CONTROLE de Convencionalidade

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 13a REGIÃO
Curso de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
Prof. Francisco José Garcia Figueiredo
CURSO DE APERFEIÇOAMENTO
abril/2013
[email protected]
8899-1138 / 9919-7604
ATUALIZAÇÕES LEGISLATIVA E JURISPRUDENCIAL EM DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

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considerado como se escritos na Constituição estivesses

CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE [...] é porque, pela lógica, na medida em que tais
instrumentos passam a assegurar outros direitos e
1 INTROITO garantias, a Constituição ‘os inclui’ no seu catálogo de
direitos, ampliando o seu ‘bloco de constitucionalidade’”
O estudo ora apresentado tem como fundamentos [grifos do autor].
principais a obra de Valerio de Oliveira Mazzuoli1, bem
Ainda: do teor do dispositivo em debate, deflui-se que são
como o RE466.343/SP, julgado pelo STF em 3/12/20082.
três os seguimentos advindos do Texto Magno
Logo a seguir, alguns dos principais excertos do concernentemente aos direitos e garantias fundamentais.
ordenamento jurídico (constitucional e subconstitucional) Ei-los:
que serão objeto de estudo:
a) direito e garantias EXPRESSOS na Constituição, a
Art. 5º, §§ 1º, 2º e 3º, CF/88 exemplo dos listados nos incisos I a LXXVIII de seu art. 5º,
Art. 84, IV e VIII, CR assim como outros também expressos e fora desse rol
Art. 65, caput c/c 47 c/c 69 c/c § 3º, art. 5º c/c 84, VIII c/c que os concentra, porém dentro da Carta (alínea b do
49, I, CF (modo de aprovação dos TIs) inciso III do art. 150 da CF: princípio da anterioridade
tributária);
Art. 48, XXVIII, Regimento Interno (RI) do Senado
Federal (SF) (traça as competências do Presidente do b) direitos e garantias IMPLÍCITOS subentendidos nas
Senado, dentre elas, a seguinte: “XXVIII – promulgar as regras de garantias, bem como os decorrentes do REGIME
resoluções do Senado e os decretos legislativos”) e dos PRINCÍPIOS pela Constituição adotados;
c) direitos e garantias INSCRITOS nos TRATADOS
2 ASPECTOS PRIMEIROS INTERNACIONAIS em que a República Federativa do Brasil
seja parte.
Segundo Valerio Mazzuoli, todo e qualquer tratado
internacional que verse sobre direitos humanos, quando Os tratados internacionais em vigor no país, que versem
ratificado na conformidade do rito constitucionalmente sobre DHs, passaram a ser, na forma desejada pelo
previsto e, ainda, enquanto vigente, tem ÍNDOLE e NÍVEL constituinte originário, FONTES DO SISTEMA
de normas constitucionais, NÃO podendo ser revogados CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO DE DIREITOS.
por lei ordinária posterior. Esse raciocínio decorre do teor Por outro falar, os TIs de DHs ratificados e em vigor no
do § 2º do art. 5º da CF3. país, passaram a ser fontes do sistema constitucional de
Levando-se em conta o que acima vem afirmado, passa-se proteção de direitos no mesmo plano de eficácia e
a se fazer algumas considerações que darão suporte ao igualdade daqueles direitos, expressa ou implicitamente,
entendimento sobre o controle de convencionalidade das consagrados pelo Texto de 1988, o que justifica o status de
leis. Para tanto, discorrer-se-á acerca dos §§ 2º e 3º do art. norma constitucional que detêm tais instrumentos
5º da CF/88. normativos alienígenas no ordenamento jurídico brasileiro.
2.1 O § 2º do art. 5º da CF E essa dualidade de fontes que alimenta a completude do
4 sistema significa que, em caso de CONFLITO, deve o
Assim leciona Valerio Mazzuoli : “se a Constituição
intérprete e aplicador do Direito optar, preferencialmente,
estabelece que os direitos e garantias nela elencados ‘não
pela fonte que proporciona a NORMA MAIS FAVORÁVEL à
excluem’ outros provenientes dos tratados internacionais
pessoa a ser protegida (princípio internacional pro
‘em que a República Federativa do Brasil seja parte’, é
homine), pois o que se visa é a otimização e a maximização
porque ela própria está a autorizar que esses direitos e
dos sistemas (interno e internacional) de proteção dos
garantias internacionais constantes dos tratados de
direitos e garantias internacionais).
direitos humanos ratificados pelo Brasil ‘se incluem’ no
nosso ordenamentos jurídico interno, passando a ser 2.2 O § 3º do art. 5º da CF5
- João Pessoa(PB), 25 e 26/abril/2013
Diante da redação do § 3º do art. 5º da CF, surgem as

