Lcio valente ([email protected].

br)

Evoluao dos conceitos analiticos (dogmaticos) do delito

Sumario: introduao. Conceitos analiticos de crime:

!ntroduao

1. O crime um fenmeno social, ou seja, fato de natureza moral ou social,
regido por leis especiais. Um sujeito, pretendendo matar um desafeto, saca uma
arma de fogo e dispara contra a vitima ceifandolhe a vida. Nao podemos
fracionar em elementos o fenmeno crime", assim como nao podemos
fracionar a violncia, o medo, as paixoes. O delito, no sentido que acabamos de
expor, nao interessa ao estudioso do Direito, mas sim ao socilogo, ao filsofo,
ao psiclogo, certo que pode ser objeto das mais variadas cincias, como a
criminologia, politica criminal, sociologia, medicina legal. Neste ponto, cabenos
identificar corretamente quais desses fenmenos sao juridicopenais e quais
pertencem a cincias outras.

Dessa forma, devemos admitir a Cincia do Direito Penal como autnoma, com
finalidades, objetos e mtodos prprios, uma cincia com verdadeiro carater
dogmatico e cartesiano. As demais cincias criminais (criminologia, politica
criminal) tm acentuado carater causalexplicativo, baseiamse exclusivamente
na experincia, como nica fonte de conhecimentos (empirismo).

. A cincia do Direito Penal uma cincia pratica e a teoria do injusto possui
finalidade pratica, tendo por objeto estabelecer uma ordem racional dos
problemas e das soluoes que surgem da aplicaao da norma legal nos casos
concretos (NAYR!NK, 2003, pg. 610).



Partindo deste prisma, caso estivssemos em uma aula de anatomia humana
em um curso de Nedicina, certamente o Professor dividira pedagogicamente as
partes do corpo humano para melhor apreensao da matria (crebro, sistemas
funoes, etc.). No primario, aprendemos a dividilo em cabea, tronco e
membros. Certo que nao podemos conceber um corpo perfeito sem cabea,
ou sem tronco. Podemos at conceblo sem membros, mas estariamos diante
de um corpo imperfeito. O cientista do Direito Penal adota mtodo parecido
para o estudo juridico e nao social do fato delituoso.

. Conceitos analiticos de crime: a definiao atual de crime produto da
elaboraao inicial da doutrina alema, a partir da segunda metade do sculo X!X,
que, sob a influncia do mtodo analitico, prprio do moderno pensamento
cientifico, foi trabalhando no aperfeioamento dos diversos elementos que
compoem o delito (Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume
1: parte geral. 13. ed. - Sao Paulo: Saraiva 2008. pg. 206.
1


No mtodo analitico, decompoese o delito em suas partes constitutivas, sem
afastarse da consideraao de que o fato criminoso um todo unitario e
socialmente indecomponivel, assim como o o corpo humano.

A evoluao do estudo dos requisitos juridicos do crime em seu sentido formal
analitico passa, necessariamente, pelas seguintes fases:


4. ! !njusto objetivo - ( Teoria Classica, Causal Naturalista de Liszt -
inicio do sculo XX). Nodo de pensar o crime: observar e descrever"
O CR!NE CONO SER" E NO CONO DEvERSER".

Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 13. ed. So
Paulo: Saraiva 2008. 206.


A primeira teoria analitica do crime, denominada Classica, possui duas fases a
saber:

1 fase Culpabilidade psicolgica

O primeiro passo para o desenvolvimento do estudo analitico do crime nasce
com a concepao positivista. Liszt, idealizador da Teoria Classica, concebe uma
estrutura analitica do fato criminoso que inclui, de forma primordial, a analise do
dolo e da culpa. Desta forma, a imputaao do fato criminoso tem que passar
pela analise subjetiva do fato (imputaao subjetiva). O positivismo, corrente
filosfica que ampara esta concepao de crime, nega qualquer explicaao
metafisica para o fenmeno estudado. Todo o conhecimento humano pode ser
obtido atravs da observaao e descriao, nao ha que se atribuir valores ao que
se observa ou estuda. Estudase o SER e nao o DEvER SER. Explicase, o
jurista deve analisar o crime como um botanico analisa uma planta. O
Cientista nao atribui valoraao ao que estuda, apenas observa e
descreve o que v.

O crime era divido (descrito) em duas partes, a primeira objetiva (injusto
penal a manifestaao do fenmeno crimingeno no mundo externo lesoes
ou ameaa a bens juridicos), e a segunda subjetiva (culpabilidade
compreendemse os fatores psiquicointernos do agente do delito, quais sejam,
dolo e culpa). Ainda nao havia sido descoberto o tipo penal, o que s vem a
acontecer em 1306, com Beling.

