Curso: Delegado de Polícia Civil de Minas Gerais

Disciplina: Direito penal parte geral

Professor: Franciso Menezes

Monitor: Gabriel Caldeira

Aula: 4

SUMÁRIO

1. CONCEITO DE CRIME ......................................................................................... 1

2. O NASCIMENTO DA DOGMÁTICA – SISTEMA CAUSAL NATURALISTA . 4

3. A ABERTURA NEOKANTISTA – O SISTEMA NEOCLÁSSICO .................... 5

4. TEORIA FINALISTA (HANS WELZEL) .............................................................. 6

5. O FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO DE ROXIN ............................................ 7

1. CONCEITO DE CRIME
Formal:

Crime é a conduta que viola a lei penal. É uma definição que depende de um
conceito retirado da lei, formalmente constituída da lei em sentido estrito. É um conceito
que valoriza o Princípio da legalidade e todos os desdobramentos do próprio iluminismo
penal.

É atribuído a Francesco Carraca (Escola Clássica – criminologia), marca um

período que nasce a dogmática jurídico penal para compreender o fenômeno do crime.

CAMILLA GRAZIELLE DE OLIVEIRA - 34153864811 - CAMILLA G

 O direito penal estava em período de transição (Séc. XIX). Anteriormente o crime
era visto como um fato, através do qual o criminoso violava o dever de obediência com
o soberano, dotado de um mandato divino1.

Beccaria, em “Dos delitos e das penas”, faz uma denuncia do direito penal
absolutista, que a partir daquele momento já era inaceitável.

Carrara, propõe que a autoridade não estava mais no Rei, vinha da lei produzida
pelo parlamento, feita de homens que produziam suas leis para os próprios homens
(jusnaturalismo antropológico).

É um conceito limitado, pois não diz nada sobre o conteúdo do delito.

Com os direitos humanos de 1ª Geração, o indivíduo tem lugar de prioridade.

Feuerbach “o direito penal protege o direito subjetivo das vítimas”. É uma

limitação de sobremaneira, pois os crimes poderiam proteger interesses abstratos.

Birnbaum cria a Teoria do bem jurídico (adotada posteriormente por Binding e

Liszt).

Surge o conceito material.

Material:

O delito seria a violação ao bem jurídico, que é o valor ou interesse caro ao

indivíduo na sua vida em sociedade, que não se confunde com o direito em si. Surge da
relação do individuo com seus pares na sociedade.

Crime é a conduta que ofende, ou apresenta perigo de ofensa aos bens jurídico-
penais, sendo o bem jurídico o valor (interesse) tutelado pela norma incriminadora.

Bens jurídicos podem ser individuais ou coletivos.

A espiritualização do bem jurídico: o bem jurídico fica cada vez mais abstrato,
muitas vezes se vê o crime e não se sabe qual o bem jurídico tutelado. Ex. crime de
lavagem de capitais, que possui 5 teorias acerca do bem jurídico tutelado (lei 9613/98).

Analítico/ dogmático:

É a definição científica do delito. Criado por Von Liszt, que divide o conceito
unitário em vários elementos/ substratos.

1 Zaffaroni “Deus por muito tempo, foi o único bem jurídico”.

CAMILLA GRAZIELLE DE OLIVEIRA - 34153864811 - CAMILLA G

 Para compreender o delito cientificamente, divide-se o conceito de crime em
alguns elementos básicos.

→ Conceito analítico atualmente: fato típico, antijurídico e culpável.

Observações gerais:

Fato típico:

Conduta: ação ou omissão; dolosa ou culposa.

Resultado: estuda o iter criminis, matéria tangente à consumação e tentativa.

Nexo causal: efeito e resultado. Art. 13, CP – Teoria da Conditio sine qua non.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é

imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem
a qual o resultado não teria ocorrido.

Tipicidade: formal (juízo de adequação entre a conduta e os elementos do tipo, analisa

se a conduta realiza os elementos que a lei estabelece como sendo os elementos de
determinado tipo penal) e material (é a violação ou perigo de violação ao bem jurídico
tutelado pelo tipo penal). Estão subsumidos ao conceito analítico dentro da lógica da
própria tipicidade penal.

O fato típico presume a incidência da antijuridicidade, que é indiciário à antijuridicidade.

Antijuridicidade:

É o juízo de contrariedade do fato típico e o direito.