dúvidas em relação ao seu alcance:
1
O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed. rev., 1ª) os tratados sobre DHs anteriormente aprovados à sua
atual. e ampl. São Paulo: RT, 2011. Coleção direito e ciências afins.
v. 4. inserção à Constituição teriam que status: lei ordinária?;
2
Vide INFORMATIVO do STF nº 498, de 14/03/08 e, também, 2ª) para terem status de norma constitucional,
inteiro teor do acórdão que analisou o Pacto de San José da Costa necessitariam de ser aprovados novamente pelo
Rica frente à determinação constitucional relativa à prisão civil por
depositário infiel (inciso LXVII do art. 5º:
Congresso, agora segundo o quórum qualificado ali
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID previsto?
=595444, publicado em 3/12/08). É que ao se analisar a jurisprudência do STF em relação a
3
Art. 5º [...]§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta esse assunto, vê-se que por muito tempo o status dos TIs
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
5
República Federativa do Brasil seja parte. Art. 5º [...] § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre
Página 2
4
O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed., rev., direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
atual., e ampl. São Paulo: RT, 2011. Coleção direito e ciências afins. Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos
p. 28-9. v. 4. membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
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acolhido por aquela Corte – quando internalizados por de seu conteúdo, submeter-se-á ao crivo congressual. Não
qualquer quórum e independentemente da matéria por obstante o inciso I do art. 49 da CF faça a ressalva para a
eles veiculada – foi de lei ordinária federal. Somente em 3 necessidade de intervenção do Congresso (“[...] que
de dezembro de 2008 (RE 466.343/SP) é que passou a ter a acarretem encargos ou compromissos gravosos ao
alcance de norma supralegal, valendo mais, portanto, que patrimônio nacional”), o inciso VIII do art. 84 desse
uma lei ordinária. mesmo Diploma não excetua nenhuma hipótese,
2.2.1 Aprovação na qualidade de equivalente à EC estabelecendo que é da competência privativa do
Presidente da República “celebrar tratados, convenções e
Anote-se, por oportuno, que o procedimento de
atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso
aprovação dos TIs que versam sobre DHs, a fim de que
Nacional” (grifo nosso).
tenham o status de EC, é completamente diferente do
procedimento exigido para aprovação de uma EC Nessa direção, esse raciocínio é válido, também, para os
propriamente dita. TIs aprovados segundo a regra procedimental encartada
no § 3º do art. 5º da CF/88, uma vez que a incumbência
O primeiro tem roteiro constitucional aquele estabelecido
congressual é uma só: aprovar – ou não – o conteúdo do
pelo § 3º do art. 5º; o segundo, pelo art. 60 e §§.
TI, não eximindo o responsável do cumprimento dos
Assim, as vedações localizadas no § 1º do art. 5º da CF não demais procedimentos para internalização (início de
se aplicam à internalização dos TIs que passarão a gozar, vigência) desse instrumento. Noutra versão, mesmo
se se quadrarem no modo constitucional, do status de ECs. nessas situações, há a necessidade de o Presidente da
Assim não se aplicam, também, todos os demais República intervir no processo interiorizante, depositando
parágrafos, a exemplo da iniciativa das ECs, cujo § 1º do art. o instrumento exteriorizador do referendo dado pelo
60 estabelece os requisitos. Congresso Nacional no órgão internacional competente,
A promulgação das ECs dar-se-á pelas Mesas da Câmara expedindo, posteriormente, o decreto presidencial.
dos Deputados (CD) e do Senado Federal (SF). 3 HIERARQUIA DO TIs
Dessa maneira, como os TIs sobre DHs apenas serão a) constitucional materialmente: teriam o status de norma
EQUIVALENTES – e NÃO IGUAIS – às ECs, as únicas constitucional;
observâncias a fim de que se equivalham a dito
b) constitucional formal e materialmente: seriam
instrumento são aquelas relativas ao quórum de votação e
equivalentes a ECs (emendas constitucionais).
à modalidade de aprovação.
Assim, não importa, sequer, o quórum de aprovação do
Em relação aos demais aspectos, os TIs de DHs tramitarão
tratado. Versando ele sobre direitos humanos, teriam, no
e se subordinarão ao mesmo regime jurídico de quaisquer
mínimo, status de normas constitucionais, decorrente do
outros. Apenas adquirirão o status de EQUIVALENTES às
preceituado no § 2º do art. 5º da CF/88.
ECs – repita-se – caso tenham sido aprovados na forma do
§ 3º do art. 5º da CF, devendo haver ainda, para a Ter STATUS DE NORMA CONSTITUCIONAL é o mesmo que
concretização dessa equivalência, a expedição do Decreto dizer que ele – TI – integra o bloco de constitucionalidade
Presidencial (art. 84, VIII c/c art. 49, I c/c art. 84, IV, todos material (e não formal) da Carta Magna.
da CF). Ser EQUIVALENTE À EMENDA CONSTITUCIONAL (§ 3º do
Portanto, mesmo em se tratando de TIs que terão o status art. 5º da CF/88) é ser mais que somente ter o status de
de EC, há a necessidade de intervenção presidencial, norma constitucional. É algo para além disso: essa
RATIFICANDO-OS por meio do depósito do instrumento equivalência autoriza o TI a integrar formalmente a
aprobatório no órgão competente e, após, Constituição. Nesse sentido, ele tem a mesma
PROMULGANDO-OS e PUBLICANDO-OS por intermédio do potencialidade jurídica que tem uma emenda. E a emenda
Decreto Presidencial (art. 84, IV, CF). Só a partir de então tem o condão de reformar a Constituição (para melhor ou
(publicação do Decreto) é que ele adquirirá o status de EC. para pior). Em se tratando de TIs de DHs, nenhuma norma
poderá inovar para pior a ordem jurídica (constitucional e
Esse o entendimento de Valério Mazzuoli6 Posiciona-se

