O CONTROLE JUDICIAL DA PROVA TÉCNICA E CIENTÍFICA

MURILO TEIXEIRA AVELINO

Recife, 2016
 MURILO TEIXEIRA AVELINO

O CONTROLE JUDICIAL DA PROVA TÉCNICA E CIENTÍFICA

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-

Graduação em Direito do Centro de Ciências
Jurídicas/Faculdade de Direito do Recife da
Universidade Federal de Pernambuco como
requisito parcial para obtenção do grau de
Mestre em Direito.
Área de Concentração: Teoria e Dogmática do
Direito.
Linha de Pesquisa 1 – Estado,
constitucionalização e direitos humanos.
Grupo de Pesquisa 1.1 – Jurisdição e processos
civis e constitucionais.
Orientador: Prof°. Dr. Leonardo José Ribeiro
Coutinho Berardo Carneiro da Cunha.

Recife,2016.
 Catalogação na fonte
Bibliotecária Eliane Ferreira Ribas CRB/4-832

A948c Avelino, Murilo Teixeira

O controle judicial da prova técnica e científica. – Recife: O Autor, 2016.
254 f.

Orientador: Leonardo José Ribeiro Coutinho Berardo Carneiro da Cunha.

Dissertação (Mestrado) – Universidade Federal de Pernambuco. CCJ.
Programa de Pós-Graduação em Direito, 2016.
Inclui bibliografia.

1. Processo civil - Brasil. 2. Direitos fundamentais - Brasil. 3. Contraditório

(Direito) - Brasil. 4. Devido processo legal. 5. Jurisdição - Brasil. 6.
Responsabilidade do Estado - Brasil. 7. Poder judiciário - Brasil. 8. Direito
constitucional - Brasil. 9. Brasil. [Constituição (1988)]. 10. Boa-fé (Direito) - Brasil.
11. Solidariedade. 12. Participação política - Brasil. 13. Estado de direito. 14.
Cooperação - Aspectos morais e éticos. 15. Justiça (Filosofia). 16. Perícia (Exame
técnico) - Brasil. 17. Prova pericial - Brasil. 18. Prova (Direito) - Brasil. I.
Cunha,Leonardo José Ribeiro Coutinho Berardo Carneiro da (Orientador). II.
Título.

347.8105 CDD (22. ed.) UFPE (BSCCJ2016-012)

 Murilo Teixeira Avelino

“O Controle Judicial da Prova Técnica e Científica”

Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em

Direito da Faculdade de Direito do Recife / Centro de
Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco
como requisito parcial para a obtenção do grau de Mestre.
Área de Concentração: Teoria e Dogmática do Direito.
Orientador: Prof°. Dr°. Leonardo José Ribeiro Coutinho
Berardo Carneiro da Cunha.

A banca examinadora composta pelos professore abaixo, sob a presidência do

primeiro, submeteu o candidato à defesa, em nível de Mestrado, e o julgou nos seguintes
termos:

MENÇÃO GERAL: APROVADO, em 23 de fevereiro de 2016.

Professor Dr. Sérgio Torres Teixeira (Presidente/UFPE)

Julgamento: _______________________ Assinatura: ________________________________

Professor Dr. Sérgio Cruz Arenhart (1° Examinador externo/UFPR)

Julgamento: _______________________ Assinatura: ________________________________

Professor Dr. Roberto Paulino de Albuquerque Júnior (2° Examinador interno/UFPE)

Julgamento: _______________________ Assinatura: ________________________________

Agradecimentos

Agradeço a Camila Spinelli, Emília Avelino e Julio Avelino. Sem

vocês eu não seria. Amo vocês do fundo do meu coração.

Agradeço aos meus amigos, em especial a Gustavo Azevedo, Ravi

Peixoto e Lucas Buril. Muito me honra a amizade e a oportunidade de
construir uma caminhada com vocês. Nesses dois anos de mestrado,
conheci muitas pessoas, grandes de coração e grandes no
conhecimento. A todos vocês, muito obrigado por cada palavra
trocada. Na medida do que me permite a memória, cada conversa foi
indispensável ao meu crescimento.

Agradeço a Leonardo Carneiro da Cunha. Mais que um orientador,

mestre e amigo. Exemplo de pessoa, advogado, professor e jurista.
Mesmo envolto constantemente em aulas e palestras, sempre disposto
a dialogar e questionar. Efetivamente, hoje meu principal objeto de
estudo é o processo por influência diretamente sua.

Agradeço a Roberto Paulino, Sérgio Cruz Arenhart, Sérgio Torres,

Francisco Barros e Lúcio Grassi. Cada um, a sua maneira, tornou
possível a realização deste projeto. Sou extremamente grato à
disponibilidade de todos em dedicar o seu tempo à leitura do meu
trabalho e à participação, seja como titular ou suplente, em minha
banca.

Acima de tudo isso, agradeço a Deus por me proporcionar esta

alegria. Palavras não conseguem descrever a gratidão que sinto pelo
que me é oferecido.
 RESUMO

O novo Código de Processo Civil representa uma quebra de paradigma no estudo da matéria.
Verte-se nova luz a respeito de vários temas, introduzindo-se novidades que reverberam
profundamente no estudo analítico do direito processual. É preciso levar em consideração as
influências do neoconstitucionalismo e do marco cooperativo do processo para uma profunda
compreensão no tema das provas. Este estudo se debruça sobre a produção, o controle e a
valoração das provas técnicas e científicas. É indispensável compreender o direito à prova
como direito fundamental. Nesta medida, a prova é ato do processo, tendo como destinatários
todos os sujeitos do processo. O problema das provas que exigem um conhecimento
especializado é exatamente a necessidade de aportar um conhecimento especializado,
indisponível aos demais sujeitos processuais, de difícil controle e avaliação. É preciso remeter
à ordem jurídica estadunidense para compreender como as influências do sistema adversarial
proporcionaram o surgimento de um complexo sistema de controle da prova técnica e
científica. A solução para a questão não é fácil, mormente porque envolve a participação das
partes, do magistrado e do experto em cooperação. A aplicação de conhecimentos científicos
na produção da prova exige cuidado especial tanto na escolha do expert quanto no controle de
sua atuação. Não basta ao juiz valorar o resultado da prova científica, é imperioso que
fiscalize também sua produção, em constante diálogo com partes e auxiliares. Inseridos em
um ambiente cooperativo e de amplo debate, o dever de fundamentação imposto tanto ao
perito quanto ao magistrado é instrumento de controle da prova. É preciso reforçar o diálogo
processual e os critérios de controle da produção da prova técnica e científica em seus três
principais momentos: prévio, concomitante e posterior a sua produção.

Palavras-chave:Prova Pericial. Controle da Prova. Novo Código de Processo Civil. Princípio

da Cooperação. Contraditório.
 ABSTRACT

The new Civil Procedure Code represents a paradigm shift in the study of the subject. It sheds
new understanding on various topics, introducing new developments that reverberate deeply
in the analytical study of procedural law. It is needed to take into account the influences of
neoconstitutionalism and cooperative process framework for a deep understanding of the
subject of evidence. This study focuses on the production control and evaluation of the
technical and scientific evidence. It is essential to understand the right to prove as a
fundamental right. To this extent, to understand the proof as a procedure's act, addressed to all
the plaintiffs in the process. The problem of those evidences that require specialized
knowledge is exactly the need of introducing specialized knowledge unavailable to other
procedural actors, difficult to control and evaluate. It must refer to the US legal system, to
understand how the influences of the adversarial system provided the emergence of a complex
control system of technical and scientific evidence. The solution to the question is not easy,
especially because it involves the participation of the parties, the judge and the expert in
cooperation. The application of scientific knowledge in the production of evidence, required
to elucidate many of the subjects matters of judicial consideration, requiring special care in
the choice of the expert witness and in control of its operations. It is not enough to the judge
to value the result of scientific proof, it is imperative to also oversee production, in constant
dialogue with the parties and process aids. Inserted into a cooperative and broad debate
environment, the duty to state reasons are evidence control instruments. We must strengthen
the procedural dialogue and control the criteria of the technique of evidence and scientific in
its three main stages: prior, concurrent and subsequent to its production.

Keywords:Expert Evidence; Control of the Evidence; New Brazilian Procedure Code;

Principle of Cooperation. Contraction.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO - O ESTADO ATUAL DA QUESTÃO ............................................ 09

CAPÍTULO 1 - CONSTITUIÇÃO E PROCESSO ..................................................... 16
1.1 O NEOCONSTITUCIONALISMO E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO
PROCESSO ........................................................................................................................ 16
1.2 A PRESTAÇÃO DA JURISDIÇÃO SOB O MARCO CONSTITUCIONAL ........... 19
1.3 A INADEQUAÇÃO DAS PREMISSAS DO PROCESSO INQUISITIVO E DO
PROCESSO ADVERSARIAL .......................................................................................... 25
1.4 PREMISSAS DO PROCESSO COOPERATIVO ....................................................... 28
1.5 O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO PROCESSUAL ................................................. 30
1.6 O CONTRADITÓRIO E O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO .................................. 32
1.7 DEVERES DECORRENTES DO PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO ........................ 36
1.7.1 Generalidades .......................................................................................................... 36
1.7.2 Os deveres do juiz .................................................................................................... 38
1.7.3 Os deveres das partes ............................................................................................. 45
CAPÍTULO 2 - NOTAS DE TEORIA GERAL DA PROVA ......................................... 48
2.1 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROVA ................................................................ 48
2.2 ACEPÇÕES DO TERMO PROVA .............................................................................. 51
2.3 FINALIDADE DA PROVA ........................................................................................ 52
2.4 DESTINATÁRIOS DA PROVA ................................................................................. 55
2.5 DA COMUNHÃO DA PROVA OU AQUISIÇÃO PROCESSUAL DA PROVA .... 56
2.6 SOBRE O DIREITO PROCESSUAL E O DIREITO MATERIAL ........................... 57
2.6.1 Da distinção tradicional .......................................................................................... 57
2.6.2 Sobre a (in)disponibilidade das normas processuais ........................................... 62
2.6.3 Normas sobre Prova ................................................................................................ 65
2.6.4 Facetas processual e material da norma ............................................................... 69
2.6.5 Interligações ............................................................................................................. 72
2.7 PROVA TÉCNICA E PROVA CIENTÍFICA ............................................................. 75
2.7.1 Um pouco sobre teoria do conhecimento .............................................................. 75
2.7.2 Diferença entre prova técnica e prova científica .................................................... 86
CAPÍTULO 3. A PROVA PERICIAL NO PROCESSO COOPERATIVO .............. 104
3.1 O CONTRADITÓRIO NA PRODUÇÃO E VALORAÇÃO DA PROVA ................ 104
3.2 NOÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA PERICIAL ................................................... 106
3.2.1 Fontes da prova pericial ......................................................................................... 108
3.2.2 Espécies de Perícia .................................................................................................. 109
3.2.3 Perícia Complexa .................................................................................................... 111
3.2.4 Procedimento de produção da prova pericial ....................................................... 111
3.2.5 Perícia por carta e procedimentos de cooperação judicial nacional .................. 120
3.2.6 Despesas ................................................................................................................... 121
3.3 ENTRE PARTE GERAL E ESPECÍFICA – OS TRÊS MOMENTOS DE
CONTROLE DA PROVA TÉCNICA E CIENTÍFICA .................................................... 124
CAPÍTULO 4 - O CONTROLE PRÉVIO DA PROVA TÉCNICA E CIENTÍFICA
– ADMISSIBILIDADE E ESCOLHA DO PERITO .................................................... 126
4.1 ADMISSIBILIDADE DA PROVA TÉCNICA E CIENTÍFICA ................................ 126
4.1.1 Generalidades .......................................................................................................... 126
4.1.2 Outros fatores de limitação à admissibilidade da prova técnica e científica ..... 135
4.1.3 Critérios de admissibilidade na Jurisprudência norte-americana: casos Frye, 137
Daubert e Kumho .............................................................................................................
4.2 A ESCOLHA DO PERITO PELO JUIZ OU PELAS PARTES .................................. 149
4.2.1 Uma escolha política prévia .................................................................................... 149
4.2.2 A escolha do perito pelo juiz .................................................................................. 150
4.2.3 A escolha do perito pelas partes – negócio jurídico processual típico ................ 155
CAPÍTULO 5 - O CONTROLE DA PRODUÇÃO DA PROVA TÉCNICA E
CIENTÍFICA – A RELAÇÃO ENTRE OS SUJEITOS DO PROCESSO ................. 165
5.1 O PERITO .................................................................................................................... 165
5.2 DEVERES DO PERITO .............................................................................................. 168
5.3 SUBSTITUIÇÃO DO PERITO COMO FORMA DE CONTROLE .......................... 180
5.3.1 Falta de conhecimento especializado ..................................................................... 180
5.3.2 Escusa do perito ....................................................................................................... 183
5.3.3 Recusa do perito ...................................................................................................... 187
5.4 TIPOS DE PERITO ..................................................................................................... 190
5.5 O ASSISTENTE TÉCNICO ........................................................................................ 191
5.6 A PROVA TÉCNICA SIMPLIFICADA ..................................................................... 197
5.7 PADRONIZAÇÃO NORMATIVA DE PROCEDIMENTOS PERICIAIS ................ 201
CAPÍTULO 6. O CONTROLE DA PROVA TÉCNICA E CIENTÍFICA APÓS
SUA REALIZAÇÃO – A CONSTRUÇÃO DO VALOR DA PROVA ....................... 205
6.1 O PERITO COMO SUJEITO ATIVO NO DEBATE SOBRE A 205
PROVA.............................. ................................................................................................
6.1.1 Os deveres de cooperação do perito ...................................................................... 206
6.1.2 O aporte dos resultados ao processo ...................................................................... 210
6.1.2.1 O laudo pericial....................................................................................................... 210
6.1.2.2 “Segunda perícia” e “outra perícia”........................................................................ 214
6.1.3 O dever de fundamentação e o dever de congruência no laudo
pericial ............................................................................................................................... 217
6.2 O DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES 224
JUDICIAIS................................. ........................................................................................
6.3 A VALORAÇÃO DA PROVA TÉCNICA E CIENTÍFICA....................................... 230
CONCLUSÃO – ALGUMAS CONSTATAÇÕES E PROPOSTAS PARA O
MANEJO DAS PROVAS TÉCNICAS E CIENTÍFICAS ........................................... 241
REFERÊNCIAS ............................................................................................................... 246
 9

INTRODUÇÃO – O ESTADO ATUAL DA QUESTÃO

O desenvolvimento do princípio da cooperação no seio do processo civil brasileiro

vem causando uma revisão conceitual e funcional de diversos institutos jurídicos clássicos,
componentes desse ramo de estudo. A influência do neoconstitucionalismo impulsiona o
processo civil a um momento de virada. As lições do instrumentalismo já estão consolidadas e
o desenvolvimento da relação entre processo e Constituição nos coloca perante um novo
marco: o neoprocessualismo ou formalismo-valorativo. Há direitos fundamentais processuais
inseridos na Constituição, destacando-se a garantia do contraditório e devido processo legal.
Como corolário, pode-se afirmar o direito fundamental à prova, apto a reger a atuação de
todos os sujeitos do processo – partes, juiz e demais intervenientes, como peritos. Nesse
contexto, é através da jurisdição que o Estado-Juiz oportunizaa aplicação de todos os direitos
fundamentais consagrados no texto constitucional à relação processual.
O modelo cooperativo impõe uma nova leitura do princípio constitucional do
contraditório, a partir de outros valores consagrados na Constituição da República de 1988
como a boa-fé objetiva, a solidariedade e a democracia participativa, fundamentos do hoje
vigente Estado constitucional democrático de direito 1 . O princípio do contraditório vem
recebendo atenção especial da doutrina na medida em que sua escorreita aplicação à relação
processual é fator determinante para a incidência do princípio da cooperação e indispensável a
uma decisão que materialize o ideal de justiça2.
Diante da importância da atuação do Poder Judiciário hoje, sobrelevada pelo realce à
jurisprudência do direito em nosso sistema 3 , de suma importância se torna o estudo do
princípio da cooperação. Por tudo isso, deve-se destacar importantes elementos de
fundamentação do princípio da cooperação, tendentes a conformar um tratamento
constitucionalmente adequado ao processo no contexto do neoconstitucionalismo. Os
princípios do contraditório, do devido processo legal, da boa-fé, além do dever de
fundamentação das decisões judiciais surgem como institutos aptos a promover a lealdade no

1 A expressão é forjada por José Joaquim Gomes Canotilho: “o Estado só se concebe hoje como Estado
constitucional. (...) O Estado Constitucional, para ser um estado com qualidades identificadas pelo
constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático. (...) O Estado constitucional
democrático de direito procura estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de direito.” In:
Direito Constitucional e teoria da constituição – 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2010, pp. 92-93.
2 CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo Civil no Estado Constitucional e os fundamentos do projeto do
novo Código de Processo Civil. Repro, São Paulo: RT, v. 209, pp. 363-368.
3 Por todos: HASSEMER, Winfried. Sistema jurídico e codificação: a vinculação do juiz à lei. In: Introdução à
filosofia do direito e à teoria do direito contemporânea, 2. Ed. HASSEMER, Wilfried; KAUFMANN, Arthur
(Org.). Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 283.
 10

relacionamento entre as partes, introduzindo o juiz no diálogo processual e proporcionando

uma maior legitimidade às decisões proferidas pelo órgão jurisdicional, exatamente o que
propõe o princípio da cooperação processual.
Atente-se ser indispensável ao presente estudo a constatação de que o sistema de
processo civil pátrio reflete características de ambas as tradições jurídicas ocidentais. A
introdução de elementos caracterizadores de uma doutrina dos precedentes demonstra a
aproximação entre as tradições4 clássicas do common law e do civil law em nosso sistema.
Esse estudo é de suma importância para a delimitação dos deveres de cooperação entre os
personagens do processo, pois reflete a influência direta de cada uma das famílias jurídicas.
O princípio da cooperação rege diversos aspectos da relação processual,
precipuamente no que se refere ao diálogo entre partes, juízes, e todos os demais atores.
Diversos estudos já destacam importantes aspectos referentes à produção das provas e ao
regime das nulidades 5 no seio de um processo cooperativo. Nesses estudos, o controle da
prova em todos os seus momentos é abordado como tema acessório, não como objeto
principal do problema. Acontece que o acertamento dos fatos é núcleo essencial da jurisdição,
desdobramento necessário do monopólio da Justiça pelo Estado e elemento indispensável à
concretização dos direitos fundamentais. Assim, exercida a atividade decisória, deve a
jurisdição ser prestada de modo eficaz e completo, na busca por uma solução justa do litígio.
Indispensável analisar o aporte dos fatos ao processo, especialmente quando exija a
intervenção de um terceiro especialista, pois fator determinante na legitimação das decisões,
capaz de refletir o resultado de um processo justo, ético, cooperativo e democrático.
O princípio da cooperação não mais admite seja o processo visto como uma estrutura
hierárquica onde as partes se submetem a um Estado juiz super poderoso, muito menos um
Estado ausente, espectador do embate livre entre as partes exercendo mero papel de mediador;
hoje o Estado juiz é membro do contraditório, somente se sobrelevando no momento de
proferir a decisão, fruto de um diálogo democrático, ético e participativo6 na prestação da

4 Importante esclarecimento de Lorena Miranda Santos Barreiros o qual entendemos didaticamente adequado ao
tratamento do tema. Nas palavras da autora, “o presente trabalho adotará o sentido de tradição tal como o
descrevem Meryman e Pèrez-Perdomo, reputando sinônima de tal termo a palavra família. Para o vocábulo
sistema reservar-se-á o uso quando referente a um ordenamento jurídico nacional (ex.: sistema brasileiro, sistema
inglês, sistema francês etc.) ou quando o estudo voltar-se ao exame de determinado conjunto de características
que revelem, por exemplo, a existência de um modelo de ramo do direito (ex.: sistema processuais adversariais)”.
In: Fundamentos constitucionais do princípio da cooperação processual. Salvador: Jus Podivm, 2013, p. 28.
5 Excelente estudo do regime das nulidades, em contexto com o processo cooperativo se encontra em CABRAL,
Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno. Rio de Janeiro: Forense, 2010. Destaque-se especialmente a
parte II da obra que trata “das premissas para uma teoria comunicativa das nulidades”.
6 DIDIER JR. Fredie. Fundamentos do Princípio da Cooperação no Direito Processual Civil Português.
Coimbra: Coimbra Editora, 2010. pp. 45-50.
 11

jurisdição.
No que refere ao objeto específico deste estudo, deve-se atentar que o tema da
produção e controle da prova pericial no processo não é fácil, especialmente pela necessidade
de se valer de conhecimentos científicos na investigação dos fatos. O juiz se depara com
informações que não é capaz de compreender por si só, em virtude da natural falta de
conhecimento especializado7. O necessário enfoque a ser dado ao tema decorre, sem dúvida
alguma, do processo de desenvolvimento tecnológico que temos experimentado e a demanda
cada vez maior por especialização do conhecimento. Aos magistrados, cada vez mais tem sido
imprescindível se valer do auxílio de expertos no aporte de conhecimentos especializados no
processo8.
Esta tensão entre processo e ciência nos interessa:
Não há dúvida, nessa perspectiva, de que a confiança, até certo ponto indispensável,
na informação científica impenetrável ou de difícil acesso, aumenta a tensão entre a
liberdade para apreciar a prova e o processo cognitivo normal, pondo em xeque o
próprio princípio da livre apreciação da prova.9
Assim, a praxe trouxe à tona um problema: como controlar a prova produzida através
da aplicação de conhecimentos técnicos indisponíveis ao juiz e às partes do processo? Sem
dúvida, o contexto probatório produzido nos autos delimita sua aptidão para o convencimento.
Contudo, nas hipóteses onde a única prova disponível é o exame ou laudo pericial, temos nos
deixado levar pela saída mais fácil: atestando o expert a solução de fato, toma-se a afirmação
como verdade insofismável, livre de qualquer possibilidade de dúvida, não seja pela atuação
dos assistentes técnicos que, quando presentes, são sujeitos necessariamente parciais10. “O
cientista virou um mito” 11 . Conforme atenta Taruffo, tratar-se-ia de uma espécie de
“deferência epistêmica” ao perito, pois “na prática, geralmente juízes e jurados não possuem o
treinamento técnico e científico que seria necessário para verificar de maneira efetiva o

7 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – vol.1. São Paulo: Atlas, 2014. p. 463.
8 Na mesma linha: ZAGANELLI, Margareth Vetis; LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre Apreciação
da Prova, Ciência e Raciocínio Judicial: Considerações Sobre “Cientificização” da Prova no Processo.
ZAGANELLI, Margareth Vetis (coord.). Processo, Verdade e Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. pp.
161-162.
9 OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Problemas atuais da livre apreciação da prova. In.: OLIVEIRA, Carlos
Alberto Álvaro de (org.). Prova Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 56
10 Nesse sentido: AGANELLI, Margareth Vetis; LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre Apreciação...
Ob. cit. p. 164. É o caso clássico da investigação de paternidade, onde, muitas vezes, só há disponível o exame
de DNA. Exemplo no seguinte julgado: TJPE, AC 320669-1, Relator Desembargador Eurico de Barros Correia
Filho, 4ª Câmara Cível, DJE 09/04/2014.
11 “E todo mito é perigoso, porque induz o comportamento e inibe o pensamento. Esse é um dos resultados
engraçados (e trágicos) da ciência. Se existe uma classe especializada em pensar de maneira correta (os
cientistas), os outros indivíduos são liberados da obrigação de pensar e podem simplesmente fazer o que os
cientistas mandam.” ALVES, Rubem. Introdução ao jogo e a suas regras. São Paulo: Edições Loyola, 2013. p.
10.
 12

trabalho do perito. (…) Dessa forma, pode o conteúdo final do julgamento ser definido, de
fato, pelo perito.”12
É nesse contexto que se põe a discussão a respeito da possibilidade de o órgão
judicial transferir, em alguma medida, a sua função judicante ao expert, sem legitimação para
tal13. Diogo Assumpção Rezende de Almeida traz interessante perspectiva do problema:
Controlar o resultado da perícia, que já é atividade improvável na hipótese de
nomeação do perito pelo juiz, torna-se algo quase impensável quando é criado o
mito de que todas as afirmações e conclusões obtidas no laudo devem ser
consideradas verdadeiras. Mais do que isso. As assertivas do perito são verdadeiras,
porquanto baseadas na ciência, esta sim infalível.14
Acrescente-se a isso a necessidade de o processo ter fim em prazo razoável, atingido
pela imutabilidade da coisa julgada 15 . Ocorre que as técnicas utilizadas pela ciência são
mutáveis e sujeitas às variações do desenvolvimento tecnológico. A ciência não produz uma
certeza petrificada e está em constante processo de desenvolvimento; o processo exige uma
certeza estável, tempestiva, a certo termo imutável16. Trata-se de respeitar a duração razoável
do processo,norma fundamental concretizada no art. 6° do CPC/15 17 em decorrência da
própria Constituição da República no art. 5°, LXXVIII. Conforme aponta Carla Rodrigues

12 TARUFFO, Michele. A prova. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 94. No mesmo sentido: “Es conveniente
llamar la atención sobre la experticia llamada prueba científica, pues ocupa un lugar mitológico en el saber
común, y justamente por la ausencia de conocimientos sobre el tema específico el juez y los abogados – no
asesorados – tienden a aceptarla a pie de letra de los dictámenes.” MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba: un
análisis racional y práctico. Madrid: Marcial Pons, 2011. p. 270.
13 Idem. Ib idem. p. 56. Esclarece, ainda, o autor: “Nesse ponto, impõe-se observar que nos sistemas ligados ao
common law essa consequência tende a ser minimizada, em virtude de neles ser a prova produzida
exclusivamente pelas partes, verificando-se além disso exacerbado contraditório entre as testemunhas técnicas
trazidas ao confronto, valendo ressaltar a inexistência de perito de confiança do órgão judicial.” (p. 56). Em
nosso sistema, em face deste fenômeno de valorização da prova produzida pelo expert, ganha importância cada
vez mais destaca a figura do assistente técnico, pois possibilita à parte o exercício do contraditório em face da
prova técnica produzida pelo auxiliar do juízo. Apresentando perspectiva diversa para o problema: ALMEIDA,
Diogo de Assumpção Rezende. A prova pericial no processo civil: o controle da ciência e a escolha do perito.
Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 77, ao afirmar que há uma presunção de imparcialidade e idoneidade do perito,
o que leva “o juiz a deixar de exercer o controle adequado sobre o resultado da perícia e de investigar se a
aparente capacitação técnica do perito de fato existe. A conclusão do laudo é transposta para a fundamentação da
sentença sem maiores reflexões.”
14 ALMEIDA, Diogo de Assumpção Rezende.A prova pericial... Ob. cit. p. 79.
15 Não se olvide, pois, as recentes teorias a respeito da relativização da coisa julgada. É reconhecida a
possibilidade de repropositura da ação para reconhecimento de vínculo de paternidade, mesmo após o trânsito
em julgado, quando as técnicas utilizadas à época do primeiro processo não eram acessíveis ou suficientes para a
prova do vínculo.
16 “A ciência não encontra limites de tempo, conhece variações e revoluções e está voltada para a descoberta, a
confirmação ou erro de enunciados ou leis gerais. Por isso se diz que a ciência utiliza o método nomotético. Já o
processo utiliza, ao contrário, o método ideográfico: trabalha com normas aplicáveis a casos particulares, caso
concreto, um específico objeto de controvérsia. Além disso, os recursos e tempo são limitados, e, com mais
razão, nesse último aspecto, em face do princípio constitucional da razoável duração do processo; por derradeiro,
saliente-se que a decisão tem tendência definitiva – pode transitar em julgado.” ZAGANELLI, Margareth Vetis;
LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre Apreciação... Ob. cit. pp. 160-161. No mesmo sentido:
MENEZES, Paula Bezerra de. Novos rumos da prova pericial. Rio de Janeiro: 7Letras, 2014. p. 111.
17 As referências ao “CPC/15” se referem ao Código de Processo Civil de 2015. Referências aos Códigos de
Processo de 1973 e 1939 serão apresentadas, respectivamente, como CPC/73 e CPC/39.
 13

Araújo de Castro, “a ciência não é exata, segura e imutável. Ao contrário, os constantes

progressos modificam premissas e conclusões antes pacificadas. A técnica considerada segura
e eficaz hoje pode ser considerada obsoleta e precária amanhã.”18Também a Suprema Corte
estadunidense reconhece:
Yet there are important differences between the quest for truth in the courtroom and
the quest for truth in the laboratory. Scientific conclusions are subject to perpetual
revision. Law, on the other hand, must resolve disputes finally and quickly. The
scientific project is advanced by broad and wide-ranging consideration of a
multitude of hypotheses, for those that are incorrect will eventually be shown to be
so, and that in itself is an advance. Conjectures that are probably wrong are of little
use, however, in the project of reaching a quick, final, and binding legal judgment -
often of great consequence - about a particular set of events in the past. We
recognize that, in practice, a gatekeeping role for the judge, no matter how flexible,
inevitably on occasion will prevent the jury from learning of authentic insights and
innovations. That, nevertheless, is the balance that is struck by Rules of Evidence
designed not for the exhaustive search for cosmic understanding, [509 U.S. 579, 17]
but for the particularized resolution of legal disputes.19
Não se pode simplesmente desviar do problema, principalmente face ao novo Código
de Processo Civil.
Deve-se dizer no que refere ao tema ora abordado, a perspectiva é favorável. O
controle judicial da prova pericial ganhou um elemento novo: a possibilidade de as partes
indicarem, consensualmente, o perito que deverá atuar no processo (art. 471 do CPC/15), um
bom exemplo dentre os diversos negócios jurídicos processuais típicos consagrados no
CPC/1520.
Ponto nevrálgico dentro do processo é a prova, pois é através dela que o magistrado
se convence a respeito dos fatos alegados, elemento indispensável à causa de pedir e, por
conseguinte, à procedência ou não do pedido. A decisão, produto final da atividade
jurisdicional, tendente à solução do conflito apresentado é fruto de uma atividade criativa. O
juiz, ao decidir o conflito, deve fazê-lo em um ambiente de diálogo, de participação e

18 CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica: Exame Pericial do DNA. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2007. p. 109.
19 DAUBERT v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC. Disponível em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=509&page=579#f8> Acesso
em 19/05/2015.
20 Em face do dogma da irrelevância da vontade das partes dentro do processo, diversos autores como Daniel
Mitidiero e Cândido Rangel Dinamarco não admitiam, sob a vigência do CPC/73 a possibilidade de negócios
jurídicos processuais. Poder-se ia dizer que esta alternativa denota as características de um modelo adversarial
de processo, o que não seria tecnicamente adequado afirmar. Esta é uma tendência do processo cooperativo, no
sentido de aproximar as partes e reduzir a litigiosidade. Sob a vigência do CPC/15, essa perspectiva foi
descartada, mormente em face do seu artigo 190. Sobre o tema, tratamos em AVELINO, Murilo Teixeira. Sobre
a atipicidade dos negócios processuais e a hipótese típica de calendarização. MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO,
Ravi; FREIRE, Alexandre (orgs.). Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada: Parte Geral. Salvador:
JusPodivm, 2015. pp. 111-1129.
 14

cooperação com as partes e demais sujeitos. E tratar o processo como um ambiente dialógico
é indispensável para compreender a real função das provas neste exercício: o juiz não pode
mais ser visto como o único destinatário da prova. Ainda que o magistrado funcione como seu
destinatário imediato, as partes também dialogam entre si, tendo como destinatário da prova
por si produzida também o seu adversário. A prova, então, busca convencer todos os sujeitos
da relação processual. A inclusão do juiz no ambiente cooperativo do processo, como sujeito
do contraditório, volta atenções à solução justa do litígio. O processo não deve ter por escopo
resolver, mas solucionar os conflitos21. Nesse contexto, atenta Tomás-Javier Aliste Santos, a
respeito da seleção e valoração do material probatório:
Se trata del momento más importante de toda la actividad jurisdiccional de
enjuiciamiento y, paradójicamente, a pesar de los esfuerzos del paradigma
positivista que consagra el imperio de las leyes, el más oscuro, porque aquí se
evidencia, acaso como en ningún otro lugar, el ejercicio del arbitrio.22
O juiz adquire papel fundamental nesse fenômeno ao proporcionar e participar do
diálogo processual. Ao mesmo tempo em que assume, no processo democrático, a posição de
sujeito do contraditório, deve propiciar um ambiente de diálogo que favoreça a tomada de
uma decisão justa. Tudo isso somente é possível através de um controle sobre a produção e
valoração das provas produzidas.
Reforça-se o problema principal: em face da necessidade da atuação de um perito,
com um conhecimento específico em relação a uma área do conhecimento desconhecida para
os demais sujeitos do processo, a figura consagrada como auxiliar do juízo, na prática, pode
atuar como o próprio juiz caso suas afirmações de fato sejam tomadas por verdade. Esse
quadro demonstra por si só a importância dos instrumentos que possibilitam verificação mais
profunda a respeito de como fora produzida a prova técnico-científica, em sua forma e seu
conteúdo, antes, durante e depois de sua produção. Caso não haja controle a respeito da prova
produzida, a sentença passa a funcionar como mero ato de homologação e “juridicização” da
decisão do perito. Transferir ao perito, ainda que indiretamente, poderes decisórios, é
ferimento direto ao devido processo legal. A função jurisdicional é indelegável.

21 É a ideia de AROCA quando afirma que “a função da jurisdição deve orientar-se no fato de que o juiz, sendo
terceiro e imparcial, é o último garante dos direitos que a ordem jurídica reconhece ao indivíduo, seja qual for o
ramo do Direito que se tenha em conta. Naturalmente os direitos que mais importam são os fundamentais, eis
que de maior transcendência, mas o certo é que a garantia se refere a todos os Direitos. Na aplicação do direito
privado deve-se, por meio do processo, fazer com que o particular veja seus direitos subjetivos – de caráter
econômico, ou não –, tal como afirmados, foram examinados e decididos conforme as garantias próprias do
processo.” In.: AROCA, Juan Montero. Prova e verdade no processo civil – contributo para o esclarecimento da
base ideológica de certas posições pretensamente técnicas. DIDIER JR., Fredie; NALINI, José Renato; RAMOS,
Glauco Gumerato; LEVY, Wilson. (orgs). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador: JusPodivm,
2013. pp. 503-504.
22 SANTOS, Tomás-Javier Aliste. La motivación de las resoluciones judiciales. Madrid-ES: Marcial Pons, 2011.
p. 298.
 15

Na tentativa de enfrentar estas questões, o trabalho que ora oferecemos é organizado

em seis capítulos.
O capítulo 1 aborda o nosso marco teórico, apresentando os contornos do processo
cooperativo e sua fundamentação constitucional, através da releitura de alguns dos mais
importantes princípios constitucionais processuais.
O capítulo 2 trata do tema provas de uma forma geral, inserido no processo
cooperativo. É de perceber que, apesar de poucas alterações constantes na parte geral sobre as
provas no texto do CPC/15, muito há se falar sobre o novo sistema do ponto de vista
normativo. Aquelas poucas linhas visam criticar e repensar algumas posições normalmente
arraigadas naqueles que estudaram o tema sob a égide do sistema processual anterior.
O capítulo 3 inicia o que podemos chamar de parte específica do trabalho, em que
partimos à análise da prova pericial no processo cooperativo. Lá, focamos especialmente no
procedimento de produção da prova, enfrentando alguns problemas trazidos pelo novo código.
O capítulo 4 trata da admissibilidade da prova técnica e científica. Especial atenção é
dada a construção jurisprudencial estadunidense, especialmente porque daquela fonte muito
bebemos no CPC/15. Ainda tratamos dos métodos de escolha do perito que o nosso
ordenamento consagra.
O capítulo 5 vai abordar o controle da produção da prova técnica e científica sob a
ótica dos seus principais atores. A participação deve ser ampla na produção da prova, ainda
que as partes não tenham conhecimento para uma análise mais profunda. A elas é dada a
faculdade de nomearem assistentes técnicos, figura intrinsecamente parcial, funcionando
como olhos, boca e ouvidos da parte, fiscalizando e cooperando com o perito na produção da
prova técnico e científica. Reforçada está a sua participação, em constante diálogo com perito,
magistrado e partes.
Por fim, o capítulo 6 trata do controle sobre a prova técnica e científica já produzida.
Lá tratamos do dever de fundamentação do perito e do juiz, especialmente quanto a este
último, no que refere à valoração da prova técnica e científica. Doutra forma, reforçamos a
necessidade de o laudo pericial ser fundamentado, não somente no que concerne aos seus
resultados, mas ao método escolhido para o exame. As partes e seus assistentes técnicos
podem discutir não só os resultados, mas a forma como a técnica foi aplicada. Isso tudo
denota a importância do diálogo para a solução da causa, reforçado pelo CPC/15.
 16

CAPÍTULO 1 - CONSTITUIÇÃO E PROCESSO.

1.1. O neoconstitucionalismo e a constitucionalização do processo.

Hoje se observa no direito brasileiro e em boa parte também dos países ocidentais o
fenômeno chamado de constitucionalização do direito23, um dos principais desdobramentos
do neoconstitucionalismo 24 . Esse movimento surge como reação à legalidade estrita e à
cultura essencialmente legicêntrica europeia que justificou a legitimação de regimes
autoritários e antidemocráticos como os regimes nazistas e fascistas implementados nos países
do eixo. A partir do fim da II Guerra Mundial, percebeu-se a necessidade de controlar as
maiorias legislativas momentâneas capazes de alterar a ordem constitucional instituída. Para
isso, além de valorizar as acepções valorativas consagradas nas constituições, era necessário
fortalecer as instituições capazes de protegê-las face às instabilidades políticas
momentâneas.25 Países como Brasil, Espanha e Portugal, que passaram por um processo de
(re)democratização mais recentemente, observaram esse processo, enquanto outros, como
Itália e Alemanha, já desde o fim do conflito mundial26.
Não é possível ainda definir o “neoconstitucionalismo”. É que não existe ainda uma
formulação que abarque todas as características deste fenômeno jurídico na
contemporaneidade. Inclusive, a própria utilização do termo é controversa27, sendo certo que a

23 No que respeita à constitucionalização do direito, cf.: GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del

ordenamento jurídico: el caso italiano. Neoconstitucionalismo(s). CARBONELL, Miguel (Ed.). Madrid:
Editorial Trotta, 2009, p. 49-58. Obra de destaque no que refere ao processo civil: MITIDIERO, Daniel.
Colaboração no processo civil. São Paulo: RT, 2011. p. 23-68. Ainda: MOREIRA, José Carlos Barbosa. A
constitucionalização do processo no direito brasileiro. Estudos de direito processual constitucional. MAC-
GREGOR, Eduardo Ferrer; LARREA, Arturo Zaldívar Lelo de (Coords.). São Paulo: Malheiros, 2009. No
direito estrangeiro, cf.: TROCKER, Nicolò. Processo civile e constituzione. Milano: Giuffrè, 1974.
24 POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional. Disponível
em:
<http://bib.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/23582844322570740087891/cuaderno21/volII/DOXA21Vo.
II_25.pdf>Acesso às 10h05’ do dia 04.04.2013.
25 “A percepção de que as maiorias políticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a barbárie, como ocorrera
no nazismo alemão, levou as novas constituições a criarem ou fortalecerem a jurisdição constitucional,
instituindo mecanismos potentes de proteção dos direitos fundamentais mesmo em face do legislador.”
SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In.: NOVELINO, Marcelo
(org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador: JusPodivm, 2009.
p. 35. Nesse sentido: “Com efeito, a supressão, pela maioria, da garantia das liberdades públicas, dos direitos
políticos, do pluralismo político (rectius, pluralismo da polis), da separação de poderes e da representação, é
dizer, de todos os mais relevantes corolários do princípio democrático, não constitui uma hipótese acadêmica ou
um argumentum ad terrorem: no século passado, fascismo e nazismo apoderaram-se do Poder por vias legais e
logo fizeram com que este fosse entregue, 'democrática e tragicamente' a um chefe que aboliu a democracia.”
FELLET, André. Supremo Tribunal Federal e o Contramajoritarismo. In.: FELLET, André; NOVELINO,
Marcelo (orgs.). Constitucionalismo e Democracia. Salvador: JusPodivm, 2013. pp. 20-21.
26 MACÊDO, Lucas Buril de.; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus da prova e sua dinamização. Salvador:
JusPodivm, 2014. pp. 21-22.
27 Nesse sentido, Lênio Streck prefere falar em “desenvolvimento do constitucionalismo”. STRECK, Lênio.
 17

sua utilização pela doutrina brasileira decorre de influências das doutrinas italiana e
espanhola28. Certos desdobramentos deste movimento podem ser firmados, conquanto ainda
turvos os limites desta nova fase do pensamento jurídico.
Neste quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque,
como já revela o bem escolhido título da obra organizada por Carbonell, não exista
um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção clara e coesa,
mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam
entre si alguns denominadores comum relevantes, o que justifica que sejam
agrupados sob um mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma
conceituação mais precisa.29
O neoconstitucionalismo dá ênfase aos valores positivados no texto constitucional.
Deixam de figurar como meras diretrizes que guiam a atividade política do Estado, para serem
considerados normas de aplicação imediata e obrigatória, com o objetivo concretizar os
valores consagrados pelo ordenamento. A partir desse fenômeno a perspectiva da legalidade
passa a ser vista através das lentes da Constituição, em um processo de filtragem do direito
infraconstitucional a fim de se adequar aos valores consagrados na Carta30. Se no positivismo
jurídico o direito civil era a fonte precípua do direito, tendo como símbolo principal o
ordenamento francês pós-revolucionário, no neoconstitucionalismo a perspectiva se inverte,
sendo necessária uma interpretação de todos os ramos do direito pelo prisma da Constituição
e dos direitos fundamentais.
É o que ocorre com o processo civil, mormente a partir da inserção no CPC/15 de um
capítulo inaugural dedicado às normas fundamentais do Processo. O capítulo “Das Normas
Fundamentais do Processo Civil” é a consagração, no Código, dos valores consagrados na
Constituição. Este processo de irradiação das normas constitucionais aos demais ramos do
direito não passa despercebido.
A mais efetiva e, ao menos em tese, a menos problemática forma de
constitucionalização do direito é realizada por meio de reformas, pontuais ou
globais, na legislação infraconstitucional. É parte da tarefa legislativa, adaptar a
legislação ordinária às prescrições constitucionais e, nos casos de constituição de
caráter dirigente, realizá-la por meio de legislação.31
A análise de Virgílio Afonso da Silva se encaixa com perfeição quando se trata do
novo paradigma do processo brasileiro. Diversos princípios que conformam o conteúdo do

Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. In.: STRECK, Lênio; FERRAJOLI, Luigi; TRINDADE,

André Karam. (orgs.). Garantismo, Hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, pp. 59-94.
28 FELLET, André. Supremo... Ob. cit. p. 22.
29 SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo... Ob. cit. pp. 33-34. O autor se refere à obra CARBONELL,
Miguel (Ed.) “Neoconstitucionalismo(s)”. Madri: Editorial Trota, 2003. O referido trabalhou inspirou, inclusive,
a utilização no Brasil do termo “neoconstitucionalismo”.
30 MACÊDO, Lucas Buril de.; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus... Ob. cit. p. 23.
31 SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito – os direitos fundamentais nas relações entre
particulares. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 39.
 18

Direito Constitucional Processual estão consagrados agora também no CPC/15. E a colocação

dessas normas nos artigos iniciais tem um efeito retórico profundo: toda a regulação do
processo civil, desde os atos iniciais até as disposições gerais devem ser interpretadas tendo
em conta as normas fundamentais do processo. Dentre elas, diversos dos princípios consistem
também em direitos fundamentais processuais, aptos a incidir não somente na estruturação do
procedimento (aspecto objetivo), mas também a consagrar situações judicializáveis (aspecto
subjetivo). As normas fundamentais do processo, assim, regem toda a relação processual,
tanto na forma como no conteúdo – de cunho constitucional, inclusive.
No âmbito do neoconstitucionalismo, aponte-se, há uma ênfase aos direitos
fundamentais, passando a incidir em todos os planos e em todas as relações jurídicas, tanto
entre Estado e particulares, quanto entre particulares32. Assim, é necessária a formação de um
novo modelo processual capaz de abarcar os direitos fundamentais, a boa-fé, a solidariedade,
a participação e, principalmente, garantir uma prestação jurisdicional justa, eficaz, espelho de
um processo civil democrático fundado na Constituição. Isto porque, na linha do que
apontamos, “A evolução do constitucionalismo foi decisiva para as mudanças estruturais do
estudo e do dimensionamento da ciência processual, a partir da segunda metade do século
XX.”33
Então, que modelo seria suficiente e adequado a todas essas demandas?
A comparação entre os modelos inquisitivos e dispositivos, típicos, respectivamente
dos países de civil law e common law 34 , não se mostra suficiente à resposta. Ambos os
modelos são insatisfatórios quanto à participação das partes, do juiz e de terceiros auxiliares
da justiça na solução do litígio. Quando se fala no processo civil em um Estado Constitucional
de Direito, não se pode aceitar uma total predominância das partes (modelo dispositivo) ou do
juiz (modelo inquisitivo) na condução do processo. “O estabelecimento de focos de
centralidade, seja nas partes, nos advogados ou nos juízes, não se adapta ao perfil democrático
dos Estados de direito da alta modernidade.”35
O fenômeno da constitucionalização do processo faz surgir um novo modelo,
resultado do reconhecimento pela doutrina do princípio da cooperação processual, pois exige
o respeito ao devido processo legal, ao contraditório, à boa-fé objetiva e à plena participação

32 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. São Paulo: RT, 2009. pp. 29-36.
33 JUNIOR, Humberto Theodoro; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio
Quinaud. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 72.
34 Predominantemente, mas não necessariamente, aponte-se.
35 NUNES, Dierle José Coelho. Processo Jurisdicional Democrático. Curitiba: Juruá, 2012. p. 212.
 19

dos sujeitos. É o modelo cooperativo de processo36. Esse modelo insere-se perfeitamente na

doutrina do neoprocessualismo ou formalismo-valorativo.
É do princípio da cooperação que surge o modelo processual cooperativo,
caracterizado pela posição simétrica ocupada pelo juiz em relação às partes durante a
condução do processo. Impõe-se uma equiparação de poderes na instrução, primando pelo
diálogo e participação de todos os sujeitos que porventura atuem, não só das partes e do juiz,
possibilitando a esta denominada “comunidade de trabalho”37 a construção de uma decisão
justa para o litígio, mais adequada à legitimação da função judicante no seio de uma
democracia participativa, solidária e justa. Revela-se, pois, um policentrismo processual38.

1.2. A prestação da jurisdição sob o marco constitucional.

É necessário firmar algumas ideias antes de adentrar numa análise mais aprofundada
do processo cooperativo. Um estudo da Jurisdição sob o marco da constitucionalização do
processo exige uma atenção especial à relação entre processo e Direito Constitucional. Deve-
se destacar três recentes mudanças sofridas por este ramo do direito, fruto do
neoconstitucionalismo, e que são responsáveis pela construção de um processo pautado pelos
valores constitucionais.
A primeira decorre do reconhecimento da força normativa da Constituição, vista
como conjunto de normas aplicáveis diretamente, não somente como um projeto político, de
diretrizes de governo e com baixa densidade normativa39. Podem as normas constitucionais,
especialmente as definidoras de direitos e garantias fundamentais servir, somente elas, à
fundamentação das decisões judiciais, pois capazes de produzir efeitos concretos

36 A esse contraponto de modelos, já remota artigo de José Carlos Barbosa Moreira com mais de 20 anos de
publicação, cf.: MOREIRA, José Carlos Barbosa. Sobre a “participação” do juiz no processo civil. Participação
e processo. GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE, Kazuo. (Coords.).
São Paulo: RT: 1988, p. 394. Há autores, ainda, que entendem não se tratar de um novo modelo de processo, mas
de uma gradação do modelo inquisitorial (c.f. PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes e atribuições do juiz.
São Paulo: Saraiva, 2014. pp. 43-52), opinião com a qual não concordamos, pelo que se demonstrará adiante.
37 FREITAS, José Lebre de. Introdução ao processo civil, 2. Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 168. Na
mesma linha, afirmando o dever das partes em cooperar para o desenvolvimento da pretensão litigiosa:
TROLLER, Allois. Dos fundamentos do formalismo processual civil. Porto Alegre: Safe, 2009, p. 23. Para
Dierle Nunes: “Como uma das bases da perspectiva democrática, aqui defendida, reside na manutenção da
tensão entre perspectivas liberais e sociais, a comunidade de trabalho deve ser revista em perspectiva
policêntrica e comparticipativa, afastando qualquer protagonismo e se estruturando a partir do modelo
constitucional de processo.” NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Ob. cit. p. 215.
38 NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Ob. cit. pp. 2120-213.
39 “Em primeiro lugar, alude-se ao processo de normativização da Constituição, que deixa de ser considerada
um diploma normativo com um valor meramente programático ou como conjunto de recomendações ou
orientações dirigidas ao legislador para operar como uma normatividade jurídica com eficácia direta e imediata.”
SOARES, Ricardo Maurício Freire. A interpretação constitucional: uma abordagem filosófica. In.: NOVELINO,
Marcelo (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição. Salvador:
JusPodivm, 2009. p. 134.
 20

independente de atuação legislativa 40 . Por outro lado, o sistema processual deve estar de
acordo com os princípios e regras constitucionais; o movimento de constitucionalização do
processo “é responsável pelo alargamento do espaço constitucional e restrição do âmbito de
liberdade do legislador”41. O próprio Código de Processo Civil deve respeitar as normas a si
atinentes na Constituição Federal. Na linha do que afirma Virgílio Afonso da Silva, “Quando
se fala em constitucionalização do direito, a ideia mestra é a irradiação de efeitos das normas
(ou valores) constitucionais aos outros ramos do direito.”42
Doutro modo, há um sensível fortalecimento do papel do Judiciário no controle da
conformidade da atividade do Parlamento com as normas constitucionais. O fortalecimento do
papel dos tribunais destaca, inclusive, o aspecto da constitucionalização do direito, eis que a
normatização fundamental de cada ramo do direito, com sede na Constituição, passou a servir
de parâmetro mais sólido para o controla da atividade legislativa. Nosso sistema de jurisdição
constitucional tornou-se mais complexo após a Constituição de 1988, expandindo-se as
discussões acerca de matérias e normas constitucionais com o aumento das hipóteses de
controle difuso e concentrado de constitucionalidade. Essa consagração das hipóteses de
controle dos atos administrativos e legislativos sob a ótica da Constituição fortaleceu sua
supremacia e possibilitou, por outro lado, a consolidação da ideia de efeitos vinculantes a
certas decisões dos tribunais e o aumento de importância da jurisprudência constitucional43.
Ainda, há de se atentar para a contemporânea Teoria dos Direitos Fundamentais, que
compreende tais direitos em uma dupla dimensão. Na linha do que afirma Ingo Sarlet
A constatação de que os direitos fundamentais revelam dupla perspectiva, na medida
em que podem, em princípio, ser considerados tanto como direitos subjetivos
individuais, quanto elementos objetivos fundamentais da comunidade, constitui, sem
sombre de dúvidas, uma das mais relevantes formulações do direito constitucional
contemporâneo, de modo especial no âmbito da dogmática dos direitos
fundamentais. 44

40 LINS, Liana Cirne. A justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. In: Revista de Informação
Legislativa, v. 46, n° 182, p. 51-74, abr./jun. de 2009. Disponível em
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/194915> Acesso em 06/04/2013, às 16h50.
41 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo: direitos fundamentais, políticas públicas e
protagonismo do judiciário. São Paulo: RT, 2011. p. 60. Em outras palavras, do mesmo autor: “O alargamento
do espaço constitucional se deu a partir da constitucionalização dos direitos infraconstitucionais que, por sua
vez, ampliou a extensão e a intensidade da vinculação constitucional do legislador ordinário.” (p. 60).
42 SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização... Ob. cit. p. 38.
43 DANTAS, Ivo. Novo processo constitucional brasileiro. Curitiba: Juruá, 2010. pp. 224-227.
44 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. Porto Alegra: Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 141. Em trabalho diverso,
afirma o autor: “Sem que se possa aqui aprofundar o tema, o que importa, para efeitos do presente texto, é a
constatação de que a função dos direitos fundamentais não se limita (notadamente no contexto do Estado
Democrático de Direito) à sua condição de direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do poder
público, mas que, além disso, constituem decisões valorativas de natureza jurídico-objetiva da Constituição, com
eficácia em todo o ordenamento jurídico e que fornecem diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e
 21

São normas que estruturam o sistema jurídico – dimensão objetiva – ao informar a

atuação do legislador, do aplicador e do intérprete impondo-lhes “a obrigação permanente de
concretização e realização dos direitos fundamentais” 45 ; e normas que instituem direitos
judicializáveis, ou seja, são posições jurídicas subjetivas atribuídas a um titular46 – dimensão
subjetiva47. Elas possibilitam a construção de um sistema de direito nelas baseado e, por outro
lado, são direitos humanos com aplicabilidade universal e imediata48 , impondo ao Estado,
inclusive, uma postura ativa no sentido de sua efetivação e proteção49. A Constituição de 1988
não escapou à tendência de consagração de um amplo rol de direitos fundamentais, vários,
inclusive, de cunho processual 50 . Não é sem razão que o rol de direitos fundamentais

executivos.” SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Proporcionalidade: notas a respeito dos limites
e possibilidades da aplicação das categorias da proibição de excesso e de insuficiência em matéria criminal. In.:
NOVELINO, Marcelo (org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional: Teoria da Constituição.
Salvador: JusPodivm, 2009. pp. 260-261. Virgílio Afonso da Silva, sob perspectiva diversa, aponta: “Se se parte
de um enfoque apenas objetivo, o conteúdo essencial de um direito fundamental deve ser definido a partir do
significado desse direito para a vida social como um todo. Proteger o conteúdo essencial de um direito
fundamental, nesse sentido, significa proibir restrições à eficácia desse direito que o tornem sem significado para
todos os indivíduos ou para boa parte deles. Como se percebe, esse enfoque assemelha-se muito à própria idéia
de cláusulas pétreas, já mencionado anteriormente. A partir de um enfoque subjetivo, a garantia do conteúdo
essencial de um direito fundamental não tem relação com o valor e a extensão desse direito para o todo social;
em cada situação individual deveria haver, segundo esse enfoque, um controle para se saber se o conteúdo
essencial foi, ou não, afetado.” SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais – conteúdo essencial,
restrições e eficácia. São Paulo: Malheiros, 2011. pp. 26-27.
45 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia... Ob. cit. p. 146; CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit.,
2011. pp. 103-108.
46 “Se se pretende, com o recurso à garantia de um conteúdo essencial dos direitos fundamentais, proteger tais
direitos contra uma restrição excessiva e se os direitos fundamentais, ao menos em sua função de defesa, têm
como função proteger sobretudo condutas e posições jurídicas individuais, não faria sentido que a proteção se
desse apenas no plano objetivo.” SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos Fundamentais... Ob. cit. p. 186. No
mesmo sentido, “Nesse contexto, quando – no âmbito da assim denominada perspectiva subjetiva – falamos de
direitos fundamentais subjetivo, estamo-nos referindoà possibilidade que tem o seu titular (considerado como tal
a pessoa individual ou ente coletivo a quem é atribuído) de fazer vale judicialmente os poderes, as liberdades ou
mesmo o direito à ação ou às ações negativas ou positivas que lhe foram outorgadas pela norma consagradora do
direito fundamental em questão.” SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia... Ob. cit. p. 154.
47 Sob outra perspectiva: “Genericamente, pode-se separar a visão subjetiva e objetiva dos direitos. A primeira
considera que os direitos são pretensões de vontade, sendo instrumentos para a realização de interesses
individuais, que integram a autonomia pessoal, o que permite que cada um decida se pretende exercitar ou
renunciar aos seus direitos. Pela segunda visão, o direito não serve para liberar a vontade do homem, já que esta,
por si só, deve conduzir ao arbítrio e à desordem. Cabe aos direitos reconduzir a autonomia da vontade a uma
justa dimensão, voltada à adoção de medidas políticas orientadas à justiça, compreendida como bem comum.
Assim, a dimensão objetiva trata os direitos como consequência ou reflexo de um direito justo, como tarefa a ser
realizada pelos governantes e como dever de promoção dos direitos dos mais fracos.” CAMBI, Eduardo.
Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011. p. 103.
48 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. pp. 229-231, 241-243.
49 “O Estado – como bem lembra Dietlein – passa, de tal modo, a assumir uma função de amigo e guardião – e
não apenas detrator – dos direitos fundamentais. Esta incumbência, por sua vez, desemboca na obrigação de o
Estado adotar medidas positivas da mais diversa natureza com o objetivo precípuo de proteger de forma efetiva o
exercício dos direitos fundamentaise os bens e interesses que constituem o objeto da tutela jusfundamental.”
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais... Ob. cit. p. 264.
50 A respeito de tais características, aponta Daniel Sarmento: “A Assembléia Constituinte de 1987/1988, que
coroou o processo de redemocratização do país, quis romper com este estado de coisas e promulgou uma
 22

consagrados no art. 5° precede à própria estruturação dos “Poderes” (ou funções) do Estado51.
Este fato demonstra a importância que deu o constituinte à sua consagração.
Daí, possível falar numa eficácia irradiante dos direitos fundamentais, na medida em
queserve de parâmetro interpretativo de todo o ordenamento jurídico. A interpretação
conforme a Constituição passa necessariamente por uma interpretação conforme os direitos
fundamentais52.
Destacadas tais perspectivas, não há como estudar o processo apartado do Direito
Constitucional. Há direitos fundamentais processuais (como as já destacadas garantia do
contraditório, devido processo legal, boa-fé objetiva) que devem reger a atuação de todos os
sujeitos do processo – partes, juiz e demais intervenientes, como peritos e técnicos.
Tais mudanças denotam a superação da fase instrumentalista do processo, dando
conta da necessidade de reconstruir a ciência processual. Essa nova fase é aquela que já se
referenciou como “neoprocessualismo” ou “formalismo-valorativo”. Como afirma Didier Jr.,
“Parece mais adequado, porém, considerar a fase atual como uma quarta fase da evolução do
direito processual. Não obstante mantidas as conquistas do processualismo e do
instrumentalismo, a ciência teve de avançar, e avançou.”53

