Resumo IED II

Teoria da nj (análise estática e fria da norma)

 Norma jurídica: árvore ➔ floresta (ord.) – Norma (proposição-carrega um significado) +
jurídica (pertence ao mundo do Direito)

 Teorias
 Teoria estatista: as nj partem do Estado – monopolização do poder nas mãos do Estado
 Teoria normativa: basta q a norma esteja no ord. p/ser considerada jurídica (sem preocupação
com coisa cultural ou social) – Doutrina incompleta p/muitos
 Teoria institucionalista (Romano): organização e ordem – 3 elementos (sociedade +
organização como meio p/chegar na ordem + ordem como finalidade da nj) – reacionária ao
estatismo
Obs.: Há 3 críticas a essa teoria (dificuldade de conceituar oq é organização + dificuldade p
conceituar toda e qualquer sociedade a partir da criação da nj + se conecta com a normativista)
 Teoria da relação jurídica (Kant): relação jurídica (sujeito passivo + ativo) cria o direito a partir
do momento que a relação pode compreender a necessidade de criar mecanismos contra o
arbítrio – Kant contraria os institucionalistas, q dizem q 2 pessoas apenas reproduzem o Direito
– Kant tbm acredita q td md é capaz de criar o Direito dentro de si msm
 Tipos de relação jurídica: relação entre suj. Q tem dir. e deveres com outro q só tem
dir. (homem e Deus) + relação entre suj. q tem dir. e deveres e outro q só tem deveres
(patrão e escravo) + relação entre suj. q tem direitos e deveres e outro q ñ tem
(homem e animal) + relação q ambos têm direitos e deveres (rel. jurídica de fato)
 Ñ é possível afirmar q corrente está errada, mas sim, qual q mais se encaixa dentro de um
ponto de vista, o certo é assumir a ideia de complementaridade

 Estrutura da norma (tríplice – 3 valorações independentes)

 Justiça: valores iniciais do ordenamento – norma justa é a do deve ser (real x ideal)
 Validade: a norma deve existir – ver se qm editou estava autorizado (critério de competência) +
se norma ñ foi retirada do ordenamento (critério da ab-rogação explícita) + se ela ñ é
incompatível com outras (critério da ab-rogação implícita)
 Eficácia: norma seguida – é necessário ter aplicabilidade (potência em rel. a outras normas) +
efetividade (respeito pelas pessoas)

 Correntes do pensamento jurídico ocidental

 Direito natural: critério de validade é a justiça
  Direito positivo: validade q comanda a justiça – tudo oq está no ord. É justo, pois ele q
determina oq é justo – muitas críticas
Obs.: Tanto a natural quanto a positivas são mais idealistas do q realistas
Doutrina realista: olhar p realidade social – escola histórica (direito produto do povo) –
concepção sociológica e escola realista como bases - fala mt de eficácia

 Formalismo

 Teorias
I. Formalismo ético: justo é q oq está conforme a lei Oq é justo?)
II. Formalismo jurídico: carac. Do Dir. é prescrever o modo como cada um deve agir p/alcançar os
objetivos (O que é Direito?)
III. Formalismo científico: modo de conceber a ciência jurídica e o trabalho do jurista (Como deve
comporta-se a CJ?)

 Proposição
 Proposição: carrega frase com significados (um ou múltiplos) – normas são proposições –
podem ser V ou F/ sintéticas ou analíticas
 Enunciado: forma gramatical pelo qual um determinado significado é expresso – uma mesma
proposição pode ter enunciado diversos, assim como um enunciado pode ter proposições
diversas
Td norma é prop., mas nem td prop. É norma, pois p ser norma tem q ser verdadeira e
prescritiva

 Formas de proposição
 Forma gramatical: como a prop. É expressa – exclamativa + interrogativa + imperativa +
declarativa
 Função: o sentimento q quer exprimir – exclamação + pergunta + comando + asserção

 Funções da proposição
 Descritiva (linguagem científica) + prescritiva (presente nos comandos, conselhos etc.) +
expressiva (sentimentos – linguagem poética)

