STEFANI FERREIRA DOS SANTOS

A VERDADE E A PROVA NO PROCESSO CIVIL: UMA ANÁLISE DA

FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ

LONDRINA – PR
2023
 STEFANI FERREIRA DOS SANTOS

A VERDADE E A PROVA NO PROCESSO CIVIL: UMA ANÁLISE DA

FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JUIZ

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

ao Curso de Direito do Centro Universitário
Filadélfia – UniFil, como requisito parcial à
obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Me. Thiago Cesar Giazzi

LONDRINA – PR
2023
 STEFANI FERREIRA DOS SANTOS

A VERDADE E A PROVA NO PROCESSO CIVIL: UMA ANÁLISE DA FORMAÇÃO

DO CONVENCIMENTO DO JUIZ

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado

ao Curso de Direito do Centro Universitário
Filadélfia - UniFil, como requisito parcial à
obtenção do título de Bacharel em Direito.

BANCA EXAMINADORA

_____________________________________
Orientador: Prof. Me. Thiago Cesar Giazzi -
Centro Universitário Filadélfia - UniFil

_____________________________________
Prof. Me. João Alves Dias Filho - Componente
da Banca - Centro Universitário Filadélfia -
UniFil

_____________________________________
Esp. Mayara Paduan dos Santos -
Componente Convidada da Banca - Advogada

Londrina – PR, 05 de setembro de 2023.

Dedico este trabalho essencialmente aos
meus pais, que sempre estiveram comigo
em todos os desafios da minha vida.
SANTOS, Stefani Ferreira dos. A Verdade e a Prova no Processo Civil: Uma Análise
da Formação do Convencimento do Juiz. 2023. 82 páginas. Trabalho de Conclusão
de Curso (Bacharel em Direito) – Centro Universitário Filadélfia – UniFil, Londrina, 2023.

RESUMO

Esse trabalho tem o objetivo de verificar a maneira pela qual é enfrentada os fatos que
são apresentados em uma demanda judicial pelo magistrado que tem a função de dizer
o direito e conferir às partes uma resolução justa e em conformidade com o
ordenamento jurídico brasileiro. Para tanto, é analisado se o juiz, na aplicação correta
de sua decisão, alcança a verdade real dos fatos e quais são os meios empregados
para tentar reconstruir a situação concreta. Logo, inicia-se observando sobre preceitos
imprescindíveis sobre o que é a verdade, em uma perspectiva filosófica e sociológica, e
qual a sua relação com o direito. Assim como se analisa a teoria geral das provas no
processo civil, quais as suas classificações e, também, a importância de cada meio de
provas, para que dessa forma se verifique o uso das provas na tentativa de demonstrar
a verdade fática e o papel do julgador como condutor do conjunto probatório, os
reflexos da discricionariedade judicial na análise das provas e do livre convencimento
motivado do juiz e a presença da verdade processual. Nesse sentido que se observa a
verdade, como termo que representa aquilo que está para além da física, a verdade
que não tem definições e que não conseguirá ser experimentada após a ocorrência de
um fato, pelo menos não em uma única versão, será enfrentada por cada sujeito de
uma maneira diferente que tentará defender os seus ideais e interesses perante o juízo,
cabendo ao magistrado buscar a verdade por meio da prova, por meio da instrução
processual, para isso, tão importante é a construção do conjunto probatório e o papel
do juiz na análise e interpretação das provas que formarão a sua convicção, a sua
verdade sobre o fato que lhe é narrado e, assim, proferirá sua decisão.

Palavras-chave: Verdade. Conjunto probatório. Meios de provas. Interpretação judicial.

Processo civil. Influência do juiz.
SANTOS, Stefani Ferreira dos. A Verdade e a Prova no Processo Civil: Uma Análise
da Formação do Convencimento do Juiz. 2023. 82 páginas. Trabalho de Conclusão
de Curso (Bacharel em Direito) – Centro Universitário Filadélfia – UniFil, Londrina, 2023.

ABSTRACT

This work aims to examine the way in which facts presented in a judicial demand are
addressed by the magistrate, who is responsible for determining the law and providing
the parties with a just resolution in accordance with Brazilian legal norms. To do so, it
analyzes whether the judge, in correctly applying their decision, arrives at the true facts
and the means employed to reconstruct the concrete situation. The investigation begins
by observing essential precepts about truth from both philosophical and sociological
perspectives and its relationship with the law. Additionally, the general theory of
evidence in civil proceedings is examined, including its classifications and the
importance of each means of proof, to verify how evidence is used in attempting to
demonstrate factual truth. The role of the judge as the conductor of the evidentiary set,
the impact of judicial discretion in the analysis of evidence, and the judge's power of
reasoned conviction, as well as the presence of procedural truth, are also considered. In
this context, truth is observed as a term that goes beyond the physical realm, a truth that
defies definition and cannot be experienced in a singular version after an event occurs.
It is approached differently by each individual, who will attempt to defend their ideals and
interests before the court. It is the responsibility of the magistrate to seek the truth
through evidence and the procedural process. Therefore, the construction of the
evidentiary set and the judge's role in the analysis and interpretation of the evidence that
will form their conviction, their truth about the narrated facts, are of great importance in
rendering their decision.

Key-words: Truth. Evidentiary set. Means of proof. Judicial interpretation. Civil

proceedings. Influence of the judge.
 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CPC Código de Processo Civil

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

STJ Superior Tribunal de Justiça

 SUMÁRIO

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS................................................................ 08-10

2 A EXISTÊNCIA DA VERDADE.............................................................. 10-11
2.1 VERDADE PARA A FILOSOFIA CONTEMPORÂNEA........................... 11-15
2.2 A PERCEPÇÃO DA VERDADE PELO SUJEITO................................... 15-19
2.3 A VERDADE E A SUA RELAÇÃO NO DIREITO.................................... 19-24
3 A PROVA NO PROCESSO CIVIL.......................................................... 25
3.1 NOÇÕES SOBRE A TEORIA DAS PROVAS......................................... 25-29
3.2 ESPÉCIES DE PROVAS E PROCEDIMENTOS PARA SUA
VALIDAÇÃO NO PROCESSO CIVIL..................................................... 29-34
3.2.1 Depoimento pessoal............................................................................ 34-35
3.2.2 Prova documental................................................................................ 36-38
3.2.3 Exibição de documento ou coisa....................................................... 38-40
3.2.4 Prova testemunhal............................................................................... 40-43
3.2.5 Prova pericial....................................................................................... 43-46
3.2.6 Inspeção judicial.................................................................................. 46-47
3.3 A VEDAÇÃO DA OBTENÇÃO DAS PROVAS POR MEIOS ILÍCITOS. 47-52
4 A VERDADE COMO PRESSUPOSTO PARA A PROVA?.................. 52-53
4.1 A VERDADE OBJETIVA E SUA INFLUÊNCIA NA OBTENÇÃO DA
PROVA.................................................................................................. 53-57
4.2 A VERDADE, O CONJUNTO PROBATÓRIO E O LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO.......................................................... 57-66
4.3 A DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL NA ANÁLISE DA PROVA E A
POSSIBILIDADE DE RECURSOS: A VERDADE PROCESSUAL....... 66-73
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................. 73-78
REFERÊNCIAS..................................................................................... 78-83
 8

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho apresenta, em seus aspectos metodológicos, primeiramente

uma divisão clara sobre o que foi investigado e estudado em cada capítulo a fim de que
haja uma construção lógica sobre o tema a ser abordado. O trabalho se compromete a
trazer importantes reflexões sobre alguns aspectos do processo judicial e do instituto do
processo civil.
Desse modo, será discutido, em sequência, acerca (i) da existência da verdade,
a verdade em sociedade e a sua relação com o direito; (ii) o instituto das provas e suas
espécies consubstanciada no CPC de 2015; e (iii) considerações importantes sobre o
papel do juiz na condução do conjunto probatório para o alcance da verdade dos fatos,
de que forma a prova formará o convencimento do magistrado e quais são as limitações
que atenuam a discricionariedade da valoração da prova pelo juiz.
A verdade, em sua essência, representa naquilo que ocorreu, um evento que foi
constituído, mas não dito nem interpretado por alguém, é a sua plena realização no
plano real. Não há como explicar o que seja a verdade, a verdade está para além do
que o ser humano consegue compreender e expressar.
Em um estudo filosófico, Edmund Husserl apresenta quatro conceitos distintos
no que diz respeito à verdade, em resumo, este filósofo dirá que a verdade se coloca
como adequação entre o que se intenciona significar e o significado.
Noutro giro, analisa-se a concepção de Friedrich Nietzsche a respeito da verdade
recepcionada e assumida pelos sujeitos.
Isto é, a verdade experimentada pela sociedade se mostra em uma infinidade de
contos de mentiras, isso porque, os sujeitos aprendem desde sempre a mentir para
assim garantir o convívio social, dessa forma, a verdade passa a ser relatos inverídicos,
em que repetidos tão inúmeras vezes que passam a se tornar em fatos aceitos e
encarados como verdade entre os sujeitos.
Em um outro momento, também se faz importante analisar a relação da verdade
com o direito. A verdade jurídica surge quando interessados defendem suas intenções
a fim de que sejam elas validadas por um julgador, logo, a validação de sua intenção
torna-se a verdade jurídica, aquela representada em um processo judicial que se busca
uma decisão que resolva o litígio entre duas partes.
 9

Esse litígio entre as partes fará com que cada uma apresente aquilo que
interpreta como verdade sobre o fato que narra, assim, cabendo ao julgador a análise
de cada relato e a elaboração da decisão. Ou seja, trata-se de quem venha convencer
melhor o julgador.
No atual ordenamento jurídico brasileiro, a dialética não basta para a formação
da convicção do juiz, é necessário a produção de elementos probatórios contundentes
que demonstrem a ocorrência do fato discutido.
O Código de Processo Civil de 2015 prevê quais são as espécies de provas
admitidas dentro do processo, sendo elas: a) depoimento pessoal; b) prova documental;
c) exibição de documento ou coisa; d) prova testemunhal; e) prova pericial; e f)
inspeção judicial.
Dessa forma, o trabalho busca compreender o contexto da teoria geral das
provas que vem demonstrar a essência e a importância da construção do conjunto
probatório, a função, realização prática e os requisitos de validação de cada uma
dessas espécies, de acordo com o Código de Processo Civil, além de temas práticos
como a recepção ou não de provas obtidas por meios ilícitos.
Para que assim, ao entender a imprescindibilidade da construção do arcabouço
probatório do processo, possa verificar qual vem sendo o papel do juiz na condução da
fase instrutória.
Isto porque, o juiz construirá a verdade que venha a interpretar a partir daquilo
que lhe foi demonstrado, que foi comprovado nos autos, e essa verdade que vem a ser
assumida é a que colocará um ponto final na lide.
Dessa forma, o papel do julgador é de extrema importância na coleta de provas,
notavelmente na fase de instrução, em que deve ser conferido às partes a oportunidade
de produzir provas, garantindo o direito ao contraditório e a ampla defesa sobre toda
prova que se apresentar ao julgador.
Nesse sentido, deve-se atentar ao fato de que concentra no juiz um poder
grande quanto a produção de provas. Isto é, a verdade que se busca a qualquer custo
pelo poder judiciário não pode vir a ferir direitos fundamentais das partes. Essa verdade
pode ser chamada de verdade objetiva e assim será analisada a influência da verdade
objetiva na coleta de provas em uma demanda judicial.
 10

Outro ponto que se deve ter cautela é em relação ao uso do livre convencimento
motivado pelo juiz, ou seja, não se pode o magistrado decidir ou determinar, por
exemplo, na restrição da produção de uma prova sem que realmente demonstre sua
motivação e sua fundamentação sobre aquilo que está sendo decidido.
Trata-se de garantir às partes uma explicação devidamente fundamentada sobre
a decisão do juiz, reservando, ainda, o seu direito de recorrer, de contrariar essa
decisão.
Nessa conjuntura, a verdade assumida pelo magistrado não se trata ainda da
real verdade, essa verdade não será alcançada, isto porque, as provas vão demonstrar
uma realidade já distorcida, ainda que minimamente, como no caso do depoimento
testemunhal em que a memória possa pregar uma peça na testemunha e distorcer
sobre o ocorrido, ou, ainda, no caso daquele que tenha o direito do seu lado, mas não
consegue provar.
Isto quer dizer que a parte que se sentiu prejudicada com uma sentença
proferida, por exemplo, terá direito de recurso para continuar tentando demonstrar
aquilo que lhe interpreta como a verdade adequada sobre o caso.
Assim, a verdade conquistada por meio do processo, não significará em verdade
absoluta. E a coisa julgada, constituída para se atribuir segurança jurídica às partes e
aos demais, também não importará na verdade real daquilo que ocorreu.
Para alcançar os objetivos pretendidos com a presente pesquisa, será utilizado
neste trabalho o método de pesquisa bibliográfica, especialmente, por meio da análise
de obras doutrinárias, além de utilizar-se do ordenamento jurídico brasileiro e de temas
jurisprudenciais.

2. A EXISTÊNCIA DA VERDADE

Para abordar sobre o desafiante assunto da verdade, no tocante ao que é, se, ao

final, existe uma verdade e como esta se apresenta no direito, esse capítulo terá três
funções distintas para construir um argumento a respeito do que representa a verdade.
No primeiro tópico sobre a verdade na filosofia contemporânea será mostrada a
construção de conceitos sobre a verdade para o filósofo Edmund Husserl. Na busca de
 11

entender o que ela é, o filósofo apresenta quatro propostas de conceitos e, ao final,

sugere o que se mostra mais restrito.
Ainda na tentativa de se compreender o que a verdade é, será apontado um
pensamento metafísico, na intenção de afirmar que a verdade não possua qualquer
conceito padrão ou esperado, isto é, tratando-se de um objeto que vai além do alcance
palpável do indivíduo conseguir definir, o que pode vir a causar um verdadeiro vazio.
No segundo tópico sobre a percepção da verdade pelo sujeito, será focado
estritamente no pensamento de Friedrich Nietzsche, que aborda como a sociedade lida
com verdade, a qual se mostrará quase de impossível prática, levando em conta que a
coletividade tem, em quase todo momento, de mentir e mentir em rebanho.
O pensamento do filósofo alemão mostra que os impulsos pela verdade se
apresentam, principalmente, no ideal ascético, em que buscará desesperadamente por
respostas, quaisquer respostas, para aliviar uma agonia de se viver a realidade.
Por fim, o terceiro tópico abordará sobre a verdade e sua relação no direito,
distinguindo sobre as definições da verdade material e a verdade formal, bem como
outras classificações, e quais dessas verdades é assumida no direito, ou, melhor, pelo
juiz na causa que deve julgar.
A finalidade desse capítulo é gerar substrato para, ao final do trabalho, poder
apresentar como a verdade é aceita e levada em consideração pelo juiz, bem como de
que maneira este tem influência para se alcançar a verdade, ou, ainda, como em
determinados casos, o magistrado suprirá a verdade para dar um julgamento.

2.1 A Verdade para a Filosofia Contemporânea

Na tentativa de construir um conceito para a verdade, será realizado estudo

complexo da relação entre a intenção da significação e o preenchimento da
significação, ou seja, entre o pensamento e a intuição correspondente, pautando na
obra construída e apresentada pelo filósofo Edmund Husserl1.

1 Logische Untersuchungen (Investigações Lógicas), publicadas por Edmund Husserl em duas partes,
nos anos de 1900 e 1901, fundou um novo movimento, crucial na história da Filosofia no século XX: a
“Fenomenologia”. A Fenomenologia, por sua vez, trata-se do estudo sobre os fenômenos.
 12

A despeito da noção de verdade na fenomenologia de Husserl, sobretudo como

está exposta na obra denominada “Sexta Investigação Lógica”, é apresentada, pelo
filósofo, a interdependência das noções de conhecimento, ciência e verdade, e a
referência destas à realidade.
Antes de iniciar a exploração dos conceitos de verdade para Husserl, faz-se
importante abordar aspectos do método fenomenológico usado por este filósofo
existencialista.
Para Husserl, os fenômenos estão dentro da consciência. Apresenta-se com a
aparição, assim, o mundo como um fenômeno precisa ser revelado (Vieira, 2015, p. 70
e 72).
Quando se refere à consciência, para esse filósofo, é a consciência de algo,
tratando-se da consciência plástica, uma consciência mutável, ou seja, no momento em
que se toma consciência de algo, seja ela ruim ou boa, a consciência se adapta ao
momento e vivem todas as sensações decorrentes da observação desse fenômeno.
Para Miguel Reale, o método fenomenológico de Husserl representa uma feliz e
rigorosa disciplina de captação da essência dos dados que nos oferecem na
consciência, sejam eles reais ou imaginários, que por sua vez se fundamentam na
“intencionalidade da consciência” (Reale, 2002, p. 354-355).
Segundo Reale,

Sustenta Husserl que podemos intuir os fenômenos de forma puramente

intelectual, sem ser necessário - do ponto de vista lógico, e não do ponto de
vista genético-psicológico -, recorrer a confrontos ou a comparações entre dois
ou mais seres, como acontece na aplicação do método intuitivo. A intuição
coloca-nos diante de um único fenômeno, que devemos analisar em sua
imediata presencialidade, visando a atingir ao seu “eidos” ou essência, com
todo rigor exigido pelo saber filosófico, ou, como frisa Husserl, segundo fases
“dotadas de evidência apodítica” (Reale, 2002, p. 354).

Nesse mesmo sentido, é possível considerar que o método fenomenológico

pretende transformar a evidência em um fundamento de certeza, quando esta só é
possível na congruência discursiva das evidências, na convergência ou harmonia de
resultados obtidos em razão da pluralidade de meios de pesquisa integrados em um
processo dialético de natureza crítico-histórica (Reale, 2002, p. 358).
 13

Desta forma, na linguagem do método fenomenológico, Husserl apresenta

quatros conceitos distintos que podem significar a verdade.
O primeiro conceito como um estado de coisas:

[...] a verdade, enquanto correlato de um ato identificante, é um estado de

coisas, e, enquanto correlato a uma identificação por recobrimento, uma
identidade: a plena concordância entre o visado e o dado como tal. Essa
concordância é vivida na evidência na medida em que a evidência é o perfazer-
se atual da identificação adequada (Husserl, 2005, p. 118).

O segundo conceito apresenta a verdade como uma relação ideal:

[...] verdade se refere à relação ideal que vige na unidade de recobrimento,

definida como evidência, entre as essências cognitivas dos atos que se
recobrem. Enquanto a verdade, no sentido anterior, era o objetal que
correspondia ao ato da evidência, a verdade, no presente sentido, é ideia que
pertence à forma do ato, ou seja, à essência cognitiva, compreendida como
ideia, do ato da evidência empiricamente acidental, ou ainda, a ideia da
adequação absoluta como tal (Husserl, 2005, p. 119).

A evidência para Edmund Husserl é definida como a vivência da síntese de

recobrimento entre o que é visado e o que é dado intuitivamente, experienciado de
forma direta pelo sujeito (Vieira, 2015, p. 64).
No terceiro conceito, a verdade é apresentada como evidência de um objeto
visado,

[...] por parte do ato que traz recheio, vivemos na evidência o objeto dado à
maneira do que é visado: ele é o próprio recheio. Também ele pode ser
designado como o ser, a verdade, o verdadeiro, precisamente na medida em
que é vivido aqui não como era vivido na mera percepção adequada, mas como
recheio ideal para uma intenção, como verificante; ou como recheio ideal da
essência cognitiva específica da intenção (Husserl, 2005, p. 119).