Consituição contendo um amplo e generoso elenco de direitos fundamentais de diversas dimensões – direitos
individuais, políticos, sociais e difusos – aos quais conferiu aplicabilidade imediata (art. 5°, Parágrafo 1°), e
protegeu diante do próprio poder de reforma (art. 60, Parágrafo 4°, IV). Além disso, reforçou o papel do
Judiciário, consagrando a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5°, XXXV), criando diversos novos
remédios constitucionais, fortalecendo a independência da instituição, bem como do Ministério Público, e
ampliando e robustecendo os mecanismos de controle de constitucionalidade. Neste último tópico, ela
democratizou o acesso ao controle abstrato de constitucionalidade, ao adotar um vasto elenco de legitimados
ativos para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade (art. 103) e ampliou o escopo da jurisdição
constitucional, ao instituir no Brasil o controle da constitucionalidade por omissão, tanto através da ação direta
como do mandado de injunção.” SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo... Ob. cit. pp. 43-44.
51 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Aspectos do direito constitucional contemporâneo. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 334. Zaneti Júnior afirma que “Essa nova ordenação topológica não é ausente de significação.
O capítulo foi fortemente influenciado pelos ideais propostos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e
tem se denunciado, à evidência na doutrina, a preocupação com a realização dos direitos fundamentais,
principalmente os de cunho não patrimonial, ali afirmados. É a busca não só pela declaração, mas também pela
efetividade e efetivação desses direitos.” ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização do processo: o
modelo constitucional da justiça brasileira e as relações entre processo e constituição. São Paulo: Atlas, 2014. p.
169.
52 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia... Ob. cit. pp. 142-151. Especialmente: “Como primeiro desdobramento
de uma força jurídica objetiva autônoma dos direitos fundamentais, costuma-se apontar para o que a doutrina
alemã denominou de uma eficácia irradiante (Ausstrahlungswirkung) dos direitos fundamentais, no sentido de
que estes, na sua condição de direito objetivo, fornecem impulsos e diretrizes para a aplicação e interpretação do
direito infraconstitucional, o que, além disso, apontaria para a necessidade de uma interpretação conforme aos
direitos fundamentais, que, ademais, poderia ser considerada – ainda que com restrições – como modalidade
semelhante à difundida técnica hermenêutica da interpretação conforme a Constituição.” (p. 147). Ainda: “Os
direitos fundamentais configuram epicentro axiológico da ordem jurídica, condicionando o exercício da
hermenêutica e da produção da norma (eficácia irradiante dos direitos fundamentais). CAMBI, Eduardo.
Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011. p. 60.
53 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil – vol.1. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 44.
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Nesse contexto, sem embargos da posição de Daniel Mitidiero54, adquire destaque o

estudo da Jurisdição. “Todo discurso processual deve ter em mente a jurisdição.”55 É através
dela que o Estado Juiz oportuniza a aplicação de todos os princípios e regras consagrados no
texto constitucional à relação processual. O estudo da Jurisdição, no sentido de proporcionar
uma nova leitura desse instituto no âmbito do neoconstitucionalismo e do formalismo
valorativo requer um retorno às suas bases conceituais.
O exercício da Jurisdição é um ato de poder, um ato de império do Estado. Isso não
significa, contudo, que a decisão é formada sem qualquer diálogo entre os atores processuais,
muito pelo contrário56. A decisão, produto final da atividade jurisdicional, tendente à solução
do conflito apresentado é fruto de uma atividade criativa. O juiz não é mera boca da lei, ao
decidir o conflito, deve fazê-lo em um ambiente de diálogo, participação e cooperação com as
partes e demais sujeitos que atuam no processo. O princípio do contraditório encontra
aplicação exatamente aqui, na inclusão do juiz nesse ambiente cooperativo que deve ser o
processo, voltado à solução justa do litígio e à tutela das posições jurídicas subjetivas das
partes. A atividade jurisdicional reconstrói o sistema jurídico a partir de um caso concreto,
através de um diálogo legitimador entre juiz e partes, que possibilita ser proferida a decisão
considerando todos os argumentos e alegações dos sujeitos da relação processual57.
Paradoxalmente, a Jurisdição é exercida pelo poder com maior déficit de legitimação
entre os três da divisão clássica de Montesquieu, qual seja o Poder Judiciário. Esse poder é
tido como carente de legitimação democrática na medida em que seus componentes não são
eleitos pelo povo ou por seus representantes, mas através de critérios técnicos, diferente do
que ocorre com Executivo e Legislativo. Como apontam Lúcio Delfino e Fernando F. Rossi:
A atividade jurisdicional, em suma, não se ajusta ao regime da democracia

54 “(...) a jurisdição não pode mais ser colocada como centro da teoria do processo civil. Insistir nessa postura
revela uma visão um tanto quanto unilateral do fenômeno processual, sobre ignorar a dimensão essencialmente
participativa que a democracia logrou alcançar na teoria do direito constitucional hodierno”. MITIDIERO,
Daniel. ob. cit., p. 48.
55 ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 166.
56 “Um ponto de extrema importância para destacar é o ato decisório, que, mesmo no modelo cooperativo, não
deixa de ser um ato de autoridade. Ainda assim, existem diferenças importantes. Enquanto nos demais modelos
de processo a decisão é vista como um mero ato do juiz, no processo cooperativo todo o diálogo realizado
durante o iter processual deve ser levado em conta, havendo, portanto, uma valorização extremada da
fundamentação das decisões judiciais, imposta pela constituição, através do art. 93, IX. Há, portanto, no modelo
cooperativo de processo, uma 'assimetria condicionada', ou seja, jamais poderá o magistrado furtar-se de
valorizar o diálogo exercido durante o procedimento. (…) o processo cooperativo impõe uma mudança de
postura da magistratura, que deve se adaptar ao novo modelo, abandonando uma postura autoritária e
antidialógica no momento de construção das suas decisões.” MACÊDO, Lucas Buril de.; PEIXOTO, Ravi
Medeiros. Ônus... Ob. cit.pp. 30-31.
57 “Já na sentença como ato de vontade, portanto criativo, o juiz está influenciado pela sua conformação social,
pelo seu conhecimento da matéria e pelas peculiaridades do caso e deverá tratar o problema (thema in
decidendum) em conjunto com as partes.” ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 176.
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representativa e, por isso, muitos veem nela um déficit democrático (…) E é

justamente o princípio do contraditório, encarado segundo matizes renovados, que
serve de alicerce a construção de um raciocínio bastante elaborado, cuja tônica, ao
mesmo tempo que afasta o argumento da ausência de legitimidade, possibilita ao
Judiciário assumir-se como o mais democrático dos órgãos de poder. Um modo de
pensar, portanto, capaz de atribuir o adjetivo aparente à tensão que alguns apregoam
existir entre democracia e jurisdição.58
É através da relação entre contraditório e jurisdição, materializada no processo, que
se permite a efetiva participação democrática do cidadão no âmbito do Poder Judiciário,
funcionando como veículo legitimador de sua atuação. O juiz adquire papel fundamental
nesse fenômeno ao proporcionar e participar do diálogo processual, efetivando o contraditório,
o devido processo legal, a boa-fé e a cooperação no processo59.
O juiz, ao mesmo tempo em que assume, no processo democrático, a posição de
sujeito do contraditório, deve propiciar um ambiente de diálogo que favoreça a tomada de
uma decisão justa. A sua justificação se sustenta na noção de democracia constitucional, como
guardião dos direitos fundamentais, na tutela tanto das maiorias quanto das minorias 60 . O
Poder Judiciário, após a constitucionalização do processo a partir de 1988, deve ser visto com
instância apta à preservação dos valores democráticos e de participação61. De certa forma, se
conforme a própria Constituição “todo poder emana do povo” e a única forma de participação
popular face ao Judiciário é através do debate processual (provocado), não é difícil vislumbrar
elementos de participação direta em nosso sistema democrático 62 . O processo amplia os
horizontes da Democracia participativa, reforçando os valores fundamentais do nosso
ordenamento.
Arremata Jorge Miranda:
Ora, se a democracia postula maioria – com as múltiplas interpretações e
reelaborações filosóficas e teoréticas de que tem sido alvo – não menos naturalmente,
ela postula o respeito das minorias e, através ou para além dele, o respeito dos

58 DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando F. Juiz Contraditor? In.: DIDIER Jr., Fredie; NALINI, José Renato;
RAMOS, Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (coords.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador:
JusPodivm, 2013. pp. 444-445. Continuam os autores: “Trata-se de encarar o processo como ambiente
democrático, considerar que os resultados dele oriundos não decorrem do labor solitário da (sic) julgador
(solipsismo judicial), sendo também fruto do emprenho dos demais sujeitos processuais (partes, por intermédio
de seus advogados), que participam da construção do provimento jurisdicional do qual eles próprios serão
destinatários.” (pp. 445-446)
59 Em sentido semelhante ao ora exposto: LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever de motivação das decisões
judiciais. Salvador, JusPodvm, 2015. pp. 124-126.
60 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da Decisão Judicial. São Paulo: RT, 2010. p. 336.
61 ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. pp. 52-53.
62 “Essa abertura implica em atribuir uma parcela maior do espaço para o exercício democrático no quadrante
do Poder Judiciário e trabalhar fortemente sua legitimação para tanto. A defesa da tese central está em uma
leitura literal da Constituição da República Federativa do Brasil: se todos os poderes são democráticos – emanam
do povo – e apenas os Poderes Legislativo e Executivo são exercidos mediante representantes eleitos, a
democracia por meio do Poder Judiciário tem, em razão de sua especial configuração e da necessidade de
provocação popular (princípio da inércia), forte característica de democracia direta, da qual é espécie a
democracia participativa.” Idem. Ib idem. p. 114.
 25

direitos fundamentais. Critério de decisão, a regra da maioria não se reconduz a

simples convenção, instrumento técnico ou presunção puramente negativa de quem
ninguém conta mais do que outrem; reconduz-se à afirmação positiva da igual
dignidade de todos os cidadãos, e reconduz-se ao reconhecimento de que a vontade
soberana se forma no contraditório e na alternância.63

1.3. A inadequação das premissas do processo inquisitivo e do processo

adversarial.
A tradição jurídica ocidental se divide em duas principais famílias jurídicas: civil law
e common law. A primeira tem origem na tradição continental europeia e caracteriza-se pelo
predomínio da norma escrita, positivada em documentos legislativos 64 . A segunda, de
desenvolvimento saxônico 65 ,identifica-se pela posição de destaque tomada pelos juízes na
construção do direito, através de um sistema eminentemente jurisprudencial. “Diferenciam-se
tais modelos em razão da forma como se dá a divisão dos poderes e atividades entre partes e
juiz na condução do processo, especialmente no que concerne à pesquisa e à produção de
provas.”66
Relaciona-se cada uma dessas famílias com um modelo diferente de processo. A
experiência histórica demonstra a adoção pela tradição jurisprudencial de um processo
adversarial, individualista, dando às partes o domínio litis, na medida em que a elas compete
definir os limites da lide, restando ao juiz somente o papel de mediar o debate e decidir no
caso concreto (juiz Pilatos ou Júpiter67). No que refere à produção de provas, o juiz assume
uma posição de mero observador, cabendo às partes produzir as provas que lhes parecerem
adequadas, sem qualquer iniciativa do magistrado.68 Vige aqui a ideia de que a imparcialidade
do magistrado pode ser violada caso intervenha na disputa, entendendo-se que “O juiz que
produz ou determina a produção de provas por si mesmo decerto ficará vinculado à versão
dos fatos dada por uma das partes desde o início do processo”69.
Já a tradição civilista é associada ao processo inquisitivo, pois estruturado em torno

63 MIRANDA, Jorge. Justiça Constitucional e Democracia. In.: FELLET, André; NOVELINO, Marcelo (orgs.).
Constitucionalismo e Democracia. Salvador: JusPodivm, 2013. pp. 120-121.
64 Outras características apontadas por Ivo Dantas são: a supralegalidade do texto constitucional; a divisão entre
o direito público e o privado e; a restrição da atuação do poder judiciário à interpretação e aplicação da
constituição e das leis (DANTAS, Ivo. Novo direito constitucional comparado. 3. Ed. Curitiba: Juruá, 2010, p.
166).
65 BARREIROS, Lorena Miranda Santos. ob. cit., pp. 36-42.
66 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes... Ob. cit. p. 44.
67 ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. pp. 115-118.
68 “No sistema adversarial confia-se, sobretudo, nos esforços das próprias partes, recaindo sobre elas o poder de
conduzir o feito e produzir provas necessárias à reconstrução dos fatos, enquanto o juiz reserva-se posição mais
passiva, de árbitro absolutamente equidistante, responsável, especialmente, por assegurar a absoluta isonomia
entre as partes e o cumprimento das 'regras do jogo'. PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes... Ob. cit.. p. 45.
69Idem. Ib idem. p. 45.
 26

da figura de um juiz com amplo poder instrutório e decisório, atribuindo-se às partes somente
o papel de “informantes” do juízo (juiz Hércules70). No processo inquisitorial o magistrado
assume um papel de proeminência na atividade de produção das provas. Trata-se de um juiz
ativo que além de impulsionar o feito atua intensamente na instrução da causa, inclusive de
ofício 71.
É possível ainda perceber uma coincidência histórica entre os países de língua
inglesa e a tradição do common law (Inglaterra, Estados Unidos, Austrália e Canadá, entre
outros), enquanto os países europeus continentais, dentre eles os latinos e suas colônias,
seguiram a tradição do civil law (Itália, Brasil, Argentina, entre outros). Contudo, esta
caracterização é meramente didática. Não há falar em modelos puros, mas somente em
modelos com características majoritariamente adversariais ou inquisitoriais 72-73.
Em verdade, a própria divisão entre tais modelos encontra-se ultrapassada, servindo
somente a uma noção didática ou talvez histórico-comparada da formação e principais
características de tais modelos. Como aponta Taruffo:
A única coisa que se pode afirmar de modo relativamente seguro é que os
costumeiros e cômodos modelos descritivos, que visavam a representar
esquematicamente as características fundamentais dos processos de common law e
de civil law, parece nitidamente superados e não são mais passíveis de utilização
como instrumentos para conhecer e descrever os vários ordenamentos.74

70 ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. pp. 115-118.

71 “O sistema inquisitorial, por sua vez, caracteriza-se por atribuir ao juiz a responsabilidade sobre a direção e a
instrução do processo. Desta forma, neste sistema, deseja-se um juiz ativo que, além de impulsionar o feito,
participa intensamente do procedimento de investigação da verdade. Daí por que (sic) se permite mais
largamente iniciativas ex officio do julgador.” PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes... Ob. cit. p. 48.
72 “Não há sistema totalmente dispositivo ou inquisitivo: os procedimentos são construídos a partir de várias
combinações de elementos adversariais e inquisitoriais.” DIDIER Jr., Fredie. Os três modelos de direito
processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. In.: DIDIER Jr., Fredie; NALINI, José Renato; RAMOS,
Glauco Gumerato; LEVY, Wilson (coords.). Ativismo Judicial e Garantismo Processual. Salvador: JusPodivm,
2013. p. 209.
73 Apesar de ser comum as referências ora apontadas, não se pode deixar de mencionar a incisiva crítica de
Michele Taruffo a esta divisão compartimentada. Para o autor: “Um segundo exemplo sobre o qual vale a pena
chamar atenção é o da contraposição entre processo adversarial, que se entende ser típico dos ordenamentos de
common law, e o processo inquisitorial, que se entende ser típico dos sistemas de civil law. (...) Permito-me,
porém, uma observação não respeitosa: muitas daquelas páginas constituem pura propaganda ideológica a favor
de um ou outro sistema e são completamente inconfiáveis do ponto de vista científico. Nunca como com esses
temas, de fato, transpareceram – ainda que nem sempre de modo consciente – os projetos culturais (ou, menos
nobremente, os prejuízos ideológicos) dos juristas de várias culturas que deles se ocuparam. Uma observação
mais fria, e menos condicionada ideologicamente, desses temas poderia, de fato, levar a resultados muito
diferentes, partindo da constatação – formulada por um dos maiores comparativistas que hoje trabalha na área do
direito processual [cita Damaška]– que a contraposição adversarial-inquisitorial, se algum dia teve realmente
um sentido (do que é lícito duvidar), hoje está seguramente superada e é substancialmente inútil como
instrumento de análise.” TARUFFO, Michele. Processo civil comparado: ensaios. São Paulo: Marcial Pons,
2013. p. 16. No artigo intitulado “Aspectos fundamentais do processo civil de civil law e de common law” o
autor tece duras críticas a esta divisão, dando conta da impossibilidade de caracterizar tais modelos em face a
heterogeneidade de ordenamentos que se enquadrariam em cada um destes sistemas.
74 Idem. Ib idem. p. 31. E continua o autor, no sentido apontado: “Isso não implica, todavia, que não se possa
falar de modelos processuais como instrumentos teóricos destinados a servir para análise comparada, além de –
 27

O fenômeno do neoconstitucionalismo é uma das razões pelas quais tais sistemas se

aproximam cada vez mais, observando-se em ordenamentos de ambas as tradições, fazendo
com que haja um movimento de convergência entre elas75. Enquanto nos sistemas processuais
de países da civil law é conferida maior importância aos precedentes produzidos nos
tribunais76, nos países da common law observa-se um aumento na produção legislativa77.
Os ordenamentos jurídicos, em ambas as tradições, evoluíram muito, no sentido de
diminuir a tensão original, de tal sorte que já não é mais legítimo ou realista falar
em incompatibilidades paradigmáticas entre os dois grandes ramos do direito
ocidental. Afastada essa incompatibilidade, cresce a olhos vistos o movimento de
harmonização entre o common law e a tradição romano-germânica.78
Ao avanço do neoconstitucionalismo, com a consequente constitucionalização do
direito, soma-se à utilização de novas técnicas legislativas que buscam uma maior
aplicabilidade e permanência das normas constitucionais. As cláusulas gerais e os conceitos
jurídicos indeterminados passam a permear o texto das Constituições79, servindo à efetivação
dos direitos e princípios consagrados, ao mesmo tempo em que possibilitam uma
“maleabilidade” hermenêutica constitucional80. A Constituição, assim, é permeada por termos
abertos, normas principiológicas que demandam uma atuação judicial para a sua
concretização, permitindo a aplicação direta das normas constitucionais ao mesmo tempo em
que promovem um desenvolvimento da necessidade de argumentação tanto das partes como
do juiz para a aplicação ou afastamento de tais normas.
O sistema brasileiro, tradicionalmente associado à tradição do civil law, não mais se

naturalmente – ao conhecimento específico dos diferentes sistemas.”

75 CAPPELLETTI, Mauro. O processo civil no direito comparado. Belo Horizonte: Líder, 2001. p. 102-104.
76 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO-PÉREZ, Rogelio. The civil law tradition. 3. Ed. Stanford: Stanford
University Press, 2007, p. 148.
77 DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 433-436;
LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007 p. 334-335.
78 ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 229. Em outra oportunidade, afirma o autor:
“O sistema da criação judicial do direito não deu conta das necessidades modernas, viu-se e vê-se obrigado, nos
países que o adotam, a uma radical mudança de premissas, adotando um sem-número de leis escritas para
diversas matérias, notadamente para regular o direito processual civil. (…) Por outro lado, a constitucionalização
dos direitos e dos princípios ocorrida no período imediatamente posterior ao segundo pós-guerra ruiu em
definitivo o Estado de Direito Legalista do século XIX. O positivismo de matriz racionalista apodítica, do
chamado paradigma legalista, em que a lei era a fonte primária única e se apresentava confiável para solucionar
em abstrato todas as questões surgidas no sistema, foi substituído por técnicas legislativas mais abertas, a
exemplo das chamadas 'cláusulas gerais', obrigando o juiz à criação no caso concreto e a doutrina à busca de
modelos normativos jurisprudenciais para conferir certa estabilidade ao direito aplicado.” (pp. 50-51).
79 ZANETI JÚNIOR, Hermes. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp. 163-164.
80 José dos Santos Carvalho Filho, remetendo às idéias de Peter Häberle, trata de uma sociedade aberta de
intérpretes, ensinando que “estão potencialmente vinculados ao processo de interpretação constitucional todos os
órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um
elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição. (...) No Brasil, um Estado
extremamente pluralista, impera a necessidade de aceitação de uma sociedade aberta de intérpretes da
Constituição.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. A mutação constitucional por interpretação social dos
sujeitos de uma sociedade aberta de intérpretes. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2090, 22 mar. 2009 .
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12423>. Acesso em: 4 abr. 2013 às 19h40’).
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pode identificar, em termos estritos, com este. Já é grande a importância dos precedentes
judiciais.Percebe-se que os Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, assumem um
papel de destaque na sociedade, dando respostas às demandas sociais de maneira mais rápida
e efetiva que os legisladores81.
Por tudo, o modelo brasileiro deve ser encarado como um modelo atípico ou
temperado de civil law, um modelo próprio de sistema jurídico82, mestiço, como decorre das
influências sensíveis tanto do sistema de controle de constitucionalidade com influência
americana quanto a influência europeia vocacionada à codificação83.

1.4. Premissas do processo cooperativo.

O neoprocessualismo ou formalismo-valorativo pode ser identificado como a faceta
processual do neoconstitucionalismo. Advêm dessa relação, inclusive, as diferentes
nomenclaturas utilizadas para o mesmo fenômeno. Fredie Didier Jr. prefere utilizar a
denominação neoprocessualismo, pois denota a relação com o movimento de
constitucionalização do direito decorrente do neoconstitucionalismo 84. Doutro modo, Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira prefere a denominação formalismo-valorativo na medida em que
demonstra uma reconstrução do formalismo processual, que não deixa de perder importância,
mas recebe uma releitura diante dos novos valores consagrados pelo neoconstitucionalismo.
Daí ser possível falar em uma nova fase metodológica do processo 85 . Não obstante a
divergência terminológica é possível tomar os termos como sinônimos86.

81 Nesse contexto, tratando da jurisprudência como fonte primária do direito, ZANETI JÚNIOR, Hermes. ob.
cit., pp. 251-261
82 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. Salvador: Jus Podivm, 2010. pp. 54-55.
83 Por tudo isso, o Brasil tem uma enorme vantagem decorrente de sua formação jurídica híbrida, a vantagem
dos mestiços, uma tônica maior na justiça como valor e uma maior resistência, em razão dessa tônica, a
imperativos a priori, ao direitoo posto em abstrato pelo legislador, em descompasso com a vida. Pode-se utilizar
essa vantagem para a institucionalização de uma prática judiciária mais democrática e conforme os objetivos da
Constituição Federal de 1988. ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 52.
84 “O termo Neoprocessualismo tem uma interessante função didática, pois remete rapidamente ao
Neoconstitucionalismo, que, não obstante sua polissemia, traz a reboque todas as premissas metodológicas
apontadas, além de toda produção doutrinária a respeito do tema, já bastante difundida.” DIDIER JR., Fredie:
Curso... Ob. cit., 2010. p. 28. Também adotando essa denominação CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo...
Ob. cit., 2009.
85 “Daí, por sinal, a nova fase metodológica por que passa o fenômeno processual, ultrapassando o mero
instrumentalismo, para ingressar na era do formalismo-valorativo.” OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do
formalismo no processo civil – 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 13.
86 Nosso trabalho segue a linha adotada por Daniel Mitidiero que, ao tratar do formalismo-valorativo, toma os
termos como sinônimos, fruto de mera opção terminológica: “Importante setor da doutrina, concordando com a
superação do instrumentalismo como fase metodológica do processo civil brasileiro, prefere falar em
neoprocessualismo no lugar de formalismo-valorativo. Não há dúvida que se trata de simples opção
terminológica sendo, por isso mesmo, aspecto menos importante do que o reconhecimento daquilo que pelo
nome é designado”. In: Colaboração... Ob. cit. pp. 51-52.
 29

E é exatamente esta a característica principal do formalismo-valorativo: a

aproximação entre processo e Constituição. O processo civil não pode ficar a margem do
movimento constitucional, até porque diversos dos seus princípios encontram base normativa
na Constituição, devendo permanecer coerente com o ideal democrático e solidário da Carta
de 1988.
O processo civil é o ramo do direito que mais se preocupa com a forma (em
perspectiva garantista), pois como conjunto organizado de atos, visando à solução de um
conflito de interesses, deve proceder de modo a garantir a efetiva participação dos sujeitos na
busca de seu principal escopo, a pacificação social.
Se no seio dos Estados liberais o princípio da isonomia deveria garantir aos litigantes
uma paridade de armas no processo, contudo, esse sistema restou falho. Não basta garantir
uma isonomia formal às partes, deve-se promover uma igualdade material, uma paridade de
armas no poder de influência da decisão87.
Assim, o neoprocessualismo impõe a aplicação, no processo, do valor da igualdade
material consagrado na Constituição da República; não somente, mas de outros, como a
solidariedade social, a democracia participativa, o contraditório, a segurança jurídica e a boa-
fé objetiva. A forma não é e não pode mais ser considerada um fim em si mesmo, na verdade,
deve ser tida como um meio na consecução do fim, qual seja, a obtenção de uma decisão justa
para o litígio.
Esta nova acepção do processo inserido em um sistema que reconhece a
normatividade da Constituição, assegura um processo solidário, que exige a participação
efetiva de todos os seus membros em cooperação, um modelo que não se identifica com o
adversarial ou com o inquisitivo 88, mas que demanda uma comunidade de trabalho na busca
da melhor solução do litígio. Esse é o processo cooperativo, onde é reconhecida a
indispensabilidade das garantias constitucionais do processo.
Ao adotar o modelo processual cooperativo, valoriza-se o caráter ético do processo,
que aponta para a incidência da boa-fé objetiva89 na relação processual. Mesmo originário do

87 NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Ob. cit. pp. 224-231.

88 “É pela insuficiência desses modelos, bem como por consequência da constitucionalização do processo, que,
a partir dos princípios do devido processo legal, da boa-fé processual e do contraditório, a doutrina concretiza
um novo princípio da ordem constitucional: o princípio da cooperação, que serve de propulsão para um novo
modelo de processo.” MACÊDO, Lucas Buril de.; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus... Ob. cit. pp. 26-27. Vamos
além, ao encontrar nos ideais de democracia participativa e pluralismo político também marcos para a
fundamentação consitucional do princípio da cooperação.
89 Construindo interessante relação entre a boa-fé objetva e o princípio da proteção da confiança, cuja análise
transborda os limites desse projeto: CUNHA, Leonardo José Carneiro. Jurisdição e competência. São Paulo: RT,
2008, p. 255
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direito privado, encontra aplicação também no direito público, vinculando a atuação de todas
as personagens participantes do processo. Ainda, é no processo cooperativo que se permite
um contraditório efetivo, tornando possível às partes influenciar a decisão final.
Evidentemente, isso não ocorrerá mediante o aumento total dos poderes das partes
ou dos juízes, mas, sim, mediante a divisão de atuação entre estes, de modo a
absorver aspectos benéficos tanto dos movimentos liberais quando dos sociais e a
verificação de que a defendida democratização do processo exige a clara percepção
da interdependência entre os sujeitos processuais.90
O processo cooperativo e suas características principiológicas informam a relação
processual em todas as suas fases de desenvolvimento. Sem embargos, mesmo no momento
de proferir a sentença, quando o magistrado assume uma posição assimétrica91, devem ser
observados os valores de colaboração (juiz Hermes 92 ). Assim, o formalismo-valorativo
materializa-se no modelo de processo cooperativo, regido pelo princípio da cooperação e
pelos demais princípios constitucionais do processo.

1.5. O princípio da cooperação processual.

O princípio da cooperação processual surge como marco de um processo civil
constitucionalizado, fruto do neoconstitucionalismo. A Constituição assume posição central
no ordenamento jurídico, irradiando valores, princípios e regras a todos os demais ramos do
direito. O processo civil não fica de fora, absorvendo a influência das normas e preceitos
constitucionais.
O princípio da cooperação representa uma virada na concepção do processo civil
moderno. O estudo do processo como uma relação triangular ou piramidal consagra um
processo que não funciona como ambiente para a justa solução de conflito, mas um ambiente
de disputa de interesses das partes, digladiando-se por uma solução que os favoreça, enquanto
o Estado se posiciona como ser poderoso, juiz imparcial perante o qual devem se dirigir as
partes na demonstração de suas razões.
Essa visão não mais se coaduna com o princípio constitucional da cooperação. Os
atores processuais são postos em posição simétrica em uma relação de colaboração e efetivo
debate. Isso tudo visando à justa composição do conflito. Na linha do exposto:
Com a busca de uma maior cooperação judicial entre partes e juiz, ocorre uma
virtual desangularização do processo. No processo visto como procedimento em
contraditório, o juiz participa ativamente e sobre ele também recaem encargos

90 NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Ob. cit. p. 224

91 “O juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na condução o processo e assimétrico no quando da
decisão das questões processuais e materiais da causa. Desempenha duplo papel, pois, ocupa dupla posição:
paritário no diálogo, assimétrico na decisão.” MITIDIERO, Daniel. ob. cit., p. 81.
92 ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. pp. 115-118.
 31

(entendido como deveres-poderes) do diálogo judicial. (…) fica saliente o

'inafastável caráter dialético do processo', que se constitui no ato de três pessoas:
juiz, autor e réu.93
A perspectiva da relação processual muda, de modo a não mais identificar-se com o
processo adversarial – com predomínio de atuação das partes – ou inquisitivo – com
predomínio de atuação do juiz – mas sim com um processo cooperativo. “É uma situação
combinatória do poder, não mais verticalizado e retratado na figura da pirâmide, mas talvez
na imagem de uma rede, com múltiplos pontos de interseção.” 94
Esse processo surge como já referenciado, no âmbito do neoconstitucionalismo e do
seu corolário, o formalismo-valorativo, movimentos que influenciam e possibilitam a
aplicação dos valores consagrados na Constituição diretamente ao processo civil.
São exatamente tais valores de solidariedade, participação, além da aplicação direta
dos princípios e dos direitos e garantias fundamentais, que regem a relação processual. O
princípio da cooperação, de origem e base constitucional, encontra assim seus fundamentos
em outros princípios, com destaque para o contraditório, o devido processo legal e a boa-fé
objetiva. Além deles, os fundamentos de democracia participativa e solidariedade social,
consagrados Carta de 198895.
Por isso, percebe-se que apesar da atual menção à cooperação no artigo 6° do
CPC/15 reforçar a vinculação dos atores processuais ao princípio, a sua eficácia “não depende
de intermediação de outras regras jurídicas espalhadas topicamente pela legislação. O
princípio da cooperação torna devidos os comportamentos necessários à obtenção de um
processo leal e cooperativo.”96

93 Idem. Ib idem. p. 97.

94 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades... Ob. cit. pp. 176-177. Lembra, nesse sentido, o autor que “como
brilhantemente observou Hermes Zaneti Jr., ao equilibrar o exercício da influência e dividir funções, a
democracia deliberativa implica um 'desangularização das relações de poder' trazendo o juiz de seu pedestal
funcional, que antes o posicionava aristocraticamente em patamar superior, para o palco inclusivo em que o
julgador é um ator do debate, devendo interagir participativamente com os demais sujeitos, atualmente
caracterizados não mais como súditos afastados, mas colaboradores próximos em igualdade de condições.”
95 Não temos a pretensão de exaurir tais temas neste trabalho. Inclusive porque, no ponto, nos servidos da lição
para embasar aquilo que será exposto nos capítulos subsequentes, relacionados mais especificamente ao tema do
controle da prova técnica e científica. Uma análise profundo do tema, eis que temática central que inspirou o
trabalho, pode ser encontrada em obra que entendemos de leitura obrigatória à compreensão das bases
constitucionais do princípio da cooperação: BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos... Ob. cit..
Apesar de termos nos afastado, ao longo da pesquisa, de suas principais referência, a obra de Lorena sem dúvida
serviu de inspiração a este tópico.
96 DIDIER JR., Fredie. Fundamentos... Ob. cit. p. 52. E continua à guisa de conclusão: “Donde se conclui que é
possível cogitar de situações jurídicas processuais atípicas decorrentes da eficácia direta com função integrativa
do princípio da cooperação.”
 32

1.6. O contraditório e o princípio da cooperação

Deve-se atentar preliminarmente o leitor: este trabalho é informado pelo princípio do
contraditório desde a primeira até a última linha 97 . Todo o estudo desenvolvido, como se
observará, parte da premissa de que o contraditório é elemento inerente à própria ideia de
processo como procedimento em contraditório98. O tópico adiante serve de linhas gerais a
respeito do instituto.
O princípio do contraditório está consagrado no art. 5°, LV, da Constituição Federal
e garante aos litigantes o direito de exercer plenamente o direito de ação na busca do
convencimento do juiz. Apesar das anteriores restrições do princípio ao âmbito processual
penal, a Constituição de 1988 estendeu o contraditório a todos os ramos do direito99.
Significa o direito de participar do processo com poder de influência100.
A necessidade de que as decisões vinculativas (expressões de poder) sejam
precedidas de debates pluralistas entre vários sujeitos reclama um elemento
principiológico que confira dialeticidade a intersubjetividade ao procedimento: o
contraditório moderno representa o direito de influir, a faculdade do cidadão
interferir nesses procedimentos e condicionar eficazmente a atuação dos demais
sujeitos do processo.101
O princípio do contraditório deve ser analisado em duas dimensões, uma formal e
uma substancial.
A dimensão formal desse princípio garante a participação no processo de forma
paritária. É o direito de ser ouvido, de atuar efetivamente no decorrer dos atos de prestação da
jurisdição. É a garantia de participação no processo. Tradicionalmente, o contraditório era
identificado somente com o que hoje se identifica como sua faceta formal, forjada a partir da
bilateralidade da audiência.Hoje não mais prevalece.

97 Tudo isso decorre da própria ideia de Estado Democrático de Direito, pois, “É justamente no contraditório,
aplicado pela Carta do Estado Democrático brasileiro, que se irá apoiar a noção de processo democrático, o
processo como procedimento em contraditório, que tem na sua matriz substancial a 'máxima da cooperação'
(Kooperationsmaxima)” ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 179.
98 “Como repetido, o 'processo' é um procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles em
cuja esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor não
posa obliterar suas atividades.” FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Campinas: Bookseller,
2006. pp. 118-119.
99 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentário ao art. 5°, LV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES,
Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lênio L. (coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. pp. 432-433.
100 REDONDO, Bruno Gacia. Deveres-poderes do juiz no projeto de Novo Código de Processo Civil. O projeto
do novo código de processo civil. ADONIAS, Antonio; DIDIER JR., Fredie (org.). Salvador: Jus Podivm, 2012.
pp. 191-193. No mesmo sentido: JUNIOR, Humberto Theodoro; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo
Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC... Ob. cit. pp. 94-103.
101 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades... Ob. cit. p. 112. O autor define o que entende por influência:
“Denominamos influência qualquer condicionamento significativo à conduta dos demais sujeitos do processo,
realizado a partir de posições críticas ou omissões conclusivas, transmitidas comunicativamente e que, caso não
existissem, poderiam, mantidas as demais condições, motivar o sujeito condicionado a agir de modo diverso.” p.
114. A influência serve, assim, no condicionamento da conduta dos sujeitos do processo.
 33

Já a dimensão substancial é o direito de influenciar efetivamente a decisão do

magistrado. É o que se chama de contraditório efetivo.
Tais facetas são complementares, pois de nada adiantaria a oportunidade de
participar (aspecto formal), se não houver a possibilidade de influenciar a decisão. O
contraditório deve ser concebido “para além de suas feições formais a fim de assegurar às
partes um ativismo de atuação que lhes permita influir nos conteúdos (fáticos e jurídicos) das
decisões judiciais – as partes não apenas participam do processo, mas animam seu
resultado.”102 Permite-se a interferência dos participantes no processo através de argumentos,
provas, alegações e todos os demais instrumentos probatórios, que deverão ser levados em
consideração na decisão. De todo inefetiva a garantia de participação se ela não exigisse do
magistrado, no momento de proferir a decisão, uma análise que leve em conta os argumentos
e alegações trazidos por aqueles que participaram do processo.
Os sujeitos processuais não devem somente ter garantida a bilateralidade de
audiência, mas também a capacidade de influenciar o convencimento do magistrado quando
aquela decisão a ser proferida for capaz de produzir efeitos na sua esfera de direito. Como
afirma Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:
Mostra-se imperiosa, como facilmente se intui, a participação dos interessados no
iter de formação do provimento judicial destinado a interferir em sua esfera jurídica.
E essa participação deverá ocorrer, à evidência, da forma mais paritária possível, de
modo que permita a intervenção dos interessados mediante equitativa distribuição
dos respectivos poderes, faculdades e ônus, com efetiva correspondência e
equivalência entre as posições contrapostas.103
Desta forma, a acepção contemporânea de contraditório, abarcando sua dupla
dimensão a partir do marco do formalismo-valorativo, faz com que se quebre a ideia de que
alguns processos dispensam a aplicação do contraditório. É que o próprio processo é
identificado como procedimento em contraditório, exigindo que se respeite o princípio para,
inclusive, poder alcunhar o procedimento como processo. Pode-se dizer então que o processo,
como instrumento hábil à concretização de direito, demanda a aplicação do contraditório, pois

102 DELFINO, Lúcio; ROSSI, Fernando F. Juiz Contraditor... Ob. cit. pp. 446-447.
103 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo... Ob. cit. pp. 131-132. Em outro trabalho, afirma o
autor, na mesma linha: “Na visão atual, o direito fundamental ao contraditório situa-se para além da simples
informação e possibilidade de reação, conceituando-se de forma mais ampla na outorga de poderes para que as
partes participem do desenvolvimento e no resultado do processo, da forma mais paritária possível,
influenciando de modo ativo e efetivo a formação dos pronunciamentos jurisdicionais. Este último elemento não
se circunscreve ao ato que resolve a controvérsia, mas compreende todas as decisões do órgão judicial, digam
respeito ao mérito da controvérsia, às chamadas condições da ação, aos pressupostos processuais ou à prova.
Estende-se, ademais, à matéria fática ou de puro direito, e em qualquer fase do processo (conhecimento,
execução ou de urgência), abrangendo também a fase recursal, em qualquer grau de jurisdição ou no âmbito de
recurso especial ou extraordinário.” OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentário ao art. 5°, LV... Ob. cit.
p. 433.
 34

“O contraditório é guinado a elemento normativo estrutural da comparticipação (COMOGLIO,

1988, p.2), assegurando, constitucionalmente, o policentrismo processual.”104
A ampla defesa pode ser entendida como esse aspecto substancial do contraditório.
Os processualistas atuais105 já não fazem tal distinção entre contraditório e ampla defesa. Hoje
o contraditório abarca ambos, pois se concretiza tanto do direito de participação, quanto no
direito de produção de toda espécie de alegação, argumentação e defesa abarcada pelo
ordenamento jurídico. Diz-se que o direito à prova “nada mais é que uma resultante do
contraditório”106.
Mas o contraditório possui também um viés impositivo aos participantes do processo.
Exige que os atos tanto das partes como do juiz e de todos que de alguma forma atuem no
processo sejam motivados e submetidos ao debate. “Essa oportunidade tem de ser real, efetiva,
pois o princípio constitucional não se contenta com o contraditório meramente formal.”107 As
decisões, alegações, atos e posicionamentos lastreados em questões sobre as quais não houve
a oportunidade de discussão ferem frontalmente o princípio do contraditório na perspectiva
contemporânea.
É conteúdo do contraditório a vedação plena àquilo que se chama decisão
surpresa108 ou decisione della terza via.Ao trazer questões, ainda que cognoscíveis ex oficio,
à fundamentação dos seus atos, o juiz deve levá-las ao contraditório das partes, impedindo
que haja surpresa face ao seu conteúdo. Reafirme-se, mesmo questão que o magistrado possa
reconhecer de ofício, como questões de ordem pública ou prescrição, devem ser levadas ao
debate antes que se profira decisão a respeito. “A proibição de decisão-surpresa, manifestação
do contraditório no processo, vincula o juiz a abrir o debate entre as partes sobre todas as

104 “Impõe-se, assim, a leitura do contraditório como garantia de influência no desenvolvimento e resultado
do processo.” NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Ob. cit. p. 227.
105 DIDIER JR., Fredie. Curso... vol. 1, ob. cit., p. 56.
106 GRINOVER, Ada Pellegrini. Princípios Processuais e Princípios de Direito Administrativo no Quadro das
Garantias Constitucionais. Estudos de Direito Processual Constitucional. LARREA, Arturo Zaldívar Lelo de;
MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (org.). São Paulo: Malheiros, 2009. pp. 175.
107 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo na Constituição Federal. São Paulo: RT, 2013. p. 225.
108 “A colocação de qualquer entendimento jurídico (v. g. aplicação de súmula da jurisprudência dominante dos
Tribunais Superiores) como fundamento da sentença, mesmo que aplicada ex officio pelo juiz, sem anterior
debate com as partes, poderá gerar o aludido fenômeno da surpresa. Desse modo o contraditório constitui um
(sic) verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as
questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em 'solitária onipotência' aplique normas ou
embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes
(FERRARI, 1988, p. 781-782). Ocorre que a decisão surpresa deve ser declarada nula, por desatender ao
princípio do contraditório.” NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Ob. cit. p. 229. No mesmo sentido:
JUNIOR, Humberto Theodoro; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud.
Novo CPC... Ob. cit. p. 82.
 35

questões que podem ser resolvidas de ofício no curso do processo.”109

Assim, é possível afirmar que o contraditório inserido no formalismo-valorativo não
protege somente o réu, mas também o autor de forma isonômica. O amplo diálogo e
participação exigidos para a conformação de uma decisão justa exigem também que ao autor
seja dada a oportunidade de se manifestar a respeito das manifestações dos demais sujeitos
processuais. Não parece mais haver dúvida quanto a esta afirmação: o contraditório incide
sobre todos os sujeitos do processo, informando direitos e deveres. É esclarecedor o
entendimento de Leonardo Cunha:
Significa que a principal finalidade do contraditório deixou de ser a apresentação de
defesa pelo réu, para passar a ser influência no desenvolvimento e no resultado do
processo, razão pela qual constitui direito não só do réu, mas também do autor. O
contraditório constitui expressão da participação: todo poder, para ser legítimo,
dever permitir participação de quem poderá ser atingido com seu exercício.110
Essa aplicação contemporânea do contraditório é expressamente consagrada no novo
Código de Processo Civil nos arts. 9° e 10. Este último consagra expressamente a proibição
de decisão surpresa111.
O contraditório, em seu viés substancial, demonstra íntima relação com o princípio
da cooperação. “Se o contraditório exige participação e, mais especificamente, uma soma de
esforços para melhor solução da disputa judicial, o processo realiza-se mediante uma
atividade de sujeitos em cooperação.” 112 Especialmente no que refere ao dever de
esclarecimento, este deve ser efetivado para que as partes possam exercer o contraditório. Não
só o juiz, mas todos aqueles que atuem no processo têm o direito-dever de esclarecer os
demais sobre o seu posicionamento, de modo leal, para que assim a marcha processual se
desenvolva em busca de uma decisão justa ao caso concreto. O contraditório, enfim, é valor-

109 NERY JUNIOR, Nelson. Princípios...Ob. cit. p. 241.

110 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Atendibilidade dos Fatos Supervenientes no Processo Civil. Coimbra:
Almedina, 2012. p. 58. E continua, adiante (p. 63): “Na verdade não é só o réu que deve ser intimado para
manifestar-se sobre um fato superveniente, mas também o autor, justamente porque o contraditório diz respeito a
ambas as partes, que têm o direito de participar da formação da decisão, contribuindo com o convencimento do
juiz”. Nelson Nery Júnior corrobora com o entendimento acima esposado, apresentando novos argumentos. No
entendimento do autor, a aplicação do contraditório é inerente ao Estado de Direito consagrado em nossa
Constituição, em íntima ligação com o direito de ação do autor e ao direito de defesa do réu, ambos dele
decorrentes. Nas palavras do autor: “A garantia do contraditório é inerente às partes litigantes – autor, réu,
litisdenunciado, oponente, chamado ao processo –, assim como também ao assistente litisconsorcial simples e ao
Ministério Público, ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de
direito material a ser deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do contraditório em seu favor.”
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios... Ob. cit. p. 221.
111 Na legislação comparada, conferir também o art. 3°, 3, do CPC Português; o art. 8°, 2, do CPC de Macau; o
art. 16 do CPC Francês; art. 101, 2, do CPC Italiano, conforme anotado em DIDIER Jr., Fredie; PEIXOTO, Ravi.
Novo Código de Processo Civil: comparativo com o código de 1973. Salvador: JusPodivm, 2015. Também o
CPC austríaco, após a reforma de 2002, como apontado em NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Ob. cit. p.
229.
112 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Atendibilidade... Ob. cit. p. 66.
 36

fonte do processo cooperativo, elemento especial que distingue o processo dos demais
procedimentos113.

1.7. Deveres decorrentes do princípio da cooperação.

1.7.1. Generalidades.
Como já bastante trabalhado, a ordem jurídica brasileira adotou o princípio da
cooperação processual. Em vista da influência do neoconstitucionalismo em nosso
ordenamento e da miscigenação entre as tradições do civil law e do common law que, no
Brasil, possibilitam a configuração de um sistema processual atípico, a nova ordem processual
consagrou-o explicitamente. Ganha destaque a participação do juiz como sujeito do
contraditório judicial, devendo atuar de forma leal na busca pela justa solução do caso
concreto.
Daí se observa a necessidade de legitimação dessa atividade, possibilitada pelo
escorreito exercício do dever de fundamentação das decisões judiciais, que obriga o juiz a
expor de modo completo todas as razões formadoras do seu convencimento. O processo
cooperativo demanda uma atividade jurisdicional muito mais atenta aos fundamentos de uma
democracia participativa e solidária, como consagrado em nossa Constituição Federal,
permitindo a participação e o direito de influência de todos os atores processuais no
convencimento. O juiz, quando de sua atuação assimétrica no momento de decidir, deve levar
em consideração todos os argumentos e alegações trazidos ao processo e construídos nesse
novo ambiente de diálogo. É a fundamentação da decisão judicial que irá materializar e
demonstrar o respeito aos valores constitucionalmente consagrados.
A introdução de um modelo cooperativo impõe uma maior valorização do caráter
ético, democrático e comunicativo do processo, sendo indispensável trabalhar novas técnicas
instrutórias e decisórias à luz da teoria dos direitos fundamentais e dos princípios
constitucionais. Ou seja, com a consagração do princípio da cooperação e uma releitura de
princípios já há muito consagrados como o devido processo legal e o contraditório, é possível
verter nova luz à temática do formalismo no processo como legitimador da prestação
jurisdicional em um ambiente dialógico.

113 “Logo, se o processo é a specie e o procedimento é o genus, se o processo é a especíe de procedimento

adjetivado pelo contraditório, e se os meios do direito são os meios da dialética em contraditório (audita altera
pars) e da racionalidade prática procedimental (com a formação da decisão no iter discursivo),
consequentemente não há dúvida de que o contraditório é o 'valor-fonte' do processo (qualquer processo), em
particular do processo judicial. Significa dizer que a estrutura dialética é a ratio distinguendi entre o processo e o
procedimento, e que sem contraditório não há processo (…)”. ZANETI JÚNIOR, Hermes. A
constitucionalização... Ob. cit. pp. 182-183.
 37

Impõe-se, nesse ínterim, um novo passar de vista sobre os deveres impostos ao

magistrado, às partes e aos demais sujeitos que participam do processo, visando reformular a
legitimidade da atividade jurisdicional sob o novo paradigma, regrada pelos valores
constitucionais, de modo a garantir uma efetiva participação de todos os sujeitos no
contraditório processual e prevenindo a atuação não cooperativa de qualquer dos seus atores.
“O princípio da cooperação atua diretamente, imputando aos sujeitos do processo deveres.
Assim, são ilícitas as condutas contrárias à obtenção do 'estado de coisas' (comunidade
processual de trabalho) que o princípio da cooperação busca promover.”114 Tanto as partes
têm o dever de argumentar de forma correta, quanto o juiz se vincula ao conteúdo do que foi
debatido115. É, em essência, um processo dialógico.
O diferencial do modelo cooperativo de processo face aos antagônicos modelos
inquisitivo e dispositivo reside exatamente na imposição de métodos de controle de atuação
de todos os sujeitos do processo. “Evidentemente, entre os poderes das partes e do órgão
judicial constata-se sempre uma interferência recíproca e dialética, na medida em que a
potencialização daqueles interfere, em maior ou menor medida, na força destes e vice-
versa.”116 Daí a necessidade de falar dos deveres de cooperação. Tratam-se de deveres de
conduta impostos ao magistrado, às partes e aos demais sujeitos que eventualmente atuem
neste ambiente, impondo-lhes adequar o exercício de suas posições ao modelo cooperativo de
processo117.
Assim como é limitada a atuação do magistrado (superpoderoso do processo
inquisitivo), também se combate o abuso de posições processuais pelas partes (ilimitadas do
processo adversarial). É a incidência dos deveres de cooperação que serve ao reconhecimento
deste novo modelo, onde há uma divisão de trabalho adequada e paritária na condução do
processo, sem predominâncias. “Sem desprezar a realidade de que o processo envolve, como
regra, interesses conflitantes, busca estabelecer uma disputa leal e capaz de conduzir a um
resultado substancial e processualmente justo.”118
Permite-se, assim, chegar a uma decisão informada pelos valores da justiça e

114 DIDIER JR., Fredie. Curso... Ob. Cit., 2015. p. 127.

115 ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. pp; 98-99.
116 OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do formalismo... Ob. cit. p. 158.
117 Antonio do Passo Cabral desenvolve interessante raciocínio apto a justificar deveres decorrentes de
garantias fundamentais. CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades... Ob. cit. pp. 213 e ss.
118 Antes: “O modelo cooperativo traduz, nesse passo, um novo paradigma na divisão de tarefas entre partes e
juiz. A ideia central desse modelo consiste na transformação do processo em uma verdadeira comunidade de
trabalho (Arbeitgemeinschaft), capaz de albergar, ao mesmo tempo, um magistrado de feição atuante na conduta
do processo e partes igualmente ativas, colaboradoras para o alcance do resultado final pretendido: a justa
soluçao da controvérsia em tempo razoável.” BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos .. Ob. cit. p.
179.
 38

participação, como veículo de concretização da Constituição, dos seus princípios e dos

direitos fundamentais. Nesse sentido, afirma Zaneti Júnior:
Devemos emancipar o juízo e o direito, quebrando regras de fixidez (o advento das
cláusulas gerais já denota essa tendência), mas garantindo normas para a
previsibilidade da atuação do poder-dever de prestar a jurisdição (juiz) e de
participação (partes) na formação da decisão (juiz Hermes). Essa é a legitimidade
institucional que fica além da mera validade formal das regras na democracia
contemporânea.119
O amplo rol de princípios constitucionais do processo conformadores do processo
cooperativo regula a atuação de todos os sujeitos do processo. Por isso, é importante tratar a
respeito de quais deveres são impostos aos atores decorrentes da incidência direta do devido
processo legal na atuação das partes, juiz e auxiliares de justiça, especialmente, naquilo que
nos cabe, ao perito. Exige-se “o fair trial não apenas entre aquelas que fazem parte da relação
processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato jurisdicional”120.
O processo conforma uma ampla gama de relações jurídicas interligadas de forma
comunicativa entre variados sujeitos. Partes, magistrado e auxiliares de justiça são sujeitos do
amplo contraditório. Os deveres decorrentes da cooperação incidem sobra a atuação de todos
eles, de forma comunicativa.
Vejamos primeiro os já consagrados deveres incidentes sobre o juiz e as partes. Ao
longo do desenvolvimento deste trabalho, será demonstrada a necessidade de respeito à
cooperação também pelos auxiliares de justiça, em especial pelo perito. No capítulo
derradeiro, serão aprofundados os deveres de cooperação que regem a conduta do experto.

1.7.2. Os deveres do juiz.

Talvez pela valorização do Poder Judiciário nos tempos de neoconstitucionalismo,
talvez pela ampliação do diálogo processual ou pelo medo do autoritarismo judicial, fato é
que a doutrina tem grande preocupação a respeito da atuação do magistrado inserido no
processo cooperativo. Daqueles deveres de cooperação, os que mais se discutem são os
imputados ao juiz.
O devido processo legal, como já se pode perceber, serve especialmente ao controle
do poder estatal, seja impondo limitações ao soberano, ao parlamento ou ao próprio julgador.
O exercício das funções fundamentais do Estado deve ser controlado e regulado pelo devido
processo legal para que seja legítimo. A decisão judicial é um ato de poder e, como tal, incide

119 ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 117.

120 MENDES, Gilmar Ferreira. Comentário ao art. 5°, LIV. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; ______; SARLET,
Ingo W.; STRECK, Lênio L. (coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina,
2013. p. 432.
 39

diversos instrumentos aptos ao seu controle. Tradicionalmente os recursos sempre foram

vistos como principal meio de controlar a atividade judicial, mormente em face de levar a
questão ao conhecimento de um órgão ad quem, com competência para reforma e corrigir a
decisão impugnada.
Com o advento do formalismo-valorativo, todavia, os olhos se voltam à legitimidade
interna da decisão. Ou seja, o foco passa a ser o processo de (con)formação da decisão
judicial pois, ainda que o ato decisório seja exercido pelo magistrado (competente), a
construção de seu conteúdo depende da participação de todos os atores do processo. Não basta
que a decisão judicial seja formalmente exarada pelo órgão competente, sua legitimidade
advém da participação democrática no debate, proporcionando real influência das partes na
formação do conteúdo da decisão. “Sem embargo, o processo é um ambiente de
coparticipação e a sentença passa a ser concebida como produto de uma comunidade dialética
de trabalho.” 121 Como lembra Dierle Nunes, trata-se de redefinir o papel da magistratura,
“uma vez que o juiz deve ser visto como um garantidor dos direitos fundamentais, inclusive
daqueles que asseguram a participação dos sujeitos processuais na formação da decisão.”122
Os benefícios deste amplo diálogo já foram demonstrados, devendo-se passar
aosdeveres de cooperação que servem de instrumento a este processo.
Como se afirmou anteriormente, a decisão é um ato de poder. Trata-se, face à teoria
dos fatos jurídicos processuais, contudo, de um poder-dever, ou seja, uma situação jurídica
mista (= elementos ativos e passivos) para o magistrado. A despeito de ser um poder,isso não
significa que pari passu ao seu exercício não haja imposição de situações jurídicas negativas,
ou seja, de deveres de ordem processual que recaiam sobre o magistrado.
A doutrina vem elencando quadro deveres principais impostos aos magistrados.
Primeiro, é possível falar do dever de esclarecimento, incidente também sobre os
demais sujeitos do processo. Especialmente ao magistrado impõe-se a necessidade de que sua
atuação seja clara e precisa, não deixe margem a dúvidas e proporcione o perfeito
entendimento aos seus destinatários. Do mesmo modo, se o magistrado tem dúvidas a respeito
da atuação de qualquer dos demais sujeitos, perante ele deve esclarecer qual o conteúdo do
ato. “O dever de esclarecimento não se restringe ao dever de o órgão jurisdicional esclarecer-
se junto das partes, mas também o dever de esclarecer os seus próprios pronunciamentos para
as partes.”123

121 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades... Ob. cit. p. 209.