subconstitucional), por óbice encontrado no inciso IV do §
contrariamente, entretanto, André Ramos Tavares7,
4º do art. 60 da CF. Portanto, quer tenha status
dizendo que desde o advento da EC nº 45/04, para que os
constitucional, quer seja equivalente à Constituição, o
TIs que tratem de DHs adquiram o status de EC, necessita
obstáculo antes citado é intransponível, por ordem mesma
de observância de todos os procedimentos previstos para
do constituinte originário.
a inserção, na CF, de uma Emenda (art. 60 e §§, CF),
inclusive no que diz respeito à vedação localizada no § 1º Em decorrência dessa amplitude emprestada pela
do art. 60 constitucional. EQUIVALÊNCIA, tem-se as seguintes consequências:
Anote-se, por oportuno, que todo TI, independentemente 1ª) eles passarão a REFORMAR a Constituição, o que não é
possível tendo apenas o status de norma constitucional
(essa reforma, por dedução lógica encartada na regra do
6
O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2. ed., rev., inciso IV do § 4º do art. 60 da CF, NÃO pode ser para pior);
atual., e ampl. São Paulo: RT, 2011. Coleção direito e ciências afins.
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2ª) eles NÃO poderão ser DENUNCIADOS, nem mesmo

p. 42-4. v. 4.
7
Reforma do Judiciário no Brasil pós-88: (des)estruturando a justiça.
com Projeto de Denúncia elaborado pelo CN, em virtude
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 46-7. de seu conteúdo e modo de internalização caracterizarem-
no como cláusula pétrea (inciso IV do § 4º do art. 60 da sobre DHs);

