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Teorias sobre a formao do estado

ORIGEM DO ESTADO Numerosas e variadas teorias tentam explicar a origem do Estado, e todas elas contradizem nas suas premissas e nas suas concluses. O problema dos mais difceis, porquanto a cincia no dispe de elementos seguros para reconstituir a histria e os meios de vida das primeiras associaes humanas. Basta ter em vista que o homem apareceu na face da terra h cem mil anos, pelo menos, enquanto os mais antigos elementos histricos de que dispomos remontam apenas a seis mil anos Assim que todas as teorias so baseadas em meras hipteses. A verdade, sem embargo dos subsdios que nos fornecem as cincias particulares, permanece em volta nas brumas da era pr-histrica. Escassos so os informes que temos, por exemplo, da formao do Estado egpcio que um dos mais antigos. Nem mesmo o bramanismo nos esclarece com dados objetivos os prdomos do Estado hindu. Com esta nota preliminar fica a advertncia de que as teorias sobre a origem do Estado, que resumimos, so resultantes de raciocnios hipotticos. teorias da origem familiar; teorias de origem patrimonial; e, teorias da fora. Nestas teorias o problema da origem do Estado equacionado sob o ponto de vista histrico-sociolgico.

TEORIA DA ORIGEM FAMILIAR Esta teoria, de todas a mais antiga, apoia-se na derivao da humanidade de um casal originrio. Portanto, de fundo religioso. Compreende duas correntes principais: a) Teoria Patriarcal; e, b) Teoria Matriarcal. TEORIA PATRIARCAL - Sustenta a teoria que o Estado deriva de um ncleo familiar, cuja autoridade suprema pertenceria ao ascendente varo mais velho (patriarca). O Estado seriam, assim, uma ampliao da famlia patriarcal. Grcia e Roma tiveram essa origem, segundo a tradio. O Estado de Israel (exemplo tpico) originouse da famlia de Jacob, conforme relato bblico. Conta esta teoria com trplice autoridade da Bblia, de Aristteles e do Direito Romano. Seus divulgadores foram Sumner Maine, Westermack e Starke. Na Inglaterra deu-lhe notvel vulgarizao Robert Filmer, que defendeu o absolutismo de Carlo I perante o parlamento.

Os pregoeiros da teoria patriarcal encontram na organizao do Estado os elementos bsicos da famlia antiga: unidade do poder, direito de primogenitura, inalienabilidade do domnio territorial, etc. Seus argumentos, porm, se ajustam s monarquias, especialmente s antigas monarquias centralizadas, nas quais o monarca representava, efetivamente, a autoridade do pater familias. ponto quase pacfico, em sociologia, a origem familiar dos primeiros agrupamentos humanos. Entretanto, se esta teoria explica de maneira aceitvel a gnese da sociedade, certo que no encontra a mesma aceitao quando procura explicar a origem do Estado como organizao poltica. Como observa La Bigne de Villeneuve, uma famlia fecunda pode ser o ponto de partida de um Estado - e disso d muitos exemplos histricos. Mas, em regra, o estado se forma pela reunio de vrias famlias. Os primitivos Estados gregos foram grupos de clans. Estes grupos formavam as gens; um grupo de gens formava a frataria; um grupo de fratias formava a tribu; e esta se constitua em Estado-Cidade (polis). O Estado-Cidade evoluiu para o Estado nacional ou plurinacional. TEORIA MATRIARCAL - Dentre as diversas correntes tericas da origem familiar do estado e em oposio formal ao patriarcalismo, destaca-se a teoria matriarcal ou matriarcalstica. Bachofen foi o principal defensor desta teoria, seguido por Morgan, Grose, Kholer e Durkheim. A primeira organizao familiar teria sido baseada na autoridade da me. De uma primitiva convivncia em estado de completa promiscuidade, teria surgida a famlia matrilnea, naturalmente, por razes de natureza filosfica - mater semper certa. Assim, como era geralmente incerta a paternidade, teria sido a me a dirigente e autoridade suprema das primitivas famlias, de maneira que, o clan matronmico, sendo que a mais antiga forma de organizao familiar, seria o fundamento da sociedade civil. O matriarcado, que no deve ser confundido com a ginecocracia ou hegemonia poltica da mulher, precedeu realmente o patriarcado, na evoluo social. Entretanto, a famlia patriarcal a que exerceu crescente influncia, em todas as fases da evoluo histrica dos povos. TEORIA DA ORIGEM PATRIMONIAL - Essa teoria tem suas razes, segundo alguns autores da filosofia de Plato, que admitiu, no Livro II de sua Repblica, originar-se o Estado da unio das profisses econmicas. Tambm Ccero explica o Estado como uma organizao destinada a proteger a propriedade e regulamentar as relaes de ordem patrimonial. Decorre desta teoria, de certo modo, a afirmao de que o direito de propriedade um direito natural, anterior ao Estado. O Estado feudal, da Idade Mdia, ajustava-se perfeitamente a esta concepo: era uma organizao essencialmente de ordem patrimonial. Entretanto, como instituio anmala, no pode fornecer elementos seguros determinao das leis sociolgicas.