Por fim, o quarto conceito, apresenta a verdade como uma correção da intenção:

[...] do ponto de vista da intenção, da apreensão da relação da evidência resulta

a verdade como a correção da intenção (especialmente, por exemplo, como a
correção do juízo) ou como a sua adequação ao objeto verdadeiro; ou como a
correção da essência cognitiva da intenção in specie (Husserl, 2005, p. 119).
 14

Segundo Husserl, o conceito mais restrito de verdade, seria então limitado à

adequação ideal de um ato relacionante à correspondente percepção adequada de um
estado de coisas (Husserl, 2005 p. 121).
Pode-se dizer que a verdade se coloca como adequação entre o que se
intenciona significar e o significado.
À vista disso, Creusa Capalbo, no estudo da verdade em Husserl, afirma que,

Como o ato de significar é intencional e não empírico, e que por sua vez o
significado não é uma coisa (res), a adequação não é, pois, entre o pensamento
e a realidade, mas sim entre a região pura da consciência, que atribui às coisas
é aquilo que se oferece ao seu campo intencional um sentido, pois elas, nelas
mesmas, não são portadoras de sentido (Capalbo, 2015, p. 81).

Portanto, tem-se que a verdade é a verdade de um sentido promovido pelo ato

intencional da consciência como preenchimento de sentido à coisa (Husserl, 2005, p.
120-121).
De toda sorte, veja-se que a verdade apresenta interpretações metafísicas, em
que se busca entendê-la a partir de especulações, com a inexistência de uma definição
exata, sendo que ela direcionará, muitas das vezes, a estudos inconclusivos.
Ressalta-se que ela foi investigada, também, por muitos outros filósofos que
apresentaram entendimentos completamente distintos uns dos outros.
A metafísica, na literalidade de seu vocábulo, remete aquilo que esteja após a
física, portanto, a verdade é aquilo que está para além da física, que a transcende
(Tomé, 2008, p. 10). Logo, a verdade suportará diversas interpretações.
A autora Fabiana Tomé compartilha dessa linha de pensamento, ao afirmar que
a verdade se mostra como metafísica e explica sobre a sua literalidade, ressaltando
que a verdade não se apresenta no campo empírico,

A metafísica abrange questões que não podem ser solucionadas mediante a

experiência, ultrapassando o campo do empírico. Esse conceito aplica-se
integralmente à ideia de verdade, pois esta não é suscetível de apreciação pelo
método das experiências: todos falam em nome da verdade, mas não há como
saber, mediante procedimento experimentais, quem está realmente dizendo a
verdade (Tomé, 2008, p. 10-11).
 15

Levando em consideração que a verdade pode ser interpretada de diversas

maneiras, isto poderá causar várias situações conflitantes, especialmente em convívio
social, causando reflexos danosos, como guerras, disputas judiciais, disseminação de
fatos inverídicos, entre outros.
Em conclusão, é possível construir conceitos para tentar compreender o que a
verdade pode significar, como Husserl bem apresenta, entretanto, é notório que a
verdade poderá ser recepcionada, assumida ou interpretada por cada indivíduo de
diversas formas.
Isto porque, não há como definir o que ela representa ou o que ela objetiva
representar, uma vez que a verdade pode ser subjetiva e individual.
Todavia, até que ponto a interpretação metafísica sobre a verdade, por cada
sujeito, poderá influenciar e alterar completamente os sentidos da verdade? O estudo
sobre essa perspectiva será abordado a seguir.
Além disso, será que a interpretação que terá mais valor, acerca da verdade,
será daquele responsável por julgar e solucionar um fato divergente e discutível por
duas partes?! Esse tema será tratado no último capítulo desse trabalho.

2.2 A Percepção da Verdade pelo Sujeito

Ao trabalhar o tema da verdade, faz-se importante analisar de que modo a

verdade é assumida nas relações interpessoais, especialmente sob o viés da filosofia
contemporânea.
Como já analisada anteriormente, a verdade apresenta conceitos distintos, e de
múltiplas compreensões, isto pois, as pessoas pela sua subjetividade, individualidade,
com princípios, crenças e cultura própria que formam suas convicções, assimilarão a
verdade em diversos sentidos.
Portanto, interessante estudar sobre a percepção da verdade pelo sujeito, e de
que maneira a coletividade, a sociedade, trata a verdade e a mentira, se por meio do
convívio social se utilizará muito mais de argumentos falsos ao ponto que não se
poderá mais diferenciar o que seja um e outro.
 16

Nesse sentido, é explorada a crítica feita pelo filósofo Friedrich Nietzsche ao

conceito de verdade que se pretende universal e decorrente de uma investigação
cognitiva neutra e isenta.
Nietzsche pode ser considerado como filósofo contemporâneo que, sem dúvidas,
realizou profundas críticas à metafísica e à tradição filosófica ocidental2.
Sobre essa adoção de pensamentos pelo filósofo, que se mostra oposta à da
tradicional filosofia ocidental, Mattozo explica que,

Nietzsche assume uma perspectiva contrária aos valores que vinham sendo
estabelecidos como “verdades absolutas” pela tradição ocidental e entende
que, até então, todas as tentativas de se compreender a realidade não
passaram de tentativas de fuga da própria realidade como perspectiva trágica
(Mattozo, 2012, p. 114).

Para o filósofo alemão, não existem valores absolutos, logo, ele afirma que a
própria sociedade cria os valores no intuito de que consigam viver em convívio social.
Contudo, ele afirmará que esses valores, criados pelos seres humanos, vão cair
em declínio a cada nova descoberta científica e assim, novos valores passarão a ser
criados.
Em estudo acerca da verdade assumida pelo sujeito, o filósofo alemão afirma
que, para que a sociedade exista tem-se como obrigação a de dizer a verdade, com o
uso de metáforas usuais, no qual é expresso moralmente: na obrigação de mentir,
segundo uma convenção sólida, isto é, mentir em rebanho (Nietzsche, 2005, p. 57).
Esse pensador diz que o indivíduo esquece que é dessa forma que ocorre:
mentir, como foi designado a ele, de maneira inconsciente e segundo hábitos seculares
(Nietzsche, 2005, p. 57).
E complementa afirmando que é justamente por essa inconsciência que se
chega ao sentimento da verdade, em seu sentido moral,

No sentimento de estar obrigado a designar uma coisa como “vermelha”, outra

como “fria”, uma terceira como “muda”, desperta uma emoção que se refere
moralmente à verdade: a partir da oposição ao mentiroso, em quem ninguém

2O filósofo alemão não propõe métodos meramente estéticos ou especulativos, da forma que a filosofia
ocidental, como a filosofia grega de Aristóteles e Platão, com a tradicional metafísica, costumava fazer.
Nietzsche propõe métodos puramente éticos-políticos, descartando a sua convicção pela metafísica e
pelos valores cristãos, com o objetivo de que valores como cultura e vida social fossem renovados.
 17

confia, que todos excluem, o homem demonstra a si mesmo o que há de

honrado, digno de confiança e útil na verdade (Nietzsche, 2005, p. 57).

O filósofo também expõe que cada pessoa ou povo terá sua própria verdade e,
ainda que ela possa ser modificada ou limitada, ainda permanecerá como verdade para
essa pessoa ou grupo de pessoas. Segundo Nietzsche,

Assim como os romanos e etruscos retalhavam o céu como rígidas linhas

matemáticas e em um espaço assim delimitado confinavam um deus, como em
um templo, assim cada povo tem sobre si um tal céu conceitual
matematicamente repartido e entende somente sua esfera (Nietzsche, 2005, p.
58).

Quando esse pensador traz como exemplo alguém que esconde uma coisa atrás
de um arbusto, vai procurá-la ali mesmo e a encontra, ele se refere que nesse fato é o
que se passa o procurar e o encontrar da “verdade” no interior do distrito da razão
(Nietzsche, 2005, p. 58).
Esse desejo pelo encontrar da verdade, como será abordado a diante, também
remeterá a vontade de verdade pelo sujeito.
Outro exemplo é que se o indivíduo forja a definição de animal mamífero e logo
em seguida declara, após inspecionar um camelo, como um animal mamífero. Essa
verdade trazida à luz possui valor limitado, ela é cabalmente antropomórfica e não
contém um único ponto que seja “verdadeiro em si” (Nietzsche, 2005, p. 58).
Nietzsche explica que o pesquisador dessas verdades, procura apenas a
metamorfose do mundo em indivíduo, luta por um entendimento do mundo como uma
coisa à semelhança do indivíduo e conquista o sentimento de uma assimilação
(Nietzsche, 2005, p. 58).
Ao passo que o sujeito passa a buscar pela verdade e tenta encontrar algo que
venha explicar ou conferir entendimento do mundo, deixa de lembrar-se das metáforas,
as citadas pelo filósofo, e acabará a não ter um fato conclusivo sobre sua busca ou
assumirá qualquer fato que acredite ser o certo.
Assim é explicado quando mencionado o procedimento, usado pelo pesquisador,
em que Nietzsche explica que consiste em tomar o indivíduo por medida de todas as
 18

coisas, todavia, esquece as metáforas intuitivas de origem, como metáforas, e as toma

pelas coisas mesmas (Nietzsche, 2005, p. 58-59).
Na concepção do filósofo, o indivíduo tem propensão invencível a deixar-se
enganar e fica enfeitiçado de felicidade quando o rapsodo lhe narra contos épicos como
verdadeiros, ou o ator, no teatro, representa o rei ainda mais regiamente do que o
mostra a efetividade (Nietzsche, 2005, p. 59).
Dessa maneira, trata-se a verdade de um usar de cada dado assim como ele é
designado (Nietzsche, 2005).
Não obstante, vale ponderar que, para o filósofo, em crítica ao ideal ascético 3, os
enseios de se buscar a verdade, em que muitas das vezes serão aceitas respostas com
viés metafísico para o preenchimento de um vácuo, se trata da chamada vontade de
verdade.
Nesse sentido, Mattozo (2012, p. 124) diz que para Nietzsche, a vontade de
verdade, se tratando de um horror à falta de sentido, conduz o homem decadente à
busca de respostas desesperadamente. E continua o filósofo,

Quando surge algo sobre o qual ainda não se tem compreensão, há uma
tendência de se buscarem respostas e significados independentemente da
coerência necessária. Nesse caso, até mesmo entre os doutos, os cientistas,
existem aqueles que não conseguem viver sem respostas, por isso produzem
conclusões baseadas em crendices ou fetiches. Mesmo que algo não seja
demonstrável, tem-se a tendência de creditar valores prematuros àquilo. Para
eles, o problema não está no sentido que se dá àquilo, mas na ameaçada falta
de sentido (Mattozo, 2012, p. 124).

O pensador explica que o ideal ascético não está presente apenas naquele que
tem fé em Deus, em razão de que os ateus estão ainda mais próximos da vontade de
verdade. O filósofo diz que um cientista moderno, por exemplo, são os mais ascéticos,
por ainda creem na verdade (Nietzsche, 1998, p. 138).
Como proposta solução sobre a vontade de verdade, de acordo com Matozzo, o
pensador irá afirmar que é preciso se apoderar da consciência do problema da vontade
de verdade e enfrentar os valores morais antinaturais,

3 Estar em busca de respostas apressadas, em busca de um horizonte de sentido e significados que

trouxessem alívio e esperança, negando o sentimento de angústia resultante do que já se mostrara: a
falta de finalidade, de sentido, o vazio da existência (Mattozo, 2012, p. 114-115).
 19

Nietzsche conclui que a solução para o enfrentamento dos ideais ascéticos, no

que lhe é fundamental, é se apoderar da consciência do problema da vontade
de verdade. Com isso, será possível superar não apenas o Deus cristão, pois
isso o ateísmo já o faz, mas ir mais a fundo, enfrentar os valores morais
antinaturais. Aí sim os ideais ascéticos seriam superados (Mattozo, 2012, p.
126).

Percebe-se que a verdade pode ser muitas das vezes esquecida no cotidiano de
um indivíduo, uma vez que está inserido em uma sociedade que tem como costume o
de mentir o tempo todo para manter-se em convívio social, ao ponto que os fatos
inverídicos, de tanto replicados, passam a ser encarados como uma verdade.
O indivíduo passa a ser habituado em se deixar enganar, porque o mentir é
coletivo e inconsciente.
Sendo que, por outro lado, existem aqueles que buscam, incansavelmente, por
uma verdade, denominados ascéticos, para se alcançar a um fundamento ou a um
propósito para um vazio que estão diante, a chamada “vontade de verdade”.
A questão é que estes que creem em uma verdade, em sua busca, acabam por
aceitar “qualquer verdade”. Para lidar com essa questão, será necessário admitir o
problema que a vontade de vontade pode causar, conforme proposto por Nietzsche, e
assumir que essa busca desesperada não deve ocorrer.

2.3 A Verdade e a sua Relação no Direito

Observa-se que as indagações anteriores sobre verdade, conforme

apresentação filosófica, não é afastada de pleno pela verdade jurídica, principalmente
aquela apresentada pelo processo.
Tem-se, sobretudo, que os interessados buscam no processo a validação de
suas intenções e, a partir dessa validação ser considerada verdade, fundamento para o
direito pleiteado.
A verdade no direito, passa por classificações, as quais se chamam verdade
objetiva ou material, a verdade formal, a verdade lógica, a verdade real etc.
A verdade material e a verdade formal costumam ser divididas da seguinte
forma: a primeira como a efetiva correspondência entre proposição e acontecimento,
 20

enquanto que a segunda seria a verdade verificada no interior de determinado jogo,

sendo que esta é a mais susceptível de destoar a verdade real (Tomé, 2008, p. 23).
Tomé (2008, p. 24), ressalta que a verdade material trata-se de enunciados cujos
termos correspondem aos fenômenos experimentais, já a verdade formal refere-se a
enunciados demonstráveis e dotados de coerência lógica, os quais independem de seu
conteúdo.
Segundo Arenhart (2005, p. 6-7), a verdade formal identifica-se muito mais com
uma “ficção” da verdade, logo, se tornou absolutamente inconsistente e, por esta
mesma razão, foi, paulatinamente, perdendo seu prestígio no seio do Processo Civil.
Isto porque, a verdade formal como tentativa de representar a verdade dos fatos,
se mostra naquilo que conseguiu ser demonstrado no decorrer do jogo, ou em uma
investigação, e até mesmo em um processo judicial.
Nesse mesmo sentido, convém ressaltar ser quase impossível representar, em
um plano perfeito e ideal, a reconstrução dos fatos, sendo que o ocorrido, a cada
momento que passa, contará como uma verdade suscetível a alterações seja pelas
memórias das pessoas que o vivenciaram ou, por alguma vantagem em que visualiza.
Noutro giro, deve-se tomar cautela com a verdade objetiva ou material, a qual
reportará na realidade concreta do caso, pois, o juiz, estando em defesa do direito
objetivo de fazer efetivo o direito tal como havia sido definido pelo Estado, acabará por
não atender à tutela dos direitos subjetivos das pessoas (Aroca, 2019, p. 42).
Essa preocupação tem razão, pois, o magistrado não poderá focar na busca
incansável pela reconstrução do acontecimento, isto é, caberá ao juiz parcimônia na
análise do processo, para que não venha a proferir uma decisão que vá contra a tutela
do direito individual da parte.
Arenhart assume que a tentativa da reconstrução histórica dos fatos no processo
está longe de representar a verdade e afirma que as regras existentes no Código de
Processo Civil para a colheita de provas, assim como o temor de que não seja
plenamente identificada a verdade no caso, faz com que a doutrina busque uma nova
categoria de verdade menos exigente que a verdade substancial,

Com efeito, as diversas regras existentes no código de processo civil tendentes

a disciplinar formalidades para a colheita das provas, as inúmeras presunções
 21

concebidas a priori pelo legislador e o sempre presente temor de que o objeto

reconstruído no processo não se identifique plenamente com os
acontecimentos verificados in concreto induzem a doutrina a buscar satisfazer-
se com outra “categoria de verdade”, menos exigente que a verdade
substancial (Arenhart, 2005, p. 5-6).

Nesse mesmo sentido, acerca de uma nova categorização de verdade, que para
Tomé (2008, p. 25), seja no processo administrativo ou judicial, o que vem a ser
alcançado é a verdade lógica, em que se é obtida em observâncias às regras de cada
sistema.
Não obstante, ainda que no processo administrativo seja dispensável, na maioria
das vezes, algumas formalidades, é fundamental o cumprimento dos procedimentos,
previstos por lei, em sua totalidade, validando assim a verdade no âmbito processual.
Ao quebrar as barreiras da tradição terminológica, considera lícito afirmar que a
verdade jurídica não é material nem formal, mas se trata da verdade lógica-semântica,
construída a partir da relação entre as linguagens de determinado sistema (Tomé,
2008, p. 24).
Pode-se dizer que a verdade lógica, buscada no processo judicial, precisará,
sem sombra de dúvidas, de um arcabouço probatório para que consiga comprovar o
ocorrido narrado pelas partes, assim o julgador tomará uma decisão acertada.
A verdade lógica não tem como fim a representação perfeita da ocorrência do
caso, mas, busca chegar a uma conclusão a partir da constituição dos fatos por meio
de provas, essencialmente, as quais são produzidas e apresentadas no processo.
Tomé explica ser impróprio falar em verdade formal ou material, pois, (i) o exame
do conteúdo é essencial à determinação da verdade ou falsidade de certo enunciado -
verdade em nome da qual se fala, e que (ii) o mundo das coisas e a linguagem não se
tocam (Tomé, 2008, p. 25).
Dessa forma, a verdade que se busca no processo, seja ele judicial ou
administrativo, trata-se da verdade lógica; já a verdade em nome da qual se fala,
alcançada pela constituição de fatos jurídicos, é a verdade jurídica, a qual corresponde
nos termos prescritos no ordenamento jurídico (Tomé, 2008, p. 25).
De toda sorte, evidencia que “a verdade jurídica depende não da impressão, mas
do raciocínio do juiz, que não pode julgar simplesmente segundo suas opiniões
 22

pessoais mas segundo as regras da lógica de reconstrução da verdade” (Almeida,

2012, p. 2500).
Acerca da importância do uso probatório como meio para se chegar em uma
conclusão sobre o ocorrido, perceba-se ser uma função do magistrado na condução do
processo na tentativa de reconstruir os fatos.
Nesse sentido, “obedecidas as regras do ônus da prova e decorrida a fase
instrutória da ação, cumpre ao juiz ter a reconstrução histórica promovida no processo
como completa, considerando o resultado obtido como verdade” (Arenhart, 2005, p. 6).
Por outro lado, Arenhart faz críticas à doutrina de Processo Civil no aspecto de
que esta passou a dar mais importância à observância de requisitos legais da pesquisa
probatória do que ao conteúdo do material de prova, sendo que entre a necessidade de
decidir rapidamente e decidir com segurança, a doutrina optou pela primeira,

[...] a doutrina do processo civil — ainda hoje muito em voga — passou a dar
mais relevo à observância de certos requisitos legais da pesquisa probatória
(através da qual a comprovação do fato era obtida), do que ao conteúdo do
material de prova. Passou a interessar mais a forma que representava a
verdade do fato do que se este produto final efetivamente representava a
verdade. Mas ainda assim, reconhecia-se a possibilidade de obtenção de algo
que representasse a verdade — apenas ressalvava-se que o processo civil não
estava disposto a pagar o alto custo desta obtenção, bastando, portanto, algo
que fosse considerado juridicamente verdadeiro. Era uma questão de relação
custo-benefício: entre a necessidade de decidir rapidamente e decidir com
segurança, a doutrina do Processo Civil optou pela preponderância da primeira
(Arenhart, 2005, p. 6).