122 NUNES, Dierle José Coelho. Processo... Ob. cit. p. 200.
123 DIDIER JR., Fredie. Os três modelos... Ob. cit. p. 214. Contunua: “É certo que esse dever decorre do dever
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O dever de esclarecimento impede que decisões sejam tomadas de forma apressada,

sem a boa compreensão a respeito das posições exercidas pelos demais sujeitos.
Cada agente processual, para que se instale um efetivo discurso, deve esclarecer seus
pontos de vista e alimentar a formação da opinio dos demais; inclusive o juiz,
revelando se e como as alegações das partes estão, até aquele momento,
condicionando seu entendimento. O magistrado pode solicitar que as partes
indiquem suas razões de maneira clara e sem divagações desnecessárias; deve,
igualmente, expor as conclusões que vem tirando do debate em cada momento, as
dúvidas que ainda possui a respeito de certos temas etc. Dessa forma, evita
distorções comunicativas geradoras de um déficit informacional.124
Apesar de tradicionalmente se afirmar que o dever de esclarecimento se aplica tanto
ao magistrado quanto às partes 125 , devemos acrescentar aqui também sua incidência aos
auxiliares de justiça, mormente ao perito, como adiante será desenvolvido.
Exemplo comum do dever de esclarecimento pode-se tomar a situação regulada pelo
art. 321 do CPC/15126. O novel dispositivo ordena que o magistrado, ao perceber viciada a
petição inicial por falta de preenchimento de um ou mais dos requisitos dos artigos 319 e 320,
ordene a sua emenda “indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado”. Esta
necessidade de indicação precisa decorre exatamente do dever de esclarecimento. É que, sob a
égide do artigo 284 do CPC/73, tornou-se prática comum na magistratura o despacho para
simplesmente “corrigir os termos da inicial, no prazo legal”. Despachos com este conteúdo
ferem frontalmente o dever de esclarecimento, na medida em que o autor não terá qualquer
conhecimento do suposto vício a ser corrigido, dando causa a um verdadeiro jogo de
adivinhação onde somente um dos jogadores possui a resposta certa. Tal ato é desafiável,
inclusive, por embargos de declaração, ainda que tradicionalmente seja tido por mero
despacho.Ainda que o conteúdo normativo do contraditório e da cooperação já abarcassem o
dever de esclarecimento, foi necessário ao legislador inserir, expressamente, o dever de
esclarecimento do magistrado no preceito normativo do art. 321 atual.
Ainda, quando da aplicação da dinamização do ônus da prova consagrada no art. 373,
§1° do novo código, é de suma importância que no momento da distribuição dos ônus o

de motivar, que é uma das garantias processuais já consolidadas ao longo da história. O dever de motivar contém,
obviamente, o dever de deixar claras as razões da decisão.”
124 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades... Ob. cit. p. 143.
125 “Implica um dever recíproco do tribunal perante as partes e destas perante aquele órgão: o tribunal tem o
dever de se esclarecer junto às partes e estas têm o dever de o esclarecer”. GRASSI, Lúcio. O projeto do novo
Código de Processo Civil Brasileiro (CPC) e o princípio da cooperação intersubjetiva. In.: BASTOS, Antônio
Adonias Aguiar; DIDIER JR., Fredie (coords.) O projeto do Novo Código de Processo Civil – Estudo em
homenagem ao Professor José Joaquim Calmon de Passos. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 474. Nesse sentido,
c.f. MACÊDO, Lucas Buril de.; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus... Ob. cit. p. 36.
126 Entendendo de maneira diferente, ao incluir o conteúdo do art. 321 no dever de prevenção, c.f. FLEXA,
Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrício. Novo Código de Processo Civil: o que é inédito, o que
mudou, o que foi suprimido. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 47.
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magistrado esclareça as partes sobre os ônus que lhes cabem, inclusive das consequências que
podem decorrer da não desincumbência de tais posições.
O segundo dever de cooperação que se deve mencionar é o dever de consulta.
Intimamente ligado ao contraditório, impõe ao magistrado que consulte as partes a respeito
das matérias sobre as quais irá se pronunciar127. O dever de consulta decorre diretamente da
proibição de decisão surpresa no processo, seja sobre questão de fato, seja sobre questão de
direito. O magistrado que decide sem dar aos interessados a oportunidade de se manifestar a
respeito fere o contraditório e a cooperação a partir do desrespeito ao dever de consulta.
Ainda matérias cognoscíveis de ofício, devem ser levadas ao debate. É possível exemplificar
este dever a partir do art. 357, §§ 2° e 3°, na medida em que o magistrado consulta as partes a
respeito da matéria que haverá de constar na decisão de saneamento128.
Não se pode dizer que o dever de consulta se confunde com o contraditório,
conquanto seja dele um elemento. O contraditório é mais amplo, abrangendo a faceta
processual e substancial. O dever de consulta decorre do contraditório substancial.
Os direitos fundamentais processuais não têm pretensão de exclusividade 129 . A
doutrina contemporânea do processo civil, ao tratar do contraditório, apresenta como um dos
seus elementos a proibição de decisão-surpresa, voltando a tratar do tema exatamente quando
da abordagem do princípio da cooperação, mais especificamente no dever de consulta.
Possível compreender daí essa relação do dever de consulta como conteúdo do contraditório
contemporâneo.
Leonardo Carneiro da Cunha trata do tema ao afirmar que “o exercício pleno do
contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos,
implicando a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica”. E prossegue: “É
preciso observar o contraditório, a fim de evitar um 'julgamento surpresa'. E para evitar
'decisões surpresa', toda questão submetida a julgamento deve passar antes pelo
contraditório” 130 . Em seguida, ao analisar o dever de consulta, decorrente do processo

127 “Existiria um dever de consulta do juiz impondo o fomento do debate preventivo e a submissão de todos os
fundamentos (ratio decidendi) da futura decisão ao contraditório.” JUNIOR, Humberto Theodoro; NUNES,
Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC... Ob. cit. p. 97
128 Entendo de maneira diferente, ao incluir o caso do art. 357, §3° no dever de esclarecimento, c.f. FLEXA,
Alexandre; MACEDO, Daniel; BASTOS, Fabrício. Novo Código... Ob. cit. p. 47.
129 Como aponta Fredie Didier Jr.: “Não é ocioso lembrar que os princípios processuais não têm pretensão de
exclusividade: um mesmo efeito jurídico (processo cooperativo) pode ser resultado de diversos princípios
(devido processo legal ou boa fé).” DIDIER JR., Fredie. Fundamentos... Ob. cit. p. 54.
130 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Atendibilidade... Ob. cit. p. 59-61. No mesmo sentido: DIDIER Jr.,
Fredie. Curso... Ob. cit., 2014. pp. 56-59, 92-93; BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos... Ob. cit.
pp. 198-199, 278-279; MITIDIERO, Daniel. Colaboração... Ob. cit. p. 102; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro.
Do formalismo... Ob. cit. pp. 198-199.
 42

cooperativo, o autor volta a abordar o tema de forma semelhante:

O dever de consulta, por sua vez, impõe ao tribunal dar às partes a oportunidade de
manifestação sobre qualquer questão de fato ou de direito. O juiz, antes de se
pronunciar sobre qualquer questão, ainda que seja de conhecimento oficioso, deve
dar oportunidade à prévia discussão pelas partes, evitando, desse modo, as chamadas
“decisão supresa”131.
Qualquer decisão justa, fruto do exercício do poder, deve ter a participação de todos
que podem ter sua esfera jurídica atingida. Como já se afirmou anteriormente, o iura novit
curiaé relativizado hodiernamente, na medida em que o juiz deve ouvir previamente os
sujeitos do processo sobre as matérias que serão objeto de decisão132.
Quanto à possibilidade do conhecimento de ofício de algumas matérias, inclusive de
fato, Fredie Didier Jr. faz importante referência:
E aqui, entra uma distinção que é muito útil e é pouco trabalhada na doutrina. Uma
circunstância é o juiz poder conhecer de ofício, poder agir de ofício, sem provocação
da parte. Outra circunstância, bem diferente, é poder o órgão jurisdicional agir sem
ouvir previamente as partes. Poder agir de ofício é poder agir sem provocação; não
é o mesmo que agir sem provocar as partes, que não lhe é permitido.133
Dessa forma, mesmo que ao juiz seja reconhecida a possibilidade de reconhecer de
ofício certas matérias134, é necessário consultar as partes, para que se manifestam sobre elas.
Há também o dever de prevenção. Trata-se da necessidade de o magistrado prevenir
as partes a respeito da possibilidade de verem frustradas suas posições jurídicas face ao mau
uso da técnica. O CPC Português reflete bem a ideia ao prever que:
Art. 508°, n° 3 – Pode ainda o juiz convidar qualquer das partes a suprir as
insuficiências ou imprecisões na exposição ou concretização da matéria de facto
alegada, fixando prazo para a apresentação de articulado em que se complete ou
corrija o inicialmente produzido.
Ou seja, o dever de prevenção é intimamente relacionado ao tema das invalidades no
processo, pois o magistrado deve cuidar para que a prática de atos defeituosos não prejudique
o andamento da própria apreciação do mérito da causa. Assim, trata-se do princípio da

131 Idem. Ib idem. p. 69. Não somente, mas também Antonio do Passo Cabral entende que “o contraditório
moderno exige que o juiz evite surpreender as partes com decisões inesperadas. Não podemos aceitar os
chamados juízos de “terza via”, que toquem temas desconhecidos, não debatidos e não considerados pelas partes,
e que representam “decisões surpresa”, ilegítimas no paradigma processual contemporâneo.” CABRAL, Antonio
do Passo. Nulidades... Ob. cit. p. 240.
132 Idem. Ib idem. p. 239-243. Seguindo a mesma linha: CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Atendibilidade... pp.
58-62.
133 DIDIER Jr., Fredie. Curso... Ob. cit., 2014. p. 58. Em outro trabalho, afirma o autor, no mesmo sentido aqui
defendido: “Não pode o órgão jurisdicional decidir com base em questão de fato ou de direito, ainda que possa
ser conhecida ex officio, sem que sobre elas sejam as partes intimadas a manifestar-se. Deve o juiz consultar as
partes sobre esta questão não alvitrada no processo, e por isso não posta em contraditório, antes de decidir. Eis o
dever de consulta.” DIDIER JR., Fredie. Fundamentos... Ob. cit. pp. 17-18.
134 Como afirma Fredie Didier Jr.: “Há questões fáticas que podem ser apreciadas pelo magistrado ex officio. O
juiz pode conhecer de fatos que não tenham sido alegados. Ele pode trazer, ele pode aportar fatos ao processo.
Mas o órgão jurisdicional não pode levar em consideração um fato de ofício, sem que as partes tenham tido a
oportunidade de se manifestarem a respeito.” Idem. Ib idem. p. 58.
 43

prevalência do julgamento de mérito, que é um dos seus principais vetores. A ideia é simples
e confirma regra já consagrada: o mero vício de forma não justifica a invalidação do ato caso
atinja a sua finalidade. Os vícios observados na prática dos atos processuais devem ser
diligentemente corrigidos, senão superados, através da conduta cooperativa do magistrado
com os demais sujeitos do processo135.
Sob a perspectiva do direito português, Lúcio Grassi afirma:
Tem finalidade assistencial do tribunal e não implica em (sic) qualquer dever
recíproco das partes perante aquele. Consagra-se no convite ao aperfeiçoamento
pelas partes dos seus articulados (…) vale genericamente para todas as situações em
que o êxito da ação a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso
inadequado do processo. 136
O dever de prevenção exige do magistrado uma atuação destinada a proteger ou
prevenir a parte de toda e qualquer atuação processual apta a prejudicar a tutela dos seus
direitos em juízo por vício de técnica. Face ao princípio da primazia do mérito, não se deve
reconhecer como legítima a ausência de tutela da situação jurídica da parte por mero vício de
forma, decorrente da inadequada utilização do processo137. “São quatro as áreas de aplicação
do dever de prevenção: explicação de pedidos pouco claros, o caráter lacunar da exposição
dos fatos relevantes, a necessidade de adequar o pedido formulado à situação concreta e a
sugestão de certa atuação pela parte.”138
Por exemplo, no momento de ordenar a emenda da petição inicial, apontando que o
problema se encontra no pedido e qual a espécie de pedido possível no caso. O artigo 321 do
CPC/15, então, serve ao exercício tanto do dever de esclarecimento quanto do dever de
prevenção139, a depender da situação concreta observada, pois o magistrado pode, a partir do
dispositivo, ordenar tanto os meros esclarecimentos dos pedidos ou mesmo a necessidade de
se adaptá-lo e, ainda, até sugerir uma determinada atuação a parte140. Ainda, caso o Agravo de
Instrumento esteja deficientemente instruído, ausente algum documento necessário, é possível

135 “A funcionalização valorativa das formas faz com que as invalidades tenham que ser excepcionais, devendo
ser evitadas sempre que possível. Dessa premissa, decorre outra obrigação especificamente aplicável ao sistema
das invalidades. É o denominado dever de prevenção, destinado a evitar a pronúncia de nulidade. O juiz deve
diligenciar para que os atos processuais não sejam praticados de forma viciada e desleal ou, quando já
identificado o defeito, para que este seja corrigido rapidamente.” CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades... Ob.
cit. p. 243.
136 GRASSI, Lúcio. O projeto... Ob. cit. p. 476.
137 JUNIOR, Humberto Theodoro; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio
Quinaud. Novo CPC... Ob. cit. p. 78.
138 DIDIER JR., Fredie. Os três modelos... Ob. cit. p. 216.
139 “Há aí inequívoco dever de esclarecimento e de prevenção do órgão jurisdicional para com as partes”.
MITIDIERO, Daniel. Colaboração... Ob. cit. pp. 123-124.
140 GRASSI, Lúcio. Cognição processual civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da
verdade real. In: DIDIER Jr., Fredie (org.). Leituras complementares de processo civil. Salvador: JusPodivm,
2010. p. 374.
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fazer incidir o dever de prevenção para intimar o recorrente a apresentar o documento faltante,
antes de se inadmitir o recurso.
Há, por fim, de se fazer menção ao dever deauxílio. Intimamente ligado à isonomia,
impõe ao magistrado promover a paridade de armas em seu aspecto substancial do processo.
O magistrado deve auxiliar a parte hipossuficiente na superação de eventuais obstáculos que
enfrente exatamente em virtude desta disparidade entre os litigantes. É que, como já se disse,
o processo não pode servir como um fim em si mesmo, ou seja, não se pode negar a prestação
da atividade jurisdicional justa em face às limitações e dificuldades no pleno exercício do
direito de ação. Não se trata aqui de favorecimento, pois assim estaria comprometido o dever
de imparcialidade e o princípio do juiz natural. Trata-se de concretização da igualdade
material no processo, dando aos litigantes as condições necessárias a atuar em pé de igualdade
no processo. “Consiste no dever de auxiliar as partes na remoção das dificuldades ao exercício
dos seus direitos ou faculdades ou no cumprimento do ônus ou deveres processuais.”141
Leonardo Carneiro da Cunha menciona o §1° do art. 319 como exemplo de um dever
de auxílio do magistrado. “Caso o autor não tenha condições de indicar alguns desses dados,
cabe ao juiz, exercendo o dever de auxílio decorrente do princípio da cooperação, determinar
a realização de diligências destinadas à sua obtenção (CPC, art. 319, § 1º).” 142 Ou seja,
reconhece-se a impossibilidade de a parte dispor de tais dados, ordenando o juiz, ele mesmo,
atos com o fim de permitir a correta identificação do réu. O auxílio, nesse caso, de forma
alguma quebra com a imparcialidade do juiz, coadunando-se com a satisfação do amplo
acesso à justiça.
Ainda, há doutrina defendendo a necessidade de previsão típica dos deveres de
auxílio, sob pena de ferimento à garantia da imparcialidade e do juiz natural. É como entende
Fredie Didier Jr.:
Não nos parece possível defender a existência deste dever no direito processual
brasileiro. A tarefa de auxiliar as partes é do seu representante judicial: advogado ou
defensor público. Não só não é possível: também não é recomendável. É
simplesmente imprevisível o que pode acontecer se se disser ao órgão julgador que

141 GRASSI, Lúcio. O projeto... Ob. cit. p. 484. No mesmo sentido: “a cooperação é normalmente associada ao
caráter social do processo e ao princípio da igualdade substancial das partes.” SILVA, Paula Costa e. Acto e
Proceso: o dogma da irrelevância da vontade na interpretação e nos vícios do acto postulativo. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003. p. 600.
142 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Comentários ao art. 319 do CPC/15. In.: SALOMÃO, George; ALVIM,
Eduardo Arruda; ASSIS, Araken de. Comentários ao Novo Código de Processo Civil. No prelo. E continua ou
autor: “Se, a despeito da falta de alguns dados, for possível realizar a citação do réu ou se a busca por sua
obtenção for excessivamente onerosa ou inviabilizar o acesso à justiça, não deverá ser indeferida a petição inicial
(CPC, art. 319, §§ 2º e 3º), dispensando-se a exigência e determinando-se a realização da citação.”
 45

ele tem um dever atípico de auxiliar as partes. É possível, porém, que haja deveres
típicos de auxílio, por expressa previsão legal.143
Pondo-se o dever de auxílio como típico ou atípico, fato é que o nosso ordenamento
consagra diversas hipóteses, provocadas ou não, onde a atuação do magistrado se dá com o
escopo de auxiliar as partes na superação de dificuldades no acesso à prestação da jurisdição.
Por isso, deve-se reconhecer o dever de auxílio como incidente sobre a conduta deste sujeito
do processo.
Instituto antigo, mas que concretiza o dever de auxílio é a concessão de gratuidade da
justiça àqueles que não possuem condições de arcar com os custos do processo. Outro
exemplo é a concessão de alimentos provisionais nos processos de família, propiciando à
parte mais fraca condições de sobreviver ao longo do processo, não se submetendo a uma
autocomposição injusta simplesmente pela necessidade de receber qualquer valor, ainda que
ínfimo, a título de alimentos; o auxílio na localização de bens penhoráveis ou de dados
necessários à citação do réu quando o autor demonstra a impossibilidade de consegui-los.
Ainda, é possível mencionar a dinamização do ônus da prova como elemento do dever de
auxílio 144 (e também do dever de esclarecimento, como antes mencionado). Esta possibilidade
permite ao magistrado modificar a incidência das normas gerais de distribuição do ônus da
prova para, incidentalmente, adaptar a instrução processual às necessidades e possibilidades
de atuação das partes. Consagra-se daí a isonomia material no processo.

1.7.3. Os deveres das partes.

É possível mencionar, quanto às partes, dois deveres decorrentes da cooperação. O
primeiro deles é o já mencionado dever de esclarecimento, aqui também incidente. As
manifestações das partes em juízo devem ser claras, precisas, não duvidosas. Tanto o juiz
quanto os demais sujeitos do processo devem ser capazes de compreender perfeitamente o
conteúdo dos atos praticados pelos outros. É que a participação da parte no processo se dá
através da prática de atos processuais. Nesta medida, a categoria ato processual está inserida
no gênero fato processual, ou seja, é apta a dar cabo a situação jurídica titularizada por outro
sujeito do processo. Assim, para a escorreita compreensão de todas as possibilidades de agir
(= situações jurídicas) consequentes, a partir de uma atuação antecedente, é necessário que o
ato que lhes deu causa não deixe margem a dúvidas. Em outras palavras, dando conta da

143 DIDIER JR., Fredie. Curso... Ob. Cit., 2015. p. 133.

144 “Seu fundamento [da dinamização do ônus da prova] está na necessidade de velar-se por uma efetiva
igualdade entre as partes no processo e por uma escorreita observação dos deveres de cooperação nos domínios
do direito processual civil, notadamente do dever de auxílio do órgão jurisdicional para com as partes.”
MITIDIERO, Daniel. Colaboração... Ob. cit. pp. 141-142.
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aplicação do dever de esclarecimento tanto às partes quanto ao magistrado:

O dever de esclarecimento possui claramente um duplo sentido vetorial: de um lado,
permite ao magistrado esclarecer fatos e situações jurídicas, dentro da premissa do
máximo aproveitamento e da primazia do mérito; do outro, viabiliza às partes a
potencialidade de obter do magistrado decisões que sejam fruto do debate em
contraditório, desprovidas de dúvidas e obscuridades.145
Por isso, para que a apresentação de defesa seja plena, necessário que os pedidos
sejam claros e que o réu consiga compreender exatamente sobre o que ele e o autor estão a
controverter. Da mesma forma, para a concessão de uma medida de urgência ou da própria
decisão final, é preciso que o magistrado compreenda o objeto do pedido. O que antes se falou
a respeito da necessidade de emenda da inicial esclarecer o autor a respeito do que deve ser
emendado, da mesma forma o autor deve deixar clara sua pretensão.
Outro dever decorrente da cooperação imposto às partes é o dever de litigar com
lealdade. Trata-se de desdobramento da boa-fé processual. As partes devem atuar com
probidade na condução do processo. É um dever de âmbito dos mais amplos, impondo-se na
prática de atos propriamente processuais (=procedimentais) e também nos atos processuais
lato sensu. Mormente com a valorização das tratativas em busca de autocomposição, devem-
se respeitar as expectativas surgidas mesmo através da atuação particular dos sujeitos, fora
dos autos.
Proíbe-se, nesse ponto, as atuações desleais, com má-fé, o abuso de direito e o venire
contra factum proprium no processo. Da mesma forma, é ofensiva à boa-fé processual a
estratégia de “guardar trunfos” para conseguir invalidações e promover dilações indevidas em
momentos avançados da marcha processual. Em suma, pois uma análise mais profunda do
tema fugiria ao âmbito deste trabalho, a atuação da parte não pode visar o prejuízo da outra146.
Diversas são as formas de tutelar e de sancionar os atos praticados com deslealdade.
Por exemplo, ordenada a apresentação de documentos pelo magistrado, ainda que o seu
possuidor saiba que os dados ali constantes irão lhe ser prejudiciais, não se pode negar a fazê-
lo, sob pena de incidir sobre ele presunção ou de o magistrado ordenar a exibição sob pena de
multa diária. Da mesma forma, o sujeito não se pode negar a coleta de material para exame,
sob pena de incidir sobre ele presunção juris tantum a respeito do alegado pela parte que

145 JUNIOR, Humberto Theodoro; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio
Quinaud. Novo CPC... Ob. cit. p. 77.
146 Fredie Didier Jr., diferencia o dever de lealdade do dever de proteção, caracterizando-se este exatamente
pela impossibilidade de se admitir que uma parte cause danos a outra (DIDIER JR., Fredie. Os três modelos...
Ob. cit. p. 214). Não adotamos esta separação por entender que o conteúdo da boa-fé processual e, por
consequência, do dever de lealdade já abrange este caractere. Frise-se: não negamos que haja um dever de
prevenção, conquanto entendamos seu conteúdo inserido no dever de lealdade imposto às partes, e não como um
dever autônomo.
 47

requereu o exame.
Frise-se, não se está a coibir o agir estratégico ou propondo que as partes “caminhem
de mãos dadas” apesar dos interesses opostos. O que o dever de lealdade impõe é uma atuação
ética, não abusiva. E isto não é qualquer novidade. O direito privado há muito, já reconhece a
necessidade de aplicação da boa-fé e de todos os seus corolários nas relações contratuais,
inclusive pelo reconhecimento de deveres pré e pós-contratuais. Não há razão para se
estranhar sua aplicação também no âmbito do processo, com mais força ainda, pois aqui há
outros sujeitos envolvidos (juiz e auxiliares) e interesses em jogo que superam a esfera
eminentemente privada das relações contratuais. Inclusive, se nas relações contratuais já se
entende incidente uma função social dos contratos, com muito mais razão deve-se respeitar
uma função democrática (aqui utilizado como termo mais abrangente que social e para não
confundir com direitos fundamentais de segunda geração) da jurisdição.
A violação dos deveres de colaboração pelas partes, inclusive, pode ser levada em
conta pelo magistrado no momento da formação do convencimento a respeito da causa. Fácil
perceber que a conduta desidiosa dos sujeitos parciais, negando-se a cumprir os provimentos
jurisdicionais ou omitindo-se na apresentação de documentos indispensáveis à solução da
causa, ou furtando-se a exames necessários, por exemplo, pode constituir presunções de que o
direito não lhe assiste. Ainda que não haja a necessidade de a lei explicitar tais hipóteses, há
alguns casos que o próprio legislador previu que a atividade não cooperativa das partes pode
fazer surgir presunções contra si: art. 385, §1°, art. 386 e art. 400, todos do CPC/15; arts. 231
e 232 do CC147.

147 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil – vol.
5, t. 1. São Paulo: RT, 2005. pp. 483-485.
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Cap. 02 – Notas de teoria geral da prova.

2.1. O direito fundamental à prova.

Toda tomada de decisão humana é baseada em um processo de convencimento a
partir da análise de diversos elementos do ambiente que circundam o contexto de fato. A
partir de elementos de prova, em qualquer seara da vida humana, qualquer que seja o meio em
que estejam inseridos os interlocutores, é que se forma o convencimento. No processo o
fenômeno é o mesmo, com a diferença de que há a imputação a certos sujeitos parciais do
ônus de provar o conteúdo de suas alegações, sob pena de sofrerem prejuízos ou não obterem
situações de vantagem através da prestação da jurisdição.
Ainda que o processo cooperativo seja um ambiente dialógico, inserindo-se o
magistrado no debate processual, este se destaca em seu poder-dever de decidir. Os elementos
de prova produzidos ao longo da instrução é que servem ao convencimento, favorecendo a
prolação de uma decisão de acordo com os ditames do contraditório, como já exaustivamente
apontado.
Cada uma das partes aporta juízo a sua versão a respeito dos fatos. O autor, na causa
de pedir remota, o réu através da apresentação de sua defesa direta ou indireta. A partir daí, a
instrução processual passa a se desenvolver como um jogo entre os participantes, ordenando-
se os atos do procedimento em busca da formação da convicção do julgado (mas não só dele).
O novo Código de Processo Civil, diga-se, trouxe novas regras a este jogo, valorizando o
autorregramento da vontade das partes no processo (através dos negócios processuais atípicos,
do incentivo à solução consensual do conflito e do saneamento consensual e compartilhado) e
reforçando os deveres decorrentes da cooperação.
Nesse sentido, o direito à prova é um direito fundamental, derivado dos direitos
fundamentais ao contraditório (art. 5°, LV, CF) e ao acesso à justiça (art. 5°, XXXV, CF),
além de elemento do devido processo legal148 (art. 5°, LIV, CF). O contraditório, em sua
acepção moderna, é princípio central do processo, reconhecido como “direito de influência”,
ou seja, como direito ou possibilidade de influir ativamente sobre o desenvolvimento e o
resultado do processo. Não há melhor instrumento para tal que não a atividade probatória,

148NERY JUNIOR, Nelson. Princípios... Ob. cit. p. 99. No mesmo sentido: CINTRA, Antonio Carlos de
Araujo. Comentários ao Código de Processo Civil – vol. IV. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 11; SANTOS,
Katharine Maia dos.; RABELO, Manoel Alves. Teoria Geral da Prova na Jurisdição Cível: Breves
Considerações. In: ZAGANELLI, Margareth Vetis (coord.). Processo, Verdade & Justiça: Estudos Sobre a
Prova Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 102.
 49

meio para efetiva participação no processo149.

O direito à prova garante ao cidadão – no âmbito de uma democracia solidária e
participativa – a adequada participação no processo, permitindo-lhe submeter ao juiz todos os
elementos necessários à demonstração de suas razões e exigindo do julgador a sua necessária
apreciação, ainda que seja para refutá-las.
En realidad se trata de un derecho fundamental el derecho a probar. Así en cualquier
tipo de proceso las partes ostentam el derecho a proponer los medios de prueba que
consideren convenientes para acreditar lo hechos que fundamenten sus pretensiones
de demanda/acusación o de contestación/resistencia.150
O direito à prova engloba quatro desdobramentos distintos intimamente relacionados
ao contraditório151 ou quatro dimensões materiais titularizadas pelas partes no processo: a) a
oportunidade de requerer a sua produção; b) a oportunidade de participar de sua realização
(garantindo-se a participação); c) o direito de se manifestar nos autos sobre os seus resultados
(contraditório); e d) o direito de que a prova seja valorada (dever de fundamentação das
decisões judiciais).
Como já dito, a nova acepção do contraditório põe o juiz, na instrução, no mesmo
nível das partes, devendo ele promover um diálogo aberto entre os diversos sujeitos
processuais, até a respeito daquelas matérias passíveis de decisão de ofício. Na linha do que
ensina Marinoni, “Isso demonstra que, sem a efetiva participação das partes e a adequada
atuação do juiz, nos vários momentos do procedimento probatório, não há como pensar em
legitimação pela participação e, por consequência, em legitimidade da decisão.”152
O direito à prova é, assim, especialmente após o processo de constitucionalização do
direito153, um direito constitucional material implícito (art. 5°, §2°, CF). Decorre da leitura
sistemática e teleológica dos valores constitucionais, desdobramento do devido processo legal

149“A participação deve dar às partes plena oportunidade de alegar, requerer provas, participar da sua produção
e considerar sobre os seus resultados. Numa palavra: a parte deve ter a oportunidade de demonstrar as suas
razões e de se contrapor às razões da parte contrária.” MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo.
São Paulo: RT, 2013. pp. 463.
150MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 159.
151Como ensina Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “o conteúdo mínimo do principio do contraditório não se
esgota na ciência bilateral dos atos do processo e na possibilidade de contraditá-los (conceito tradicional), mas se
entende a todo o material de interesse jurídico para a decisão, tanto jurídico (…) quanto fático (requerimento de
provas, indicação dos meios de prova, participação na produção da prova, manifestação sobre a prova produzida).
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentário ao art. 5°, LV... Ob. cit. p. 433.
152MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral... Ob. cit. pp. 464. No mesmo sentido: CINTRA, Antonio Carlos
de Araujo. Comentários... – vol. IV.Ob. cit. p. 12.
153 “Com a evolução do Direito, as Constituições do pós-guerra, especialmente a italiana e a alemã,
influenciadas diretamente por regras internacionais previstas na Declaração Universal dos Direitos do Homem e
na Convenção Européia de Direitos Humanos, passaram a tratar a prova como um direito das partes e a atividade
de reconstrução dos fatos no processo como de interesse tanto do juiz quanto das partes, já que indispensável à
justiça da decisão.” GIANNICO, Maricí. A prova no código civil: natureza jurídica. São Paulo: Saraiva, 2005. p.
107.
 50

e aspecto fundamental das garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório. Além

disso, o direito à prova é previsto em dois tratados internacionais recepcionados pelo sistema
brasileiro: a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e
o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos.
Deve-se assegurar aos sujeitos interessados do processo a disponibilidade de todos os
meios de prova necessários à comprovação de suas alegações de fato, mas não só isso. O
direito à prova abrange também a necessidade de não ser a parte surpreendida com prova não
posta ao contraditório154, seja porque não houve debate a seu respeito, seja porque a decisão
se baseou em prova produzida sem a participação dos sujeitos interessados do processo. As
próprias cláusulas de não surpresa no CPC/15 (arts. 9° e 10), fundamentam esta compreensão.
Em tema de contraditório e prova, nenhum litigante pode ver-se repelido em razão
de prova de cujo conhecimento não teve possibilidade de acesso. Ademais, o órgão
judicial, na motivação in facto da sentença, não é dado levar em conta senão
elementos probatórios colhidos segundo procedimento em que as partes hajam tido
oportunidade real (e não apenas nominal) de participar.155
Merece atenção, neste diapasão, a diminuição, no texto do CPC/15, dos termos “livre”
e “livremente”156 quando se trata do convencimento do magistrado. É que o convencimento
não é “livre”, mas limitado pelos elementos constantes nos autos e pelo debate processual.
Assim, o sistema da persuasão racional põe limites à atuação do juiz. Deixando de se falar
em livre convencimento, reforça-se a necessidade de respeitar o contraditório e o dever de
fundamentação das decisões.
Contudo, não se trata o direito à prova de direito absoluto, podendo ser limitado,
excepcionalmente, por um juízo de proporcionalidade 157 , quando em conflito com valores
consagrados. Como direito fundamental, sua interpretação deve ser ampla e flexível,
conquanto possa ser regulado, desde que mantido hígido seu núcleo essencial158. Por exemplo,
admite-se que o advogado ou psicólogo indicado como testemunha deixe de colaborar sob a
tutela constitucional do sigilo profissional (art. 5°, XIV, CF). Há, ainda, limites positivos e
negativos decorrentes do próprio procedimento, adotado como ocorre, por exemplo, no
mandado de segurança (que exige a chamada prova pré-constituída), ou na ação de

154“Em outra perspectiva, admitindo-se a prova como argumento de discussão, as novidades na valoração dos
fatos pelo juiz devem ser obrigatoriamente debatidas com as partes. Resgata-se a humanidade no debate judicial.
A “verdade” abandona a perspectiva matemática, para ser mais acessível ao contingente, adequada à sociedade e
ao tema discutido.” ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 75.
155OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Comentário ao art. 5°, LV... Ob. cit. pp. 433.
156Vide, p.ex., art. 480, §3° do CPC/15 (em comparação ao art. 439, parág. único do CPC/73); art. 369 do
CPC/15 (que retirou a expressão “livre” constante no original do PL 166); art. 371 do CPC/15 (em comparação
ao art. 131do CPC/73); art. 426 do CPC/15 (em comparação ao art. 386 do CPC/73).
157MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus... Ob. cit. p. 91.
158MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 159-160.
 51

desapropriação (que exige a realização de perícia)

O novo Código de Processo Civil, apesar do que já apontamos, não promoveu
grandes mudanças nos preceitos (= âmbito textual) que tratam da parte geral de provas, se
comparado ao CPC/73. Contudo, a partir das premissas do processo cooperativo, as normas (=
âmbito normativo) que tratam sobre a parte geral do direito probatório sofreram modificações
relevantes, que merecem apontamento na estrutura deste trabalho. Com o reconhecimento do
processo como uma estrutura dialógica, é indispensável que alguns temas tradicionais sejam,
ainda que resumidamente, revisitados. Especialmente quanto à produção da prova técnica e
científica, importa ter em mente que todas as etapas de produção dependem da atuação
cooperativa dos sujeitos que atuam no processo159, como já se pode perceber no momento em
que abordamos os deveres de cooperação.

2.2. Acepções do termo prova.

O vocábulo “prova” é plurívoco e sua utilização muitas vezes pode causar confusão
se analisada fora do contexto em que inserido. Isto ocorre porque falar de provaimplica tratar
de ao menos três momentos diferentes no processo160. Daí decorre a dificuldade em defini-lo.
Primeiro, é possível identificar “prova” como ato de provar ou fazer prova. Ou seja,
confunde-se com a própria atuação do sujeito no sentido de fornecer meios à instrução que
corroborem com as suas alegações. Trata-se, aqui, de uma atividade probatória ou instrutória.
Na linha do que afirma Carnelutti: “prueba, como sustantivo de probar es, pues, el
procedimiento dirigido a tal verificación.”161
O segundo significado é aquele que trata “prova” como meio de prova, ou seja, como
os instrumentos aptos a aportar ao processo os elementos necessários ao convencimento. Os
meios de prova materializam as técnicas de extração do elemento de prova de sua fonte. É
nesse sentido que se fala em prova pericial ou prova documental, por exemplo.
Por fim, a terceira acepção de “prova” refere-se aos resultados que decorrem dos
meios de prova, ou seja, da capacidade de convencimento que os elementos de prova dali
extraídos apresentaram. Normalmente, esta utilização do termo prova está na fundamentação

159Aponta, neste sentido: MENEZES, Paula Bezerra de. Novos Rumos... Ob. cit. p. 82.
160 O fazemos com base na lição de Moacyr Amaral Santos em: SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária
no Cível e Comercial – vol. 1. São Paulo: Max Limonad, 1954, pp. 11-12 No mesmo sentido e apontando as
dificuldades em definir “prova” face à presença de diversas concepções, da abrangência do instituto, seus
resultados, finalidades e relação com o processo de valoração: MORALES, Rodrigo Rivera. La prueba... Ob. cit.
pp. 29-32.
161 CARNELUTTI, F. Instituciones de Derecho Procesal Civil – t. 1. Buenos Aires: Ejea, 1973, p. 331. Apud
MORALES, Rodrigo Rivera. La prueba... Ob. cit. p. 29.
 52

das decisões, onde o magistrado justifica as razões de decidir, baseado no que restou provado,
sobre o que se fez prova.
A definição proposta por Marinoni e Arenhart parece identificar as duas últimas
compreensões acima indicadas. Entendem os autores que a prova “é todo meio retórico,
regulado pela lei, e dirigido, dentro dos parâmetros fixados pelo direito e de critérios
racionais, a convencer o Estado-juiz da validade das proposições, objeto de impugnação,
feitas no processo.”162
Sem dúvida, esta variedade de compreensões que pode adquirir o termo permeia o
manejo da matéria. Não há se falar em maiores dificuldades, todavia, especialmente pelo
contexto em que empregado o vocábulo. Resta apontar, assim, a importância da compreensão
do sentido em que está sendo empregado o termo. Neste trabalho, da forma que comumente
ocorre no tratamento do tema, nos utilizamos dos três significados apontados.

2.3. Finalidade da prova.

Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira apresentam de forma sucinta:
Há basicamente três teorias que visam a explicar a finalidade da prova: a) a que
entende que a finalidade da prova é estabelecer a verdade; b) a que sustenta ser sua
finalidade fixar formalmente os fatos postos no processo; c) a que entende que a sua
finalidade é produzir o convencimento do juiz, levando-o a alcançar a certeza
necessária à sua decisão.163
Marinoni e Arenhart, ao tratar do problema da verdade no processo, apresentam
perspectiva de grande interesse: “Como é lógico, uma decisão definitiva é legítima quando
resulta de um processo que confere às partes a devida oportunidade de participação. É essa
participação que legitima a coisa julgada material, e não o encontro da verdade dos fatos.”164.
A oportunidade de participação de todos os sujeitos processuais é indispensável à legitimação
da prestação da atividade jurisdicional. Continuam os autores:
É certo que o juiz deve buscar se convencer da verdade. Mas, essa convicção se faz
com base na argumentação ou nas provas trazidas ao processo, inclusive as
determinadas de ofício, o que gera uma verdade construída no processo. O que
legitima a decisão jurisdicional ou a coisa julgada é a devida participação das partes
e do juiz, ou melhor, as próprias regras que criam as balizas para a construção da
verdade processual.165

162 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova e Convicção. São Paulo: RT, 2015. p. 72.
No mesmo sentido, afirma Rodrigo Rivera Morales: “”En la concepción procesal probar expresa uma actividad
racional dirigida a contrastar uma proposición. Se puede decir que el resultado de la prueba es una afirmación.”
MORALES, Rodrigo Rivera. La prueba... Ob. cit. p. 29.
163 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual
Civil – vol. 2. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 49.
164MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, t. 1. Ob. cit. p. 122.
165Idem. Ib idem., p. 134. No mesmo sentido, Ravi Peixoto e Lucas Buril: “Ao juiz, então, não cabe encontrar a
verdade, mas, como política de qualidade para o processo, admitir que busca a verdade, servindo tal ideal como
 53

A verdade, como essência, é inalcançável166; a segurança para as decisões judiciais,

decorrente do debate democrático no processo, é exigência. A verdade, então, passa a ser um
valor, um objetivo que, apesar de inatingível, preenche o significado do processo como
veículo de prestação de uma atividade jurisdicional justa e legítima. Busca-se a convicção de
verdade no processo.
Os debates acerca das três teorias a respeito da finalidade da prova são responsáveis
por ocupar bibliotecas inteiras, razão pela qual nessas notas, não podemos aprofundar e
discutir cada uma delas. Assim, afastando a ideia de que a finalidade da prova se liga à
descoberta da verdade (pois esta é inalcançável), nosso posicionamento é por uma quarta
visão a respeito da finalidade da prova, senão uma variação da ideia de que a finalidade da
prova é convencer167.
Parece-nos que a prova, de fato, tem por finalidade o convencimento. A prova é

fundamento axiológico para a prestação jurisdicional, legitimando-a eticamente, no entanto, tendo plena ciência
do intransponível limite de sua atividade cognitiva: deve atribuir significado (valorar) às proposições de fato das
partes. A 'verdade' atingida no processo é dialética, alcançada mediante o convencimento intersubjetivo pelo
discurso, tendo fundamento no procedimento e na autoridade do mesmo, como meio coercitivo de objetivação.
Em outras palavras, a busca da verdade é um dos elementos essenciais à legitimação da atuação jurisdicional
mediante o processo.” MACÊDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus... Ob. cit. p. 66.
166Nesse sentido, AROCA questiona qual a função da prova. Há estreita relação, ainda que multívoca, entre
prova e verdade. A prova, talvez, figure como um elemento de busca aproximada da verdade. O processo não
pode abrir mão de chegar o mais próximo da realidade, ainda que, em face da constatação de que os fatos são
únicos e irrepetíveis, o máximo que se pode buscar da verdade é uma aproximação, da qual não pode fugir o
processo, ainda que se tenha consciência de que o fato que se deseja provar não será mais reproduzido. In.:
AROCA, Juan Montero. Ob. Cit., pp. 501-502. Interessante, neste ponto, a opinião de Michele Taruffo que,
apesar dos grandes debates travados entre tais autores, no ponto, concorda. Para o italiano, no processo só se
pode falar em verdade relativa, dado que verdades absolutas são patrimônios de certa metafísica ou religião. A
verdade no processo, então, seria somente uma reconstrução aproximada dos fatos. Em suas palavras: “Esto
lleva a excluir que se pueda verdaderamente aplicar en el contexto processal – a pesar de la existencia de una
literatura bastante amplia em esto sentido – una concepción radicalmente 'narrativista' de la verdad, según la cual
la verdad de un enunciado fáctico podría depende tan sólo de su coherencia con otros enunciados, en el marco de
una narración asumida como la única dimensión en la que tiene sentido hablar de los hechos.” TARUFFO,
Michele. Consideraciones sobre la Prueba y Motivación de la Sentencia Civil. Santiago de Chile: Editorial
Metropolitana, 2012. p. 31. Ainda: “Quando se afirma que a prova não pode traduzir a verdade, alude-se a uma
ideia que há muito tempo está presente na filosofia. O que se quer dizer, mais precisamente, é que a essência da
verdade é inatingível. E não apenas pelo processo, mas por qualquer mecanismo que se preste a verificar um fato
passado.” MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, t. 1. Ob. cit. p. 121.
167 Posicionamento este, inclusive, já sinalizado pelos autores há pouco referidos. DIDIER Jr., Fredie;
OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p. 50. Entendo que a
finalidade da prova é convencer o julgador: MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil–
tomo IV, arts. 282 – 433. Rio de Janeiro: Forense, 1974. p. 225. Ainda: “Da pequena incursão feita sobre alguns
avanços na teoria do conhecimento pode-se extrair que a função da prova é prestar-se como peça de
argumentação no diálogo judicial, elemento de convencimento do Estado-jurisdição sobre qual das partes deverá
ser beneficiada com a proteção jurídica do órgão estatal.” MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Cruz. Comentários... – vol. 5, t. 1. Ob. cit. p. 83. A mesma referência é encontrada na página 87 do trabalho,
onde afirmam que “a prova não se presta à reconstrução da verdade – caso em que, as conclusões judiciais,
como exercício de mero silogismo, deveriam ser, inexoravelmente, as mesmas – , mas a apoiar a argumentação
retórica das partes (e também do magistrado) sobre a controvérsia exposta.”No mesmo sentido: CASTRO,
Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. p. 6; MANZANO, Luíz Fernando de Moraes. Prova
Pericial: Admissibilidade e assunção da prova científica e técnica no processo brasileiro. São Paulo: Atlas,
2011. p. 7.
 54

elemento de persuasão. “A prova, nesse sentido, visa à formação do convencimento do juiz

(iudici fit probatio) sobre a existência ou não dos fatos constantes do thema probandum.”168
Não somente, todavia, o do magistrado, também o das próprias partes. Ainda que de maneira
mediata, deve-se compreender que a capacidade que as provas têm de convencer irradia tanto
sobre o magistrado quanto sobre as partes, e não somente sobre a parte contrária.
Sem dúvida, a finalidade primária ou direta é o convencimento do magistrado, pois
ainda é este sujeito que exerce o poder-dever de decidir, ou seja, é ele que, ao fim e ao cabo,
proferirá decisão solucionando o conflito. Contudo, não se pode fugir da perspectiva de que a
prova produzida serve a influenciar a conduta tanto daquele que a produz quanto do seu
interlocutor parcial (para não dizer adversário). O sujeito responsável pela produção da prova
pode reforçar a sua crença a respeito do seu direito, ou convencer-se de que não titulariza
aquela situação jurídica, ou ainda de que não pode prová-la. O mesmo pode ocorrer para a
outra parte, tendo contato com a prova por ela não produzida. Sendo a prova uma
representação linguística controlada pelo procedimento a respeito de um dado fático já (ou
não) ocorrido169, as diversas versões, roupagens e reinscrições do fenômeno passado podem
alterar a percepção que os próprios sujeitos têm a respeito dos dados de representação fática
que aportam ao processo.
As condutas dos sujeitos parciais da relação processual podem ser diretamente
influenciadas a partir dos resultados da atividade probatória. A busca de uma solução
consensual, a crença na potencialidade do recurso, a necessidade de requerer a produção de
uma nova prova, o reforço de certa argumentação... Enfim, o processo muda, para partes e
para juiz, a depender do (in)sucesso das diligências instrutórias, pois as partes também
formam juízo a respeito do material produzido.
Ocorre que esta influência direta não é suficiente para se justificar a aposição do
convencimento das partes como uma finalidade da prova. É preciso, para fundamentar esta
afirmação, um olhar na parte geral das normas fundamentais do novo Código de Processo
Civil. Referimo-nos à ideia de que o processo será ordenado pela conduta de boa-fé, em busca

168CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006. p. 19.
169 “Cada prova é um fenômeno; é, pois, uma representação de uma dada realidade, mas apenas uma
representação e nunca mais que isso. É uma parcela fenomênica no inatingível número que se pretende atingir.”
ANDRADE, Osvaldo Lucas. Númeno e Fenômeno: Impossibilidade e Necessidade de Certeza no Processo
Probatório. In: ZAGANELLI, Margareth Vetis (coord.). Processo, Verdade & Justiça: Estudos Sobre a Prova
Judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 228. Sob uma perspectiva menos filosófica e mais dogmática,
entendem Marinoni e Arenhart que “A prova, então, assume condição de um meio retórico, regulado pela lei,
dirigido a, dentro de parâmetros fixados pelo Direito e de critérios racionais, convencer o Estado-juiz da
validade das proposições, objeto de impugnação, feitas no processo.” os autores, então destrincham, no que
segue, o conceito de prova apresentado. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.
Comentários... – vol. 5, t. 1. Ob. cit. pp. 84-87
 55

de uma solução cooperativa dos conflitos em tempo razoável, sendo dever de todos aqueles
que atuam no processo fomentarem o debate e a solução consensual dos conflitos. Pode-se
dizer, então, que o fomento à autocomposição é um valor adotado pelo novo ordenamento
processual. Daí, por este valor ser apreendido dos capítulos das normas fundamentais, deve
servir à interpretação e concretização de todo o conteúdo normativo do novo código.
Dessa forma, o fundamento para a afirmação de que a finalidade da prova também é
convencer as partes ganha muito mais força, na medida em que a influência que a atividade
probatória pode causar na atuação dos sujeitos parciais deve ser dirigida (quando possível, por
óbvio) à solução autocomposta dos conflitos. Perceba-se, desde que garantida a isonomia
(também norma fundamental), a solução consensual dos conflitos é a que mais se ajusta aos
valores consagrados nas normas fundamentais do CPC/15 e, ainda, serve não somente a
resolver o conflito, mas a solucioná-lo de forma a atingir um grau de satisfação maior dos
interessados.
Enfim, a finalidade é prática: convencer juiz e partes.

2.4. Destinatários da prova.

O tema tem grande ligação com o afirmado no tópico anterior e segue raciocínio
semelhante. O destinatário imediato da prova é o juiz, pois ele deve se desincumbir do seu
poder-dever de decidir. Daí, o seu convencimento deve ser destacado, pois caso as partes não
se autocomponham, hão de se submeter à decisão do Estado-Juiz.
Contudo, se a finalidade da prova é também convencer as partes, não se pode negá-
las também como destinatárias da prova produzida. Mais que isso, o debate a respeito das
provas deve ser amplo, exercendo-se o contraditório substancial. Diga-se, inclusive, não há
como vislumbrar um sucesso maior na produção da prova senão quando convence a parte
situada no polo contrário da relação. É esta prova que irá dar cabo à autocomposição do
conflito.
Por isso, assim como a finalidade da prova é convencer juiz e partes, também estes
são seus destinatários indiretos 170 . Pode-se afirmar, de uma forma geral, ser mais
tecnicamente adequado defender que o processo é o destinatário da prova171.

170Nesse sentido, tratando do processo penal: BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo
penal. São Paulo: RT, 2011. p. 124.
171Expressando a mesma opinião: CARVALHO, Nathália Gonçalvez de Macedo. Introdução ao federal rules of
evidence e os pontos de encontro com o Código de Processo Civil 2015. JOBIM, Marco Félix; FERREIRA,
William Santos (coords). Direito Probatório. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 869. Veja-se, ainda, o Enunciado n°
50 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer
 56

2.5. Da comunhão da prova ou aquisição processual da prova.

A prova produzida é um ato-fato processual. Vez produzida incorpora-se ao processo,
apta a produzir seu efeito independentemente da vontade de quem produziu. A prova é do
processo e não de quem a promove. “A prova adere ao processo”172. Importa que a prova
exista e seja válida (admitida) e daí apta está a influir no convencimento. Irrelevante saber
quem fez o aporte, pois não pertence à acusação ou à defesa173. A prova “rigorosamente, não
tem titulares, havendo apenas destino (os autos) e destinatários, que são todos que possam,
dentro dos limites legais, utilizarem-se no acervo probatório que, ao final, deve ser
considerado como um todo unitário.”174
Tratar de comunhão da prova ou de aquisição processual da prova175 significa que,
admitida no processo, a prova serve a todos os sujeitos da mesma forma. Sua interpretação
deve ser homogênea, não importa quem a tenha trazido ao processo. Assim, a eficácia da
prova no processo é a mesma, sempre, para beneficiar ou prejudicar. Há o art. 371 do CPC/15,
afirmando, nesse sentido, que o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente
do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento.
O ato de produzir prova é ato alternativo176, vocacionado ao benefício daquele que o
produz. Contudo, uma vez no processo, sai do âmbito de disponibilidade de quem a
providenciou. Seu resultado não necessariamente beneficiará quem produziu, sendo possível
vislumbrar hipótese em que a prova produzida pelo autor seja prejudicial à prova do fato
constitutivo, tanto quanto a prova produzida pelo réu seja prejudicial no acertamento dos fatos
extintivos, modificativos e impeditivos.
A percepção completa deste princípio leva a crer que o elemento vontade não é

uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do
juiz.”
172DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
91.
173 CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. p. 80.
174 FERREIRA, William Santos. Princípios Fundamentais da prova cível. São Paulo: RT, 2014. p. 128.
175 William Santos Ferreira não reconhece as expressões como sinônimas, mas sim complementares. Para o
autor, falar em “comunhão da prova” valoriza o elemento subjetivo a respeito de quem pode se valer da prova
produzida. Já “aquisição da prova” denota um elemento objetivo, ligado à ideia de que a prova é do processo.
Afirma, ao fim: “As duas denominações expressam características elementares e não devem ser utilizadas como
denominações sinônimas, mas sim complementares. Para exata compreensão é altamente indicada a utilização
das duas denominações cumulativamente, princípios da aquisição e comunhão da prova.” Idem. Ib idem. pp.
130-131.
176 À exceção do regime especial dado à confissão, caracterizada como ato determinante, ou seja, vocacionado a
prejudicar a posição jurídica de quem o praticou.
 57

relevante para a admissibilidade da prova ou sua valoração. Por isso não é relevante saber
quem produziu ou qual a intenção em produzi-la. Válida a prova, e aí admitida, não há se
questionar de quem partiu a iniciativa para sua produção, na medida em que passa a ser do
processo e será valorada em benefício ou prejuízo de quem quer seja atingido por sua
valoração. É preciso aqui abrir um parêntese para diferenciar uma nuance: o comportamento
dos sujeitos parciais do processo durante a instrução pode servir ao juiz na análise do
comportamento processual das partes. Esse elemento, todavia, não pode ser levado em conta
no momento de analisar o resultado da atividade. Ainda que a desídia possa demonstrar má-fé
ou até fazer crer que à parte não interessa a produção da prova (o que é um indício de que não
tem razão), uma vez produzida, este comportamento não pode compor a avaliação do seu
resultado. Isto, porque o elemento volitivo não serve a valoração do elemento de prova.

2.6. Sobre o direito processual e o direito material.

2.6.1. Da distinção tradicional.
É clássica a diferenciação entre normas processuais e normas materiais no estudo da
teoria da norma jurídica. Coloca-se a distinção em razão das vicissitudes que cada uma das
espécies apresenta no momento de interpretação e aplicação. Tradicionalmente se diz que as
normas processuais são direito“adjetivo”, enquanto as normas materiais configuram direito
“substantivo”. Estas informam uma relação jurídica material entre os sujeitos, com conteúdo
apto à constituição de situações jurídicas substanciais, conformando direitos, deveres, ônus,
poderes, faculdades, etc. Já as normas processuais, adjetivas, regulam a forma de tutela
jurídica dos direitos através do processo, regulando o agir processual e materializando
instrumento de tutela jurídica das situações substanciais – o processo não é um fim em si
mesmo177.
Contudo, é importante desde já atentar que tal distinção não é rigorosa, na medida
em que se reconhece ao direito de ação (=ação processual) natureza autônoma, independente
do direito substantivo, podendo ser exercido ainda que posteriormente a relação material
(=ação material) não seja demonstrada. Tudo isso, desde que se filie à teoria dualista da ação,
como aqui se faz, põe ao estudo a dificuldade de se enfrentar situações limite onde não se
possa, com certeza, delimitar a natureza processual ou material de certa norma jurídica. É que

177“Esse entendimento encontra substrato na constatação de que o processo não constitui fim em si mesmo, na
idéia de seu caráter essencialmente instrumental, concepção hoje totalmente pacífica e bem espelhada pela
própria evolução histórica do direito processual: confusão inicial entre direito e processo, autonomia absoluta do
direito processual, interação dialética entre direito e processo, entre substância e forma.” OLIVEIRA, Carlos
Alberto Alvaro. Do formalismo... Ob. cit. p. 234.
 58

a ação é o ponto de contato necessário entre os aspectos substancial e processual.

A teoria dualista da ação pretende ver uma necessária etapa prévia – ação de direito
material – como essência das sentenças de procedência (plano material), escorada e
amparada judicialmente em um direito processual de “ação” (assim com aspas, para
diferenciar da ação de direito material) abstrato e autônomo, posto frente ao Estado,
em razão da autotutela vedada ao particular; portanto, duas ações, dualistas, uma
ação de direito material, e outra “ação” de direito processual.178
Por isso, como afirma Tercio Sampaio Ferraz Jr., tal distinção “tende a cair em
desuso” 179 . É exatamente esta “zona cinzenta” ou de indeterminação, fronteiriça entre as
normas de direito processual e direito material, sobre a qual se pretende debruçar, em linhas
gerais, que impõe dificuldades ao controle da prova. É que “Os próprios critérios usados para
a distinção – direito material ou direito processual – possuem fronteiras obscuras e definições
imprecisas, especialmente quando considerados em situações limítrofes.” 180 E o direito
probatório, acrescente-se, é um dos pontos de contato desta área de indefinição, podendo-se
perceber na doutrina um insolúvel debate a respeito da natureza das normas sobre prova. Esta
constatação, adiante-se, é necessária à compreensão do problema de que o controle da prova
envolve aspectos processuais e substanciais, o que exige dos sujeitos do processo a ampliação
do diálogo processual como fortalecimento dos instrumentos de controle recíproco. Isto posto,
a insegurança que decorre das próprias normas sobre prova é (ou deve ser) reduzida pelo
fortalecimento do diálogo. Não é à toa a tamanha importância que adquire o contraditório no
estudo do direito fundamental à prova.
O processo é instrumento para a tutela dos direitos materiais, ao mesmo tempo em
que é por ele preenchido, em uma relação de circularidade. Se ao processo cabe a função de
concretização dos direitos materiais, o direito material põe-se como o valor regente da criação,
interpretação e aplicação das regras de processo. Conforme aponta Fredie Didier Jr., “não há
processo oco”181. Os dois planos se unem no processo, em uma comunicação de mão dupla,
engrenagem para o exercício da ação e prestação da jurisdição.
De toda forma, atente-se à clássica distinção oferecida por Marcos Bernardes de
Mello:
Diz-se de direito material toda norma jurídica de cuja incidência resultam fatos
jurídicos que têm por eficácia a criação e a regulação de direitos → ← deveres, de
pretensões → ← obrigações, ações → ← situações de acionado e exceções → ←

178ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 196.

179 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. São Paulo:
Atlas, 2003. p. 144. Pela lição, é possível compreender que a noção de adjetivo não é rigorosa em função do
direito de ação, pois não depende de um direito material, na medida em que pode ser exercido ainda que, ao fim,
entenda-se por não haver o direito substancial objeto da ação (=demanda) e, ao mesmo tempo, tem um que de
substancial, pois direito fundamental de ação, autonomamente exercido.
180 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, t. 1 Ob. cit. p. 350.
181DIDIER JR., Fredie. Curso... Ob. Cit., 2015. pp. 37-39.
 59

situações de excetuado, que definem licitude ou ilicitude de condutas, estabelecem

responsabilidades, prescrevem sanções civis ou penais, criem ônus ou premiações,
dentre outras categorias eficaciais dessa natureza. De direito formal, ao contrário,
são as normas que regulam a forma dos atos jurídicos ou o modo de exercício dos
direitos, que prescrevem, exclusivamente, ritos, prazos, competências e formas
processuais. Estas não atribuem direitos passíveis de subjetivação, nem mesmo
direitos transisndividuais, apenas instituem instrumentos destinados à plena
veridicidade do direito material.182
No que refere à prestação da atividade jurisdicional, da dicotomia entre as normas
materiais e processuais decorre diferente classificação quanto aos defeitos em sua aplicação:
não sendo observada norma jurídica material, estar-se-á diante de error in judicando,
enquanto se não for observada a norma processual, o caso é de error in procedendo183.
Doutra forma, há muito já se afirmou que a localização topográfica de uma norma
não é suficiente para determinar sua natureza, sendo necessário observar seu objeto para se
determinar a natureza de uma norma como processual ou material. “É certo que esse critério
topográfico pouca, ou nenhuma, importância tem para a definição da natureza das regras;
entretanto, permitem apontar para a polêmica que se trava quanto a essa essência.”184
De fato, as normas jurídicas materiais tratam das relações jurídicas substanciais
entre os sujeitos, apontando a opção do ordenamento jurídico entre interesses conflitantes; já
as normas processuais disciplinam o poder do Estado na solução de tais conflitos através do
exercício da jurisdição, não possuindo uma opção prévia de prevalência entre os interesses
materiais, mas somente oferecendo-as condições de proteger de forma (pretensamente) efetiva
os seus direitos. As normas sobre prova, por exemplo, encontram espaço tanto no código civil
quanto no Código de Processo Civil, havendo normas processuais e materiais em um e em
outro código.
Além disso, outro fenômeno que impõe a relativização da dicotomia é o processo de
constitucionalização do direito, trazendo ao status constitucional diversas normas regentes do
processo. De fato, estão inseridos em nossa Constituição diversos princípios processuais, com
destaque para o devido processo legal, o contraditório, a inafastabilidade da jurisdição, por
exemplo, além de regras processuais como o dever de motivação das decisões judiciais e de
publicidade do processo (art. 93, IX, da CR).
O processo absorve, assim, os valores fundamentais do ordenamento jurídico. Tal
constatação faz perceber que o processo não conforma um ambiente ideologicamente neutro,
muito pelo contrário, o processo é informado pelas opções valorativas da Carta, mormente

182MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. São Paulo: 2007. p. 32.
183CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria
Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 95.
184MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, t. 1. Ob. cit. p. 345.
 60

pela proposta de retomada de valores, característica do marco neoconstitucionalista. Nesse

sentido, a lição de Arruda Alvim:
Já se verificou que o processo civil é inspirado em princípios fundamentais, e, assim
sendo, finalisticamente suas normas têm, a nosso ver, caráter ideológico, o que se
torna evidente ou perceptível quando observamos as relações íntimas do Direito
Processual Civil com o Direito Constitucional.185
A partir daí pode-se afirmar que este Direito Constitucional Processual consagra
direitos fundamentais processuais, indispensáveis à prestação da jurisdição em um ambiente
de solidariedade social, diálogo e respeito à dignidade da pessoa humana. A nossa
Constituição consagra, dentre outros, o direito fundamental ao processo devido, o direito
fundamental ao contraditório e o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva,
indissociáveis dos princípios processuais acima referidos.
Assim, a teoria dos direitos fundamentais pode ser pensada como uma teoria dos
princípios, já que eles exercem uma função axiológica no sistema, para a normatização de
seus valores e a instituição de fins 186 . Estando, então, intimamente ligados os princípios
(como espécie de norma jurídica) aos direitos fundamentais, não podem ser estudados em
apartado.
Os princípios são espécie normativa marcada por possuir um caráter menos
descritivo que as regras e mais finalístico, na busca por um estado ideal de coisas 187 , ao
mesmo tempo em que consagram direitos fundamentais que possibilitam sua concretização.
Esses direitos fundamentais, informados por uma dupla perspectiva, têm em seu caráter
subjetivo a instituição de direitos judiciáveis, ou seja, situações jurídicas substanciais ativas
para os cidadãos. Por outro lado, sob a perspectiva objetiva, os direitos fundamentais servem à
estruturação do ordenamento jurídico, condicionando a produção de normas jurídicas no
ordenamento, servindo como parâmetro de controle.
As normas que consagram direitos fundamentais têm aplicação imediata (art. 5°, §1°,
CF/88), obrigando o legislador a criar normas processuais em conformidade com
elas e, ainda, adequadas à tutela das situações jurídicas ativas (principalmente os
direitos fundamentais).188
Dessa forma, chega-se à conclusão de que os princípios processuais são normas com
um aspecto inegavelmente material, aptas a conformar situações jurídicas substanciais, não se
resumindo a somente regular a forma de tutela de direito. Inclusive, os direitos fundamentais
consagrados a partir dos princípios processuais, eles próprios, podem ser objeto de tutela

185 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: RT, 2011. p. 146.
186 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral... Ob. cit. pp. 65-69
187 Não pretendemos, neste trabalho, discutir a diferença entre princípios e regras. Apenas nos interessa
tratarem de espécies de normas, com características diferentes.
188 DIDIER JR., Fredie. Curso... vol. 1. Ob. cit., p. 41.
 61

jurisdicional quando desrespeitados.

Por outro lado, também não se nega que os princípios processuais apresentam uma
dimensão formal, na medida em que, apesar de não serem normas eminentemente descritivas,
são aplicadas no processo a partir das decisões judiciais que os concretizam – afirmam as
condutas que preenchem seu objeto – preocupadas com a ordenação da atividade estatal de
tutela dos direitos. Assim, podem servir também de instrumento à tutela de outros direitos
através do processo, orientando as condutas sem uma opção prévia pela posição jurídica
substancial de uma parte ou outra. A relação entre os planos material e processual é
comunicativa, dialética, conformada por influências mútuas de um plano a outro.
Como afirma Hermes Zaneti Júnior:
No Estado Democrático Constitucional, entende-se que a relação só pode ser
dialética, de complementaridade, ou seja, uma teoria circular dos planos do direito
material e do direito processual, de maneira que o direito material sirva ao processo
e, por sua vez, seja servido por ele.189
O autor, de forma refinada, elabora uma teoria circular dos planos do direito
material e do direito formal. Informa exatamente a ideia de recíproco condicionamento entre
as normas adjetivas e materiais, informando-se mutuamente. A relação é indissociável, eis que
o direito material levado ao processo é volatilizado190 quando passa a figurar como objeto
daquele, exigindo do procedimento uma resposta que substitui a certeza inerente ao direito
material. Para o autor, “o processo devolve (sempre) algo diverso do direito material
afirmado pelo autor na inicial, algo que por sua vez é diverso mesmo da norma expressa no
direito material positivado” 191 É como já se pode afirmar: a prestação da atividade
jurisdicional é criativa; o procedimento é informado e condicionado pelo direito material e, ao
mesmo tempo, legitimado pelo ambiente dialógico do processo cooperativo.
Quando o intérprete se depara com um preceito normativo, por exemplo, o art. 5°,
LIV da CR, onde se consagra o devido processo legal, está diante de um direito fundamental
judicializável e de um princípio processual. Perceba-se: o devido processo legal pode servir
tanto como objeto do processo (aspecto material) quanto como ordenador do procedimento,

189ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 58. A respeito, de destacar as poéticas
palavras do autor: “Da mesma maneira que a música produzida pelo instrumento de quem lê a partitura se torna
viva, o direito objetivo, interpretado no processo, reproduz no ordenamento jurídico um novo direito. Tal é a
teoria circular dos planos.” (p. 214).
190Esclarece o autor: “Não se diga que a jurisdição não atua sobre hipóteses, que atua exclusivamente sobre
fatos reais, o mais certo que se tem hoje é a afirmação da incerteza consubstancial à discussão judicial. O
direito material, quando levado a juízo, se torna uma expectativa, se volatiliza toda a certeza que eventualmente
tem seu requerente, ou mesmo a que lhe parece oferecer o ordenamento jurídico material.” ZANETI JÚNIOR,
Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 204.
191Ib. ib idem. p. 191.
 62

impondo condutas aos sujeitos processuais (aspecto formal)192.