Obs.: Há discursos q combinam funções

 Proposição descritiva x prescritiva

I. Em relação à função: descritiva ➔ informa / prescritiva ➔ modifica comportamento
 II. Em relação ao comportamento dos destinatários: aceitação de uma informação é crença /
aceitação de uma prescrição é execução
III. Em relação ao critério de valoração (critério decisivo): descritiva ➔ V ou F / prescritiva ➔
válido ou inválido / justo ou injusto

 Distinção entre prescrições

 Com relação ao sujeito ativo e passivo

 Imperativo autônomo: aquele q comanda é qm executa. Ex.: moral + tratados * + contratos *
 Imperativo heterônomo: qm executa e diferente de qm formula. Ex.: Direito

 Com respeito à forma

 Imperativo categórico: prescrevem uma ação boa em si mesma
 Imperativo hipotético: prescrevem uma ação p/atingir um fim. Ex.: vc viola a norma, onde será
acarretada uma consequência

 Com respeito à força obrigante

 Comando: prescrição imperativa, ou seja, exige uma conduta ativa (ação) ou omissão (passiva)
– pode ser hipotético e categórico + pode ser expresso em todas as formas gramaticais citadas
 Conselhos: prescrições sem imperativos. Ex.: doutrina
 Conselho X Exortação: conselho modifica o comportamento através de fatos,
enquanto a exortação é através de sentimentos

 Comandos x Conselhos (Hobbes)

I. Em relação ao sujeito ativo: comando ➔ autoridade/ conselho ➔ ñ pode pretender o direito
de fazê-lo (Bobbio discorda – no Direito, é necessário ter autoridade)
II. Conteúdo: comando ➔vontade acima da razão / conselho ➔ razão acima da vontade (Bobbio
concorda)
III. Pessoa do destinatário: Comando ➔ destinatário é obrigado a seguri / conselho ➔ é livre a
seguir ou ñ (Bobbio concorda)
IV. Fim: comando ➔ interesse de qm comando / conselho ➔ interesse de qm é aconselhado
(Bobbio discorda)
V. Consequências: se do comando deriva um mal, a responsabilidade é do comandante / se o mal
deriva do conselho, a responsabilidade é do aconselhado (Bobbio concorda)

 Instância e pedidos
 Instância: patamares de apelo no mundo do Direito
 Pedido: forma de esperar uma conduta da destinatária sem obrigá-lo a realizar
 Conselho x pedido: no conselho, ñ interesse no resultado, no pedido, sim

 Doutrinas
 Imperativistas: tds as normas são imperativas
 Mistas: há permissões
 Negativas: as proposições do ord. Ñ são imperativas

 Doutrina imperativa
 Thon: Direito como complexo de imperativo – lembra da relação entre teoria imperativa cm a
teoria estatista e coacionista (caminharam juntas e tiveram crises) – Ñ é nem coacionista nem
estatista ( acredita em ordenamentos diversos do Estado e é contra usar a coação como
elemento distintivo de nj e outras normas )
 Carnelutti: interdependência entre comando e sanção – comando é a ameaça da sanção p qm
pratica um conteúdo (imperativo e coação)
 Del Vecchio: exclui proposições descritivas – as considera formas atenuadas de imposição
como conselhos e exortações (estatista, imperativista e coacionista)

 Imperativos positivos e negativos

 Positivo: comandos de fazer
 Negativo: comando de ñ fazer
 Thomasius: moral (positivo) Vs Direito (negativo) – Bobbio discorda e fala q o direito p tornar
possível a coexistência extern e pacífica precisa de imp. Positivos

 Comandos e Imperativos pessoais

 Karl Olivecrona (Teoria realista): nega q as nj são comandos, pq falta identificar qm comanda,
porém ñ nega sua imperatividade, ou seja, afirma q há proposições imperativas q ñ são
comando e as chama de imperativos independentes (ñ se voltam p uma pessoa - ñ falam “vc
deve fzr isso, mas “esta ação deve ser feita – são redutíveis a forma de asserção)
 No seu segundo ensaio, passa a chamar de imperativo independente
Obs.: essa teoria foca no sujeito ativo – sua teoria está fadada ao insucesso, pois é reducionista, q
julga identificar um imp.exclusivo no Direito, e qd isso acontece é difícil ñ encontrar esse mesmo imp.
Em outras esferas normativas