Ainda assim, veja-se que permanece, em todos os cenários, a importância de se

buscar por aquilo que representará a verdade para se chegar a um resultado seguro.
Para se conhecer os fatos, é necessário a produção e apresentação de provas
ao julgador. Isto é, “as partes devem, pois, ter a oportunidade de demonstrar os fatos
que servem de fundamento para as suas respectivas pretensões e defesas, sob pena
de não conseguirem influenciar o órgão julgador no julgamento da causa” (Cambi,
2000, p. 147).
Deve-se frisar que quando se fala em provar os fatos narrados e demonstrar a
verdade que se discute no processo, também estará falando sobre o acesso à justiça e
a segurança de que a resolução do litígio seja o mais prudente possível.
 23

Ademais, “não haveria sentido em se procurar obter decisões justas, se o

mecanismo processual não tivesse voltado à correta reconstrução das questões de fato
que integram o objeto do processo” (Cambi, 2000, p. 147).
A partir do estudo sobre a verdade, apresentada neste trabalho, percebe-se que
os relatos das partes, em uma disputa judicial, não deixam de ser fatos, que para elas,
consideram como a sua própria verdade, aquilo que bem acredita e que defende até o
fim.
No entanto, o juiz, diante a um litígio que deverá resolver, tem diversos papéis,
ou seja, para que ele consiga exercer a sua função última de proferir uma sentença e
por fim, em tese, em uma lide, ele terá de buscar a verdade do que ocorreu, para isso
utilizará de ferramentas para que as partes produzam provas que demonstrem aquilo
que alega.
Nesse sentido, Cambi explica,

A noção de direito à prova aumenta as possibilidades das partes influenciarem

na formação do convencimento do juiz, ampliando as suas chances de obter
decisão favorável aos seus interesses. Assim, as partes têm liberdade para
demonstrar quaisquer fatos, mesmo que não possuam o respectivo ônus da
prova, desde que entendam que a sua comprovação diminuirá os seus riscos
processuais (Cambi, 2000, p. 148).

No ordenamento jurídico brasileiro, o artigo 369 do Código de Processo Civil

dispõe acerca da verdade dos fatos demonstrada através de provas obtidas,

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir
eficazmente na convicção do juiz (Brasil, 2015, online).

O fato é que além de ter em mãos as provas que cada parte produziu, as quais
tem o objetivo de representar suas próprias verdades, o juiz terá de interpretá-las e
chegar a conclusão daquilo que ele mesmo considera como verdade, a partir da sua
interpretação do que aquele fato representa e repercute no âmbito juridico.
Sobre a importância de se buscar o entendimento sobre aquilo que ocorreu,
durante o processo, Aroca afirma,
 24

[...] no processo e na prova necessariamente deve existir a intenção de se

verificar, da maneira mais próxima possível da realidade, as afirmações fáticas
feitas pelas partes, uma vez que a constatação dos limites impostos ao homem,
bem como os princípios processuais que se lhe aplicam, simplesmente não
pode levar a que se renuncie que a sentença se baseie num repertório de fatos
provados que corresponda o mais adequadamente possível àquilo que
realmente aconteceu (Aroca, 2019, p. 29).

Importante ressaltar que a verdade não busca simbolizar a verossimilhança, ou a

probabilidade.
Existem aqueles que defendam uma decisão justa, atendendo aos preceitos
fundamentais para tutelar os direitos das partes, como aquela que se deva conhecer,
com certeza, a verdade dos fatos.
Como exemplo desse pensamento, cita-se Capelotti (2012, p. 1048), o qual
afirma “na ótica clássica, apenas com a certeza do que ocorreu – obtida pela cognição,
durante o processo de conhecimento – que se pode aplicar corretamente o direito
material abstrato à situação concreta”.
Noutro giro, há aqueles que afirmam que a verdade é intangível, como citado por
Arenhart, logo, não será possível encontrar a plena verdade dos fatos tampouco
alcançara a certeza sobre o ocorrido,

A essência da verdade é intangível. Já o dissera VOLTAIRE, ao afirmar que “les

vérités historiques ne sont que des probabilités 4”. Assim também percebeu
MIGUEL REALE, ao estudar o problema, deduzindo, então, o conceito de
quase-verdade, em substituição ao da verdade, que seria imprestável e
inatingível (Arenhart, 2005, p. 7).

Logo, este autor afirma que o resultado se assemelha à verdade, mas não a
representa em sua integralidade e certeza,

Jamais o juiz poderá chegar a este ideal, ao menos tendo a certeza de que o
atingiu. O máximo que permite a sua atividade é chegar a um resultado que se
assemelhe à verdade, um conceito aproximativo, baseado muito mais na
convicção do juiz de que ali é o ponto mais próximo da verdade que ele pode
atingir, do que, propriamente, em algum critério objetivo (Arenhart, 2005, p. 13).

Em outras palavras, o conceito de verdade, por ser algo absoluto, somente pode
ser atingido quando se tenha por certo de que certa coisa se passou de tal forma,

4 Em tradução livre: as verdades históricas são apenas probabilidades.

 25

excluindo-se, assim, qualquer outra possibilidade. E, como é óbvio, esta possibilidade

extrapola os limites humanos (Arenhart, 2005, p. 9).
Desse modo, conclui-se que em uma discussão judicial, por exemplo, a verdade
será de certa forma imposta pelo juiz, pois, por meio de seu convencimento sobre as
alegações feitas, o magistrado formará sua convicção e a partir da verdade pela qual
compreende, proferirá uma decisão às partes.
Além disso, conforme será visto no último capítulo, o juiz, em determinados
momentos, atravessará as provas apresentadas, as quais definiam um caminho que
condiziam à verdade de uma parte, e escolherá o outro, a verdade da outra parte, por
ter convicção de que assim que ocorreu.
Veja-se, dessa forma, o juiz vai concentrar um grande poder sobre as partes, e
tomará decisões, por vezes, por seu livre convencimento, contudo, esse tema ganhará
espaço para discussão mais a seguir.

3. A PROVA NO PROCESSO CIVIL

A fim de buscar compreender os artifícios que se utilizam dentro de uma ação

judicial para se apurar os fatos, ou, ainda, chegar o mais próximo de uma reprodução
do ocorrido, será analisada o que é considerada prova e como produzi-la, nos termos
do ordenamento jurídico.
Neste capítulo será abordado sobre a importância das provas bem como seu
tratamento na esfera do Processo Civil brasileiro, verificando a partir das noções sobre
a teoria das provas.
Além disso, será visto quais as espécies de provas que são admitidas pelo
instituto jurídico citado acima, e quais os procedimentos para a produção de cada uma
delas para serem admitidas em juízo.
Por fim, também será abordado sobre a vedação e a não recepção de provas
que sejam produzidas por meios ilícitos, dentro do Processo Civil, em uma demanda
judicial.

3.1 Noções sobre a Teoria das Provas

 26

O instituto jurídico que, na ambientação processual, tem por objetivo a

investigação e apresentação da verdade é a prova. Trata-se de objeto processual que
deve validar ou não a existência dos fatos que fundamentam os direitos dos litigantes.
Se, para haver motivação do Estado-Juiz em impor aos seus jurisdicionados, há
a necessidade de haver previsão da consequência pelo Direito, há conjuntamente a
necessidade de demonstrar a existência do fato que justifique a aplicação do direito.
Esta demonstração de fato se faz pela prova.
Em um processo judicial, ao deduzir sua pretensão em juízo, o autor da ação tem
o ônus de afirmar, demonstrar, a ocorrência do fato que lhe serve de base, qualificando-
o juridicamente, para que surjam as consequências jurídicas dos pedidos de tutela
jurisdicional (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 426). Dessa forma, a prova, em sua
essência, tem como objetivo demonstrar qual a verdade sobre a matéria discutida.
Interessante frisar que a prova não está restrita tão somente ao campo do direito,
ou seja, ela também se faz presente em diversas outras disciplinas5.
De acordo com Tomé (2008, p. 63-64), a prova pode ser classificada como (i)
prova demonstrativa referente em deduzir, cuidará em dados abstratos e será utilizada
em matemática e lógica; (ii) prova experimental terá como objetivo demonstrar, através
da experiência, uma lei natural, como a lei da gravidade; (iii) prova histórica que
reconstruirá o passado para buscar provar acontecimentos; e (iv) prova jurídica que se
assemelha muito com a prova histórica uma vez que tenta reconstruir um
acontecimento pretérito objeto da discussão, o que difere é que a prova jurídica será
produzida em juízo com a função de convencer o julgador sobre a existência ou não de
um fato.
Segundo Cambi (2000, p. 149), a correta reconstrução dos fatos no processo,
mediante a utilização das provas, possibilita a realização de decisões justas. Continua
afirmando,

Pode-se, assim, asseverar que o direito à prova, ao pretender dar melhores

oportunidades para que as partes influam na formação do convencimento do

5Por exemplo, em estudos, pesquisas e investigações dentro das áreas de ciências exatas, biológicas e
humanas.
 27

juiz, contribui para a cognição mais fiel dos fatos relevantes para a justa solução
dos conflitos de interesses (Cambi, 2000, p. 149).

A prova, dentre as suas várias funções, pode ser considerada como um fato
jurídico em sentido amplo, ou seja, consiste em convencer o destinatário acerca da
veracidade da argumentação de determinado sujeito, levando a composição do fato
jurídico em sentido estrito (Tomé, 2008, p. 71).
Nesse mesmo sentido, analisando a prova pelo aspecto do fato jurídico em
sentido amplo, Tomé demonstra que se trata de:

(i) fato, por relatar acontecimento pretérito; (ii) jurídico, por integrar o sistema do
direito; e (iii) em sentido amplo, por ser apenas um dos elementos de convicção
que, conjugado a outros, propiciará a constituição do fato jurídico em sentido
estrito, constante de antecedente da norma individual e concreta veiculada pelo
ato de lançamento, de aplicação de penalidade ou de decisão administrativa ou
judicial (Tomé, 2008, p. 71).

As afirmações de fatos formuladas pelo autor, ou por cada uma das partes dada
a pretensão de deduzida em juízo, podem corresponder ou não à verdade, dessa
maneira, a dúvida acerca da veracidade constitui as questões de fato, devendo-as
serem resolvidas pelo juiz diante a prova dos fatos pretéritos relevantes (Dinamarco;
Badaró; Lopes, 2020, p. 426).
Por muito tempo, isto é, desde a Antiguidade Grega6, as decisões judiciais eram
proferidas longe dos ideais democráticos do Estado contemporâneo, isto porque, na
antiguidade grega, conforme citada, as decisões possuíam inspirações divinas, ou no
poder absoluto do soberano, na Idade Moderna ou, ainda, no individualismo oriundo da
convicção liberal (Greco, 2005, p. 366).
Greco explica que,

A sociedade do nosso tempo é mais exigente. Ela não mais se contenta com
qualquer reconstrução dos fatos, mas apenas com aquela que a consciência
coletiva assimila e aceita como autêntica, porque a exata reconstituição dos
fatos é um pressuposto fundamental de decisões justas e da própria eficácia da
tutela jurisdicional dos direitos, já que legitimadora do poder político que estão
investidos os julgadores (Greco, 2005, p. 366-367).

6"A história grega iniciou-se oficialmente com o período homérico, por volta de 1100 a.C. e estendeu-se
até a transformação da Grécia em protetorado romano, em 146 a.C.". Brasil Escola. Disponível em:
https://brasilescola.uol.com.br/historiag/grecia-antiga.htm. Acesso em 15/08/2023.
 28

À vista de tudo isso, há de se considerar que o principal objetivo da prova é o

convencimento do julgador na demonstração do acontecimento concreto de um fato
que potencialmente constitui um direito.
Dito em outras palavras, conforme Tomé, prova trata-se do fenômeno psicológico
provocador da convicção acerca da existência ou inexistência de determinados fatos
(Tomé, 2008, p. 80).
Nesse mesmo sentido, a prova constitui o instrumento por meio do qual se forma
a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no
processo (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 426).
Além de observar que a prova tem a finalidade especial do convencimento do
julgador, a prova também cumpre o papel de tornar o processo mais democrático, a
prova tem como elemento a construção dialógica do provimento, eis que reflete em
aspectos necessários para a compreensão, mais acertada, sobre o caso concreto
(Silva; Neves, 2017, p. 107).
A ausência de prova importa na inobservância da garantia constitucional, no
tocante ao devido processo legal e ao contraditório, além do direito ao processo e ao
acesso à justiça. Para Dinamarco, Badaró e Lopes,

A imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o direito a ela

em um dos mais respeitados postulados inerentes à garantia política do devido
processo legal, a ponto de se constituir em um dos fundamentais pilares do
sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade não seria eficaz a
própria garantia constitucional do direito ao processo nem a promessa de
acesso à justiça (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 427).

Não se pode olvidar que no momento de produzir a prova é necessário que

sejam legitimamente obtidas, além de que haja a regular aplicação das técnicas, que
são representadas pelos meios de prova, enquanto que aquele é representado pelas
fontes de prova (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p.427-428).
De acordo com Dinamarco, Badaró e Lopes (2020, p. 431), as fontes de prova
correspondem às pessoas ou coisas em que se possam extrair informações capazes de
comprovar a veracidade dos fatos narrados pelas partes. Os autores também ensinam
que,
 29

As coisas são fontes reais de prova. As pessoas são também fontes reais,
quando submetidas a exames feitos por outrem (perícias médicas etc.); mas
serão fontes pessoais quando chamadas a tomar parte na instrução probatória
mediante a realização de atos seus e concurso de sua vontade (testemunhas,
partes em depoimento pessoal). As fontes pessoais são ativas e as reais,
inativas (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 431).

Já as alegações formuladas pelas partes, como explica Dinamarco, Badaró e

Lopes (2020, p. 431-432), constituem o objeto da prova, em que os fatos serão
demonstrados se ocorreram ou não por meio das provas.
Nesta oportunidade, cumpre ressaltar que nem todo fato será controvertido, ou
seja, quando os fatos imputados por uma parte não são contrariados pela outra, assim,
será dispensada a produção de provas por determinação legal do artigo 374 do CPC -
Código de Processo Civil (Brasil, 2015, online).
Ainda, o artigo 374 do CPC prevê que serão dispensados de provas: (i) os fatos
que são confessados no processo, (ii) aqueles que são notórios e (iii) em cujo favor
milita presunção legal de existência ou de veracidade (Brasil, 2015, online).
Dinamarco, Badaró e Lopes (2020, p. 433) acrescentam os fatos irrelevantes, os
quais correspondem aos que embora pertençam a causa, não influenciam a decisão, e
os impossíveis, como fatos dispensáveis de provas.
O responsável pela análise e valoração de cada prova será o juiz, pois este é o
destinatário natural das provas que são produzidas nos autos judiciais, essa previsão
está consubstanciada no artigo 371 do CPC,

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do

sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de
seu convencimento (Brasil, 2015, online).

Assim, Dinamarco, Badaró e Lopes afirmam que o juiz é o destinatário final e tão
somente ele quem fará a avaliação das provas produzidas:

O juiz é o destinatário natural das provas produzidas no processo, pois é ao seu

espírito que elas se endereçam com o objetivo de fornecer-lhe elementos para
decidir com aderência às realidades fáticas subjacentes ao litígio em sua causa.
É ele e somente ele quem avaliará as provas produzidas, decidindo pela
ocorrência ou não-ocorrência dos fatos que elas visavam a demonstrar (CPC,
arts. 371 ss) [...] (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 433).
 30

Ressalta-se que o juiz detém completa autonomia quando da apreciação das

provas, tanto é que o magistrado não se vincula às conclusões de um perito, como
exemplo, podendo inclusive determinar a realização de nova perícia, ainda que sem o
requerimento das partes (artigo 480 do CPC).
Demonstrando, assim, que o juiz seguirá os seus próprios critérios no momento
da análise de provas

3.2 Espécies de Provas e Procedimentos para sua Validação no Processo Civil

Sabe-se que a parte, além de alegar, argumentar e fundamentar um fato que

constitui um direito, tem como função, também, provar esse fato, e a mesma função
impera quando a outra parte sustenta um fato impeditivo, modificativo ou extintivo sobre
o direito pleiteado pela outra.
Os meios para que se produzam as provas são classificadas pelo legislador e
também pela doutrina, como formas e procedimentos específicos para a obtenção
probatória que terá por finalidade o convencimento do magistrado.
Importante, inicialmente, demonstrar que os meios de provas se distinguem dos
meios de investigação da prova, eis que este trata-se da colheita para o primeiro que
servirá como objeto de persuasão do juiz (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 431-
432).
Como proposta de distinguir os meios de prova de meios de investigação da
prova, Dinamarco, Badaró e Lopes explicam que:

A diferença é que, enquanto os meios de provas são aptos a servir,

diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade de uma afirmação
fática (por exemplo, o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma
escritura pública), os meios de obtenção de provas (por exemplo, uma busca e
apreensão) são instrumento para a colheita de elementos ou fontes de provas,
estes, sim, aptos a convencer o julgador (por exemplo, um extrato bancário
(documento) encontrado em um busca-e-apreensão domiciliar). Ou seja,
enquanto o meio de prova se presta ao convencimento direto do julgador, os
meios de obtenção de provas somente indiretamente, e dependendo do
resultado de sua realização, poderão servir à reconstrução da história dos fatos
(Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 431-432).
 31

Para o Processo Civil, o legislador classificou as espécies de provas para a

produção e obtenção pelas partes, da seguinte forma: (i) o depoimento pessoal; (ii) a
prova documental; (iii) a exibição de documento ou coisa; (iv) a prova testemunhal; (v) a
perícia e (vi) a inspeção judicial.
Para cada espécie há um procedimento diferente a ser cumprido, e a sua
valoração pelo magistrado também será diversa.
O artigo 369 do CPC admite que outras provas sejam produzidas, desde que
moralmente legítimas.

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como
os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para
provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir
eficazmente na convicção do juiz (Brasil, 2015, online).

A despeito da confissão, Dinamarco, Badaró e Lopes (2020, p. 432) afirmam que

não se trata de um meio de prova, mas, sim, uma declaração de conhecimento,
prestada por uma das partes e consistente na afirmação de fatos desfavoráveis a seu
favor.
O ônus da prova e a sua inversão no âmbito do Processo Civil também é um
importante tema a ser tratado no tocante à produção probatória. O ônus da prova é
aquilo que cumpre à cada parte em produzir, e obter, as provas para demonstrar a
ocorrência do fato que alega.
Isto significa que as partes não possuem apenas o encargo de alegar, mas
também a de provar.
É por essa razão que "a finalidade da prova é formar a convicção do juiz sobre
os elementos essenciais para a decisão da causa” (Wenzel, 2014, p. 5).
Segundo Dinamarco, Badaró e Lopes (2020, p. 434), a doutrina ensina que
quando algum ponto de fato se apresenta como incerto no processo, em tese, pode se
abrir para o juiz as seguintes alternativas: a) ou ele prescinde de resolver aquela
questão, pronunciando um inadmissível non liquet7, ou seja, deixando de decidir a
causa ou o incidente posto à sua apreciação; b) ou insiste em resolvê-la.