Assim, dentro do injusto nao havia distinao entre tipicidade e
antijuridicidade. Alm da antijuridicidade e culpabilidade, exigiase para
configuraao do delito a punibilidade. A conduta era entendida como vontade
exteriorizada de maneira a por em marcha a causalidade. O dolo e a culpa
nao eram analisados neste momento, uma vez que o homem nao seria detentor
de livrearbitrio. A antijuridicidade representava o aspecto material do injusto,


entendida como causaao de um resultado socialmente danoso (nao se falava
em causas justificantes). A culpabilidade seria o liame psicolgico entre a
conduta e o resultado em forma de dolo e culpa, os quais seriam suas espcies.
Davase mais nfase ao desvalor do resultado.

Esta concepao foi influenciada pelo conceito de Carmignani (18), o qual
entendia que a aao delituosa comporseia do concurso de fora fisica e
fora moral. Na primeira a aao que causa o dano material, na segunda
estaria a culpabilidade e o dano moral do delito.

Liszt deu um gigantesco passo a afirmaao do direito penal como cincia, uma
vez que afastou os critrios metafisicos e adotou uma postura extremamente
cientificista quanto a abordagem da teoria do crime. O positivismo cientifico,
fonte de inspiraao de Liszt, iniciase no auge do progresso cientifico, no final
do Sculo X!X.

CR!NE = !N]USTO PENAL - representa a fora fisica (lesoes ou
ameaas de lesoes aos bens juridicos) + CULPAB!L!DADE - representa
a fora moral (dolo ou culpa) + PUN!B!L!DADE
Observaao: a !mputabilidade era PRESSUPOSTO da culpabilidade.
A Culpabilidade (Dolo ou Culpa) seria o nexo psicolgico entre a
conduta e o resultado.

2 fase da Teoria Classica ou Causal Naturalista Liszt/Beling (1306)

Em 1306, Ernst von Beling enuncia a sua teoria do tipo penal, onde distinguia
dentro do injusto objetivo a tipicidade da antijuridicidade. A tipicidade era
entendida como proibiao da causaao do resultado e a antijuridicidade como a
contradiao entre a causaao do resultado e a ordem juridica por falta de
justificantes (excludentes). O crime passa a ser definido como conduta tipica,
antijuridica e culpavel. Basileu Carcia continuou mantendo a punibilidade.



CR!NE = FATO TP!CO + ANT!]URD!CO + CULPAvEL (dolo e culpa)

Observaao: a !mputabilidade era PRESSUPOSTO ( e nao elemento) da
culpabilidade.

Como os causalistas da Teoria Classica (1 e fase) entediam o
conceito de aao?

Para Teoria CausalNaturalista aao um movimento corporal que causa uma
modificaao no mundo exterior. A conduta digrida pela vontade, mas essa
vontade nao tem finalidade. A vontade para os causalistas representa apenas
um comportamento corporal produzido pelo dominio sobre o corpo, composto
por um fazer ou nao fazer (impulso mecanico/inervaao muscular).

O contedo da vontade - a finalidade - deslocado para a culpabilidade. A
conduta voluntaria e dividida em duas partes: o externoobjetivo
(aao/resultado) e o internosubjetivo (contedo da vontade, doloculpa). O
primeiro esta no fato tipico e o segundo na culpabilidade, que funciona como
um nexo psicolgico entre a conduta e o resultado.

A aao se exaure na causaao do resultado como quer o positivismo filosfico,
fruto de uma idealizaao do conhecimento cientifico, uma crena romantica e
onipotente de que os mltiplos dominios da indagaao e da atividade intelectual
pudessem ser regidos por leis naturais, invariaveis, independentes da vontade e
da aao humana.

Conforme explicamos, o jurista dessa poca nao atribuia finalidade a conduta,
pois isso significaria ter que valorala, o que nao era concebivel pela filosofia
positivista. O Direito Penal se firmava como cincia autnoma das demais


cincias criminais (como a criminologia) e precisava se adaptar a concepao
cientifica da poca. !sso facilitaria seu ingresso no meio acadmicocientifico.

A culpabilidade era dita PS!COLOC!CA, uma vez que possuia apenas DOLO e
CULPA ( elementos psicolgicos).


Como os causalistas da Teoria Classica entendem a relaao entre Fato
Tipico e Antijuridicidade?

Para a Teoria CausalNaturalista o tipo era pura descriao objetiva do delito e
nada indicava sobre a ilicitude (Teoria Acromatica do tipo). Esta, a
ilicitude, tinha carater objetivonormativo, ou seja, a antijuridicidade seria
uma simples valoraao negativa ou um juizo de desvalor. Esta analise
meramente objetiva, recaindo apenas nos resultados externos negativos e
indesejaveis.


!! culpabilidade como reprovabilidade ( Frank e Nezger) - Teoria
Normativa Nista, Normativa Psicolgica, Causal Normativa ou Teoria
Neoclassica Nodo de pensar o crime: compreender e valorar"
CR!NE CONO DEvERSER".

A segunda etapa do causalismo foi marcada profundamente por uma revisao
critica e sistematica do conceito causalnaturalista de delito, embasada nos
pressupostos da filosofia neokantiana
2
.