 Destinatários da norma jurídica

 Solução negativa de Romano: as nj ñ possuem um destinatário – ele diz q o erro foi pensar q
os destinatários das normas são tds aqueles q a norma produz efeitos sobre – Bobbio discorda
 Ihering: os destinatários são órgãos judiciários com poder coativo (encarregados de fzr valer a
força) – parte da doutrina estatista e coacionista – Exemplo da lei penal e o destinatário 9juiz) –
Biling fala q o ato ilícito é oq está previsto na lei e ñ o ato contrário
 Allorio: Discorda de Ihering – faz disso características q distingue os ordenamentos paritários
dos totalitários

 Imperativos e permissões (+ velha das teorias)

 Fichte: fala q o Direito permite e ñ comanda, enquanto a moral comanda – Teoria exclusiva
oposta à imperativista – ñ é sustentável (Td direito implica um dever)
 Teoria permissiva parcial: permissões + imperativos no direito – Bobbio concorda, mas afirma
q essa teoria ñ pode ser oposta à imperativista, pois a existência de permissões implica tbm a
existência de imperativos, visto que a função de uma permissão é eliminar um imperativo
 Distinção de normas permissivas: Ab-rogantes (elimina um imp. precedente) + derrogante
(elimina um imperativo contemporâneo) / positivos (permite fzr algo) X negativos (permite
uma omissão)

 Relações entre imperativos e permissões

 Hipótese de q ñ haja sistema normativo: tudo é lícito – Estado de Natureza – qd vira Estado
civil, são impostos primeiramente normas com imp. Negativos
 Hipótese de q td é obrigatório: Estado totalitário- nunca ocorreum Estado q suprimiu td a
liberdade – Estado liberal (esfera da licitude é maior q a da imperatividade) x Estado ñ- liberal
(esfera da imperatividade é menor do que da licitude)

 Imperativos e regras-finais
 Brunetti: Teoria mista (apesar de ele ñ considerar) – considera como ñ imperativas as regras
finais (norma hipotética ou técnica) - diferente de Ravá q busca uma definição do direito do seu
complexo, Brunetti busca caracterizar normas jurídicas em confronto cm outras
 Regras finais x comandos: frente um comando, ser livre significa ter a possibilidade de ciolá-lo,
enquanto em relação às regras finais, ser livre significa ter a possibilidade de ñ fzr oq ela
prescreve sem por isso violá-la

 Critérios de diferenciação das normas

 Tentativas consideradas inaceitáveis: teoria de Thomasius + normas autônomas na moral e
heterônomas no Direito + normas técnicas no Direito e éticas na moral
 Critério de tentar individualizar a norma pelo conteúdo: diz q a norma só regula rel.
intersubjetiva (bilateral), enquanto a moral é unilateral – problema q só distingue da moral
 Critério do fim: fala q o Direito só regula rel. intersubjetivas, mas afirma q só aquelas q prezam
pela conservação da sociedade – problema é q oq essencial em uma sociedade podem ser
diferentes de oura
 Critério do sujeito q estabelece a norma: nj é estabelecida pelo poder soberano – positivismo
 Critério dado pelos jusnaturalistas: a norma tem q ser justa – Bobbio discorda (definição de
justo varia de um lugar p/outro)
 Critério do modo de como a nj é acolhida: Kant (norma obedecida pelas vantagens q se pode
tirar dela e se satisfaz com ação externa) X Haesert (está diante de nj qd está convencido da
obrigatoriedade e age com estado de necessidade) – problema é q como as nj estão entre as
morais e sociais, sempre q tenta diferenciar de uma moral, por ex., acaba esbarrando em uma
social
 Conclusão: todas se complementas + nenhuma é V ou F, mas sim, + oportuna e -menos
oportuna

 Novo critério: resposta à violação

 Violação: ação em um imperativo negativo e uma omissão em um impositivo
 Lei científica x norma: se a lei científica ñ for observada, ela ñ é mais uma lei científica,
enquanto uma norma ñ observada (ineficaz) continua sendo válida
 Sanção: resposta à violação

 Sanção moral
 Norma moral: possui sanção interna (remorso) – pouco eficaz
 Condições da hipótese de um ord. Q nunca foi violado: ou normas perfeitamente adequadas
ou as pessoas aderem (sociedade automatizada ou racional)