CF), podendo ser o Presidente da República c) controle de supralegalidade das leis (ou normas
responsabilizado (inciso III do art. 85 da CF) em caso de infraconstitucionais) (TIs comuns);
descumprimento dessa regra (o que não é possível fazer –
d) controle de legalidade.
responsabilizar o Chefe de Estado – tendo os TIs somente
o status de norma constitucional). Acrescenta, ainda, A Constituição, portanto, deixou de ser o único paradigma
Valerio Mazzuoli, que pelo fato de serem todos os TIs de de controle das normas do direito interno.
DHs normas constitucionais, a denúncia daquele Dessarte, além do texto constitucional (controles difuso e
internalizado com o quórum de maioria simples (§ 2º do concentrado das leis), também são paradigmas de
art. 5º da CF) é possível tecnicamente, não controle da produção normativa doméstica os tratados
responsabilizando o Presidente, mas apenas desobrigando internacionais de direitos humanos (controles difuso e
o país perante a comunidade internacional. Havendo concentrado de convencionalidade) e os instrumentos
descumprimento de seu teor, a imputação de qualquer internacionais comuns (controle de supralegalidade).
responsabilização será impossível após dita denúncia. 7 QUANTO ÀS MODALIDADES DE CONTROLE DA
Mesmo assim sendo – continua o autor –, internamente PRODUÇÃO NORMATIVA DOMÉSTICA RELATIVAMENTE À
nenhuma consequência é experimentada pelo advento INTERNALIZAÇÃO E POSTERIOR VIGÊNCIA DOS TIS, A
dessa denúncia. É que como todos os TIs de DHs – repita- ORDEM INTERNA DAÍ SURGIDA SUBMETE-SE ÀS
se – têm status de norma constitucional, uma vez SEGUINTES POSSIBILIDADES:
internalizados, são “contaminados” pela intangibilidade,
decorrente do comando encontrado no inciso IV do § 4º do a) controle jurisdicional da convencionalidade das leis;
art. 60 da CF. Difere dele – segundo nota do autor em b) controle de supralegalidade das leis (ou normas
debate – Flávia Piovesan, para quem esse efeito – de infraconstitucionais).
cláusula pétrea – é dado, apenas, àqueles TIs que 7.1 Conceitos
passaram a fazer parte da ordem jurídica nos termos do §
a) controle jurisdicional da convencionalidade das leis:
3º do art. 5º da CF;
técnica judicial por intermédio da qual há a averiguação da
3ª) eles serão PARADIGMA do CONTROLE CONCENTRADO compatibilização vertical material da ordem jurídica
DE CONVENCIONALIDADE, podendo servir de fundamento interna a partir do cotejo com as convenções
para que os legitimados do art. 103 da CF proponha no STF internacionais de direitos humanos em vigor no país.
as ações de controle abstrato, objetivando invalidar, erga
b) controle de supralegalidade das leis (ou normas
omnes, as normas infraconstitucionais com eles
infraconstitucionais): técnica judicial por intermédio da
incompatíveis.
qual há a averiguação da compatibilização vertical material
4 INÍCIO DE VIGÊNCIA DOS TIs da ordem jurídica interna a partir do cotejo com as
Os TIs têm vigência interna a partir do momento em que convenções internacionais comuns em vigor no país.
cumprido todo o procedimento de internalização desses 7.2 Quanto ao seu manejo, o CONTROLE DE
instrumentos internacionais, o que se dá com a publicação CONVENCIONALIDADE, apresenta-se sob as modalidades
do DECRETO PRESIDENCIAL (art. 84, IV, CF). seguintes8:
Então, mesmo quando o CN (Congresso Nacional) aprova
o TI no formato previsto pelo § 3º do art. 5º da CF, o início
8
de sua vigência na ordem brasileira dar-se-á após Veja-se, a propósito, trecho do INFORMATIVO do STF nº 498,
de 14/03/08: “O Min. Celso de Mello, entretanto, também
perseguido o seguinte caminho: art. 84, VIII, CF (assinação
considerou, na linha do que exposto no voto do Min. Gilmar Mendes,
do instrumento internacional pelo Presidente) + art. 49, I, que, desde a ratificação, pelo Brasil, do Pacto Internacional dos
CF (aprovação pelo CN, que se dá sob a espécie legislativa Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre
denominada de decreto legislativo) + depósito do decreto Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não
legislativo no órgão internacional + publicação do decreto haveria mais base legal para a prisão civil do depositário infiel.
Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que