Os neokantianos nao admitiam a idealizaao positivista de que a cincia poderia
explicar todos os questionamentos da humanidade. Observar e descrever era

Doutrina inspirada na de Emmanuel Kant, IilosoIo alemo (1724-1804), que considera a teoria do conhecimento como a base de toda a
pesquisa IilosoIica.


importante, mas a atividade do cientista nao se esgotava ai. Os neokantistas
como Nezger, seu maior expoente, introduz na analise do delito consideraoes
axiolgicas como decorrncia da inclusao do Direito entre as cincias do espirito.
Agora, ha clara diferena entre as cincias naturais, como a medicina,
biologia, criminologia, p.ex., em que a analise era apenas objetiva e formal
(observar e descrever) e as cincias do espirito, de carater filosfico, onde
estava inserido o Direito.

Nessa poca, a teoria causalista atingiu proporoes antes inimaginaveis,
transpassando as fronteiras germanicas, influindo em diversos outros
ordenamentos juridicos. Nessa fase, pretendendo aperfeioar o sistema
causalista, seus pensadores cujo mais notavel representante foi Nezger, como
ja dissemos, abandonaram o mtodo empirico
3
cientificonaturalista de
observaao e descriao, passando a tentar compreender, apreender, valorar
significados e, em fim, a prpria obra humana utilizando o mtodo que
batizaram como compreensivo e valorativo.

Partindo dessa nova ideia, os causalista neokantistas, sem se afastar por
completo os estudos de Liszt e Beling, passaram a valorar" cada um dos
elementos concebidos por estes.

A principal mudana ocorre no estudo do DOLO, que recebe um elemento
normativo (valorativo) - a conscincia da ilicitude. Lembro que o Dolo ainda
era estudado na CULPAB!L!DADE ao lado da Culpa e da !mputabilidade. a isso
que os penalistas denominam de DOLO NORNAT!vO. O dolo normativo DOLO
CON CONSC!NC!A ATUAL DA !L!C!TUDE (dolus malus).

Nao age dolosamente aquele que incorre em erro sobre a !L!C!TUDE DO FATO
(antes chamado erro de direito"). Por exemplo, aquele senhorio que expulsa

Empirico: que se Iundamenta apenas na experincia.

com violncia o inquilino mal pagador por acreditar que tem esse D!RE!TO, erra
sobre o conceito do que certo ou errado. Este erro denominado atualmente
de ERRO DE PRO!B!O. Nessa poca, o erro de proibiao (entao chamado
erro de direito"), por afastar a conscincia da ilicitude, acabava por afastar o
prprio dolo. Entao, o tal senhoria teria agido sem dolo, uma vez que seu dolo
foi bom" (dolus bonus) e nao ruim" (dolus malus). veremos que hoje, na
teoria finalista (ou normativa da culpabilidade) o ERRO DE PRO!B!O afasta a
culpabilidade, pois afasta um de seus elementos ( a POTENC!AL conscincia
da ilicitude).

No sistema Finalista, conforme estudaremos, o Dolo migrou para o Fato Tipico
e deixou seu filho" conscincia da ilicitude na Culpabilidade.

Em 1307, Frank lana valores a culpabilidade ao ensinar que ela seria uma
relaao psicolgica entre a conduta e o resultado somente nas situaoes que
fosse possivel estabelecerse esta relaao, nos outros casos a culpabilidade teria
o sentido de reprovabilidade (por fora da exigibilidade de conduta diversa).

Foi incorporada a culpabilidade, entao, outro elemento, a EX!C!B!L!DADE DE
CONDUTA D!vERSA. Como exemplo, poderiamos citar a aao do dependente de
drogas (afastada a hiptese de inimputabilidade) que passa a ser ameaado
pelo dono da boca de onde adquirira drogas. O traficante exige que o usuario
quite sua divida, caso contrario matara toda a sua familia. O usuario, sem ter
como juntar o valor devido, resolve matar o traficante para que sua familia nao
seja morta. No caso, seria razoavel a seguinte questao: Na circunstancia
apresentada era razoavel exigir do autor uma outra conduta? Em caso negativo,
faltaria EX!C!B!L!DADE DE CONDUTA D!vERSA, o que fulminava a
Culpabilidade.

Outro problema solucionado pelos causalistas seria o da coaao moral
irresistivel que tambm gerava inexigibilidade de outra conduta.


Assim, aquele que comete um crime sob coaao acabaria sendo
punido, uma vez que preencheu todos os elementos do crime. Por isso,
a importancia da inclusao na Culpabilidade da exigibilidade de outra
conduta" ao lado da imputabilidade e do dolo e culpa.

A culpabilidade passar a ser PS!COLOC!CA (dolo e culpa) e NORNAT!vA (
conscincia da ilicitude no dolo e exigibilidade de conduta diversa).

De qualquer sorte, o esquema objetivosubjetivo comeou a ruir. !sso porque a
teoria causalista nao conseguia explicar a relaao psicolgica (para eles a
culpabilidade) nos casos denominados hoje por Zaffaroni de condutas de
esquecimento", como por exemplo, nas situaoes em que o pai esquece o filho
dentro do veiculo, vindo este a falecer por conta do forte calor. Nao existe
relaao psicolgica entre trancar a criana dentro do carro" e morte do
infante". Entao, teriamos que conceber que existiam crimes sem relaao
psicolgica, sem culpabilidade.