7Em tradução livre do Latim, significa “não é claro”. Nas cortes romanas, quando qualquer juiz, após
ouvir uma causa, não ficava satisfeito, pois considerava que o caso não havia sido exposto de forma
 32

Para os autores, a opção em insistir e resolver o ponto que se mostra incerto é o

acatado pelos Estados modernos e inclusive pelo Brasil, empregando as regras da
distribuição do ônus da prova e com respeito aos preceitos do direito processual. Veja-
se,

A segunda opção implica, entre outras alternativas, a do emprego das regras da

distribuição do ônus da prova, cujo descumprimento acarretará a consequência
consistente em dar por não ocorrido o fato. Essa é a solução acatada nos
Estados modernos em geral, inclusive no Brasil, por consistir em um critério
racional e justo para as partes, com respeito às grandes balizas do direito
processual moderno (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 434).

Segundo Dinamarco, Badaró e Lopes (2020, p. 435), o Código de Processo Civil

Brasileiro distribui o ônus da prova de acordo com a teoria do interesse, isto significa
que, ao autor fica o encargo de provar os fatos que constituem o seu direito, aquilo que
é do seu interesse, e ao réu, será a mesma situação, ficando ao seu encargo provar os
fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor.
A distribuição do ônus da prova também está conferida no artigo 373 do CPC,

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor (Brasil, 2015, online).

Ainda assim, o juiz considerará a prova que estiver presente nos autos, não
importando quem tenha produzido, isto é, pode ocorrer que a prova produzida pelo réu
convença o magistrado de que o autor de fato tem direito sobre aquilo que alega, essa
previsão está no artigo 371 do CPC.

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do

sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de
seu convencimento (Brasil, 2015, online).

Sobre a distribuição do ônus da prova, o Código de Processo Civil abriu duas

portas para a flexibilização desse sistema: a) autorizar o juiz a distribuir o encargo

suficientemente clara a ponto de ensejar a pronúncia de um veredito, eles tinham a possibilidade de

apontar esse fato colocando as letras “N. L”, forma abreviada de non liquet. KOATZ, R. L.-F. (2015), p.
172.
 33

probatório de forma diversa, em cumprimento a certas peculiaridades da causa (artigo

373, §§1° e 2°) e b) ao permitir às partes a inversão consensual dessa distribuição de
maneira diferente do que ali está (artigo 373, §3°) (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p.
436).

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

[...]
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo
nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o
faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a
oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente
difícil.
§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por
convenção das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o
processo (Brasil, 2015, online).

Acerca do procedimento do ônus probatório, como regra de conduta imputado às

partes, assim como regra de julgamento para o juiz, Cambi explica que,

O ônus probatório têm dois perfis ou funções distintos. Serve, sob um primeiro
aspecto, como uma regra de conduta, mediante a predeterminação dos fatos a
serem demonstrados por cada uma das partes da relação jurídica processual.
[...] Trata-se da compreensão da prova em sentido subjetivo. Por outro lado, o
ônus da prova serve como regra de julgamento, distribuindo, entre as partes, os
riscos decorrentes da falta ou da insuficiência da prova, bem como permitindo
que o juiz, estando em dúvida quanto a existência do fato, julgue a causa, uma
vez que não se admite que o processo termine com uma decisão non liquet
(Cambi, 2000, p. 146).

Na conferência às partes de convencionar acerca do ônus da prova, deve-se

ainda observar que não poderá recair sobre direito indisponível da parte nem tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito (artigo 373, §2°, CPC), criando
obstáculos ao direito de defesa da parte.
Nas situações em que é autorizado ao juiz em realizar a inversão do ônus da
prova (artigo 373, §1°, CPC), Dinamarco, Badaró e Lopes ensinam que,
 34

As peculiaridades da causa ali referidas serão apreciadas pelo juiz em cada

caso segundo sua sensibilidade às realidades do litígio. Serão fatores
subjetivos, como a própria hipossuficiência econômica-financeira de uma das
partes, seu despreparo ou inexperiência etc., ou fatores objetivos relacionados
com a própria causa, dificuldades para a obtenção de certos documentos etc
(Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 436).

Não obstante, deve-se frisar que a situação jurídica do ônus está fundada no
critério de autorresponsabilidade. Isto significa que a parte onerada deve responder
pelas consequências desfavoráveis decorrentes da sua própria inércia (Cambi, 2000, p.
145).
Nada obstante, importante mencionar o crescente papel do juiz no processo no
que tange a sua própria iniciativa probatória, isto é, ainda que o atual Processo Civil
brasileiro seja de caráter dispositivo e, não, inquisitório, é notório que o julgador detém
poderes para tomar iniciativa de prova.
Isto porque, de acordo com Dinamarco, Badaró e Lopes (2020, p. 437-438), o
Estado moderno exige que o juiz seja um personagem participativo e responsável, logo,
o juiz terá como papel a de suprir deficiências probatórias para tomar a decisão mais
acertada possível, o que não significará em desequilíbrio do processo tampouco em
parcialidade.
Percebe-se que o artigo 95 do CPC dispõe que a remuneração do perito deverá
ser adiantada pela parte que houver requerida a perícia, e será rateada entre as partes
quando a perícia for determinada de ofício pelo juiz, o que ratifica o poder de iniciativa
probatória do julgador.
Além disso, o artigo 370 do CPC confere ao juiz o dever de suprir as deficiências
probatórias com iniciativas de ofício: “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da
parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”.
Dessa forma, percebe-se que a prova possui papel fundamental nos autos de
uma demanda litigiosa, eis que os acontecimentos que resultam na causa de pedir das
partes, devem ser demonstrados ao juiz, para que conceda uma decisão justa e
acertada, para tanto, a sua demonstração será feita mediante apresentação de provas.
A prova se mostra muito importante para o convencimento do juiz quanto ao que
de fato ocorreu. Em outras palavras, a prova terá como essência a reprodução da
 35

verdade, o que realmente existiu ou não, ou seja, o que poderá constituir ou não um
direito à uma das partes.
Em sequência, respeitando o método de pesquisa, são tratadas as espécies de
provas apresentadas nos termos do Código de Processo Civil, a saber: (i) depoimento
pessoal; (ii) prova documental; (iii) exibição de documento ou coisa; (iv) prova
testemunhal; (v) prova pericial; e (vi) inspeção judicial.

3.2.1 Depoimento Pessoal

O depoimento pessoal é a oportunidade do julgador em ouvir e colher todas as

informações das partes sobre o ocorrido, isto é, ser ouvinte da história de ambos os
lados, contados em duas versões destoantes entre si.
Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da outra parte, a fim de que esta
seja interrogada na audiência de instrução e julgamento, sem prejuízo do poder do juiz
de ordená-lo de ofício, de acordo com o artigo 385 do CPC.
Para depor, o sujeito deve ter condição jurídica de ser parte, logo, além do autor
e réu, também poderá prestar depoimento pessoal os terceiros intervenientes, como o
litisdenunciado (Wambier; Talamini, 2014, p. 544).
Segundo Cambi, "a produção de provas orais (constituendas), ao contrário das
provas documentais (pré-constituídas), necessitam da realização da audiência de
instrução, onde são produzidas, o que acarreta, inevitavelmente, uma maior duração do
tempo do processo” (Cambi, 2000, p. 154).
O depoimento pessoal terá como finalidade, assim como todos os meios de
prova, o convencimento do juiz acerca dos fatos que a parte alega serem verdadeiros.
Existem duas consequências para esse meio de prova: a) a obtenção da
confissão real, seja ela espontânea ou provocada; e b) a possibilidade da confissão
ficta, consiste na confissão dos fatos controvertidos quando a parte, intimada, não
comparecer, ou, se comparecendo, não responder (Wambier; Talamini, 2014, p. 545).
Além disso, não se pode o procurador da parte depoente realizar perguntas uma
vez que a função do depoimento pessoal é obter a confissão, no entanto, se admite a
intervenção quando for preciso realizar algum esclarecimento relevante.
 36

Conforme o artigo 388 do CPC, a parte não será obrigada a depor sobre os
seguintes fatos:

(i) criminosos ou torpes que lhe forem imputados;

(ii) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo;
(iii) acerca dos quais não possa responder sem desonra própria, de seu
cônjuge, de seu companheiro ou de parente em grau sucessível;
(iv) que coloquem em perigo a vida do depoente ou das pessoas referidas no
inciso III (Brasil, 2015, online).

Ressaltando, ainda, que essa disposição não se aplica às ações de estado e de

família, por força do parágrafo único do artigo em questão.

3.2.2 Prova Documental

O documento pode ser representado por escritas, símbolos e imagens, pode ser
um áudio ou um vídeo, trata-se de objeto que traz com si a representação do fato.
No processo, a prova deve ser apresentada no momento em que é alegado o
fato, ou seja, na petição inicial e na resposta do réu, isto porque, normalmente a prova
é preexistente à demanda, no entanto, a exceção são os documentos novos.
Com a descoberta da existência de um novo documento, a parte que possui
interesse sobre ele pode apresentá-lo no processo a qualquer tempo. Nesse sentido
prevê o artigo 435 do CPC,
.
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos
novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos
formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se
tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à
parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los
anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da
parte de acordo com o art. 5º (Brasil, 2015, online).

Assim, o artigo menciona ser admitido a juntada de novos documentos: a) sobre

fatos já alegados ou para contrapor-se a outros fatos que foram produzidos nos autos,
ou seja, garantindo-se o contraditório; b) quando os documentos forem formados após
 37

a fase postulatória e; c) os documentos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou

disponíveis após a postulação da ação.
Nas duas últimas hipóteses, previstas no parágrafo único do artigo 435 do CPC,
a parte que deseja produzir novas provas tem de comprovar o motivo que a impediu de
juntá-las anteriormente.
Acerca desse tema, Wambier e Talamini afirmam que,

Não é de se admitir que a parte possa “esconder na manga” um documento que

sabe possuir, em maliciosa manobra contra o adversário, aguardando para
trazê-lo à luz somente na undécima hora, após a fase instrutória e com o único
intento de impedir à parte contrária a possibilidade de buscar novas provas
(Wambier; Talamini, 2014, p. 561).

Cumpre ressaltar, ainda, que os documentos públicos possuem presunção de

veracidade em razão da fé pública, nesse sentido, informa Juliani,

A presunção dos documentos públicos se dá através da fé pública que lhe é

reconhecida através do tabelião, e para isso é necessário que o agente público
de quem ele emanou deve ter a público, desde o exercício da sua função
(Juliani, 2020, p. 3).

O tema também é previsto no artigo 405 do CPC: O documento público faz prova
não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria,
o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença.
Quando juntada a prova documental nos autos, a parte contrária pode, se for o
caso, impugnar a sua admissibilidade, a sua autenticidade e suscitar a falsidade do
documento, com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade, de acordo
com o artigo 436 do CPC, devendo nesses dois últimos casos, a parte realizar
argumentações específicas.

Art. 436. A parte, intimada a falar sobre documento constante dos autos,
poderá:
I - impugnar a admissibilidade da prova documental;
II - impugnar sua autenticidade;
III - suscitar sua falsidade, com ou sem deflagração do incidente de arguição de
falsidade;
IV - manifestar-se sobre seu conteúdo.
 38

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, a impugnação deverá

basear-se em argumentação específica, não se admitindo alegação genérica de
falsidade (Brasil, 2015, online).

Para Wambier e Talamini (2014, p, 562-563) a arguição de falsidade do

documento deverá ser baseada em falsidade material, que por sua vez, por se tratar de
coisas, terá de ser comprovada mediante perícia.
A falsidade material e a falsidade ideológica são distintas, sendo que esta se
refere ao que está interligado ao conteúdo, ainda que o material seja adequado, já a
falsidade material se trata do próprio suporte, isto é, quando o documento foi informado
com vício ou quando foi adulterado, independentemente da veracidade ou não de seu
conteúdo (Wambier; Talamini, 2014, p. 562).
A arguição de falsidade deve ser suscitada na contestação, na réplica ou no
prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da intimação da juntada do documento aos
autos, e sendo arguida a falsidade será resolvida como questão incidental, salvo se a
parte requerer que o juiz decida como questão principal, conforme previsão do artigo
430, caput e parágrafo único, do CPC.
Ainda, arguida a falsidade, o artigo 432 do CPC dispõe sobre a realização de
perícia, exceto se a parte que produziu o documento concordar em retirá-lo (parágrafo
único do artigo 432, CPC).

3.2.3 Exibição de Documento ou Coisa

O meio de prova em questão, significa em levar aos autos um documento ou

coisa com o objetivo de ser visto ou, ainda, de ser submetido a uma análise pericial.
Exibir documento ou coisa é um meio de prova pelo qual a produção não é feita
por quem se aproveita, mas pela parte contrária ou por terceiro ou por iniciativa do
próprio juiz, de acordo com o artigo 396 e seguintes do CPC.
 39

Para obtenção de documento ou coisa como prova, pode-se utilizar de ação

autônoma de exibição de documento8 (artigos 381 e 396 do CPC) ou como incidente
processual, conforme artigos 403 a 411 do CPC.
Segundo o artigo 397 do CPC, o pedido formulado deverá conter:

(i) a descrição, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa, ou

das categorias de documentos ou de coisas buscados;
(ii) a finalidade da prova, com indicação dos fatos que se relacionam com o
documento ou com a coisa, ou com suas categorias;
(iii) as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o
documento ou a coisa existe, ainda que a referência seja a categoria de
documentos ou de coisas, e se acha em poder da parte contrária (Brasil, 2015,
online).

O requerido será intimado para resposta no prazo de 5 dias (artigo 398 do CPC),
e o juiz não poderá admitir a recusa do requerido nos casos em que a) o requerido tiver
obrigação legal de exibir; b) o requerido tiver aludido ao documento ou à coisa, no
processo, com o intuito de constituir prova; c) o documento, por seu conteúdo, for
comum às partes (artigo 399 do CPC).
Sendo que, ao decidir o pedido, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que,
por meio do documento ou da coisa, a parte pretendia provar, se (i) o requerido não
efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração no prazo do artigo 398, ou (ii) se a
recusa for havida por ilegítima (artigo 400 do CPC).
Nos casos em que o documento ou a coisa estiver em poder de terceiro, o juiz
ordenará sua citação para responder no prazo de 15 dias e se o terceiro negar a
obrigação de exibir ou a posse do documento ou da coisa, o juiz designará audiência
especial, tomando-lhe o depoimento, bem como o das partes e, se necessário, o de
testemunhas, e em seguida proferirá decisão (artigos 401 e 402 do CPC).
O CPC autoriza situações em que a parte e o terceiro possam se recusar a exibir
o documento ou a coisa, quando,

8 “Ainda que não prevista expressamente a ação de exibição de documento pelo CPC, a 3ª turma do
Superior Tribunal de Justiça fixou que, a partir da vigência do CPC/2015, é possível o ajuizamento de
ação autônoma de exibição de documentos sob o rito do procedimento comum, nos termos do art. 318 do
CPC/2015, aplicando-se, no que couber, pela especificidade, o disposto nos artigos 396 e seguintes, que
se reportam à exibição de documentos ou coisa incidentalmente.” (REsp 1.803.251 / SC. Terceira Turma.
Relator Exmo. Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze. Julgado em 22/10/2019).
 40

Art. 404. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a

coisa se:
I - concernente a negócios da própria vida da família;
II - sua apresentação puder violar dever de honra;
III - sua publicidade redundar em desonra à parte ou ao terceiro, bem como a
seus parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau, ou lhes representar
perigo de ação penal;
IV - sua exibição acarretar a divulgação de fatos a cujo respeito, por estado ou
profissão, devam guardar segredo;
V - subsistirem outros motivos graves que, segundo o prudente arbítrio do juiz,
justifiquem a recusa da exibição;
VI - houver disposição legal que justifique a recusa da exibição.
Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os incisos I a VI do caput
disserem respeito a apenas uma parcela do documento, a parte ou o terceiro
exibirá a outra em cartório, para dela ser extraída cópia reprográfica, de tudo
sendo lavrado auto circunstanciado (Brasil, 2015, online).

Caso o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz ordenar-
lhe-á que proceda ao respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado, no
prazo de 5 dias, impondo ao requerente que o ressarça pelas despesas que tiver (artigo
403 do CPC).
Ainda, caso o terceiro venha a descumprir a ordem, o magistrado expedirá
mandado de apreensão, requisitando, caso seja necessário, força policial, sem prejuízo
da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a
efetivação da decisão.

3.2.4 Prova Testemunhal

A prova testemunhal é a reprodução oral sobre os fatos que ocorreram, os quais

são narrados por uma pessoa que não são as partes, isto é, por alguém que viu ou que
presenciou o acontecimento.
Acerca dos requisitos para ser testemunha, Wambier e Talamini discorrem:

Testemunha é a pessoa física que, dotada de capacidade, pode depor desde

que não seja suspeita ou impedida. [...]
A capacidade para ser testemunha não se confunde com a capacidade civil. O
cedo e o surdo, bem como o enfermo, não são incapazes civilmente, mas o
serão para testemunhar, se a debilidade resultar na impossibilidade de
percepção sensorial do fato a ser narrado. Todavia, o surdo-mudo capaz de
comunicar-se por sinais pode testemunhar sobre fatos que tenha presenciado.
O maior de dezesseis e menor de dezoito anos pode testemunhar, mas fica
 41

afastada a possibilidade de ocorrência de crime de falso testemunho, dada a

inimputabilidade. O menor pode, em algumas circunstâncias, ser ouvido como
informante, o que não é raro na esfera do direito de família, mas o valor
probatório deste deverá ser valorado, com cautela, pelo juiz (Wambier;
Talamini, 2014, p. 567-568).

A despeito dos considerados incapazes para depor, o artigo 447, §1° do CPC,
prevê o enfermo, o menor de dezesseis anos, o cego e o surdo quando da ciência do
fato depender dos sentidos que lhes faltam:

Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as

incapazes, impedidas ou suspeitas.
§ 1º São incapazes:
I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental;
II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em
que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve
depor, não está habilitado a transmitir as percepções;
III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;
IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes
faltam (Brasil, 2015, online).

No tocante aos impedidos, o §2° do artigo 447, CPC, dispõe ser o cônjuge,
companheiro, ascendente e descente em qualquer grau, e o colateral até o terceiro
grau, seja por consanguinidade ou afinidade de qualquer das partes, exceto se exigir o
interesse público ou, ainda, em casos que considerando o estado da pessoa, não se
puder obter outro meio de prova.
Além disso, são impedidos aquele que é parte na causa, o que intervém em
nome de uma parte, seja tutor ou representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o
advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 2º São impedidos:
I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau
e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou
afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa
ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz
repute necessária ao julgamento do mérito;
II - o que é parte na causa;
III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal
da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham
assistido as partes (Brasil, 2015, online).
 42

Já os suspeitos, são: o inimigo da parte ou seu amigo íntimo e o que tiver

interesse no litígio, conforme §3° do artigo 447 do CPC.
Ainda acerca do artigo 447, o juiz poderá, se necessário, admitir o depoimento
das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas, para tanto, deverão ser prestados
independentemente de compromisso, sendo que o juiz irá atribuir o valor que possa
merecer, de acordo com os §§4° e 5°.
De acordo com o artigo 448 do CPC, a testemunha não está obrigada a depor
sobre os seguintes fatos: (i) que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge
ou companheiro e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau; e (ii) a cujo respeito, por estado ou profissão, deva
guardar sigilo.
Em regra, as testemunhas serão ouvidas na sede do juízo, salvo disposição
especial em contrário, nesse mesmo sentido, quando a parte ou a testemunha, por
enfermidade ou por outro motivo relevante, estiver impossibilitada de comparecer, mas
não de prestar depoimento, o juiz designará, conforme as circunstâncias, dia, hora e
lugar para inquiri-la, nos termos do artigo 449, caput e parágrafo único, do CPC.
Em sequência, o momento adequado para ouvir o depoimento testemunhal será
na audiência de instrução e julgamento, após os esclarecimentos do perito e dos
depoimentos pessoais, salvo em casos que houver antecipação do depoimento e
quando a testemunha for ouvida por carta ou tiver de ser inquirida em outro momento e
local (Wambier; Talamini, 2014, p. 574).
Este procedimento encontra-se respaldado no CPC, como no artigo 453, em que
também é previsto a possibilidade de ouvir testemunhas por meio de recursos
tecnológicos de transmissão, como videoconferência.