presidencial (art. 84, IV, CF).
respeita à atribuição de status supralegal aos tratados internacionais
5 ASPECTOS PARADIGMÁTICOS DOS TIs de direitos humanos subscritos pelo Brasil, afirmou terem estes
hierarquia constitucional. No ponto, destacou a existência de três
Do que até agora foi exposto, pode-se concluir,
distintas situações relativas a esses tratados: 1) os tratados celebrados
brevemente, que tanto a Constituição quanto os tratados pelo Brasil (ou aos quais ele aderiu), e regularmente incorporados à
internacionais em vigor no Brasil são PARADIGMA DE ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da CF/88,
CONTROLE DA PRODUÇÃO NORMATIVA DOMÉSTICA. revestir-se-iam de índole constitucional, haja vista que formalmente
recebidos nessa condição pelo § 2º do art. 5º da CF; 2) os que
É o denominado de CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE vierem a ser celebrados por nosso País (ou aos quais ele venha a
DAS LEIS. aderir) em data posterior à da promulgação da EC 45/2004, para
6 QUANTO AO MODO DE CONCRETIZAÇÃO DOS MEIOS terem natureza constitucional, deverão observar o iter procedimental
do § 3º do art. 5º da CF; 3) aqueles celebrados pelo Brasil (ou aos
DE CONTROLE DA ORDEM JURÍDICA POSTA, VALERIO
quais nosso País aderiu) entre a promulgação da CF/88 e a
MAZZUOLI APRESENTA A SEGUINTE CLASSIFICAÇÃO: superveniência da EC 45/2004, assumiriam caráter materialmente
Página 4
a) controle de constitucionalidade (CONSTITUIÇÃO); constitucional, porque essa hierarquia jurídica teria sido transmitida
por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade. RE
b) controle jurisdicional da convencionalidade das leis (TIs 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 12.3.2008. (RE-466343)” (grifos
a) controle concentrado: manejado pela via da ação (para poderão ter a validade da ordem interna questionada por
que seja possível tal controle, os TIs – tratados qualquer um do povo, pela via da exceção (controle
internacionais – que versem sobre DHs – direitos humanos difuso), diante de qualquer tribunal, tal como anotado
– devem ser aprovados segundo o rito localizado no § 3º antes.
do art. 5º da CF, isto é, devem ser equivalentes às ECs); Os TIs comuns poderão servir de base para determinar a
b) controle difuso (de exceção ou defesa ou controle validade – ou não – das normas subconstitucionais, sendo
aberto): utilizado pela via de exceção (para que seja arguidos, também, por qualquer interessado (controle de
possível tal controle, os TIs sobre DHs necessitam, apenas, supralegalidade) e diante de qualquer tribunal e, ainda,
estarem em vigor no plano interno, não havendo a tendo a força de invalidar os preceitos infraconstitucionais
necessidade imperiosa de observância do procedimento com eles – TIs comuns - incompatíveis.
para sua aprovação mencionado anteriormente. É que o §
2º do art. 5º da CF já lhes outorga o status de norma
constitucional).
A POSIÇÃO DO STF
8 CONTROLE DE SUPRALEGALIDADE DAS LEIS
Exposto o posicionamento doutrinário de Valerio de
Os TIs não relacionados com os DHs possuem status de
Oliveira Mazzuoli, importa saber, a partir de agora, como
supralegalidade.
se posiciona o guardião da Constituição (art. 102, CR).
Dessa maneira, o sistema brasileiro de controle da
Em nota de rodapé já transcrita, mencionou-se o
produção normativa doméstica é composto de duas
entendimento de Celso de Mello (INFORMATIVO do
modalidades, tal como exposto logo acima (a) controle
STF nº 498, de 14/03/08) que, diga-se de passagem, se
jurisdicional da convencionalidade das leis; b) controle de
coaduna com os ensinamentos expostos por Valeiro
supralegalidade das leis – ou normas
Mazzuoli. Seu voto apenas não foi prevalente por
infraconstitucionais).
diferença de 1 (um).
4 LIMITES DE PRODUÇÃO NORMATIVA DOMÉSTICA
Entretanto, pensa-se que numa próxima provocação do
Dentro desse contexto, apresenta-se o DUPLO LIMITE STF envolvendo a temática ora em apreço, certamente,
VERTICAL MATERIAL a ser observado, quando da prevalecerá a doutrina até agora apresentada, uma vez
produção normativa doméstica: que o próprio Gilmar Mendes – antes defensor da
a) 1º limite: a CF/88 e os TIs de DHs. supralegalidade e não do status de norma materialmente
Aqui, independentemente do quórum de aprovação constitucional, quando TIs de DHs são internalizados, e
desses tratados, eles serão paradigmas. Entretanto, se não passam a vigorar, obviamente, segundo comando inserto
tiverem sido ratificados sob o regime do § 3º do art. 5º no § 2º do art. 5º da CR –, em sua obra9 editada já este ano
constitucional, serão modelo, apenas, dentro do controle (2013), trás, pela primeira vez, comentários – com os quais
difuso de convencionalidade, por serem, tão só, passa a anuir – acerca dessa inovação relativa ao controle
materialmente constitucionais. Por sua vez, se tiverem da Constituição (o controle de convencionalidade).
sido aprovados na conformidade da sistemática antes A propósito, veja-se notícia veiculada no INFORMATIVO do
citada, serão material e formalmente constitucionais, STF nº 531, divulgando, resumidamente, o conteúdo de
sendo, por essa razão, modelos não só do controle difuso alguns dos julgados ocorridos entre 1º e 5 de dezembro de
de convencionalidade, mas também, do concentrado. 2008. Anote-se que os informativos do STF são elaborados
b) 2º limite: os TIs comuns em vigor no país. a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das
Turmas e do Plenário, sendo publicados pelo próprio STF
9 DOS LEGITIMADOS PARA ARGUIR A em seu site (www.stf.jus.br). Eis, então, a notícia
(IN)CONVENCIONALIDADE decorrente de decisão PLENÁRIA, tomada no RE
O art. 103 da CF lista os legitimados para interposição da 466.343/SP, em 3 de dezembro de 2008:
ADIn (ação direta de inconstitucionalidade), da ADC (ação
“Prisão Civil e Depositário Infiel - 3

