Desconsideração da personalidade juridica

Maria de Fátima Ribeiro, UCP Porto, 21/06/2024

Personalidade jurídica implica que a partir de registo a sociedade é uma entidade

autônomo dos pessoas que a mesma criaram.
Desconsideração da personalidade jurídica significa afastar/levantar a
personalidade da sociedade comercial perante os terceiros (lifting/disregarding the
corporate veil)

Este mecanismo, de criação doutrinária e jurisprudencial, não se encontra previsto

ou regulado pelo direito positivo português – como, de resto, acontece nos
restantes países da Europa.

Tem sido proposto como solução para o problema da tutela dos credores das
sociedades comerciais, SPQ ou SA, em determinados grupos de casos (nos quais se
entende que ao comportamento dos sócios deve corresponder a perda do beneficio
da limitação da responsabilidade – para aqueles casos em que se entende que os
sócios agiram em prejuízo do ente societário e, reflexamente, dos seus credores).

O entendimento da doutrina germânica: não deve sequer admitir-se a possibilidade

de recurso a uma solução Durchgriff (desconsideração da personalidade jurídica),
quando uma solução satisfatória possa ser alcançada através de institutos
legalmente consagrados («um principio de subsidiariedade»). Só devera existir
recurso a soluções Durchgriff, que visam prover à tutela dos interesses de todos
aqueles que estão envolvidos nas relações extrernas da sociedade, incluídos os
credores sociais, quando esta tutela não seja possível através da aplicação das
regras gerais que permitam manter intacto o princípio da separação entre a pessoa
colectiva e os seus membros.

Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica:

- imputação (perante o mundo – terceiros. Exemplo: livraria nova na mesma rua.
Например, если есть магазин, который может перейти по наследству
нежелательному лицу, то открывается второй такой же магазин «своим
человеком», которому по договору передается все имущество первого
магазина. В таком случае второй магазин используется как «ширма» для
избегания наследственных обязательств владельца первого магазина, neste
caso desconsideração da personalidade jurídica pode ser usada pelos terceiros)
- responsabilidade (responsabilizar não só o patrimônio da sociedade, mas também
os bens dos sócios – afastamento do principio da responsabilidade limitada)

Portugal, EU, EUA: só em casos concretos os sócios são responsáveis pelas

dividas da sociedade.

Brazil: desconsideração da personalidade jurídica está legalmente consagrada na

lei (realidade: os sócios não têm nada no patrimônio).
Opinião da professora Maria de Fatima Ribeiro:
Se temos um regime jurídico vigente só podemos aplicar desconsideração da
personalidade jurídica (grupos de casos) se não há uma norma especifica sobre sta
tema na lei. Só podemos aplicar desconsideração da personalidade jurídica se
temos lacuna na lei, se temos efeitos legais para proteger os direitos dos credores
=> este não é necessário.
Fondamentos:
- o comportamento que não justifica a aplicação da responsabilidade limitada =>
«abuso do direito»
- o sócio causa dano para os credores => responsabilidade civil
- aplicação do fim das normas (não cabe no fim da norma a proteção dos sócios)
- teorias negativistas (Rejeitam a existência de um instituto da desconsideração da
personalidade jurídica. Têm encontrado expressão significativa na doutrina
italiana, particularmente no âmbito daquelas construções que propõem a revisão do
conceito de pessoa colectiva, no sentido de o entender como uma expressão
linguística utilizada para resumir uma dada disciplina normativa. Privilegiam
soluções que, no direito positivo de cada ordenamento jurídico, permitem
assegurar a tutela dos credores)

Na Europa so SPQ e SA têm personalidade jurídica, para justificar

responsabilidade limitada (Alemanha: AG=SA, GmbH=SPQ).
Em Portugal todas as sociedades comercias têm personalidade jurídica =>
queremos desconsiderar tanto a responsabilidade limitada como autonomia
patromonial!

Na Alemnha, Rolf Serick foi o percursor para a introdução dos grupos de casos os
quais justificam a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica (variam
consoante de avaliação do juiz):

1) o controlo da sociedade por 1 socio

Se a sociedade tem o sócio único e o mesmo é responsável pela situação negativa
(falta de gestão), o mesmo socio é responsável pela sociedade perante terceiros
(MAS este situação e art.84 CSC são aplicáveis só no caso da insolvência!)