Art. 453. As testemunhas depõem, na audiência de instrução e julgamento,

perante o juiz da causa, exceto:
I - as que prestam depoimento antecipadamente;
II - as que são inquiridas por carta.
§ 1º A oitiva de testemunha que residir em comarca, seção ou subseção
judiciária diversa daquela onde tramita o processo poderá ser realizada por
meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão e
recepção de sons e imagens em tempo real, o que poderá ocorrer, inclusive,
durante a audiência de instrução e julgamento.
§ 2º Os juízos deverão manter equipamento para a transmissão e recepção de
sons e imagens a que se refere o § 1º (Brasil, 2015, online).
 43

A ordem seguirá: primeiro ouvem-se as testemunhas do autor e só depois as do

réu, de acordo com o artigo 456 do CPC, podendo o juiz alterar esta ordem caso as
partes concordem.

Art. 456. O juiz inquirirá as testemunhas separada e sucessivamente, primeiro

as do autor e depois as do réu, e providenciará para que uma não ouça o
depoimento das outras.
Parágrafo único. O juiz poderá alterar a ordem estabelecida no caput se as
partes concordarem (Brasil, 2015, online).

Para tanto, ressalta-se que a testemunha, ao início da inquirição, prestará o

compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado e que o juiz
advertirá à testemunha que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou
oculta a verdade, de acordo com o artigo 458, caput e parágrafo único, do CPC.
Pode-se afirmar que a prova testemunhal possui três condicionantes, devendo
estar presente em sua produção, Rainho explica que são elas:

(i) A credibilidade refere-se aos resultados do desempenho consciente da

testemunha. É o valor ou o mérito intra-pessoal do depoimento. É aqui que se
reflecte, pela negativa, o testemunho falso ou a incoerência e contradição no
próprio depoimento.
(ii) A consistência refere-se à compatibilidade entre o depoimento e a demais
prova, designadamente testemunhal (valor ou mérito inter-pessoal do
testemunho).
(iii) A fiabilidade refere-se às variáveis não controladas pela testemunha, mas
que são susceptíveis de serem eventualmente detectadas pelo julgador. Trata-
se aqui das vulnerabilidades inerentes ao psiquismo da testemunha. É aqui que
se reflecte o testemunho baseado em memórias falsas ou em memórias
erróneas (não se trata da mesma coisa, como veremos adiante), o testemunho
baseado em erros de percepção ou em falta (ausência) de atenção consciente
ou o testemunho confabulatório (Rainho, 2010, p. 4).

Isto é, a credibilidade está voltada ao valor intrapessoal do testemunho, mais

acerca do resultado que foi promovida através dele, é o valor do próprio testemunho, já
a consistência trata-se do valor interpessoal, da relação dessa prova com as demais e a
fiabilidade são as variáveis que estão fora de controle da pessoa que testemunha,
podendo ser, por exemplo, a falta de atenção e memórias falsas.
A prova testemunhal deve ser analisada com muita cautela, isto porque, ela
poderá representar muitas versões que, por vezes, pode não representar o verdadeiro
 44

ocorrido, como o falso testemunho, o esquecimento, a falsa memória e o testemunho

confuso.
Além disso, deve-se o juiz ter limitações no momento da produção de prova
testemunhal, especialmente acerca de suas referências e crenças, para que a prova
não seja prejudicada.

3.2.5 Prova Pericial

A prova pericial retrata a necessidade de se comprovar um fato por meio de

conhecimentos técnicos, isto é, na qual um leigo não conseguiria realizar a análise e
chegar a uma conclusão.
A perícia é classificada em (i) exame; (ii) vistoria; e (iii) avaliação, de acordo com
o artigo 464 do CPC.
Segundo Wambier e Talamini, as classificações correspondem a:

I) exame: é a perícia propriamente dita, pois consiste no trabalho que o perito

faz de inspecionar coisas ou pessoas, procurando desvendar os aspectos
técnicos ou científicos que, ocularmente, não se encontram visíveis.
II) vistoria: sob essa denominação, entende-se a mesma atividade do exame,
mas restrita aos bens imóveis.
III) avaliação: é a atribuição de valores para bens jurídicos (coisas, direitos ou
obrigações) (Wambier; Talamini, 2014, p. 579).

Wambier e Talamini (2014, p. 580) classificam que a perícia será realizada se: (i)
útil, ou seja, quando for necessário para esclarecimento de fatos que exigem
conhecimento técnico ou científico que só o perito tem; (ii) necessária: não caberá
perícia quando o fato conflituoso tiver sido provado por outro meio de prova; e (iii)
praticável: se o objeto não permitir mais exame, seja porque sofreu alterações ou
porque não existe mais, não haverá a realização de perícia.
Há situações em que o juiz poderá dispensar a prova pericial, sendo eles nos
casos em que a inicial ou contestação apresentarem pareceres técnicos ou documentos
elucidativos, considerados suficientes, sobre as questões de fato, como previsto no
artigo 472 do CPC.
 45

As partes, mediante requerimento, e em comum acordo, podem escolher o

perito, desde que sejam plenamente capazes e que a causa possa ser resolvida por
autocomposição, devendo desde já indicar os respectivos assistentes técnicos para
acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e local previamente
anunciados (artigo 471 do CPC).
Eis que a perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria
realizada por perito nomeado pelo juiz, de acordo com o artigo 471 e parágrafos do
CPC.

Art. 471. As partes podem, de comum acordo, escolher o perito, indicando-o

mediante requerimento, desde que:
I - sejam plenamente capazes;
II - a causa possa ser resolvida por autocomposição.
§ 1º As partes, ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assistentes
técnicos para acompanhar a realização da perícia, que se realizará em data e
local previamente anunciados.
§ 2º O perito e os assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, laudo
e pareceres em prazo fixado pelo juiz.
§ 3º A perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada
por perito nomeado pelo juiz (Brasil, 2015, online).

Já o artigo 473 do CPC irá dispor que o laudo pericial deverá conter:

I - a exposição do objeto da perícia;

II - a análise técnica ou científica realizada pelo perito;
III - a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser
predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual
se originou;
IV - resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas
partes e pelo órgão do Ministério Público (Brasil, 2015, online).

Sendo vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como

emitir opiniões pessoais que excedam o exame técnico ou científico do objeto da
perícia (artigo 473, §2°, CPC).
O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no artigo 371,
indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar
as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito (artigo 479 do
CPC).
 46

Sendo permitido ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de

nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida, conforme artigo
480 do CPC.

Art. 480. O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da parte, a realização

de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida.
§ 1º A segunda perícia tem por objeto os mesmos fatos sobre os quais recaiu a
primeira e destina-se a corrigir eventual omissão ou inexatidão dos resultados a
que esta conduziu.
§ 2º A segunda perícia rege-se pelas disposições estabelecidas para a primeira.
§ 3º A segunda perícia não substitui a primeira, cabendo ao juiz apreciar o valor
de uma e de outra (Brasil, 2015, online).

A despeito dos honorários periciais, as partes serão intimadas da proposta de

honorários para, querendo, manifestar-se no prazo comum de 5 dias, após o que o juiz
arbitrará o valor (artigo 465, §3°, CPC).
Ademais, o juiz poderá autorizar o pagamento de até cinquenta por cento dos
honorários arbitrados a favor do perito no início dos trabalhos, e o remanescente será
pago ao final, depois de entregue o laudo e prestados todos os esclarecimentos
necessários (artigo 465, §4°, CPC).
Caso a perícia seja inconclusiva ou deficiente, o magistrado poderá reduzir a
remuneração inicialmente arbitrada para o trabalho (artigo 465, §5°, CPC).
Sem dúvidas, a prova pericial é de suma importância para esclarecimento de
fatos que exigem maiores cuidados em razão de sua complexidade, no entanto, se faz
importante ressaltar que o magistrado não estará vinculado aos fatos conclusivos do
perito quando proferir sua decisão.

3.2.6 Inspeção Judicial

Esse meio de prova representa a vontade do juiz em analisar pessoalmente o

local do fato, por exemplo, ou pessoas, ou ainda, coisas, com o objetivo de desvendar o
ocorrido.
A inspeção judicial, também conhecida como inspeção ocular, exame judicial ou
reconhecimento judicial, é a análise de pessoas ou coisas pelo próprio juiz, com a
finalidade de esclarecer sobre fato que interesse à lide (Silva, 2018, p. 32).
 47

Em outras palavras, o magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, pode,

em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas, coisas ou lugares, a fim de se
esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa (artigo 481 do CPC).
Conforme Wambier e Talamini, o objeto a inspeção judicial pode ter por objeto:
a) pessoas, que tanto podem ser as partes, como terceiros, devendo ser respeitada a
dignidade da pessoa humana; b) coisas, como móveis semoventes, incluindo-se os
documentos que por sua natureza não podem ser transportados; c) lugares, que é o
mais usual, tratando-se de inspeção judicial in loco (Wambier; Talamini, 2014, p. 587).
Segundo o artigo 483 do CPC, o juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a
coisa quando: (i) julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos
que deva observar; (ii) a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis
despesas ou graves dificuldades; e (iii) determinar a reconstituição dos fatos.
Importante ressaltar que as partes têm sempre direito a assistir à inspeção,
prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a
causa (artigo 483, parágrafo único, CPC).
A respeito do procedimento, o juiz mandará lavrar auto circunstanciado, após
concluída a diligência, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa,
sendo que o auto poderá ser instruído com desenho, gráfico ou fotografia (artigo 484,
caput e parágrafo único, CPC).
Veja-se, assim, que o Código de Processo Civil assegura uma boa quantidade
de espécies de provas, ou seja, meios diversos para que as partes consigam mostrar
nos autos da demanda aquilo que alega como direito.
Além disso, cumpre também frisar que a prova, para a parte que está sendo
demandada, é direito fundamental de ampla defesa e contraditório, conforme previsto
no artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988.
Portanto, é de suma a importância, oferecer às partes diferentes modos de se
comprovar os seus fatos e argumentos, tratando-se de uma resolução de litígio muito
mais justa e acertada.

3.3 A Vedação da Obtenção das Provas por Meios Ilícitos

 48

O direito à prova é preceito fundamental para assegurar o devido processo legal,

o contraditório e a ampla defesa, garantias previstas no artigo 5º, inciso LV da atual
Constituição Federal de 1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes (Brasil, 1988, online).

No entanto, deve-se levar em conta que o uso probatório possui limitações, isto
porque, a obtenção e a produção de provas por meios ilícitos ou mediante fraude, não
deve ser recepcionada nos autos nem apreciada pelo julgador.
Assim, Dinamarco, Badaró e Lopes ensinam:

Diante disso, o direito à prova não é e não pode ser um direito absoluto, pois,
como todos os direitos fundamentais, encontra limites na própria Constituição
Federal e no direito infraconstitucional mediante (a) a rigorosa exclusão das
provas obtidas por meios ilícitos, (b) a exigência do requerimento da produção
da prova pela parte, salvo nos casos menos frequentes em que o juiz deve
produzi-la de ofício, (c) a imposição de prazos e momentos ou fases
processuais aptos ao requerimento pelas partes, (d) as exigências de
pertinência e relevância das provas requeridas, sob pena de sua
inadmissibilidade etc (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 428).

Nesse sentido, o próprio artigo 5°, inciso LVI, da CRFB de 1988, prevê ser
inadmissível, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.
Dessa forma, este dispositivo da Constituição Federal proíbe que tais provas
venham ao processo ou nele permaneçam, logo, uma prova ilícita, eventualmente
trazida ao processo, será de total ineficácia (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 428-
429).
As provas são proibidas ou vedadas quando vão contra aos preceitos legais, isto
é, quando descumprem uma norma legal. Nesse sentido, vale revisar acerca da
diferenciação entre provas ilícitas e ilegítimas, de acordo com Wenzel:
 49

A prova ilícita, ou ilicitamente obtida, compreende a prova colhida com infração

a normas ou princípios de direito material, principalmente de direito
constitucional, pois a problemática da prova ilícita se relaciona ao tema das
liberdades públicas, em que estão assegurados os direitos e garantias
referentes à intimidade, à liberdade, à dignidade humana, e, ainda com o direito
penal, civil, administrativo, onde já estão conceituados na ordem infra
constitucional outros direitos ou cominações legais que podem se contrapor às
exigências de segurança social, investigação criminal e acertamento da
verdade, tais como as de propriedade, inviolabilidade do domicilio, sigilo da
correspondência e outros. [...]
A prova ilegítima é aquela cuja colheita estaria ferindo normas de direito
processual. Essa espécie de “prova vedada” afronta normas de Direito
Processual (Wenzel, 2014, p. 6).

Dessa forma, a prova ilícita é aquela que venha ferir um dispositivo de direito
material, enquanto a prova ilegítima trata-se da violação de um direito processual.
Da prova ilícita surgem questões de cunho fundamental consistentes (i)
juridicamente, sobre a indagação entre a ilicitude material na obtenção da prova e a
admissibilidade, quanto ao procedimento usado, nas provas obtidas ilicitamente e (ii) no
aspecto da política legislativa, ou seja, entre a busca da verdade e o respeito à direitos
fundamentais (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 429).
Os autores Dinamarco, Badaró e Lopes citam sobre a repercussão processual da
prova obtida por meios ilícitos:

Essa vedação tem natureza exclusivamente processual quando colocada em

função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo - e, nesse
caso, é denominada prova ilegítima, ou simplesmente vedada. Tem, contudo,
natureza substancial quando, embora servindo mediatamente também a
interesses processuais, é colocada essencialmente em função dos direitos que
o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo.
Nesse caso tem-se uma prova ilícita (ou ilicitamente obtida). A ilegitimidade da
prova ocorre ordinariamente no curso do processo; a ilicitude de sua obtenção,
fora deste (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 429).

Segundo Wambier e Talamini (2014, p. 529) existem três correntes sobre o tema:
(a) a obstativa: em que considera inadmissível a prova obtida por meio ilícito, em
qualquer hipótese e sob qualquer argumento, sem exceções, e como derivação dessa
corrente veio a teoria do fruto da árvore envenenada; (b) a permissiva: aceita a prova
por considerar que ilícito foi a forma de sua obtenção e não de seu conteúdo; (c) a
intermediária: a qual admite a prova ilícita, a depender dos valores jurídicos e morais
em jogo, sendo aqui aplicado o princípio da proporcionalidade.
 50

Não obstante, Wambier e Talamini complementam afirmando que a corrente

intermediária é a que se parece melhor, aludindo que:

Esta última parece ser a que melhor se coaduna não apenas com o caráter
público do processo, mas, sobretudo, com a multiplicidade de valores
fundamentais e de princípios vigentes na ordem constitucional. Sempre que a
prova for obtida por meio ilícito, deve ser tratada com reservas. Mas se o direito
em discussão for relevante, envolvendo questões de alta carga valorativa, é
admissível reconhecer-se eficácia a tal prova. Podem-se exemplificar essas
duas situações com temas costumeiros em direito de família. A conversa
telefônica clandestina não serve de prova na separação judicial, mas sim,
eventualmente, para a disputa sobre a guarda de filhos (Wambier; Talamini,
2014, p. 529).

A doutrina anglo-americana inseriu no ambiente jurídico a Teoria da Árvore com

frutas envenenadas9, a qual sustenta que uma prova ilícita original ou inicial contamina
as demais provas decorrentes (ilicitude por derivação) (Wenzel, 2014, p. 7).
Isso significa que, de acordo com a teoria em que o vício da planta passa a ser
transmitido para todos os seus frutos, no caso em que há a produção de prova por
meios ilícitos, todos os atos provenientes dela, deverão ser considerados nulos.
As provas derivadas das provas ilícitas estão eivadas pela ilicitude originária,
porque a prova derivada só foi colhida, pois a prova original foi obtida através de meios
obscuros ao direito (Wenzel, 2014, p. 7).
Ou seja, da mesma forma que não se pode consumir frutos de uma árvore
venenosa, a ilicitude da prova contamina todas as outras que venham a ser obtidas em
razão desta.
A proibição de se utilizar provas obtidas por meios ilícitos, encontra limitação no
próprio sistema norte-americano, por exemplo, em que admite o aproveitamento da
prova derivada de uma ilicitude, se ela for de fonte independente (Dinamarco; Badaró;
Lopes, 2020, p. 429).
No Brasil, o artigo 157, §1° do Código de Processo Penal, dispõe sobre a
inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, mas traz ressalvas quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando puderem ser
obtidas por fonte independente.

9 "Fruits of poisonuous tree”.

 51

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as

provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
§ 1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando
não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as
derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria
capaz de conduzir ao fato objeto da prova (Brasil, 1941, online).

Para tanto, existem aqueles que pensam que a proibição das provas ilícitas
resulta na ideia geral de que o direito à prova deve ser limitado diante da proteção
assegurada pelo ordenamento jurídico a outros valores, que se sobrepõe à busca da
verdade real (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 430).
E, existem aqueles que, fundamentados pelo princípio da razoabilidade e da
proporcionalidade, creem na superação das vedações probatórias quando estivessem
em jogo direitos fundamentais ou ainda em nome da prevenção e repressão das formas
mais graves de criminalidade, de acordo com Dinamarco, Badaró e Lopes,

Fala-se então em razoabilidade, ou proporcionalidade, como princípio que

autorizaria a superação das vedações probatórias e, diante disso, seria
aceitável e legítima a superação de certas regras de exclusão de prova, em
nome da prevenção e repressão das formas mais graves de criminalidade ou,
ainda, quando estivessem em jogo direitos fundamentais do indivíduo
(Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 430).