 Sanção social
 Sanção social: é externa – o defeito é a falta de proporção à violação

 Sanção jurídica
 Sanção jurídica: é institucionalizada (diferente da social) e externa
 Principal efeito da institucionalização: eficácia – é estabelecida uma medida p sanção + p td
violação da regra primária, é estabelecida uma sanção + estabelecida pessoas encarregadas
aplicar a sanção
 Classificação das normas jurídicas

 Gerais e singulares
 Proposições universais: sujeito representa uma classe composta por mt gnt
 Proposições singulares: sujeito representa um sujeito singular
Obs.: td prop. Prescritiva é formado de dois elementos: pessoa a qm se dirige (sujeito) + objeto de
prescrição – tipos de proposições jurídicas obtidas cm isso: prescrições com destinatários universais +
prescrição com destinatário singular, prescrições com ação universal e singular

 Generalidade e abstração
 Normas gerais: universais em relação aos destinatários
 Normas abstratas: universais em relação a ação
 Normas individuais: p/uma pessoa
 Normas concretas: regulam uma ação singular – aplicação específica de uma regra a um conj.
Específico de circunstâncias
GENERALIDADE E ABSTRAÇÃO ñ são requisitos essenciais da NJ

 Valores da teoria da generalidade: igualdade – uma norma individual ñ constitui sempre um

privilégio, mas o privilégio sempre é dado por ela
 Valores da teoria abstrata: a prescrição abstrata é considerada a única capaz de realizar um
outro fim q tende o ord. Civil (a certeza)
 Combinação das nj: gerais e abstratas (leis penais) + gerais e concretas + individuais e abstratas
+ individuais e concretas (sentenças do juiz)

 Normas afirmativas e negativas

Prop. Contrária: ñ podem ser ambas V – relação de incompatibilidade
Prop. Contraditórias: ñ podem ser ambas V nem F – relação alternativa
Proposições subcontrárias: podem ser ambas V, mas ñ ambas F – disjunção
Prop. Subalternas: qd pode se deduzir a vdd de um a partir da verdade da primeira, mas n se
deduzir a verdade da primeira pela verdade da segunda – implicação

 Normas categóricas e hipotéticas

Categóricas: estabelece uma ação p ser cumprida
Hipotética: ação p ser cumprida qd se verifica uma certa condição – normas com sanção
 Normas instrumentais: “Se vc quiser Y, deve S” – p conseguir um objetivo
 Normas finais: “Se vc ñ quiser Y, deve S” – prescrevem ação q tem valor de fim

 Combinação dessas normas com as normas afirmativas e negativas

 I. "Se você quiser Y, deve X";
II. "Se você quiser Y, não deve X";
III. "Se você não quiser Y, deve X";
IV. “Se você não quiser Y, não deve X".
 Direito-função: você tem a obrigação de exercer, o oposto é o Direito-Prerrogativa.

Teoria do ordenamento jurídico

 Ordenamento: floresta (conj. De normas) – discutido pela 1x pelos institucionalistas – Kelsen
analisa os problemas deles (sua obra é dividida em nomodinâmica [teoria da norma] e
nomoestática [teoria da ordem])

 Ordenamento jurídico e a definição de Direito

 Definição do Direito do ponto de vista da norma: Segundo Bobbio, ñ foi possível
 Tentativas e caracterizar o Direito através de algum elemento da norma: critério formal
(através de elemento estrutural [hipotéticas, categóricas, positivas etc.]) + Critério material
(Relaciona-se com o conteúdo da norma [ação externa interna] + critério do sujeito q põe a
norma (Poder soberano) + Critério do destinatário (súditos e órgãos públicos)

 “A nossa definição do Direito” – A definição do Direito se localiza na teoria do ord., e ñ da

norma
 Norma jurídica: garantida pela sanção jurídica
 Norma sem sanção: a gnt n vê a norma singular, mas sim, o ordenamento
 Ineficácia: Norma ineficaz pode ser válida – Eficácia ñ é elemento constitutivo do direito
 Problema da norma consuetudinária: dificuldade de diferenciar costume jurídico do ñ
jurididco – norma consuestudinária jurídica tá no ordenamento
 Nova perspectiva: diferente da teoria tradicional q falava q o ordenamento se comp~oes de
normas, hj o pensamento é q as norams compõem o ordenamento