declaratória de constitucionalidade), da ADPF (arguição de
Em conclusão de julgamento, o
descumprimento de preceito fundamental) etc., sendo
Tribunal concedeu habeas corpus em que se
esses os mesmo autorizados para a impetração, junto ao questionava a legitimidade da ordem de
STF (Supremo Tribunal Federal), do controle concentrado prisão, por 60 dias, decretada em
de convencionalidade (frise-se: tendo como paradigma desfavor do paciente que, intimado a
para o manejo de tal controle os TIs que textualizem DHs). entregar o bem do qual depositário, não
Então, a interposição dessa medida junto ao STF terá o adimplira a obrigação contratual — v.
mister de retirar a validade de norma interna (ainda que Informativos 471, 477 e 498. Entendeu-se
compatível com a Constituição) que viole um TI de DHs em que a circunstância de o Brasil haver
subscrito o Pacto de São José da Costa
vigor no país.
Rica, que restringe a prisão civil por
Já os TIs que versam sobre DHs, porém, não foram dívida ao descumprimento inescusável de
aprovados com o quorum qualificado (§ 3º, art. 5º, CR),
Página 5
9
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de
nossos). direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
prestação alimentícia (art. 7º, 7), 3.12.2008. (RE-466343)” (grifos nossos).

conduz à inexistência de balizas visando
Dessarte, a Corte Suprema reconheceu que os TIs de DHs
à eficácia do que previsto no art. 5º,
LXVII, da CF (“não haverá prisão civil valem mais do que a lei ordinária.
por dívida, salvo a do responsável pelo Portanto, para o STF, os TIs que tratam de DHs e são
inadimplemento voluntário e inescusável aprovados na modalidade insculpida no § 3º do art. 5º da
de obrigação alimentícia e a do CR, após perseguido todo o trâmite constitucionalmente
depositário infiel;”). Concluiu-se, previsto para a sua internalização (ratificação pelo
assim, que, com a introdução do aludido Presidente da República com a expedição do Decreto
Pacto no ordenamento jurídico nacional, Presidencial respectivo), terá valor de EC. Todavia, todos
restaram derrogadas as normas os demais TIs de DHs vigentes no Brasil têm valor
estritamente legais definidoras da
supralegal. Noutras palavras, valem mais do que a lei e
custódia do depositário infiel.
Prevaleceu, no julgamento, por fim, a menos do que a Constituição.
tese do status de supralegalidade da Desse posicionamento da Corte Máxima, tem-se o
referida Convenção, inicialmente seguinte: toda e qualquer lei que se encontre na ordem
defendida pelo Min. Gilmar Mendes no infraconstitucional e que dispuser de modo contrário aos
julgamento do RE 466343/SP, abaixo comandos localizados nos TIs de DHs que, por sua vez,
relatado. Vencidos, no ponto, os contêm normas mais favoráveis, não terão validade.
Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Noutro dizer, serão vigentes, porém desprovidos de
Ellen Gracie e Eros Grau, que a ela davam validade. Nesse raciocínio, haverá a respectiva derrogação
a qualificação constitucional,
da lei (vide decisão PLENÁRIA, tomada no RE 466.343/SP,
perfilhando o entendimento expendido pelo
em 3 de dezembro de 2008. supratranscrita, difundida no
primeiro no voto que proferira nesse
recurso. O Min. Marco Aurélio, INFORMATIVO do STF nº 531.
relativamente a essa questão, se absteve Decorrente desse julgamento, foi editada pelo STF a
de pronunciamento. SÚMULA VINCULANTE nº 25, cujo teor assim se mostra:
HC 87585/TO, rel. Min. Marco Aurélio, “É ilícita a prisão civil de depositário
3.12.2008. (HC-87585). infiel, qualquer que seja a modalidade do
Alienação Fiduciária e Depositário Infiel depósito”.
- 8 Dentro desse contexto – e segundo a Corte Maior –, tem-
Na linha do entendimento acima se que qualquer lei encontrada na ordem
fixado, o Tribunal, por maioria, subconstitucional, para ser válida, deverá obediência à
desproveu recurso extraordinário no qual CF/88, bem como – e simultaneamente – ao TIs de DHs,
se discutia a constitucionalidade da isto é, sua validade passa a depender de dupla
prisão civil do depositário infiel nos compatibilidade vertical material. A norma superior, dessa
casos de alienação fiduciária em garantia maneira, irradia uma eficácia paralisante por sobre a
(DL 911/69: “Art. 4º Se o bem alienado
inferior, impedindo que ela – inferior – surta efeitos
fiduciariamente não for encontrado ou não
se achar na posse do devedor, o credor jurídicos no mundo fático.
poderá requerer a conversão do pedido de O controle de constitucionalidade, então, passa a ser
busca e apreensão, nos mesmos autos, em palco de análise do texto legal (infraconstitucional) com a
ação de depósito, na forma prevista no Constituição posta. Por sua vez, por intermédio do
Capítulo II, do Título I, do Livro IV, do controle de convencionalidade o que se afere é a
Código de Processo Civil.”) — v. compatibilidade do texto legal (infraconstitucional) com
Informativos 304, 449 e 498. Vencidos os os TIs de DHs (aprovados segundo o procedimento
Ministros Moreira Alves e Sydney Sanches, constitucional estabelecido pelo § 3º do art. 5º).
que davam provimento ao recurso.