Outro elemento que confrontava o sistema objetivosubjetivo era a consideraao
da existncia dos elementos subjetivos do tipo, o especial fim de agir de
alguns tipos penais, como por exemplo no furto: subtrair para si ou para
outrem coisa alheia mvel", leiase, subtrair com a finalidade de ter ter para si
ou para outrem a coisa". O agente s responde por furto se tiver o especial
fim de ter para si ou para outrem a coisa alheia mvel, caso contrario ficaria
configurado o furto de uso" figura nao apenada em nossa legislaao.

Ambas as teorias (a culpabilidade normativa e os elementos subjetivos do tipo)
romperam o esquema objetivosubjetivo" e os levaram a ser substituidos por
outro, que, substancialmente, responde ao que aqui expusemos: o injusto um
juizo de desvalor do ato e a culpabilidade a reprovaao que deste ato
desvalorado se faz do autor, por ter tido a possibilidade exigivel de atuar de
maneira diversa. O melhor artifice desta construao foi Edmundo Nezger"


(Zaffaroni/Pierangeli. Nanual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. S. ed. RT.
Pg.378).

Com a percepao de que a conduta sem vontade seria algo inconcebivel, Custav
Radbruch chegou a criar um artificio que veio ao socorro do esquema causalista,
afirmando que o direito penal criava uma conduta voluntaria sem contedo,
prpria da cincia penal. Assim, a vontade estaria artificialmente na
culpabilidade.



Como os causalistas da Teoria Neoclassica entendem a relaao entre
Fato Tipico e Antijuridicidade?

Antes, importante salientar que os causalistas concebiam a Antijuridicidade
em dois aspectos, o formal e material. Destarte, a antijuridicidade era vista
nao apenas em seu aspecto formal (presena da causa excludente, como o
estado de necessidade), mas agora tambm em seu aspecto material,
representado pela danosidade social. vale lembrar que o conceito de
antijuridicidade material sustentou posioes favoraveis ao social nacionalismo
de Hilter, uma vez que a antijuridicidade chegou a ser entendida como a lesao
ao bom sentimento do povo alemao. Hoje, essa dicotomia foi completamente
abandonada pelos finalistas e psfinalistas, que vem a antijuridicidade apenas
em seu aspecto formal.

Os penalistas neokantistas se dividiram em trs posioes no que diz respeito a
relaao entre tipicidade e antijuridicidade:

1 Posiao - A Ratio Cognoscendi



O tipo passa a ser entendido como indicio ou a ratio cognoscendi da
antijuridicidade. Essa era a posiao de Nayer. como se dissesse: Onde ha
fumaa, PODE haver fogo!".

a teoria que prevalece at os dias atuais.

2 posiao - A Teoria dos Elementos Negativos do Tipo Penal (Tipo Total do
!njusto)

Nerkel e Frank defendiam um tipo total do injusto (Teoria dos
Elementos Negativos do Tipo), concebendo as causas de justificaao como
caracteristicas negativas do tipo. Nessa concepao, matar algum em legitima
defesa, por exemplo, seria um fato atipico, vez que a o tipo continha a
antijuridicidade. O crime seria fato antijuridicamente tipico e culpavel.
como se dissesse: Onde ha fumaa, ha fogo!".

Esse entendimento foi concebido para corrigir uma lacuna do Cdigo Penal
Alemao, que previa o denominado erro de fato (hoje denominado erro de tipo),
mas nao tratava do erro de fato sobre as descriminantes putativas
(imaginarias).

Entendase: os alemaes nao conseguiam explicar a situaao em que algum,
vendo um inimigo que lhe ameaara puxar algo da cintura, adiantase e dispara
contra ele, percebendo em seguida que o inimigo trazia uma carta de desculpas
sob as vestes (legitima defesa putativa por erro de fato, hoje erro de tipo).
Tambm, nao achavam soluao para a conduta do pai que mata o estuprado da
filha por acreditar que age na legitima defesa da honra (legitima defesa putativa
por erro de direito, hoje erro de proibiao). Corrigiram esse problema com a
Teoria dos Elementos Negativos do Tipo.



Concepao muito prxima da exposta pela Teoria Negativa do Tipo a moderna
TEOR!A DA T!P!C!DADE CONCLOBANTE. O ponto em comum que ha entre
essas teorias dase pelo fato de ambas analisarem excludentes de ilicitude no
ambito do tipo. vamos ao exemplo:

O mdico que realiza cirurgia cirurgia cardiaca em paciente pratica, em tese, o
tipo de lesao corporal, mas esta acobertado pela excludente do Estado de
Necessidade ou Exercicio Regular do Direito, conforme o caso. Leiase, o fato
T!P!CO, mas nao !LC!TO.