TOMAZ HOBBES O mais reputado dentre os escritores do sc. XVIII, foi o primeiro sistematizador do contratualismo como teoria justificativa do Estado. havido tambm como terico do absolutismo, embora no o tenha pregado maneira de Filmer e Bossuet, com fundamento no direito divino. Seu absolutismo racional e sua concepo do Estado tende a conformar-se com a natureza humana. Para justificar o poder absoluto, Hobbes parte da descrio do estado de natureza: o homem no naturalmente socivel como pretende a doutrina aristotlica. No estado de natureza o homem era inimigo feroz dos seus semelhantes. Cada um devia se defender contra a violncia dos outros. Cada homem era um lobo para os outros homens. Por todos os lados havia a guerra mtua, a luta de cada um contra todos. Cada homem alimenta em si a ambio do poder, a tendncia para o domnio sobre os outros homem, que s cessa com a morte. S triunfam a fora e a astcia. E para sarem desse estado catico, todos indivduos teriam cedido os seus direitos a um homem ou a uma assemblia de homens, que personifica a coletividade e que assume o encargo de conter o estado de guerra mtua. A frmula se resumiria no seguinte: Autorizo e transfiro a este homem ou assemblia de homens o meu direito de governarme a mim mesmo, com a condio de que vs outros transfirais tambm a ele o vosso direito, e autorizeis todos os seus atos nas mesmas condies como o fao. Embora terico do absolutismo e partidrio do regime monrquico, Hobbes, admitindo a alienao dos direitos individuais em favor de uma assemblia de homens, no afastou das suas cogitaes a forma republicana. Hobbes distinguiu, em O Leviat, duas categorias de Estado: o Estado real, formado historicamente e baseado sobre as relaes da fora, e o Estado racional deduzido da razo. Esse ttulo foi escolhido para mostrar a onipotncia que o governo devia possuir. O Leviat aquele peixe monstruoso de que fala a Bblia, o qual, sendo o maior de todos os peixes, impedia os mais fortes de engolirem os menores. O Estado (Leviat) o deus onipotente e mortal.

BENEDITO SPINOZA Em sua obra principal - Tractatus Thologicus Politicus defendeu as mesmas idias de Hobbes, embora com concluses diferentes: a razo ensina ao homem que a sociedade til, que a paz prefervel guerra e que o amor deve prevalecer o dio. Os indivduos cedem os seus direitos ao Estado para que este lhes assegure a paz e a justia. Falhando nestes objetivos, o Estado deve ser dissolvido, formando-se outro. O indivduo no transfere ao Estado a sua liberdade de pensar, por isso que, o governo h de harmonizarse com os ideais que ditaram a sua formao.