RE 349703/RS, rel. orig. Min. Ilmar
Galvão, rel. p/ o acórdão Min. Gilmar CONCLUSÕES DOUTRINÁRIAS10 E
Mendes, 3.12.2008. (RE-34703).
JURISPRUDENCIAIS11
Alienação Fiduciária e Depositário Infiel
- 9
Seguindo a mesma orientação firmada 1ª CONCLUSÃO
nos casos supra relatados, o Tribunal Para Valerio Mazzuoli, não há a necessidade de qualquer
negou provimento a recurso extraordinário
no qual se discutia também a
constitucionalidade da prisão civil do 10
MAZZUOLI, Valeiro de Oliveira. O controle jurisdicional da
depositário infiel nos casos de alienação convencionalidade das leis. 2. ed., rev., atual., e ampl. São Paulo:
fiduciária em garantia — v. Informativos RT, 2011. Coleção direito e ciências afins. v. 4.
Página 6
11
449, 450 e 498. Conclusões jurisprudenciais extraídas a partir do entendimento da
RE 466343/SP, rel. Min. Cezar Peluso, Corte Suprema no RE 466.343/SP, julgado em 3 de dezembro de
2008.
autorização internacional para que se evidencie o controle 6ª CONCLUSÃO

de convencionalidade.
Para o STF, distinguem-se as seguintes espécies de
2ª CONCLUSÃO controle:
a) o controle difuso de convencionalidade (ou de
Tanto para o STF quanto para Mazzuoli, o controle de
supralegalidade) difere-se do controle de legalidade
convencionalidade pode ser difuso (perante qualquer
(entre um decreto e uma lei, exemplificativamente);
Juízo, inclusive o próprio STF – art. 97 da CF) e
concentrado (perante o STF), se se tratar de TIs de DHs b) o controle difuso de convencionalidade (ou de
internalizados sob o rito previsto no § 3º do art. 5º da CR. supralegalidade) difere-se do controle de
Já se o TI ingressou na ordem positivada com o quorum constitucionalidade (possível quando, supostamente,
enumerado pelo art. 47 da CR - e versa sobre DHs (§ 2º do existe antinomia entre uma lei e a Constituição).
art. 5º da CR) –, para o STF, o controle possível será o de Para Mazzuoli, por sua vez, são as seguintes as
supralegalidade; para Mazzuoli, o controle será o de modalidades de controle:
convencionalidade, somente podendo se dar na forma a) controle de constitucionalidade (difuso e concentrado);
difusa, dado ao status que recebe de norma
b) controle de convencionalidade (difuso e concentrado);
materialmente constitucional, advindo, exatamente, do
comando do § 2º do art. 5º da Carta Maior. c) controle de supralegalidade (sempre difuso) e
d) controle de legalidade.
3ª CONCLUSÃO
7ª CONCLUSÃO
Ratificando a conclusão anterior, tem-se que para o STF, se
o TI foi aprovado pelo rito do § 2º do art. 5º da CR, sua Para o STF, os TIs de DHs somente terão nível
vigência demonstra uma hierarquia apenas supralegal constitucional se aprovados em consonância com o
(Gilmar Mendes). Somente aqueloutros (aprovados e disposto no § 3º do art. 5º da CR
ratificados na conformidade do § 3º do art. 5º da CR) teriam
nível constitucional, mais precisamente, de ECs.
OBSERVAÇÕES
4ª CONCLUSÃO
Se os TIs de DHs têm status de supralegalidade (STF), FASES EXIGIDAS CONSTITUCIONALMENTE PARA
poderão ser modelo, apenas, para o exercício do controle INTERNALIZAÇÃO DOS TIs
difuso de supralegalidade (ou difuso de Celebração
convencionalidade, utilizadas aqui como expressões
Referendo