Em face desta dupla perspectiva, impõe-se a releitura da tradicional distinção entre
normas processuais e materiais, visto o caráter bifrontal 193 de certos institutos, como os
direitos fundamentais processuais. Não se pode deixar de lembrar, sempre, que os planos
material e processual se comunicam e condicionam reciprocamente, pois “interdependentes e
complementares.”194

2.6.2. Sobre a (in)disponibilidade das normas processuais.

Outra distinção clássica quando se contrapõem as normas processuais às normas
materiais diz respeito à regra da indisponibilidade das normas processuais em contraponto à
regra da disponibilidade das normas materiais. É que, tradicionalmente, sempre se teve como
necessidade premente a certeza do procedimento. Piero Calamandrei, em suas Instituições,
bem expõe a questão:
esta certeza não existiria se o indivíduo que pede justiça não soubesse exatamente
quais são os atos que deve realizar para obtê-la, quais as vias a que deve recorrer
para chegar ao juiz, para fazer-se ouvir por ele e para obter, concretamente, aquela
garantia jurisdicional que a norma promete abstratamente. A regulamentação das
formas processuais serve precisamente para isto: as regras do procedimento são,
substancialmente, uma espécie de metodologia fixada pela lei para servir de guia a
quem pede justiça(...)195
O problema é que nem sempre essa metodologia fixada é adequada ao direito
material objeto do litígio. É de conhecimento corrente que a forma pela forma não se justifica.
É a reaproximação entre o direito material e o direito processual que fundamentará uma
relativização do caráter cogente e indisponível das normas de processo.
Como já se pode afirmar, há uma relação de mútua comunicação entre as facetas
processual e material das normas. O processo se justifica na medida em que serve de
instrumento à concretização dos direitos. Não é de surpreender, então, a ideia de que os
sujeitos da relação material objeto do processo possam também influenciar a forma como este

192Segundo Nelson Nery Junior “A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, como aà
primeira vista pode parecer ao intérprete menos avisado. Tem sentido genérico, como já vimos, e sua
caracterização se dá de forma bipartida, por há o substantive due process e o procedural due process, para
indicar a incidência do princípio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito
material e, de outro lado, à tutela daqueles direito por meio do processo judicial ou administrativo.” NERY
JUNIOR, Nelson. Princípios... Ob. cit. p. 96. Ainda, o autor afirma expressamente, sobre o devido processo legal
que a “magnitude do conteúdo é de direito material e de direito processual.” (p. 101).
193Rodrigo Mazzei se refere a “dispositivos com alto grau de hibridez (normas bifrontes), isto é, com dupla
faceta (material e processual).” MAZZEI, Rodrigo. Enfoque processual do art. 928 do Código Civil
(responsabilidade civil do incapaz). In.: Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. Belo Horizonte,
ano 16, n. 61, pp. 45-70, jan./mar. 2008., p. 48. Em nota de rodapé o autor atenta que a expressão “bifronte” já
fora utilizada por Liebman quando da análise das normas processuais contidas no Código Civil Italiano de 1942.
194ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. p. 191.
195CALAMANDREI, Piero. Instituições de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2003.p. 268.
 63

correrá. Mesmo antes do advento do CPC/15, não faltavam teses a respeito da possibilidade
da conformação de negócios jurídicos para além dos casos típicos admitidos no CPC/73 como
forma de adaptar o procedimento. Uma das grandes preocupações daqueles que trabalham o
tema é exatamente revisitar a indisponibilidade das regras sobre procedimento em face do
dogma da irrelevância da vontade.
O raciocínio desenvolvido serve à compreensão da necessidade de superar a ideia de
um processo formado eminentemente por normas cogentes, indisponíveis pela vontade das
partes. Ora, se os princípios processuais inseridos na Constituição consagram direitos
fundamentais processuais, tais direitos, ao mesmo tempo em que regem o legislador na
construção de normas para um procedimento básico, instituem situações jurídicas subjetivas
aptas a serem dispostas pelas partes. Assim, o exercício pleno do contraditório dependerá não
somente das regras procedimentais previstas na legislação, mas também de um processo de
adaptação do procedimento de acordo com cada caso concreto posto ao conhecimento da
jurisdição.
A doutrina tradicional, apesar de reconhecer o processo como instrumento à tutela do
direito material, admitindo a sua adaptabilidade em certas situações, sempre o fez
reconhecendo hipóteses típicas de disposição. Veja-se a ilustrativa posição de Giuseppe
Chiovenda:
Não existe, pois, um processo convencional, quer dizer, ao juiz e às partes não é
permitido governar arbitrariamente o processo; mas em certos casos é livre às partes
desatenderem a uma norma processual, já por acôrdo expresso ou tácito, já deixando
de assinalar-lhe a inobservância. Se as partes gozam ou não dessa liberdade, deve
ressaltar dos termos expressos da lei ou do escôpo da norma determinada: na dúvida,
as normas processuais devem reputar-se cogentes.196
O CPC/15 vai exatamente em sentido contrário a esta ideia e encampa a
atipicidadedos negócios jurídicos processuais de forma expressa no art. 190, tendo andado o
legislador ao lado daqueles que advogam a disponibilidade das regras de procedimento. Trata-
se da possibilidade de flexibilização do procedimento a partir, agora, da relevância da
vontade dos sujeitos processuais. O dispositivo mencionado atente-se, é redigido como
cláusula geral197.
A perspectiva que se impõe é a de um direito subjetivo ao processo adequado. Ou

196CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil – vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1965. p. 74.
197Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente
capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os
seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou
a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação
somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se
encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
 64

seja, se o procedimento serve de instrumento à tutela dos direitos, as partes possuem uma
situação de disposição a respeito do procedimento e de suas posições que merece ser levada
em consideração. Em outras palavras, “Aparece, finalmente reconhecido, o 'direito subjetivo
ao processo', em contrapartida, garantia e conjunto como 'direito subjetivo material'. Nasce o
direito à organização e ao procedimento.”198
A prevalência do autorregramento da vontade está consagrada no caput do art. 190
do CPC/15, ao consagrar a atipicidade dos negócios jurídicos processuais. O dispositivo já
nos apresenta os requisitos necessários para a disposição do procedimento pelos sujeitos da
relação jurídica processual: a) o objeto do processo deve admitir autocomposição; b) partes
plenamente capazes, retirando daqueles que devem atuar em juízo com representação ou
assistência a possibilidade de ser sujeito no negócio jurídico processual de alteração do
procedimento 199 ; c) o negócio deve ser firmado antes ou durante o processo, devendo-se
entender, por lógica, que a convenção deve tratar de atos procedimentais ainda não praticados,
mesmo que já iniciado o processo.
O parágrafo único faz menção ao papel do juiz no controle da validade das
convenções previstas no artigo 190. Assim, a função do magistrado é controlar a observância
dos requisitos da convenção sobre procedimento. O juiz não pode se imiscuir nas razões ou no
conteúdo do negócio, pois agora prevalece o autorregramento da vontade. Frise-se: exerce
somente o controle de validade da convenção.
Outros tantos exemplos de negócios processuais típicos são encontrados na novel
legislação processual. É possível mencionar o já conhecido negócio para alteração de
competência territorial relativa; a escolha consensual do perito e o saneamento compartilhado.
Daí, o CPC/15 é responsável por desconstruir um dos elementos clássicos de
distinção entre normas processuais e materiais. Além dos elementos postos neste tópico, a
própria norma consagra a disponibilidade do procedimento, caracterizando o direito
processual da mesma forma que sempre se fez quanto ao direito material. Cai por terra um dos
principais elementos utilizados para diferenciação, enfraquecendo-a ainda mais. Retoma-se a

198ZANETI JÚNIOR, Hermes. A constitucionalização... Ob. cit. pp. 166-167.

199A mens legis, todavia, informa uma situação excepcional: ainda exigindo-se que o objeto do processo seja
direito disponível e que as partes sejam plenamente capazes, caso o negócio jurídico beneficie um daqueles que
são “protegidos” por tais limitações, deve-se entender o negócio como plenamente válido. Por exemplo, no caso
de um negócio jurídico que venha a beneficiar a situação processual de um menor, alterando o ônus da prova em
seu favor, ainda que, em tese, tal negócio fosse inválido, a própria razão da proibição não se justifica no caso
concreto, devendo-se manter incólume e reconhecer a validade do negócio. Fredie Didier Jr., no mesmo sentido,
entende que “se a convenção firmada recai sobre fatos ligados a direito indisponível tornando mais fácil para a
parte a comprovação desses fatos, obviamente que ela não poderia ser invalidada”. DIDIER Jr., Fredie;
OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2.Ob. cit. p. 87.
 65

relevância da vontade dos sujeitos do processo no que refere à forma de tutela dos seus
direitos, transportando-se o autorregramento da vontade também para o processo. A lógica é
simples: sendo os sujeitos da relação jurídica processual titulares de situações jurídicas dentro
de determinado processo, a eles deve ser dada a possibilidade de regular a forma como tais
situações serão desenvolvidas. Ainda que o legislador tenha, em abstrato, regulado os termos
em que se deve desenrolar o procedimento, ninguém melhor que os sujeitos do processo para,
em face das vicissitudes do caso, escolher como há de se desenvolver o ato complexo
procedimento.

2.6.3. Normas sobre Prova.

As normas sobre Direito Probatório estão presentes tanto no Código Civil quanto no
Código de Processo Civil, devendo-se analisá-las em seu objeto para ser (pretensamente)
possível afirmar sua natureza de norma processual ou material. Ocorre que é tema dos mais
controvertidos o da natureza da norma probatória, sendo de grande importância a discussão,
que ultrapassa os muros da academia e atinge com proximidade o dia-a-dia do operador do
direito, na medida em que se torna necessário muitas vezes identificar se uma norma é
processual ou material para se verificar a aplicação da lei no tempo ou matérias relativas à
competência legislativa200. Já nos aproximamos do tema central.
Quanto à natureza material ou processual das normas que tratam sobre a
admissibilidade e o valor da prova, o tempo, lugar e forma de sua produção, a doutrina se
posiciona: “O direito material disciplina a essência das provas: identifica-as, revelando sua
admissibilidade, seu valor, seus efeitos. Já o direito processual rege a forma de sua produção
em juízo: a iniciativa probatória, o momento, o lugar, as formalidades etc”201.
A lição é inspirada em Moacyr Amaral Santos, que afirma:
Entram na esfera do direito civil a determinação das provas e a indicação tanto do
seu valor jurídico quanto das condições de sua admissibilidade. Ao direito
processual cabe estabelecer o modo de constituir a prova e produzi-la em juízo. Daí
as disposições relativas à essência das provas, à sua admissibilidade, aos seus efeitos,
às pessoas que devem administrá-las, por isso que pertencem ao direito substancial,
esterem incluídas nos códigos de direito privado, como no Código Civil, arts. 129 e
144, enquanto que as regras propriamente relativas ao modo, tempo e cautelas da
sua constituição e produção se acharem indicadas no Código de Processo Civil, arts.
208 a 262 e outros.202
De destacar que o autor se refere ao CPC/39, devendo-se entender a menção aos

200DIDIER JR., Fredie. Regras Processuais no Código Civil:aspectos da influência do Código Civil de 2002 na
legislação processual. São Paulo: Saraiva, 2008. pp. 50-51.
201DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit., p.
103.
202SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... Ob. cit. p. 47.
 66

artigos 369 e 484 do CPC/15.

Marinoni e Arenhart destoam quanto às normas sobre a admissibilidade da prova,
apresentando visão diversa:
(…) a admissibilidade e a produção da prova têm relação com os planos dos direitos
material e processual. Uma prova pode ser indevidamente – ilicitamente – admitida
no processo, em violação ao direito processual, e uma prova ilícita no plano do
direito material pode ser indevidamente – e mais uma vez ilicitamente – admitida no
processo.203
O tema não é pacífico e deixa a doutrina em apuros. Não há uma uniformidade
quanto à classificação das normas sobre prova, divergindo os autores quanto à sua natureza e,
dentro do próprio tema, classificando certas normas como processuais e outras como materiais.
Não há, salvo desconhecimento nosso, qualquer obra que sistematize o estudo da natureza
jurídica das normas sobre prova.
O que se propõe, como pretensa contribuição, é observar o direito probatório de um
ponto de vista sistemático, sem divisões estanques quanto à regulação processual ou material.
É possível constatar: há um direito constitucional à prova, corolário do devido processo legal
e uma regulação processual de como se comporta este direito “em movimento” no processo.
Conforme já trabalhamos em tópico anterior, o direito à prova e seus quatro principais
desdobramentos informam o processo em tema de conteúdo material, pois judicializáveis caso
haja desrespeito; também em tema de direito processual, pois servem à regência da atuação
dos sujeitos que lidam com a produção e o controle da prova no processo. Essas facetas de
caráter substancial e formal podem decorrer de um mesmo preceito normativo. Esta
constatação simples é o suficiente, por enquanto, para se compreender a fragilidade da
classificação aqui combatida.
É de se questionar, inclusive, por que ainda, mesmo já tranquila a assertiva de que
texto e norma não se confundem, a própria doutrina contemporânea tem dificuldade de aplicar
esta lição quando se trata do tema “provas”.
Partindo de tais pressupostos, pode-se afirmar que a vedação de obtenção de prova
ilícita é uma regra constitucional. O art. 5°, inciso LVI, da Constituição da República traz a
regra da proibição da prova ilícita, adequando-se ao caráter descritivo característico desta
espécie normativa. Verificada a conduta referente à obtenção da prova ilícita, dá-se a
consequência, qual seja sua, inadmissibilidade. Essa regra, então, refere-se ao direito
fundamental à vedação da prova ilícita.
Seguindo esta linha, Eduardo Cambi é enfático:

203MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. São Paulo: RT, 2011.
p. 387
 67

Há direitos fundamentais que deveriam ser tratados como sendo regras, por
possuírem comandos definitivos. Por exemplo, a vedação da utilização de provas
ilícitas (art. 5°, LVI, CF) (…) embora consagrem valores constitucionais, devem ser
tratados como regras, por serem constituídas pela descrição de condutas linguísticas
específicas.204
De toda forma, mesmo que afirme a sua natureza de regra, não significa que ela não
pode ser afastada. Além de a lição de Humberto Ávila reconhecer a possibilidade de
ponderação de regras205, tomando a norma inscrita no art. 5°, LVI da CR como sendo desta
espécie, Bedaque chama atenção ao fato de que a total repulsa à prova ilícita poderia causar
mais danos à higidez do ordenamento do que a sua própria admissibilidade. É que além da
violação perpetrada por quem produziu a prova ilícita, pode ser que a decisão prolatada – em
virtude da desconsideração da prova – não corresponda àquilo que efetivamente ocorreu,
tendo o magistrado plena consciência disso. Assim, duas vezes seria violado o ordenamento:
na produção da prova, e na chancela jurídica ao comportamento ilegal da parte que se
beneficiou do não conhecimento da prova ilícita. Por isso, não se deve dar contornos
insuperáveis à regra em comento206.
Firmada a compreensão quanto à natureza de regra da norma em comento, resta
saber se é regra processual ou material.
Primeiramente, é importante atentar que o art. 5°, LVI, CR abarca tanto aquilo que se
chama de prova ilícita (com conteúdo ilícito) quanto a prova obtida ilicitamente (colhida ou
inserida no processo de forma ilícita). Assim, da mesma forma que há o reconhecimento de
um direito fundamental à prova, há, em contrapartida, um direito fundamental à vedação da
prova ilícita (ao qual já se referenciou). Tais direitos, em vez de se contradizerem, se
complementam, limitando-se reciprocamente207.
Além disso, há de se fazer um corte epistemológico: de um lado estão as normas
sobre prova, presentes do Código de Processo Civil e no Código Civil; de outro, está o direito
fundamental à vedação de prova ilícita, presente na Constituição da República. Se a topologia
não é suficiente para diferenciar tais normas quanto ao enquadramento em materiais ou
processuais, facilita, didaticamente, a compreensão do tema.
Perceba-se que no primeiro grupo estão tanto normas processuais quanto materiais,
já tendo sido dado a oportunidade de delimitar que, tradicionalmente (apesar de algumas

204CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2009. p. 98.

205ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo:
Malheiros, 2013. 122-128.
206BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do Juiz. São Paulo: RT, 2011. pp. 146-153.
207DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit., pp.
31-33.
 68

divergências), o entendimento é o de que as normas sobre admissibilidade e valoração da

prova têm natureza material, enquanto as normas referentes ao tempo, lugar e forma de
produção têm natureza processual. Essas normas atuam diretamente sobre a prova,
naavaliação a respeito de sua licitude ou ilicitude.
Essas regras excludentes do direito à prova operam, principalmente, no momento
preliminar à elaboração da prova, no seu juízo de admissibilidade. Aqui há uma
valoração prévia de todo o material que irá adentrar o processo e ser objeto de
consideração pelo julgador, joeirando-se e refutando-se aquele que é proveniente de
fontes indignas, ou que tenha sido produzido por meios reprováveis, bem como
aquele que possa induzir o juiz a uma equivocada cognição acerca dos termos da
demanda. Quanto a esse último aspecto, temos que tal valoração tem finalidade
eminentemente processual, à medida que se volta ao resultado da percepção do
órgão judicante sobre os fatos deduzidos. Em relação aos dois outros critérios
(fontes indignas e meios de produção reprováveis), percebemos que o fim por eles
colimado é o resguardo dos direitos materiais, sobretudo os de índole constitucional,
dentre estes, em destaque, os fundamentais.208
Só há um ponto a ser esclarecido: apesar de o autor fazer referência à finalidade
eminentemente processual das normas que regulam a cognição do juiz sobre a prova, está a
tratar do valor da prova para o juiz, caráter regulado também por norma material. Assim,
primeiro a prova passa por um filtro de licitude quanto à forma de sua produção, devendo-se
observar o respeito às normas tanto processuais (lugar, tempo, forma de produção, etc.)
quanto materiais. Daí se retira a resposta a respeito da sua produção de acordo (ou não) com o
ordenamento jurídico. Ocorre que a verificação do vício, por si só, não é suficiente para
excluir sua incidência, devendo o ordenamento regular os efeitos daí decorrentes. Deve-se,
então, valorar a ilicitude, desdobrando seus efeitos.
Assim posiciona-se o ordenamento, consagrando o direito fundamental à vedação da
prova ilícita, de caráter constitucional e desdobramento do devido processo legal e do
contraditório-influência. Este direito fundamental, incidente após a prova já ter passado pelo
exame quanto à sua licitude, demonstra a opção do constituinte em elevar a proibição de
prova ilícita ao status constitucional, dando conta do seu valor fundante para o ordenamento
jurídico (aspecto objetivo dos direitos fundamentais). A importância é tamanha que leva
Humberto Ávila a afirmar que a opção de consagrar este direito fundamental como norma-
regra decorre da intenção do legislador de enrijecer sua aplicação.209
Verificada a produção de uma prova ilícita, surge uma situação jurídica substancial
para parte potencialmente prejudicada:o direito de vê-la inadmitida. Dessa forma, pode o
prejudicado exercer uma posição ativa para a desconsideração da prova, qual seja, sua

208Idem. Ib idem. p. 32.

209ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência”. Revista
Eletrônica do Direito do Estado, disponível em <http://www.direitodoestado.com/revista/rede-17-janeiro-2009-
humberto%20avila.pdf> Acesso em 16/05/2014. pp. 5-6.
 69

inadmissão no processo. Perceba-se, então, que o texto traz incidência normativa de forma
dual, ou seja, tanto no plano material quanto no plano formal. Trata-se de uma norma que
regula a forma de atuação dos sujeitos processuais, demandando do juiz um posicionamento a
respeito da licitude/ilicitude da prova em vista à possibilidade de sua desconsideração e, ao
mesmo tempo, uma norma que valora, colore um fato como ilícito jurídico, fazendo daí surgir
uma situação jurídica subjetiva ativa para o eventual prejudicado pela produção da prova
ilícita. Pode-se concluir, então, que do texto do art. 5°, LVI da Constituição da República é
possível extrair tanto elementos de norma processual quanto elementos de norma material.
Resta, portanto, que as normas reguladoras do direito constitucional à prova exigem
um respeito formal ao procedimento, seja ele de origem legislativa ou negocial (=negócios
processuais) e ao conteúdo de tal direito, admitindo um controle recíproco de iniciativa das
partes e do próprio magistrado que, na mesma medida, deve controlar a validade dos atos
praticados.

2.6.4. Facetas processual e material da norma.

Está posto, então, que de um mesmo texto se pode extrair mais de uma norma
jurídica com elementos processuais e/ou materiais. Esta constatação, contudo, não retira a
importância de diferenciar estas duas espécies, mas desloca a discussão do plano linguístico
para o plano normativo. Ainda é importante diferenciar, para o processo, quais os diferentes
modos de aplicação e qual a importância em manter esta distinção.
A preocupação do operador da norma jurídica em sua aplicação no caso concreto
sempre foi motivo de angústias. A ciência jurídica há muito se preocupa com os métodos
interpretativos a adotar, perpassando fases em que se considerava a norma perfeita e completa,
não sendo necessário interpretá-la, somente aplicá-la ao caso concreto – época do brocardo in
claris cessat interpretatio – até o entendimento atual de que toda norma requer interpretação.
A interpretação processa-se pela construção do significado de um texto com o qual se
depara o indivíduo. Em meio ao exercício interpretativo cuida-se do texto e do contexto no
encontro da significação daquilo que se apresenta. A interpretação trabalha com a criatividade
do intérprete. Assim, firma-se a interpretação como processo de construção de sentido que
trabalha pela compreensão da norma diante de sua existência e possibilidade de aplicação ao
caso concreto. O processo de concretização do conteúdo de uma norma pressupõe
interpretação.
Cintra, Grinover e Dinamarco atentam que “as peculiaridades da lei processual não
 70

são tais que sigam a utilização de cânones especiais de interpretação: basta que sejam
convenientemente perquiridas e reveladas, levando em consideração as finalidades do
processo e a sua característica sistemática.”210
Não obstante se reconheça que os métodos de interpretação aplicáveis às normas
processuais são os mesmos aplicáveis às normas materiais, a constatação não é suficiente à
compreensão do tema. Isso porque, apesar de superada a fase instrumentalista do processo, de
sua fonte ainda bebemos e colhemos os frutos. O processo é instrumental, servindo à tutela do
direito material levado ao conhecimento da jurisdição. A prestação da tutela jurisdicional justa
e efetiva dependerá das características do direito material que cuida. Como afirma Marinoni,
“a jurisdição tem o objetivo de dar tutela às necessidades do direito material, compreendidas
à luz das normas constitucionais”211. De suma importância que, na interpretação das normas
instrumentais ou processuais, o intérprete leve em conta os aspectos do direito material que se
discute, pois fator condicionante deste processo que visa dar efetividade à tutela jurídica.
De fato, quando o juiz aprecia a norma processual, em virtude da sua função
institucional de decidir (órgão investido de jurisdição), deve considerar as necessidades do
direito material, conformando o processo como instrumento apto à tutela constitucional deste
direito, através de um processo dialógico, justo e efetivo. Devem-se compreender as normas
processuais como vias aptas a solucionar conflitos surgidos no âmbito do direito substancial.
Em verdade, deve-se observar a aplicação do princípio da adequação, na medida em que
através dele é possível adaptar o processo às necessidades do direito material em discussão,
informando a interpretação das normas processuais. Como afirma Bedaque: “não há como
conceber o método adequado (processo) sem considerar as circunstâncias inerentes ao
objetivo pretendido (direito material)”212.
Dessa forma, a necessidade de uma prestação jurisdicional efetiva informa a
interpretação das normas processuais, condicionada às características do direito material em
discussão. Embora os métodos de aplicação da norma jurídica sejam os mesmos, os fatores de
influência são diversos, o contexto é diferente. É esta ideia que justifica a superação do mito
do procedimento único ou o dogma da irrelevância da vontade no processo, possibilitando a
criação das tutelas específicas, adaptando-se os procedimentos com o objetivo de uma
prestação jurisdicional em tempo razoável e justa. Isso, não só pelo legislador, mas também

210CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit.,
pp. 109-110.
211MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria... Ob. cit., p. 111.
212BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo.
São Paulo: Malheiros, 2011. p. 84.
 71

pelas partes e pelo magistrado. Os atores processuais, inclusive, por estarem mais próximos
do caso, têm a possibilidade de perceber quais as nunces que justificam eventuais alterações
do procedimento previamente fixado.
Há, de fato, um elemento a mais a ser levando em conta quando da interpretação das
normas processuais: o fim que se busca em consideração ao direito material objeto do
processo, ou seja, a identificação do meio adequado à justa composição da lide.
Outro fator apto a manter viva a necessidade de distinguir as facetas processual e
material das normas jurídicasé o estudo da aplicação da lei no tempo, intimamente
relacionado com o estudo do direito intertemporal. A lição clássica é bastante conhecida:
sobrevindo norma material que inove no ordenamento jurídico, esta passa a incidir somente
aos fatos ocorridos a partir de sua vigência. Doutro modo, as normas processuais incidem
imediatamente aos processos em curso, ainda que o procedimento tenha se iniciado antes de
sua vigência.
Pois bem.
O grande destaque, então, é dado a saber uma questão simples: quais normas pode o
juiz aplicar imediatamente ao processo e quais normas só serão aplicadas em processos novos,
iniciados a partir da vigência da lei nova que altera norma jurídica, inovando no ordenamento.
Atente-se que na prestação da atividade jurisdicional, normas materiais e normas processuais
são igualmente manipuladas e aplicadas como meio à solução do caso concreto posto ao
conhecimento da jurisdição.
Contudo, para efeitos de direito intertemporal esta distinção também é fraca. Veja-se
que as normas tidas por de direito material aplicam-se somente aos fatos ocorridos a partir de
sua vigência. Tais fatos estão situados fora do processo sendo, somente depois,
processualizados na forma de objeto(s) do processo, ou seja, a relação de direito substancial
posta à decisão. O fato ocorreu e está aperfeiçoado, exigindo que sobre ele incida norma
vigente àquele momento, não outra superveniente, sob perigo de ferimento à segurança
jurídica. O mesmo ocorre com as normas de direito processual, sem tirar nem por. É que as
normas processuais incidem sobre fatos jurídicos da mesma forma que as normas materiais,
com uma especificidade: incidem sobre os fatos jurídicos processuais, aqueles que interessam
ao processo como instrumento de tutela. Ora, tido o procedimento como ato complexo, ou
seja, conformado por uma série ordenada de outros tantos atos processuais, na medida em que
sobrevém uma lei nova, todos os atos processuais que conformam o procedimento e a ela
anteriores estão já aperfeiçoados. Caminhando o procedimento, os fatos processuais que
 72

venham a ocorrer serão regulados pela lei nova, pois não respeitam à situação jurídica de
direito material objeto do processo – essa sim regulada pela norma contemporânea a sua
verificação. No processo, então, materializado pelo procedimento, é possível a aplicação de
normas processuais conviventes em dois momentos diferentes, situação que agora
enfrentamos em face do novo Código de Processo Civil que, superada a vacatio legis tem
aplicação imediata, inclusive aos processos em curso.
Em resumo: normas materiais aplicam-se às relações jurídicas materiais que ocorram
sob sua vigência, pois fatos jurídicos em geral devem ser regulados pelas normas vigentes no
momento de sua ocorrência. O processo como ato complexo, pode ser regulado, no tempo,
por normas que tenham se sucedido, devendo os seus fatosserem regulados, cada um de
acordo com o momento de sua ocorrência, pela norma então vigente. É a partir desta noção de
processo como ato complexo que se torna possível a constatação: normas processuais e
normas materiais se aplicam da mesma maneira.
Visto o fenômeno sob a ótica do fato jurídico sobre o qual incide a norma, se pode
dizer que não há distinção relevante entre a aplicação no tempo dos elementos materiais e
processuais da norma.

2.6.5. Interligações.
O raciocínio ora exposto quebra com dois paradigmas: a divisão estanque entre
normas processuais e materiais e a tão falada diferença de aplicação das normas de direito
material e direito processual no tempo. Quanto à primeira, temos que um mesmo preceito
normativo pode conter uma regra bivalente ou dual. O direito constitucional fundamental à
prova ao mesmo tempo em que institui uma situação jurídica judicializável (aspecto subjetivo
deste direito), serve à ordenação das demais normas do processo referentes à produção e
controle da prova (aspecto objetivo deste direito). Quando à segunda, da forma como antes
demonstrado, reconhecendo a natureza de ato complexo do processo, inegável que a forma de
aplicar normas processuais ou materiais é a mesma: incidem sobre os fatos ocorridos sob sua
vigência.
Além disso, é importante lembrar que os direitos fundamentais positivados em nosso
ordenamento (expressa ou implicitamente) tendem a se estruturar em normas-princípio. Tanto
é assim que se pode estruturar uma teoria dos direitos fundamentais como teoria dos
princípios213. Contudo, como tais princípios não se pretendem autossuficientes, a estruturação

213Para tanto, c.f. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria... Ob. cit., pp. 63-85; SARLET, Ingo Wolfgang. A
 73

constitucional de um direito fundamental pode perpassar pelo conteúdo de normas-regra e

normas-princípio (como já tratado em tópico anterior). Nesse sentido, importante atentar à
lição de Humberto Ávila quando propõe alternativas inclusivas na distinção entre princípios e
regras: “Um ou vários dispositivos, ou mesmo a implicação lógica deles decorrente, pode
experimentar uma dimensão imediatamente comportamental (regra), finalística (princípio)
e/ou metódica (postulado)” 214 . Assim, admitindo-se a construção teórica dos direitos
fundamentais, é possível que sejam abstraídos a partir deles regras e princípios atuando juntos
na concretização de seu conteúdo. Direitos fundamentais podem consagrar esta perspectiva
bifacetária, conformando princípios e/ou regras de direito processual e direito material.
É a lição de Ruitemberg Nuners Pereira:
Desse modo, tanto as normas voltadas para o âmbito processual (normas-princípio
do contraditório, da inadmissibilidade em juízo de provas obtidas por meio ilícito,
do juiz natural, da assistência técnica, da universalidade da jurisdição, do mandado
de segurança, do habeas corpus etc.) estão dotadas de caráter material (são direitos
fundamentais), quanto as normas gerais definidoras de direitos não-ligados ao
processo estão imbuídas de elemento procedimental, pela abertura suscetível de
concretização hermenêutica e da observância da garantia universal do conteúdo
essencial dos direitos fundamentais.215
Quanto ao contraditório, veja-se, por exemplo, que este princípio apresenta aspecto
duplo, substancial e formal. Consagra a garantia de participação no processo, na medida em
que às partes deve ser dada a oportunidade de serem ouvidas, comunicadas e participarem do
diálogo processual. A dimensão formal tem características de norma processual, pois, apesar
de não ser regra (característica eminentemente descritiva), fundamenta a tomada de decisões
pelo magistrado no sentido de dar voz e oportunidade de manifestação às partes. Por exemplo,
a regra que institui a necessidade de intimação quando os Embargos de Declaração sejam
aptos a alterar o resultado do julgamento é uma regra de processo que decorre da faceta
processual do contraditório.
Por outro lado, o aspecto substancial do contraditório consiste na consagração da
possibilidade de influência das partes na decisão judicial. Elas têm o direito de influenciar a
tomada de posição do juiz, de serem ouvidas, de participarem ativamente e em cooperação da
construção de uma decisão justa. Desta perspectiva substancial do contraditório decorre a
impossibilidade de prolação de decisão surpresa (arts. 9° e 10 do CPC/15) e o dever de
fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX da CF e art. 489 do CPC/15). Trata-se,
agora, do direito fundamental ao contraditório, situação jurídica substancial.

eficácia... Ob. cit. pp. 93-115.

214ÁVILA, Humberto. Teoria... Ob. cit., p. 75.
215PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O Princípio do Devido Processo Legal Substantivo. Renovar, 2005. p. 275.
 74

Encaixa-se a consagrada e ainda atual lição de Müller:

Quanto ao conteúdo, o direito de organização e o direito processual também
permitem interpretar que entre o direito formal e o material só há diferenças relativas
e não absolutas. Disposições formais são igualmente exigidas e limitadas pelos
dados materiais da realidade, pelas estruturas reais e pelo conteúdo dos princípios
jurídicos, voltando-se a eles. Por essa razão, também os âmbitos normativos
produzidos preponderantemente pelo direito viabilizam conteúdos materiais para as
disposições organizacionais e processuais concretizantes; em consequência disso,
também eles são indiretamente vinculados aos dados reais e distinguem-se apenas de
modo gradual daqueles relacionados às garantias dos direitos fundamentais.216
Por fim, a título de retomada das ideias iniciais apresentadas, por exemplo: caso o
magistrado não dê às partes a oportunidade de se manifestarem sobre a perícia, não
intimando-as a respeito da apresentação do laudo e prolatando diretamente a sentença,
incorrerá tanto em error in procedendo, pois fere o contraditório em sua acepção formal,
concretizado no art. 477 do CPC/15, quanto em error in judicando, pois verifica-se o
desrespeito ao direito de influência, desrespeito à norma material que concede às partes o
direito de se manifestar e efetivamente influenciar a decisão judicial e não sofrer a quebra de
expectativas através de decisões-surpresa. Afirma-se, assim, a dupla perspectiva do
contraditório.
O entendimento esposado somente corrobora com a ideia de que a dicotomia norma
processual/norma material tende a cair em desuso, na medida em que uma mesma norma
pode conter conteúdo formal e substancial217, eminentemente quando se trata de princípios e
sua estrutura normativa não descritiva, mas finalística. Cambi arremata, tratando a respeito do
devido processo legal:
Com isto, relativiza-se a tradicional distinção entre substance e procedure. Direito
processual e direito material não se diferem por critérios absolutos. Mesmo os
direitos formais devem ser, igualmente, limitados por dados materiais da realidade,
pelos substratos dos princípios jurídicos e pelas estruturas existentes, podendo-se
afirmar que já conteúdos substanciais nas disposições processuais. Assim, evita-se a
compreensão de que o direito processual é uma ciência rigorosamente formal,
abstrata, com fórmulas puras e regras vazias, destituídas de conteúdo e neutras
quanto a valores.218
O estudo das normas de direito material e de direito processual ainda é tema de
grande importância, sendo repetidamente tratado pela doutrina clássica e contemporânea.
Todavia, não mais se encara a diferenciação de forma estanque, mas por um processo

216MÜLLER, Friedrich. Teoria Estruturante do Direito.São Paulo: RT, 2009. p. 276.

217Rodrigo Mazzei exemplifica também no Código Civil a existência de normas com esta dupla faceta material
e processual. O autor menciona os arts. 479 e 479 do CC, além de, especificamente sobre o art. 928, versar: “A
seguir a linha que desenvolvemos no texto, estamos convencidos de que preceito legal em questão (art. 928 do
Código Civil) é exemplo de norma de natureza bifronte, já que o dispositivo, mesmo carregando reflexos no
plano processual, possui muito maior faceta ligada ao Direito material, propiciando que o incapaz venha a
responder pelos prejuízos que causa.” Ob. cit., pp. 50-51.
218CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011.p. 221.
 75

comunicativo circular. A compreensão do tema auxilia o aplicador do direito e o debate vem

sendo retomado em face das perspectivas inauguradas pelo novo Código de Processo Civil,
mormente no que tange ao direito intertemporal.
Este tópico serve para atentar o leitor de que não é mais possível identificar aspectos
meramente e somente processuais ou materiais nos preceitos normativos sobre prova. É
necessário que sua interpretação e consolidação do conteúdo normativo seja vista sob a
perspectiva de todos os sujeitos do processo em comunicação. Impõe-se, assim, situações
jurídicas ativas e passivas a todos os sujeitos. Tal verificação é de extrema importância, na
medida que consagra a participação das partes, do juiz e dos auxiliares da justiça em todos os
momentos da prova. Ao fim e ao cabo, é necessário que se observe a participação de todos os
atores processuais nestes três momentos: admissibilidade, produção e valoração da prova.

2.7. Prova Técnica e Prova Científica.

2.7.1. Um pouco sobre teoria do conhecimento.
Bastante comum, nas obras que tratam acerca da prova pericial, a menção a esta
espécie como prova técnico-científica. O termo foge a um debate de suma importância
quando o foco se dá no controle judicial da prova pericial: a diferença entre a prova técnica e
a prova científica. Diversos autores, apesar de mencionar o conhecimento de caráter científico
e o conhecimento de caráter técnico como espécies de conhecimento especializado, não os
diferenciam219-220. A dificuldade reside exatamente na necessidade de, para fazê-lo, haver de

219C.f. MORALES, Rodrigo Rivera. La prueba... Ob. cit. pp. 191, 192, 195, 198; TARUFFO, Michele. Uma
simples verdade. O juiz e a construção dos fatos.Madri: Marcial Pons, 2012. p. 247; TARUFFO, Michele. A
prova. Ob. cit. pp. 87, 88, 90, 94; SIMAS FILHO, Fernando. A prova na investigação de paternidade. Curitiba:
Juruá, 2007, pp. 117, 119, 121; ZAGANELLI, Margareth Vetis; LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre
Apreciação... Ob. cit. p. 143; CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. p. 35;
ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende. A prova pericial... Ob. cit. pp. 61-62; VERBIC, Francisco. La prueba
cientifica en el proceso judicial. Identificación de la noción em el marco de la teoria general de la prueba.
Problemas de admisibilidad y atendibilidad. Buenos Aires: Ed. Rubinzal Culzoni, 2008., p. 18; CINTRA,
Antonio Carlos de Araujo. Comentários ... – vol. IV. Ob. cit. p. 198; SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de
Processo Civil – vol.1. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 367; DALL'AGNOL, Antonio. Comentários ao Código
de Processo Civil – vol. 2. São Paulo: RT, 2007. p. 207; MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio
Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil – vol. 5, tomo II. São Paulo: RT, 2005. p. 568.
220Interessante o raciocínio da Arruda Alvim: “Referindo-se ao aspecto técnico, quis o legislador significar um
conhecimento especial, como o de um agricultor, um sapateiro, um mecânico, etc., mas não necessariamente
científico. Pertinente ao chamado conhecimento científico, quis, especificamente, salientar a necessidade de
alguém que tenha qualificação científica especial, ou seja, em decorrência de estar apropriado de saber científico,
oriundo de estudo, ou seja, alguém que tenha estudado o assunto, regular e cientificamente e, pois, tenha uma
qualificação formal, assim como o médico, o engenheiro, o contador, etc.” ALVIM, Arruda. Manual... Ob. cit. p.
1036. Importante perceber, todavia, a razão pela qual descartamos a distinção apresentada. É que o autor parece
confundir o conhecimento formal ou acadêmico com o conhecimento científico; da mesma forma que confunde
o conhecimento práticoou a experiência com o conhecimento técnico. Uma ou outra espécie de conhecimento
especializado não respeita à formação acadêmica do profissional, não servindo tais critérios à diferenciá-los.
 76

discutir o próprio processo de construção e ordenação do conhecimento. Não obstante, ainda

que este trabalho não seja sede de tal discussão221, entendemos ser necessário à diferenciação
entre a perícia técnica e a perícia científica caminhar um pouco pela filosofia do
conhecimento.
Tomamos como marco inicial do estudo a análise procedida por São Tomás de
Aquino a respeito dos discursos filosóficos de Aristóteles. Desde lá, permeia a investigação da
natureza a necessidade de dúvida, na medida em que “(...) aqueles que querem investigar a
verdade, sem primeiro considerar a dúvida, são como aqueles que não sabem para onde estão
indo.” 222 O filósofo, desde a antiguidade clássica até meados do século XIX, antes do
processo de industrialização e o início da modernidade, costuma-se ocupar desde as ciências
tidas hoje por naturais, até as ciências sociais. Diversos filósofos pré-modernos (em vista de
que tomamos aqui a modernidade clássica como parâmetro), costumam apresentar trabalhos
de peso e grandes influências em diversas áreas que tomamos hoje como conhecimento
especializado.
O ponto comum é, desde o início, a dúvida. O questionamento acerca de como
ocorrem os fenômenos naturais ou se desenvolvem as relações entre os homens permeia a
problematização necessária ao desenvolvimento do conhecimento. A racionalidade exige a
desmitificação das explicações dos fenômenos, passando o sujeito a se ocupar da necessidade
de ordená-los racionalmente.
É possível verificar que até antes de Popper denunciar a falibilidade do método
indutivo, a preocupação em verificar a origem dos fenômenos decorre eminentemente da
observação e, a partir dela, da construção das leis gerais. Não que Popper haja abandonado o
processo de observação. Em verdade, seria incorrer em erro crasso afirmá-lo. O método
lógico-dedutivo proposto pelo autor é eminentemente empírico. O seu principal critério de
falseabilidade exige, pois, verificação prática dos fenômenos. Voltaremos a Popper adiante,

221Já havia atestado esta necessidade, não obstante não a desenvolva, Diogo Rezende: “O CPC faz alusão a
conhecimentos técnicos e científicos. Em ambas as hipóteses, deve ser o juiz assistido por perito. Não apresenta
conceitos, porém, do que seriam os saberes técnicos e científicos. Para distinguir esses dois gêneros de saber,
necessário seria que adentrássemos na discussão acerca da conceituação da ciência, o que não tem espaço neste
trabalho. A figura criada pelo diploma processual engloba não só o conhecimento científico, mas também o
técnico. Assim, pode-se dizer que sempre que se exija do juiz conhecimento especializado não jurídico para a
compreensão e verificação dos fatos da causa, é a hipótese de produção de prova pericial.” Diogo Assumpção
Rezende. A prova pericial... Ob. cit. pp. 61-62.
222 AQUINO, Tomás de. Comentátio à Metafísica de Aristóteles I-IV. Campinas: Vide Editorial, 2016. p.229. E
continua: “E isso, porque, assim como o término de um caminho é o que se pretendia por quem caminhava,
assim, também, a exclusão da dúvida é o fim para quem pretende investigar a verdade. É evidente que aquele
que não sabe para onde vai não pode ir para lá diretamente, exceto, talvez, por acaso. Portanto, nem se pode
buscar a verdade diariamente, a não ser que primeiro veja a dúvida.”
 77

devendo restar a lição, agora, de que o método indutivo de pensar os fenômenos não fora
denunciado – e, por isso mesmo, constantemente utilizado – até ele. Somente a partir de seus
estudos é que o método científico adquire feição dedutiva.
Santo Agostinho, pois, tem a virtude de introduzir a premissa da dúvida de
Aristóteles no pensamento cristão ocidental. A dúvida é necessária à compreensão da nobre e
soberana obra de Deus. A lógica e os estudos servem à demonstração, ao fim e ao cabo, da
perfeição da obra divina. A preocupação filosófica está especialmente na lógica, tida por
indispensável à compreensão de qualquer ciência.
Diz, primeiro, que uma vez que diferentes homens usam métodos diferentes na
busca da verdade, eles devem ser treinados em métodos que as ciências particulares
usam para investigar o seu assunto. E já que não é fácil para um homem entender
duas coisas ao mesmo tempo, pois quando tenta entender as duas coisas, pode ser
levado a não entender nenhuma, é absurdo que um homem simultaneamente queira
investigar a ciência e o modo que convém investigar essa ciência. É por isso que um
homem deve primeiro aprender a lógica, antes de qualquer uma das outras ciências,
porque a lógica considera o método comum de proceder em todas as outras ciências.
O modo próprio das ciências particulares deve ser considerado no princípio dessas
ciências.223
Talvez daí decorra a ideia da própria perfeição que leva Descartes a justificar,
racionalmente, a existência de Deus224. A dúvida permeia o homem pela incompreensão do

223Idem. Ib idem. pp.224-225.

224 Afirma Descartes sobre a existência de Deus: “A seguir, refletindo sobre o que eu duvidava, e que portanto
meu ser não era todo perfeito, pois eu via claramente que havia maior perfeição em conhecer do que em duvidar,
ocorreu-me investigar de onde eu aprendera a pensar em algo mais perfeito do que eu era; e compreendi com
evidência que devia ser de uma natureza que fosse, de fato, mais perfeita. Quanto aos pensamentos que eu tinha
de várias coisas fora de mim, como o céu, a terra, a luz, o calor e muitas outras, não era tão difícil saber de onde
vinham, porque, não observando nada neles que não parecesse torná-los superiores a mim, eu podia crer que, se
fossem verdadeiros, eram dependências de minha natureza, na medida em que possuía alguma perfeição; e. se
não o fossem, é que eu os tinha do nada, isto é, estavam em mim porque eu era imperfeito. Mas o mesmo não
podia ser com a ideia de um ser mais perfeito que o meu, pois tirá-lo do nada era coisa manifestamente
impossível; e, como não é menos repugnante admitir que o mais perfeito seja uma consequência e uma
dependência do menos perfeito do que admitir que do nada proceda alguma coisa, eu também não podia tirar
essa ideia de mim mesmo. Assim restava apenas que ela tivesse sido posta em mim por uma natureza que fosse
verdadeiramente mais perfeita que a minha e menos que tivesse em sia todas as perfeições que eu podia conceber,
isto é, para explicar-me numa palavra, que fosse Deus. A isso acrescentei, sabendo de algumas perfeições que eu
não tinha, que eu não era o único ser que existia (usarei aqui livremente, se vos aprouver, as palavras da Escola),
mas que era preciso necessariamente haver algum outro mais perfeito do qual eu dependia e do qual tivesse
adquirido tudo o que possuía. Pois, se eu fosse único e independente de qualquer outro, de modo que tivesse de
mim mesmo o pouco que me fazia participar do ser perfeito, eu poderia ter de mim, pela mesma razão, todo o
resto que sabia faltar-me, e assim ser eu próprio infinito, eterno, imutável, onisciente, onipotente, enfim, ter todas
as perfeições que eu podia observar existirem em Deus. Pois, segundo este raciocínio que acabo de fazer, para
conhecer a natureza de Deus, na medida em que eu era capaz disso, bastava-se considerar, de todas as coisas cuja
ideia havia em mim, se era perfeição ou não possuí-las, e eu tinha certeza que nenhuma das que marcavam
alguma imperfeição estava nele, mas que todas as outras estavam. Assim vi que a dúvida, a inconstância, a
tristeza e coisas semelhantes não podiam estar nele, pois eu mesmo teria muita vontade de estar isento delas.
Além disso, eu tinha ideias de várias coisas sensíveis e corporais: pois, embora supondo que sonhava, e que tudo
que via ou imaginava era falso, não podia porém negar que essa ideias existissem verdadeiramente em meu
pensamento; mas, como eu já havia reconhecido em mim claramente que a natureza inteligente é distinta da
corporal, e considerando que toda composição testemunha dependência, e que a dependência é manifestamente
um defeito, julguei daí que não podia ser uma perfeição em Deus ser composto dessas duas naturezas, e que
 78

que é divino. A compreensão da natureza como um sistema perfeito de causas e

consequências comprova a existência de Deus. A menção à obra de São Tomás de Aquino
serve à delimitação de como a filosofia grega pode influenciar em uma sociedade construída
sobre os princípios judaico-cristãos ocidentais o desenvolvimento daquilo que hoje
conhecemos por “ciências”. Compreendida esta recepção, façamos um salto à primeira
preocupação efetivamente relevante com o método, ou seja, à construção do conhecimento.
É preciso, antes disso, justificar a associação entre método e construção do
conhecimento. É que a verificação dos fenômenos, sem método, pode levar a uma série de
conclusões e considerações acidentais que embaçam e dificultam a sua correta (ou acreditada)
percepção. O método, como se pode compreender com Descartes, auxilia a construção do
conhecimento ao reduzir as variantes, limpar os elementos acidentais e selecionar os
necessários ao desenvolvimento racional dos fenômenos. A lógica por si só não lhe pareceu
suficiente225 . O método, ligado intimamente à ideia de racionalidade, visa permitir que se
explique, sem influências acidentais qualquer fenômeno natural ou social sobre o qual se
debruce. A racionalização impulsiona o progresso científico e técnico226.
Assim, o filósofo propõe os quatro preceitos de lógica que vieram a se identificar
como o método cartesiano:
O primeiro era não aceitar jamais alguma coisa como verdadeira que eu não
conhecesse evidentemente como tal: isto é, evitar cuidadosamente a precipitação e a
prevenção, e nada incluir em meus julgamentos que senão o que se apresentasse de
maneira tão clara e distinta a meu respeito que eu não tivesse nenhuma ocasião de
colocá-lo em dúvida.
O segundo, dividir com cada uma das dificuldades que eu examinasse em tantas
parcelas possíveis e que fossem necessárias para melhor resolvê-las.
O terceiro, conduzir por ordem meus pensamentos, começando pelos objetos mais
simples e mais fáceis de conhecer, para subir aos poucos, como por degraus, até o
conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo uma ordem entre os que não
se precedem naturalmente uns aos outros.
E o último, fazer em toda parte enumerações tão completas e revisões tão gerais que
eu tivesse a certeza de nada omitir.227

portanto ele não o era; e que, se havia alguns corpos no mundo, ou algumas inteligências ou outras naturezas,
que não fossem inteiramente perfeitos, seu ser devia depender do poder de Deus, de tal modo que não poderiam
subsistir sem ele um só momento.” DESCARTES, René. Discurso do Método. Porto Alegre: R&PM, 2015. pp.
71-73.
225 “Mas, ao examiná-las, observei, em relação à lógica, que seus silogismos e a maior parte de suas instruções
servem antes para explicar a outrem as coisas que se sabe, ou mesmo, como a arte de Lúlio, para falar sem
julgamento das que se ignora, do que para aprendê-las. E muito embora ela contenha, de fato, muitos preceitos
verdadeiros e bons, há no meio deles tantos outros misturados, que são ou prejudiciais ou supérfluos, que é quase
tão difícil separá-los quanto tirar uma Diana ou uma Minerva de um bloco de mármore ainda não esboçado.”
Idem. Ib idem. p. 53.
226 “A progressiva 'racionalização' da sociedade encontra-se ligada à institucionalização do progresso científico
e técnico” HABERMAS, Jürgen. Técnica e Ciência como ideologia. São Paulo: Editora Unesp, 2014. p. 76.
227 DESCARTES, René. Discurso... Ob. cit. pp. 54-55.
 79

Descartes exerceu o importante papel de identificar, pela primeira vez, a necessidade

de ordem na investigação científica. Para o autor, era necessário não somente ter um “espírito
bom”, mas o principal era “aplicá-lo bem”. Ou seja, na ordenação do raciocínio não basta o
talento ou a inspiração. Isso tudo sem o método torna a pesquisa viciada e defeituosa228.
Não obstante ainda relacionada a um raciocínio indutivo, esta curta passagem foi
apta a influenciar diversos ramos do conhecimento especializado e os próprios estudos do
autor. Como já se pode afirmar, em meados do séc. XVII (mais precisamente 1637, quando
foi publicado “Discurso do Método”)pouca especialização havia no conhecimento. Talvez por
isso Descartes foi capaz de influenciar sobremaneira tantas áreas de especialização, desde as
ciências naturais até as humanas. A filosofia cartesiana é marco do pensamento moderno
racionalista.
A ciência, ainda hoje, baseia-se na lógica racionalista e no método cartesiano de
pesquisa como paradigma metodológico. É que a ordem de procedimentos finalisticamente
organizada serve ainda de ponto de partida à investigação científica. Outras contribuições
foram feitas, sem dúvida alguma.
O filósofo e matemático Henri Poncaré, expoente do convencionalismo, merece ser
destacado. Teve Poincaré a virtude de demonstrar a indispensável função da linguagem para a
tradução dos fenômenos cientificamente analisados. Para o autor, se a ciência tem a função
especial de permitir a previsão de fenômenos, servindo como regra de ação229, indispensável
que suas regras e princípios (de pretensão universal) adotem uma linguagem uniforme. É que
a observação do fato bruto, da forma como ocorre na natureza, não permite conhecê-lo em
profundidade, sem questões ou problemas que turvam a visão do cientista. A análise científica
visa exatamente esta tradução, do fato bruto ao fato científico:

228 É este o trecho de abertura do Discurso do Método: “O bom-senso é a coisa do mundo melhor partilhada;
pois cada um pensa estar tão bem-provido dele, que mesmo os mais difíceis de contentar em qualquer outra coisa
não costumam desejar tê-lo mais do que o têm. Não é verossímil que todos se enganem nesse ponto: antes, isso
mostra que a capacidade de bem-julgar, e distinguir o verdadeiro do falso, que é propriamente o que se chama o
bom-senso ou a razão, é naturalmente igual em todos os homens; e, assim, que a diversidade de nossas opiniões
não se deve a uns serem mais racionais que os outros, mas apenas a que conduzimos nossos pensamentos por
vias diversas e não consideramos as mesmas coisas. Pois não basta ter o espírito bom, o principal é aplicá-lo bem.
As maiores almas são capazes dos maiores vícios, assim como das maiores virtudes; e os que andam muito
lentamente podem avançar muito mais se seguirem sempre o caminho reto, ao contrário dos que dele se afastam.”
Idem. Ib idem. p. 37.
229 O autor, ainda investigando sob a perspectiva de um raciocínio indutivo, afirma: “A ciência prevê, e é
porque prevê que pode ser útil, e servir de regra de ação. Sei bem que suas previsões são muitas vezes
desmentidas pelo evento; isso prova que a ciência é imperfeita, e se acrescento que continuará sempre assim,
estou certo de que esta é uma previsão que, pelo menos ela, jamais será desmentida. De qualquer modo, o
cientista se engana com menos frequência do que um profeta que fizesse predições ao acaso. Por outro lado, o
progresso é lento, mas contínuo, de modo que os cientistas, embora cada vez mais ousados, ficam cada vez
menos decepcionados. É pouco, mas é o bastante.” POINCARÉ, Henri. O valor da ciência. Rio de Janeiro:
Contraponto, 1995. p. 140.
 80

Qual a diferença, então, entre o enunciado de um fato bruto e o enunciado de um

fato científico? A mesma entre o enunciado do mesmo fato bruto na língua francesa
e na língua alemã. O enunciado científico é a tradução do enunciado bruto para uma
linguagem que se distingue sobretudo do alemão vulgar ou do francês vulgar porque
é falada por um número bem menor de pessoas.230
Desta forma, uma das funções do método científico se dá exatamente na facilitação
desta tradução do fato como observado na natureza para uma linguagem científica. É que, na
medida em que pode o cientista analisar o fato através dos seus elementos indispensáveis,
livre de elementos externos dispensáveis, é possível compreender como se desenvolvem os
fenômenos, facilitando a previsão dos de mesma natureza que estão por vir. A ciência, então,
toma sua função essencial de previsão ordenada dos fenômenos. A ideia básica que permeia o
estudo científico, como se compreende hoje, é a de construção de modelosteóricos aptos a
facilitar esta previsão. E a construção destes modelos somente pode se dar com a investigação
dos fatos brutos traduzidos a uma linguagem científica.
A respeito do tema, é o que afirma Rubem Alves: “Quando um cientista enuncia uma
lei ou uma teoria, ele está contando como se processa a ordem, está oferecendo um modelo de
ordem. Agora ele poderá prever como a natureza vai se comportar no futuro.”231 Aquele que
for apto a compreensão da linguagem científica poderá entender como foi construído o
modelo e, a partir dele, como funcionarão os fatos brutos vindouros232.
A partir daí é possível compreender melhor a necessidade de a ciência estar em
constante mutação e desenvolvimento. É que os fatos naturais, brutos, ocorrem sempre de
forma invariável. O que varia é a linguagem utilizada para sua tradução. Assim, as leis
científicas e seus modelos são construídos e constantemente testados; se a certa altura aquela
linguagem não mais funciona, mostra-se premente a sua alteração, pois a incapacidade de
controlar a contingência e prever a ocorrência de um fato bruto conforme descrito torna
falseada a lei ou o modelo utilizado. Mais uma vez citando Poincaré: “As leis invariantes são
as relações entre os fatos brutos, enquanto as relações entre os 'fatos científicos' permanecem
sempre dependentes de certas convenções.”233 A questão primordial, pois, é a capacidade de a
ciência, utilizando-se de um método ordenado de investigação da forma como descreveu
Descartes, ser capaz de predizer os fenômenos, através de modelos construídos e

230 Idem. Ib idem. p. 145. Em outra passagem, afirma: “Quando, após uma experiência, corrijo os erros
acidentais e sistemáticos para destacar o fato científico, é ainda a mesma coisa; o fato científico jamais será outra
coisa que não o fato bruto traduzido para uma outra linguagem.” p. 146.
231 ALVES, Rubem. Introdução... Ob. cit. p. 29.
232 Assim, caso um modelo construído não esteja apto a prever a forma de ocorrência dos fatos brutos que estão
por vir, este modelo está superado, devendo ser objeto de revisão. A respeito do tema, mais detalhes adiante
quando trabalharmos as ideia de Popper.
233 POINCARÉ, Henri. O valor... Ob. cit. p. 156.
 81

constantemente testados. Se o modelo serve e consegue superar os testes, descrevendo

corretamente os fatos brutos, mantêm-se. Caso seja falseado, surge a necessidade de ser
revisado.
Até este ponto, todavia, como já referenciado, a aplicação do método científico se
dava por um raciocínio indutivo, ou seja, partindo da observação dos fenômenos e a partir
deles formulando-se as leis a serem aplicadas. Coube a Karl Popper atentar aos vícios deste
método indutivo e o problema de verificar a origem dos fenômenos a partir de uma
observação repetida.
Popper propõe, então, o chamado método lógico-dedutivo. Não se abandona
completamente a lógica da pesquisa científica e todo o legado teórico anterior, mas se propõe
uma mudança sensível: para ele a ordem de observação deve ser inversa, do geral para o
singular. O método lógico-dedutivo proposto por Popper continua a exigir a observação
prática das teorias para falseá-las, conquanto não construa seus modelos a partir desta
observação.
O que Popper faz de mais relevante, pode-se dizer em linhas simples, é inverter a
ordem do raciocínio, denunciando que pensar a regra geral a partir de uma amostra de casos é
incorrer em erro metodológico (e ai já se pode falar de uma metalinguagem do método, ou
seja, ocupa-se a metodologia com a própria organização do método). Para o autor “o que deve
ser assinalado aqui é a importância do caráter dedutivo da metodologia, que faz dela um
sistema decidível (a saber, parcialmente decidível, falsificável) de proposições.”234
Nesse sentido, tratar a teoria do conhecimento como uma ciência dedutiva, ou seja,
como uma metodologia dedutiva, protege a ciência contra arbitrariedades nas definições dos
seus conceitos basilares. Acaba-se por identificar, pois, a metodologia como uma teoria dos
métodos ou teoria do conhecimento 235 . Debruçar-se sobre o próprio método, tê-lo como
objeto de estudo e teorização, adquire uma importância destacada, principalmente face aos
ramos menos desenvolvidos da ciência. Se, por exemplo, a biologia, a psicologia ou a
sociologia, em seus primórdios, tentaram se orientar pelo método definido em ramos da
ciência mais maduros – como a física – certamente se depararam com dificuldades face à
inadequação do método que só puderam ser resolvidas através da metodologia científica. Ou
seja, defeitos metodológicos exigem um estudo a respeito dos próprios métodos adequados a

234 POPPER, Karl Raimund. Os dois problemas fundamentais da teoria do conhecimento. São Paulo: Editora
Unesp, 2013. p. 429.
235 POPPER, Karl Raimund. Os dois problemas... Ob. cit. p. 500. Afirma adiante: “A teoria do conhecimento é
uma ciência da ciência, é uma ciência secundária, uma ciência de tipo superior.” (p. 501).
 82

cada ramo da ciência. Esta é não só a principal função prática da metodologia, como o fator
mais importante de sua afirmação teórica. É tarefa da metodologia investigar o modo de
aplicação dos enunciados de base de cada teoria, estruturando o método adequado à
falsificação (e consequente confirmação) de seus modelos básicos236.
Ainda que trabalhe com a ideia do método científico como uma convenção237, Karl
Popper critica o convencionalismo de Poincaré, identificando-o como uma técnica de
blindagem da “ciência infalível” 238. É que trabalhar puramente com convenções admite que
defeitos e incorreções das leis ou modelos científicos sejam excluídos da regra, como
tentativa de mantê-la. É o que se pode chamar de argumentos ad hoc, especialmente utilizado
pelos convencionalistas quando se deparam com situações que não podem ser explicadas
pelas convenções que se utilizam na construção de seus modelos239.
Rubem Alves traz o exemplo interessante das lições de Ptolomeu ao explicar o
movimento das estrelas e dos planetas, conforme apontado por Thomas Kuhn. É que, apesar
de ainda hoje ser usado o modelo de Ptolomeu para explicar o movimento das estrelas,
surgiram discrepâncias a respeito do movimento dos planetas. Para contornar tais problemas,
os astrônomos começaram a introduzir pequenos reajustes no sistema proposto, face às falhas
que este apresentava em predizer determinadas situações, especialmente para manter a sua
coerência. Por meio destes argumentos ad hoc é possível preservar indefinidamente uma
teoria. Ocorre que a introdução constante de tais argumentos distorce de tal forma uma teoria
que ela deixa de ser uma ferramenta adequada e confiável. Perde-se, assim, a credibilidade de
um modelo240.
Uma teoria científica tem sempre a pretensão de oferecer uma receita
universalmente válida, válida para todos os casos. Essa exigência de universalidade
tem a ver com a exigência de ordem, de que já falamos. Leis que funcionam aqui e
não funcionam ali não são leis, e um universo que se comporta de uma forma em

236Idem. Ib idem. pp. 429-436.