Solomon case – primeiro caso na Europa

(https://www.lawteacher.net/cases/salomon-v-salomon.php)

Com a consagração legal da possibilidade de constituição de sociedades

unipessoais, deixou de fazer sentido a inclusão desta situação no grupo de casos
que reclamam a desconsideração da personalidade jurídica.

Opinião da Escola da Lisboa

Situação 1 – Relação do domínio total :

art.488 CSC – relação do domínio total (grupo). Sociedade A tem 100% do
sociedade B. Neste caso a sociedade A tem o direito de dar à administração da
sociedade B instruções vinculantes (art.503 n.1 CSC), mas sociedade A é
responsável pelas obrigações da sociedade B, constituídas antes ou depois da
celebração do contrato de subordinação, até ao termo deste (art.501 n.1 CSC)

Situação 2 – Relação do domínio simples :

art.486 CSC – relação do domínio simples. Sociedade A tem 51% do sociedade B.
Sociedade A pode exercer, directamente ou por sociedades ou pessoas uma
influência dominante:
- detém uma participação maioritária no capital
- dispõe de mais de metade dos votos (com o voto plural)
- tem a possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de
administração ou do órgão de fiscalização.
Nestes situações não há nenhuma responsabilidade pelas dividas da sociedade
dependente (é uma lacuna!)

Soluções:
- aplicação do CSC art.501 analogicamente
- desconsideração da personalidade jurídica (escolha da Escola da Lisboa, mas a
professora Maria de Fatima Ribeiro não a concorda!! => a tutela dos credores deve
ser assegurada pelo recurso às regras que consagram a responsabilidade dos
membros do órgão de administração (art.72 CSC etc.) e daqueles que estabelecem
a possível responsabilidade solidaria do sócio controlador (art.83 n.3-4 CSC etc.)

2) subcapitalização
A situação em que os sócios colocam ao dispor da sociedade, que constituem,
meios de financiamento manifestamente insuficientes para a prossecução da
atividade econômica que constitui o seu objeto social, sem que essa insuficiência
seja compensada por empréstimos (ou outros meios de natureza financeira
equivalente) por parte dos sócios.

Actualmente, o legislador português parece ter prescindido (gave up) de atribuir ao

capital social qualquer papel no âmbito da garantia dos credores na SPQ,
autorizando a externalização total do risco de exploração da empresa societária.
Esta evolução (1 EUR min por pessoa-socio na SPQ) terá resultado de uma
conjugação de factores: a influencia do exemplo norte-americano e de alguns
países da Europa, bem como a tentativa de manutenção da competitividade do tipo
societário SPQ no espaço europeu.

Doutrina na Alemanha e Espanha: o facto de o capital social ser insuficiente tenha

sido claramente conhecido dos sócios, e que estes estivessem conscientes da
existência de uma grande – muito superior ao habitual – probabilidade de
insucesso comercial à custa dos credores. Sujeita-se a possibilidade de recurso à
desconsideração da personalidade jurídica à verificação do requisito da culpa dos
sócios a responsabilizar. Nesta perspectiva, já não estará em causa o recurso a uma
verdadeira solução “desconsiderante”, mas apenas à aplicação directa do instituto
da responsabilidade civil por factos ilícitos.

Professora Maria de Fatima Ribeiro: em qualquer caso, uma responsabilização

directa dos sócios perante os credores sociais – apesar de não por necessariamente
em causa, como se expõe, a personalidade jurídica da sociedade, nem tampouco a
sua autonomia patrimonial – não se apresenta como adequada, por ser
juridicamente infundada e excessiva, pelo que tende a ser abandonada.

No sentido contrario, Jose de Oliveira Ascensao, Manuel Coutnho de Abreu,

Diogo Pereira Duarte: defendendo que a desconsideração da personalidade jurídica
“permite ocorrer a anomalias de comportamento desta natureza”, defende o recurso
à responsabilização (subsidiaria) ilimitada dos sócios perante os credores sociais
nos casos de subcapitalização material qualificada.