JOHN LOCKE

Desenvolveu o contratualismo em bases liberais, opondo-se ao absolutismo de Hobbes. Foi Locke o vanguardeiro do liberalismo na Inglaterra. Em sua obra Ensaio sobre o Governo Civil (1690) em que faz a justificao doutrinria da revoluo Inglesa de 1688, desenvolve os seguintes princpios: o homem no delegou ao Estado seno poderes de regulamentao das relaes externas na vida social, pois reservou para si uma parte de direitos que so indelegveis. As liberdades fundamentais, o direito vida, como todos os direito inerentes personalidade humana, so anteriores e superiores ao Estado. Locke encara o governo como troca de servios: os sditos obedecem e so protegidos; a autoridade dirige e promove justia; o contrato utilitrio e sua moral o bem comum. No tocante a propriedade privada, afirma Locke que ela tem sua base no direito natural: O Estado no cria a propriedade, mas reconhece e protege. Pregou Locke a liberdade religiosa, sem dependncia do Estado, embora tivesse recusado tolerncia para com os ateus e combatido os catlicos porque estes no toleravam outras religies. Locke foi ainda o precursor da teoria dos trs poderes fundamentais, desenvolvida posteriormente Montesquieu.

JEAN JACQUES ROUSSEAU Foi a figura mais proeminente a corrente contratualista. Dentre todos os tericos do voluntarismo, destacou-se pela amplitude da formao dos Estados - Discurso sobre as causas da desigualdade entre os homens e contrato social - tiveram a mais ampla divulgao em todos os tempos, sendo recebidos como evangelhos revolucionrios da Europa e da Amrica, no sc. XVIII. No seu Discurso desenvolve Rousseau a parte crtica, e no Contrato social a parte dogmtica. Este ltimo, que representa, na expresso de bergson, a mais poderosa influncia que jamais se exercem sobre o esprito humano, continua sendo objeto de discusses entre os mais altos representantes do pensamento poltico universal, quer pelos seus erros que a evoluo do mundo trouxe tona, quer pelo seu contedo respeitvel de verdades imperecveis. Rousseau afirmou que o Estado convencional. Resulta da vontade geral que uma soma da vontade manifestada pela maioria dos indivduos. A nao (povo organizado) superior ao rei. No h direito divino da coroa, mas sim, direito legal docorrente da soberania nacional. O governo institudo para promover o bem comum, e s suportvel enquanto justo. No correspondendo ele com os anseios populares que determinam a sua organizao, o povo tem direito de substitu-lo, refazendo o contrato... No seu ponto de partida, a filosofia de Rousseau diametralmente oposta de Hobbes e Spinoza. Segundo a concepo destes, o estado natural primitivo era de guerra mtua. Para Rousseau o estado de natureza era de felicidade perfeita: o homem, em estado de natureza, sadio, gil e robusto, encontra facilmente o pouco que precisa. Os nicos

bens que conhece so alimentos, a mulher e o repouso, e os males que teme so a dor e a fome (Discours sur Iorigine de linefalit parmi les hommes). Entretanto, para sua felicidade, a princpio, e para a sua desgraa, mas tarde, o homem adquiriu duas virtudes que o extremam dos outros animais: a faculdade de aquiescer ou resistir e a faculdade de aperfeioar-se. Sem essas capacidades a humanidade teria ficado eternamente em sua condio primitiva, e assim, desenvolveram a inteligncia, a linguagem e todas as outras faculdades em potencial. Os que acumulavam maiores posses passaram a dominar e submeter os mais pobres. A prosperidade individual tornou os homens avaros, licenciosos e perversos. Nesse perodo, que foi de transio do estado de natureza para a sociedade civil, os homens trataram de reunir suas foras, armando um poder supremo que a todos defenderia, mantendo o estado de coisas existente. Ao se associarem, tinham a necessidade de salvaguardar a liberdade, que prpria do homem, e que, segundo o direito natural, inalienvel. O problema social consistia, assim em encontrar uma forma de associao capaz de proporcionar os meios de defesa e proteo, com toda a fora comum, s pessoas e aos seus bens, formando assim, o contrato social. O contrato social de Rousseau, embora inspirado em idias democrticas, tem muito do absolutismo de Hobbes, pois infundiu nas novas democracias uma noo antittica de soberania que veio abrir caminho para o Estado totalitrio. O prof. Ataliba Nogueira entendeu que a teoria de Rousseau reduziu o homem condio de escravo da coletividade, justificando toda espcie de opresso. A maior vulnerabilidade do contratualismo est no seu profundo contedo metafsico e deontolgico. Sem dvida, a falncia do Estado liberal e individualista, que no pde dar soluo aos problema desconcertantes manifestados pela evoluo social a partir da segunda metade do sc. XIX, trouxe tona muito erros dessa teoria.