 Pluralidade de normas
 Ñ existe um ord. Só com uma norma – “Ah, mas e o clube do beberrões” - ^n é composto de
uma única norma, pois há uma norma particular q regula (Obriga ou proíbe uma coisa), mas q
permite as demais coisas implicitamente
 Ordenamento jurídico ➔ Normas de conduta + Normas de estrutura ou competência
(estabelecem como fzr as de conduta)
Obs.: é possível um ord. Apenas com uma norma de competência (Monarquia absolutista q só o rei
pode fzr lei)
Problemas do ord. Jurídico: hierarquia (teoria da unidade) + antinomia (teoria do sistema) +
lacuna (teoria da plenitude) + teoria das relações entre ordenamentos

 Fontes reconhecidas e delegadas

Ordenamento jurídico simples (1 fonte) X Ordenamento jurídico complexo

 Complexidade do ordenamento: necessidade grande de regras de conduta ➔ Um poder ñ

consegue atender sozinho, portanto, recepciona algumas normas já feitas por ord. Diversos
(fontes reconhecidas) e delega o poder de produzir as normas a poderes inferiores (fontes
delegadas) – Ainda tem a fontes diretas
 Hirarquia: Subindo (- normas + genéricas) / descendo (+ normas + específicas)

 Tipos de fonte e formação histórica do ordenamento

 Ponto de referência último: poder originário
 Razões que influenciam na complexidade do ordenamento: o novo ord. Ñ elimina
completamente o ord. Q o precede (limite externo do poder último) + o poder originário
estabelece novos polos produtores de normas (limite interno do poder último)

 Fontes do direito
 O conhecimento sobre o ord. Começa pela enumeração de fontes – o ord. Regula o
comportamento e o modo de produzir normas
 Imperativos de primeira instância (comando de fzr e ñ fzr) X Imperativo de segunda instância
(comando de comandar)
 Tipos de normas q regulam a prod. De outras: normas q mandam ordenar + proíbem ordenar
+ q mandam proibir + q proíbem proibir + mandam permitir + q permitem proibir + permitem
permitir
 Construção escalonada do ordenamento
 Complexidade ñ exclui unidade
 Teoria da Construção escalonada de Kelsen: explica a unidade – norma inferiro se justifica na
superior
 Ato executivo: cumprimento da regra de conduta derivada da superior
 Execução e produção: a norma superior produz a inferior q executa algo e produz outra inferior
(O grau + baixo só executa e o + alto só produz)
 Poder: capacidade q o oj atribui a aquela pessoa de botar obrigações na outra
 Obrigação: atitude q está sujeito ao poder
Obs.: prod. Jurídica é a expressão de um poder, enquanto a execução é o cumprimento de um dever

 Limites materiais e formais

 Poder superior coloca poder limitado no inferior ➔ Limite material (conteúdo ) X formal
(procedimento)
 Limites materiais: positivos (ordem de estabelece algo) + negativo (ordem de ñ estabelecer
algo)
 Limite da lei ordinária p/decisão judicial: ambos os limites
 Limite da lei ordinária p/o ngc jurídico: limites formais

 Norma fundamental
Normas constitucionais ➔ Poder constituinte (Poder último) ➔ Norma fundamental ( dá
validade a todo o ordenamento e atribui poder de cirar normas ao poder último)
Norma válida: pertence ao ord. – grau em grau até chegar na norma fundamental
Fundamento da norma fundamental: Deus + lei natural + convenção originária

 Ordenamento jurídico como sistema

 Sistema: totalidade ordenada – regras possuem coerência entre si
 Distinção de Kelsen: sistema estático (normas partem uma das outras e estão relacionadas
pelo conteúdo – ord.moral) X Sistema dinâmico (derivam uma da outra através da delegação –
relação tp formal)
 Em um sistema dinâmico, a oposição entre normas é legítima, pois p/julgar oposição é
necessário o conteúdo