Nesse sentido, no Brasil a doutrina e a jurisprudência propendem a aceitar a tese

dos frutos da árvore envenenada, considerando a prova como derivada da prova ilícita
quando se analisando o conjunto probante se verificar que aquela poderia ter sido
retirada de outras provas licitamente obtidas (Wenzel, 2014, p. 7).
De todo modo, somente no processo penal pode ser admissível a prova ilícita
quando favorável ao réu, porque é ali que ocupa posição de primeira linha de confronto
entre a liberdade e a responsabilidade por condutas delituosas (Dinamarco; Badaró;
Lopes, 2020, p. 431).
Em conclusão, veja-se que a prova tem um papel crucial para resolução de um
litígio judicial, uma vez que ambas as partes narram os seus fatos, defendendo a sua
história e naquilo que acreditam ser verdade para si, para constituir um direito, ou para
 52

extinguir o direito do outro, assim, precisa o juiz de carga probatória que vai levá-lo ao
que de fato ocorreu, ou tentar chegar o mais próximo.
Neste caso, se mostra muito importante o Código de Processo Civil disciplinar
sobre a questão das provas que podem ser produzidas e admitidas na causa, de modo
a assegurar os direitos fundamentais das partes, previstos na Constituição Federal de
1988, especialmente a dignidade da pessoa humana e sua intimidade.
Deste modo, o CPC prevê que não serão admitidas as provas que produzidas ou
obtidas por meios ilícitos, violam os direitos da outra parte e até mesmo vai de contra
aos procedimentos do processo, ainda que sejam capazes de demonstrar a ocorrência
dos fatos.
Sendo que a partir do recebimento das provas, cabe ao magistrado realizar a
valoração destas e decidir com base naquilo que foi conseguido demonstrar, todavia,
existem momentos em que o julgador passará por cima dos documentos probatórios
para proferir uma decisão com base em seu livre convencimento diante dos fatos que
cada parte o narrou.
Estaria o magistrado priorizando a verdade dos fatos sobre as provas que as
partes conseguiram produzir?! Deve-se analisar até que ponto o juiz tem esse poder de
decisão, ou seja, quando passará a ser reformada a sua decisão em uma instância
superior, bem como até que ponto começarão a surgir reflexos danosos a partir desse
poder supremo.
Essa perspectiva passará a ser analisada no próximo capítulo.

4. A VERDADE COMO PRESSUPOSTO PARA A PROVA?

Este último capítulo tem como objetivo sintetizar os principais substratos dos dois
capítulos anteriores, isto é, acerca da verdade, a verdade no direito, de que forma é
enfrentada em uma demanda judicial, bem como a respeito da prova e o seu papel de
mostrar a ocorrência dos fatos vivenciados pelas partes que enseja o litígio.
Não apenas será observado se a prova consegue cumprir a sua função, mas,
também, acerca do desempenho da função do juiz no processo, sendo analisado de
 53

que maneira o magistrado lidará com a obtenção de provas, quando ele terá iniciativa
própria, isto é, de ofício buscar pela verdade.
Será abordado se as provas produzidas e apresentadas nos autos judiciais serão
suficientes para formar o convencimento do magistrado e em quais casos este as
dispensará em seu fundamento ao proferir uma decisão final.
Nesse sentido, para cumprir a investigação do tema, o capítulo se divide em
analisar a verdade objetiva e a sua influência na obtenção da prova, bem como sobre o
conjunto probatório para se chegar à verdade e o livre convencimento do julgador, e,
por fim, a ocorrência de discricionariedade judicial na análise da prova e o cabimento de
recursos.

4.1 A Verdade Objetiva e sua Influência na Obtenção da Prova

Será fundamental compreender a verdade objetiva dentro do âmbito judicial, isto

porque, esta verdade representa todos os elementos materiais que reconstroem os
fatos em discussão, formando assim a convicção do julgador para proferir a decisão
que colocará fim no conflito entre as partes.
Os tribunais tomam por certo, considerar como verdade tudo aquilo que for
provado nos autos, ou seja, tudo aquilo que for materialmente probatório, para que
tenha a chance de convencer o juiz.
Nesse sentido que será analisada até que ponto a busca exclusiva da verdade
objetiva poderá influenciar negativamente em uma decisão judicial, isto é, passando por
cima da tutela individual das partes, e qual a sua influência na obtenção da prova.
A verdade objetiva, também conhecida como verdade material, conforme vista no
primeiro capítulo, corresponde na concepção da verdade que será alcançada por meio
da função exercida pelo juiz dentro do processo.
Isto é, trata-se de atribuir aos tribunais o dever de adotar todas as medidas que
sejam necessárias para se alcançar a verdade dos fatos. Dessa maneira, interessante é
abordar acerca das faculdades do juiz de instruir e reunir as provas no processo para
recepcionar a verdade material da relação entre as partes.
 54

Segundo Juan Aroca, uma vez que o Estado, na pessoa do juiz, tem o dever de
conhecer a verdade existente nas relações jurídicas entre as partes, nessa busca
surtirá seguintes consequências:

[...] a) para decidir, o tribunal não estava limitado aos fatos alegados pelas
partes, de modo que na busca do conhecimento sobre os fatos estavam
interessados tanto o tribunal com a procuradoria e várias outras organizações
estatais e de representação da sociedade soviética, todos os quais podiam e
deviam aportar fatos ao processo; b) o tribunal não devia se conformar com os
meios de prova propostos pelas partes, sendo seu dever determinar todas as
provas de ofício que entendesse ser oportunas e úteis para se chegar ao
conhecimento da chamada verdade objetiva (Aroca, 2019, p. 43).

Logo se percebe que a faculdade inicialmente atribuída ao magistrado passa a

ser um dever, pois terá de adotar todas as medidas que possam esclarecer todos os
fatos e circunstâncias do tema discutido.
Isto é, de acordo com Aroca (2019, p. 45) o princípio da verdade objetiva gerava
a consequência de que o juiz deveria adotar todas as medidas necessárias para o
esclarecimento dos fatos, ainda que fosse agir de ofício para a produção de provas.
Contudo, resta a dúvida sobre até qual momento pode-se dizer que a finalidade
de ter a verdade objetiva deixa de ser a de solucionar um litígio entre os particulares e
passa a ser a de aplicar a qualquer custo o direito objetivo.
Segundo Aroca (2019, p. 43-44), quando se fala em desvio da finalidade do
papel da jurisdição exercida pelo juiz, à procura da verdade objetiva, muitas vezes o
magistrado deixa de tutelar os direitos das partes e solucionar o conflito existente, e
passa a aplicar a defesa da aplicação do direito objetivo sem importar com o que as
partes alegam nem com os interesses que querem defender.
Não obstante, em uma análise histórica, não raras as vezes em que a verdade
objetiva foi usada para sobrepor a tutela social em face da tutela individual
especialmente em regimes totalitários (Aroca, 2019, p. 46).
Nessa mesma linha, interessante analisar o processo fascista na Itália, no que
diz respeito ao papel exercido por Franz Klein, o qual fora nomeado chefe de seção do
Ministério da Justiça, em 1891, se tornando um dos responsáveis pela elaboração de
Ordenanza Processual Civil, aprovada em 1895, e que entrou em vigor em 1º de janeiro
de 1898 (Raatz; Santanna, 2012, p. 8-9).
 55

Franz Klein entende que o processo se convertia num fenômeno social de

massas ou em uma das instituições sociais do Estado, para Klein, o processo devia ser
visto como uma espécie de procedimento administrativo em que haveria a tutela dos
interesses individuais, mas também, os interesses sociais (Aroca, 2019, p. 46).
A respeito do papel do juiz dentro do processo administrativo, para Klein, o juiz
não se limita a julgar, é o gestor (administrador) do processo, dotado de grandes
poderes discricionários que devem estar a serviço de garantir não só os direitos das
partes, mas principalmente os valores e interesses da sociedade (Aroca, 2019, p. 46-
47).
Tanto foi assim que a Ordenanza Processual Civil de 1895 não apresentava
qualquer ligação entre o sistema político com a democracia liberal.
Dentro deste tema, é importante analisar que o Código de Processo Civil
Brasileiro de 1940, instituído pelo decreto-lei nº 1.608, fez uso de muitas referências do
código Italiano supracitado, ao passo que previu instrumentos coercitivos para se fazer
cumprir as normas regulamentadas pelo Estado (Aroca, 2019, p. 48-49).
A exemplo, pode ser citado o artigo 23, §3°, em que previu uma multa diária ao
serventuário que não cumprisse o dever de executar os atos judiciais no prazo de 48
horas:

Art. 23. Salvo disposição em contrário, os atos judiciais serão executados no

prazo de quarenta e oito (48) horas pelo serventuário a quem incumbirem.
§ 2º O não cumprimento desse dever sujeitará, de pleno direito, os
serventuários à multa de cincoenta mil réis (50$000) por dia de retardamento.
[...]
Art. 25. O desconto referido no artigo antecedente far-se-á à vista de certidão
do escrivão do feito ou do secretário do Tribunal, que deverão, ex-officio, ou a
requerimento de qualquer interessado, remetê-la às repartições encarregadas
do pagamento e da contagem do tempo de serviço, sob pena de incorrerem, de
pleno direito, na multa de quinhentos mil réis (500$000), imposta por autoridade
fiscal, sem prejuizo da pena cominada por falta de exação no cumprimento do
dever (Brasil, 1940, online).

Outro exemplo é o artigo 920 do referido diploma, que desde então previu a
prisão civil ao devedor de alimentos:

Art. 920. Quando não fôr possível o desconto na forma do artigo anterior, ou
quando o devedor não pertencer a qualquer das categorias nele enumeradas, o
 56

não cumprimento de prestação alimentícia será punido com prisão, decretada

pelo juiz cível.
[...]
§ 3º Se o devedor não cumprir o disposto no parágrafo primeiro, o juiz, dentro
em quarenta e oito (48) horas, decretará, por prazo de um a três (1 a 3) meses,
sua prisão, que só mediante pagamento das prestações vencidas poderá ser
levantada antes do têrmo.
Art. 921. O cumprimento integral da pena de prisão não eximirá o devedor do
pagamento das prestações alimentícias, vincendas ou vencidas e não pagas.
Art. 922. O pagamento das prestações vencidas poderá, a requerimento ou ex-
officio, ser ordenado pelo juiz, mediante sequestro judicial de bens ou
rendimentos do devedor (Brasil, 1940, online).

Veja-se que o artigo 922, transcrito acima, prevê medidas de execução a serem
realizadas de ofício pelo juiz, nesse sentido, vale destacar que o Código de Processo
Civil brasileiro de 1940, passou a dispor sobre o aumento de poderes do juiz.
A título de exemplo, cita-se o artigo 118 no qual previu que o juiz poderia formar
o seu livre convencimento, quando da apreciação de provas, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pela parte.
Outro exemplo foi conferir ao juiz o poder de interpor recurso, ex officio, de
acordo com os artigos 814 e 822 do diploma em comento:

Art. 814. O direito de recorrer da sentença competirá a quem for parte na causa,
ou quando expresso em lei, ao órgão do Ministério Público. Si o recurso for
interposto pelo orgão do Ministério Público ou pelo juiz, ex-officio, os autos
subirão independentemente de preparo.
[...]
Art. 822. A apelação necessária ou ex-officio será interposta pelo juiz mediante
simples declaração na própria sentença (Brasil, 1940, online).

No atual Código de Processo Civil de 2015, também visualiza-se resquícios do

CPC de 1940, ao ponto que é previsto no artigo 370, por exemplo, a autorização ao
juiz, de ofício, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Assim como no artigo 385 do CPC de 2015, que permite ao juiz, de ofício,
ordenar o depoimento pessoal das partes. Ou, também, como o artigo 480 em que o
juiz determinará, de ofício, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver
suficientemente esclarecida.
Deve-se atentar que a busca pela verdade objetiva, para se alcançar, a todo
custo, a verdade dos fatos, poderá suprimir garantias individuais, pois potencialmente
 57

oferece risco a outros direitos fundamentais, ocasionando em uma resolução injusta do

litígio.
Tomé, em renúncia à verdade objetiva, afirma que a verdade é relativa,

Nessa concepção, inexistem verdades absolutas. Todas são relativas:

dependem do sistema em que se inserem, das condições de tempo e de
espaço. A relatividade da verdade está intimamente relacionada, também, com
a possibilidade de modificação dos sentidos atribuídos às palavras de acordo
com o sintagma ou com a sucessão discursiva (Tomé, 2008, p. 17).

Acerca do papel do juiz, no uso da verdade objetiva, Arenhart afirma,

O juiz não é um ser divino, mas ainda assim tem, como objeto de sua pesquisa,
a verdade objetiva — verdade esta que lhe é, assim como a todos os demais,
inatingível. Exige-se, portanto, que o juiz seja um deus, capaz de desvendar a
verdade velada pela controvérsia das partes — onde cada qual entende estar
com a “verdadeira” verdade e, portanto, com a razão (Arenhart, 2005, p. 8).

Arenhart (2005, p. 9) sustenta que o juiz não é capaz de reconstruir fatos

ocorridos no passado; isto é, o máximo que se lhe pode exigir é que a valoração que há
de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado não divirja da
opinião comum média que se faria das mesmas provas.
Portanto, como Arenhart (2005, p. 8-9) afirma, a figura mítica do juiz, como
alguém capaz de descobrir a verdade sobre todas as coisas e, por isso mesmo, apto a
fazer justiça, deve ser desmascarada.
Desse modo, deve-se tomar cautela, durante o processo judicial, na aferição da
verdade dos fatos, para que não venha a surgir prejuízos ou, ainda, lesão a direitos das
partes.
Isto porque, o juiz, como responsável pela condução na formação do conjunto
probatório durante o processo, não pode fechar os olhos para os direitos e garantias
das partes com o objetivo de se alcançar a verdade a qualquer preço.
Como a Constituição Federal de 1988 bem preza, e considerando tratar-se, o
Brasil, de um Estado Democrático de Direito, o ordenamento jurídico brasileiro não deve
permitir ao poder judiciário a legitimidade de praticar atos em detrimento dos direitos
fundamentais da pessoa.
 58

Assim, as partes devem ser devidamente assistidas e receberem uma decisão

justa e em conformidade com os preceitos legais vigentes.

4.2 A Verdade, o Conjunto Probatório e o Livre Convencimento Motivado

A verdade, conforme explanada no primeiro capítulo, será o objetivo final em

uma disputa judicial, a qual deverá ser buscada, essencialmente, por meio do conjunto
probatório, como explorado no segundo capítulo, para então formar a convicção do
magistrado para tomar uma decisão.
O juiz fará a valoração de cada prova lhe apresentada, determinando o peso de
cada uma, por seu livre convencimento, desde que realize a motivação e a exprima em
sua decisão judicial ao pôr fim no conflito.
Para tanto, a partir daqui será feita uma análise sobre o papel do juiz diante a
fase instrutória, a sua participação na produção de provas, através de quais fatores ele
tomará a sua decisão e qual a verdade que o magistrado buscará para então dar a
tutela a uma das partes.
Conforme tratado anteriormente, a verdade que os tribunais se preocupam em
descobrir se trata da verdade objetiva, para se chegar a uma conclusão final, será
considerado tudo aquilo que tiver valor probatório, desde que sejam provas lícitas.
Serão valorizadas todas as provas que forem produzidas, para isso, a função do
magistrado é essencial para a condução da chamada fase instrutória, presente no
processo judicial, para que os acontecimentos alegados consigam ser devidamente
comprovados, observando todos os procedimentos legais.
O conjunto probatório possui três principais sentidos, que são: (a) prova como
meio; (b) prova como atividade; e (c) prova como resultado.
Cumpre ressaltar que nem sempre houve a necessidade de se comprovar os
fatos alegados, isto porque, na Antiguidade Grega, como já mencionado, os julgadores
tomavam as suas decisões com base em inspirações divinas e como porta-vozes do
senso comum.
Ou seja, levava-se muito mais em consideração a argumentação dialética das
partes do que sobre qualquer prova obtida. “Essa tradição foi transmitida aos romanos
 59

e enriquecida por Cícero que caracterizava a prova como o domínio do duvidoso, do

controverso” (Greco, 2005, p. 369).
Segundo Greco, “a Idade Média, a Idade Moderna e a Idade Contemporânea vão
ser dominadas pelas provas legais e pela livre convicção, com reduzida influência da
dialética e da retórica” (Greco, 2005, p. 370).
Nesse sentido, passa-se a ser necessária a busca por elementos probatórios
para conseguir influenciar na decisão do julgador, na tentativa de reproduzir as
alegações feitas durante o processo.
A realização dos atos processuais, essencialmente na fase instrutória, em que se
busca a reconstrução dos fatos, exige-se tempo, sob pena de ser mal compreendida a
cognição do processo.
Segundo Cambi (2000, p. 155), “as partes precisam de tempo para poderem
influir no convencimento do juiz e o magistrado precisa de tempo para meditar a
respeito dos argumentos trazido pelas partes”.
O julgador tem o poder de conduzir a instrução do processo, determinando quais
provas serão produzidas, conduzindo a sua produção e realizando a valoração de cada
uma delas.
Nessa conjuntura, o artigo 371 do CPC prevê acerca do poder do juiz em fazer a
apreciação das provas, devendo, contudo, indicar em sua decisão as razões que estas
provas influenciaram na formação de seu convencimento:

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do

sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de
seu convencimento (Brasil, 2015, online).

De acordo com Giovanni Verde, acerca da reflexão sobre a prova, deve-se

considerar,

(a) a necessidade de construir a investigação do juiz como racional; (b) a

possibilidade-necessidade lógica de distinguir a questão de fato da questão de
direito; (c) a possibilidade-necessidade de indicar um modelo racional que
permitia ao juiz a reconstrução dos fatos; (d) a articulada qualificação jurídica
dos fatos; (e) a possibilidade de controle da racionalidade de tais escolhas por
parte dos jurisdicionados, dos tribunais superiores e demais cidadãos (Verde,
1988, p. 580, segundo Greco, 2005, p. 370).
 60

Nesse sentido, a prova em uma concepção processual, deve ser considerada

para a construção do raciocínio do juiz para que consiga alcançar o entendimento a
respeito do fato, e não que este raciocínio de convicção seja formado tão somente por
argumentação das partes.
A prova como representação dos fatos que se discute, aliado aos princípios e
regras do ordenamento jurídico, devem orientar o julgador a uma decisão equânime e
justa.
Para tanto, é visto que o juiz tem um poder amplo sobre a interpretação e a
valoração das provas, determinando, inclusive, a produção de novas provas quando
não convencido, desde que fundamentada a sua decisão.
O legislador atribuiu ao magistrado a possibilidade de tomar as suas decisões
através de seu livre convencimento, desde que motivado, de acordo com o artigo 371,
do Capítulo XII das Provas, do CPC: “O juiz apreciará a prova constante dos autos,
independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões
da formação de seu convencimento” (Brasil, 2015, online).
Para visualizar em caso prático, veja-se o trecho de um Acórdão do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal, que explica acerca do livre convencimento motivado:

“1. O processo civil brasileiro adotou como sistema de valoração das

provas o da persuasão racional, também chamado sistema do livre
convencimento motivado, segundo o qual o magistrado é livre para formar
seu convencimento, exigindo-se apenas que apresente os fundamentos de
fato e de direito. Ademais, o Juiz é o destinatário da instrução probatória e o
dirigente do processo, sendo de sua incumbência determinar as providências e
as diligências imprescindíveis à instrução do processo, bem como decidir sobre
os termos e os atos processuais, desde que não atue em contrariedade à
disposição legal, poderes que lhes são garantidos pelos artigos 370 e 371 do
CPC.” (TJDFT, Acórdão 1406285, Autos 07054497120208070018, Relator:
FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Sétima Turma Cível, data de julgamento:
16/3/2022, publicado no PJe: 4/4/2022).
grifou-se

Veja-se que o trecho do Acórdão acima reforça o papel do juiz como sendo o
destinatário final da instrução probatória, ou seja, a produção de provas com o fim de
formar a acepção do magistrado sobre o caso.
 61

A decisão em questão também afirma que o juiz é o dirigente do processo, o qual

tem a função de determinar as diligências necessárias à instrução do processo, além de
decidir sobre os termos e atos processuais.
Deve-se frisar, por exemplo, de que a conclusão de um laudo pericial não tem
força vinculativa, ou seja, não vinculará o magistrado para que tome a sua decisão de
acordo com o que foi constatado na perícia, como previsto no artigo 479 do CPC, o qual
se apresenta condizente ao livre convencimento motivado do juiz:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371,
indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de
considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo
perito (Brasil, 2015, online).