EDMUNDO BURKE Opondo-se ao artificialismo da teoria contratualista, surgiu no cenrio poltico a escola histria, afirmando que o Estado no uma organizao convencional, no uma instituio jurdica, mas um produto de um desenvolvimento natural de uma determinao da comunidade estabelecida em determinado territrio. O Estado um fato social e uma realidade histrica, no uma manifestao formal de vontades apuradas num dado momento, ele reflete a alma popular, o esprito da raa. Apoia-se esta escola de ensinamentos de Aristteles: o homem um ser eminentemente poltico; sua tendncia natural para a vida em sociedade, para realizao das superiores formas associativas. A famlia a clula primria do Estado; a associao familiar constitui o grupo poltico menor; a associao destes grupos constitui o grupo maior que o Estado. Savigny e Gustavo Hugo, na Alemanha, adotaram e desenvolveram amplamente esta concepo realista do Estado como fato social, especialmente no campo de direito privado, mesmo porque, segundo observa Pedro Calmon, a doutrina histrica servia a

duas idias profundamente germnicas: o esprito da raa e a tendncia a uma progresso ilimitado. Adam Muller, Ihering e Bluntschli foram outros corifeus desta mesma doutrina. Edmundo Burke foi o principal expoente da escola clssica. Condenou corajosamente certos princpios da revoluo francesa, notadamente a noo dos direitos do homem na sua abstrao e seu absoluto e a impessoalidade das instituies. A doutrina de Burke teve grande repercusso mundial. Sua obra alcanou onde edies em um ano, foi considerado como o catecismo da reao contra-revolucionria.

Imparcialidade. Em primeiro lugar deve se fazer uma distino, em vista da enorme confuso, qui proposital, feita entre imparcialidade e neutralidade. O princpio da imparcialidade do juiz, garantia do poder jurisdicional, somando-se a outros princpios, tais como, o da segurana jurdica, o da certeza jurdica, o da separao dos poderes, o da igualdade de todos perante a lei, do fundamento a uma viso tradicional e conservadora do direito. Tal assertiva feita considerando que, para a viso tradicional, o Direito no decorre dos fenmenos sociais para os quais no dada a devida relevncia. Lembra Rui Portanova que o 'sistema' tradicional baseia-se em representaes ideais (tais como 'igualdade perante a lei', 'autonomia de vontade', 'certeza' e 'segurana jurdica') que, na verdade, so instrumentos retricos exercendo funo persuasiva. O princpio de imparcialidade e o entendimento do que seja a imparcialidade em muito tem a ver com esse entendimento tradicional, demonstrado e criticado por Portanova, pois, se entendido de maneira errnea, auxilia a manter alguns dogmas, ou mesmo, a manter uma "Ordem do Injusto". No obstante, a idia de um juiz imparcial ou a idia de um tcnico neutro, a mesma idia que se tem de Estado. A referida idia de Estado abstrato e de um julgador neutro bem explicada por Ovdio Baptista da Silva[4], quando observa: [...] a natureza e os limites da jurisdio, nos sistemas oriundos do direito romano cannico, particularmente a natureza privada da funo jurisdicional; e o princpio da neutralidade do juiz [...] concebidos por Hobbes e demais filsofos contratualistas dos sculos XVII e XVIII, haveria de ser uma organizao poltica sem qualquer compromisso religioso ou filosfico [...]. E salienta, ainda, o jurista gacho[5] que na verdade, a neutralidade do juiz mais uma conseqncia ou um reflexo da neutralidade do estado, como um dispositivo 'tcnico' capaz de servir a todas as possveis ideologias [...]. Contudo, o princpio da imparcialidade do juiz no pode retirar do julgador em absoluto o seu subjetivo. O julgador-homem-cidado vai ser motivado ideologicamente por inmeros aspectos e fatores. O que se visa proteger, como j foi mencionada alhures, a manuteno da opresso exercida por meio de alguns idealismos e dogmas existentes no pensamento jurdico e de juristas