A Teoria dos Elementos Negativos afirma ser a conduta do mdico atipica. A
explicaao que NERKEL via no tipo uma analise positiva - adequaao da
conduta ao modelo estipulado pela lei penal , e outra analise negativa -
verificaao de excludentes da ilicitude. A antijuridicidade, portanto, seria a parte
negativa do tipo penal. O crime seria o fato tipicamente antijuridico e culpavel.

A Teoria da Tipicidade Conglobante, em um dos seus aspectos
4
, conforme
veremos, tem a mesma inteligncia da Teoria Negativa, com a diferena de que
mantm o estudo separado da ilicitude quase que somente nos casos de
legitima defesa e estado de necessidade. A exercicio regular do direito e o
estrito cumprimento de um dever legal estao inseridos no tipo. Para Zaffaroni,
idealizador da Tipicidade Conglobante, o Direito nao pode proibir uma conduta
e, ao mesmo passo, estimulala ou permitila.

Hoje, penalistas do porte de Niguel Reale ]nior ainda defendem a Teoria dos
Elementos Negativos, mas com adaptaoes a teoria finalista.

Estudaremos que ZaIIaroni tem um conceito mais amplo do tipo penal do que os primeiros Iinalistas. Para ele o tipo penal deve ser
tambem material (causar leso signiIicante ao bem tutelado) e no pode ser Iomentado ou autorizado pelo direito, o que geraria, em suas palavras, uma
especie de 'antinormatividade. Neste segundo parmetro e que se encaixa o exemplo do medico que realiza uma cirurgia.


A critica feita pelos autores modernos que a teoria dos elementos negativos
equiparam a figura de matar uma barata e a de matar algum em legitima
defesa, ambos seriam atipicos.

Fato que no Cdigo Penal Brasileiro existem resquicios da Teoria dos
Elementos Negativos como ocorre em seu Art. 1S4, que protege a revelaao de
segredo profissional, dizendo: Revelar algum, SEN ]USTA CAUSA, segredo, de
que tem cincia em razao de funao, ministrio, oficio ou profissao, e cuja
revelaao possa produzir dano a outrem".

3 Posiao - A Ratio Essendi

]a a teoria da ratio essendi desenvolvida por NezgerSauer (1331) enfrenta a
tipicidade e a ilicitude como integrantes de uma mesma realidade, na qual a
primeira a ratio essendi da segunda, dispostas em uma relaao de implicaao
natural donde se extrai a identidade comum entre tais elementos descritivos do
crime.

Ao contrario da Teoria dos Elementos Negativos, a teoria de Nezger v a
tipicidade dentro da ilicitude. O tipo seria apenas uma parte de ilicitude.

Resumindo, na teoria dos elementos negativos a antijuridicidade esta
dentro do tipo (tipo contm a ilicitude), na teoria da ratio essendi, o
tipo estaria dentro da antijuridicidade (a ilicitude o prprio tipo).

Entenda, por fim, que a Teoria Neoclassica atribui valores aos elementos ja
estabelecidos pela Escola Classica. Alm da aao, do resultado e do nexo
psicolgico (dolo e culpa), surgem novos elementos que vao exigir do juiz
analise valorativa do fenmeno.

NAYER



CR!NE = FATO TP!CO + ANT!]URCO + CULPAvEL( imputabilidade,
culpa ou dolo normativo - contido de conscincia de ilicitude , alm
da exigibilidade de conduta diversa)

NERKEL E FRANK

CR!NE= FATO ANT!]UR!D!CANENTE TP!CO + CULPAvEL (
imputabilidade, dolo normativo - contido de exigibilidade de conduta
diversa , alm da culpa)

NEZCER E SAUER

CR!NE= FATO ANT!]URD!CO (que contm a tipicidade) + CULPAvEL
( imputabilidade, culpa ou dolo normativo - contido de conscincia de
ilicitude , alm da exigibilidade de conduta diversa)

!!! Teoria Finalista - esquema subjetivoobjetivo
(Teoria Normativa Pura Hellmuth von Weber, Alexander Craf zu
dohna e Hans Welzel )

Agora que a culpabilidade ja era entendida como reprovabilidade, Hellmuth von
Weber e Alexander Craf zu dohna dao um grande passo no abandono da teoria
causalista ao incorporarem o dolo e a culpa ao tipo penal, transformando a
culpabilidade em reprovabilidade pura (leiase, sem elementos subjetivos).
Contudo, foi Hanz Welzel que aperfeioa a idia e elabora a teoria finalista da
aao. A conduta passa a ser entendida como aao voluntaria eivada de
finalidade (final) e a culpabilidade passa a ser entendida como pura
reprovabilidade (sem dolo ou culpa).



Por fim, a CONSC!NC!A DA !L!C!TUDE passa a ser potencial, ou seja, quando o
agente comete infraao penal sem a conscincia da ilicitude do fato, mas, nas
circunstancias em que praticou a conduta, poderia ter alcanado esse
conhecimento.


Como o finalismo concebe o conceito de aao?