Subcapitalização pode ser:

- formal (formalmente o capital social é baixo, mas os sócios financiam a
sociedade por outros vias – através de empréstimos ou outros actos de natureza
equivalente do ponto de vista financeiro; em consequência, o valor desse
financiamento não ingressa no capital social da sociedade em causa)
- material (nem formal nem material o capital social é suficiente para atingir o
objeto da sociedade). Pode ser subcapitalização originaria (responsabilidade de
todos os sócios) ou subcapitalização superveniente – os meios colocados ao dispor
da sociedade deixam de ser suficientes em virtude, nomeadamente, de uma
alteração do respectivo objeto social (possa conduzir apenas à responsabilização
dos sócios controladores)

Alguna doutrina:
Os sócios têm de assumir a responsabilidade perante credores => pode ser
executado o patrimônio do sócio.

MAS

É o gerente/administrador que ter de colocar a assambleia no caso da perda da

metade da capital (art.35 CSC).
O devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 30 dias
seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência (art.18 n.1 CIRE)
É considerado em situação de insolvência o devedor que se encontre
impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas (art.3 n.1 CIRE)
Não sendo o devedor uma pessoa singular capaz, a iniciativa da apresentação à
insolvência cabe ao órgão social incumbido da sua administração, ou, se não for o
caso, a qualquer um dos seus administradores (art.19 CIRE)
A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em
consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus
administradores, de direito ou de facto, nos 3 anos anteriores ao início do processo
de insolvência (art.186 n.1 CIRE)
Presume-se unicamente a existência de culpa grave quando os administradores, de
direito ou de facto, do devedor que não seja uma pessoa singular tenham
incumprido:
a) O dever de requerer a declaração de insolvência;
b) A obrigação de elaborar as contas anuais, no prazo legal, de submetê-las à
devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial
(art.186 n.3 CIRE)
Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve identificar as
pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais
de contas e revisores oficiais de contas, afetadas pela qualificação, fixando, sendo
o caso, o respetivo grau de culpa (art.189 n.2a) CIRE) + condenar as pessoas
afetadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente até ao
montante máximo dos créditos não satisfeitos, considerando as forças dos
respetivos patrimónios, sendo tal responsabilidade solidária entre todos os afetados
(art.189 n.2e) CIRE)

Resumo da professora Maria de Fatima Ribeiro : é responsabilidade dos

administradores (pessoas competentes), não dos sócios!! => mas podem ser
também responsabilizados os administradores de facto => sócios.
Não há nenhuma decisão na Europa sobre desconsideração da personalidade
jurídica por subcapitalização nos anos recentes (2005 – agora).

3) descapitalização (a votação da Alemanha – 2006-2007)

Sociedade A => Sociedade B

(passivo enorme) (mesmo local do A)

Todos os ativos do A (bens, matérias primas, trabalhadores) são cedidos para B.

Aqueles casos em que bens, trabalhadores e oportunidades de negócio de uma

determinada sociedade são “transferidos” para a esfera de um dos seus sócios ou
para uma outra sociedade entretanto constituída por estes, em prejuízo da primeira
– sobretudo, em prejuízo do seu patrimônio e, reflexamente, dos seus credores. O
facto de se pretender responsabilizar os sócios prende-se com a circunstancia de
este “desvio” se efectuar normalmente em seu favor, ou de outra sociedade
entretanto constituída pelos mesmos sócios da sociedade “descapitalizada” (ou por
pessoas especialmente relacionados com estes, como os respectivos cônjuges).
Professora Maria de Fatima Ribeiro: o recurso à desconsideração da personalidade
jurídica não é, em geral, necessário nem adequado para os casos de
descapitalização da sociedade – o que só poderá justificar-se se, no caso, puder
afirmar-se a existência de mistura de patrimônios. A resposta ao problema da tutela
dos credores sociais deverá encontrar-se no regime legal vigente, tendo em conta
as especificidades e os contornos do caso em analise.