sinônimas pelo STF”). Para Valerio Mazzuoli, há uma
Ratificação
diferença nesse ponto: o controle difuso de
convencionalidade é manejado tendo como paradigma os Promulgação + Publicação
TIs de DHs, independentemente do modo de aprovação PROMULGAÇÃO DA LEI13: diz respeito ao atestado dado
congressual; já os TIs comuns – isto é, que trazem em seu pela autoridade competente relativamente à validade e à
bojo temas alheios aos DHs –, serão paradigma do executoriedade da lei.
controle de supralegalidade das leis, que é modalidade A PROMULGAÇÃO especificamente a um TI, ocorre, via de
difusa. regra, após a troca ou o depósito dos instrumentos de
ratificação. É, nas palavras de Hildebrando Accioly, "o ato
5ª CONCLUSÃO jurídico, de natureza interna, pelo qual o governo de um
Decorrente do final da conclusão anterior, tem-se a Estado afirma ou atesta a existência de um tratado por ele
esclarecer o que se sucede: para o STF, os TIs comuns têm celebrado e o preenchimento das formalidades exigidas
valor legal; para Mazzuoli, são eles todos supralegais, com para sua conclusão, e; além disto, ordena sua execução
fundamento no art. 2712 da Convenção de Viena sobre o dentro dos limites aos quais se estende a competência
Direito dos Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, estatal”14.
ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 2009, PUBLICAÇÃO DA LEI: ato pelo qual se leva ao
promulgada pelo Decreto Presidencial nº 7.030, de 14 de conhecimento de todos o conteúdo de inovação
dezembro de 2009. É que nos termos do citado art. 27, o legislativa.
inadimplemento de um tratado não pode ter como base A publicação implementa-se pela inserção do texto no
fundamentadora o próprio direito interno, realçando, Diário Oficial, devendo ser determinada exatamente por
dessarte, a prevalência dos tratados ratificados e em vigor quem a promulgou.
por sobre a legislação subconstitucional.b
13
Conceitos parafraseados de LENZA, Pedro. Direito constitucional
12
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados [...] Artigo esquematizado. 17. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013.
Página 7
27 - Direito Interno e Observância de Tratados - Uma parte não pode p. 625-6.

14
invocar as disposições de seu direito interno para justificar o ACCIOLY, Hildebrando et al. Manual de direito internacional
inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. público. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 32.

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considerado como se escritos na Constituição estivesses

Diante da redação do § 3º do art. 5º da CF, surgem as

Esse o entendimento de Valério Mazzuoli6 Posiciona-se

2ª) eles NÃO poderão ser DENUNCIADOS, nem mesmo

no como cláusula pétrea (inciso IV do § 4º do art. 60 da sobre DHs);

Contrapondo-se, por outro lado, ao Min. Gilmar Mendes no que

“Prisão Civil e Depositário Infiel - 3

prestação alimentícia (art. 7º, 7), 3.12.2008. (RE-466343)” (grifos nossos).

que davam provimento ao recurso.

autorização internacional para que se evidencie o controle 6ª CONCLUSÃO

27 - Direito Interno e Observância de Tratados - Uma parte não pode p. 625-6.

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