CAMILLA GRAZIELLE DE OLIVEIRA - 34153864811 - CAMILLA G

 Possuem causas de justificação (legais – art. 23, CP). Havendo ainda o
consentimento do ofendido e diversas outras especiais (ex. consentimento para o
aborto).

Culpabilidade:

É o juízo de reprovação pessoal sobre o ilícito penal, juízo de censura.

Erro de proibição incide quando não há potencial consciência da ilicitude.

#Atenção: Nem sempre o crime foi concebido desta forma.

2. O NASCIMENTO DA DOGMÁTICA – SISTEMA CAUSAL NATURALISTA

Teoria Causal Clássica – Von Liszt e Beling:

Para estes autores a conduta é um movimento corporal voluntário que causa

uma modificação no mundo exterior (por isso causalismo naturalista).

Surge no final do séc. XIX. Vigorava em praticamente todas as ciências a ideia

de que o conhecimento humano precisava ter o mesmo método das ciências naturais.
Influência de Auguste Comte (positivismo científico). A ideia era que o direito tivesse a
mesma forma de pensar de outras ciências (física, biologia, etc.).

A culpabilidade para os causalistas era definida pela teoria psicológica, era um

vinculo psicológico entre conduta e resultado. Nasce como sendo dolo ou culpa, são
formas (espécies) de culpabilidade. A imputabilidade (capacidade de compreender o
caráter ilícito da conduta) era um pressuposto da culpabilidade. Só se analisa dolo e
culpa de quem era imputável.

Fato típico e ilicitude era elemento objetivo do crime.

Críticas:

Parece ser um sistema incompatível com várias categorias jurídicas, como por
exemplo os crimes omissivos. Se a conduta é o movimento corporal que causa o
resultado, como punir o garantidor que não prestou socorro?

Esse conceito bastava, pois o sistema penal era pequeno. Existiam poucos tipos
penais, uma vez que o Estado só punia delitos comissivos de resultado naturalístico.

Frágil para os crimes não materiais e crimes tentados. A conduta era cega.

Tipo pena acromático, ou seja, avalorado. O tipo penal era simplesmente uma
moldura reitora com elementos subjetivos descritivos. Tipos penais não poderiam

CAMILLA GRAZIELLE DE OLIVEIRA - 34153864811 - CAMILLA G

 possuir elementos que dependesse de juízo de valor. O operador simplesmente
aplicaria uma formula de conduta e resultado.

A ilicitude é meramente formal, ou seja, não poderia haver causa supralegal de

exclusão da ilicitude.

3. A ABERTURA NEOKANTISTA – O SISTEMA NEOCLÁSSICO

Frank, Mayer, Mezger – Escola de Baden.

Apregoa uma abertura valorativa. O jurista não observa a realidade para deduzir
leis naturais. Analisa interessadamente a realidade, para tentar encaixar (subsumir à
realidade) determinados modelos legais, criados a partir do aporte de diversos
pensamentos culturais e juízos de valor.

A ciência jurídica possui um método dedutivo e jurídico dogmático (Kant).

Quando a teoria dos valores de Kant é trazida pela epstemologia da ciência jurídica,
temos o Neokantismo. Consistiu em uma abertura valorativa para as ciências penais, a
partir da teoria dos valores de Kant. O tipo penal possui elementos normativos que
poderiam ser valorados pelo operador jurídico.

Para o neokantismo conduta é um comportamento humano voluntário, causador

de um resultado juridicamente relevante. Poderia ser comissivo ou omissivo.

A culpabilidade passa a ser definida pela teoria psicológica-normativa, deixa de

ser um mero vinculo psicológico entre conduta e resultado, para ser também um juízo
de reprovação pessoal. A imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa passam a
ser elementos da culpabilidade.

Por fim, dolo e culpa continuam como elementos da culpabilidade, mas não mais
como espécies.

Críticas:

1) A concepção naturalística é substituída por concepção valorativa/ normativa.

2) Culpabilidade recheada com elementos normativos.

3) Dolo normativo. Tem elementos relacionados aos processos psicológicos humanos,

mas também relativos à juízos de valor que se faz do conhecimento da ilicitude. Possui
três elementos:

▪ Vontade (realidade dos fatos);

▪ Consciência;

CAMILLA GRAZIELLE DE OLIVEIRA - 34153864811 - CAMILLA G

 ▪ Atual consciência da ilicitude (elemento normativo, que depende de juízo de
valor, permitia que o “erro de direito” afastava o dolo – atual erro de proibição)2.

4) Conduta cega (contraditória ao aceitar elementos subjetivos especiais).