237Idem. Ib idem. pp. 466-468.
238 “Sistemas científicos não podem ser distinguidos 'em si mesmos' em convencionalistas e empiristas;
enquanto 'tudo vai bem' na ciência, isto é, enquanto todas as medições levam apenas aos resultados esperados,
aos resultados preditos, tal distinção não é pertinente. Apenas quando resultados inesperados aparecem é que a
distinção se torna importante. O empirismo exige, portanto, uma revisão do sistema e, em determinadas
circunstâncias, inclusive uma revisão completa. Mas o convencionalista não verá nenhuma razão para renunciar
às próprias estipulações; eventos 'inesperados' não são, para ele, propriamente inesperados, mas, sob
determinado ponto de vista, evidentes, uma vez que as correções de seus instrumentos de medição só podem
ocorrer por ocasião de tais eventos e que os instrumentos de medição, por outro lado, são definidos como
'resultados de correções'. A oposição entre convencionalismo e empirismo só se torna pertinente no caso de uma
'crise' científica – precisamente pelo fato de que a existência daquela é negada pelos convencionalistas e
afirmada pelos empiristas. Apenas decisões metodológicas segundo as quais a ciência procede em caso de 'crise'
caracterizam o 'método científico', caracterizam um (sic) concepção de ciência que se deixa instruir pela
experiência.” Idem. Ib idem. pp. 426-427.
239 POPPER, Karl Raimund. A lógica da pesquisa científica. São Paulo: Cultrix, 2013. pp. 69-72.
240 ALVES, Rubem. Introdução... Ob. cit. pp. 56-60.
 83

certos momentos e de outra forma em outros não é um cosmos.241

Por isso, Popper trabalha com um critério em específico de comprovação da higidez
de um modelo ou teoria científica: a falseabilidade. Expor o modelo ao falseamento 242
permite que o método utilizado na pesquisa científica esteja sempre aberto a modificações.
Passa-se então a estudar a metodologia como uma metalinguagem, dedicando-se a estruturar o
método adequado à análise científica de determinado fenômeno. Não basta somente
convencionar uma linguagem científica, ou seja, não basta tão somente que o cientista
desenvolva uma série ordenada de atos, um método de verificação partindo do particular para
o geral (indutivo). É necessária uma preocupação com a própria organização deste método,
com a correção desta estrutura de aplicação da teoria científica. Daí a importância da
metodologia: serve de parâmetro de controle da correção do método, aplicando testes de
falseamento e tornando-o sempre aberto a modificações243.
Como já dito, Popper admite expressamente as regras de metodologia como
convenções. Tais convenções, contudo, não podem impedir a investigação a respeito dos
modelos vigentes. Para o autor
(…) a Ciência pode ser definida por meio de regras metodológicas. Cabe proceder
ao estabelecimento destas regras de maneira sistemática. Coloca-se, de início, uma
regra suprema, que serve como uma espécie de norma para decidir a propósito das
demais regras e que é, por isso, uma regra de tipo superior. É a regra que afirma que
as demais regras do processo científico devem ser elaboradas de maneira a não
proteger contra o falseamento qualquer enunciado científico.244
Do mesmo modo, caso uma teoria seja submetida à prova e comprove sua higidez,

241Idem. Ib idem. pp. 57-58. Para as lições de Popper, cf. POPPER, Karl Raimund. Os dois problemas... Ob. cit.
pp. 451-453.
242 As traduções da obra de Popper parecem apresentar uma dificuldade em traduzir Falsifizierbarkeit. O
próprio autor atenta: “Frequentemente, meu critério de demarcação é incrivelmente mal compreendido. O termo
'falsificabilidade' [Falsifizierbarkeit] foi explicado pr meio do termo 'falseabilidade' [Fälschbarkeit], ao invés de
ser compreendido por meio do termo 'refutabilidade' [Wiederlegbarkeit] – obviamente por alguém que
certamente consultou o Duden ou algum outro dicionário.” POPPER, Karl Raimund. Os dois problemas... Ob.
cit. p. XXXII.
Aqui, atentamos ao leitor que preferimos usar “falseabilidade”, “falseamento” ou “falsificação”. As
referências a estes termos referem-se exatamente ao critério de demarcação de Popper. Esta opção se dá, de fato,
face à traduções para o português – que utilizam estes termos – e para o inglês – que se refere a falseability.
243 “Nestes termos, inferências que levam a teorias, partindo-se de enunciados singulares “verificados por
experiência” (não importa o que isto possa significar) são logicamente inadmissíveis. (…) Contudo, só
reconhecerei um sistema como empírico ou científico se ele for possível de comprovação pela experiência. Essas
considerações sugerem que deve ser tomado como critério de demarcação, não a verificabilidade, mas a
falseabilidade de um sistema. Em outras palavras, não exigirei que um sistema científico seja suscetível de ser
dado como válido, de uma vez por todas, em sentido positivo; exigirei, porém, que sua forma lógica seja tal que
se torne possível validá-lo através de recurso a provas empíricas, em sentido negativo: deve ser possível refutar,
pela experiência, um sistema científico empírico.” POPPER, Karl Raimund. A lógica... Ob. cit. p. 38. Em outro
trecho, afirma que “não podem existir enunciados definitivos em ciência – não pode haver, em Ciência,
enunciado insuscetível de teste e, consequentemente, enunciado que não admita, em princípio, refutação pelo
falseamento de algumas das conclusões que dele possam ser deduzidas.” (p. 44).
244Idem. Ib idem. p. 49. No mesmo sentido cf. POPPER, Karl Raimund. Os dois problemas... Ob. cit. pp. XXII-
XXVI.
 84

não pode ser afastada sem que haja argumentos robustos para tanto. A substituição de uma
teoria por outra somente pode ocorrer quando a outra hipótese resista melhor a testes que a
hipótese vigente.
A metodologia como metalinguagem permite a falseabilidade, aplicando proposições
equivalentes às verificações empíricas e permitindo o teste das teorias. Popper rejeita o
raciocínio indutivo exatamente por dispensar uma técnica mais acertada de demarcação da
aplicação da teoria. O método indutivo é finalístico, menos criterioso, pois, ao partir do caso
concreto para a regra geral, exclui uma série indeterminada de fatores da análise de sua
correção. O método dedutivo, por outro lado, exige uma técnica apurada exatamente por partir
do geral para o específico. Assim, a gama de testes de falseamento disponíveis é ilimitada245,
permitindo sempre que a teoria seja posta à prova, o que exige maior criteriosidade na
construção do método246 . Para Popper, uma teoria jamais pode ser inteiramenteverificada,
exatamente pela ampla possibilidade de falseamento que os casos concretos podem submetê-
la247. Trata-se de regra prática da metodologia a atitude de testar continuamente uma teoria até
que haja sido rejeitada, seja em face de novas possibilidades de testes ou pelo aprimoramento
daqueles já existentes. É isto que caracteriza uma atitude científica248.
Ele reconhece, pois, que as teorias estão sempre abertas à demonstração de suas
falhas ou refutações através de uma atitude crítica. É isto que permite a constante renovação
das teorias científicas. Afirma enfaticamente:
A atitude crítica é caracterizada pelo fato de que não tentamos verificar nossas
teorias, mas falsificá-las. Verificações são baratas: é fácil obtê-las quando se procura
por elas. As únicas verificações que importam são tentativas sérias de falsificação
que não atingiram seu objetivo de falsificação, mas que levaram a uma verificação.
(…) A atitude crítica é – obviamente – a atitude de busca de um erro.249
Segundo o autor, há uma diferença sensível que merece ser apontada: o critério de
demarcação de uma teoria diz respeito aos eventos possíveis de falseá-la, não
necessariamente aos eventos que efetivamente hajam ocorrido e que, comprovadamente,

245 “A série de tentativas de falsificação de uma teoria é, por princípio, ilimitada. (Não há tentativa de
falsificação que fosse caracterizada por ser a última).” POPPER, Karl Raimund. Os dois problemas... Ob. cit. p.
450.
246 “Uma série consideravelmente grande de casos positivos, juntamente com a ausência de casos negativos,
não basta para justificar uma regularidade. Há inúmeros exemplos – exemplos de leis indutivas que por um
longo tempo pareciam ser válidas (e eu as formulo como 'enunciados de inexistência'), apoiadas por uma série
consideravelmente grande de casos positivos e pela ausência de objetiva de casos negativos, mas que foram
refutadas em última instância por casos negativos inteiramente novos.” Idem. Ib idem. p. XXXVII.
247 “Ora, eu sustento que as teorias científicas nunca são inteiramente justificáveis ou verificáveis, mas que, não
obstante, são suscetíveis de se verem submetidas à prova. Direi, consequentemente, que a objetividade dos
enunciados científicos reside na circunstância de eles poderem ser intersubjetivamente submetidos a teste.”
POPPER, Karl Raimund. A lógica... Ob. cit. p. 41.
248 POPPER, Karl Raimund. Os dois problemas... Ob. cit. p. 465.
249Idem. Ib idem. p. XXXVI.
 85

tenham demonstrado a sua inadequação. Quando se observa o critério de falseabilidade não se

está em busca de um evento do mundo real que haja confrontado o modelo, mas da
possibilidade de ocorrer. “A questão sobre se a falsificação realmente ocorreu pode ser uma
questão importante e difícil, mas ela deve ser separada estritamente da questão de princípio
sobre a falsificabilidade potencial (assim como aquela sobre o critério de demarcação).”250
O método para Popper, então, está intimamente ligado à possibilidade de submeter à
prova os modelos científicos, testando a sua falseabilidade, tornando-os sujeitos de constante
desenvolvimento e substituição por enunciados mais adequados. É nesta constante
possibilidade de falseamento e na exigência da substituição de uma teoria por outra somente
em caso desta última resistir melhor à prova que se baseia toda a teoria do método anunciada
por Popper251. “A ciência não é um sistema de enunciados certos ou bem estabelecidos, nem é
um sistema que avance continuamente em direção a um estado de finalidade.”252
A possibilidade de falsear um modelo exige que se construa um método apurado de
teste. O método em si funciona como um conjunto complexo de enunciados procedimentais
com fim específico de verificar a higidez da teoria. Caso o resultado do teste seja negativo,
não restando falsificado o modelo, há verificação e consequente manutenção de sua higidez.
Método, pois, liga-se intimamente à ideia de um procedimento finalístico. Conforme Theodor
W. Adorno:
(…) o método, o “caminho” regulado, é sempre uma consequência legítima de um
posterior ao anterior: onde se pensa metodologicamente, também se exige algo
primeiro, para que o caminho não se interrompa e não termine em mero acaso,
contra o qual ele tinha sido imaginado. O procedimento é planejado desde o início
de tal modo que nada fora de seu caminho gradual possa perturbá-lo – daí o caráter
inofensivo de tudo o que é metódico, desde a dúvida de Descartes até a destruição
heideggeriana respeitosa do que é legado pela tradição.253

250Idem. Ib idem. p. XXXV. O próprio autor apresenta exemplos esclarecedores: “Como se sabe, propus a
refutabilidade empírica ('falsificabilidade') como critério de demarcação. Por refutabilidade empírica ou
falsificabilidade de uma teoria, entendo a existência de enunciados de observação ('enunciados de base',
'enunciados de teste'), cuja verdade refutaria a teoria, isto é, provaria a teoria como falsa. Ao invés de supor a
existência de tais proposições, podemos igualmente supor a existência de possíveis processos de observação;
processos cuja ocorrência é excluída pela teoria, 'proibida' por ela. Chamo às vezes tal evento de um 'falsificador
potencial'. (…) Se um falsificador potencial realmente ocorre – e, com isso, um enunciado de observação –, um
'enunciado de base', inconsistente com uma determinada teoria, é verdadeiro; ou, o que significa a mesma coisa,
se um evento proibido pela teoria ocorre, a teoria é falsificada – ela é falsa, refutada. (…) Teorias como as
teorias da gravitação newtoniana e einsteniana têm infinitamente muitos falsificadores potenciais. Muitos
possíveis movimentos dos planetas e das luas são simplesmente proibidos pela teoria.” (pp. XXXII-XXXIII)
251 POPPER, Karl Raimund. A lógica... Ob. cit. pp. 48-50. Em obra diversa, afirma o autor: “A teoria dos
métodos esmiúça o que se deve entender por 'falsificação empírica' ou 'verificação empírica', assim como as
condições (as 'decisões metodológicas') por meio das quais a falsificabilidade empírica das proposições
empíricas ou sistemas de proposições deve ser garantida.” POPPER, Karl Raimund. Os dois problemas... Ob. cit.
p. 449.
252Idem. Ib idem. p. 243.
253 ADORNO, Theodor W. Para a metacrítica da teoria do conhecimento: estudos sobre Husserl e as
antinomias fenomenológicas. São Paulo: Editora Unesp, 2015. p. 45.
 86

A metodologia preocupa-se exatamente com o melhor trilhar deste caminho. Com a

gradual especialização das ciências, reforça-se a importância da metodologia, exatamente face
à necessidade premente de melhor organizar os seus métodos e adequá-los aos modelos de
cada ramo do conhecimento especializado.
Este método científico, testado e não refutado, é aportado ao processo através da
produção da prova científica. Há se delimitar, todavia, o âmbito de aplicação da ciência do
âmbito de aplicação da técnica.

2.7.2. Diferença entre prova técnica e prova científica.

Este trabalho não se dedica ao teste ou a falsificação de teorias científicas. Este papel
cabe ao cientista. Ainda que Karl Popper negue a verificação como técnica de delimitação de
um modelo científico, sempre que uma determinada teoria supera um teste de falsificação,
reforça-se a segurança que aquele modelo apresenta. Em verdade, quando Popper nega a
verificação, o faz com vista a impedir a fossilização do conhecimento. No campo das ciências,
isto nos parece absolutamente correto.
No processo judicial, todavia, a atuação do perito não se dá no teste de uma teoria,
mas sim na aplicação de um modelo científico consagrado, vigente ao tempo a que se submete
ao exame a fonte de prova. Quando o perito aplica o método científico o faz em um exercício
de verificação, o faz com a crença de que a aplicação correta do método levará a um resultado
suficientemente confiável, possível de ser aportado ao processo como elemento de prova. É
exatamente a aplicação deste método verificado que dá a segurança e estabilidade necessárias
à atuação do expert. O exercício que se faz no processo é um exercício de verificação da
teoria.
Não pode e não deve ser diferente.
O processo não é a instância adequada ao desenvolvimento da metodologia científica.
A construção de conhecimento, em um movimento infindável de idas e vinda, crenças e
descrenças não encontra espaço em um ambiente limitado como este. Ao processo importa
que o método utilizado seja, ao tempo, confiável e verificado pela superação dos testes de
falibilidade.
No que tange à perícia, talvez a menção constante como sinonímias à perícia técnica
e à perícia científica decorra da pouca preocupação dos legisladores em diferenciar as figuras.
O Código de Processo Civil brasileiro de 2015 não faz distinção em seu artigo 156, caput:
Art. 156. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de
conhecimento técnico ou científico.
 87

Não é diferente o que ocorre em diversas leis estrangeiras.

A Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola (LEC), em seu artigo 335.1 fala da
utilização, pelo perito, de conhecimentos científicos, artísticos e técnicos para valorar os fatos
e circunstâncias relevantes, onde grifamos:
Artículo 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de
actuar con objetividad
1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o
prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir
certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que
posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta
ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.(...)
Possível mencionar também o art. 476 do Codigo Procesal Civil y Comercial de La
Nación argentino, onde destacamos:
Artículo 476: CONSULTAS CIENTIFICAS O TECNICAS.- A petición de parte o
de oficio, el juez podrá requerir opinión a universidades, academias, corporaciones,
institutos y entidades públicas o privadas de carácter científico o técnico, cuando el
dictamen pericial requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización.
Da mesma forma, o art. 702, “a”, das Federal Rules of Evidence, instituto regulador
da produção, aquisição e valoração da prova no processo norte-americano, com redação dada
por emendas nos anos de 2000 e 2011:
Rule 702. Testimony by Expert Witnesses
A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or
education may testify in the form of an opinion or otherwise if:
(a) the expert’s scientific, technical, or other specialized knowledge will help the
trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue; (grifamos)
A redação atual da Rule 702 baseia-se no decidido no caso Daubert v. Merrell Dow
Pharmaceuticals, Inc (1993), e nos demais casos que aplicaram os critérios ali definidos para
o controle da admissibilidade do expert testimony, com destaque para o caso Kumho Tire Co.
v. Carmichael (1999). Atestou a Suprema Corte Americana, neste ultimo, que: “Rule 702 does
not distinguish between "scientific" knowledge and "technical" or "other specialized"
knowledge, but makes clear that any such knowledge might become the subject of expert
testimony.”254
Deve-se, então, entender os conhecimentos de natureza técnica e de natureza
científica como espécies do gênero conhecimentos especiais ou especializados 255 que, de
acordo com a ley espanhola e o act norte-americano abrangem além deles outros tipos de
conhecimento.

254 KUMHO TIRE CO., LTD., et al. v. CARMICHAEL et. Disponível em

<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=97-1709> Acesso em 13/05/2015.
Em tradução livre: “A Regra 702 não faz distinção entre conhecimento 'científico' e 'técnico' ou 'outros
[conhecimentos] especializados', mas deixa claro que qualquer tipo de conhecimento pode ser objeto de prova
pericial”.
255MORALES, Rodrigo Rivera. La prueba... Ob. cit. p. 193.
 88

O problema que aqui se põe, de diferenciar a aplicação de tais espécies de

conhecimento como forma de caracterizar diferentes tipos de perícia, serve ao esclarecimento
de diversos problemas com os quais pode se deparar o magistrado quando do controle da
prova pericial, seja admissibilidade da prova e escolha do perito, durante sua realização ou na
avaliação dos seus resultados. O Chief Justice Rehnquist já percebia a dificuldade que podia
gerar tratar como sinônimos tais espécies de conhecimento, mormente quanto aos critérios
que a Suprema Corte norte-americana firmou para a admissibilidade do expert testimony. A
respeito de tais critérios, o Chief Justice foi enfático:
(...)countless more questions will surely arise when hundreds of district judges try to
apply its teaching to particular offers of expert testimony. Does all of this dicta
apply to an expert seeking to testify on the basis of "technical or other specialized
knowledge" - the other types of expert knowledge to which Rule 702 applies - or are
the "general observations" limited only to "scientific knowledge"? What is the
difference between scientific knowledge and technical knowledge; does Rule 702
actually contemplate that the phrase "scientific, technical, or other specialized
knowledge" be broken down into numerous subspecies of expertise, or did its
authors simply pick general descriptive language covering the sort of expert
testimony which courts have customarily received?” (...)
I defer to no one in my confidence in federal judges; but I am at a loss to know what
is meant when it is said that the scientific status of a theory depends on its
"falsifiability," and I suspect some of them will be, too.256
É necessário ao estudo aqui desenvolvido, então, apontar a linha divisória entre a
perícia técnica e a perícia científica.
Deve-se rememorar, neste ponto, que o progresso da ciência é impulsionado
originalmente pela dúvida, o que leva o homem à tentativa de ordenar racionalmente os
fenômenos sociais e naturais. A racionalidade, então, impulsiona a criação de modelos e
teorias científicas aptas a explicar racionalmente, através de um conjunto de procedimentos
finalísticos (métodos) tais eventos.
Se hoje a fronteira entre técnica e ciência é turva, antes não o era. É que técnica e
ciência nem sempre caminharam juntas. Como atenta Habermas: “Uma interdependência
entre ciência e tecnologia não existia até meado do século XIX. A ciência moderna não
contribuiu até então para a aceleração do desenvolvimento técnico e tampouco para a pressão
de racionalização que se faz sentir de baixo pra cima.”257 É exatamente neste período que a
aplicação do método empírico-dedutivo de Popper permitiu falar em metodologia e, por
consequência, em uma preocupação muito maior de ordenação do procedimento que informa
o método.

256 DAUBERT v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC. Disponível em:

<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=509&page=579#f8> Acesso
em 19/05/2015.
257 HABERMAS, Jürgen. Técnica... Ob. cit. p. 101.
 89

Mas não foi somente o domínio filosófico que impulsionou esta aproximação entre
ciência e técnica. Apontando elementos políticos e sociais, mais uma vez nos utilizamos de
Habermas:
Desde o final do século XIX, impõe-se de modo cada vez mais intenso uma nova
tendência de desenvolvimento que caracteriza o capitalismo tardio: a cientificização
da técnica. Ao longo de todo o capitalismo sempre existiu pressão institucional à
elevação da produtividade do trabalho por meio da introdução de novas técnicas.
Mas a inovação dependia de descobertas esporádicas, as quais podiam ser
economicamente induzidas, mas possuíam ainda o caráter de um desenvolvimento
natural. Isso se transformou na medida em que o desenvolvimento técnico foi
acoplado ao progresso científico. Com a pesquisa industrial em grande escala, a
ciência, a técnica e a valorização do capital são agregados em um único sistema.
Todas se unem, ao mesmo tempo, com a pesquisa fomentada pelo Estado, que
promove em primeira linha o progresso técnico e científico atrelado ao domínio
militar. E da pesquisa militar retornam informações a serem aproveitadas no
domínio civil da produção de bens.258
Claro está, pois, que ciência e técnica são conceitos diferentes.
Uma noção preliminar é importante para a compreensão do tema. O art. 375 do
CPC/15 menciona as regras de experiência técnica, que devem ser aplicadas pelo magistrado
na formação do seu convencimento. Livre da intenção de conceituar o instituto pode-se
afirmar que tais regras derivam do pensamento científico, conquanto não constituam
propriamente o resultado da aplicação de método científico ao caso concreto. É que a
aplicação do método depende de conhecimentos específicos que o magistrado não possui, pois
próprios de especialistas. A regra de experiência técnica decorre da apreensão cultural de um
conhecimento científico, integrante do patrimônio cultural do homem médio; baseia-se
imediatamente no resultado da aplicação do método científico, apropriado pela cultura social,
vulgarizado 259 . Segundo Marinoni e Arenhart, “a regra de experiência técnica é ancorada
diretamente no pensamento científico (ou em uma lei científica)”260 , “são provenientes da
comunidade científica, ainda que conhecida pela coletividade e pelo juiz”261, cuja verificação
através da aplicação do método está fora do âmbito de conhecimento e possibilidade de
atuação do magistrado.
Para esclarecer ainda mais, a lição de Cintra deve ser lembrada. Para o autor
(…) a experiência técnica é o conhecimento técnico ou especializado que se adquire
pelo estudo das ciências. É certo que a experiência técnica, com o tempo, muitas

258Idem. Ib idem. pp. 107-108.

259MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo–
2ª ed. São Paulo: RT, 2010. p. 340. No mesmo sentido: “Por lei científica entende-se a regra que não pode ser
extraída da experiência comum, disposta no art. 115 do CPC. Trata-se de uma definição que tem um amplo grau
de elasticidade e também de variação no tempo, pois, com o passar do tempo, as leis científicas menos
complexas se transformam em patrimônio do homem comum”. TONINI, Paolo. A prova no processo penal
italiano. Trad. Alexandre Martins e Daniela Mróz. São Paulo: RT, 2002. pp. 183-184.
260 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, t. I. Ob. cit. p. 458.
261Idem. Ib idem.p. 465.
 90

vezes se vulgariza e se incorpora à sabedoria popular, de modo a fazer parte da

cultura do homem médio. Quando isso não ocorre, ou enquanto permanecem no
âmbito reservado dos cientistas, as regras de experiência técnica ingressam no
processo por meio de peritos.262
Por exemplo, é de conhecimento do homem médio que uma lâmpada não funciona se
um dos seus filetes metálicos estiver solto, não obstante as razões para a luminosidade
produzida ou a ausência de luminosidade dependam de uma análise científica do seu
funcionamento. O homem médio não é capaz de explicar porque a lâmpada não funciona, mas
a sua experiência de que o deslocamento de um dos filetes metálicos faz com que não
funcione decorre diretamente da física elétrica em lição sobre a qual não paira qualquer
dúvida ou questionamento. Esta última apreensão pode se dizer uma regra de experiência
técnica. Outros exemplos são o período de gestação da mulher e a lei da gravidade263.
Apesar da ressalva do art. 375 do CPC/15 ao exame pericial, é preciso corrigir a
atecnia. A prova pericial não é uma exceção à possibilidade de o magistrado aplicar as regras
de experiência técnica, pois a necessidade de sua produção se verifica exatamente na medida
em que as regras de experiência comum ou técnica não são aptas a esclarecer determinada
situação de fato – seja porque sua aplicação não soluciona a questão, seja porque a própria
regra de experiência não goza da credibilidade suficiente para tal – ou porque não se trata de
conhecimento vulgarizado264. Assim, sendo necessário ao esclarecimento das questões de fato
a aplicação de conhecimento científico ou técnico indisponível ao homem médio, deve-se
ordenar ou admitir a produção da prova pericial. Atente-se: havendo dúvida sobre a
suficiência da regra de experiência técnica, deve o juiz ordenar a produção de perícia, sob
pena de incindível vício de motivação da decisão judicial que aplicá-la indevidamente265.
Como bem explicita Taruffo, “quando se dispõe de noções ou de métodos validados
pela ciência, é claro que o senso comum deve dar passagem”266. Inclusive, a produção da
perícia demonstra a inaptidão da regra de experiência para a solução da questão, não sendo de
aplicar a regra de experiência para superar eventual dúvida ou omissão no laudo, quando deve
o magistrado ordenar a produção de nova perícia267. Se há necessidade de atuação de um
expert, não se admite a aplicação de uma regra de experiência, ainda que técnica. Vazia a

262CINTRA, Antônio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 31.
263DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2.Ob. cit. p. 66.
264 “As regras de experiência técnica devem ser de conhecimento de todos, principalmente das partes,
exatamente porque são vulgarizadas; se se trata de regra de experiência técnica, de conhecimento exclusivo do
juiz ou 'apanágio de especialistas', que por qualquer razão a tenha (o magistrado também tem formação em
engenharia, por exemplo), torna-se indispensável a realização da perícia.” Idem. Ib idem. p. 66.
265MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, t. I. Ob. cit. p. 467.
266TARUFFO, Michele. Uma simples... Ob. cit. p. 244.
267STJ, Resp. 750.988, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ 25/09/2006.
 91

ressalva constante na parte final do art. 375 do CPC/15.

A análise que aqui se trata, então, foge ao âmbito da regra de experiência técnica, na
medida em que, se há falar em perícia, é porque aquela é insuficiente a proporcionar aquisição
de fato relevante ao processo. Daí, não ser possível confundir a perícia técnica ou científica
com a regra de conhecimento técnico. São institutos aplicáveis em situações diversas e de
naturezas diversas. A regra de experiência técnica é regra de instrução, informando a
certificação de fatos através de indícios, enquanto a perícia é meio de prova.
Ultrapassado o ponto, vejamos.
A aplicação do método científico exige técnica como modo racional de ordenar o
procedimento a um fim específico. Os atos ordenados que compõem o iter do procedimento
probatório, do exame pericial, exigem uma técnica específica, informada pela metodologia
científica que delimita o método próprio daquele ramo do conhecimento especializado. O
procedimento em si se refere à ordenação dos atos que materializam o método. Assim, a
aplicação de um método científico exige que o aplicador (em nosso caso o perito) se utilize de
uma determinada técnica na verificação do método científico.
A técnica por si só considerada, todavia, não possui uma aspiração à racionalização.
Pelo contrário, a técnica decorre e é construída a partir do método científico como uma
estrutura de ação racional com respeito a um fim 268 . A técnica não pode ser objeto de
verificação ou de falsificação vez se tratar “apenas” de uma ordenação de atos. Trata-se de
um mero exercício instrumental, sem pretensões de comprovação ou falsificação de teorias ou
modelos científicos.
Sob a égide de um raciocínio lógico-dedutivo, a técnica é indispensável à aplicação
de um método científico, pois sem aquela este simplesmente não consegue ordenar o seu
procedimento de falsificação (=para o cientista) ou verificação (=para o experto atuante no
processo).
Desta forma, para que o fato bruto passe a ser fato científico, é necessário que se faça
dele uma leitura a partir do método científico. Assim, pode-se afirmar que a aplicação do
método científico no thema probandum se dá sobre o fato bruto, “devolvendo” ao processo
um fato científico, esmiuçado e explicado em linguagem corrente perceptível ao homem
médio. Doutro modo, quando o fato sobre o qual se debruça a perícia não necessita passar por

268 “Arnold Gehlen chamou atenção, de modo convincente ao que me parece, para o fato de que existe um
vínculo imanente entre o que nós conhecemos por técnica e a estrutura da ação racional com respeito a fins. Se
nós entendermos a esfera funcional de ação orientada pelo êxito como a associação de decisão racional e ação
instrumental, então podemos reconstruir a história da técnica sob o ponto de vista de uma objetivação
progressiva da ação racional com respeito a fins.” HABERMAS, Jürgen. Técnica... Ob. cit. p. 83.
 92

essa “leitura científica”, bastando que o perito traduza o seu conteúdo, a aplicação da técnica
se justifica “apenas” como elucidação das informações ali já constantes.
Segundo Carla Rodrigues de Araújo Castro, “Critérios e métodos científicos na
elaboração e na produção probatória caracterizam a prova científica.”269 O conceito de prova
científica, aponte-se, deve abranger não somente a aplicação de conhecimentos específicos
das chamadas ciências naturais, como a física, química ou matemática. De fato, trata-se
também das ciências ditas humanas, como a psicologia, a sociologia e a antropologia. Ainda
que as formas de conhecimento demandem metodologias diferentes na análise de seus
respectivos objetos, cada uma possui um método científico próprio, apto a caracterizá-las
como ciência270. Mesmo que comum a confusão entre o conhecimento decorrente do senso
comum e das ciências sociais entre os magistrados, fato é que os conhecimentos científicos
decorrentes destas áreas de conhecimento podem ser indispensáveis ao processo, quando
necessária será a atuação de um perito nelas especializado271.
Esta relação entre prova científica e método científico está explicitada na legislação
portuguesa. Veja-se o art. 1801 do Código Civil Lusitano:
“Art. 1801. Nas acções relativas à filiação são admitidos como meios de prova os
exames de sangue e quaisquer outros métodos cientificamente comprovados.”
De volta à experiência norte-americana, no já mencionado caso Daubert, a Suprema
Corte debruçou-se a respeito da caracterização do conhecimento científico aplicado pelo
perito272. Margaret A. Berger acrescenta que apesar da superveniência do caso Kumho, onde
atestou-se a aplicação da Rule 702 a todos os tipos de conhecimento especializado e as
supervenientes reformas do preceito normativo, ainda é o caso Daubert que as Cortes
americanas citam quando da análise da admissibilidade de uma prova pericial273.
No julgamento deste case, o entendimento foi firmado no sentido de que o adjetivo

269CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. p. 19.
270TARUFFO, Michele. Uma simples... Ob. cit. p. 246. No mesmo sentido: “Com o avanço da ciência no século
XX, o homem ficou mais modesto e passou a compreender que, a par de não existir também certeza na
investigação científica, outros fatos não naturais poderiam ser analisados cientificamente, como os sociais e
culturais.” ZAGANELLI, Margareth Vetis; LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre Apreciação... Ob. cit.
p. 161.
271TARUFFO, Michele. A prova. Ob. cit. pp. 305-306.
272De fato, naquele julgamento somente se tratou do conhecimento especializado do tipo científico, como bem
deixou claro a própria Suprema Corte em nota de rodapé, no julgado: “[Footnote 8] Rule 702 also applies to
"technical, or other specialized knowledge." Our discussion is limited to the scientific context because that is the
nature of the expertise offered here.” DAUBERT v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC.
Disponível em:
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=509&page=579#f8> Acesso
em 19/05/2015. Inclusive, o debate central do caso Kumho diz respeito exatamente à aplicação dos métodos
firmados em Daubert à outras espécies de conhecimento especializado.
273BERGER, Margaret A. The Admissibility of Expert Testimony. Reference Manual on Scientific Evidence –
3rd Edition. Washington, D.C.: The National Academies Press. p. 36.
 93

“científico” qualifica um conhecimento baseado em métodos e procedimentos científicos. Em

verdade, afirmou a Supreme Court que tratar um conhecimento como “científico” significa
que as inferências e afirmativas a respeito devem decorrer da aplicação de um método
científico baseado em bons fundamentos (good grounds). Exigir que um conhecimento
decorra de um fundamento científico, em outras palavras, significa exigir um padrão mínimo
de confiabilidade para o elemento de prova decorrente da aplicação do método 274 . Nas
palavras de Margaret A. Berger, utilizando-se de trechos da decisão: “[Whether [a theory or
technique] can be (and has been) tested” is the “methodology [that] distinguishes science
from other fields of human inquiry.”275
Uma leitura rápida do caso Kumho pode dar a impressão de que a Suprema Corte dos
Estados Unidos não vê qualquer diferença relevante entre os conhecimentos especializados de
natureza técnica e natureza científica. Contudo, uma leitura mais acurada mostra que não é
este o conteúdo do que afirmou a Corte no caso em comento.
A Suprema Corte afirma em Kumho tão somente que para efeitos de aplicação dos
requisitos de controle da prova pericial construídos no caso Daubert, não há porque se
diferenciar a aplicação de conhecimento técnico, científico ou qualquer outra espécie de
conhecimento especializado. Da mesma forma, ao afirmar que a rule 702 do Rules of
Evidence se aplica sem distinção a qualquer forma de conhecimento especializado, a Suprema
Corte está, indiretamente, afirmando que se trata de diversas espécies, ainda que tais critérios
se apliquem ao gênero specialized knowledge. É que os critérios de confiabilidade da prova
pericial devem se aplicar em face à atuação do perito, seja caso se aplicação de conhecimento
técnico, científico, artístico, etc.
Nesse sentido, inclusive, há ressalva expressa de que o caso Daubert somente tratou
de “conhecimento científico” porque era sobre esta espécie que tratava a questão. Veja-se o
trecho, no original:
The Daubert "gatekeeping" obligation applies not only to "scientific" testimony, but
to all expert testimony. Rule 702 does not distinguish between "scientific" knowledge
and "technical" or "other specialized" knowledge, but makes clear that any such
knowledge might become the subject of expert testimony. It is the Rule's word
"knowledge," not the words (like "scientific") that modify that word, that establishes
a standard of evidentiary reliability. 509 U. S., at 589 -590. Daubert referred only to

274“But, in order to qualify as "scientific knowledge," an inference or assertion must be [derived by the
scientific method.] Proposed testimony must be supported by [appropriate validation] - i.e., "good grounds,"
based on what is known. In short, the requirement that an expert's testimony pertain to "scientific knowledge"
establishes a standard of evidentiary reliability.” DAUBERT v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC.
Disponível em
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=509&page=579#f8> Acesso
em 19/05/2015.
275BERGER, Margaret A. The Admissibility… Ob. cit. p. 31.
 94

"scientific" knowledge because that was the nature of the expertise there at issue. Id.,
at 590, n. 8. Neither is the evidentiary rationale underlying Daubert 's
"gatekeeping" determination limited to "scientific" knowledge.276
Contudo, em seguida, a Supreme Court parece desconsiderar a possibilidade de se
diferenciar o conhecimento técnico do conhecimento científico:
Finally, it would prove difficult, if not impossible, for judges to administer
evidentiary rules under which a "gatekeeping" obligation depended upon a
distinction between "scientific" knowledge and "technical" or "other specialized"
knowledge, since there is no clear line dividing the one from the others and no
convincing need to make such distinctions.277
Ocorre que, ao final, fica clara a opinião da Corte no sentido de não se proceder à
diferenciação de tais espécies de conhecimento na medida em que, além de ser difícil firmar
sólidas bases para tal, no caso em comento, onde se discutia a admissibilidade da opinião de
um engenheiro e não de um cientista, não havia razão para o esforço. Apesar disso,
repetidamente são mencionadas as diversas espécies de conhecimento especializado como
diferentes objetos. Veja-se: “The trial judge's effort to assure that the specialized testimony is
reliable and relevant can help the jury evaluate that foreign experience, whether the testimony
reflects scientific, technical, or other specialized knowledge.”278
Ainda, nas palavras do Justice Brayer:
This case requires us to decide how Daubert applies to the testimony of engineers
and other experts who are not scientists. We conclude that Daubert 's general
holding – setting forth the trial judge's general "gatekeeping" obligation – applies
not only to testimony based on "scientific" knowledge, but also to testimony based
on "technical" and "other specialized" knowledge. 279
Em Kumho, por conseguinte, a Supreme Court afirmou apenas não haver diferença
relevante para os critérios de aplicação da Federal Rules of Evidence e do Caso Daubert caso
se trate de conhecimento técnico ou científico. Em momento algum afirmou-se não haver

276 KUMHO TIRE CO., LTD., et al. v. CARMICHAEL et. Disponível em

<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=97-1709> Acesso em 13/05/2015.
277 KUMHO TIRE CO., LTD., et al. v. CARMICHAEL et. Disponível em
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=97-1709> Acesso em 13/05/2015.
278 KUMHO TIRE CO., LTD., et al. v. CARMICHAEL et. Disponível em
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=97-1709> Acesso em 13/05/2015.
279 KUMHO TIRE CO., LTD., et al. v. CARMICHAEL et. Disponível em
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=000&invol=97-1709> Acesso em 13/05/2015.
Atente-se que Suprema Corte, inclusive, alterou o entendimento de instância inferior em um caso semelhante
onde os juízes, além de reconhecer a diferença entre as diversas espécies de conhecimento especializado,
decidiram por não aplicar os critérios do caso Daubert à admissibilidade de expert testimony onde aplicavam-se
conhecimentos técnico: The Eleventh Circuit reversed. See Carmichael v. Samyang Tire, Inc. , 131 F. 3d 1433
(1997). It "review[ed] ... de novo " the "district court's legal decision to apply Daubert ." Id., at 1435. It noted
that "the Supreme Court in Daubert explicitly limited its holding to cover only the `scientific context,' " adding
that "a Daubert analysis" applies only where an expert relies "on the application of scientific principles," rather
than "on skill- or experience-based observation." Id., at 1435-1436. It concluded that Carlson's testimony, which
it viewed as relying on experience, "falls outside the scope of Daubert ," that "the district court erred as a matter
of law by applying Daubert in this case," and that the case must be remanded for further (non- Daubert -type)
consideration under Rule 702. Id., at 1436.
 95

diferenças entre um e outro, mas somente que os critérios de gatekeeping são os mesmos.
Apesar de os fatores relevantes para determinar a confiabilidade da perícia variem a depender
do conhecimento especializado utilizado (técnico, científico, artístico, psiquiátrico, contábil,
etc.), os critérios a serem utilizados para verificar a higidez da produção da prova não podem
ser mais rígidos para os métodos tidos por científicos e mais flexíveis para os demais. A
opinião exarada por um perito que não seja propriamente um cientista deve passar pelo
mesmo filtro que a opinião exarado por um engenheiro, ou um psicólogo, ou um contador,
etc280 . Esta afirmação em nada se contrapõe à diferenciação entre conhecimento técnico e
conhecimento científico 281 . Refirme-se, para que não restem dúvidas: a Suprema Corte
americana jamais se posicionou pela indiferença entre o conhecimento científico e o
conhecimento técnico. Trata-se de duas espécies do gênero conhecimento especializado282.
Taruffo, mesmo sem atentar à diferença entre prova técnica e prova científica, faz
uma interessante constatação: “Por um lado, existem âmbitos de investigação – como por
exemplo, a grafologia – que se apresentam como ciência, ou, ainda, como áreas de
conhecimento técnico, não podendo, entretanto, aspirar ao status de ciência.” 283 . O que o
autor quer exprimir é que mesmo aplicando técnicas de caligrafia para a identificação da
origem ou autoria de determinados escritos, os grafologistas não dispõem de métodos
científicos aptos a se lhes qualificar como cientistas. São técnicos, na medida em que a sua
técnica é indispensável ao auxílio do magistrado e podem figurar como peritos no processo.
Todavia, seu exame se dá na complementaçãodo conhecimento do magistrado, iluminando-o,
sem acrescentar nenhum elemento de prova novo ao processo. Não há aquisição de fato novo
à instrução, conquanto o perito identifique os fatos relevantes. São exemplos: perícia para

280Nesse sentido, conferir Watkins v. Telsmith, Inc., 121 F.3d 984, 991 (5th Cir. 1997).
281Em verdade, conforme aponta Manzano a necessidade de afirmar a aplicação dos critérios da rule 702 e dos
demais firmados jurisprudencialmente não decorreu de uma eventual confusão entre o conhecimento científico e
os demais conhecimentos especializados. Explica o autor que os “litigantes rapidamente compreenderam que
podiam se esquivar dos requisitos de admissibilidade de Daubert, enunciados pela Rule 702, alegando que a
prova proposta no processo era 'técnica', não 'científica'. A Corte rapidamente fechou essa porta, em Kumho, ao
decidir que tais requisitos não se limitavam à prova 'científica', mas a qualquer prova pericial, fosse técnica ou
científica.” MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 209. Só reforça, então, o que
afirmamos.
282Não é outra a conclusão que decorre da leitura de um dos trechos da nota do Comitê de Reforma da Rule 702
em 2000: “While the terms “principles” and “methods” may convey a certain impression when applied to
scientific knowledge, they remain relevant when applied to testimony based on technical or other specialized
knowledge. For example, when a law enforcement agent testifies regarding the use of code words in a drug
transaction, the principle used by the agent is that participants in such transactions regularly use code words to
conceal the nature of their activities. The method used by the agent is the application of extensive experience to
analyze the meaning of the conversations. So long as the principles and methods are reliable and applied reliably
to the facts of the case, this type of testimony should be admitted.” Trecho da nota do Comitê de Emenda à Rule
702. Disponível em <https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702> Acesso em 11/12/2015.
283TARUFFO, Michele. A prova. Ob. cit. p. 306.
 96

determinar o grau de incapacidade, avaliação dos danos de massa quando se trata da

verificação do nexo causal, perícia contábil, etc.
Fernando Simas Filho entende como prova técnica aquela que se origina de
processos mecânicos, necessitando-se de um perito especializado para sua produção. Por
exemplo, exige-se perícia para a transcrição escrita do conteúdo de certa gravação, que deve
ser completa, sem deturpações ou supressão de trechos. A produção da prova técnica por um
leigo pode levar a distorções como, por exemplo, confusão a respeito de vozes muito
parecidas284.
Diferente é a hipótese do exame de DNA para a verificação da paternidade, por
exemplo. Observe-se que, nesse caso, a perícia produz novo elemento de prova para o
processo, não se limitando somente ao esclarecimento. Trata-se aqui de perícia científica, de
caráter eminentemente integrativo, pois da aplicação do método decorre a aquisição de fatos
novos ao processo, relevantes para o convencimento do magistrado. A prova científica não
fornece elementos facilitadores para a valoração da prova, mas serve à prova direta do fato
objeto do processo. São exemplos outros: avaliação dos danos de massa quando se trata de
verificar a própria ocorrência do dano, exame de teor alcoólico no sangue, o exame dos
resíduos de disparo não visíveis a olho nu, etc.
É possível partir de critérios apresentados pela doutrina para diferenciar as perícias
que aplicam conhecimentos técnicos daquela que aplicam conhecimentos científicos. Rodrigo
Rivera Morales, apesar de não falar propriamente a respeito de aplicação da técnica ou do
método científico, apresenta interessante distinção:
Bajo la idea de certeza o validez científica se debe expresar que la pericia debe ser
clasificada en: pericia de apreciación u opinión, para la cual no es necesario el
empleo de instrumentos y métodos avanzados de la ciencia, por ejemplo, valoración
de un inmueble, catar un vino, evaluar los daños materiales de un bien, etc; la otra
sería la pericia científica, esto es, aquella que requiere avanzados y complejos
conocimientos especializados y el uso de métodos e instrumentos científicos, cuyos
resultados sean verificables empíricamente y exista posibilidad de repetición de los
experimentos y actuación sobre el objeto.285
Na medida em que o autor expressamente qualifica uma espécie de perícia como
científica, é possível compreender a indicação de que a outra espécie de perícia é técnica. De

284SIMAS FILHO, Fernando. A prova... Ob. cit. pp. 129-130.

285MORALES, Rodrigo Rivera. La prueba... Ob. cit. p. 193. Tradução livre: “Sob a ideia da certeza ou validade
científica deve-se dizer que a perícia deve ser classificada em: perícia de apreciação ou opinião, para as quais a
utilização de instrumentos e métodos avançados de ciência não é necessária, por exemplo, a avaliação de um
imóvel, degustação de vinhos, avaliação dos danos sob propriedade, etc; a outra espécie seria a perícia científica,
ou seja, aquela que exige habilidades avançadas e complexas e o uso de métodos e instrumentos científicos,
cujos resultados são empiricamente verificáveis e haja possibilidade de repetição dos experimentos e ação sobre
o objeto.” Interessante perceber que no decorrer do texto o autor não trabalha mais com esta clara diferenciação,
a qual nos utilizamos para construir a diferença entre a prova técnica e a prova científica.
 97

atentar, inclusive, que a perícia dita científica é a única que exige a aplicação do método
científico para sua produção286.
Desta forma, a perícia serve ao auxílio do magistrado na compreensão e interpretação
dos fato já provados, ou ela mesmo constata (=prova) fatos relevantes ao processo. Daí
decorrem outras duas importantes noções, ou classificações da prova pericial que se adéquam
perfeitamente ao ora exposto. Trata-se das perícias integrativa e instrutória. Carla Rodrigues,
com base nas lições de Paolo Frediani, esclarece:
“A primeira é um instrumento que visa integrar os conhecimentos do juiz nos casos
em que, para a decisão da causa, há necessidade de conhecimentos especializados,
técnicos ou científicos. Já a perícia instrutória seria aquela em que se demanda ao
perito a aquisição dos fatos relevantes para a decisão da causa, em todos aqueles
casos em que, por serem complexas as operações, resultaria em extrema dificuldade
para o juiz tomar providências diretamente.”287
Não somente há diferenças entre tais espécies de perícia, como é preciso
complementar a afirmação.
A perícia integrativa exige que o perito aplique seus conhecimentos sobre elementos
que sejam fonte de prova. Deve o experto integrar o conhecimento do magistrado, pois este
não está apto à aplicação do método adequado para extrair da fonte de prova o elemento de
prova. Por exemplo, um cadáver é suficiente, por si só, para provar que houve um óbito. A
sua causa, contudo, exige uma perícia científica para determinar a causa mortis, que pode ter
ocorrido por asfixia, insuficiência cardíaca, envenenamento, ataque cardíaco, omissão de
socorro288etc. Muito corriqueira a prova pericial na verificação da causa mortis em corpos
encontrados em meio aquático, que tem como um dos principais objetivos identificar a
presença de água nos pulmões para, assim, delimitar se a morte ocorreu por afogamento ou se
o corpo foi posto na água após o óbito. Trata-se de prova científica, devendo ocorrer uma
perícia com vistas a integrar o conhecimento do magistrado. Ainda, a análise da causa do
desabamento de um prédio ou outra espécie de construção exige do perito engenheiro a

286No mesmo sentido, VERBIC, Francisco. La prueba... Ob. cit. p. 22.

287CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. pp. 36-37.
288 Em interessante caso, definiu o STJ pela necessidade de perícia científica (o julgado se refere, de forma
inadequada, a perícia técnica) para comprovação do liame causal entre o óbito e a omissão de socorro para
configuração do tipo penal homicídio. Veja-se:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA INEPTA POR FALTA DE DESCRIÇÃO ADEQUADA DE
CONDUTA COMISSIVA POR OMISSÃO. (...) Na hipótese em foco, a denúncia não descreveu com a clareza
necessária qual foi a conduta omitida pela denunciada que teria impedido o resultado morte, com probabilidade
próxima da certeza. Assim, se inexistir a descrição do liame de causalidade normativa entre a conduta comissiva
por omissão e a morte da vítima, não há que se falar em materialidade de crime de homicídio, porquanto é
imprescindível que a imputação esteja embasada em prova técnica, como laudo cadavérico, parecer médico
ouperícia médica, que permita, com dados científicos, demonstrar com a mínima segurança que a vítima evoluiu
a óbito por falta daquele atendimento médico imediato e especializado não prestado pelo acusado. (...). (RHC
39.627-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 8/4/2014).
 98

revelação de um novo elemento de prova apto a atestar as razões do ocorrido; além do mais
corriqueiro exemplo: o exame de DNA em ações de reconhecimento de paternidade e as
análises químicas em geral.
Estamos aqui, então, falando de perícia como prova científica, apta à revelar novo
elemento de prova. A perícia é indispensável, pois a fonte da prova, por si só, é imprestável,
irrelevante. A perícia integra a prova como fato processual no âmbito da existência, pois
elemento necessário ao seu próprio objeto. Sem a perícia não há (elemento de) prova no
processo, mas apenas fonte, estágio prévio e inútil à avaliação do magistrado. Daí porque a
perícia é essencial ao elemento de prova, fala-se de perícia integrativa. Como afirma Luiz
Fernando de Moraes Manzano:
(…) a perícia como prova científica constitui meio de prova conducente da fonte ao
elemento, a partir de um princípio científico, mediante a aplicação de procedimento
técnico adequado.
A característica fundamental da perícia como prova científica, e que a distingue dos
demais meios de prova, é que ela se vale de um princípio científico aplicado por
meio de técnica adequada, cujo conhecimento escapa, via de regra, ao domínio dos
aplicadores do Direito, mas que é essencial ao acertamento do fato e ao deslinde da
causa.289
A perícia científica, insista-se, é indispensável à prova do (da alegação do) fato. Sem
a perícia científica, o thema probandum não pode ser verificado, não existe elemento de prova.
Caso esta não seja feita, no momento de decidir sobre o fato relevante e não provado, o
magistrado deverá aplicar as regras do ônus da prova objetivo, ou seja, regras de julgamento
que imputam aos sujeitos as consequências negativas de não terem se desincumbido do ônus
de provar o fato. Enfim, sem a perícia científica, não há certificação da alegação de fato.
Já a perícia instrutória tem por objeto um elemento de prova já admitido no processo,
mas que por si só, não é possível de influenciar o convencimento do magistrado, na medida
em que este não consegue identificar a sua relevância ou atestar aquilo que o elemento de
prova está apto a provar. Por exemplo: a perícia contábil para avaliação de haveres (art. 604
do CPC/15) se dá sobre as informações contábeis da sociedade sob resolução, devendo o
magistrado necessariamente nomear perito para avaliar os dados; a análise de um profissional
de saúde face a exames já colacionados aos autos, apontando, a partir dos resultados
sintomatológicos ali dispostos, de qual enfermidade se trata. Veja-se que, em ambos os casos,
os dados indispensáveis já estão disponíveis no processo, já foram admitidos como elemento
de prova. Acontece que o magistrado não consegue sozinho, “ler” tais informações,
compreender os cálculos ou os sintomas. Por isso o perito precisa esclarecê-lo, ou iluminar a

289MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 9.

 99

prova, propiciando ao juiz um conhecimento prévio necessário à formação do seu

convencimento.
Portanto, a perícia instrutória é prova técnica, pois o perito se utiliza de sua
experiência em determinado ramo do conhecimento para construir a ponte entre o juiz e o
elemento de prova. Perceba-se, nesse caso, que a função do perito poderia ser substituída ou
exaurida pela aplicação das regras de experiência técnica, caso a análise não fosse
extremamente difícil ao magistrado, impossibilitado de avaliar diretamente seu conteúdo. A
perícia aqui se dá sobre prova já admitida e produzida, ou seja, sobre um elemento de prova já
existente. Ocorre que este elemento, por si só, não poderá produzir efeitos no convencimento
do juiz, em face da carência de conhecimento especializado suficiente para desvendá-la. A
perícia, então, analisando-se a prova como fatojurídico processual, atinge o plano da eficácia,
tornando-a apta a produzir efeitos do processo. Mais uma vez, na linha do que afirma Luiz
Fernando de Moraes Manzano: “Como prova técnica, perícia é o exame realizado por técnico
(perito), que utiliza sua experiência para, na função de auxiliar do juiz, explicar os vestígios
materiais, corpóreos, juridicamente relevantes para o acertamento do fato, e que falam por si
(...)”290
Daí, então, ser impossível afirmar, de antemão, a (in)dispensabilidade da prova
técnica, conquanto esta possa depender do caso sobre o qual nos debrucemos. Diferente da
prova científica (dita indispensável) há diversos outros fatores que devem ser levados em
conta na verificação da necessidade e do cabimento da produção de uma prova técnica. Isso
porque deve-se considerar, dentro do contexto em que se observa, a necessidade ou não do
auxílio de um especialista para a compreensão ou iluminação do thema probandum. Observe-
se, que em todos os exemplos já dados sobre perícias técnicas, a depender do grau de
perceptividade que o elemento de prova constante do processo tenha, a nomeação de perito é
ou não dispensável. Explique-se com a reutilização de exemplos: a perícia datilográfica, a
depender dos textos em comparação, pode exigir ou não a atuação de um grafólogo291 ; o

290MANZANO, Luíz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 9.

291 Um exemplo interessante foi abordado pelo STJ, a respeito da assinatura digitalizada. Entendeu o tribunal
por inadmitir a interposição do recurso exatamente pela necessidade de uma perícia técnica para verificar sua
autenticidade. Veja-se:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DE ASSINATURA
DIGITALIZADA PARA INTERPOR RECURSO. Não se admite o recurso interposto mediante aposição de
assinatura digitalizada do advogado. De início, é importante ressaltar que a assinatura digitalizada não se
confunde com a assinatura eletrônica, a qual, nos termos do art. 1º, § 2º, III, "a" e "b", da Lei 11.419/2006, deve
estar baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora Credenciada, na forma da lei específica
ou mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos específicos. Esse
prévio cadastramento, seja perante a autoridade certificadora, seja perante os órgãos do Poder Judiciário, visa
exatamente resguardar a segurança na identificação dos usuários e a autenticidade das assinaturas feitas por meio
 100

exame da incapacidade laboral ou a avaliação do nexo causal nos danos de massa, da mesma
forma, pode dispensar ou necessitar a atuação de um especialista, tudo a depender do contexto
observado. Contexto este que inclui não só fatores jurídicos, mas também econômicos e
sociais.
Lembre-se, ainda, que em certas hipóteses a lei entendeu mais seguro criar uma
presunção pela impossibilidade de compreender os elementos de prova (=fator jurídico),
exigindo a atuação de especialista, como no já citado caso da apuração dos haveres, ou ainda
no caso da desapropriação. Em ambos, a depender da situação de fato, seria possível ao
magistrado compreender os elementos de prova e formar seu convencimento autonomamente,
sem o auxílio de um perito. Contudo, face à necessidade de segurança jurídica, optou o
legislador (de forma acertada, concordemos) por incluir a perícia como fase do procedimento.
Não há se negar a legitimidade de tais opções.
Ou seja, quando o elemento de prova já está nos autos e a perícia serve somente a
esclarecê-lo ou “iluminá-lo”, trata-se de prova técnica. Quando a perícia trabalha sobre a fonte
da prova, deste trabalho decorrendo o elemento de prova, estamos em face de perícia
científica.
O exemplo da prova datilográfica ajuda a esclarecer: quando o perito analisa dois
textos, em busca de, através de comparação, afirmar se foram escritos ou não pela mesma
pessoa, não há qualquer aplicação de conhecimento científico. O perito não irá trabalhar o
material objeto de sua análise. Em verdade, simplesmente examina-o e dá o parecer, não
obstante os textos já sirvam por si sós, à comprovação do vínculo. O elemento de prova é o
próprio texto292.
Um código ainda não mencionado por ora traz uma distinção bastante útil. Trata-se

eletrônico. Desse modo, a assinatura digital passa a ter o mesmo valor da assinatura original, feita de próprio
punho pelo advogado, na peça processual. Diferente é a hipótese da assinatura digitalizada, normalmente feita
mediante o processo de escaneamento, em que, conforme já consignado pelo STF, há "mera chancela eletrônica
sem qualquer regulamentação e cuja originalidade não é possível afirmar sem o auxílio de perícia técnica" (AI
564.765-RJ, Primeira Turma, DJ 17/3/2006). Com efeito, a reprodução de uma assinatura, por meio do
escaneamento, sem qualquer regulamentação, é arriscada na medida em que pode ser feita por qualquer pessoa
que tenha acesso ao documento original e inserida em outros documentos. Desse modo, não há garantia alguma
de autenticidade. Note-se que não se está afastando definitivamente a possibilidade de utilização do método da
digitalização das assinaturas. Verifica-se, apenas, que ele carece de regulamentação que lhe proporcione a
segurança necessária à prática dos atos processuais. Embora, na moderna ciência processual, seja consagrado o
princípio da instrumentalidade das formas, sua aplicação deve encontrar limites exatamente no princípio da
segurança jurídica. Não se trata de privilegiar a forma pela forma, mas de conferir aos jurisdicionados, usuários
das modernas ferramentas eletrônicas, o mínimo de critérios para garantir a autenticidade e integridade de sua
identificação no momento da interposição de um recurso ou de apresentação de outra peça processual. Posto
isso, considera-se como inexistente o recurso cuja assinatura para identificação do advogado foi obtida por
digitalização. (REsp 1.442.887-BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/5/2014).
292No mesmo sentido, Manzano traz a chamada perícia contábil. Ob. cit., p. 16.
 101

do Nouveau Code de Procedure Civile francês. Lá há elementos diferenciadores baseados nas

diversas formas de atuação do perito. A constatation é a determinação para que o perito
verifique algo, descrevendo a situação fática somente. Assemelha-se à figura da prova técnica
simplificada constante nos parágrafos 2° a 4° do art. 464 do CPC/15, com previsão nos arts.
249 a 255 do Código Frances, onde se explicita a impossibilidade de o “perito” emitir
qualquer opinião acerca das questões de fato ou de direito decorrentes do que for constatado.
A consultation está regulada nos arts. 256 a 262 do Código Francês e é uma espécie
de perícia que demanda conhecimento somente técnico do perito, não exigindo complexas
investigações. Ou seja, na medida em que para caber a consultation é necessário que não se
exija pesquisa complexa, é possível deduzir que o elemento de prova já existe nos autos,
sendo necessário que o experto esclareça através da aplicação de conhecimentos técnicos o
que está apto a provar, aquele elemento de prova. As duas formas acima tratadas enquadram-
se como perícias técnicas.
A expertise, por outro lado, é a prova pericial adequada quando se verificar a
necessidade de uma análise aprofundada sobre a fonte da prova. Esta, por si só, não é apta a
provar o fato probandum. O perito trabalha sobre ela exatamente para extrair o elemento de
prova “que faltava” antes de sua atuação, podendo se valer de todos os métodos de
investigação e experimentação que precisar, sempre sobre o controle do magistrado. Aqui, as
partes têm direito de participação na produção da prova através da atuação de peritos por elas
nomeados (figura semelhante ao assistente técnico), devendo o perito oficial levar em conta
suas observações no laudo final. A expertise está regulada nos arts. 263 a 284-1 do Código de
Processo Civil Francês e pode se caracterizar como perícia científica.
Em face do exposto, é possível perceber agora uma nuance na redação da
supramencionada Rule 702 das Federal Rules of Evidence, onde grifamos: “the expert’s
scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand
the evidence or to determine a fact in issue”. Ou seja, a perícia serve tanto para auxiliar o
entendimento de uma evidence (como elemento de prova já produzido) ou para determinar um
fato da causa, diga-se, para trazer elemento de prova novo ao processo. Assim, o dispositivo
consagra diferentes espécies de perícia baseado-se em sua função. Tais espécies identificam-
se com aquilo que chamamos, respectivamente, de perícia instrutória e perícia integrativa.
Há mais uma noção importante à compreensão da matéria, que agora merece
contexto. Em face da forma de atuação, o perito pode ser classificado em perito percipiente e
perito judicante. O primeiro é aquele que percebe o elemento fático já provado, visando à
 102

instrução do processo, utilizando-se do seu apurado senso técnico para esclarecer o juiz do
que se trata. Já o perito judicante é aquele que lança mão dos seus conhecimentos científicos
para enunciar fatos novos no processo, ou seja, para introduzir novos elementos de prova
através de um parecer especializado293.
Ou seja, o perito percipiente produz a perícia técnica, também chamada de perícia
instrutória; o perito judicante produz a perícia científica, também chamada de perícia
integrativa.
Todo o exposto segue linha semelhante à de Luiz Fernando de Moraes Manzano
quanto à diferença entre a perícia técnica e a perícia científica. Contudo, o autor entende que a
perícia técnica não pode ser enquadrada como meio de prova, “porque a convicção acerca da
existência do fato baseia-se nos próprios vestígios materiais com ele relacionados, e não com
a conclusão técnica erigida a partir de sua análise”. Para ele, tratar-se-ia de ato com caráter
instrutório que, sem definir a natureza, nega seja prova, afirmando até sua desnecessidade294.
Já a perícia como prova científica é tida como meio de prova “no sentido de caminho de se
obter o laudo, que constitui elemento de prova, derivada da análise dos vestígios materiais
deixados pelo crime – ou elementos psíquicos – os quais constituem fontes de prova cuja
compreensão demanda o conhecimento de uma lei científica”295. Nesse caso, entende tratar-se
de prova necessária, indispensável296.
Precisamos discordar.
A perícia técnica é meio de prova, assim como o é a perícia científica. Explique-se:
ainda que os objetos sobre os quais trabalha o perito técnico constituam, por si sós, elementos
de prova, o trabalho do perito serve ao aperfeiçoamento deste elemento que, sem a análise
técnica, não teria serventia. Isso tudo, obviamente, caso se verifique a sua necessidade. É
como se disse antes: se a prova visa convencer o magistrado, mas este não tem os

293Esclarece Fedie Didier Jr.: “Tomando como critério a função desempenhada, fala-se em dois tipos de perito:
i) o perito percipiente, que é aquele que percebe os fatos com apurado senso técnico, para noticiá-los ao juiz –
figura que se assemelha à testemunha; e ii) o perito judicante, que não só narra os fatos, mas também lança um
parecer técnico especializado.” DIDIER JR., Frdie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso... – vol. 2.
Ob. cit. p. 264. Manzano se utiliza de nomenclaturas diferentes para exprimir ideia semelhante: “Daí chamar-
se o perito de percipiendi e deduciendi, conforme a operação que efetue: declaração da ciência ou afirmação de
um juízo. Assim, perícia percipiendi, explica Zarzuela, constitui a retratação técnica ou científica das percepções
colhidas pelo perito restrita à apreciação de fatos ou de circunstâncias, desacompanhadas da emissão de juízos
valorativos, ao passo que a perícia deduciendi consiste na apreciação e interpretação técnica ou científica de
fatos ou de circunstâncias, com a emissão de juízos valorativos.” MANZANO, Luíz Fernando de Moraes. Prova
Pericial... Ob. cit. pp. 17-18.
294 MANZANO, Luíz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 16.
295Idem. Ib idem. p. 14.
296Idem. Ib idem. p. 17. “Os extratos, assim como as fitas, constituem fonte de prova, os quais isoladamente
nada dizem e, somente quando integrados, isto é, associados, é que são aptos à revelação do fato juridicamente
relevante.”
 103

conhecimentos necessários à compreendê-la, efeito algum produzirá no conhecimento ainda

que pudesse fazê-lo. Para que o elemento de prova técnica seja eficaz, necessário que o perito
instrua o juiz no que refere à sua compreensão. Como se disse, não é possível afirmar que a
perícia técnica é dispensável sem avaliar as nuances do caso concreto. Caso seja indispensável,
de meio de prova se trata.
Da mesma forma ocorre com a perícia científica, que, atuando sobre a fonte da
prova, traz novo elemento de prova ao processo. Mais simples a compreensão, pois antes da
perícia científica havia somente objeto de prova, exigindo-se a aplicação do método científico
pelo perito para que exista elemento de prova no processo. A perícia científica é sempre
indispensável como ato da instrução; sua ausência faz surgir a necessidade de aplicar as regras
subsidiárias do ônus da prova objetivo.
Nos valemos, inclusive, da lição de Moacyr Amaral Santos:
Prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo. Meio de
prova são os processos de captar nas fontes probatórias os elementos formadores da
prova, isto é, produtores da convicção da existência ou inexistência dos fatos
relevantes do processo; ou, na expressão de Lopes da Costa – são “processo de cujo
emprêgo resulta um estado de consciência do pesquizador, pela aquisição de um
cohecimento” (…) Bastam essas considerações para não se poder negar à perícia o
caráter de meio probatório, que dizer processo pelo qual se obtém prova, elemento
de formação da convicção do juiz. (…) Por meio da perícia se oferecem ao juiz
informações, resultantes da percepção pelos peritos, de coisas, lugares e pessoas, ou
regras de natureza técnica ou científica úteis à interpretação dos fatos, e, de tá forma,
elementos pelos quais o juiz adquire conhecimentos e estabelece convicção quanto
aos fatos da causa. É, de conseguinte, meio de prova e como tal a consideram quase
todos os doutores. Com êsse caráter é havida no sistema probatório brasileiro.297
Assim, após a perícia técnica, o elemento de prova já existente é complementado,
aperfeiçoado, dando condições ao juiz de compreendê-lo; após a perícia científica, surge no
processo novo elemento de prova. Se não houver perícia, um elemento de prova é imprestável
(ineficaz), o outro, nem sequer existe (pois mera fonte de prova).
A tomada de posição quanto à diferença das perícias técnica e científica serve de
guia à atuação do magistrado. Como mencionamos no início através das palavras do Chief
Justice Rehnquist, enormes dificuldades podem surgir no controle da admissibilidade da
prova pericial. Vamos além: não somente no controle prévio, mas também no controle
concomitante à sua produção e após, na sua valoração, é importante levar em conta tais
distinções. Ainda e principalmente, quando uma mesma perícia exigir a aplicação de
conhecimentos técnicos e científicos.

297SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol .V. Ob. cit.55. p. 33.
 104

Cap. 03 – A prova pericial no Processo Cooperativo.

3.1. O contraditório na produção e valoração da prova.

O contraditório, da forma como inicialmente exposto no capítulo antecedente, é

norma fundamental do processo. Não se trata do contraditório formal, do mero direito de
audiência, mas do contraditório dito efetivo, também conhecido como contraditório
substancial ou contraditório-influência. Todos os sujeitos da relação jurídica processual,
interessados ou não, se submetem ao contraditório. Este princípio, de sede constitucional, é
reforçado com a superação dos tradicionais modelos adversarial e inquisitivo de processo e a
consagração do modelo cooperativo. O reforço do diálogo dá ao contraditório um conteúdo
normativo muito mais dilatado, de observação cogente ao longo de todo o processo.
Vale ressaltar que o contraditório é, além de uma garantia defensiva, um método de
formação da prova que objetiva assegurar – através do confronto dialético de
posições, informações e argumentações diversas fornecidas pelas partes – a
completude e a confiabilidade do procedimento probatório e dos critérios de decisão
sobre fatos: no caso da perícia técnica, o contraditório consente às partes – também
através de seus consultores – verificar e criticar a atividade do perito de ofício,
discutindo, portanto, a validade dos resultados obtidos.298
Por isso, este tópico não tem por escopo exaurir os momentos de manifestação do
contraditório na produção da prova, especialmente daquela espécie que nos interessa: a prova
técnica e científica. Ele foi propositadamente posto como ponto inaugural. Em verdade, todo
este trabalho está construído sobre as bases do contraditório-influência, que permeia
efetivamente a produção e o controle da prova em todos os seus momentos. “El contradictorio
y la igualdad de las partes requierm que el juez funde su convicción em medios aportados al
proceso, susceptibes de contradicción y de revisión por la alzada.”299
Assim como o contraditório, o direito à prova possui status constitucional e se
desenvolve em quatro momentos: o direito de requerer a produção da prova; o direito de
participar de sua produção; o direito de falar sobre os seus resultados; e o direito de ver a
prova valorada pelo magistrado. E é exatamente a partir desses momentos que se desenvolve
todo este trabalho.
É interessante, todavia, notar que ao tratar do contraditório na prova nossa
preocupação seja instintivamente com o controle da prova já produzida. Isso se dá, talvez,
face à imediaticidade com que a maioria dos meios de prova típicos que conhecemos são

298 TARUFFO, Michele. A Prova. Ob. cit. p. 323.

299 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 243.
 105

aportados ao processo. Na prova técnica e científica, contudo, a preocupação não deve se dar
somente na valoração da prova, como tende a ocorrer nos ordenamentos típicos de civil law.
A preocupação deve ser mais extensa neste caso. É como atenta Paula Bezerra de Menezes:
Será que avaliação nesta etapa [de valoração da prova pericial] é eficaz? Parece que
não, e a negativa é afirmada com base no resultado dos estudos realizados. A falta de
controle prévio à produção da prova pericial aumenta as chances de erro na etapa de
valoração porque pode haver vícios antes mesmo do início de sua produção com a
inadequada escolha do perito, por exemplo.300
Da mesma forma como fazemos, a autora defende um amplo controle de todas as
fases da prova pericial: proposição, admissão, produção e valoração.
Ao mencionar o controle da prova pericial, queremos abarcar a incidência do
contraditório desde o momento em que a prova é requerida ou ordenada sua produção de
ofício, passando por todo o processo de escolha do perito, inclusive pela possibilidade de
escusa ou recusa. Depois e não menos importante, o contraditório exercido sobre o resultado
da produção da prova, aquele que se dá em seu processo de valoração.
O direito de participação na produção da prova é desdobramento do contraditório
efetivo. Mormente na prova pericial, se deve garantir às partes e aos seus assistentes técnicos
amplo acesso a todas as atividades do perito. O direito de falar sobre a prova produzida e de
ver a prova valorada pelo magistrado impõe ao juiz que leve em conta todas as razões trazidas
ao processo pelas partes e, ainda que não se convença a partir da prova produzida, tem o dever
de apreciá-la expondo as razões que o levaram a valorar positivamente uma e não outras. Essa
ideia se coaduna com a diferenciação proposta por Manzano. O autor defende a
indispensabilidade do contraditório na prova, muito mais significativo que o contraditório
sobre a prova301.
Por outro lado, a admissão da escolha consensual do perito e a possibilidade de
negócio jurídico processual atípico fundamentar uma perícia consensual dá conta de que o
diálogo visa buscar a redução da litigiosidade e a aproximação dos sujeitos partiais do
processo. É esta a pretensão do reforço ao contraditório experimentado com o novo
paradigma cooperativo do processo. Enfim, o valor que informa toda a análise que segue
respeita ao diálogo necessário à prestação da atividade jurisdicional em respeito às normas
fundamentais processuais consagradas em sede constitucional e infraconstitucional. “Em
poucas palavras: a legitimidade do resultado da prova pericial requer que as partes tenham
tido a devida possibilidade de participar em contraditório da sua formação.”302

300 MENEZES, Paula Bezerra de. Novos rumos... Ob. cit. p. 166.
301 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. pp. 75-76.
302 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 567.
 106

3.2. Noções gerais sobre a prova pericial.

A prova pericial encontra fundamento na necessidade de conhecimento técnico,
científico ou especializado de qualquer ordem para a verificação de fato objeto de prova no
processo. É que muitas vezes a instrução probatória exige conhecimentos não disponíveis ao
homem médio e, por conseguinte, ao magistrado, sendo necessário conhecimento
especializado303.
É o caso da prova pericial, onde o juiz nomeia um expert, especialista em
determinada área do conhecimento e com aptidão para esclarecer, após a aplicação de técnica
ou método científico, sobre a questão de fato controvertida. O perito expõe suas impressões
através do laudo pericial, que permitirá o contraditório a respeito das conclusões a que
chegou. A perícia é o meio de prova304 apto a proporcionar a aquisição de elementos de prova
indisponíveis não fosse o auxílio do especialista.
Rodrigo Rivera Morales fala de requisitos subjetivos e objetivos para a realização da
perícia:
Los requisitos subjetivos comprenden: la idoneidad de los conocimientos,
habilidades y destrezas de los expertos acorde con la naturaleza del objeto de la
prueba (…) y la objetividad e imparcialidad de los expertos (…). En cuanto a los
requisitos objetivos consiste cuando sea necesario el examen de un hecho – incluso
para conocer el contenido o el sentido de una prueba o para proceder a su más
acertada valoración – relevante para el proceso, para lo cual sean indispensables

303 “A prova pericial advém da necessidade de se demonstrar no processo fato que dependa de conhecimento
especial que esteja além dos conhecimentos que podem ser exigidos do homem e do juiz de cultura média.”
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 567.
304 Discute-se a respeito da natureza da prova pericial. Para alguns, trata-se de mero esclarecimento ao
magistrado. C.f. BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil – vol. 1. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. p. 448. Para outros, trata-se de autêntico meio de prova. C.f. MIRANDA, Pontes de. Comentários
ao Código de processo civil – tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1973. p. 428; DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA,
Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. pp. 257-258; CINTRA, Antonio Carlos
de Araujo. Comentários ... – vol. IV. Ob. cit. p. 200; CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica...
Ob. cit. p. 35; MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 192. Cabe mencionar a acertiva de Moacyr
Amaral Santos, no mesmo sentido: “Contudo, classificar-se o perito como auxiliar do juiz não constitui
argumento que retire à perícia a natureza de meio de prova. Não obstante se confira ao perito aquêle caráter, não
se pode deixar de considerar a perícia como tendo esta natureza, eis que a perícia não tem outra função, em
última análise, que carrear para o processo material que valha para instruir o juiz a respeito dos fatos discutos.”
SANTOS, Moacyr Amaral, Prova Judiciária... – vol. 1. Ob. cit. pp. 54-55. Interessante o posicionamento de
Manzano ao compreender que a natureza da perícia depende da espécie: a perícia como prova técnica não é meio
de prova, mas “ilumina a prova”; a perícia como prova científica é meio de prova. MANZANO, Luiz Fernando
de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. pp. 14-17. Diogo Assumpção Rezende de Almeida vê a perícia como tendo
dupla natureza: “Enquanto que, para as partes, funciona como meio de prova indispensável, sob o ponto de vista
das regras de distribuição do ônus da prova, para o juiz serve de auxílio, também indispensável, à sua atividade
de acertamento dos fatos técnico-científicos. Uma função não exclui a outra. Vale, porém, a observação de
Vittorino Denti, para quem a classificação da perícia como auxílio ou meio de prova não traz grandes efeitos
práticos.” ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial... Ob. cit. p. 60.
 107

conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos.305

Desta forma, sempre que o conhecimento técnico ou científico exigido para a
elucidação das questões de fato for inacessível ao conhecimento médio, inclusive
extrapolando os limites da experiência técnica (tema que abordaremos adiante), é necessária a
prova pericial. O perito pode ser profissional com expertise em diversas áreas do
conhecimento. Por exemplo, pode-se falar em perito-médico, perito-engenheiro, perito-
contador, etc. “Por conseguinte, a relação entre o tribunal e o perito pode mudar de um caso a
outro; a tendência geral é, todavia, que a prova pericial seja flexível e versátil, uma vez que a
necessidade de conhecimento científico e técnico pode surgir em uma grande variedade de
situações.”306
Mesmo que o magistrado disponha de conhecimento especializado na área exigida
para a perícia (p.ex., um juiz que tem formação em direito e em engenharia civil), ele não
poderá dispensar a perícia e a nomeação de um perito. É que ao juiz não é permitido o
acúmulo de funções no processo. “Tanto quanto o juiz-testemunha, o juiz-perito é recusado
307
pelo sistema” . É este, inclusive, o entendimento da jurisprudência brasileira e
estadunidense, conforme podemos verificar em trecho de julgamento proferido pelo STJ
(ainda sob a égide do CPC/73) e pela Suprema Corte Americana:
PROCESSUAL CIVIL. PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ. MATÉRIA
COMPLEXA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL
AINDA QUE O MAGISTRADO DISPONHA DE CONHECIMENTO TÉCNICO.
PRESTÍGIO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. COMPLEXIDADE
DA MATÉRIA. SÚMULA 7/STJ. 1. O art. 145 do CPC estabelece que "quando a
prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido
por perito, segundo o disposto no art. 421." (…) 2. Em se tratando de matéria
complexa, em que se exige o conhecimento técnico ou científico, a perícia deve ser
realizada. O juiz, ainda que não esteja vinculado às conclusões do laudo pericial, não
pode realizar os cálculos "de próprio punho". Isso porque, com a determinação da
perícia, as partes terão a oportunidade de participar da produção probatória, com a
nomeação de assistentes técnicos e a formulação de quesitos. (…) 4. Assim, a
realização da prova pericial, quando o fato a ser demonstrado exigir conhecimento
técnico ou científico, é um direito da parte, não podendo o magistrado indeferi-la,
ainda que possua capacitação técnica. 5. A esta conclusão se chega não apenas em
decorrência do prestígio ao contraditório e ampla defesa, mas também da

305 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 192.

306 TARUFFO, Michele. A Prova. Ob. cit. pp. 93-94.
307 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil – vol. 3. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 586. No mesmo sentido: “Não importa que o magistrado que está tratando da cusa, em virtude de
capacitação técnica individual e específica (porque é, por exemplo, formado em engenharia civil), tenha
qualificação para analisar a situação concreta. Se a capacitação requerida por essa situação não tiver dentro dos
parâmetros daquilo que se pode esperar de um juiz, não há como dispensar a prova pericial (…)” MARINONI,
Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 567. Ainda, cf. DIDIER
Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p. 259;
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... Ob. cit. p. 401; Diogo Assumpção Rezende. A
prova pericial... Ob. cit. p. 64. Em sentido contrário, entendendo pela dispensa da perícia quando o juiz dispuser
do conhecimento especializado: BARBI, Celso Agrícola. Comentários... – vol. 1. Ob. cit. p. 449.
 108

interpretação, feita a contrário senso, do art. 421, parágrafo único, I, do CPC. Este
dispositivo permite ao juiz indeferir a perícia quando "a prova do fato não depender,
do conhecimento especial de técnico". Ora, se o magistrado pode indeferir a perícia
quando a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico, pode-se
dizer, então, que, quando a prova depender deste conhecimento, ela não poderá ser
indeferida. (…) (STJ, AGARESP 184563, Segunda Turma, Relator Ministro
Humberto Martins, DJE 28/08/2012).
Merece destaque o que aponta o acórdão: a produção da prova técnica e científica
por um experto desvinculado da função de julgar é conteúdo do próprio contraditório, na
medida em que a incidência deste princípio e do amplo diálogo processual incide desde a
escolha do profissional, seguindo-se até a valoração do laudo produzido. Caso o juiz, ele
mesmo, aplique conhecimentos especializados de outra área do conhecimento, estaria
restringido a amplitude do contraditório, solução que deve ser expressamente rejeitada.
Segue a Supreme Court nas palavras do Chief Justice Rehnquist:
I do not doubt that Rule 702 confides to the judge some gatekeeping responsibility
in deciding questions of the admissibility of proffered expert testimony. But I do not
think it imposes on them either the obligation or the authority to become amateur
scientists in order to perform that role.308
Da mesma maneira, não se pode exigir do juiz a responsabilidade de controlar a
recepção dos elementos de prova no processo e ao mesmo tempo a obrigação ou autoridade de
funcionar como especialista na produção da prova pericial. À nossa realidade, afirme-se: a
competência constitucionalmente atribuída ao magistrado é de julgar, devendo, nesta função,
a ela restringir-se.

3.2.1. Fontes da prova pericial.

Pessoas, coisas e fenômenos podem servir como fonte da prova pericial.
Quanto às pessoas, a única limitação que se impõe é o direito à intimidade e à
indisponibilidade do próprio corpo. Ademais, a perícia pode se debruçar sobre pessoas vivas
ou mortas, em qualquer estado ou condições, desde que respeitados os seus direitos
fundamentais. Assim, ninguém pode se submeter à perícia contra sua própria vontade, mesmo
que, face à recusa, possa recair presunção contrária sobre o sujeito.
A presunção relativa que recai contra o suposto pai que se recusa ao exame de DNA
para verificação da paternidade (art. 2°-A da lei 8560/92), por exemplo, é uma consequência
jurídica do ato omissivo de não se submeter ao exame309. Também o Código Civil, nos arts.

308 DAUBERT v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC. Disponível em:

<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=509&page=579#f8> Acesso
em 19/05/2015.
309 Enunciado n° 301 da Súmula do STJ: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao
exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.”
 109

231 e 232, afirma que aquele que não se submete a exame médico necessário não pode
aproveitar-se da recusa, podendo a recusa suprir a prova que se pretendia produzir. Não há
impossibilidade para tal eis que o direito pode imputar consequências jurídicas tanto ao agir
comissivo quanto ao agir omissivo. Assim, admite proteção constitucional o direito de não se
submeter ao exame, conquanto dela possa decorrer presunção quanto à paternidade. Caso
deseje afastar a presunção, basta submeter-se ao exame.
Quanto à perícia sobre coisas não há falar dos limites decorrentes de direitos
fundamentais. Caso esteja em poder das partes, de repartição pública ou de terceiros, pode o
perito solicitar ao juiz que ordene a sua apresentação, conforme o §3° do art. 473 do CPC/15.
O único limite à perícia sobre fenômenos é sua verificabilidade. É que certos
fenômenos são de duração limitada no tempo, dissipando-se antes do exame. Não se pode
periciar, por exemplo, a emissão de ruídos se já não estão mais sendo emitidos, ou de odores
caso já tenha se dissipado. Diferente é a hipótese do exame indireto sobre tais fenômenos. É
possível que a perícia se dê sobre o registro em áudio ou vídeo dos fenômenos que se deseja
periciar. Nesse caso, todavia, a perícia terá por objeto coisa e não o fenômeno propriamente.

3.2.2. Espécies de Perícia.

O legislador resolveu manter no CPC/15 a opção anterior. Trata-se do caput do art.
461 que subdivide a prova pericial em exame, vistoria ou avaliação.
Quando a doutrina aborda esta tipologia costuma reconhecer diferenças entres as
espécies. Exame e vistoria são tidos como atividades sinônimas, diferenciando-se somente
pelo seu objeto. O exame é a perícia feita sobre pessoas e coisas móveis. A vistoria se debruça
sobre imóveis. Já a avaliação visa fixar o valor de coisas e direitos.
Segundo Didier Jr., não há utilidade prática ou didática nesta classificação310. De fato,
melhor foi a opção adotada pelo Código Civil que no art. 212, V, tratou somente da perícia
como espécie. A nós também parece despropositada tal classificação, pois a atividade
desenvolvida pelo expert é a mesma, busca o mesmo fim e deve preencher as mesmas
condições, independente da natureza do objeto sobre o qual se debruce. Este trabalho, assim,
não adota a diferenciação posta pelo art. 461 do CPC/15.
Esta utilização dos termos como sinônimos não é nova, e remete à posição de
Moacyr Amaral Santos quando da análise do Código de Processo Civil de 1939: “Aliás, a
expressão – exames periciais, usada pelo Código vigente, abrange não só exames e vistorias

310 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
263.
 110

como também as demais espécies de provas produzidas mediante a intervenção de peritos,

isto é, o arbitramento e a avaliação.”311
Ainda se fala daperícia necessária, que ocorre nos casos em que o legislador entende
indispensável a perícia (p.ex.; nas ações de acidente de trabalho, nas ações de demarcação e
de desapropriação indireta, na ação de dissolução parcial de sociedade, na avaliação de
capacidade do interditando, ara comprovação da prática do delito do art. 54 da lei n°
9605/98312). Esta hipótese, todavia, não serve à classificação de uma espécie de perícia com
características diversas da regulada no capítulo das provas. Em verdade, o termo qualifica a
perícia indispensável a certos procedimentos especiais, não por características específicas da
prova pericial, mas pelas exigências do próprio procedimento. A necessidade da perícia
decorre das nuances do procedimento, não da prova em si.
O CPC/15 inaugurou também uma hipótese nova de perícia, a chamada perícia
negocial. É que, conforme a cláusula geral da atipicidade dos negócios jurídicos processuais
consagrada no art. 190, há permissão expressa para que as partes disponham do procedimento
a que se submetem. Assim, é possível que a perícia seja regulada desde a nomeação do perito
até a apresentação do laudo pericial através de negócio jurídico, apto a produzir efeitos
diretamente no processo. Perceba-se que a perícia negocial decorre de negócio jurídico
processual atípico, pois não há regulação a seu respeito no CPC/15, que faz menção a uma
perícia consensual somente no §3° do art. 471, onde, em verdade, se trata da escolha
consensual do perito consagrada no caput do mesmo dispositivo. Trata-se de negócio
processual típico no qual a disposição recai somente sobre o profissional que será encarregado
da atividade. A escolha consensual do perito, esta sim, é negócio jurídico processual típico. O
detalhamento desta figura será feito em capítulo adiante.
Há, ainda, a classificação das perícias em integrativas e instrutórias. Quanto a esta
classificação, remetemos o leitor ao tópico a respeito da distinção entre prova técnica e prova

311 SANTOS, Moacyr Amaral, Prova Judiciária... – vol. 1. Ob. cit. pp. 85-86.
312DIREITO AMBIENTAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. PROVA DO CRIME DO ART. 54 DA LEI
9.605/1998. É imprescindível a realização de perícia oficial para comprovar a prática do crime previsto no art. 54
da Lei 9.605/1998. O tipo penal do art. 54 da Lei 9.605/1998 ("Causar poluição de qualquer natureza em níveis
tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou
a destruição significativa da flora") divide-se em duas modalidades: de perigo ("possa resultar em dano à saúde
humana") e de dano ("resulte em dano à saúde humana" ou "provoque a mortandade de animais ou a destruição
significativa da flora"). Mesmo na parte em que se tutela o crime de perigo, faz-se imprescindível a prova do
risco de dano à saúde. Isso porque, para a caracterização do delito, não basta ficar caracterizada a ação de poluir;
é necessário que a poluição seja capaz de causar danos à saúde humana (HC 54.536, Quinta Turma, DJ
1º/8/2006; e RHC 17.429, Quinta Turma, DJ 1º/8/2005), e não há como verificar se tal condição se encontra
presente sem prova técnica. (REsp 1.417.279-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/9/2015, DJe
15/10/2015).
 111

científica, onde aprofundamos o tema.

3.2.3. Perícia Complexa.

Em certos casos, há a necessidade de conjugar várias áreas do conhecimento para
que se ateste o fato objeto de prova no processo. Assim, surge a necessidade da perícia
complexa, caracterizada como aquela que demanda a atuação de mais de um perito, pois cada
um deve atuar em uma das diversas especialidades exigidas no caso. Assim como haverá a
nomeação de mais de um perito, é possível a indicação de mais de um assistente técnico pelas
partes, conforme o art. 475 do CPC/15313.
O legislador definiu a perícia complexa como aquela que “abranja mais de uma área
de conhecimento especializado”. Causas de grande complexidade, como aquelas que
envolvam o mercado financeiro ou temas referentes ao impacto ambiental de obras de grande
vulto muitas vezes exigem a aplicação de diversos conhecimentos especializados. Daí a
necessidade de nomeação de vários profissionais para realização da perícia, assim como de
vários assistentes técnicos.
A perícia complexa é documentada através de um laudo pericial único, formado pela
conjugação das opiniões de todos os profissionais. “Nesta perspectiva, cada um dos experts
atuará em seu específico campo de conhecimento, reunindo-se as conclusões de cada qual
para a elaboração de um laudo conjunto, que refletirá da forma mais apurada possível a
análise técnica dos fatos submetidos ao exame.”314 Não há um limite à quantidade de peritos
que podem atuar no processo, admitindo-se a nomeação de tantos quantos necessários para
abarcar todas as áreas de conhecimento especializado que envolvam o seu objeto.

3.2.4. Procedimento de produção da prova pericial.

O CPC/15 inova ao organizar o procedimento da prova pericial, o que antes não era
feito por nosso Código de Processo Civil. A prova pericial pode ser requerida ou ordenada de
ofício. As partes deve fazê-lo no primeiro momento de manifestação (petição inicial ou
contestação) ou, em caso de fato superveniente, no primeiro momento em que lhes couber
falar nos autos315. Ainda que não haja previsão a respeito, é na decisão de saneamento (art.

313 Peritos e assistentes não precisam ser nomeados e indicados em número proporcional, pois “o fato de o juiz
ter nomeado apenas um perito não retira das partes a possibilidade de indicar mais de um assistente técnico. A
nomeação de dois ou mais peritos, de outro lado, não impõe às partes a indicação de assistentes no mesmo
número.” MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... Ob. cit. p. 407.
314 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 595.
315 Todavia, não há propriamente uma limitação temporal restrita ao pedido de produção da perícia. “Parece-nos
 112

357) que o magistrado faz o juízo de admissibilidade da prova. A introdução do saneamento

consensual e do saneamento compartilhado (§§2° e 3° do art. 357) permite que as partes
participem da formação desta decisão de forma que na própria audiência para o saneamento
pode ser admitida a produção da perícia e já nomeado o perito.
O mesmo art. 357, em seu §8° determina que caso tenha sido determinada a
produção de prova pericial, o juiz deve observar o disposto no art. 465 e, se possível,
estabelecer, desde logo, calendário para sua realização. Quanto este dispositivo, atenta Bruno
Vinícius da Rós Bordat:
O “calendário” abrangeria também outras datas relativas à perícia, como o dia em
que terá início a produção da prova (art. 474 do CPC/2015) ou aquele em que será
realizada a audiência de instrução e julgamento (art. 477, §§3° e 4°, do CPC/2015).
No entanto, na maioria dos casos, o magistrado somente poderá definir essas datas a
partir das previsões informadas pelo perito nomeado.316
É exatamente isso que se verifica. Como adiante será demonstrado, é preciso criar
uma uniformização nos diversos prazos postos no procedimento da perícia para que o
dispositivo em comento tenha alguma aplicabilidade prática. De antemão, não é possível
estabelecer, desde logo, um calendário padrão para a prova pericial.
Admitida a sua produção, incide o princípio da aquisição processual da prova, pelo
qual a prova passa a ser do processo e não de quem requereu sua produção. Assim, vez
admitida a prova e nomeado o perito, a desistência de sua produção depende da ouvida de
todos os demais sujeitos. Ainda que o magistrado a tenha ordenado de ofício, caso entenda
por não mais produzi-la, deve dar às partes oportunidade de falar a respeito.
Ao admitir a prova pericial, deve o juiz nomear imediatamente o perito habilitado
constante da lista organizada pelo Tribunal, fixando a data de entrega do laudo, que não pode
ser mais próxima que vinte dias da audiência de instrução e julgamento. A partir deste ponto o
CPC/15 nos coloca frente a uma confusão de prazos. O problema se dá na medida em que, se
seguida à risca a ordem que o Código parece sugerir, o tempo gasto antes mesmo do início da
produção da prova vai de encontro à razoável duração do processo.
Nos termos do art. 465, logo após nomeado o perito e fixado o prazo de entrega do
laudo, as partes são intimadas para, em quinze dias, arguir o impedimento ou suspeição do

que o juiz, a qualquer momento, antes da prolação da sentença, mesmo procedendo à conversão do processo em
diligência, a final, poderá determinar sejam feitos exames periciais, na medida em que não tenha elementos
finais e conclusivos de inteligência do(s) fato(s) para decidir.” ALVIM, Arruda. Manual... Ob. cit. p. 1037.
316 BODART. Bruno Vinícius da Rós. Ensaio sobre a prova pericial no Código de Processo Civil de 2015.
MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi; FREIRE, Alexandre (orgs.). Coleção Novo CPC – Doutrina
Selecionada – vol. 3. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 637.
 113

perito, indicar assistentes técnicos e apresentar seus quesitos317. Os quesitos são necessários à
definição dos limites da perícia:
Quesitos são perguntas que se formulam aos peritos e pelas quais se delimita o
campo da perícia. São perguntas relativas aos fatos que constituem o objeto da
perícia. Respondendo-as, como lhes cumpre, após a devida observação dos fatos,
das investigações, experiências ou estudos que lhe procederem, os peritos
desempenham a missão que lhes foi cometida.318
Não se olvide esta importante função: os quesitos apresentados ao perito servem de
parâmetro para o futuro controle do laudo. Servem para verificar até onde poderia ir e até
onde efetivamente foi o perito. O ideal: respostas completas, nem mais, nem menos. Trata-se
de destacado instrumento de exercício do contraditório na perícia319.
Depois, o perito é cientificado da nomeação e tem prazo de cinco dias para
apresentar sua proposta de honorários, seu currículo e contatos profissionais. Sendo
apresentada a proposta de honorários, o juiz intima as partes para, querendo, apresentar
manifestações em cinco dias. Somente depois o magistrado arbitra o valor. Além desse
procedimento, não se pode esquecer que o art. 157 dá ao profissional nomeado o prazo de
quinze dias, a partir da sua intimação,para escusar-se.
O primeiro problema está no fato de que correm para o perito nomeado, em tese, dois
prazos simultâneos: um de cinco dias regulado no artigo 465, §2° e outro de quinze dias
regulado no art. 157. No caso, a ciência da nomeação se dá pela intimação do profissional,
fazendo crer que o termo a quo dos prazos é o mesmo.
Não é só isso.
A intimação das partes serve à apresentação de recusa por razões de suspeição ou
impedimento e, ainda que o código não mencione expressamente, à arguição da
incompetência do perito para realizar a atividade (como tratamos acima). Nesta medida, para
que as partes recusem o perito é necessário que, primeiro, ele aceite o encargo, ou seja, não
apresente escusa, seja por motivo legítimo, seja por impedimento ou suspeição. Não faz
sentido exigir das partes a arguição fundamentada a respeito da suspeição ou impedimento de
um profissional sem sequer saber se ele próprio não apresentará escusa. Além do mais, ainda
que as partes tenham acesso ao cadastro de peritos do Tribunal, a ordem para que o perito
apresente o seu currículo com a comprovação de sua especialização serve para fundamentar
exatamente esta possibilidade de escusa por incompetência do profissional para realizar a

317 Este prazo e todo o raciocínio desenvolvido adiante se aplica também ao terceiro interveniente. Cf. CINTRA,
Antonio Carlos de Araujo. Comentários ... – vol. IV. Ob. cit. p. 209.
318 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial – vol. V. São Paulo: Max Limonad, 1954.
p. 259.
319 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 74.
 114

atividade. Caso a intimação das partes a respeito da nomeação do perito se dê antes da

apresentação do currículo, será negado a autor e réu recusarem o profissional por falta de
especialização ou conhecimento formal para a prática da perícia, ou haverá dois momentos
para se escusar o perito? Qualquer das soluções que se adote não respeita à duração razoável
do processo.
Propomos, então, a concentração dos atos, em respeito à razoável duração do
processo e à eficiência. A melhor solução decorre de uma interpretação sistemática dos
dispositivos.
Admitida a perícia e nomeado o perito especializado, o juiz fixa preliminarmente um
prazo para a entrega do laudo. Depois, cientifica-se o perito da nomeação. Daí o profissional
dispõe de quinze dias para apresentar escusa, somente depois do qual serão as partes
intimadas para falar a respeito. Por isso, o prazo constante do art. 465, §2° deve-se entender
impróprio, na medida em que o art. 157 permite que o perito se manifeste pela primeira vez
no processo, em prazo superior, qual seja quinze dias. Então, após ser cientificado do encargo,
o perito tem quinze dias para apresentar proposta de honorários, currículo e contatos
profissionais, ou escusa. Não há preclusão temporal quanto ao prazo de cinco dias do art. 465,
§2°. Se fosse possível falar de preclusão neste caso, o perito seria obrigado a escusar-se
dentro dos dez dias restantes do prazo do art. 157. Haveria uma espécie de escusa vinculada
totalmente vazia, na medida em que o profissional nomeado, já sabendo da necessária
substituição, não apresentaria qualquer manifestação, aguardando o escoamento do prazo. Ou,
ainda, caso o profissional desejasse escusar-se sem justificativa, bastava não se manifestar.
Por tudo isso, a proposta é a seguinte: abre-se prazo inicial de quinze dias para o perito, no
qual concentram-se os atos de apresentação da qualificação, currículo e proposta de
honorários, ou de sua escusa.
Mas não somente estas matérias podem ser alegadas pelo expert nomeado. Quando
tratarmos da prorrogação dos prazos para a entrega do laudo, abordaremos a respeito da
péssima opção do legislador no art. 476. É possível adiantar, desde logo, que se o magistrado
não dispõe de conhecimento especializado para atestar o fato e por isso busca o auxílio do
perito, ele mesmo não dispõe de condições para fixar um prazo razoável para a entrega do
laudo. Nos termos do art. 476, ainda que apresentando motivo legítimo para o pedido de
dilação, o perito só tem direito a uma prorrogação e com prazo limitado a metade do
originalmente fixado. Na linha do que defendemos, a limitação da prorrogação não pode ser
considerada especialmente porque o prazo fixado inicialmente pode não refletir as reais
 115

dificuldades da atividade. Por isso, ainda que de forma implícita, deve-se admitir que o perito
questione o prazo originalmente fixado para a entrega do laudo. Isso porque o prazo pode ter
desdobramentos diversos, inclusive, na proposta de honorários apresentada ou na futura
necessidade de sua substituição.
É que, se o perito precisa preparar o laudo pericial em prazo exíguo, pode necessitar
do auxílio de estagiários ou assistentes para a atividade ou, caso a nomeação recaia sobre
pessoa jurídica, o número de funcionários destinados à atividade pode variar de acordo com o
tempo posto para a entrega do laudo. Além de tais variações, simplesmente pode ser
impossível que a atividade se desenvolva e finalize no período assinalado pelo juiz. Nessa
medida, na manifestação do perito, não há qualquer impedimento para que fale a respeito do
prazo originalmente fixado, requerendo sua dilação.
As vantagens desta opção são várias: amplia o diálogo entre o magistrado e o expert
para fixar um prazo razoável à atividade e reduzir as chances de prorrogação do prazo de
entrega do laudo; pode evitar a escusa do perito caso esta eventualmente decorra somente do
grande volume de trabalho; possibilita que os custos com auxiliar e assistente sejam reduzidos,
o que reduz também o valor proposto a título de honorários.
Possível, inclusive, que o profissional apresente aceitação sob condição de alteração
do prazo fixado de ofício desde que, por óbvio, fundamentadamente. Assim, recebendo a
manifestação do perito, cabe ao magistrado avaliar suas razões. Entendendo que lhe assiste
razão, admite-se o pleito e fixa-se o prazo de acordo com o razoável conforme as razões do
profissional.
É este o mesmo entendimento de Diogo Assumpção Rezende de Almeida:
No novo CPC, porém, ao julgador somente é lícito deferir prazo adicional
correspondente à metade daquele originalmente fixado (art. 476). O legislador
objetiva a concessão de maior celeridade à perícia. Não me parece a melhor solução.
Engessar o procedimento pode acarretar malefícios à atividade instrutória. O juiz
tem condições de avaliar se o requerimento de dilação de prazo é ou não legítimo e a
lei determina que o perito apresente motivo justo para o fato de não ter cumprido seu
encargo no prazo inicialmente estabelecido. Ademais, o novo CPC penaliza tal falta
com a substituição do expert (art. 468, inc. II), o que certamente acarretaria maior
atraso à produção da prova.320
Sigamos, então.
Ultrapassados os quinze dias sem manifestação do perito é causa de substituição e
eventuais sanções administrativas, como a comunicação da ocorrência ao órgão de classe a
que esteja vinculado, imposição de multa ou exclusão de seu nome da lista de peritos do

320 ALMEIDA. Diogo Assumpção Rezende de. Da prova pericial. MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi;
FREIRE, Alexandre (orgs.). Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – vol. 3. Salvador: JusPodivm, 2015. p.
667.
 116

Tribunal.
Manifestando-se dentro do prazo de quinze dias, intimadas serão as partes para,
também em quinze dias, arguir o impedimento ou suspeição (se for o caso), indicar assistentes
técnicos e apresentar quesitos; querendo, manifestar-se a respeito da proposta de honorários.
Da mesma forma, o prazo do art. 465, §3° é impróprio. Concentrando-se a manifestação das
partes em somente um ato, todo o conteúdo dos §§ 1° e 3° será feito de uma única vez.
Dos temas a respeito dos quais devem as partes se manifestar, somente sobre dois
incide preclusão: recusa do perito e valor proposto a título de remuneração. Quanto à
apresentação de quesitos e indicação de assistentes técnicos, não incide preclusão, podendo a
parte apresentar um e nomear o outro até o início das atividades321.
Ultrapassado o prazo, com ou sem manifestação das partes, o juiz fixará
definitivamente o prazo da perícia e arbitra o valor dos honorários, intimando as partes para
fins do art. 95 do CPC/15. Caso as partes concordem ou não se manifestarem a respeito do
valor proposto pelo perito, ao juiz cabe somente fixá-lo naquele valor, não cabendo se
imiscuir nas razões que levaram à concordância expressa ou tácita. “Se as partes (ou uma
delas) discordam ou, concordando, forem incapazes e/ou o direito discutido insusceptível de
conciliação (art. 190, CPC/15), cabe ao juiz estipular um valor razoável (...)”322.
O art. 95 afirma expressamente que a remuneração do perito será adiantada pela
parte que requereu a produção da prova ou rateada quando a perícia for determinada de ofício
ou requerida por ambas as partes. Há, contudo, mais uma aparente confusão. O problema está
na previsão que cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver
nomeado.

321 Há entendimento do STJ nesse sentido: PRAZO. QUESITOS. ASSISTENTE TÉCNICO. Trata-se de ação
de manutenção de posse de terras claramente estipuladas na matrícula dos imóveis, mas discute eventual
desrespeito aos limites territoriais que separam as fazendas contíguas das partes conflitantes. No REsp, discute-
se a preclusão (art. 421, § 1º, do CPC) reconhecida nas instâncias ordinárias quanto à indicação dos réus
de assistente técnico e quesitos da perícia. O Min. Relator rejeitou a preliminar em que o recorrente indicava
inadequação da ação, aduzindo que deveria ser possessória. No mérito, explica que a jurisprudência deste
Superior Tribunal não considera preclusivo o prazo estabelecido no art. 421, § 1º, do CPC e permite que a parte
adversa indique assistente técnico, formulando quesitos a qualquer tempo, desde que, como única ressalva, não
se tenham iniciado os trabalhos da prova pericial. No caso dos autos, a indicação deassistente técnico e os
quesitos formulados pelos réus recorrentes foram tempestivos, pois ocorreram um dia antes do início dos
trabalhos periciais. Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso para anular o acórdão e a
sentença e determinar que a instrução processual seja concluída com as reivindicações dos quesitos formatados
pelos réus, sob pena de cerceamento de seu direito de defesa. Precedentes citados: REsp 639.257-MT, DJ
13/2/2006; AgRg no Ag 381.069-SP, DJ 8/10/2001; REsp 193.178-SP, DJ 24/10/2005; REsp 182.548-SP, DJ
22/3/1999; REsp 148.204-SP, DJ 9/12/1997, e EREsp 39.749-SP, DJ 29/10/1996. (REsp 796.960-MS, Rel. Min.
Fernando Gonçalves, julgado em 15/4/2010).
322 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
293. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5,
tomo II. Ob. cit. pp. 580-581.
 117

A relação entre a parte e o assistente técnico indicado não é formalizada no processo.

De fato, o negócio jurídico que forma o vínculo entre eles é eminentemente de direito privado.
Ao processo, interessa somente a nomeação de um profissional que funcionará como
assistente da parte acompanhando e fiscalizando as diligências na proteção de seu interesse. O
art. 95 do CPC/15 não é apto a regular esta relação, muito menos se o pagamento será
adiantado ou diferido. Por isso, o que se deve entender da leitura do dispositivo é que cada
parte arca com os custos do assistente técnico nomeado. É possível, por exemplo, que o
assistente técnico preste seus serviços à parte de graça, em virtude de uma relação familiar ou
de amizade, por exemplo, não havendo o que adiantar. Por isso, não há obrigação de a parte
comprovar qualquer adiantamento do valor eventualmente acertado com o assistente técnico,
tratando-se de relação privada entre assistente e assistido. Estando regular a nomeação do
profissional, não há o que se discutir no processo a respeito do acerto que levou ao aceite do
encargo.
De toda forma, adiantados os honorários do perito, é possível que o juiz autorize o
levantamento imediato de até cinquenta por cento do valor, devendo o valor remanescente ser
pago somente após a entrega do laudo e dos esclarecimentos eventualmente devidos. O
adiantamento visa permitir ao perito que inicie as atividades, caso esta venha a ser custosa e
exija gastos com equipamentos ou viagens. É prática comum, inclusive.
Um ponto merece atenção: na proposta de honorários apresentada, deve o perito
apresentar o valor global, incluindo os custos que terá com a atividade, mais o valor da
remuneração do seu trabalho. De preferência os valores devem ser apresentados
detalhadamente, de forma a facilitar a avaliação do juiz antes de arbitrar o valor final. Deve-se
perceber, contudo, que o depósito antecipado não constitui regra, exigindo um exame do
magistrado a respeito de sua necessidade – o que só pode ser visto caso a caso.
Resolvidas as questões até o momento tratadas, é dever do perito cientificar as partes
a respeito da data e do local onde terá início a produção da prova. Garante-se, além da
publicidade do ato, o amplo debate e participação das partes durante toda atividade, seja
diretamente, seja através de seus assistentes técnicos.
No que refere aos quesitos apresentados, devem ser pertinentes e relevantes e dizer
respeito ao objeto da perícia, sob pena de rejeição pelo magistrado, que também pode
formular quesitos a serem respondidos pelo expert. A pertinência dos quesitos refere-se a sua
relação com os fatos objeto da causa, devendo ser relevantes, com possibilidade de influenciar
 118

diretamente o deslinde da questão323. Apesar do prazo fixado para sua apresentação, admite-se
sejam feitos até o início das atividades, assim como a nomeação do assistente técnico324. Não
há qualquer prejuízo, desde que antes do início da diligência.
O juiz desempenha duas importantes funções no que refere aos quesitos. É que ele
verifica os requisitos de pertinência e relevância. Ainda que o dispositivo do art. 470, I,
CPC/15 fale somente de um controle de pertinência, não se pode olvidar a possibilidade de
controle também de sua relevância. Sem dúvida alguma, a decisão do magistrado a respeito
do indeferimento dos quesitos deve contar com fundamentação aprofundada, apta a
possibilitar o conhecimento das razões do indeferimento e a consequente impugnação do ato.
Moacyr Amaral Santos atenta:
De tal modo a faculdade, que ao juiz a lei confere, de não admitir quesitos
impertinentes, deverá ser usada com máxima cautela. Haverá quesitos que, sem si
mesmos, nada oferecem que diretamente interessem à perícia mas que, no entanto,
se prestam para orientação dos peritos, quer oferecendo-lhes um ponto de partida, de
que não cogitariam em face da questão que lhes é submetida, quer formulando-lhes
motivos para estabelecerem certo critério nas suas investigações, quer, enfim,
apontando-lhes elementos de apreciação sòmente conhecidos de quem, como certas
partes, está a par dos fatos submetidos à perícia.325
Ao juiz, conforme o art. 470, II, CPC/15, também é permitido formular os quesitos
que entender necessários ao esclarecimento da causa. Como tais quesitos são apresentados
após os quesitos das partes, terão natureza complementar, caso o magistrado, observando
aqueles propostos pelas partes, entenda pela necessidade de esclarecer mais algum ponto
porventura não levantado.
É admitida também a formulação de quesitos suplementares durante a realização das
diligências. Estes quesitos são aqueles que complementam os questionamentos inicialmente
formulados. São feitos após o início das atividades do perito e antes da apresentação do laudo
pericial. Uma vez apresentados, o escrivão dará conhecimento de sua juntada à parte contrária
após o juízo de admissibilidade326 ou, feitos pelo juiz, a ambas as partes. O perito, contudo,
pode respondê-los no próprio laudo (caso não haja ainda finalizado) ou na audiência de
instrução e julgamento.

323 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 259.
324 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
279.
325 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 260
326 “O direito brasileiro admite a formulação de quesitos suplementares apenas enquanto durar a diligência. (…)
O juiz poderá indeferir, de ofício ou a requerimento da parte, a formulação de quesitos suplementares
inadmissíveis ou considerados procrastinatórios.” MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código...
Ob. cit. p. 405. Ainda, “se são impertinentes, ao juiz compete indeferir o pedido de inserção dos quesitos.”
MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo IV. Ob. cit. p. 451. E continua: “Quesitos impertinentes são os
quesitos que não pertencem ao objeto da pesquisa ou da informação, estranhos ao assunto, importunos,
perturbantes. Tem o juiz de indeferir o pedido de inclusão.” p. 452.
 119

Deve-se atentar a um ponto importante: caso a parte não haja formulado quesitos,
pode apresentar os chamados quesitos suplementares? Marinoni e Arenhart entendem que sim,
desde que sejam pertinentes ao objeto da causa e que não pudessem ter sido imaginados no
momento inicial de apresentação dos quesitos327. A solução decorre do direito à prova e da
possibilidade de participar de sua produção, ainda que inicialmente a parte interessada tenha
se quedado inerte328. Ainda, segundo Pontes de Miranda, “Nos quesitos suplementares pode-
se ampliar a investigação do perito, porém não o objeto de investigação.”329
Em verdade, a natureza dos questionamos se associa ao momento em que são
apresentados, pois todos são apresentados seguindo-se o mesmo procedimento. Os quesitos
são formulados antes do início das atividades do perito; os quesitos suplementares são aqueles
formulados durante a produção da prova; e os pedidos de esclarecimento são feito após o
laudo pericial já ter sido apresentado visando dissipar dúvidas a respeito das respostas já
dadas pelo perito330.
Frise-se, mais uma vez, ser elemento essencial ao contraditório a participação das
partes ao longo de toda a instrução, não havendo falar em preclusão para quesitos
suplementares331, desde que respeitadas as condições apontadas pelos autores antes citados.
Na realização da perícia, perito e assistentes técnicos podem se utilizar de todos os
meios de coleta de dados, inclusive inquirir testemunhas e solicitar documentos (nos termos já
analisados). Deve o perito comunicar às partes e aos assistentes o dia, hora e local em que fará
a oitiva para, caso queiram, requerer sua arguição em juízo.
Todo o procedimento de produção da prove pericial é materializado no laudo pericial
apresentado em juízo pelo perito. Nele, o profissional expõe sobre o objeto da perícia, a
análise técnica ou científica realizada indicando especialmente o método que utilizou. Por fim,

327 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentário... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. pp. 577-
578; 586.
328 Sobre o tema, bastante interessante o entendimento de Cintra: “Parece que, dado o princípio da comunhão
das provas, que garante a todos os litigantes e ao juiz o direito à prova produzida ou a produzir (porque requerida
e deferida), os quesitos apresentados por qualquer das partes e mesmo os formulados pelo juiz devem ser
considerados comuns, de modo que não podem ser objeto de renúncia pela parte que os apresentou, e servem de
suporte para a formulação de suplementares, inclusive por quem deixou de oferecer originais.” CINTRA,
Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 216.
329 Miranda, Pontes de. Comentários... – tomo IV. Ob. cit. p. 443.
330 “Os quesitos complementares devem ser formulados durante a realização da perícia (art. 425, CPC [atual art.
469]), ao passo que os esclarecimentos devem ser requeridos depois da apresentação do laudo pericial (art. 435,
CPC [atual art. 477]). Os quesitos suplementares visam à melhor elaboração do laudo pericial; os
esclarecimentos, à melhor compreensão do próprio laudo” MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.
Código... Ob. cit. p. 405. Ainda: “Entretanto, caso o juiz se depare, na audiência de instrução, com uma situação
que requer esclarecimentos, pode mandar intimar o perito ou o assistente técnico para um melhor esclarecimento
da situação fática, ainda que nenhum esclarecimento tenha sido oportunamente solicitado.” MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 604.
331 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 263-264.
 120

expõe suas conclusões em resposta aos quesitos propostos. O tema será aprofundando adiante,
em capítulo derradeiro.

3.2.5. Perícia por carta e procedimentos de cooperação judicial nacional.

Há casos em que a perícia deve ser feita em comarca diversa daquela onde corre o
processo. É o exemplo de uma perícia sobre obra de arte que não possa ser deslocada ou sobre
imóvel. Em situações assim a perícia pode se realizar por carta, devendo-se respeitar o
procedimento regular quanto aos atos de comunicação. No caso, é possível que a nomeação
dos peritos e a indicação dos assistentes técnicos ocorram no juízo ao qual se requisita a
perícia. Esta possibilidade deve ser avaliada em cada caso concreto e visa reduzir os custos
com os auxiliares, tanto das partes quanto do juízo 332 . A escolha fica a cargo do juízo
requerente da produção da prova, após oportunizado às partes se manifestarem a respeito.
Delegada essa atribuição, ao destinatário da carta também caberá fixar os honorários
do perito e o prazo para a entrega do laudo, decidir sobre a escusa, impedimento e
suspeição de perito, bem como sobre quesitos originais ou suplementares, além
daqueles que eventualmente constarem da própria carta (…).333
A produção de prova pericial em comarca diversa daquela em que corre o processo
pode ser também objeto de atos de cooperação entre os órgãos do Poder Judiciário Nacional
(regulados nos arts. 67 a 69 do CPC/15). É que o legislador de 2015 inovou ao instituir um
dever de cooperação entre os órgãos do Poder Judiciário. Esta cooperação não se infere
diretamente do princípio da cooperação processual, mas dos princípios da eficiência e da
razoável duração do processo. Trata-se de reforço à ideia de administração gerencial do
Poder Judiciário, impondo a cooperação para a prestação da atividade jurisdicional de forma
mais célere e eficaz. A cooperação que aqui se trata é uma cooperação administrativa, que
tem por escopo tornar mais eficiente a administração da justiça e, como consequência, tornar
a prestação da tutela jurisdicional também mais eficiente.
Apesar de o art. 67 impor o dever de recíproca cooperação a todos os “órgãos do
Poder Judiciário, estadual ou federal, especializado ou comum, em todas as instâncias e graus
de jurisdição, inclusive aos tribunais superiores”, isso não se confunde com a necessidade de
que em todo o processo haja a prática de um ato de cooperação. De fato, tal ato só será
praticado caso necessário ao melhor andamento da marcha processual, como em face à
necessidade de produção de prova pericial à distância. A prática de atos em cooperação

332 “O desejo da norma é evidente: ao viabilizar a nomeação de perito e a indicação de assistentes técnicos
residentes no local da perícia, objetiva facilitar a sua produção e torná-la mais acessíve economicamente.”
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 591.
333 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 220.
 121

jurisdicional é etapa prevista, conquanto não necessária, do procedimento comum.

A cooperação ora tratada será materializada através dos pedidos de cooperação
jurisdicionais. Cuida o caput do art. 69 de explicitar as diversas formas pelas quais se dará a
cooperação jurisdicional entre diferentes órgãos jurisdicionais de quaisquer dos ramos do
Poder Judiciário e/ou juízos arbitrais. Dentre estas formas, pode-se incluir o auxílio direto ou
os atos concertados entre juízes cooperantes, podendo servir à produção de perícia através de
um procedimento com menores formalidades que o procedimento regular das cartas.

3.2.6. Despesas.
“A remuneração do perito, sem qualquer dúvida, constitui despesa processual, pois é
um gasto indispensável para que o processo alcance sua finalidade. Assim, seu pagamento
deve ser antecipado (…)”334.Como já se adiantou, as despesas relacionadas à perícia se dão
conforme o art. 95 do CPC/15. A parte que requer a produção da perícia é responsável pelo
adiantamento dos honorários335. Caso seja a prova ordenada de ofício ou requerida por ambas
as partes, o valor é rateado entre autor e réu.
É possível que o juiz determine que a parte responsável pelo pagamento dos
honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente à remuneração, recolhendo-se a
quantia em depósito bancário à ordem do juízo. O montante será corrigido monetariamente e
pago de acordo com o art. 465, § 4º, que admite o adiantamento de até cinquenta por cento
para cobrir os custos iniciais do perito com o trabalho.
A exigência de depósito prévio dos honorários periciais se aplica inclusive ao ente
público que requer a produção da prova. Tanto a Fazenda Pública parte no processo quanto o
Ministério Público devem adiantar os honorários. Quanto a este último, a Fazenda Pública a
qual está vinculado o órgão deve adiantar os valores336-337.

334Idem. Ib idem. p. 208.

335 Esta regra se aplica, inclusive, nos casos de desapropriação indireta: DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
APLICABILIDADE DOS ARTS. 19 E 33 DO CPC À AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DESAPROPRIAÇÃO
INDIRETA. No âmbito de ação de indenização por desapropriação indireta, os honorários periciais devem ser
adiantados pela parte que requer a realização da perícia. Isso porque os arts. 19 e 33 do CPC - que preveem a
regra segundo a qual cabe à parte que requereu a prova pericial o ônus de adiantar os respectivos honorários
de perito - são plenamente aplicáveis à ação de indenização por desapropriação indireta, regida pelo
procedimento comum. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.253.727-MG, Primeira Turma, DJe de 15/9/2011; e
AgRg no REsp 1.165.346-MT, Segunda Turma, DJe de 27/10/2010.(REsp 1.343.375-BA, Rel. Min. Eliana
Calmon, julgado em 5/9/2013).
336 O STJ tem entendimento tranquilo neste sentido em julgamento de Recurso Especial Repetitivo (tema 510),
mencionando inclusive o enunciado 232 da súmula: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA
PLENA DO ART. 18 DA LEI N. 7.347/85. ENCARGO TRANSFERIDO À FAZENDA PÚBLICA.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 232/STJ, POR ANALOGIA. 1. Trata-se de recurso especial em que se discute a
 122

No momento de proposição do valor dos honorários pelo perito e no momento de

fixação do valor pelo magistrado, é possível que se fale no arbitramento de honorários
provisórios ou definitivos. É que em certos casos pode ocorrer de, antes do exame, não ser
possível fixar exatamente o valor razoável do trabalho.
Assim, é possível que honorários provisórios sejam fixados para que após ou no
decorrer do trabalho, se verifique se o valor foi razoavelmente firmado em face da
complexidade e extensão do trabalho. Qualquer alteração do valor fixado para mais ou para
menos deve ser objeto do contraditório processual entre juiz, partes e perito.
Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade
da justiça, ela poderá ser custeada com recursos alocados ao orçamento do ente público e
realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado. No caso da
realização por particular, o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em

necessidade de adiantamento, pelo Ministério Público, de honorários devidos a perito em Ação Civil Pública. 2.
O art. 18 da Lei n. 7.347/85, ao contrário do que afirma o art. 19 do CPC, explica que na ação civil pública não
haverá qualquer adiantamento de despesas, tratando como regra geral o que o CPC cuida como exceção.
Constitui regramento próprio, que impede que o autor da ação civil pública arque com os ônus periciais e
sucumbenciais, ficando afastada, portanto, as regras específicas do Código de Processo Civil. 3. Não é possível
se exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários periciais em ações civis públicas. Ocorre que a
referida isenção conferida ao Ministério Público em relação ao adiantamento dos honorários periciais não pode
obrigar que o perito exerça seu ofício gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações
contra ele movidas. Dessa forma, considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232 desta Corte Superior ("A
Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do
perito"), a determinar que a Fazenda Pública ao qual se acha vinculado o Parquet arque com tais despesas.
Precedentes: EREsp 981949/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
24/02/2010, DJe 15/08/2011; REsp 1188803/RN, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 11/05/2010, DJe 21/05/2010; AgRg no REsp 1083170/MA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 29/04/2010; REsp 928397/SP, Rel. Ministro
CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 25/09/2007 p. 225; REsp 846.529/MS,
Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2007, DJ 07/05/2007, p.
288. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ n. 8/08. (REsp 1253844 / SC, Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe
17/10/2013).
337 Devem também ser adiantados os valores referentes ao transporte do perito quando o exame se der em
comarca diversa daquela onde foi ordenado o exame. Trata-se do tema 396 julgado em Recurso Especial
Repetitivo: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA NO JUÍZO FEDERAL. PENHORA E
AVALIAÇÃO DE BENS DO EXECUTADO. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. POSSIBILIDADE.
AUTARQUIA FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DAS DESPESAS COM O DESLOCAMENTO/CONDUÇÃO DO
OFICIAL DE JUSTIÇA PARA CUMPRIMENTO DE CARTA PRECATÓRIA. CABIMENTO. (...)6. O artigo
27, do CPC, por seu turno, estabelece que "as despesas dos atos processuais, efetuados a requerimento do
Ministério Público ou da Fazenda Pública, serão pagas ao final, pelo vencido". 7. Entrementes, a isenção do
pagamento de custas e emolumentos e a postergação do custeio das despesas processuais (artigos 39, da Lei
6.830/80, e 27, do CPC), privilégios de que goza a Fazenda Pública, não dispensam o pagamento antecipado das
despesas com o transporte dos oficiais de justiça ou peritos judiciais, ainda que para cumprimento de diligências
em execução fiscal ajuizada perante a Justiça Federal. 8. É que conspira contra o princípio da razoabilidade a
imposição de que o oficial de justiça ou o perito judicial arquem, em favor do Erário, com as despesas
necessárias para o cumprimento dos atos judiciais. (...)16. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao
regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (...) (REsp 1144687 / RS, Relator Ministro LUIZ
FUX, Primeira Seção, DJe 21/05/2010).
 123

caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça, e pago com recursos alocados do
orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal.
Nesta hipótese de benefício da justiça gratuita, após o trânsito em julgado da decisão
final o juiz oficiará a Fazenda Pública para que promova contra quem tiver sido condenado ao
pagamento das despesas processuais, a execução dos valores gastos com a perícia particular
ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público.
Se o responsável pelo pagamento das despesas for o próprio beneficiário de
gratuidade da justiça, derrotado ao final, observar-se-á o disposto no art. 98. Não se afasta a
responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais decorrentes da sucumbência,
conquanto a obrigação fique sob condição suspensiva de exigibilidade nos cinco anos
subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, somente podendo ser executada caso o credor
demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou, no
passado, a concessão de gratuidade da justiça. Ultrapassados os cinco anos, extingue-se a
obrigação. Trata-se, portanto, de prazo decadencial.
Este prazo, todavia, parece meramente simbólico. O Poder Público não dispõe de
estrutura suficiente para monitorar a modificação da situação econômica de todos os
beneficiários da justiça gratuita durante os cinco anos antes do termo decadencial. O custo de
tais perícia será, ao fim e ao cabo, da Administração Pública.
Contudo, o CPC/15 modifica o regramento anterior em um aspecto interessante. É
que o CPC/73 dispunha no sentido de o autor antecipar os honorários do perito quando a
perícia fosse requerida por ambas as partes ou determinada de ofício pelo juiz. Sob a nova
regra, este custo é rateado entre as partes. De fato, andou bem o legislador na modificação.
Era muito comum que as partes aguardassem uma ou outra requerer a perícia, ou então
deixassem de produzi-la por não ter recursos suficientes para tal, mormente quando ordenada
de ofício pelo magistrado. O CPC/15 tenta corrigir este desvio, distribuindo o ônus financeiro
da perícia quando esta for de interesse de ambas as partes ou necessária ao convencimento do
magistrado.
Deve-se atentar, ainda, ao §5° do art. 465, que serve de estímulo ao bom trabalho do
perito, evitando laudos de baixa qualidade e que acabem por não ter utilidade no
esclarecimento dos fatos controvertidos. Permite-se a redução da remuneração inicialmente
arbitrada para o trabalho quando a perícia for inconclusiva ou deficiente. Como já se afirmou,
esta redução só pode se dar depois de exauridas todas as tentativas de esclarecer as dúvidas e
pontos controvertidos a respeito do laudo apresentado.
 124

Caso a parte requerente não deposite os honorários advocatícios ou não adiante os

valores, deverá arcar com o ônus de não ter produzido a prova pericial. Ou seja, no momento
de valorar as provas produzidas no processo, deverá o magistrado aplicar as regras a respeito
do ônus da prova. Tratando-se de fato constitutivo, arcará o autor com as consequências
negativas; tratando-se de fato impeditivo, modificativo ou extintivo, arcará o réu. Caso a
prova haja sido requerida em conjunto por autor e réu e nenhum deles deposite o valor, deve-
se aplicar a regra anterior.
Ainda, nas hipóteses de ter sido requerida em conjunto ou ordenada de ofício pelo
juiz, se um ou ambas as partes não depositarem o valor, o magistrado deve aplicar-lhes a
multa do art. 77, §2° do CPC/15, ordenando a produção da perícia independente do depósito.
Ao final, deverá o vencido remunerar o perito no valor total ou no complemento do valor não
depositado previamente.