Essa teoria nao vislumbra a aao (ou omissao) como mera processo causal
equiparado aos processos da natureza. Ela se diferencia destes ltimos por algo
que lhe prprio e nico, a saber, a capacidade de atuar conforme fins
estabelecidos de modo racional. No atuar humano, o agente concebe um
determinado objetivo e, em seguida, para alcanalo, poe em marcha
determinados processos causais dirigido por ele, de modo consciente, em
direao ao fim pretendido.
S
A aao humana vidente, a causalidade (nexo
causal) cego.

Como o finalismo concebe a relaao entre Fato Tipico e
Antijuridicidade?

Os finalistas, em sua maioria, adotam a posiao de Nayer, ensinando que o Fato
Tipico indicio ou a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Assim, matar algum
um Fato Tipico que indica ser contrario ao Direito. como se dissesse: onde
ha fumaa PODE haver fogo".

WELZEL

CR!NE = FATO TP!CO + ANT!]URD!CO + CULPAvEL (
imputabilidade, potencial conscincia da ilicitude e exigibilidade de
conduta diversa).

Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 308.



Observaao: a conscincia da ilicitude deve ser analisada pelo juiz sempre com
base na AvAL!AO PARALELA NA ESFERA DO PROFANO.

O Professor Luiz Flavio Comes assim resume o que vem a ser valoraao paralela
na esfera do profano:

"Na teoria do delito, varias foram as repercussoes do finalismo de Welzel: o dolo
e a culpa, como dados integrantes da aao, passaram a fazer parte do tipo
(leiase: do fato tipico). Deixaram de integrar a culpabilidade, que se
transformou em puro juizo de censura, de reprovaao. Eliminados os requisitos
subjetivos da culpabilidade, nela somente restaram requisitos normativos:
a) imputabilidade,
b) potencial conscincia da ilicitude e
c) exigibilidade de conduta diversa.
Todos esses requisitos sao normativos porque devem ser aferidos pelo juiz.
Nem a imputabilidade nem a conscincia da ilicitude, que se acham na cabea
do agente, devem ser enfocados desde essa perspectiva. Cabe ao juiz examinar
em cada caso concreto se o agente tinha capacidade de entender ou de querer
e, ademais, se tinha possibilidade de ter conscincia da ilicitude, ainda que seja
nos limites de sua capacidade de compreensao do injusto numa 'valoraao
paralela na esfera do profano' (Nezger, Tratado de derecho penal, trad. de
13SS), isto , valoraao do injusto levada a cabo pelo leigo, de acordo
com sua capacidade de compreensao."

No Brasil, Ren Ariel Dotti e Damasio de ]esus, baseados em posiao dissente,
defendem que a Culpabilidade nao estaria incluido no conceito analitico de
crime, sendo ela apenas UN PRESSUPOSTO PARA APL!CAO DA PENA.
Essa posiao dominou os meios juridicos na dcada de 1380 at medos da
dcada de de 1330. Atualmente, tornouse posiao minoritaria.




!v Teoria Social

Rene dados caracteristicos da orientaao causal e finalista, nao apresentando
uma estrutura sistematica prpria do delito. visa a plasmar um conceito unitario
ou geral de aao que englobe todas as formas de conduta -
dolosa/culposa/omissiva.
6


A aao, para essa teoria, o comportamento humano socialmente relevante. A
conduta humana deve afetar a relaao do individuo para com seu meio e,
segundo suas conseqncias ambicionadas ou nao desejadas, constitui, no
campo social, elemento de um juizo de valor (Welssels).

Esse conceito leva a necessidade de analisarse a conduta com um elemento
normativo
7
(conduta socialmente relevante). A teoria social da aao tem como
seus maiores defensores, dentre outros: ]ohannes Wessels, C. Fiore, Soler,
Engish ]escheck, Everardo da Cunha Luna, e entre ns Nilo Batista e Niguel
Reale ]nior.

Devese entender a expressao "socialmente relevante" em seu sentido amplo
considerando todos os aspectos que cercam o homem, ou seja, devese analisar
a conduta sob as faces econmicas, culturais, e principalmente ambientais.
Essa teoria contribui significativamente para o desenvolvimento do
principio da insignificancia anos depois.

v Fucionalismo

O finalismo tem sido adotado majoritariamente por sistemas penais nacionais e
estrangeiros e tem resolvido satisfatoriamente as situaoes que lhe sao

Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 305.

Elemento normativo e aquele que depende de uma interpretao do juiz para ser compreendido, por exemplo, cheque, criana ou
adolescente, etc.


apresentadas. Ocorre que para a construao deste sistema, Welzel deu grande
atenao ao estudo da conduta e da inserao neste componente do crime dos
elementos subjetivos (dolo e culpa). Por este motivo, nao desenvolveu
satisfatoriamente o estudo do nexo causal, deixandoo da mesma forma que o
encontrou.

Ocorre que o desenvolvimento da cincia penal at o finalismo deuse muito
mais em razao da afirmaao da sua posiao como cincia pura do que com as
finalidades do direito penal. Assim, buscouse estabelecer regras rigidas
(dogmas) e seguras que serviriam como sustentaao para uma racional e
uniforme aplicaao do direito penal por qualquer juiz.