Opinião da professora Maria de Fatima Ribeiro :

Mas neste caso os sócios não podem alienar ativos da sociedade, só podem os
administradores!! Responsabilidade civil dos administradores do A => os credores
devem pedir a insolvência culposa (administradores + sócios respondem
solidariamente – art.186 n.2a),d),e),f) CIRE).
- responsabilidade civil (abuso do direito – art.334 CC. Sempre que esteja em
causa a responsabilização do sócio perante os credores sociais no âmbito da
alegada desconsideração da personalidade jurídica, o recurso à proibição do abuso
do direito, ainda que apenas no âmbito da sua eficácia meramente preclusiva ou
impeditiva, terá automaticamente efeitos responsabilizadores)
- impugnação pauliana (art.610-618 CC)

Os actos quais violam disposições do art.6 CSC (fim lucrativo do objeto da

sociedade) => são nulos (art.605 CC)

Sociedade B pode também qualificada como pessoa envolvida e responsável =>

podem ser imputados todos os bens.

art.78 n.1 CSC

=>
«ação direta» (só em determinados casos! => violação de norma de proteccao de credores)

dinheiro
Credores => Socios <= => Administradores
art.78 n.2 CSC art.72 CSC

Toda a norma que prolege a patrimonio da sociedade - norma da proteccao de

credores!

Art.78 n.1 CSC – necessidade de prova do nexo de causalidade entre a violação

culposa e o dano, ou seja, em mostrar que os credores/autores não conseguem obter
da sociedade a satisfação dos seus créditos porque a pratica destes factos pelos
administradores tornou o patrimônio social insuficiente para o efeito (muito difícil
na pratica dos tribunais superiores!). Mais concretamente, quanto à violação da
obrigação de apresentação tempestiva da sociedade à insolvência, os credores
devem provar que, se a sociedade tivesse sido apresentada à insolvência no
momento devido, os seus créditos teriam sido satisfeitos, na totalidade ou em
maior medida; e que, devido ao não cumprimento deste dever por parte dos
administradores, o patrimônio social já não tem condições para os satisfazer, ou
apenas pode faze-lo em soma inferior. A medida do dano será, aqui, a diferença
entre estes dois montantes.

Vias para credores:

- violação do art.6 CSC => art.605 CC (nulidade)
- depois qualquer acto que ponha em causa a consistência do patrimônio social e o
torne insuficiente para a satisfação dos credores => impugnação pauliana (art.610
CC)
- distribuição ilícita de bens aos sócios => art.31-34 CSC

Se as pretensões dos credores sociais puderem ser satisfeitas através do recurso a

institutos jurídicos legalmente consagrados, não deve recorrer-se a este mecanismo
de contornos vagos e imprecisos, fruto da elaboração – entre nós, errática – da
doutrina e da jurisprudência e propiciador de casuísmo e insegurança jurídica.

Baptista Machado: “sempre que seja possível resolver uma problema dentro de
quadros jurídicos mais precisos e rigorosos, é metodologicamente incorrecto
recorrer a quadros de pensamento de contornos mais fluidos”.

Então, a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade “descapitalizada”

não se apresenta, em geral, como a via adequada para a tutela dos seus credores
sociais, porque o nosso ordenamento jurídico proporciona, para o efeito, uma
multiplicidade de soluções.

4) mistura de patrimônios (teoria também elaborada na Alemanha)

Este situação existe quando não é possível contornar o patrimônio da sociedade
(pode ser também «abuso do direito»). A sociedade (gerente/administrador) deve
exigir a restituição.

A separação entre o patrimônio da sociedade e o patrimônio de sócio não tiver sida

respeitado + situações quando não seja possível identificar/individualizar os actos
pelos quais não foi respeitada a separação entre esses patrimônios (por outros
palavras, “opacidade contabilística”).

Professora Maria de Fatima Ribeiro: no caso da “opacidade contabilística” será

praticamente impossível que a realidade patrimonial e empresarial da sociedade
seja suficientemente conhecida de terceiros => o recurso ao disposto no art.344
n.2 CC => deve deslocar-se para a esfera da parte “que tiver culposamente tornado
impossível a prova ao onerado” o ónus de demonstrar que a autonomia patrimonial
ainda existe.