3.3. Entre parte geral e específica – Os três momentos de controle da prova

técnica e científica.
É problemático o uso de conhecimentos especializados para a produção de provas no
processo. O estudo das provas talvez seja um dos mais complexos do processo em virtude de
exigir daquele que sobre ele se debruça conhecimentos relacionados ao direito material, à
teoria e à filosofia do direito (v.g. o conceito de verdade no processo). O tema das provas
técnicas e científicas vai além: acrescenta ao processo a possibilidade ampla (para não dizer
infinita) do aporte de conhecimentos de tantas e tantas outras áreas do saber. A questão ainda
é, todavia, mal tratada. Conforme aponta Taruffo:
Se se leva em conta a complexidade e a importância dos problemas que caracterizam
o uso probatório da ciência, em geral e no específico contexto do processo civil, e se
olha para as modalidades processuais que são adotadas para a produção das provas
científicas, pode-se ficar chocado com a desproporção entre as dimensões do
problema e a pobreza dos mecanismos com os quais o juiz deveria enfrentá-lo.338
O exercício se dá, ainda que com pouco sucesso, no controle deste absurdo aporte de
conhecimentos ao processo. A doutrina especializada no estudo das provas costuma falar em
três momentos da prova. É comum falar em a) momento da propositura da prova; b) momento
da admissão da prova e; c) momento da produção da prova.
Neste sentido, é a obra de Moacyr Amaral Santos339.
Aqui, optamos por uma divisão diferente de momentos da prova. É que, ao falar de
produção e controle da prova, seja ela especificamente a prova técnica e científica, seja

338 TARUFFO, Michele. A Prova. Ob. cit. 320-321.

339 SANTOS, Moacyr Amaral, Prova Judiciária... – vol. 1. Ob. cit. pp. 235-265.
 125

qualquer outra modalidade, adquire papel importante o controle da prova exercido pelo
magistrado no momento de sua valoração. Esta necessidade que observamos de trabalhar com
o processo de valoração da prova fez surgir um quarto momento. Em verdade, a organização
desta segunda parte do trabalho em três momentos diferentes tem uma preocupação muito
mais didática de proporcionar uma visão mais clara dos passos a serem seguidos no controle
da prova.
Eis a nossa proposta: a) proposição da prova; b) admissibilidade da prova; c)
produção da prova; d) valoração da prova.
Quanto ao requerimento das partes para a sua produção, o debate a respeito do direito
fundamental à prova já tratou do tema, que entendemos mais relacionado ao requerimento de
produção das provas em geral do que propriamente às provas técnicas e científicas. Não
obstante, as três fases que seguem interessam à segunda parte deste trabalho. Por isso,
organizamos os capítulos adiante em três momentos, onde tratamos da atuação dos sujeitos do
processo: admissibilidade, produção e valoração da prova técnica e da prova científica, sem
contar com o presente capítulo onde tratamos da perícia inserida no processo cooperativo.
É esta a divisão trabalhada adiante.
 126

Cap. 04 – O controle prévio da prova técnica e científica – admissibilidade e escolha do

perito.

4.1. Admissibilidade da prova técnica e científica.

4.1.1. Generalidades.
A prova técnica e científica é cara e normalmente morosa. À sua produção se
impõem dificuldades não só de ordem jurídica, mas de ordem econômica e social, além
daquelas decorrentes, naturalmente, da própria natureza do conhecimento a ser aplicado. Não
é incomum, por exemplo, em determinada localidade não haver disponibilidade de
profissional qualificado ao exame, buscando o magistrado guarida na norma inscrita no artigo
156, §5° do CPC/15 que remete inclusive – fugindo à preocupação técnica do novo CPC/15 –
a “livre escolha” do perito pelo magistrado.
Esta escolha nunca é livre. Em verdade, diversas limitações se impõem. Desde o
momento de admissibilidade da prova pericial até a escolha do perito, são vários os elementos
merecedores de consideração. Ainda que este juízo, no dia-a-dia do fórum, muitas vezes seja
feito sem maiores cuidados, onde é comum a nomeação até aleatória de profissionais
(realidade que o CPC/15 vem controlar, especialmente com a previsão das listas de peritos
dos tribunais) o cuidado no momentoprévio de produção desta prova é de suma importância
para a validade e utilidade dos procedimentos que seguem. Este capítulo se dedica
especialmente a sistematizar a admissibilidade da prova e a escolha do perito, levando em
consideração, inclusive, as contribuições que o sistema de pre trial do direito norte-americano
pode nos dar.
Não nos caberá aqui a análise do tema referente às provas lícitas e ilícitas, pois foge
ao objeto deste trabalho. Todavia, não se pode deixar de referenciar que o primeiro juízo pelo
qual passa a prova é quanto à sua licitude, pois “Se a fonte é ilícita, o laudo será ilícito por
derivação.” 340 Conforme aponta Camejo Filho: “A dimensão mais ampla desta filtragem
inicial é aquela que investiga as provas sob a ótica da licitude. Ou seja, em um primeiro
momento o julgador estabelece se a prova pretendida pelas partes é lícita ou não.”341
Superada a questão da licitude, o ponto que se deve ter em mente para admitir a
produção da prova técnica ou científica no processo é a sua necessidade. Fatos incontroversos,
notórios e admitidos dispensam a produção de prova. Da mesma forma, fatos sobre os quais

340 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 107.
341 CAMEJO FILHO, Walter. Juízo de Admissibilidade e juízo de valoração das provas. OLIVEIRA, Carlos
Alberto Álvaro de (org.). Prova Cível. Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 6.
 127

recai presunção, exceto se questionados forem. Também não se deve admitir a prova inútil, ou
seja, aquela que objetiva provar alegação de fato incapaz de influenciar na decisão da causa,
fatos impertinentes.
Especialmente quanto à prova pericial, em virtude mesmo de sua natureza, não deve
ser admitida quando a alegação de fato objeto da prova independer de conhecimentos
especializados para ser atestada342. A previsão constante no artigo 464, §1°, I do CPC/15 é em
si mesma inútil e, ainda, incompleta. Só há necessidade da prova pericial quando para atestar
declaração de fato for necessário conhecimento que foge ao homem médio, conhecimentos
específicos, técnicos ou científicos. Assim, o requisito da necessidade por si só não está
preenchido se não for necessária a aplicação de tais elementos. Ainda, o dispositivo restringe
o indeferimento de sua produção à desnecessidade de conhecimento de técnico. O texto
desloca a qualidade tecnicidade do conhecimento para a pessoa do profissional, o que nos faz
questionar se o juiz não indeferirá a perícia se esta não depender de conhecimento de cientista,
artista etc. Em verdade, a técnica não está relacionada à pessoa, mas ao conhecimento a ser
aplicado, independentemente da qualificação formal do sujeito que a aplicará.
Bastava, ao elenco das hipóteses de indeferimento da perícia, o critério de
necessidade, conforme inscrito no inciso II do mesmo parágrafo em comento. Ademais, se
impraticável a verificação, também se está diante de uma prova desnecessária 343 , pois
previamente à sua produção, em virtude da notória incapacidade dos conhecimentos
especializados verificarem o objeto da prova, já se conhece sua incapacidade em aportar
elemento de prova novo ao processo. As razões podem ser variadas, como por exemplo,
quando o objeto sobre o qual se debruçaria o especialista pereceu (p. ex., uma perícia que
tenha por objeto um fenômeno) ou quando não se dispõe de tecnologia para atestar a alegação

342 MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo IV.Ob. cit. p. 447. Segundo o autor: “Se a perícia seria de
prova de fato, ou ato, cujo conhecimento para conclusão não dependesse de técnica, a superfluidade afasta a
permissão e o juiz tem de indeferir o pedido.”
343 É importante lembrar o seguinte: o art. 370 do CPC/15 fala em “provas necessárias” para, em seu parágrafo
único afirmar que “O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente
protelatórias”. A ideia é a de que as provas necessárias devam ser produzidas. O indeferimento deve ocorrer em
caso de inutilidade ou caráter meramente protelatório. Ainda que entendamos necessidade/desnecessidade como
um conceito mais amplo que utilidade/inutilidade, os termos aqui são utilizados como sinônimos pois, uma prova
inútil é também desnecessária. Encontramos esta referência em Pontes de Miranda: “Se o juiz entende que a
perícia é inútil (cp. art. 130), ou supérflua, ou sem sentido, indefere o requerimento. É a perícia desnecessária, a
que se refere o art. 420, parágrafo único, II.” MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo IV.Ob. cit. p. 447.
Atualmente, a referência é aos artigos 370 e 464 do CPC/15. No mesmo sentido, Moacyr Amaral Santos, ao
afirmar que “o princípio informativo dominante é o da utilidade da prova. Está o fato provado? Há confissão ou
documentos que provem exuberantemente o fato? O réu não contestou o fato (Código, art. 209) e êste é de
natureza e está em condições de ser admitido como verdadeiro? Em hipóteses tais, qualquer outra prova,
relativamente ao mesmo fato, é desnecessária, é inútil, é supérflua. Deve-se negar, portanto, a perícia.” SANTOS,
Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 152.
 128

de fato. Esta última hipótese, perceba-se, pode ela mesma ser objeto de prova pois, “se no
caso concreto o juiz tiver dúvidas sobre a possibilidade de concretização da prova pericial,
evidentemente, deverá determinar sua realização – nem que seja para se constatar que, de fato,
é impraticável.”344
Ao que tudo indica, a ideia do legislador era considerar a perícia desnecessária nas
hipóteses elencadas no dispositivo em comento. O que restou, todavia, foi uma tautologia: a
prova pericial é desnecessária quando não for necessária. Marinoni e Arenhart talvez já
tenham chegado perto desta constatação ao afirmar que o rol só parágrafo 1° é meramente
exemplificativo345.
A inadmissibilidade da perícia face à sua desnecessidade, desde que fundamentada,
não afronta qualquer elemento do direito fundamental à prova346.Vamos além, todavia.
Perceba-se, nesse sentido, que o critério de necessidade é eminentemente um critério
jurídico relacionado à eficiência, efetividade, adequação e à razoável duração do processo.
Ainda que não seja objeto do debate aqui proposto, tais valores informam o processo,
conforme postos, inclusive, no capítulo referente às normas fundamentais do processo. De
outro lado, não se pode esquecer que o direito à prova, de índole constitucional fundamental,
abrange o direito a requerer e ver admitida a produção da prova. Assim, é a partir destes
parâmetros, de ordem constitucional, que deve ser analisada a admissibilidade da perícia. O
Juiz não pode, sob pena de extrapolar as suas funções no processo, admitir ou inadmitir
arbitrariamente a produção de prova técnica ou científica347.
Este é um momento nevrálgico, onde se põem em contraste o direito fundamental à
prova e o direito fundamental a um processo com duração razoável. Pondera Moacyr Amaral
Santos, citando Carnelutti, em lição indispensável por sua precisão:
Carnelutti, sobre o assunto, como em tudo que se refere a processo, pondera com
exímia sabedoria: “Êste é, talvez, o lado mais delicado do incidente de admissão das
provas, porque aí estão, em contraste, ainda uma vez, as duas exigências de justiça e
economia, isto é, em última análise, a de fazer bem e a de fazer depressa. Incidiria
em êrro, certamente, quem, tendo em consideração sòmente a primeira, deduzir daí
que, por isso e quod abundant non vitiat, as provas devam ser admitidas sem

344 DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol.2. Ob. cit. pp.
277. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova... Ob. cit. p. 854;
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 206.
345 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova... Ob. cit. p. 854.
346 Veja-se, nesse sentido, o entendimento do STJ: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INDEFERIMENTO
DE PERÍCIA REQUERIDA PELA PARTE. O magistrado pode negar a realização de perícia requerida pela
parte sem que isso importe, necessariamente, cerceamento de defesa. De fato, o magistrado não está obrigado a
realizar todas as perícias requeridas pelas partes. Ao revés, dentro do livre convencimento motivado, pode
dispensar exames que repute desnecessários ou protelatórios. Precedente citado: AgRg no AREsp 336.893-SC,
Primeira Turma, DJe 25/9/2013. (REsp 1.352.497-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/2/2014).
347 MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo IV.Ob. cit. p. 445.
 129

qualquer resguardo de economia: antes muito que muito pouco. É preciso, entretanto,
olhar para o reverso da medalha; a justiça que chega tarde é geralmente uma justiça
vã; e não há instituto que mais influa no seu protelamento que o da produção das
provas.”348
É preciso trazer esta lição para os dias atuais, pois a fundamentação quanto à
necessidade ou não da perícia deverá conter robusta fundamentação.
Em linhas gerais, possível delimitar que eficiência e efetividade não se confundem.
Em direito, quando se trata da efetividade, referimo-nos ao cumprimento das normas jurídicas.
Quando a norma produz os efeitos para as quais foi posta no ordenamento, está é considerada
efetiva. Já a eficiência leva em conta a relação entre os meios empregados e os resultados
alcançados em vista a finalidades preestabelecidas. Ao lado da dimensão de administração
gerencial, aplicável diretamente ao Poder Judiciário (art. 37, caput, CR), surge com o novo
CPC/15 uma perspectiva diferente para a aplicação da eficiência no processo, qual seja, sua
relação com a gestão do processo. Daí se pode falar em duas perspectivas diversas da
eficiência no sistema processual. A primeira delas se relaciona com a velocidade do
procedimento e a redução dos custos; a segunda com a qualidade da prestação da atividade
jurisdicional. Poder-se-ia falar, então, em eficiência quantitativa e eficiência qualitativa.
A primeira se confunde com o princípio da razoável duração do processo e com o
princípio da economia processual. O princípio da eficiência, então, identifica-se com a sua
vertente qualitativa, informando a prestação da jurisdição de forma mais completa, evitando o
acumulo e repetição de demandas judiciais.
No que tange à efetividade, esta não se relaciona necessariamente com o tempo de
duração do processo, mas sim com a aptidão das normas para transplantarem seu conteúdo
normativo em hipótese fática. A relação entre eficiência e eficácia é posta por Leonardo
Cunha:
É possível que um processo seja efetivo sem ser eficiênte, atingindo-se ao resultado
pretendido, mas de forma insatisfatória, demorada ou inadequada. O processo, por
sua vez, será eficiente se atingir o resultado pretendido de modo satisfatório. É
possível, então, que o processo seja efetivo, sem ser eficiente, mas se for eficiente,
será necessariamente efetivo.349
Há uma relação íntima com a admissibilidade da prova técnica e científica. Na
medida em que o seu procedimento de produção impõe necessariamente uma dilação do
tempo do processo, o aumento de custos e a problematização a respeito de conhecimentos que
exigem a participação de um terceiro responsável por traduzi-los ao homem médio, o critério

348 SANTOS, Moacyr Amaral, Prova Judiciária... – vol. 1. Ob. cit. p. 256.
349 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A previsão do princípio da eficiência no projeto do novo código de
processo civil brasileiro. No prelo, p. 14.
 130

de necessidade deve passar necessariamente por um juízo de efetividade e eficiência.

Perceba-se: se a prova da alegação de fato não depender de aplicação de
conhecimentos especializados, ou a sua verificação for impossível em face à própria limitação
de tais conhecimentos, ou ainda, já estando o fato incontroverso (por admissão da parte ou
face a outras provas produzidas350), esta dilação tornará o procedimento ineficiente e inefetivo,
devendo-se inadmitir a perícia 351. Isto porque haverá a realização de atos que não servirão à
solução final do caso. “Provados, de alguma maneira, nos autos, os fatos que seriam objeto da
perícia requerida, esta deve ser indeferida pelo juiz, como diligência inútil”352.
Atos de instrução desnecessários, dispensáveis, inaptos a alterar a solução da causa
ou influenciar o convencimento vão de encontro às relaçõesmenores custos (temporais,
financeiros, sociais) – melhores resultados (da mesma forma temporais, financeiros, sociais)
inerentes à ideia de eficiência. “Haverá eficiência se os meios adotados forem ótimos, gerando
pouco esforço ou dispêndio, com o melhor resultado possível.”353
Da mesma forma, o ato de instrução será inefetivo, pois dele não decorre qualquer
elemento de fato novo ao processo. Simplesmente a sua produção terá sido inútil.
Ainda, a prestação da atividade jurisdicional há de ser adequada. Só há processo
devidose for adequado. O princípio da adequação é extraído do próprio devido processo legal.
O princípio da adequação informa um procedimento destinado à plena efetividade da tutela do
direito material. É que o processo deve ser instrumento capaz de promover a realização do
direito material, levando-se em conta a sua natureza para a conformação da técnica processual
ideal. Tanto legislador quanto decididor são destinatários do princípio da adequação. O
legislador deve editar as regras de processo tendo em vista o direito material ao qual o

350 Marinoni e Arenhart afirmam que “estando o fato já devidamente provado, não há por que deferir a
produção da prova pericial (art. 464, §1°, II, CPC/2015). Entretanto, se a afirmação de fato ainda puder ser
demonstrada no sentido contrário, a parte interessada poderá requerer – e logicamente ver deferida – a prova
pericial.” MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova... Ob. cit. p. 854. Perceba-se,
então, que esta hipótese não trata de fato incontroverso em face a outras provas produzidas. Se o juiz admite a
produção da prova pericial sob o argumento de que se pode convencer do contrário, é porque necessariamente as
alegações do sujeito que requereu a perícia desconstituíram a própria certeza que ele antes possuía. Assim, não
há mais falar em fato já devidamente provado. Por isso, esta hipótese trazida pelos autores não procede. Pois se
há dúvida, não há fato já provado apto a justificar a inadmissibilidade da perícia. A prova que justifica a
inadmissibilidade da prova pericial é aquela que retira do juiz qualquer elemento de dúvida quanto à alegação de
fato. Como afirma Moacyr Amaral Santos, “a rejeição de provas sòmente deverá verificar-se, quando legalmente
admissíveis, em hipóteses tão meridianamente claras que não possa surgir dúvida alguma sôbre a desnecessidade
da prova considerada supérflua.” ANTOS, Moacyr Amaral, Prova Judiciária... – vol. 1. Ob. cit. p. 256.
351 “[A prova pericial] Será indeferida, contudo, se for desnecessária em vista de outras provas produzidas nos
autos ou quando a verificação do fato for impraticável” MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.
Código... Ob. cit. pp. 400-401.
352 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 205.
353 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A previsão... Ob. cit. p. 14. Para Leonardo Cunha, a eficiência é uma noção
finalístico-normativa.
 131

processo servirá, sempre tendo em conta a necessidade de prestar a tutela processual com
efetividade. Nesta medida, ao prever as hipóteses de aplicação de conhecimentos
especializados no processo, o legislador o fez para admitir a aquisição destes instrumentos
como forma de solucionar os conflitos.
Da mesma forma, cabe ao juiz uma análise de adequação para perceber se o caso
concreto exige ou não a utilização de técnica prevista abstratamente. Ou seja, no que refere à
produção da prova, exige-se do magistrado um juízo a respeito da adequação daquela técnica
para provar. O princípio da adequação será respeitado se o juízo de admissibilidade da prova
técnica ou científica ultrapassar o questionamento a respeito de se esta prova é adequada, apta,
à comprovação.
É o exemplo do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n° 1485832/MG, onde se
decidiu pela desnecessidade de perícia em todos os bens apreendidos para a verificação de
violação de direitos autorais. É o caso das operações para apreensão de bens falsificados, onde
a grande quantidade de produtos (CDs, DVDs, entre outros) torna desnecessária a perícia em
cada um daqueles objetos e a identificação de cada um dos titulares de direitos violados. O
STJ entendeu adequada e eficiente a perícia por amostragem. Outra solução não poderia ter
sido tomada. Caso se entendesse pela necessidade de perícia em cada um dos bens
apreendidos, haveria patente ferimento à razoável duração do processo354.
A partir daí, é possível identificar duas ligações umbilicais dos princípios
supracitados com o juízo de admissibilidade da prova: a primeira diz respeito à relação com o

354 RECURSO ESPECIAL. PROCESSAMENTO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL. PERÍCIA SOBRE TODOS OS BENS APREENDIDOS. DESNECESSIDADE. ANÁLISE
DOS ASPECTOS EXTERNOS DO MATERIAL APREENDIDO. SUFICIÊNCIA. IDENTIFICAÇÃO
DOS TITULARES DOS DIREITOS AUTORAIS VIOLADOS. PRESCINDIBILIDADE. RECURSO
PROVIDO. 1. Recurso Especial processado sob o regime previsto no art. 543-C, § 2º, do CPC, c/c o art. 3º do
CPP, e na Resolução n. 8/2008 do STJ. TESE: É suficiente, para a comprovação da materialidade do delito
previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal, a perícia realizada, por amostragem, sobre os aspectos
externos do material apreendido, sendo desnecessária a identificação dos titulares dos direitos autorais
violados ou de quem os represente. 2. Não se exige, para a configuração do delito previsto no art. 184, § 2º, do
Código Penal, que todos os bens sejam periciados, mesmo porque, para a caracterização do mencionado crime,
basta a apreensão de um único objeto. 3. A constatação pericial sobre os aspectos externos dos objetos
apreendidos já é suficiente para revelar que o produto é falso. 4. A violação de direito autoral extrapola a
individualidade do titular do direito, pois reduz a oferta de empregos formais, causa prejuízo aos consumidores e
aos proprietários legítimos, fortalece o poder paralelo e a prática de atividades criminosas, de modo que não é
necessária, para a caracterização do delito em questão, a identificação do detentor do direito autoral violado,
bastando que seja comprovada a falsificação do material apreendido. 5. Recurso especial representativo da
controvérsia provido para reconhecer a apontada violação legal e, consequentemente, cassar o acórdão recorrido,
reconhecer a materialidade do crime previsto no art. 184, § 2º, do Código Penal e determinar que o Juiz de
primeiro grau prossiga no julgamento do feito (Processo n. 0024.12.029829-4). (STJ, Resp. 1485832/MG,
Terceira Seção, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, DJ 21/08/2015). Grifamos.
 132

devido processo legal, servindo como mais um instrumento à sua concretização, dele
derivando e com ele sendo aplicado355; a segunda se refere a sua função de ponte entre o
processo e o direito material em análise, possibilitando que o martelo e o cinzel se adaptem
ao mármorea talhar. O procedimento deve atender à finalidade e natureza do direito tutelado,
como afirma Leonardo Cunha:
É preciso, enfim, haver uma adequação do processo às particularidades do caso
concreto. Para que a tutela jurisdicional seja efetiva, concretizada pela exigência de
um devido processo legal, é preciso que haja adequação. O princípio da adequação
é extraído, então, da garantia de inafastabilidade do controle jurisdicional e,
igualmente, da cláusula do devido processo legal.356
Daí, o juízo prévio quanto à admissibilidade da prova técnica e científica exige
resposta a duas perguntas: a) A prova é relevante à comprovação da alegação de fato? Se sim,
b) há alguma maneira menos dilatória e dispendiosa que sirva à prova? Se não, admite-se a
produção da prova pericial, pois necessária à solução do caso.
Quanto à mencionada relevância, a doutrina norte-americana ajudar a compreendê-la.
É que a produção da prova em geral só deve ser admitida quando servir a provar uma
alegação de fato referente ao direito material objeto debatido no processo. Conforme atenta
Yeazell, “For a piece of information to be relevant to a legal propositions means that the
informations tends to prove or disprove something the governing substantive law says
matters.”357Ou seja, se a prova é irrelevante, ela não serve à comprovação da alegação de fato.
Para Manzano, “quando se fala em relevância da prova em geral, pensa-se em sua aptidão
para demonstrar um fato que tem importância para o julgamento da causa” 358 . A prova
relevante é aquela apta a influenciar o resultado do julgamento.

355 “Pelo princípio constitucional do direito de ação, além do direito ao processo justo, todos têm o direito de
obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada. Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É
preciso que essa tutela seja a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio.” NERY JUNIOR, Nelson.
ob. cit., p. 187.
356 CUNHA, Leonardo. ob. cit., p. 83. No mesmo sentido: “o direito ao processo justo requer para sua
concretização efetiva adequação do processo ao direito material – adequação da tutela jurisdicional à tutela do
direito. É preciso ter presente que compõe o direito ao processo justo o direito à tutela jurisdicional adequada
dos direitos.” SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. ob. cit., p. 620.
Prosseguem (pp. 627-628): “Ao proibir a justiça de mão própria e afirmar que a 'lei não excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito' (art. 5°, XXXV, da CF), nossa Constituição admite a existência de
direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva. Obviamente, a proibição da autotutela só pode acarretar o dever
do Estado Constitucional de prestar tutela jurisdicional idônea aos direitos.”
357 YEAZELL, Stephen C. Civil Procedure. New York, NY: Aspen Publishers, 2008. p. 416.
358 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 188. Interessante, quando ao tema, o
raciocínio de Nathália Gonçalves de Macedo Carvalho: “Essa parece ser uma importante contribuição a ser
extraída do direito norte-americano. O Novo Código de Processo Civil manteve a possibilidade de indeferimento
das provas inúteis e protelatórias, o que significa dizer, que as provas inúteis, ou seja, aquelas cujo fato que se
pretenda provar não tenha relação com a lide, ou ainda, àquelas que pretende provar fato que já foi objeto de
prova, não devem ser admitidas. Isso, de certa forma, nada mais é do que a aferição da relevância da prova.”
CARVALHO, Nathália Gonçalvez de Macedo. Introdução... Ob. cit. p. 870.
 133

Conforme aponta Taruffo, a análise de relevância da prova não perpassa um exame

do graude relevância. Em verdade, é noção excludente: ou a prova serve para a apuração de
um fato, ou não deve ser admitida 359 . Na própria ideia está inscrita a perspectiva de
economicidade jurídica (dilação indevida) ou econômica (dispêndio financeiro/limitação do
poder econômico dos sujeitos), conquanto pensemos melhor didaticamente separarmos estes
juízos. A razão é simples: possível haja mais de um meio de prova útil à verificação das
alegações de fato; daí, necessário examinar qual o mais econômico.
Perceba-se, e disso não podemos fugir que a produção da prova técnica e científica
deve ser analisada sob um juízo restrito de necessidade. É que, dos meios de prova por nós
conhecidos, de todas é a produção da prova técnica e científica que mais aumenta o tempo e
os custos do processo. Não se pode dizer, todavia, ser a prova residual. Ela tem um objeto
específico e inconfundível: aportar ao processo elementos de fato que somente o
conhecimento especializado é capaz de trazer. O objeto desta prova não é residual, mas
específico. A análise de sua necessidade é que deve ser criteriosa, questionando-se o
magistrado a respeito de sua necessidade, confrontando-a face a outros meios de prova. Não é
uma relação de residualidade, mas uma relação de eficiência, efetividade e adequação,
devendo ser sempre fundamentada de forma robusta a admissibilidade ou inadmissibilidade
da produção da prova360.
Por exemplo, o art. 472 do CPC/15 permite que o juiz dispense a prova pericial
quando as partes, nas postulações iniciais, apresentem pareceres técnicos ou documentos
elucidativos que considerar suficientes. Neste caso, a dispensa da prova pericial se dá por sua
desnecessidade. Apesar da exigência de conhecimentos técnicos ou científicos para elucidar a
alegação de fato, as próprias partes já trouxeram elementos suficientes, tornando supérflua a
361
prova pericial . O cuidado necessário à análise dessas provas – pois produzidas
unilateralmente – respeita à admissibilidade delas, e não da prova pericial.

359 TARUFFO, Michele. Uma simples... Ob. cit. pp. 167-169.

360 Veja-se, por exemplo, que o próprio STJ já admite a revisão de decisão de magistrado que inadmite a
produção da prova sem a fundamentação adequada, ainda sob a égide do CPC/73: REVISÃO DE BENEFÍCIO.
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PERÍCIAATUARIAL. Para negar o pedido de produção de prova
pericial, o magistrado deve fundamentar a decisão com critérios técnicos ou registrar, fundamentadamente, que
os elementos dos autos são suficientes para apreciar a questão objeto da prova. (...) Com essas e outras
considerações, a Turma anulou a sentença e os atos subsequentes para que seja realizada a perícia atuarial, a fim
de verificar a compatibilidade do pedido de revisão da pensão com o equilíbrio financeiro e atuarial da entidade
de previdência complementar. Precedentes citados: REsp 1.193.040-RS, DJe 25/6/2010; MC 16.197-RS, DJe
19/8/2010, e REsp 814.465-MS, DJe 24/5/2011. (REsp 1.244.810-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado
em 19/6/2012).
361 “É o que pode ocorrer, por exemplo, em ação revisional de aluguel, em que o juiz pode contentar-se com
pareceres técnicos e pesquisas de mercado trazidas pelas partes e dispensar a perícia de avaliação do imóvel (art.
68, lei n. 8.245/1991).” DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.; BRAGA, Paula Sarno. Curso...
 134

Agora imagine-se uma situação em que esteja sendo discutida a qualidade da atuação
de paramédicos no atendimento de acidentados. É possível que testemunhas deem conta do
péssimo tratamento emergencial oferecido pelos paramédicos, afirmando que os pacientes
estavam sendo tratados com violência e brutalidade. Esta prova, contudo, é imprestável para o
processo. É que à prova testemunhal não é dado discutir a aplicação de técnicas ou métodos
específicos da medicina em situações de urgência como acidentes de grandes proporções. A
prova necessária para acertar o fato, aqui, é a prova pericial. É necessário que um perito
médico, de posse de eventuais tomadas de imagem e exames posteriores dos acidentados,
verifique se o atendimento paramédico no local do acidente foi adequado ou não. Nesse caso,
não há nenhum sinal de residualidade na prova pericial, mas sim o reconhecimento de um
campo específico de aptidão desta prova. Ainda que diversas testemunhas afirmem no sentido
de que foi dado mau tratamento, somente o laudo pericial poderá servir ao convencimento do
juiz362.
Esta relação é diferente, inclusive, caso se trate de prova técnica ou de prova
científica.
Na prova técnica o controle de admissibilidade deve levar em conta primeiramente o
status em que se encontra o elemento de prova ainda incompreensível no processo. É que
pode ser possível sua iluminação através de regras de experiência ou pela complementação de
outras provas. Por exemplo, no caso de um relatório de contabilidade, demonstrações de
riqueza incompatíveis com os valores declaradamente percebidos podem servir a provar a
alegação de fato, tornando desnecessária a prova técnica. Ainda que o magistrado não tenha o
conhecimento técnico disponível para conhecer a forma de cálculo e todos os mínimos
detalhes relativos à planilha apresentada, tendo em consideração outras provas e uma
compreensão básica a respeito dos números ali inseridos, a prova técnica se torna
desnecessária ou supérflua. Perceba-se, ainda se utilizando do nosso exemplo, que a ausência
de outros elementos (a manifestação incompatível de riqueza) faria necessária a produção da
prova técnica 363 . É que “tratando-se de apreciar ou interpretar fatos representados,

– vol.2. Ob. cit. pp. 276-277.

362 Adaptamos o exemplo de FENOLL, Jordi Nieva. La valoración de la prueba. Madri-ES: Marcial Pons,
2010. p. 303-304.
363 Marinoni e Arenhart trazem outro exemplo interessante: “A prova pericial somente deve ser produzida
quando a demonstração do fato depender de conhecimento especial de técnico (art. 464, §1°, I, CPC/2015).
Disse, por exemplo, o Tribunal de Justiça de São Paulo que, 'em matéria de marca de indústria e comércio, sendo
jurídicos os conceitos de imitação, reprodução ou confusão, de todo inútil a realização da perícia se a contrafação
é facilmente perceptível e não depende, portanto, de conhecimento técnico especial, aplicando-se o disposto no
art. 420, parágrafo único, do CPC [1973]'.” MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova...
Ob. cit. p. 854.
 135

reproduzidos, fixados no processo, se para tanto forem precisos conhecimentos especiais,

ainda então o juiz não poderá dispensar a perícia”364.
Caso ultrapassado este ponto, ainda quanto à prova técnica, o magistrado exercerá o
controle sobre o método a ser utilizado. Este controle, todavia, ocorrerá em estágio posterior,
uma vez ser necessário o auxílio do perito para esta análise.
Por outro lado, caso estejamos tratando de uma perícia científica, a existência de
outros elementos devem ser capazes de atestar, sozinhos, as alegações de fato. Caso contrário,
a prova pericial deverá ser admitida. É que, diferente da prova técnica, antes do exame
pericial não há disponibilidade, no processo, de qualquer elemento de prova, ainda que
“incompreensível”. O juízo que exemplificamos acima (ao tratar da prova técnica) é
impossível de ocorrer caso estejamos analisando uma prova científica, exatamente por
ausência de qualquer outro elemento que seja possível considerar na análise de todo o
conjunto probatório dos autos. Se, por exemplo, as outras provas produzidas no processo não
conseguem comprovar a existência do nexo de causalidade entre a conduta e o dano ambiental,
somente o exame científico dos resídios é que poderá identificar a causalidade. É que,
“tratando-se de representar, reproduzir, fixar fato, uma vez que os fatos possam ser por ela
útilmente provados, não é dado ao juiz dispensar a perícia, sob o fundamento de que não
depende sua verificação de conhecimentos especiais”365.
Só posteriormente, então, assim como no caso da prova técnica, é que o método a ser
utilizado pelo cientista poderá ser posto à prova.

4.1.2. Outros fatores de limitação à admissibilidade da prova técnica e científica.

É preciso atentar ainda a outros fatores exoprocessuais que informam tanto o juízo de
admissibilidade do exame pericial quanto a sua produção e valoração e que não se relacionam
diretamente com a necessidade no sentido em que trabalhamos no ponto anterior. Fatores que
são à primeira vista incontroláveis, mas com os quais o magistrado necessariamente se
deparará quando da admissão da produção deste meio de prova.
Muitas vezes passa despercebido aos olhos do operador do direito um elemento de
suma importância quando se considera o problema de saber qual o método ou a técnica mais

364 SANTOS, Moacyr Amaral, Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 147.
365Idem. Ib idem. p. 147. Eduardo Cambi atenta para o fato de que “nem sempre o juiz está apto para determinar
se a perícia é desnecessária ou impraticável, uma vez que esse juízo pode envolver conhecimentos técnicos.
Nesse caso, estando o julgador em dúvida com relação à utilidade da prova pericial, mesmo antes de admitir a
sua realização, pode consultar formalmente os entendidos na matéria, indagando-os sobre a própria viabilidade
de a perícia esclarecer as questões fáticas de cunho técnico que se mostrem controvertidas.” CAMBI, Eduardo. A
prova pericial: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006. p. 249.
 136

adequada à perícia ou até se este método está acessível naquele espaço e tempo. Em um
mesmo momento, não é difícil encontrar linhas de pensamento científico que entendam como
mais adequado o método X ou Y para se chegar ao resultado. Não é incomum encontrarmos
menção, por exemplo, aos vários métodos de identificação do DNA 366 . Diversos fatores,
inclusive, podem influenciar a escolha do método pelo perito: a) fatores econômicos, na
medida em que métodos com grau de eficácia minimamente diferente podem apresentar
custos absurdamente diferentes; b) sociais, pois certos métodos podem não estar disponíveis
em países menos desenvolvidos; c) culturais, face à diversidade de crenças que podem não
aceitar a utilização de determinados métodos; d) jurídicos, em vista aos diversos standards de
prova decorrentes do direito material objeto do processo.
Ainda, é necessário firmar posição quanto a tema amplamente debatido pela doutrina,
qual seja, a hipótese de o juiz detentor de conhecimentos técnicos especializados dispensar a
prova pericial. É o caso, por exemplo, do magistrado que além de jurista é engenheiro ou
médico, dispondo dos conhecimentos de outra área do conhecimento.
Esta situação deve ser rejeitada. É que o princípio do juiz natural impõe a atuação
imparcial do magistrado, que não pode se valer de sua ciência privada para decidir a causa.
Caso se utilizasse de conhecimentos específicos não disponíveis ao homem médio, o
magistrado estaria se convencendo através de ciência privada, pois indisponíveis aos demais
sujeitos. Ainda que fundamentasse sua decisão, a inacessibilidade das partes ao conhecimento
aplicado pelo juiz tornaria ilegítima, por ferimento ao contraditório, esta prova.
O procedimento da produção de prova pericial exige amplo acesso às partes, nos
momentos prévio, concomitante e posterior à sua realização. Se o juiz atua valorando a prova
sem respeitar o procedimento de produção, há frontal ferimento ao contraditório. Doutra
forma, ainda que o magistrado respeitasse todo o procedimento previsto para a produção da
perícia, configurar-se-ia hipótese de impedimento. É que, nos termos do art. 144, I, do
CPC/15, há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo em que
oficiou como perito. Assim, não há como admitir que um único sujeito atuasse como juiz e
perito em uma mesma causa.
É o que já entendia Cintra:
É evidente que, na medida em que se supõe o conhecimento do direito pelo juiz
(iura novit curia), não tem cabimento a realização da perícia em matéria jurídica. De
outra parte, o conhecimento técnico ou científico do juiz não exclui a realização da

366 Veja-se, por exemplo, AGANELLI, Margareth Vetis; LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre
Apreciação... Ob. cit. pp. 171-183. MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit.. pp. 191-
192.
 137

perícia, pois esta é a via própria para a introdução no processo, sob contraditório,
das declarações de ciência e dos juízos técnico-científicos de que se tem necessidade
para o deslinde da demanda. Aliás, a lei não deixa dúvidas a respeito da
incompatibilidade do exercício das funções de juiz e perito no mesmo processo.367

4.1.3. Critérios de admissibilidade na Jurisprudência norte-americana: casos

Frye, Daubert e Kumho.
Interessante iniciar o presente tópico atentando ao fato de que os sistemas de
common law e civil law afastam-se no que refere ao momento de verificação da técnica ou
ciência a ser aplicada no processo. É comum que as nossas lições se debrucem com o
problema do conhecimento especializado na fase de valoração da prova, momento em que o
magistrado se depara já com a prova produzida. Por outro lado, o processo norte-americano
demonstra esta preocupação na fase de admissibilidade. Os casos paradigmáticos que teremos
a oportunidade de abordar demonstram que a análise da credibilidade do conhecimento
especializado a ser aplicado ao processo, naquele ordenamento, ocorre no momento de
admissão da prova. É como bem aponta Michele Taruffo:
Enquanto na perspectiva do caso Daubert o problema foi abordado em termos de
admissibilidade das provas periciais, uma vez que no sistema americano o problema
é fundamentalmente da seleção das provas que poderão ou não ser apresentadas, nos
outros sistemas processuais a questão da prova científica possui ainda outro aspecto:
como foi mencionado, um dos problemas mais relevantes que permeiam as provas
periciais é a valoração, por parte do juiz, dos resultados do trabalho do perito. Em
verdade, nos sistemas de civil law, esse é o verdadeiro momento em que a validade
científica das provas técnicas é avaliada pelo juiz.368
Daí a necessidade de nos confrontarmos, agora, com o sistema norte-americano.
A conformação do sistema processual norte-americano diverge da que conhecemos
em nosso direito, especialmente no que tange à produção e controle da prova. Sob aquele
ordenamento, as hipóteses de casos julgados por jurados (leigos) é muito maior que a nossa.
Assim, há a preocupação em blindar os julgadores de provas ilícitas. O sistema americano,
diferente do nosso, cria a figura do gatekeeper, um juiz togado, responsável pela
admissibilidade e acompanhamento da produção da prova no processo. Este juiz tem a função
de somente fazer chegar ao conhecimento dos jurados as provas que efetivamente devem ser

367 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. pp. 204-205.Nesse sentido, pensam
Marinoni e Arenhart, de forma pragmática: “Ademais, dentro do sistema brasileiro, os casos podem ser levados,
em regra, a dois órgãos jurisdicionais, o que arreda, definitivamente, a dispensa de prova pericial pelo motivo de
o juiz – que teve contato inicial com a causa – ter qualificação técnica especial. Ora, se outro juiz deve analisar a
situação de fato, não há como supor que essa análise possa ser feita de forma adequada quando a questão técnica
for de conhecimento apenas do primeiro julgador. Na verdade, se o conhecimento técnico que é peculiar a um
juiz, mas não pertence ao comum dos julgadores, pudesse dispensar a prova pericial, estar-se-ia diante de uma
hipótese de ciência privada.” MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Prova... Ob. cit. p. 850.
No mesmo sentido: SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 150.
368 TARUFFO, Michele. A Prova. Ob. cit. p. 97.
 138

por eles levadas em conta no processo. A ideia é que os juízes, de fato, não sejam
influenciados por provas viciadas, defeituosas que, em tese, não poderiam informar o
julgamento. Nessa linha, afirma Manzano:
Cabe ainda observar que a questão da admissibilidade da prova é ainda mais
importante no processo judicial norte-americano (que em nosso processo), pois será
apresentada ao júri, pelo que tal atividade jurisdicional funciona como um filtro, a
evitar que os jurados sejam contaminados por provas falsas, pseudocientíficas e
levados uma conclusão injusta por mera retórica de uma das partes.369
O processo americano, assim como o nosso, conforma um procedimento ordenado.
Em linhas gerais, fixada a competência em razão do território e verificando-se tratar de
competência das cortes estaduais ou federais, o processo é iniciado pela complaint (=queixa
ou reclamação). O réu apresenta a sua answer (=resposta), levantando amplamente matérias
de defesa. Após a relação processual estar aperfeiçoada e os pontos controvertidos conhecidos
de ambas as partes, inicia-se a fase do discovery (=descoberta) onde as partes são compelidas
a trocar informações, dando uma a outra a oportunidade de conhecer as suas próprias razões.
O processo americano é estruturado de forma que as informações úteis a cada uma das partes
seja de conhecimento da outra. Durante esta fase de pretrial (= prévia ao julgamento), onde
há a troca de informações, inclusive das provas que se pretende produzir, é possível que as
partes cheguem a uma solução consensual (o que ocorre no mais das vezes), submetam-se a
um processo de summary judgment (= julgamento sumário em casos onde não há controvérsia
de fato) ou, alternativamente, a corte os direcione a um dos alternative dispute resolutions
process (= meios de solução alternativos de disputas) apto a solucionar a questão sem um
julgamento propriamente dito. Caso nenhuma destas hipóteses se verifique, passa-se à fase de
julgamento, que pode se dar por um juri ou por um juiz togado. Depois, segue-se à fase
recursal370.
Interessa-nos aqui, especialmente por sua peculiaridade se comparada ao nosso
sistema, a fase prévia ao julgamento, o pretrial. Trata-se de uma fase de preparação do
processo para julgamento, admitindo-se a produção das provas e resolvendo eventuais
questões incidentais. Tem por função exatamente instruir a causa e fazer com que as partes se
confrontem com as provas e os argumentos que serão apresentados na fase de trial pela parte
adversa, momento em que as questões controvertidas são fixadas com segurança. A chamada

369 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 188. No mesmo sentido: “Na produção
da prova pericial, cabe ao juiz togado chegar, antes do trial, se a prova é pertinente e útil e se a técnica utilizada
pelo perito está de acordo com os critérios adotados no sistema norte-americano para verificação de sua
credibilidade e cientificidade. Somente após a admissão da prova, o conhecimento técnico chegará aos
jurados.”ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial... Ob. cit. p. 13.
370 SPENCER, A. Benjamin. Civil Procedure – A Contemporary Approach. St. Paul, MN: Thomson/West,
2007. pp. 15 – 18.
 139

disclosure, procedimento de abertura das próprias provas ao adversário, deve ser regida pela
boa-fé, sendo possível até a imposição por contempt of court daqueles que impõem
dificuldades ou tentam burlar as exigências de trazer à tona as suas provas371.
Permite-se no pretrial a autocomposição, o que é favorecido pelo fato de as partes se
depararem com as provas e os argumentos uma da outra (discovery). Nesta fase, frise-se, há
um conhecimento amplo de todas as provas a serem produzidas pela parte contrária, sendo
possível analisá-las, verificando-se antecipadamente a sua legitimidade e a importância que
terão aoser levadas ao julgamento. Conforme atenta Yeazell, “a party to a civil lawsuit may be
compelled to provide the other side with all sorts of information that wakens his claim or
defense”372, incidindo aí somente algumas limitações pontuais373
Conforme apontado, boa parte das causas se encerram por autocomposição já na fase
de pretrial após a discovery.
Discovery ends lawsuits for two reasons. First, discovery produces information
about the merits of the lawsuit and permits parties to make informed judgements
about the strengh of their em their opponent's positions. (…) Second, because
discovery costs time and money, it might enable one of the parties simply to wear
the other down – or both sides to wear each other down – without regar to the merits
of the case.374
A doutrina norte-americana aponta, contudo, que apesar da ideia do discovery ser a
de preparar as partes para o julgamento, evitando surpresas, muitas vezes esta fase se torna
uma disputa de “gato e rato” onde se busca conhecer muito dos trunfos do adversário, sem
contudo informá-lo completamente das próprias razões. Por isso, esta fase exige grande
habilidade dos advogados, consubstanciando-se numa das mais caras e demoradas fases do
procedimento.375 De toda forma, cumpre às partes revelarem as suas provas.
É um sistema que não consagra a figura da identidade física do juiz. Em boa hora, o
CPC/15 não mais o prevê, dando conta de não mais haver se falar dele em nosso ordenamento.

371 PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes… Ob. cit. pp. 66-67.
372 YEAZELL, Stephen C. Civil Procedure. Ob. cit. p. 29.
373 Continua Yeazzel: “Three restrictions limit the otherwise broad powers od civil discovery. See Rule 26(b)(2)
and (c). First, parties may discover only evidence that is relevant to a claim or defense in the case. Second, even
if relevant, the requested information may be protected if privileged. (…) Finally, even relevant, inprivileged
information may be undiscoverable if a party can convince a court that is potential for 'annoyance,
embarrassment, oppression, or undue burden or expense' outweight its value. Rule 26(c)”. Idem. Ib idem. p. 29.
374Idem. Ib idem. p. 415. Em outro momento, afirma o autor: “discovery aims to put the parties in a position
from wich they can realistically asses the merits.” p. 472. No mesmo sentido, aponta Eduardo Chemale Selistre
Peña: “A discovery é considerada o nó vital do processo civil norte-americano. Não há vitória que não seja
intimamente conectada com o desenvolvimento da descoberta dos fatos na fase preliminar. Por ocupar essa
posição central no processo, a discovery é importantíssima na definição do destino de muitos deles. Inclusive, é
nessa etapa que muitos terminam. As informações colhidas nesse momento possuem um valor grandioso quando
se pensa na possibilidade de um acordo entre as partes.” PEÑA, Eduardo Chemale Selistre. Poderes... Ob. cit. pp.
68-69.
375 SPENCER, A. Benjamin. Civil Procedure… Ob. cit. p. 570.
 140

Retomando a ideia do juiz gatekeeper, ou seja, como um juiz de controle durante a instrução,
reforça a importância desta função na fase de pretrial, analisando-se o material produzido e
exercendo sobre ele um juízo de admissibilidade. O juiz togado ou o júri responsável pelo
julgamento somente vai se deparar com as provas legais, admitidas, protegendos da influência
que eventuais provas ilícitas venham a produzir.
Dentro da fase do pretrial, há o juízo de admissibilidade da perícia.
As normas que informam a admissibilidade da expert evidence no direito norte-
americano encontram como fonte normativa principal três importantes casos, além da Federal
Rules of Evidence, act destinado a regular a produção das provas naquele direito.
Antes de nos debruçarmos sobre estes casos, importa notar que no processo norte-
americano, quando questões relacionadas a conhecimentos especializados exigem a
assistência de peritos, estes funcionam como verdadeiros colaboradores das partes, sujeitos
parciais, que auxiliam na preparação do caso e no desenvolvimento da estratégia de cada um
dos sujeitos do processo376. É possível falar em perito da parte, em comparação ao nosso
perito do juízo.
Todavia, quando se manifestam em juízo, durante a fase de trial, os experts
funcionam como testemunhas. Por isso, é necessário um rígido controle no que tange à
admissibilidade da prova pericial no processo norte-americano, onde o perito é visto como
uma espécie de testemunha qualificada. Não se exige do perito imparcialidade e, por isso,
para que seja admitido a “testemunhar” no processo, é necessário um exame acurado de
diversos requisitos construídos jurisprudencialmente e também elencados na Federal Rules of
Evidence. Conforme aponta Yeazell:
Expert typically testify to the inferences one can draw about causes of an event by
applying their especial knowledge to the evidence available. Before a court will let
an expert testify, the party presenting such testimony must establish that he or she is
an expert and that the expertise is relevant to contested issues.377
Nesse sentido, na própria Federal Rules of Civil Procedure há uma série de regras
relativas ao expert que tendem a verificar a sua confiabilidade. Nos termos da rule
26(a)(2)378as partes devem identificar todos os profissionais que atuarão em seu interesse, sua

376Idem. Ib idem. p. 625. Segundo Taruffo, “Cria-se, assim, a figura do perito como <<mercenário>>, a postos
para servir à parte que primeiro o convocar.” TARUFFO, Michele. A Prova. Ob. cit. p. 88. Ambos os autores
atentam para a Rule 706 da Federal Rules of Evidence que permite a nomeação de um perito do juízo. Esta
técnica, todavia, é tão raramente utilizada que não chama atenção quando da análise daquele ordenamento.
Decorre essa rara utilização do perito nomeado pelo juízo da própria natureza adversarial do sistema
estadunidense. Na doutrina nacional, aponta esta característica Diogo Rezende de Almeida (ALMEIDA, Diogo
Assumpção Rezende de. A prova pericial… Ob. cit. pp. 14-15).
377 YEAZELL, Stephen C. Civil Procedure. Ob. cit. p. 449.
378 Rule 26. Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery. (a) Required Disclosures. (2)
 141

qualificação e experiência como expert witness, além de impor a eles a obrigação de

apresentar um resumo do que pretendem apresentar no eventual julgamento, a base técnica ou
científica de sua opinião e as informações que se utilizou para a construção dos seus
argumentos379.
A previsão de todos estes ditames visa proteger a qualidade e credibilidade das
provas produzidas, protegendo-se o processo daquilo que se costuma chamar de junk
science 380 , ou seja, uma pretensa ciência produzida sem critérios confiáveis, no interesse
somente de uma das partes, sem preocupação criteriosa com os métodos utilizados e com os
resultados obtidos. No processo estadunidense, pois, são dois os critérios que acabam por
informar a admissibilidade da prova técnica e científica: relevância e confiabilidade 381 .
Entendemos, conforme já mencionado em tópico anterior, que a relevância da prova está
presente também em nosso ordenamento como um dos elementos da necessidade de produção
da prova. Ademais, o critério de confiabilidade é que exige acurado exame do conhecimento
especializado que será aportado no processo.
Este é o aspecto que torna problemática a produção da prova pericial. Desde o
momento de sua admissibilidade, o tribunal se confronta com conhecimentos a si
indisponíveis. Mesmo na análise inicial, mesmo antes da efetiva produção da prova, paira
uma tremenda insegurança no processo mesmo de escolha do perito (caso do nosso Direito)

Disclosure of Expert Testimony. (A) In General. In addition to the disclosures required by Rule 26(a)(1), a
party must disclose to the other parties the identity of any witness it may use at trial to present evidence under
Federal Rule of Evidence 702, 703, or 705. (B) Witnesses Who Must Provide a Written Report. Unless
otherwise stipulated or ordered by the court, this disclosure must be accompanied by a written report—prepared
and signed by the witness—if the witness is one retained or specially employed to provide expert testimony in
the case or one whose duties as the party's employee regularly involve giving expert testimony. The report must
contain: (i) a complete statement of all opinions the witness will express and the basis and reasons for them;
(ii) the facts or data considered by the witness in forming them; (iii) any exhibits that will be used
to summarize or support them; (iv) the witness's qualifications, including a list of all publications authored in
the previous 10 years; (v) a list of all other cases in which, during the previous 4 years, the witness testified
as an expert at trial or by deposition; and (vi) a statement of the compensation to be paid for the study and
testimony in the case. (C) Witnesses Who Do Not Provide a Written Report. Unless otherwise stipulated or
ordered by the court, if the witness is not required to provide a written report, this disclosure must state: (i) the
subject matter on which the witness is expected to present evidence under Federal Rule of Evidence 702, 703, or
705; and(ii) a summary of the facts and opinions to which the witness is expected to testify. (D) Time to
Disclose Expert Testimony. A party must make these disclosures at the times and in the sequence that the court
orders. Absent a stipulation or a court order, the disclosures must be made: (i) at least 90 days before the
date set for trial or for the case to be ready for trial; or (ii) if the evidence is intended solely to contradict
or rebut evidence on the same subject matter identified by another party under Rule 26(a)(2)(B) or (C), within 30
days after the other party's disclosure.
(E) Supplementing the Disclosure. The parties must supplement these disclosures when required under
Rule 26(e).

379 SPENCER, A. Benjamin. Civil Procedure… Ob. cit. p. 625.

380 TARUFFO, Michele. A Prova. Ob. cit. p. 95.
381 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 188.
 142

ou de aceitação do perito apontado pelas partes (caso do Direito norte-americano). Por isso o
reforço da necessidade de proteger o processo das junk sciences desenvolvendo os métodos de
controle da produção da prova técnica e científica.
Merece destaque o caso Frye vs. United States (mais conhecido como caso Frye), de
1923, onde se debatia a respeito da utilização em juízo de instrumento antecessor ao
comumente chamado de “detector de mentiras” ou polígrafo. Utilizava-se, à época, análise
das variações na pressão sanguínea para verificar as mudanças nas emoções e correlacioná-las
com os diversos sentimentos de medo, raiva, dor etc382.
A Suprema Corte Americana acabou por rejeitar a utilização do instrumento sob a
alegação de que não havia suficiente referendo da comunidade científica no que tange à
confiabilidade do detector de mentiras.
Trecho destacado da decisão é o seguinte:
Just when a scientific principle or discovery crosses the line between the
experimental and demonstrable stages is difficult to define. Somewhere in this
twilight zone the evidential force of the principle must be recognized, and while
courts will go a long way in admitting expert testimony deduced from a well-
recognized scientific principle or discovery, the thing from which the deduction is
made must be sufficiently established to have gained general acceptance in the
particular field in which it belongs.383
Daí, apesar da ausência de sistematização do critério, firmou-se o entendimento de
que a prova científica somente seria admitida no processo judicial quando se verificasse uma
general acceptance, ou aceitação geral, daquele método ou técnica entre o meio científico e
acadêmico respectivo. Este filtro de aceitação geral acabou conhecido como Frye test. Não
seria suficiente que peritos atestassem, no processo, a qualidade do método ou da técnica, pois
esta declaração poderia ser distorcida face aos interesses da parte que patrocinava a atuação
do perito. “Frye impôs um ônus especial: a técnica deve ser generalizadamente aceita pela
comunidade científica relevante.”384
Atente-se que, em virtude mesmo da natureza mutável e em constante
desenvolvimento do pensamento científico, não se deveria exigir – se possível falar – uma
certeza absoluta, mas sim que a maioria da comunidade científica aceitasse o método ou a
técnica como os mais adequados a determinada situação 385 . Ao mesmo tempo em que
significava uma busca de segurança quanto ao método ou técnica, o Frye test acabava por
excluir da análise em juízo as novas tecnologias muitas vezes mais eficazes que os antigos

382 CASTRO. Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. pp. 120-121.
383 FRYE v. UNITED STATES. 293 F. 1013 (D.C. Cir 1923). Disponível em
<http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf> Acesso em 11/12/2015.
384 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit.. p.189.
385 CASTRO. Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. pp. 122-123.
 143

métodos tidos por consagrados386.

Em 1975, a Federal Rules of Evidence passou a tratar da produção das provas,
inclusive as perícias, no processo norte-americano. Assim, além da base jurisprudencial,
passou também a haver base legal para o regramento das provas, o que muitas vezes levava a
divergência na aplicação da regra jurisprudencial ou da regra legal.
O primeiro caso na jurisprudência norte-americana onde houve um esforço
hermenêutico para a sistematização da prova técnica e científica é o caso Daubert vs. Merrell
Dow Pharmaceuticals, Inc. (doravante chamada de Daubert), de 1993, onde se debatia a
respeito do eventual nexo de causalidade entre o medicamento Bendectim ministrado a uma
mulher grávida e o nascimento dos seus gêmeos com defeitos congênitos.
Enquanto a empresa trouxe ao processo diversos estudos científicos onde era
demonstrado que o uso do Bendectim não provocava malformações em fetos, a autora trouxe
oito peritos para depor a respeito de testes feitos em animais que demonstravam a correlação
entre o princípio ativo do Bendectim e a malformação dos fetos. Esta última prova restou
inadmitida.
A Suprema Corte dos Estados Unidos acabou pro confrontar o caso Frye face às
rules 401387 e 702 (em sua redação original) 388 , concluindo pela não exigência da general
acceptance para a admissibilidade da prova pericial, requisito àquela altura tido por
restritivo 389 , vez que a Federal Rules os Evidence seria incompatível com esta exigência,
admitindo de forma mais ampla a atuação da expert witness. Em verdade, “A review of the
caselaw after Daubert shows that the rejection of expert testimony is the exception rather than
the rule”390. Toda prova relevante seria admissível (rule 401), na medida em que a aceitação
geral não era elemento necessário à admissibilidade conforme a rule 702391. Eis o trecho do
julgamento: “Nothing in the text of this Rule establishes 'general acceptance' as an absolute
prerequisite to admissibility. Nor does respondent present any clear indication that Rule 702

386 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit.. p. 195.
387 Rule 401. Evidence is relevant if: (a) it has any tendency to make a fact more or less probable than it would
be without the evidence; and (b) the fact is of consequence in determining the action.
388 Rule 702 (redação original): If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of
fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge,
skill, experience, training, or education may testify thereto in the form of an opinion or otherwise.
389 Atenta Paula Bezerra de Menezes que “A aplicabilidade do teste Frye, considerado muito rígido, foi
declarada incompatível com a flexibilidade implementada pela FRE. Deixou-se claro que a flexibilidade não
implica admissão livre de qualquer tipo de prova pericial, mas somente daquela considerada relevante e
confiável.” MENEZES, Paula Bezerra de. Novos Rumos... Ob. cit. p. 110.
390 Trecho da nota do Comitê de Emenda à Rule 702. Disponível em
<https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702> Acesso em 11/12/2015.
391 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 197.
 144

or the Rules as a whole were intended to incorporate a 'general acceptance' standard.”392

Aqui foram estabelecidos, pela primeira vez, critérios de seleção preliminar das
provas científicas, visando exatamente excluir do processo a produção da junk science393. A
fixação de critérios se deu com o escopo de uniformizar o exame de admissibilidade da expert
evidence, pondo critérios na máxima medida objetivos394.
Ao fim, acabaram por prevalecer os seguintes filtros de análise prévia da prova
especializada:
a) a verificabilidade ou testabilidade do método ou técnica. Ou seja, se há a
possibilidade ou houve o efetivo teste do método ou teoria aplicada. Conforme anotou a Corte:
Ordinarily, a key question to be answered in determining whether a theory or
technique is scientific knowledge that will assist the trier of fact will be whether it
can be (and has been) tested. "Scientific methodology today is based on generating
hypotheses and testing them to see if they can be falsified; indeed, this methodology
is what distinguishes science from other fields of human inquiry." Green 645. See
also C. Hempel, Philosophy of Natural Science 49 (1966).395
A questão problemática aqui reside exatamente em saber se os magistrados têm
condições de avaliar critérios nestes moldes, mormente porque eles mesmos exigiriam
conhecimento especializado.396
Veja-se que o Comitê de emenda à Rule 702 afirma que o juiz deve verificar se o
método ou técnica a ser utilizado pelo expert “is properly grounded, well-reasoned, and not
speculative before it can be admitted”397.
Ora, para verificar se um método científico é fundamentado, razoável e não
especulativo, não se exigiria do juiz também um conhecimento concernente àquela área do
conhecimento que vá além do homem-médio?
b) a análise da taxa de erro conhecido ou potencial do método ou técnica. É função
do perito a demonstração do percentual de erro nos testes aplicados em laboratório. Conforme
anotou a Corte: “Additionally, in the case of a particular scientific technique, the court
ordinarily should consider the known or potential rate of error, see, e.g., United States v.