Sendo, inclusive, que o juiz poderá, de ofício, determinará a realização de uma

segunda perícia caso não fique esclarecido ou não esteja convencido sobre o ocorrido,
como previsto no artigo 480 do CPC: O juiz determinará, de ofício ou a requerimento da
parte, a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente
esclarecida.
Ainda, de acordo com o §3º do artigo 480 do CPC, o juiz fará a valoração de
cada uma das perícias realizadas, sendo que a segunda não substituirá a primeira.
Nesse mesmo sentido, observa-se precedente:

“1. Trata-se de apelação contra a sentença que julgou procedente o pedido

para declarar a isenção de imposto de renda e a redução da base de cálculo da
contribuição previdenciária do autor, e condenar os réus a ressarcir os valores
indevidamente retidos a título de imposto de renda, bem como o excedente de
contribuição previdenciária, observada a prescrição das parcelas anteriores aos
05 anos que antecedem a propositura da ação. 2. Na forma do artigo 479 do
Código de Processo Civil, o juiz não está adstrito à conclusão do laudo
pericial, podendo, com base no princípio do livre convencimento motivado
ou da persuasão racional, formar sua convicção mediante ponderação dos
demais elementos probatórios coligidos aos autos.” (TJDFT, Acórdão
1438548, Autos 07009951420218070018, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA,
Segunda Turma Cível, data de julgamento: 13/7/2022, publicado no DJE:
28/7/2022).
grifou-se

Percebe-se, em análise ao julgado acima, de que o magistrado poderá, ainda

que um laudo pericial diga diferente, formar a sua convicção de acordo com os demais
 62

elementos probatórios presentes nos autos do processo judicial, consubstanciado no

princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional.
Por meio do princípio do livre convencimento, o magistrado terá a liberdade de
valorar as provas, por exemplo, sobrepor um documento probatório em relação a um
depoimento testemunhal, ou vice-versa, levando em consideração o meio obtido e os
resultados apresentados.
Para visualizar como ocorre na prática, veja-se o precedente a seguir:

“1. É desnecessária a produção de prova técnica, quando dos autos

emergir sólido conjunto probatório formado por provas documentais, nos
termos do art. 464, § 1º, II, do CPC; podendo o juiz indeferir o
requerimento de perícia, enquanto destinatário final da prova, nos termos
do art. 370, parágrafo único, deste Código. 3.1. Pelo mesmo motivo, o juiz
pode valorar livremente as provas documentais, independente da parte
processual que a juntou, de acordo com o art. 371 deste Código, ante a
incidência do princípio do livre convencimento motivado e racional do
juiz. 3.2. A nota técnica do NATJUS não tem natureza de prova e não está
submetida às regras de produção de prova ou perícia estabelecidas pelo CPC.
3.3 Verifica-se, assim, que o Juízo a quo não cerceou o contraditório, a ampla
defesa ou violou o devido processo legal. Preliminar rejeitada.” (TJDFT,
Acórdão 1607776, 07134987320218070016, Relator: Roberto Freitas Filho,
Terceira Turma Cível, data de julgamento: 18/8/2022, publicado no PJe:
31/8/2022).
grifou-se

Além do presente julgado dispor acerca da possibilidade do juiz de valorar, de

forma livre, as provas apresentadas na demanda judicial, independentemente de qual
parte processual venha, consoante a previsão do artigo 371 do CPC, ante ao princípio
do livre convencimento e racional do juiz, a decisão também aborda sobre a dispensa
de prova técnica pelo juiz.
Isto é, por meio do princípio do livre convencimento motivado, o juiz indeferirá a
produção de provas que considerar dispensável para o processo, quando nos autos
estiverem presentes outras provas que se mostram ser suficientes para chegar a uma
conclusão e, por consequente, decidir o caso.
Justamente, pois, como constado no trecho do Acórdão acima, o magistrado é o
destinatário da prova, portanto, determinará ou dispensará a produção de provas de
acordo com o decorrer do processo e a formação de sua convicção sobre os fatos.
 63

Nada obstante, o princípio do livre convencimento motivado também é usual no

Processo Penal, como pode ser visto no trecho da decisão do Superior Tribunal de
Justiça ao realizar a dosimetria da pena,

“2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível

de revisão pelo STJ, somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar
a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da
pena.
3. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado
um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir
pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior à 1/6 se
considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza
(art. 42 da Lei n. 11.343/2006).” (STJ, AgRg no HC n. 739.111/RS).

No Processo Civil, conforme observado, o juiz se baseia no princípio da Livre

Investigação para conduzir a fase instrutória do processo judicial, determinando assim a
realização de todas as diligências que julgar necessárias para descobrir a verdade,
ainda que o faça de ofício.
Existem outras disposições no Código de Processo Civil que demonstram a
concretização da liberdade do juiz na colheita de provas, como os artigos 426 e 447,
§4º:

Art. 426. O juiz apreciará fundamentadamente a fé que deva merecer o

documento, quando em ponto substancial e sem ressalva contiver entrelinha,
emenda, borrão ou cancelamento.
[...]
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as
incapazes, impedidas ou suspeitas.
[...]
§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas
menores, impedidas ou suspeitas (Brasil, 2015, online).

Quando alinhada à liberdade de condução na recepção de provas pelo juiz, com

a busca pela verdade no processo, Almeida explica que,

A pesquisa da verdade no processo não é um fim em si mesma, que tudo

justifica, embora deva ser buscada em prol da justiça das decisões. Ela deve
obedecer a critérios legais que impõem ao juiz o dever de observar regras
relativas à admissão, produção e valoração das provas, as quais existem para
resguardar valores juridicamente relevantes, mas que inevitavelmente revelam
limitações à busca da verdade (Almeida, 2012, p. 2503).
 64

Isto significa que, embora o juiz tenha a liberdade de tomar decisões com base
no convencimento racional, tais decisões devem ser acompanhadas de fundamento e
motivação, que sejam concordantes com o ordenamento jurídico brasileiro.
Em outras palavras, o magistrado precisa obedecer às regras legais acerca da
admissão, produção e valoração de provas.
Acerca da necessidade de motivar a decisão, Almeida explica que se trata da
explicação pelo juiz, de sua convicção, quando profere a sentença:

Apesar das divergências entre a necessidade de se atingir a verdade ou apenas

a verossimilhança, aflora a necessidade de o magistrado dar legitimidade à sua
tarefa. É quando aparece a necessidade da motivação ou da justificação judicial
na formação da convicção. A motivação apresenta-se como uma explicação da
convicção e da decisão. Em síntese: o magistrado deve explicar, na sentença, a
origem e as razões de sua convicção, demonstrando, ainda, se ela é ou não
suficiente para a procedência do pedido. A necessidade de explicar o conteúdo
das provas se relaciona com a obrigação do magistrado em expor o seu
entendimento sobre elas (Almeida, 2012, p. 2507).

Veja-se que o fundamento trata-se de uma obrigação do magistrado em dizer a

relação do conteúdo das provas e o seu entendimento sobre elas quando decidir.
Deve-se, sobretudo, analisar a prova como um mecanismo de segurança para
proferir uma decisão final sobre o litígio, ou seja, passa a deixar de ser apenas uma
simples diferenciação quanto às suas espécies, devendo, dessa forma, priorizar o seu
conteúdo e aquilo que de fato está sendo comprovado.
Nesse sentido, relata Greco,

Não se trata de diferenciar espécies ou graus de probabilidade, de verdade ou

de certeza, mas de conferir a mais elevada segurança e credibilidade à decisão
judicial para que ela não cause um dano a um direito em decorrência da inércia
ou da incapacidade do seu titular ou da desatenção do juiz, quando está em
jogo um daqueles direitos de que o próprio titular não pode voluntariamente
expor (Greco, 2005, p. 367).

A despeito da valoração das provas, ressalta-se que as regras que estabelece a

maneira pela qual se realiza tal valoração advém, especialmente, de preceitos e de
ideais presentes na Constituição Federal de 1988, devendo o julgador se basear nos
direitos e premissas, considerados fundamentais, quando da interpretação das provas a
fim de assegurar uma justa decisão.
 65

Ainda sobre a valoração das provas, Almeida ensina que,

A valoração da prova consiste em determinar o valor probatório alcançado por

cada meio em relação a um direito específico e tem por objeto estabelecer,
quando e até que ponto, pode ser considerada verdadeira sobre as bases
probatórias a alegação formulada pela parte relativa ao direito controvertido
(Almeida, 2012, p. 2498-2499).

Ressalta-se, ainda, que existem situações previstas no ordenamento que não

permite ampla liberdade do magistrado na instrução do processo, como as chamadas
provas plenas que estão previstas nos artigos 215 e 225 do Código Civil Brasileiro:

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado

de fé pública, fazendo prova plena.
[...]
Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros
fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou
eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra
quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão (Brasil, 2002, online).

Ou, ainda, nos casos das presunções legais iure et de iure10 que não admitem
provas em contrário, logo, possuem presunções absolutas, e estão previstas no artigo
1.035, §3° do CPC,

Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá

do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não
tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.
[...]
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:
I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;
III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos
termos do art. 97 da Constituição Federal (Brasil, 2015, online).

Em que pese a regra do artigo 1.035, §3° do CPC tratar-se de presunção legal
absoluta, a disposta nos artigos 215 e 225 do Código Civil não são tomadas de modo
absoluto, portanto, o magistrado poderá admitir provas em contrário a estas.
Dessa maneira, deve-se observar que embora o legislador atribua ao julgador a
chance de conduzir a instrução do processo com liberdade, deverá este pautar suas
decisões em fundamentos lógicos e legais.

10 Em tradução live: “de direito e por direito”.

 66

Isto é, a realização dos atos processuais, inclusive na estrutura da sentença,

deverá estar de acordo com o que prevê o ordenamento jurídico brasileiro.
Ressalta-se que o juiz poderá determinar, de ofício, diligências necessárias para
a estruturação do conhecimento sobre o caso, assim como podendo indeferir o
requerimento de provas quando não considerar pertinente, além de fazer a valoração
de cada prova.
Nesse sentido, pode-se afirmar que caso o magistrado pudesse tomar todas
essas escolhas sem apresentar qualquer fundamentação ou motivação para tal, estar-
se-ia diante de um estado totalitário, sem compromisso com um Estado Democrático de
Direito e sem qualquer observância aos preceitos fundamentais e garantistas dos
direitos humanos.

4.3 A Discricionariedade Judicial na Análise da Prova e a Possibilidade de

Recursos: A Verdade Processual

Além da análise acerca do livre convencimento motivado do magistrado em

determinar a produção de provas ou, ainda, ao proferir sua sentença, deve-se analisar
se os atos praticados pelo juiz, no amadurecimento da ação para tomar a sua decisão,
vai contra garantias do processo e das próprias partes, como e qual discricionariedade
é permitida ao julgador.
Ou seja, com que critérios o juiz analisará e valorará cada prova apresentada
pelas partes, quais medidas poderão ser adotadas para a melhor investigação e em
que momentos é que o juiz poderá dispensar a produção de provas.
Inicialmente, deve-se analisar que o legislador atribui a prova à certeza, o que
não parece ser segura essa afirmação, e, consequentemente, impõe ao magistrado o
papel de conduzir a produção de provas, tendo a discricionariedade de guiar essa fase
probatória de acordo com o seu livre convencimento, desde que motivado.
Acerca da recepção das provas e a sua condução à certeza sobre a existência
dos fatos, Aroca afirma,

Consciente o legislador das dificuldades em obter a verdade metafísica e a

física, bem como de que o processo não pode deixar de estar sujeito a
 67

princípios e regras que lhe organizam – alguns dos quais se materializam em

garantias processuais essenciais –, ele próprio reconduz a prova à certeza ou –
se assim se preferir – à existência de elementos suficientes para que se tenham
provadas as afirmações fáticas pelas partes [...] (Aroca, 2019, p. 39).

De acordo com este autor, o legislador estabelecerá os seguintes meios para se

atingir a certeza:

1º) Excluído objeto da prova as afirmações fáticas feitas pelas partes se sobre
elas não haja controvérsia, o que se faz atendendo a natureza dispositiva do
direito material que será aplicado. Portanto, os fatos sobre os quais as partes
estão de acordo existem para o juiz e ficam excluídos da atividade probatória, e
isso vai ao extremo de que, se não existem fatos controvertidos, sequer é o
caso de se praticar eventual meio de prova (Aroca, 2019, p. 39).

Ou seja, em um primeiro momento, na análise da instrução, serão excluídas da

produção de provas os fatos que forem incontroversos entre as partes, até porque,
aquilo que não é discutível não precisará ser comprovado.

2º) Atribui consequências determinantes aos princípios e às regras que

organizam o processo, de modo que alguns princípios se apresentam como
valores irrenunciáveis, como o da legalidade. Disso importa, sim, o resultado da
atividade probatória, mas evidentemente não é menos importante o respeito a
esses princípios no desenvolvimento desta mesma atividade (Aroca, 2019, p.
39).

Na colheita de provas, não poderá ser deixado de lado os princípios e regras que
orientam e conduzam o processo, especialmente o da legalidade, assim como o da
ampla defesa, da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da efetividade, além de
outros.

3º) Algumas vezes estabelece a Lei, e de modo regrado, o valor que o julgador
deve conceder a um determinado meio de prova, no sentido de que aí já
configura a certeza, independentemente do critério subjetivo do próprio juiz, e
isso até o extremo de se referir a uma certeza objetiva. Quando a Lei
estabelece uma norma de valoração probatória, está dizendo que, por exemplo,
a afirmação fática realizada por uma parte, e verificada num documento público,
há de ser tida como certa pelo juiz. É dizer, quando isso ocorre deve se ter
como provada a afirmação de fato feita por uma parte e isso independe de qual
quer referência à convicção psicológica do juiz (Aroca, 2019, p. 39-40).
 68

Deve-se lembrar que existem situações de que a lei traz um valor maior a um
certo tipo de prova, e isso deve ser levado em consideração pelo juiz, como é o caso de
uma situação fática poder ser constatada através de um poder público, isto significa que
a valoração dessa prova estará além da convicção psicológica do juiz.

4º) Outras vezes, a Lei dispõe que o juiz deverá atribuir a um certo meio de
prova o valor que estime oportuno, sempre de maneira motivada – logo, não de
forma discricionária –, com o que a certeza se põe em relação com a convicção
psicológica do mesmo juiz, ainda assim se pode concluir que nas atuações
existem elementos sufi cientes para que o respectivo fato possa dar-se como
provado. Neste caso caberia falar em certeza subjetiva, não se esquecendo de
que não se trata daquilo que o juiz possa decidir conforme a própria
“consciência” já que, ainda assim, haverá a necessidade de motivar a sentença
de modo a expor de maneira racional como chegou a formar sua convicção,
partindo, em todo caso, dos meios de prova contidos no processo (Aroca, 2019,
p. 40).

Por fim, falar da possibilidade do juiz em atribuir valor às provas que estime
adequado, havendo a necessidade de sempre motivar a decisão, expondo de maneira
racional como chegou a sua convicção sobre o caso.
Veja-se que quando se fala de valoração trazida pela própria legislação, será
considerada como uma certeza objetiva, enquanto a valoração realizada pelo juiz será
considerada como uma certeza subjetiva.
De toda sorte, deve-se levar em consideração que só se pode afirmar que uma
alegação fática foi de fato comprovada, isto é, chegou-se a uma certeza, quando se
observou o princípio de legalidade e respeitou todos os procedimentos previstos em lei,
assegurando, sempre, os direitos das partes.
Isto significa que na análise do conjunto probatório produzido no processo, o
grau de discricionariedade do juiz, para tomar qualquer decisão, não é ilimitado.
Isto é, “a liberdade que o juiz possui para formar o seu livre convencimento não é
irrestrita, sob pena da submissão das partes no processo virar sinônimo de arbítrio”
(Cambi, 2000, p. 155).
No Brasil, como um Estado Democrático de Direito, se espera que as partes
tenham um papel ativo na produção de provas, produzindo-as e apresentando-as nos
autos, de forma cooperativa e democraticamente, observando o direito de resposta.
 69

Nesse sentido, por exemplo, em um caso que as partes tenham interesse na

produção probatória, não pode o juiz antecipar o julgamento de mérito fazendo com que
as partes perda a chance de demonstrar as suas afirmações. “Caso contrário, a decisão
do juiz é nula, em razão do cerceamento de defesa” (Cambi, 2000, p. 155).
Por outro lado, se sabe que a discricionariedade do magistrado em determinar
quando e quais provas devem ser produzidas, é presenciada em muitos processos.
O próprio CPC prevê no artigo 370 o poder do juiz em, ainda que de ofício,
definir as provas que importam para o julgamento do mérito, bem como indeferir, a seu
critério, as diligências que considerar inúteis ou proletórias.

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as

provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências
inúteis ou meramente protelatórias (Brasil, 2015, online).

O poder do juiz de julgar antecipadamente o mérito, como exposto acima, é

acompanhado do dever de motivar tal decisão, ou seja, não se pode esquecer de que a
Constituição Federal de 1988 garantiu que a cada decisão tomada pelo julgador terá de
estar motivada, para que não haja insegurança às partes, conforme artigo 93, IX.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá

sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação (Brasil,
1988, online).

Logo, poderá o juiz decidir, se entender que a causa encontra-se madura para
proferir sua decisão, antecipar o julgamento, ou, ainda, determinar que outras provas
sejam produzidas pois aquelas apresentadas não são o suficiente para formação de
seu convencimento.
Além disso, pode o juiz determinar a produção de provas mais técnicas, como
uma perícia ou, caso o processo lhe apresente confuso e não esteja convencido sobre
um ou diversos fatos alegados, poderá realizar presencialmente uma inspeção judicial.
 70

Para tanto, não poderá deixar de fundamentar cada decisão, conforme ensina
Cambi,

Na fundamentação, indicará as razões de seu convencimento, cabendo as

partes, em caso de inconformismo, recorrerem, pedindo ao tribunal que anule a
decisão e assegure a oportunidade da parte produzir ou realizar o meio de
prova pretendido (Cambi, 2000, p. 156).

Dessa maneira, ressalta-se que as partes do processo judicial, inclusive o juiz,

têm o dever de respeitar todos os preceitos fundamentais dispostos no ordenamento
jurídico brasileiro, no momento da colheita de provas, não se admitindo a recepção de
provas ilícitas, além de ser assegurado o direito de defesa para que se chegue a um
resultado seguro e justo do litígio.
Assim, Cambi afirmará que o direito à prova, como direito fundamental, conta
como um instrumento para o exercício do poder jurisdicional, isto é, do direito de ação e
da mesma forma garante os princípios democráticos na formação de uma decisão
judicial capaz de atender os interesses das partes e assegurar a tutela jurisdicional,

É possível tratar o direito à prova como um direito fundamental, capaz de servir

como instrumento para a legitimação do exercício do poder jurisdicional e, ao
mesmo tempo, ser uma fonte de aperfeiçoamento democrático na busca de
decisões melhores, isto é, que possam traduzir com maior perfeição o
sentimento social de justiça, que as partes buscam ao se socorrerem ao Poder
Judiciário e ao processo, como seu meio de acesso (Cambi, 2000, p. 156).