Professora Maria de Fatima Ribeiro: na verdade, a mistura de patrimônios, assim

definida, constitui um típico grupo de casos neste contexto, única solução na qual,
em nosso entender, é de afirmar sem reservas a insubsistência da personalidade
jurídica da sociedade para, consequentemente, fazer os sócios responder perante os
credores sociais (de facto, uma vez posta em causa a autonomia patrimonial de
sociedade comercial, fica arredada a possibilidade de se afirmar a personalidade
jurídica desse ente).

A autonomia patrimonial encontra expressão em 2 sentidos:

- o patrimônio da sociedade é o único responsável pelo cumprimento das suas
obrigações (os bens alheios a esse patrimônio não respondem pelas dividas da
sociedade)
- o patrimônio da sociedade é apenas responsável pelo cumprimento das
obrigações da sociedade (os bens que integram esse patrimônio não respondem por
dividas de outras pessoas jurídicas, nomeadamente pelas dividas dos sócios)

Os sócios devem restituir à sociedade os bens que dela tenham recebido com
violação do disposto na lei, mas aqueles que tenham recebido a título de lucros ou
reservas importâncias cuja distribuição não era permitida pela lei, designadamente
pelos artigos 32 e 33 CSC, só são obrigados à restituição se conheciam a
irregularidade da distribuição ou, tendo em conta as circunstâncias, deviam não a
ignorar (art.34 n.1 CSC) Os credores sociais podem propor acção para restituição à
sociedade das importâncias referidas nos números anteriores nos mesmos termos
em que lhes é conferida acção contra membros da administração (art.34 n.3 CSC)

Pelos negócios realizados em nome de uma sociedade por quotas, anónima ou em

comandita por acções, no período compreendido entre a celebração do contrato de
sociedade e o seu registo definitivo, respondem ilimitada e solidariamente todos os
que no negócio agirem em representação dela, bem como os sócios que tais
negócios autorizarem, sendo que os restantes sócios respondem até às importâncias
das entradas a que se obrigaram, acrescidas das importâncias que tenham recebido
a título de lucros ou de distribuição de reservas (art.40 n.1 CSC) => pode ser
aplicada por analogia para casos da mistura de patrimônios.

Se o sócio da SPQ ou SA não for gerente ou administrador de direito e não pude

ser considerado gerente ou administrador de facto, não impende sobre ele qualquer
dever de não concorrer com a sociedade (ao contrario se for gerente/administrador
– art.254/398 n.3 CSC + ao contrario do que acontece com o sócio da SNC, que
nos termos do art.180 CSC está proibido de exercer, por conta própria ou alheia,
atividade concorrente com a da sociedade, ainda que não exerça funções de
gerencia)

Não pode ser só sócio responsável naquele situação! (também o órgão do

administração + o órgão do fiscalização)
+ Sócios não têm o dever da lealdade (não é consagrado em nenhuma lei na
Europa, Coutinho Abreu e parte do outra doutrina acham que os sócios têm só o
dever do lealdade negativo – não fazer dano á sociedade, dever de omitir
comportamentos ou não fazer algo que ponha em causa o interesse social. O dever
é mais intenso e extenso nas sociedades de pessoas do que nas de capitais, bem
como para os sócios maioritários ou de controlo do que para ao minoritários. Isto
porque o comportamento dos sócios não se reflecte da mesma maneira na
sociedade, nem os efeitos desse comportamento têm sempre o mesmo peso na
proseccuçao do interesse social – a proseccuçao do interesse social depende mais
da pessoa dos sócios e do seu comportamento nas sociedades ditas de pessoas do
que nas sociedades anônimas.)

Se o sócio tem a intenção de reinvestir num projecto de características em tudo

semelhantes – a sociedade antiga deverá ser dissolvida e liquidada, passando,
eventualmente, por um processo de insolvência.

É hoje geralmente aceite na doutrina e na jurisprudência alemãs que apenas a

“mistura de patrimônios” pode justificar a aplicação da desconsideração da
personalidade jurídica.

A par de outros meios (como a responsabilidade de gerentes e administradores), a

desconsideração da personalidade jurídica será o meio apto para tutelar os
interesses dos credores sociais – embora, no fundo, a personalidade jurídica da
sociedade já estivesse previamente desconsiderada, por força da inexistência da
respectiva autonomia patrimonial.