Os causalistas e finalistas, de um modo geral, tinham uma nica preocupaao:
construir um sistema penal estruturado a partir do direito positivo. Foi um
penalista pouco preocupado com a justia de suas orientaoes. Nais importante
a lgica do sistema, nao a justia de cada caso concreto. Nais relevante o
castelo de direito penal", nao suas conseqncias praticas (L.F. Comes)
.
O calcanhar de Aquiles da teoria finalista foi nao conseguir responder
satisfatoriamente algumas questoes sobre o nexo de causal, mormente, quanto
aos limites da causalidade (regressum ad infinitum).

Bom, o Normativismo ou Funcionalismo (do Latim fungere, 'desempenhar') um
ramo da Antropologia e das Cincias Sociais que procura explicar aspectos da
sociedade termos de funoes realizadas por individuos ou suas
consequncias para sociedade como um todo. uma corrente sociolgica
associada a obra de mile Durkheim que, nos diversos ramos de estudo,
concentra a sua atenao no aspecto funcional dos fenmenos.

Aplicandose o funcionalismo ao Direito Penal, procuramse primordialmente os
fins, as finalidades sociais da cincia penal.



Essa tendncia marcada especialmente por dois movimentos: um, de
carater moderado, que busca permear o sistema juridicopenal de aspectos
teleolgicos e axiolgicos ( normativismo funcional teleolgico), o outro, de
matiz radical, que procura a renormativizaao da total do sistema penal, em
bases sistmicas (normativismo penal sistmico). O primeiro se preocupa com
os fins do Direito Penal, nao s com os fins da pena, como o segundo.
8
A teoria
da imputaao objetiva nasce sustentada nestes alicerces.

a) normativismo teleolgicofuncional (Roxin)

!nsere no conceito de delito elementos politicoscriminais. O sistema penal
dirigido por elementos politicos criminais orientados aos fins do direito penal,
quais sejam, proteger bens juridicos penalmente relevantes. Nao basta aqui que
o sistema penal seja apenas lgico e bem estruturado, isso tambm
importante, desde que nao leve a situaoes inaceitaveis. Por esse motivo,
inseremse elementos no sistema penal que se voltam para a proteao daqueles
bens juridicos, como por exemplo, a criaao pela aao humana de um risco
juridicamente desvalorado (proibido).

Roxin, conforme ja explicado, props uma concepao dialtica da pena:
(a) no momento da ameaa - o fim da pena preventivo geral,
(b) no da aplicaao da pena - os fins preventivos sao limitados
pela medida da culpabilidade do agente,
(c) no momento da execuao - preponderam os fins
ressocializadores da pena.

b) Normativismo funcionalista sistmico (]akobs)

Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro, volume 1 : parte geral 7 ed. Ed. RT. Pg. 105.


O autor formula sua teoria da imputaao objetiva dando continuidade a seus
esforos no sentido de desenvolver uma teoria do crime totalmente orientada
par aos fins do Direito Penal.

]akobs influenciado pela teoria sistmica de LUHNANN, pois ambos colocam a
sociedade no centro do sistema, ficando o homem apenas como um subsistema.
Seres humanos subproduto da sociedade. !ndividuo e a pessoa que age no
contexto social, sendo um sujeito de normas de imputaao. A dogmatica
juridicopenal formada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas
sociais, enquanto a culpabilidade absorvida por conceito de prevenao geral,
com o exercicio da fidelidade ao Direito, sem levar em conta a capacidade do
autor (Roxin).

Quanto a culpabilidade, esta entendida como a quebra da fidelidade do sujeito
com o direito. Assim considerando culpado o sujeito, primeiro porque ele foi
infiel ao direito, portanto, merece pena por sua infidelidade.

O direito penal, nesta perspectiva, tem a missao de garantir normas, as quais
autorizam a lesao ou perigo a lesoes a bens quando for necessario ao
desenvolvimento da sociedade (p.ex. trafico de veiculos automotores).

Resumindo, o funcionalismo sistmico insiste em uma renormativizaao penal,
deixando o legislador absolutamente livre, sem vinculaao a nenhuma estrutura
prvia a normativizaao juridica, para considerar apenas, na seleao de
condutas objeto de criminalizaao, o aspecto social, com o objetivo de influir na
estrutura da sociedade atravs da sanao criminal (fins da pena). O delito
considerado como ato comunicativo transgressor da norma penal (Prado).


D!RE!TO PENAL DO !N!N!CO



A concepao classica do delito teve como fundamento o pensamento juridico do
positivismo cientifico ( O delito deve ser observado e descrito), a concepao
neoclassica do delito se baseava na teoria do conhecimento do neokantismo (o
delito deve ser observado, descrito e sobre ele ser lanado um juizo de valor), o
sistema finalista do delito fundamentouse nas contribuioes filosficas de Hans
Welzel. Pois bem, atualmente os penalistas tm procurado fundamentar as
teorias sobre as funoes do Direito Penal em outras ideologias filosficas, sendo
que a mais em voga atualmente o que denominam de Funcionalismo.