8 conservadores, de tal sorte que, embora recebendo pesadas crticas, perduram, no direito contemporneo, mximas como "Dar a cada um o que seu". latente o idealismo jurdico da viso tradicional para que haja uma manuteno do "status quo". Isto significa que o direito deve proteger aqueles para quem ele foi criado pelos princpios j relacionados, dos quais o da imparcialidade (ou alheabilidade) faz parte. Nesse sentido, manifesta-se Rui Portanova[6] afirmando que o que o direito tem assegurado a ordem imposta pela dominao capitalista, machista, racista e heterossexual, por exemplo. O princpio da imparcialidade do juiz, ou mesmo, a imparcialidade como entendida, ou melhor, pretendida, como idia de um tcnico conhecedor do ordenamento jurdico e neutro na realizao de todos os seus atos, no pode ser confundida com a neutralidade absoluta, ou seja, no pode ser confundida com uma neutralidade axiolgica total. Na viso de Ada Pelegrini Grinover[7]: "O carter de imparcialidade inseparvel do rgo da jurisdio. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta a primeira condio para que possa exercer sua funo dentro do processo. [...] nesse sentido que se diz que o rgo jurisdicional deve ser subjetivamente capaz" Realmente, devido aos jurisdicionados um processo justo que busque o ideal do Direito que a justia. Para tanto devem os jurisdicionados ser julgados por terceira pessoa, investida de jurisdio. Entretanto, a imparcialidade dos julgadores no pode ser tamanha a ponto de no conseguirem vislumbrar os dilemas, os anseios e as desigualdades existentes em nosso pas, nem se devem colocar acima das partes. A sociedade dividida em classes e a desigualdade entre elas existe de forma bem evidente, assim, Habbermas[8] escreve que uma justia orientada por princpios jurdicos suprapositivados deve formar um contrapeso ao 'positivismo do poder e dos fins' das maiorias irrefletidas, amedrontadas ou violentadas, incapazes de vislumbrar o direito. A imparcialidade, contudo, confundida com a neutralidade, haja vista existncia daqueles que desejam a manuteno do "status quo", assim a imparcialidade sendo entendida como neutralidade dos julgadores para os acontecimentos sociais, ir sempre beneficiar a minoria que detm o poder e dita as regras que produz nosso direito ptrio, sendo este influenciado pela ideologia burguesa. A respeito da influncia da ideologia liberal/burguesa que assola o ordenamento jurdico contemporneo, estamos com Benedito Cerezzo Pereira Filho[9] quando afirma que: [...] o papel reservado ao Judicirio pela classe detentora do poder econmico (burguesia) desde a Revoluo Francesa que, sem dvida, foi um marco relevante que influenciou e influencia at os dias hodiernos a juridicidade moderna. A propriedade foi considerada como principal objetivo desse direito burgus. Nesse sentido, h muito tempo registrava Trasmaco afirmando que a justia consiste em fazer o que conveniente para o mais poderoso. Sob outro aspecto, no que diz respeito imparcialidade, o julgador deve atentar para os impedimentos e para a suspeio, previstos nos artigos 134 e 135 do Cdigo de Processo Civil. Significa isto dizer que o juiz no deve ter interesse econmico ou particular com o objeto do processo, ou seja, no pode o julgador enriquecer por meio do processo, bem como no pode ser parente das partes. Sendo assim, a imparcialidade do juiz significa uma atitude omissiva do julgador para com as

9 partes do processo, podendo o julgador preocupar-se unicamente com a obteno da justia para o caso posto em litgio. A imparcialidade do julgador pode ser entendida como uma atitude omissiva do juiz para com o objeto do processo e as partes, com o intuito de garantir o contraditrio e ampla defesa, sendo que ambas as partes devem ter a possibilidade de por baila razes, que lhes fundamentam a pretenso de direito. Nesta seara, Plauto Faraco de Azevedo[10] manifesta-se: Para que a imparcialidade, que consiste no abrir-se o juiz cuidadosa e honestamente s verses em confronto no processo, se possa configurar, indispensvel que possam as partes exprimi-las de modo to cabal quanto possvel, o que no se pode dar exaurindo-se seu exame de igualdade formal dos interesses em confronto.