___________

Um tema de grande actualidade e importância para área do direito societário: o de

apurar até que ponto se justifica, ainda (ou se justificará hoje, mais do que nunca),
o estrito respeito pela limitação da responsabilidade dos sócios na exploração da
empresa societária, quando é certo que, entretanto, ganhou protagonismo a
possibilidade de recurso ao mecanismo da desconsideração da personalidade
jurídica das sociedades ditas «de capitais» para, por essa via, se fazer os sócios
responder pelas dívidas da sociedade.
A partir do século xix, o desenvolvimento industrial fez surgir as grandes empresas
societárias, com muitos milhares de sócios, credores e outros stakeholders
geograficamente dispersos; simultaneamente, assistiu-se ao desenvolvimento do
fenómeno da responsabilidade empresarial, nos domínios da responsabilidade
contratual e aquiliana, com a consequente exposição da empresa a riscos
exponencialmente crescentes. Este último facto tornou insustentável a existência
de investimento empresarial sem a possibilidade de limitação da responsabilidade
dos «proprietários» da empresa; o primeiro, levava a que os credores e outros
stakeholders tivessem grande dificuldade em identificar e demandar estes
«proprietários», o que em qualquer caso, a suceder, teria custos incomportáveis.
Deste modo, as sociedades nas quais os sócios não respondem pelas dívidas
societárias tornaram-se o modelo de organização empresarial dominante.
Os diversos problemas que traz a aplicação da desconsideração da personalidade
jurídica:
- a incerteza relativamente aos contornos e conteúdo de uma regra como a
limitação da responsabilidade importam um custo substancial
- a imprevisibilidade quanto ao risco afasta aqueles que estariam, precisamente,
dispostos a arriscar numa actividade empresarial, ou, pelo menos, leva-os a tomar
precauções excessivas, com elevados custos de transacção – cujo impacto
financeiro será necessariamente, a final, transferido para o mercado, ou seja,
também para os próprios credores sociais.

Bainbridge, Henderson:
1) pôr em causa a responsabilidade limitada = pôr em causa uma sistema
economica
2) propõem que a abordagem à tutela dos credores das sociedades comerciais seja
feita, não a partir da desconsideração da personalidade jurídica, que parte da
actuação dos sócios no âmbito societário (com base, nomeadamente, no facto de
terem recorrido à sociedade como um alter ego, ou de se terem servido do poder de
a controlar de modo a causarem danos a terceiros), mas a partir da
responsabilidade dos sócios perante esses terceiros com base na sua actuação
directa para com estes, quando ela o justifique (por exemplo, com base em
responsabilidade pré-contratual, quando o credor tenha agido com base na
confiança em informações prestadas pelo sócio em causa; ou com base na violação
de regras especificamente destinadas a regular a actuação e responsabilidade de
administradores e sócios, em determinados contextos). Deste modo, circunscreve-
se o problema da tutela dos credores sociais aos casos em que os sócios
efectivamente estão em situação que lhes permita interferir na gestão da sociedade,
não se atingindo nem correndo o risco de atingir aqueles que se comportam como
meros investidores nas chamadas «sociedades abertas»
3) quanto aos credores cujos créditos têm origem contratual e que poderiam ter
acautelado contratualmente a satisfação desses créditos só poderia estar em causa a
desconsideração da personalidade jurídica em 2 grupos de situações:
- quando o credor tenha sido levado pelo sócio, com base na relação de confiança,
a prescindir de garantias pessoais
- quando o sócio tenha, depois de constituída a obrigação, de algum modo
desviado bens do património da sociedade, impossibilitando-a de a satisfazer

Pode ser também aplicada culpa in contrahendo (art.227 CC)

Esta poderia ter sido uma das respostas adequadas à questão da tutela dos
interesses dos credores sociais. Pois se os sócios tiveram participado nas
negociações e, embora não sendo partes no contrato, tiveram podido “influenciar
significativamente o processo negocial e o seu desfecho, com intervenção causal
na produção de danos”, pode entender-se, com a nossa doutrina, que eles estão
incluídos no “circulo de responsabilidade” desenhado pelo art.227 CC,
especificamente por violação dos deveres de informação.