Na concepção positivista de Hans Kelsen, uma decisão judicial representa a

criação do direito pelo magistrado, isto porque, retirar-se a lei de um plano abstrato para
inserir em uma situação concreta, conforme afirma Scherch e Alves,

A decisão judicial é a ação pela qual o juiz cria o direito, quando da sua função
de aplicar a norma geral e abstrata a um caso individual e concreto, por um
processo dedutivo, realiza o controle de constitucionalidade (validade) do direito
e sopesa se é ou não dirigido ao sujeito o conteúdo constante da norma
(Scherch; Alves, 2018, p. 71).

Isto retrata na acepção de que o julgador não realiza uma função meramente
declarativa, mas, sim, realiza um processo de continuação da criação jurídica.
 71

Nesse mesmo sentido, Scherch e Alves aludem, “ocorre que a norma geral é
uma moldura que, apenas em seu perímetro interno, permite a produção de uma norma
individual, inexistindo tal limitação, alargam-se as possibilidades do tribunal para a
decisão no caso concreto” (Scherch; Alves, 2018, p. 71).
Dessa maneira, a partir da criação jurídica feita pelo juiz, que tem a liberdade ou,
melhor dizendo, a discricionariedade de escolher o melhor fundamento e a melhor
prova para decidir sobre o caso.
Sobre esse tema, Vieira afirma que “diante da crescente complexidade social e
da velocidade da sua transformação, o legislador vai sempre conceder um grau de
discricionariedade às concretizações da realidade, para garantir uma decisão correta no
caso concreto” (Vieira, 2015, p. 106).
O questionamento é de se o fundamento escolhido pelo julgador como o ideal
para estruturação de sua decisão, representa, de fato, a verdade sobre o ocorrido.
Vieira vai explicar que os tribunais diante a um caso concreto, por vezes, ficam
entre alternativas de decisões válidas e legítimas, fazendo a sua escolha de acordo
com as suas convicções político-sociais,

Não há como negar, também, que há situações submetidas ao pleito do

Judiciário para as quais existem alternativas de decisões válidas e legítimas, de
maneira que o julgador, baseado nas peculiaridades do caso concreto, bem
como nas suas convicções político-sociais, poderá optar livremente pela
hipótese que lhe parece ser a mais coerente, vale dizer, que melhor lhe
convencer, considerando que a sua escolha será feita sempre de forma
motivada (Vieira, 2015, p. 106).

Observa-se que o autor menciona que a escolha sobre a decisão a ser tomada
pelo julgador será feita livremente e em conformidade com o que lhe parecer ser mais
coerente, ressaltando a importância de sempre decidir de forma motivada.
Ressalta-se que quanto mais vaga a lei é, maior será a discricionariedade do juiz
na criação jurídica e aplicação no caso concreto. Assim, se faz importante o papel das
provas no processo, fazendo com que haja uma limitação maior na liberdade de
decisão do juiz, em razão do conteúdo comprovado no caso, que orientará o julgador.
Quando se retorna a discussão de que se a escolha tomada pelo magistrado é
aquela que representa a verdade, seria possível, então, a rediscussão do mérito da
 72

causa? Isto é, considerando que se alcançou a verdade dos fatos e decidiu de acordo
com a legislação brasileira na aplicação mais adequada ao caso concreto, assim, por
que ser possível a interposição de recurso que discuta sobre o mérito? O qual deveria
ser cabível apenas para discutir a questão de forma, de procedimento, sobre o caso.
Ocorre que o juiz não alcançará a verdade real e indiscutível do litígio. Como
mencionado no primeiro capítulo, o julgador se aproximará daquilo que se assemelha a
verdade, de acordo com Arenhart,

Deveras, a reconstrução de um fato ocorrido no passado sempre vem

influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que assistiram ao mesmo, ou
ainda do juiz, que há de valorar a evidência concreta. Sempre há uma
interpretação formulada sobre tal fato — ou sobre a prova direta dele derivada
— que altera o seu real conteúdo, acrescentado-lhe um toque pessoal que
distorce a realidade. Mais que isso, o julgador (ou o historiador, ou, enfim, quem
quer que deva tentar reconstruir fatos do passado) jamais poderá excluir,
terminantemente, a possibilidade de que as coisas possam ter-se passado de
outra forma (Arenhart, 2005, p. 8).

Importante observar o autor enfatizando que ninguém, nem mesmo o juiz ou

qualquer historiador conseguirá excluir, terminantemente, a possibilidade de que as
coisas possam ter-se passado de outra forma.
Isto significa que a partir da decisão do juiz, este optou por uma verdade que
pode ser chamada de verdade processual, construída através da instrução processual e
a partir de suas convicções, dessa forma, não se pode pensar que não exista outras
possíveis versões sobre o mesmo caso, os quais levariam a outras decisões diversas.
A verdade processual ou judicial “consiste na decisão proferida pelo juiz
relativamente aos factos apresentados pelas partes. Esta decisão assenta na formação
de um grau de certeza no seu intelecto” (Camisão, 2012, p. 13).
Ou seja, a verdade processual é aquela presente em uma sentença, tratando-se
daquilo que o juiz considerou como verdade para formar a sua decisão.
O julgador escolherá uma das versões lhe apresentadas para decidir acerca do
processo, pois, as provas podem apontar para mais de uma conclusão, assim Arenhart,

[...] o juiz deve, portanto, optar por uma das versões dos fatos apresentadas, o
que nem sempre é fácil e (o que é pior) demonstra a fragilidade da operação de
descoberta da verdade realizada. As provas geralmente apontam para
inúmeras conclusões (Arenhart, 2005, p. 10).
 73

No entanto, como visto, a verdade processual não representa a verdade real e

absoluta, nesse sentido, o caso poderá ser rediscutido até a última instância possível
pois a matéria do caso não é e nem será possível ser esgotada nas mãos do juiz.
Não será alcançada a verdade que, na realidade, se apresenta intangível e,
portanto, ela poderá ser discutida até quando permitida, isto pois, existe uma limitação
para que se analise e discuta sobre o caso com a chance de mudança de decisão a
respeito dele.
Essa limitação é prevista no ordenamento jurídico, e trata-se do trânsito em
julgado do processo judicial, especialmente para que se garanta a segurança jurídica
sobre o caso, sendo irreversível a decisão que fez coisa julgada, ou seja, não sendo
cabível qualquer movimento que tenha o anseio de reverter ou alterar esta decisão.
Assim, a coisa julgada se constitui quando “a sentença não mais suscetível de
reforma por meio de recursos transita em julgado, tornando-se imutável dentro do
processo” (Dinamarco; Badaró; Lopes, 2020, p. 448).
Dessa mesma maneira, significa dizer que nem mesmo a coisa julgada terá o
poder de solidificar a verdade sobre o caso, de concretizar a verdade absoluta do que
realmente ocorreu.
Tanto é que o próprio Código de Processo Civil de 2015 prevê que o instituto da
coisa julgada não terá incidência sobre a verdade dos fatos: “Art. 504. Não fazem coisa
julgada: [...] II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença”.
Isto é, a coisa julgada apenas impera sobre a relação jurídica deduzida em juízo,
tratando-se do objeto da decisão, mas, não, sobre a verdade atribuída aos fatos.
Isso demonstra que a verdade sobre os fatos, que então são discutidos em uma
demanda judicial, não será cristalizada, sendo permitido, inclusive, o desfazer da coisa
julgada quando obtêm-se novas provas que exprimem e relatam a ocorrência dos fatos.
A verdade, portanto, está para além da perspectiva do sujeito de tomá-la ou de
conhecê-la ou, ainda, de reconstruir os fatos pretéritos no mais perfeito estado, ainda
que por meio de provas concretas.
Por isso, a importância da construção de um conjunto probatório robusto, tendo
em vista que a verdade dos fatos somente poderá ganhar chances de ser revelada no
 74

teor do processo judicial quando demonstrada por meio de provas, e o conhecimento

mais próximo da verdade pelo juiz importará em uma decisão cada vez mais segura e
adequada.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao visualizar contextos históricos, como na Antiguidade Grega, os julgamentos

que então existiam, muitas vezes, contavam com autoridades que tinham a chancela de
julgar e proferir decisões de acordo com sua intuição e de acordo com o que acreditava
ser o correto ou o errado.
Tratava-se de priorizar muito a argumentação e o poder de persuasão das partes
para que conseguissem influenciar o julgador. Ocorre que, por certo, as decisões que
assim eram tomadas não significavam nas mais justas, além do fato de negar à parte
prejudicada o direito de recorrer e pleitear uma outra análise do caso, com uma nova
decisão.
Ocorre que com a chegada de um Estado que visa a democratização, além de se
mostrar garantista de direitos, sobretudo individuais, passou a ser importante conferir ao
sujeito a oportunidade de ter o seu litígio devidamente discutido.
Isto é, observando as regras do devido processo legal, ao contraditório e a ampla
defesa, é importante a produção de todas as provas autorizadas pelo ordenamento
jurídico para que seja possível demonstrar o ocorrido e viabilizar a formação de uma
decisão judicial o mais equânime possível.
Esse cenário vem sendo adotado pelo Brasil, com mais ênfase, especialmente,
desde a Constituição Federal de 1988, que trouxe, somente em seu artigo 5°, vários
dispositivos, como os incisos XXXV, LIV e LV, que asseguram o acesso à justiça, de ter
seu direito lesado apreciado pelo poder judiciário e receber uma resolução quanto aos
fatos que lhe ocorreram, além de observar o devido processo legal, com o cumprimento
de todas as etapas cruciais para tutelar o direito das partes.
Assim, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral, são assegurados o direito ao contraditório e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes.
 75

Nesse sentido, para formar a convicção do juiz não basta mais a argumentação e
a dialética, mas deve-se dar espaço a produção probatória como instrumento que torne
possível a reconstrução dos fatos e a demonstração da verdade sobre o ocorrido.
Mas, a prova será suficiente para revelar a verdade dos fatos e atribuir certeza
no momento da tomada de decisão pelo juiz? Dessa maneira, a importância do trabalho
em analisar a verdade e a prova no âmbito do Processo Civil brasileiro.
A verdade, como explorada na pesquisa, sob a ótica da filosofia contemporânea,
demonstrará conceitos distintos, de difícil análise acerca de sua existência e de como
se apresenta às pessoas.
Para o filosofo Edmund Husserl, a verdade se coloca como a adequação entre o
que se intenciona significar e o significado, e definirá que a verdade representa em um
ato intencional da consciência de preencher sentido às coisas, afastando qualquer ideia
de empirismo.
No entanto, para se chegar a essa tal definição, Husserl apresentará no mínimo
quatro conceitos distintos sobre a verdade, trabalhando sobre cada um. De modo que
se pode considerar que a verdade não apresentará uma única moldura.
Logo, deve-se reconhecer que a verdade será assumida de diversos ângulos por
diferentes grupos de pessoas.
Assim, se passa a analisar como é a percepção da verdade pelos indivíduos, eis
que é verificado, exclusivamente, os pensamentos de Friedrich Nietzsche a respeito da
verdade na sociedade.
O filósofo alemão, vai contra as verdades absolutas construídas até então pela
filosofia ocidental, afirmando que todas as tentativas de se compreender a verdade não
passaram de tentativas de fuga da própria realidade, de modo que Nietzsche criticará
aqueles que possuem anseios de buscar e descobrir a verdade (Mattozo, 2012, p. 114).
Para o filósofo, a sociedade vem criando valores para viabilizar o convívio social,
nessa conjuntura é que a sociedade aprendeu a mentir, mentir todo o tempo para que
fosse possível o convívio, frisa-se que o indivíduo está habituado em se deixar enganar,
porque o mentir é coletivo e inconsciente.
Nesse cenário, para Nietzsche, aqueles que demonstram ideais ascéticos e que
incansavelmente procurará a verdade sobre um fato, serão facilmente enganados em
 76

razão de acabar por aceitar qualquer verdade quando fechar os olhos para a realidade
na tentativa de preencher um vazio.
O filósofo afirma que deve assumir o problema quanto a “vontade de verdade” e
encarar que esses anseios não podem ocorrer. Importante verificar se essa busca ou
essa vontade de verdade também ocorre no âmbito judicial, tema que se assemelha
quando se fala em verdade objetiva.
Assim, se estuda sobre a verdade e a sua relação com o direito, atravessando
categorias clássicas como a verdade material e a verdade formal, criadas pela doutrina
processualista, para concordar com uma nova classificação: verdade lógica-semântica,
apresentada por Fabiana Tomé.
A verdade lógica, para Tomé (2008, p. 25), é construída a partir da relação entre
as linguagens de determinado sistema, isto é, a observância da regra do jogo, de forma
que essa verdade terá como base o arcabouço probatório para que consiga comprovar
o ocorrido narrado pelas partes, para que assim o julgador tome uma decisão acertada.
Ressalta-se que a verdade lógica não terá como fim a representação perfeita da
ocorrência do caso, mas, busca chegar em uma conclusão a partir da constituição dos
fatos por meio de provas, produzidas e apresentadas no teor do processo.
Portanto, se constrói um raciocínio da importância da prova para a reconstrução
dos fatos e consequentemente a simbolização da verdade do ocorrido. A prova terá o
objetivo de conduzir o julgador à tomada de decisão mais justa para as partes que lhe
reclamam e pedem tutelas.
Assim, retorna-se aos ditames processualistas e aos direitos que asseguraram o
andar do jogo, para analisar sobre a conceituação de provas e a sua classificação que
foi conferida pelo legislador na elaboração do Código de Processo Civil.
O autor da ação tem o ônus de demonstrar a ocorrência do fato que lhe serve de
base, isto é, que fundamenta os seus pedidos. Essa demonstração tem o objetivo de
formar convicção do juiz sobre o ocorrido para a formação da decisão.
Por outro lado, o réu também terá o ônus de apresentar as suas provas quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, quando for
alegado em sua defesa.
 77

Eduardo Cambi (2000, p. 149) afirma quanto a importância do uso das provas no
processo para que as partes consigam influenciar na formação do convencimento do
juiz, ampliando as suas chances de obter decisão favorável aos seus interesses.
Isto é, a obtenção de decisões justas não ocorrerá se o mecanismo processual
não estiver voltado à correta reconstrução dos fatos capazes de formar a convicção do
órgão julgador para decidir sobre a causa.
O atual Código de Processo Civil prevê que são espécies de provas admitidas: (i)
depoimento pessoal; (ii) prova documental; (iii) exibição de documento ou coisa; (iv)
prova testemunhal; (v) prova pericial; e (vi) inspeção judicial.
Cada uma dessas espécies, conforme estudado, terão regras de procedimentos
distintas, as quais estão previstas no ordenamento jurídico, sendo, inclusive, autorizado
ao juiz a produção de provas de ofício, ou seja, sem que as partes peçam.
Dessa forma, o trabalho passa a olhar o papel do juiz na condução do processo
e na condução do conjunto probatório. Ainda que o Processo Civil brasileiro apresente
as espécies de provas admitidas em direito, será o magistrado o receptor delas e será
ele quem atribuirá o valor a cada uma de acordo com o seu convencimento.
Visualiza-se que o magistrado detém poderes ao conduzir a fase de instrução do
processo, dessa maneira, deve-se atentar aos atos do juiz para que não venha suprir
qualquer direito das partes na busca da resolução do litígio.
Assim, é analisada a verdade objetiva, adotada, por vezes, pelos tribunais em
buscar a verdade dos fatos que lhe são narrados a qualquer custo, suprindo garantias e
a tutela individual das partes. Nesse aspecto recorda-se ao tema “vontade de verdade”
abordado pelo filósofo Nietzsche, o qual critica essa busca incansável pela verdade, e,
ainda ressalta a importância de assumir que esse anseio deve ser elidido.
Elidido, especialmente, a partir do momento em que essa busca começa a gerar
danos, quando se passa a crer naquilo que não demonstra a realidade ou passa causar
prejuízos a outras pessoas.
Dessa forma, o juiz tem que ter parcimônia quando utilizar-se da autoridade em
determinar medidas de ofício, ou quando utilizar-se do instituto do livre convencimento,
para proferir uma decisão que venha, por exemplo, negar a oportunidade da parte de
apresentar e produzir provas ou de apresentar o contraditório e a ampla defesa.
 78

Ressalta-se que o livre convencimento do magistrado deve ser devidamente

motivado, isto porque, permitir ao juiz a tomada de decisões sem apresentar qualquer
fundamentação ou motivação para tal, não corresponderia a um Estado Democrático de
Direito adotado pelo Brasil, passando por cima, certamente, dos preceitos fundamentais
e garantistas dos direitos humanos, especialmente previstos na Constituição Federal de
1988.
Nesse mesmo sentido, deve existir moderação do juiz na análise e na valoração
das provas. A valoração das provas possui um papel crucial que repercutirá na decisão
a ser proferida, logo, deixar-se influenciar por opiniões pessoais e crenças figuraria em
uma decisão completamente injusta e contrária aos direitos constitucionais.
Assim, não se pode permitir a discricionariedade do juiz na análise do conjunto
probatório, devendo o julgador fundamentar sua decisão e a valoração que realizou
sobre cada prova apresentada no processo judicial.
Sem dúvidas, o julgador precisa se aproximar o máximo possível da verdade dos
fatos para que possa proferir uma decisão justa e equânime, logo, para a reconstrução
da linha temporal e tentar demonstrar essa verdade que se mostra inalcançável, torna-
se imprescindível a produção de provas, sendo elas que formarão o convencimento do
juiz para proferir a decisão.
De certa forma, a verdade assumida em uma disputa judicial é a verdade do juiz,
aquilo que ele entenderá como o mais acertado e o mais próximo da verdade real, isto
é, trazendo uma imposição às partes para que cumpram suas obrigações de acordo
com a resolução do litígio.
No entanto, deve-se frisar que a verdade recepcionada pelo juiz e transferida às
partes não importará na verdade absoluta, na verdade real, tanto é que da decisão, da
sentença do magistrado, caberá recurso.
O recurso é a oportunidade das partes de levarem os seus conflitos e as suas
verdades a um outro órgão para que analisem e deem uma nova decisão, trata-se de
atribuir mais uma chance à parte para convencer os julgadores sobre sua verdade.
Nesse mesmo viés é que nem mesmo a coisa julgada importará naquilo que seja
a verdadeira verdade, como assim também é previsto pelo artigo 504, inciso II do CPC
de 2015, quando não autoriza a coisa julgada sobre a verdade dos fatos.
 79

A coisa julgada representará em segurança jurídica, ou seja, conferir segurança

ao coletivo, à sociedade, sem permitir quaisquer novas discussões sobre o direito ali
conferido, trata-se de assegurar a autoridade judicial, prevista pela Constituição Federal
de 1988, inciso XXXVI.
Deve-se levar em conta que somente ocorrerá a devida comprovação dos fatos,
alcançando uma decisão justa e segura, quando for observado o princípio de legalidade
e o respeito a todos os procedimentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro, de
modo a assegurar, sempre, os direitos individuais das partes.
Em última análise, o julgador tem que ter moderação e parcimônia na condução
do processo, atendendo os preceitos legais que garantem direitos às partes de realizar
a produção de provas, o direito ao contraditório e ampla defesa no momento da juntada
de provas da parte contrária, por exemplo, além de conferir uma paridade de armas às
partes para que tenham chances iguais de formar o convencimento do magistrado.
Assim, ressalta-se que para uma discussão receber uma solução adequada e
ideal, deve-se conhecer a verdade sobre os fatos que são discutidos, e para que possa
chegar o mais próximo dessa verdade, sem dúvidas, o caminho mais seguro será por
meio da obtenção de um conjunto probatório robusto e certeiro.

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