Crosso modo, o funcionalismo procura entender a sociedade como sendo uma
interconexao de componentes que as integra. Assim, falando do Direito em si,
este teria uma funao precipua, assim como qualquer pessoa ou ramo da vida
social. A funao do padeiro fazer pao, a do juiz seria julgar, o da politica o de
discutir melhorias para a sociedade, o da educaao a de preparar os atores
sociais para melhor integraao e exercicios de suas funoes sociais, e dai por
diante.

E qual seria a funao do Direito Penal? Sua funao seria, segundo uma corrente
funcionalista, a de criar normas estabelecendo os limites do que seja licito ou
ilicito. O que diferenciara o sistema juridico sera sua estrutura, ou o que
Luhmann denomina de cdigo operativo" - licito/ilicito. A identificaao do
cdigo permitira saber se uma informaao transmitida por outro sistema, como
o Politico, capaz de ser efetivamente processada pelo sistema juridico e se
essa percepao diminuira as frustraoes. Exemplificando: seria plausivel alar ao
sistema do Direito Penal o fim de ressocializaao das penas?" O Direito, com
sua limitaao estrutural (cdigo licito/ilicito), por si s, seria capaz de garantir a
ressocializaao de um criminoso ou isto seria tarefa de outro sistema como o
Politico ( atravs da adoao de politicas pblicas, penitenciarias)?

Como o sistema juridico teria a funao apenas e tao somente de estabelecer o
cdigo licito/ilicito, as expectativas sobre seu efetivo funcionamento aumentara.


O direito tera apenas funao juridica e nunca politica, filosfica, ou qualquer
outra que nao lhe diz respeito. Ai esta, pois, uma importante virtude da Teoria
que, delimitando os sistemas, aclara para o intrprete do Direito a funao do
sistema juridico. De outra parte, limitamse as frustraoes, aclarandose uma
reivindicaao racional, pois, os efetivos responsaveis passam a ser cobrados,
evidenciandose quais sistemas estao aptos a processar determinadas
demandas.

Os sistemas funcionalistas, como dito acima, vm se firmando em todo o mundo
sob duas orientaoes: o funcionalismo estrutural de Parsons ( que no ambito do
Direito Penal identificase como um funcionalismo teleolgico e denominado
moderado') e o funcionalismo sistmico de Luhmann ( que no ambito do Direito
Penal origina o funcionalismo estratgico e normativista, conhecido por
radical"). A segunda orientaao funcionalista, qualificada como radical pela
doutrina, tem como maior discipulo Cnter ]akobs.

Sobre as bases funcionalistas nascem teorias como a da !mputaao Objetiva e
do Direito Penal do !nimigo. Esta segunda, idealizada por Cnter ]akobs, ganha
alguma fora, principalmente aps os ataques terroristas ocorridos nos EUA no
ano de 2001.

O !N!N!CO

Para ]akobs, quem afronta a estrutura do Estado, revelando abandono ao
respeito as leis. Ex.: Terroristas, reincidentes habituais, o deliquente
profissional.

CONSEQUNC!AS DO D!RE!TO PENAL DO !N!N!CO

]akobs concebe a existncia de dois direitos penais:



a) O Direito Penal do Cidadao - com respeito a todas as garantias legais e
constitucionais,

b) O Direito Penal do !nimigo - com a flexibilizaao ou eliminaao dos direitos e
garantias legais e constitucionais

Exemplos:

a) flexibilizaao de garantias como a ampla defesa e contraditrio,
b) inversao do nus da prova para quem acusado ( e nao para o acusador),
c)adiantamento da tutela penal para punir atos preparatrios,
d)afastamse os critrios de Culpabilidade e incidemse critrios de
Periculosidade,
e) prisoes cautelares sem fundamentos legais.



v! Teoria Constitucionalista do Delito (Luis Flavio Comes):

Para esta moderna teoria (adotada no Brasil somente por Luis Flavio Comes,
seu criador) o crime conta com os seguintes requisitos : FATO TP!CO (FORNAL
E NATER!AL) + ANT!]UR!D!C!DADE + PUN!B!L!DADE.

Para a Teoria Constitucionalista a CULPAB!L!DADE nao requisito do crime,
mas fundamento da pena.

Entende LFC que o FATO TP!CO (nos crimes dolosos) composto de trs
dimensoes: formal(1) + materialnormativa(2) + subjetiva (3).
(1) quatro sao os requisitos formais: a) conduta humana
voluntaria, b) resultado naturalistico (nos crimes materiais), c) nexo causal, d)
relaao de tipicidade.



(2) a tipicidade materialnormativa (inclusao da teoria da
imputaao objetiva no tipo penal): a) juizo de desaprovaao da conduta
(desvalor da conduta), b) juizo de desaprovaao do resultado (desvalor do
resultado) e c) juizo de imputaao objetiva desse resultado (ao risco criado ou
incrementado pelo agente).

(3) Nos crimes dolosos, ainda se faz necessaria a dimensao
subjetiva (dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto).

A teoria constitucionalista busca incorporar em um s contexto aspectos das
teorias finalistas e funcionalistas.