→ Desenvolvimento das teorias do tipo: ratio congnoscendi e ratio essendi.

→ Nascem concepções da antijuridicidade material, basicamente permite causas

supralegais de exclusão da ilicitude.

4. TEORIA FINALISTA (HANS WELZEL)

Conduta é a atividade humana dirigida a um fim ou comportamento humano
finalísticamente direcionado.

Welzel trazia uma base ontológica. Na conduta finalista há duas etapas: a

antecipação dos fins, com escolha dos meios necessários, considerando as
consequências dessa ação; e a realização efetiva da ação no mundo real.

Com o advento da Teoria Finalista, dolo e culpa passam a ser analisados dentro
do substrato do fato típico.

A culpabilidade passa a ser definida pela Teoria normativa pura, passa a ser
definida pelos elementos normativos que foram à elas acrescentados no período
neokantista (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta
diversa). Culpabilidade passa a ser um juízo de reprovação pessoal do injusto penal.

Principais características:

1. Desloca o dolo e culpa para o fato típico.

2. Explica omissão, crimes formais e de mera conduta, elementos subjetivos
especiais.
3. Explica tentativa (observação da vontade).

Críticas:

1. Frágil nos crimes culposos.

Qual a finalidade do crime culposo? Se o indivíduo quer chegar mais cedo ao
trabalho, sua finalidade é lícita, o desvalor está nos meios escolhidos (que
perpassam pela inobservância de um dever objetivo de cuidado) pelo agente
alcançar sua finalidade.

2 Quando surge a potencial consciência da ilicitude? Para a doutrina majoritária, surge com Mezger. Logica da
culpabilidade como estilo de vida.

CAMILLA GRAZIELLE DE OLIVEIRA - 34153864811 - CAMILLA G

 2. Desvalor da conduta e não do resultado.

Observações:

Erro enquanto ente desvinculado do fato e da lei: erro de tipo e erro de proibição.

Exigência de elementos subjetivos nas causas de justificação.

Qual sistema jurídico penal seguido pelo Código Penal brasileiro? Sistema finalista,
a partir da reforma de 1984, redigida por Assis Toledo. A prova é o art. 20, CP – “o erro
acerca dos elementos constitutivos do tipo legal de crime exclui o dolo”. Sendo assim
conclui-se que o dolo está no elemento fato típico.

Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (Redação dada
pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

O dolo finalista é natural, isso porque, Welzel deslocou para o fato típico apenas
os elementos naturais, deixando o elemento normativo na culpabilidade (potencial
consciência da ilicitude), cuja ausência resulta erro de proibição.

O tipo penal é complexo, dolo é o elemento subjetivo geral.

Rogerio Greco entende que dolo e culpa passam a ser elementos da conduta
especificamente.

5. O FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO DE ROXIN

Propõe a reaproximação entre a política criminal e a dogmática penal.

A função do direito penal vai interpenetrar suas bases dogmáticas.

Para Roxin a conduta passa a ser definida pela Teoria Pessoa da Ação ou Teoria
Personalista. É o conjunto de dados fáticos e que são expressão da personalidade do
homem, isto é, que integram a arte anímico-espiritual do ser humano.

A base da teoria do crime passa a ser a função do direito penal.

Para o Funcionalismo Teleológico, o direito penal tem a função de preservar

subsidiariamente o bem jurídico contra os riscos de lesão. A proteção do bem jurídico
passa a ser o centro do sistema jurídico-penal.

A reaproximação entre política criminal e a dogmática, será a função que filtrará

a imputação (atribuição) do crime e suas consequências ao suposto criminoso. Essa
filtragem se da com institutos como:

CAMILLA GRAZIELLE DE OLIVEIRA - 34153864811 - CAMILLA G

 ✓ Teoria da Imputação objetiva (a criação de um risco, a realização do risco
no resultado e o resultado dentro da esfera de proteção do tipo penal), é
condição para atribuir o resultado a alguém.
✓ Princípio da Insignificância.
✓ Responsabilidade como terceiro substrato do crime. Propõe que a
culpabilidade seja substituída por um juízo de responsabilidade, que leva em
consideração a necessidade de pena como elemento da responsabilidade
(terceiro substrato do conceito analítico de crime para Roxin – fato típico,
ilicitude e responsabilidade).

Estes institutos já chegaram na doutrina e jurisprudência brasileira.

CAMILLA GRAZIELLE DE OLIVEIRA - 34153864811 - CAMILLA G