 Antinomias
Antinomia: situação q uma proíbe e a outra obriga (contrárias) + uma obriga e a outra permite
(contraditórias) + um proíbe e outra permite (contraditórias)
 Tipos de antinomias
Condições p antinomias: normas devem pertencer ao mesmo ord. + âmbito de validade
(espacial, pessoal, material e temporal)
Tipos de antinomia: total-total (igual âmbito de validade – ñ pode ser aplicada em conflito com
outra) + total-parcial (âmbito de validade em parte igual e em parte diferente) + total (âmbito
de validade igual ao da outra, porém mais restrito)

 Critério p/solução de antinomias

Antinomias solúveis (aparentes) X Antinomias insolúveis (reais)

Regras p/solução de antinomias: hierarquia + cronologia + especialidade (Ñ resolvem tudo)

Obs.: a situação antinômica criada pela relação entre lei geral e uma lei especial é do tp total-
parcial – a lei ñ é revogada totalmente

 Insuficiência de critérios
Critérios ñ resolvem antinomias de normas contemporâneas + de mesma hierarquia + ambas
as gerais – Difícil achar um jeito de resolver ➔ referênci aos velhos tratadistas
Critério segundo a forma: existem normas imperativas, permissivas e descritivas –
interpretação favorável a menos odiosa – problema é q a norma é bilateral, portanto oq –
odioso p um é + odioso p outro – ñ goza da msm legitimidade dos outros 3 critérios, caso a
antinomia ñ seja resolvida, dá-se liberdade ao intérprete (eliminar 1, eliminar 2 ou conservar 2)
Normas contrárias: anulam-se reciprocamente – é considerado permitido

 Casos
 Primeiro caso: Operação feita pelo juiz é ab-rogante – Ab-rogação no sentido impróprio, pq ele
ñ tem o poder ab-rogativo (ab-rogação simples, pq ele simplesmente ñ aplica a norma)
 Segundo caso: eliminação das duas normas – só ocorre com normas contrárias
 Terceiro caso: conservação das duas – o intérprete mostra q ñ são incompatíveis (às vezes o
intérprete tem q eliminar parte do texto, nesse caso há o uso da interpretação corretiva

 Conflito entre critérios

 Qd ocorre isso é chamado de antinomia de 2 grau – a resolução delas depende de haver rras p
resolverem hélas
 Hierarquia X Cronologia: hierarquia
 Especialidade x cronologia: especialidade
 Hierarquia X Especialidade: ñ tem

 Completude do ordenamento
 Carnelutti ➔ incompletude por exuberância (antinomias) X Incompletude por deficiência
(lacunas)
 A coerência do ord. É uma exigência e ñ uma necessidade, ou seja, o ord. Pode existir
normalmente com antinomias
 Completude como condição p/ordenamentos: ordenamentos q o juiz é obrigado a julgar tds a
controvérsias + deve julgá-las com base em uma norma q está no sitema (Eliminando uma das
duas regras, a completude deixará de ser um requisito)

 Dogma da completude
 O princípio de que o ord. Seja completo p oferecer em cada caso uma solução _ Origem
romana (aspecto positivismo) – A expressão máxima foram as grandes codificações

 Teoria do espaço jurídico vazio

 Teoria: onde ñ tem norma regulando, o homem é livre p/fazer qualquer coisa – teve mais
inimigos do q amigos (era visto como encarnação do Direito natural)
 Até onde o Direito alcança, ñ há lacunas X Onde ñ alcança, há espaço jurídico vazio, e,
portanto, ñ há lacuna do direito, mas ativ. Indiferente ao direito
 Ponto franco: acha q tudo do direito é obrigatório – Bobbio levanta o questionamento se a
permissão é indiferente do Direito

 Relação entre os ordenamentos (Ponto de vista exterior)

Relações de coordenação (relação entre estados) x relações de subordinação 9associações,
partidos – validade deriva da autorização do Estado)
 Outro critério de diferenciação entre ordenamentos: leva em consideração o âmbito de
validade (espacial, material, temporal e pessoal) – exclusão-total (âmbito de validade é o msm)
+ inclusão-total (msm âmbito de validade) + total-parcial (uma parte é comum outra incomum)
 Outro critério: indiferença (lícito no q outro ord. É obrigatório) + recusa + absorção (obrigatório
ou proibido oq no outro tbm é)