392 DAUBERT, v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC. 509 U.S. 579, 113 S.Ct. 2786) (1992).
Disponível em <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf> Acesso em 11/12/2015. Continua: “The
drafting history makes no mention of Frye, and a rigid "general acceptance" requirement would be at odds with
the "liberal thrust" of the Federal Rules and their "general approach of relaxing the traditional barriers to
'opinion' testimony." Beech Aircraft Corp. v. Rainey, 488 U.S., at 169, 109 S.Ct., at 450 (citing Rules 701 to
705).
393 TARUFFO, Michele. A Prova. Ob. cit. p. 96.
394 MENEZES, Paula Bezerra de. Novos Rumos... Ob. cit. p. 107.
395 DAUBERT, v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC. 509 U.S. 579, 113 S.Ct. 2786) (1992).
Disponível em <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf> Acesso em 11/12/2015.
396 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial... Ob. cit. pp. 25-28.
397 Trecho da nota do Comitê de Emenda à Rule 702. Disponível em
<https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702> Acesso em 11/12/2015.
 145

Smith, 869 F.2d 348, 353-354 (CA7 1989)”398

Assume especial importância este critério quando há conflito de métodos ou técnicas,
ou seja, quando ambas as partes trazem à baila perícias baseadas em métodos diversos.
Conforme atentou o Comitê de emenda à rule 702, é possível que os peritos apliquem
técnicas ou métodos diversos em um mesmo processo:
As the court stated in In re Paoli R.R. Yard PCB Litigation, 35 F.3d 717, 744 (3d Cir.
1994), proponents “do not have to demonstrate to the judge by a preponderance of
the evidence that the assessments of their experts are correct, they only have to
demonstrate by a preponderance of evidence that their opinions are reliable. . . . The
evidentiary requirement of reliability is lower than the merits standard of
correctness.”399
No próprio caso Daubert, a Corte deixou claro que o foco, quando da admissibilidade
da prova pericial, é verificar os princípios e a metodologia a serem utilizados, e não os
resultados que daí possam decorrer. Tal entendimento decorre, logicamente, de estarmos
tratando da admissibilidade da prova e não de sua valoração.
É também este critério elemento fundamental para se compreender a razão de o juiz
não estar vinculado ao resultado da perícia. Muitas vezes os métodos disponíveis apresentam
elevado percentual de erro, devendo ser confrontados com todo o arcabouço probatório
produzido nos autos.
c) o peer-review, com o fulcro de demonstrar a maturidade das pesquisas e análises a
respeito daquele conhecimento a partir de publicações científicas sujeitas ao controle da
comunidade acadêmica 400 . Exige-se a publicação, a crítica e a revisão das teorias como
requisitos para a sua confiabilidade401. Veja-se, nas palavras da Corte:
Another pertinent consideration is whether the theory or technique has been
subjected to peer review and publication. Publication (which is but one element of
peer review) is not a sine qua non of admissibility; it does not necessarily correlate
with reliability, see S. Jasanoff, The Fifth Branch: Science Advisors as Policymakers
61-76 (1990), and in some instances well-grounded but innovative theories will not
have been published, see Horrobin, The Philosophical Basis of Peer Review and the
Suppression of Innovation, 263 JAMA 1438 (1990). Some propositions, moreover,
are too particular, too new, or of too limited interest to be published. But submission
to the scrutiny of the scientific community is a component of "good science," in part

398 DAUBERT, v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC. 509 U.S. 579, 113 S.Ct. 2786) (1992).
Disponível em <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf> Acesso em 11/12/2015.
399 Trecho da nota do Comitê de Emenda à Rule 702. Disponível em
<https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702> Acesso em 11/12/2015.
400 Paula Bezerra de Menezes é mais criteriosa da definição do peer review. Em verdade, “peer review” é o
nome consagrado para este critério de admissibilidade da prova pericial, conquanto o termo em comento tenha
outro significado daquele utilizado no caso Daubert. Explica a autora: “Peer review, ou como o nome diz revisão
por pares, é o processo instituído no meio científico de revisão prévia à publicação de um artigo. O autor
submete seu artigo a um editor, que o entrega, normalmente, a dois cientistas da área de mesmo nível intelectual
ou superior ao do autor. Os revisores têm a função de analisar criticamente a hipótese e aprová-la, ou não,
quando as críticas serão enviadas ao autor para aprimoramento de pesquisa ou para a retificação de dados, por
exemplo.” MENEZES, Paula Bezerra de. Novos Rumos... Ob. cit. p. 119.
401 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 202.
 146

because it increases the likelihood that substantive flaws in methodology will be

detected.402
A ideia aqui é submeter o método ou a técnica a ser utilizada a um julgamento dos
próprios pares estudiosos do mesmo ramo do conhecimento especializado. Trata-se de
verificar a credibilidade do conhecimento.
O problema é que alguns estudos podem ser muito recentes ou específicos, de forma
que não se encontre ampla gama de revisões a respeito. Esta ausência, por si só, não estaria
apta a desqualificar a qualidade do conhecimento aportado.
d) a consenso ou aceitação do método perante a comunidade científica, devendo-se
manter os padrões de qualidade metodológicos e técnicos.
Ao fim, apesar de – em tese – superar o Frye test, a Suprema Corte em Daubert
também mencionou a necessidade de aceitação da comunidade científica (mantendo-a como
mais um critério e não como único critério)e, ainda, que o método e a técnica não tivessem
sido desenvolvidos para uso exclusivo na instrução processual. Nos termos originais:
Finally, "general acceptance" can yet have a bearing on the inquiry. (…) Widespread
acceptance can be an important factor in ruling particular evidence admissible, and
"a known technique which has been able to attract only minimal support within the
community," Downing, 753 F.2d, at 1238, may properly be viewed with
skepticism.403
O problema que restou foi o seguinte: ao mesmo tempo em que a Suprema Corte
Americana afirmou que o Frye test (=exame de general acceptance) significava uma maior
rigidez e por isso deveria ser superado pela Federal Rules of Evidence interpretada a partir de
404
Daubert, acabou por impor não somente um, mas quatro ou cinco critérios de
admissibilidade da prova técnica e científica. Não obstante a pretensão de tornar mais flexível
a utilização deste meio de prova405, acabou por ocorrer uma utilização sem uniformização dos
critérios estabelecidos pelas cortes inferiores406. Ao fim e ao cabo, se a ideia era diminuir as
restrições ao aporte de conhecimento técnico e científico ao processo, acabou por dificultá-
lo 407.
Enfim, o problema dos critérios de admissibilidade da expert evidence não foi
resolvido.

402 DAUBERT, v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC. 509 U.S. 579, 113 S.Ct. 2786) (1992).
Disponível em <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf> Acesso em 11/12/2015.
403 DAUBERT, v. MERRELL DOW PHARMACEUTICALS, INC. 509 U.S. 579, 113 S.Ct. 2786) (1992).
Disponível em <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf> Acesso em 11/12/2015.
404 É que não consideramos como critério de controle o aspecto de o método ou técnica não ser desenvolvida
para o processo. Em verdade, um método que tenha por fim somente a instrução de causas não parece, por si só,
imparcial. Daí, nos parece uma constatação obvia que este método ou técnica não servirá para o processo.
405 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 199.
406 MENEZES, Paula Bezerra de. Novos Rumos... Ob. cit. p. 113.
407 Na mesma linha de raciocínio: ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial... Ob. cit. pp.
22-25.
 147

Por fim, a Suprema Corte se deparou com o caso Kumho Tire Co. vs. Carmichael
(conhecido como caso Kumho), onde se discutiu a respeito do nexo causal entre um acidente
de carro e o suposto defeito nos seus pneus do veículo. O debate a respeito da expert evidence
se deu em verificar a necessidade ou não de respeito cumulativo a todos os critérios inscritos
na Rule 702 para a admissibilidade da prova
A Suprema Corte acabou por relativizar os requisitos firmados no caso Daubert,
afirmando que a sua aplicação em todos os casos onde se trate de admitir ou não as provas
técnicas ou científicas são prescindíveis a depender do ramo do conhecimento especializado
tratado. Veja-se, ipsis literis:
We also conclude that a trial court may consider one or more of the more specific
factors that Daubert mentioned when doing so will help determine that testimony's
reliability. But, as the Court stated in Daubert, the test of reliability is "flexible," and
Daubert's list of specific factors neither necessarily nor exclusively applies to all
experts or in every case. 408
As circunstâncias concretas podem justificar a inaplicabilidade e consequente
dispensa de um ou outro dos filtros instituídos no caso Daubert. Não é possível, por isso,
estabelecer um critério prévio e geral para a admissibilidade da prova técnica ou científica.
Ainda nas palavras da Suprema Corte:
The conclusion, in our view, is that we can neither rule out, nor rule in, for all cases
and for all time the applicability of the factors mentioned in Daubert, nor can we
now do so for subsets of cases categorized by category of expert or by kind of
evidence. Too much depends upon the particular circumstances of the particular case
at issue.409
Apesar disso, impõe-se um juízo de confiabilidade do método ou técnica utilizado,
além de um juízo de relevância da prova para o processo 410 . Avaliá-la é função do já
mencionado gatekeeper 411 . O problema, como se pode perceber, é a ausência de critérios
sólidos para este juízo, mormente após as conclusões da Suprema Corte em Kumho.
A Federal Rules of Evidence foi reformada no ano de 2000 para adequar seus
dispositivos ao decidido nos casos Daubert e Kumho, especificando fatores para o controle de

408 KUM HO TIRE COM PANY, LTD., v. CARMICHAEL 526 U.S. 137, 119 S.Ct. 1167) ( 1999). Disponível
em <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf>
409 KUM HO TIRE COM PANY, LTD., v. CARMICHAEL 526 U.S. 137, 119 S.Ct. 1167) ( 1999). Disponível
em <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf> Acesso em 11/12/2015. E continua: “Daubert itself is
not to the contrary. It made clear that its list of factors was meant to be helpful, not definitive.”
410 “In Daubert, this Court held that Federal Rule of Evidence 702 imposes a special obligation upon a trial
judge to "ensure that any and all scientific testimony ... is not only relevant, but reliable." 509 U.S., at 589, 113
S.Ct. 2786.” KUM HO TIRE COM PANY, LTD., v. CARMICHAEL 526 U.S. 137, 119 S.Ct. 1167) ( 1999).
Disponível em <http://www.law.ufl.edu/_pdf/faculty/little/topic8.pdf> Acesso em 11/12/2015.
411 “In Daubert the Court charged trial judges with the responsibility of acting as gatekeepers to exclude
unreliable expert testimony, and the Court in Kumho clarified that this gatekeeper function applies to all expert
testimony, not just testimony based in science.” Trecho da nota do Comitê de Emenda à Rule 702. Disponível
em <https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702> Acesso em 11/12/2015.
 148

admissibilidade do conhecimento especializado no processo412. Segundo anotou o Comitê de

reforma à Rule 702:
Daubert set forth a non-exclusive checklist for trial courts to use in assessing the
reliability of scientific expert testimony. The specific factors explicated by the
Daubert Court are (1) whether the expert's technique or theory can be or has been
tested—that is, whether the expert's theory can be challenged in some objective
sense, or whether it is instead simply a subjective, conclusory approach that cannot
reasonably be assessed for reliability; (2) whether the technique or theory has been
subject to peer review and publication; (3) the known or potential rate of error of the
technique or theory when applied; (4) the existence and maintenance of standards
and controls; and (5) whether the technique or theory has been generally accepted in
the scientific community. The Court in Kumho held that these factors might also be
applicable in assessing the reliability of nonscientific expert testimony, depending
upon “the particular circumstances of the particular case at issue.” 119 S.Ct. at
1175.413
Esta reforma, todavia, não foi – sequer pretensamente – apta a resolver o problema
dos critérios a serem aplicados para a admissibilidade do aporte de conhecimentos
especializados no processo. O próprio Comitê de reforma, ao longo da supracitada nota,
afirma que os critérios não são exclusivos ou necessários. Inclusive, menciona tantos outros
elementos citados em obter dicta que podem servir como relevantes instrumentos de controle
de admissibilidade da prova414.
Apesar de todas as tentativas, é infindável o debate acerca da busca de métodos
objetivamente capazes de definir a necessidade ou relevância de uma prova pericial, seja em
nosso ordenamento, seja no ordenamento norte-americano. Em verdade, a pretensão de
construção destes critérios de forma definitiva é, em si, vazia. Por mais que se imponha ao
juiz a necessidade de amplo conhecimento multidisciplinar, há impossibilidade jurídica (pois
não pode atuar como juiz e perito na causa) e fática de conhecer tudo. O magistrado, assim
como as partes, na imensa maioria dos casos ignora os conhecimentos que serão aplicados na
perícia. Haverá sempre a possibilidade de desvios.
Esta constatação, todavia, não dispensa ou torna inúteis os critérios construídos,

412 Rule 702. Testimony by Expert Witnesses A witness who is qualified as an expert by knowledge, skill,
experience, training, or education may testify in the form of an opinion or otherwise if: (a) the expert’s
scientific, technical, or other specialized knowledge will help the trier of fact to understand the evidence or to
determine a fact in issue; (b) the testimony is based on sufficient facts or data; (c) the testimony is the product
of reliable principles and methods; and (d) the expert has reliably applied the principles and methods to the
facts of the case. Houve ainda uma emenda em 2011. Contudo, conforme a nota do próprio Comitê à Emenda:
“The language of Rule 702 has been amended as part of the restyling of the Evidence Rules to make them more
easily understood and to make style and terminology consistent throughout the rules. These changes are intended
to be stylistic only. There is no intent to change any result in any ruling on evidence admissibility.” Disponível
em <https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702> Acesso em 11/12/2015.
413 Trecho da nota do Comitê de Emenda à Rule 702. Disponível em
<https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702> Acesso em 11/12/2015.
414 Listar um por um e explicar cada um destes fatores foge aos limites deste trabalho. Indica-se a leitura da
nota, conforme citado acima.
 149

apenas os tornam inaptos à certeza. Ocorre que a construção de elementos cada vez mais
sólidos e o reforço do processo cooperativo como aqui tratado, visa reduzir este espaço de
erro, de indefinição, de incomunicabilidade entre o processo e o ramo da ciência ou da técnica
que deva aportar. A observação dos critérios construídos em Daubert, assim como os inscritos
na rule 702 e também aqueles apresentados no início deste capítulo em análise do
ordenamento pátrio, servea todos a redução deste espectro de indefinição. Ainda que nos
afastem da ideia de verdade, o consenso que se deve construir no processo exige sejam
observados e considerados pelo magistrado no juízo de admissibilidade da prova técnica e
científica.
Adiante-se, inclusive, que o CPC/15 explicitamente consagra a necessidade de se
observar tais requisitos. É como se lê do art. 473 e seus incisos. Por isso, deve-se repetir: a
análise da jurisprudência americana não foi sem razão. Se houve um desenvolvimento
jurisprudencial a respeito do tema referente ao controle da prova técnica e científica antes lá
do que cá, podemos disso aproveitar o que restou positivo.

4.2. A escolha do perito pelo juiz ou pelas partes.

4.2.1. Uma escolha política prévia.
Não é novo o debate a respeito de se o perito deve ser escolhido pelas partes ou pelo
juiz. Conforme se pode observar da análise imediatamente prévia, é possível observar uma
tendência de que os sistemas de direito continental adotem a modalidade de perito judicial,
enquanto que no direito anglo-saxão a tendência seja que a escolha dos peritos seja de
responsabilidade das partes. Na linha do que foi dito outrora a respeito da aproximação entre
as famílias do civil law e do common law, tanto aqueles têm admitido alternativas de escolha
dos peritos pelas partes (como é o caso do Brasil), assim como aqueles tem restringido o
espectro de discricionariedade das partes na indicação e até possibilidade do próprio
magistrado indicá-lo (como há na Rule 706 das Federal Rules of Evidence dos EUA, ou no
tópico 35.4 das Civil Procedure Rules do Reino Unido). Nesse sentido, atenta Jordi Nieva
Fenoll:
En el ámbito anglosajón había regido la idea general de que los peritos son,
normalmente, de designación de parte, aunque dicha idea se ha modificado
parcialmente en los últimos años. En el ámbito continental, em cambio, se solía
partir de la base de que el único perito admisible, por su imparcialidad, ela el perito
de designación judicial.415
A decisão decorre meramente de escolha política. Em verdade, nos parece que um

415 FENOLL, Jordi Nieva. La valoración... Ob. cit. pp. 286-287.

 150

dos temas do direito processual onde mais se verifica influência das opções políticas é
especialmente a regulação das provas. Os debates travados entre inquisitivos e garantistas
focam seus maiores exemplos nos poderes instrutórios do juiz. A possibilidade de submissão
do sujeito aos exames periciais perpassa necessariamente pelo confronto entre o interesse
supra subjetivo na solução do litígio e a proteção da liberdade e intimidade do possível
examinado. Não é diferente com o tema relacionado à escolha do perito. Mais uma vez
utilizando das lições de Jordi Nieva Fenoll, “El perito es un experto em una ciencia, y essa
realidad no cambia tanto si es un perito de parte como si es un perito de designación
judicial.”416
Por isso entendemos que não há tratar de uma posição necessariamente correta a
respeito do tema. Não é certo ou errado que o juiz tenha mais ou menos poderes instrutórios;
não é certo ou errado que o juiz possa ou não escolher o perito. Trata-se de tomada de decisão
no âmbito político, sujeito a um juízo que vai além do direito. O debate entre garantistas e
inquisitivos nos parece, portanto, infindável. Conforme já anotava Moacyr Amaral Santos:
A concepção privatística do processo faz atribuir às partes mais ou menos amplo
poder de escolha, enquanto que a concepção publicística confere êsse poder ao juiz.
Segundo êste último critério, como o perito deve fornecer um parecer, ou conclusões,
ao juiz, do qual é principalmente um auxiliar, ao juiz de preferência caberá procurar
pessoa de sua confiança para o exercício da função pericial. Na conformidade
daquele outro critério, havido o processo como uma luta entre as partes,
predominará o interêsse destas nas designação dos peritos.417
Precisamos, pois debruçar-nos sobre a nossa ordem jurídica. Se tradicionalmente nos
associamos, especialmente no tema das provas, a um direito de caráter mais inquisitivo –
especialmente face aos amplos poderes de produção de provas de ofício pelo magistrado – o
novo Código de Processo Civil trouxe grandes novidades. Apesar de manter como etapa do
procedimento regular a escolha do perito pelo juiz, traz na cláusula geral de negociação
processual e, mais especificamente naquilo que nos interessa, a previsão de negócio típico de
escolha consensual do perito pelas partes. É a respeito destas possibilidades de escolha do
perito pelo juiz e pelas partes que agora tratamos.

4.2.2. A escolha do perito pelo juiz.

O perito pode ser uma pessoa física ou jurídica418, desde que capaz e compatível com

416 Idem. Ib idem. p. 288.

417 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol .V. Ob. cit. pp. 219-220.
418 O parágrafo 1° do art. 156 encerra de vez o debate que existia a respeito da possibilidade de pessoa jurídica
figurar como perito. Não há mais dúvidas a respeito desta possibilidade.
 151

o exercício das funções419 . Deve-se tratar de profissional habilitado na técnica exigida na

perícia, não necessariamente deve ser letrado ou possuir algum tipo de formação clássica nas
ciências humanas ou exatas. A disponibilidade de um conhecimento especializado não exige
graduação formal.
Esta regra se aplica de forma ampla. Não só a nós como também no direito norte-
americano, onde o conceito de expertevidence respeita não só às espécies científica e técnica
do conhecimento especializado420.
Foi suprimida do texto do CPC/15 a exigência de um perito com formação
universitária constante no art. 145, §1° do CPC/73. Andou bem o legislador, pois em diversos
casos o conhecimento especializado não decorre de formação universitária ou muitas vezes a
formação universitária não garante por si só um conhecimento especializado 421 . A própria
admissibilidade de prova técnica denota este entendimento422. Antiga a lição de Pontes de
Miranda nesse sentido:
A especialidade, em sentido lato, do perito pode dispensar cultura e até instrução;
pode exigir alto nível de ambas. Daí perito cientista, de conhecimentos científicos
raros, e perito analfabeto, como o entendido em extração de borracha no Amazonas
ou em podamento de cafeeiro na Colômbia.423
Mesmo sob novo regramento, mantém-se a necessidade de o perito ser pessoa de
confiança do juiz e idônea. Mas não só isso.

419 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol .V. Ob. cit. p. 240. Afirma o autor: “A capacidade é
requisito inerente e inseparável do exercício da função. O incapaz para a função está legalmente impedido de
exercê-la. A incompatibilidade não implica a incapacidade, mas em suspeita quanto à parcialidade ou à
idoneidade, moral ou técnica, do perito.”
420 Segundo nota do Comitê de emenda à Rule 702:“The rule is broadly phrased. The fields of knowledge which
may be drawn upon are not limited merely to the “scientific” and “technical” but extend to all “specialized”
knowledge. Similarly, the expert is viewed, not in a narrow sense, but as a person qualified by “knowledge, skill,
experience, training or education.” Thus within the scope of the rule are not only experts in the strictest sense of
the word, e.g., physicians, physicists, and architects, but also the large group sometimes called “skilled”
witnesses, such as bankers or landowners testifying to land values.” Disponível em
<https://www.law.cornell.edu/rules/fre/rule_702> Acesso em 12/12/2015.
421 É contundente a crítica de Paula Bezerra de Menezes, ainda tratando do CPC/73: “Ainda que a lei estabeleça
critérios objetivos mínimos que o profissional deva atender para exercer o encargo, eles são muito baixos no
Brasil porque exige apenas grau superior e inscrição no órgão de classe. Nada garante que o perito terá os
conhecimentos necessários para realizar o munus com qualidade. Sabe-se que é relativamente fácil obter um
diploma e realizar a inscrição no órgão de classe. Não existe um padrão qualitativo de ensino nas universidades,
por isso, portar um diploma no Brasil pode não ser suficiente para o exercício do cargo.” MENEZES, Paula
Bezerra de. Novos rumos... Ob. cit. p. 139.
422 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. pp.
267-268.
423 MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo IV. Ob. cit. pp. 441-442. Jordi Nieva Fenoll entende do
mesmo modo, acrescentando um exemplo associado à sua realidade onde não se exige do perito qualquer
graduação universitária “por ejemplo, la forma de trabajar de los mariscadores em las rías de Galicia,
recolectando todo tipo de marisco. En un proceso por la muerte de uno de ellos por causas desconocidas durante
su labor, el dictamen de un mariscador com experiencia podría ser completamente fundamental.” FENOLL,
Jordi Nieva. La valoración... Ob. cit. p. 289. Com outros exemplos: MENEZES, Paula Bezerra de. Novos
rumos... Ob. cit. p. 91.
 152

O art. 156, §1° do CPC/15 regula requisitos para a escolha do perito. Em verdade, a
restrição que pareceu impor não se sustenta. Ao afirmar que os peritos serão nomeados entre
os profissionais legalmente habilitados e os órgãos técnicos ou científicos devidamente
inscritos em cadastro mantido pelo tribunal ao qual o juiz está vinculado, a conclusão a que se
pode chegar não é outra senão a de que o dispositivo somente se refere a um nicho restrito de
pessoas que podem atuar como perito: aquelas que possuem conhecimentos técnicos ou
científicos submetidos a algum tipo de habilitação legal.
Assim, deve-se exigir habilitação legal quando necessária à prática do ato (Ex.: um
perito-engenheiro deve estar legalmente habilitado no órgão de fiscalização da profissão, qual
seja o CREA). Quando não houver órgão de controle da profissão ou sequer o conhecimento
especializado decorrer de um conhecimento formal, este requisito não pode ser suprido.
Inaplicável, então, tomá-lo como requisito geral.
O CPC/15 inova ao determinar que os Tribunais formem um cadastro de
profissionais peritos. Ao que parece, seguindo a sugestão de Diogo Assumpção Almeida424, o
legislador agora ordena ao órgão que selecione previamente os experts aptos a atuar em seus
processos. Inspira-se o legislador, sensivelmente, no formato do Codice de Procedura Civile
da Itália 425 . A formação do cadastro deve ser precedida de seleção ampla e constante
atualização. Para formação do cadastro, os Tribunais devem realizar consulta pública, por
meio de divulgação na rede mundial de computadores ou em jornais de grande circulação,
além de consulta direta a universidades, a conselhos de classe, ao Ministério Público, à
Defensoria Pública e à Ordem dos Advogados do Brasil, para a indicação de profissionais ou
órgãos técnicos interessados (art. 156, §2°). Ainda, realizarão avaliações e reavaliações
periódicas para manutenção do cadastro, considerando a formação profissional, a atualização
do conhecimento e a experiência dos peritos interessados (art. 156, §3°).
O cadastro deve ser público e de acesso disponível a qualquer interessado, de forma
ampla. Nos termos do art. 157, §2°, será organizada lista de peritos na vara ou na secretaria,

424 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A prova pericial... Ob. cit. pp. 156-168. A certo ponto, é
enfático o autor: “A criação de rol de peritos pelos tribunais se afigura a solução mais adequada à realidade
brasileira. É viável a criação de órgãos, na estrutura administrativa das cortes, responsáveis pela avaliação e
seleção de profissionais para a criação da lista” (pp. 160-161). O autor menciona interessante iniciativa do
Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em organizar uma lista de peritos que possam funcionar em causas onde a
parte encarregada do custeio da prova pericial seja beneficiária da justiça gratuita. Nesta lista, leva-se em conta a
atividade acadêmica, o tempo de exercício da profissão, a credibilidade do profissional perante os órgãos de
profissão, etc.
425 Veja-se o art. 61, que traz regra semelhante ao nosso art. 156, §1°: Art. 61. Quando è necessario, il giudice
può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o piu' consulenti di particolare
competenza tecnica. La scelta dei consulenti tecnici deve essere normalmente fatta tra le persone iscritte in
albi speciali formati a norma delle disposizioni di attuazione al presente codice.
 153

com disponibilização dos documentos exigidos para habilitação à consulta de interessados,

para que a nomeação seja distribuída de modo equitativo, observadas a capacidade técnica e a
área de conhecimento dos peritos, pessoa física ou jurídica. Ou seja, aí está mais um requisito
a ser atentado pelo magistrado: a nomeação entre os peritos cadastrados deve ser distribuída
de forma equitativa, evitando preferências que não decorram exclusivamente da capacidade
profissional do expert426. A definição da forma como se dará esta distribuição equitativa fica a
cargo do respectivo Regimento Interno427.
Dessa forma, pelo novo regramento, instituem-se parâmetros para a escolha do perito,
reduzindo a liberdade de escolha do magistrado e tornando mais criteriosa a nomeação destes
profissionais 428. Ou seja, a formação de cadastros serve a mais um instrumento de controle da
perícia. É que, ao menos em tese, para a formação do cadastro não atuará propriamente o
magistrado – com formação jurídica – mas profissionais de outras áreas, com maior aptidão
para o controle dos profissionais inscritos. As “avaliações e reavaliações periódicas”
supramencionadas devem ser procedidas por profissionais que tenham relação com a área
técnica ou científica avaliada, atestando a capacitação profissional dos peritos judiciais. “A
finalidade da regra é estimular o estudo e a atualização dos profissionais contratados.”429
Inclusive, cabe aos Regimentos Internos instituir a competência de órgão da estrutura

426 Nesse sentido: “Deve ser feita uma distribuição equitativa das perícias dentre os peritos que integram a lista
do juízo. Devem-se atribuir as perícias alternada e igualitariamente entre os peritos, seguindo a ordem da lista
adotada. Afinal, todos os peritos são habilitados para receberem perícias. Essa é regra inexistente no CPC-1973 e
representa um passo a mais do CPC-2015 rumo à garantia de um 'perito natural', que, além de ser imparcial (não
podendo se enquadrar nas hipóteses de suspeição ou impedimento), não pode ser objeto de escolhas pessoais ou
direcionadas do juiz.” DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... –
vol. 2. Ob. cit. p. 269.
427 Atenta Bruno Vinícius da Rós Bodart para o seguinte: “Na hipótese de inobservância, pelo juízo, do dever
de distribuição equitativa das nomeações entre os peritos listados (art. 157, §2°, do CPC/2015), não há nulidade
ou qualquer outra consequência de ordem processual derivada isoladamente desse motivo. Em casos que tais, a
única possível consequência será eventual responsabilização disciplinar do juiz, solução essa também adotada na
Itália.” BODART. Bruno Vinícius da Rós. Ensaio... Ob. cit. pp. 636-637.
428 Este reforço no controle da escolha do perito deve impedir que acórdãos como o seguinte sejam prolatados.
Perceba-se, que pela leitura da ementa, a amplitude dada à nomeação de um médico radiologista para um perícia
que envolvia diversas áreas do conhecimento que não a de sua especialidade pode causar ferimento à razoável
duração do processo em face da necessidade de realização de uma nova perícia e, ao fim, um laudo pericial de
má qualidade. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ACIDENTE
DO TRABALHO. PROVA PERICIAL. DEVIDO PROCESSO LEGAL. ARTIGO 145, § 2º DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL. NOMEAÇÃO DE PERITO MÉDICO ESPECIALISTA COMO PRESSUPOSTO DE
VALIDADE. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A
pertinência da especialidade médica, em regra, não consubstancia pressuposto de validade da prova pericial. A
escolha do perito médico deve ser de livre nomeação do juiz. 2. Se o perito médico nomeado não se julgar apto à
realização do laudo pericial, deverá escusar-se do encargo, pois comprometido com a ciência e a ética médica. 3.
No presente caso, em que o autor alega incapacidades decorrentes de diversas patologias, o juiz nomeou médico
radiologista, ato que se mostra razoável, considerando que foi garantido ao periciando nova prova pericial, caso
indicada a necessidade de complementação. 4. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp 1514268 / SP,
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 27/11/2015).
429 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
269.
 154

do tribunal para organizar tanto a lista quanto o procedimento de seleção dos profissionais,
atentando para que especialistas em outras áreas que não a jurídica participem de sua
formação e manutenção. Entendemos indispensável, pois, a exigência de constante
atualização do currículo do profissional, dando conta não somente da experiência e formação
acadêmica, mas também de sua atuação profissional em outras áreas e, inclusive, como
perito430.
A instituição deste filtro prévio, se bem organizado e materializado na prática, tende
a uniformizar as atuações e proteger a qualidade do profissional responsável pelo aporte do
conhecimento especializado no processo. Veio em boa hora tal previsão, reduzindo o grau de
discricionariedade e objetivando a escolha destes profissionais.
O §5° do art. 156 vem corrigir o aparente defeito que apontamos no supracitado §1°.
É que, na localidade onde não houver perito inscrito no cadastro disponibilizado pelo tribunal,
a sua nomeação é de livre escolha pelo juiz e deverá recair sobre profissional ou órgão técnico
ou científico comprovadamente detentor do conhecimento necessário à realização da perícia.
Ora, expressamente se admite a possibilidade de não haver cadastro de profissionais de
determinada área do conhecimento, pondo-se como requisito somente, para a nomeação do
profissional, que ele seja comprovadamente detentor do conhecimento especializado a ser
utilizado na perícia. Frise-se: havendo profissional cadastrado, deve este ser nomeado.
Somente em não havendo profissional cadastrado na específica área do conhecimento (ainda
que no tribunal exista um cadastro) é que se pode valer da norma que ora se trata.
Assim, torna-se regra a indicação de profissional mediante socorro à listagem da
corte, sendo vedada a eleição de nome ausente do rol quando outro lá constante é
passível de ser indicado para a realização da perícia (§§1° e 5°). O que se espera om
a alteração é que a escolha recaia preferencialmente sobre um dos nomes
cadastrados, uma vez que a lista é o resultado da seleção realizada pela corte.
Quando não contiver no rol nenhum nome que atenda as exigências do caso
concreto, em razão da falta de especialista cadastrado na comarca ou região onde se
localiza o juízo, caberá ao juiz, excepcionalmente, buscar um profissional adequado
(art. 156, §5, do novo CPC).431
Não se exige que este conhecimento seja formal. Não se exige diplomação. Exige-se
que o expert detenha comprovadamente o conhecimento necessário à realização do
procedimento. A escolha também não é livre, mas condicionada à ausência de perito no
cadastro e à verificação do conhecimento do profissional escolhido. “Ao contrário do que
sugere a dicção legal, o caso não é de livre escolha e sim de escolha vinculada a requisitos

430 Defendendo a mesma necessidade, sob a ótica do ordenamento espanhol: FENOLL, Jordi Nieva. La
valoración... Ob. cit. pp. 288-290.
431 ALMEIDA. Diogo Assumpção Rezende de. Da prova... Ob. cit. pp. 661-662.
 155

legais.”432
Atente-se à importância da previsão normativa contida no §5° ora em comento:
considre que na localidade não há médico apto a realizar um determinado exame para atestar
fatos no processo, que as partes não disponham de condições financeiras de arcar com os
custos de nomeação de um médico na capital ou cidade mais próxima e que o laudo seja
necessário para a concessão ou não de decisão antecipatória. É possível que outro profissional
de saúde realize o exame? A resposta não pode ser dada sem analisar o contexto fático
concreto. Se a lei que regulamenta a profissão prevê como uma de suas competências a
realização do mesmo exame, ou de exame semelhante, apto está o profissional da saúde não
médico a atuar como perito, sem maiores problemas.
Contudo, se não estiver entre as competências daquele profissional a realização do
exame, ele não poderia atuar no processo, sob pena de invalidade da perícia.433.
Há ainda mencionar uma regra específica que limita a incidência do art. 156. Trata-se
do art. 478, para quando o exame tiver por objeto a autenticidade ou a falsidade de documento
ou for de natureza médico-legal. Neste caso, o perito será escolhido, de preferência, entre os
técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. Note-se: se trata de uma recomendação
ao magistrado no que refere à escolha de “técnicos dos estabelecimentos oficiais
especializados”. Assim, cria-se um critério prévio de escolha: havendo técnicos em
estabelecimentos oficiais especializados em examinar autenticidade ou falsidade de
documento ou proceder a perícia médico-legal, deve o magistrado por eles optar.

4.2.3. A escolha do perito pelas partes – negócio jurídico processual típico.

Nem sempre as regras de procedimento prévio e abstratamente fixadas pelo
legislador são adequadas à tutela do direito material objeto do litígio. Ainda que haja a
necessidade de certeza do procedimento 434 , não se pode deixar de lado a sua também

432 BODART. Bruno Vinícius da Rós. Ensaio... Ob. cit. p. 635.

433 Ocorre que, conforme a hipótese apresentada, não há condições econômicas ou temporais para a nomeação
de outro profissional. Quid iuris?O tema é polêmico e ocorre em comarcas pequenas onde, por exemplo,
profissionais de fisioterapia (que só tem competência para determinar o grau de incapacidade decorrente de uma
lesão física) são nomeados para atestar a própria existência da enfermidade (ato de competência somente do
médico).
No IUJ 0018900-58.2014.5.13.0000 (TRT 13) entendeu-se que o perito fisioterapeuta devia atuar não
em virtude de sua formação em fisioterapia, pois esta não o habilita a tal. A situação é problemática, mormente
por “institucionalizar” ou “legitimar” uma grave situação de exercício ilegal da profissão. No caso em comento,
todavia, prevaleceu o entendimento de que era possível a perícia realizada pelo fisioterapeuta.
434 Piero Calamandrei, em suas Instituições, bem expõe a questão referente à necessidade de certeza do
procedimento: “esta certeza não existiria se o indivíduo que pede justiça não soubesse exatamente quais são os
atos que deve realizar para obtê-la, quais as vias a que deve recorrer para chegar ao juiz, para fazer-se ouvir por
ele e para obter, concretamente, aquela garantia jurisdicional que a norma promete abstratamente. A
 156

necessária adequação. Relativiza-se, portanto, o caráter cogente e indisponível das normas de

processo435.
O processo é instrumento para a tutela dos direitos materiais, ao mesmo tempo em
que é por ele preenchido, em uma relação de circularidade. Se ao processo cabe a função de
concretização dos direitos materiais, o direito material põe-se como o valor regente da criação,
interpretação e aplicação das regras de processo. Conforme aponta Fredie Didier Jr., “não há
processo oco”436.
Tal constatação faz perceber que o processo não conforma um ambiente
ideologicamente neutro, muito pelo contrário, o processo é informado pelas opções
valorativas referentes à tutela do direito material e à proteção dos direitos fundamentais
consagrados na Constituição.
O raciocínio desenvolvido serve à compreensão da necessidade de superar a ideia de
um processo formado eminentemente por normas cogentes, indisponíveis pela vontade das
partes. Ora, se os princípios processuais inseridos na Constituição consagram direitos
fundamentais processuais, tais direitos, ao mesmo tempo em que regem o legislador na
construção de normas para um procedimento geral, instituem situações jurídicas subjetivas
aptas a serem dispostas pelas partes. Assim, o exercício pleno do contraditório dependerá não
somente das regras sobre procedimento previstas na legislação, mas também de um processo
de adaptação do procedimento de acordo com cada caso concreto posto à jurisdição.
A doutrina tradicional, apesar de reconhecer o processo como instrumento à tutela do
direito material, admitindo a sua adaptabilidade em certas situações, sempre o fez
reconhecendo hipóteses típicas de disposição. Veja-se a ilustrativa posição de Giuseppe

regulamentação das formas processuais serve precisamente para isto: as regras do procedimento são,
substancialmente, uma espécie de metodologia fixada pela lei para servir de guia a quem pede justiça(...)”
CALAMANDREI, Piero. Instituições... Ob. cit. p. 268.
435 Antonio do Passo Cabral trata do que chama de falsa premissa de que toda norma processual é cogente,
imperativa e inderrogável. Nas palavras do autor: “É que o hiperpublicismo gerou ainda outro dogma, segundo o
qual toda norma processual é cogente, imperativa e inderrogável, cimentando a falsa premissa de que as partes
no processo só poderiam dispor das raras regras supletivas. Se todas (ou quase todas) as normas processuais são
de 'ordem pública', estabelecidas para atender o interesse público, não poderiam sofrer derrogações em razão da
vontade das partes. Nessa toada, é comum ver a negação dos acordos processuais sob o argumento de que a lei
invariavelmente impõe o processo e suas formalidades sobre os litigantes. (…) Ora, trata-se de uma concepção
que se tornou uma profissão de fé mas que, com a devida vênia, hoje em dia não pode mais ser difundida porque
nem todas as regras e princípios processuais são imperativos e inderrogáveis. De fato, apesar dos interesses
públicos, muitas normas processuais não são cogentes, mas sim estabelecidas no interesse dos litigantes, e
portanto dentro de sua esfera de disponibilidade. Hoje em dia, é tão absurdo pensar que no direito público
não haveria flexibilidade, quanto que no direito privado não haveria regras imperativas. É possível haver direito
privado cogente e direito público dispositivo.” CABRAL, Antonio do Passo. Convenções Processuais – entre
publicismo e privatismo. Tese de Livre-docência em Direito apresentada à Congregação da Faculdade de Direito
do Largo São Francisco. São Paulo: 2015. pp. 165-167. Gentilmente cedido pelo autor.
436 DIDIER JR., Fredie. Curso... – vol. 1.Ob. cit. pp. 26-28.
 157

Chiovenda:
“Não existe, pois, um processo convencional, quer dizer, ao juiz e às partes não é
permitido governar arbitrariamente o processo; mas em certos casos é livre às partes
desatenderem a uma norma processual, já por acôrdo expresso ou tácito, já deixando
de assinalar-lhe a inobservância. Se as partes gozam ou não dessa liberdade, deve
ressaltar dos termos expressos da lei ou do escôpo da norma determinada: na dúvida,
as normas processuais devem reputar-se cogentes.”437
O CPC/15 vai exatamente em sentido contrário a esta ideia e encampa a atipicidade
dos negócios jurídicos processuais de forma expressa, tendo andado o legislador ao lado
daqueles que advogam a disponibilidade das regras de procedimento. É que, se a liberdade é
um dos direitos fundamentais consagrados no art. 5° da Constituição da República, este
também deve ser irradiado ao processo. Conforme leciona Fredie Didier Jr., o processo civil
também “é regido por essa dimensão da liberdade. O princípio da liberdade também atua no
processo, produzindo um subprincípio: o princípio do respeito ao autorregramento da
vontade no processo.”438
Desvalorizar a vontade das partes no processo através da ideia que por muito tempo
vigorou de indisponibilidade do procedimento parece, para Antonio do Passo Cabral, um
preconceito desconstruído pelos avanços proporcionados pelo CPC/15. Para o autor
“desconstrói-se mais um preconceito: não há óbice normativo para que admitamos que os
acordos processuais são algo inerente ao processo civil, estão lançadas as bases teóricas para
sustentar que no processo vige o princípio do respeito ao autorregramento da vontade.”439
Ainda que já se reconheça a existência de negócios processuais típicos desde as
Ordenações, trata-se agora da possibilidade de flexibilização do procedimento a partir da
relevância da vontade dos sujeitos processuais de forma muito mais ampla. Conforme anota
Pedro Henrique Nogueira: “Os negócios processuais já existiam sob a égide da legislação
antecedente, mas nunca se teve tamanho espaço de participação dos litigantes no desenrolar
da atividade jurisdicional, a ponto de possibilitar que as partes construam negocialmente, o
próprio procedimento.”440
Sem olvidar a sua observância mesmo sob a égide do CPC/73441, a prevalência do

437 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições... – vol. 1 Ob. cit. p. 74.

438 E continua ou autor, em importante constatação: “É certo que esse princípio não tem, no Direito Processual
Civil, a mesma roupagem dogmática com que se apresenta, por exemplo, no Direito Civil. Por envolver o
exercício de uma função pública (a jurisdição), a negociação processual é mais regulada e o seu objeto, mais
restrito. Isso, porém, não diminui a sua importância, muito menos impede que se lhe atribua o merecido destaque
de ser um dos princípios estruturantes do direito processual civil brasileiro, uma de suas normas fundamentais.”
DIDIER JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no Processo Civil. Coleção Grandes
Temas do Novo CPC – vol. 1. Negócios Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015. pp. 20-21.
439 CABRAL, Antonio do Passo. Convenções... Ob. cit. p. 143.
440 NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios Jurídicos Processuais. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 225.
441 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de et al. No acordo de procedimento qual o papel do Juiz
 158

autorregramento da vontade está disposta no caput do art. 190 do CPC/15 ao consagrar a

atipicidade dos negócios jurídicos processuais442.
Conforme o próprio dispositivo, está abertaa possibilidade de estipulação a respeito
do procedimento, com o escopo de adaptá-lo às especificidades da causa. Ditos de outra
forma estão expressamente permitidos os chamados acordos de procedimento, permitindo-se
adaptá-lo e convencionar sobre ônus, poderes, faculdades e deveresprocessuais, de forma a
tornar o procedimento adequado à tutela do direito material.
A conclusão a que se chega é no sentido de que o legislador de 2015 entendeu por
fazer prevalecer a vontade dos sujeitos da relação jurídica processual na ordenação do
procedimento, como regra. Se sob a égide do CPC/73 só eram permitidos os negócios
jurídicos processuais nas estritas hipóteses legais, hoje, para que não seja possível a
disposição sobre o procedimento, é necessário que o próprio ordenamento jurídico (e aqui
deve-se entender mais do que a lei) imponha limites ao autorregramento da vontade.
Interessa-nos aqui abordar um negócio processual típico resultado de inovação
legislativa no CPC/15. No capítulo da perícia está previsto um negócio jurídico processual
típico concernente à escolha consensual do perito. Trata-se do art. 471, onde se afirma que as
partes podem,de comum acordo, escolher o perito, indicando-o mediante requerimento, desde
que sejam plenamente capazes e que a causa possa ser resolvida por autocomposição443.
Como noticia Antonio Carlos de Araújo Cintra, Buzaid preconizou a necessidade de
diálogo processual para escolha do perito nos debates acerta do projeto do CPC/73, propondo
regulação diferente da que foi posta no texto consolidado. Se não houvesse acordo entre as
partes, o exame deveria ser realizado por três peritos, onde cada parte indicaria um e o juiz um
terceiro “desempatador”. O CPC/73, contudo, acolheu o regime de perito único, indicado pelo
órgão julgador, admitindo-se a indicação de assistentes técnicos pelas partes444.
Tal possibilidade veio em boa hora, parecendo um desenvolvimento deveras
produtivo, ainda que permaneça a nomeação do perito pelo juiz. Apesar de a cláusula geral de
negociação do art. 190 permitir negócios processuais de forma ampla, o reforço que deu o

(codeclarante, mero homologador ou outro)? Revista Brasileira de Direito Processual Civil – RBDPro, ano 23,
n.91. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2015. p. 321.
442 Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente
capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os
seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. (...)
443 É importante remeter ao art. 129 do CPC/39, onde se lia: “Art. 129. Os exames periciais poderão ser feitos
por um só louvado, concordando as partes; se não concordarem indicarão de lado a lado o seu perito e o juiz
nomeará o terceiro para desempate por um dos laudos dos dois antecedentes, caso não se contente com um
dêstes”. Observa-se que, àquele tempo, havia uma preferência pela escolha conjunta das partes.
444 CINTRA, Antonio Carlos Araujo de. Comentários... – vol IV. Ob. cit. pp. 201-202.
 159

legislador ao prever especificamente este negócio no capítulo em que tratou da perícia é

sensível. É que a permissão para que as partes escolham conjuntamente o perito que atuará no
processo serve à aproximação destes sujeitos, aumentando a confiança que elas depositam no
expert, que figura agora como auxiliar de confiança das partes e do juiz.
Não se olvide, ainda, a função de redução da litigiosidade que este negócio
proporciona. Ao menos no que refere à confiança depositada no profissional, a aproximação
das partes vai ao encontro da promoção da autocomposição (art. 3° do CPC/15) e do princípio
da cooperação processual.
Se as partes, titulares do direito litigioso, confiam naquele sujeito, recai sobre ele
uma presunção de confiança para atuar no caso. Reduz-se o papel impositivo do magistrado –
pois não nomeia “sozinho” o profissional – aproximando todos os sujeitos e proporcionando
uma cooperação ampla no processo. A tendência é que se reduzam, com isso, as impugnações
tanto ao perito quanto ao método ou técnica utilizado, e também aos resultados por ele obtidos.
Atente-se, todavia, que permanece ao magistrado a função de controle de validade do
negócio (art. 190, parágrafo único, CPC/15)445 e da utilidade da prova.
Explique-se. Ao estudar a admissibilidade da prova pericial em geral, advogamos
pela aplicação de um exame de necessidade para sua admissão no processo. Um dos
elementos deste exame é a utilidade que a prova pericial pode proporcionar ao acertamento
das questões de fato no processo. Por isso, o controle da validade do negócio de escolha
consensual do perito posto no art. 190, parágrafo único, é reforçado pela necessidade de o
magistrado verificar a utilidade que aquela prova terá para o processo. Este exame limita e
condiciona a escolha feita pelas partes.
Elas não podem escolher, para atuar como perito, um profissional que seja
especializado ou que não tenha comprovadamente condições de atestar as alegações de fato
que serão postas à prova. Perceba-se, o consenso das partes a respeito de um profissional
incapacitado somente fará com que o processo se delongue no tempo, sem qualquer ganho de
qualidade na decisão. É que, a prova produzida, será inapta a influenciar o convencimento do
magistrado. Ora, um profissional com formação jurídica não pode ser nomeado para uma
perícia de engenharia, ainda que seja um sujeito sobre o qual recaia a mais profunda confiança
das partes. É preciso, quando do negócio processual de escolha do perito, que os sujeitos
negociantes comprovem a qualificação técnica ou científica daquele sujeito escolhido para
proceder ao exame, sob pena de a prova tornar-se inútil e, com isso, inadmissível.

445 Com opinião no mesmo sentido: BODART. Bruno Vinícius da Rós. Ensaio... Ob. cit. p. 646.
 160

Por isso, ainda que não explícito no dispositivo em comento, há – além da necessária
confiança mútua no profissional – que ele seja comprovadamente habilitado para a realização
da perícia, sob pena de inadmissibilidade da prova. Perceba-se, não se trata de controlar a
validade do negócio, que permanece intocável, mas sim das qualidades do próprio sujeito. O
controle não incide sobre o negócio processual, que permanece plenamente válido e eficaz,
mas sobre a própria admissibilidade da perícia.
No que refere à escolha consensual do perito, cabe ao magistrado verificar se as
partes são plenamente capazes, se a causa pode ser resolvida por autocomposição, se o perito
possui o adequado conhecimento técnico-científico que o encargo exige. Cumpridos tais
requisitos, o juiz nomeia o perito oferecido pelas partes. É que não cabe ao juiz dispor a
respeito da escolha da pessoa física ou jurídica consensualmente eleita pelas partes para
exercer o múnus. Não se trata de negócio processual apto a influenciar qualquer situação
jurídica titularizada pelo juiz 446 . Por isso, cabe a ele verificar meramente os requisitos de
validade do negócio e a habilitação do perito, o que se relaciona com a utilidade da perícia
pois “O juiz, quando precisa de laudo pericial, não deve deixar que a definição de um fato seja
feita por qualquer pessoa (perito), como se não lhe importasse a qualidade e idoneidade da
resposta jurisdicional.”447
Os requisitos dos incisos I e II são exatamente os mesmos trazidos pelo artigo 190
quando fala dos negócios processuais atípicos. Se for desnecessária a repetição, o que abunda
não prejudica.
A perícia consensual tende a ser um procedimento mais célere que a perícia
executada pelo perito indicado pelo juízo. É que, se o expert é de confiança das partes, ainda
que atuem assistentes técnicos, os sujeitos tendem a atuar de forma muito mais cooperativa na
construção do laudo, o que gera menores possibilidades de questionamentos e dúvidas a
respeito dos resultados obtidos. Ainda, as datas para realização das diligências são
previamente acertadas, subtraindo-se o tempo necessário aos atos de comunicação. Reforça
este entendimento a previsão dos parágrafos 1° e 2° do art. 471, no sentido de que as partes,
ao escolher o perito, já devem indicar os respectivos assistentes técnicos para acompanhar a
realização da perícia, que se realizará em data e local previamente anunciados. Perito e

446 Para um aprofundamento da nossa posição, inclusive no que tange à diferença entre os negócios que
influenciam ou não a situação jurídica do magistrado, ver: AVELINO, Murilo. A posição do magistrado em face
dos negócios jurídicos processuais – já uma releitura. CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro
Henrique (coords.). Negócios Processuais – 2ª ed. Salvador: JusPodivm, 2016. Em sentido contrário, entendendo
pela possibilidade de o magistrado afastar o juiz eleito pelas partes pois este negócios típico atuaria diretamente
sobre a posição do juiz: MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Prova... Ob. cit. pp. 865-866.
447 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Prova... Ob. cit. p. 851.
 161

assistentes técnicos devem entregar, respectivamente, laudo e pareceres em prazo fixado pelo
juiz. André Martins afirma que a prova produzida pelo perito indicado pelas partes tende a ser
de melhor qualidade “partindo-se da premissa de que as partes têm melhores condições de
escolher o profissional mais qualificado para resolver a disputa – e, principalmente, reduzindo
a possibilidade de impugnação do perito por questões de imparcialidade.”448
Além disso, o procedimento previsto no código para escolha, nomeação e eventual
recolhimento de valores adiantados para a perícia torna-se desnecessário, pois todas as
tratativas serão feitas diretamente com o expert nomeado449. Surge aqui, inclusive, uma boa
válvula de escape face ao complicado procedimento geral de nomeação do perito trazido pelo
CPC/15. Todavia, ausentes na indicação de quaisquer dos requisitos necessários, como a
comprovação da expertise ou a definição de honorários, possível a aplicação (subsidiária, no
caso) das regras gerais do procedimento.
Esteve muito bem o legislador ao prever esta possibilidade de produção de prova
pericial. Reforça-se o debate processual e os deveres de solidariedade social, concretizando o
princípio da cooperação processual e contribuindo para a solução (e não mera resolução) do
caso com sensível redução da litigiosidade. A chancela inicial das partes, que no seu poder de
disposição a respeito do procedimento escolheram um sujeito de confiança comum, reforça o
caráter democrático e cooperativo da prestação jurisdicional450.
Há quem defenda que o uso da faculdade de nomeação conjunta do perito impediria
o questionamento quanto à sua imparcialidade, pois configuraria venire contra factum propriu
processual violador da boa-fé451. A solução, de um modo geral, parece correta. É importante
destacar, todavia, haver exceção. É que a parcialidade pode decorrer de fato posterior à
escolha consensual, sendo possível que a parte eventualmente prejudicada busque a resolução
do negócio e a consequente substituição do perito. É que a perícia realizada por perito
impedido é inválida, independente se a nomeação decorreu pelo procedimento geral ou pelo

448 MARTINS, André Chateaubriand. A prova pericial no NCPC. MACÊDO, Lucas Buril; PEIXOTO, Ravi;
FREIRE, Alexandre (orgs.). Coleção Novo CPC – Doutrina Selecionada – vol. 3. Salvador: JusPodivm, 2015. p.
622.
449 Conforme notam Marinoni e Arenhart: “Em regra, não há necessidade de o juiz fixar honorários periciais, já
que estes devem ter sido previamente acordados entre as partes e o perito.” MARINONI, Luiz Guilherme;
ARENHART, Sério Cruz. Prova... Ob. cit. p. 866. No mesmo sentido: BODART. Bruno Vinícius da Rós.
Ensaio... Ob. cit. p. 646.
450 A nós não parece haver qualquer sinal de adversarialidade na escolha comum do perito. Na verdade,
denota-se cooperação. O processo adversarial caracteriza-se pelas partes colocadas em polos opostos da relação,
adversárias – não é sem razão que nos EEUUA os cases são identificados com o “versus”. Não é o que ocorre
aqui. No momento da escolha consensual do perito as partes estão caminhando juntas e não em vias opostas.
Trata-se do processo cooperativo.
451 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
288.
 162

procedimento de escolha consensual. Como o impedimento é verificado em hipóteses

objetivas, se uma delas se observar após a sua indicação, é possível que haja arguição, mesmo
tendo sido o perito indicado pela mesma pessoa que ora argui sua parcialidade.
Importante destacar o seguinte: apesar de o parágrafo 3° do dispositivo em comento
afirmar que a perícia consensual substitui, para todos os efeitos, a que seria realizada por
perito nomeado pelo juiz, na verdade não se trata de perícia consensual, mas sim de escolha
consensual do perito. Não se trata de as partes disporem a respeito de todos os elementos
essenciais da prova pericial, mas somente de um deles: a escolha do expert. Assim, pode-se
dizer que a perícia consensual é um negócio jurídico processual atípico, que deverá ter seus
contornos delineados pela doutrina e pelos próprios sujeitos negociantes, enquanto o negócio
de escolha consensual do perito é um negócio típico, sem embargos da redação do parágrafo
3° do art. 468.
Outro problema do parágrafo 3° é afirmar que a chamada perícia consensual substitui
a que seria realizada pelo perito nomeado pelo juiz. Não há substituição, pois não há o que ser
substituído. Após a escolha consensual do perito, este realizará o procedimento nos mesmos
moldes e sujeito aos mesmos controles do perito eventualmente nomeado pelo juiz. Não há a
substituição de uma perícia pela outra, mas apenas a utilização de um procedimento
alternativo para a produção da mesma prova que seria produzida caso não houvesse a escolha
consensual. É questão lógica: só se substitui o que já existe e, no caso, a perícia que seria
realizada pelo perito nomeado pelo juiz ainda não existe no processo, pois ainda não
realizada. Assim a perícia consensual torna desnecessária a perícia que seria realizada pelo
perito nomeado através do procedimento geral.
É isso que se compreende da atécnica redação do dispositivo ora tratado. No máximo,
haverá substituição dos peritos, caso o negócio processual seja realizado após a indicação (e
desde que antes da aceitação) de um perito pelo juízo452; jamais substituição da perícia.
Importante destacar que o perito escolhido pelas partes pode ou não estar inscrito no
cadastro do tribunal453. Não há vinculação ou exclusão entre um e outro. Na medida em que a
lista dos tribunais é de acesso público, todos os interessados terão conhecimento dos nomes e
suas habilitações. Por isso, é importante atentar que o próprio cadastro do tribunal respectivo
pode auxiliar as partes na escolha de um perito qualifico para nomeação conjunta454. Cada

452 Entendendo que a indicação consensual do perito não pode ocorrer caso já haja nomeação de perito pelo
magistrado: BODART. Bruno Vinícius da Rós. Ensaio... Ob. cit. pp. 646.
453 Com opinião no mesmo sentido: BODART. Bruno Vinícius da Rós. Ensaio... Ob. cit. p. 646.
454 Com opinião no mesmo sentido: MARTINS, André Chateaubriand. A prova... Ob. cit. p. 623.
 163

vara deve possuir as informações referentes aos peritos cadastrados pelo tribunal (art. 156, §1°
c/c art. 157, §2°).
Este sistema adotado no CPC/15 se assemelha aquele há muito já adotado pelo
direito argentino, no art. 462 do Código Procesal Civil y Comercial da La Nación, que
preceitua:
Art. 462. - Antes de que el juez ejerza la facultad que le confiere el artículo 460, las
partes de común acuerdo, podrán presentar UN (1) escrito proponiendo perito y
puntos de pericia.
Podrán, asimismo, designar consultores técnicos.
É importante perceber o seguinte: o código argentino limita a escolha em comum
pelas partes do perito ao momento imediatamente anterior à indicação pelo próprio juiz. O
nosso CPC/15 não trouxe uma limitação explícita nesse sentido. Assim, não vemos limitação
para que as partes escolham consensualmente o perito mesmo após a indicação pelo
magistrado. Este negócio, todavia, encontra limite no momento em que o perito nomeado pelo
juiz aceita o encargo. É que as hipóteses de substituição do perito já estão tratadas no código.
Imaginar que o perito possa ser substituído a qualquer tempo em virtude de negócio
processual é admitir influência externa em posição processual de um dos atores. A partir do
momento em que o perito assume a responsabilidade de atuar no processo, surge para ele não
só uma situação passiva de sujeição às obrigações, mas também uma situação ativa de atuar
com segurança e liberdade no exercício de sua função455. Para que o perito atue com liberdade
e livre de influências externas, é necessário protegê-lo com a vontade não fundamentada das
partes.
Explique-se: o magistrado não tem o poder de avaliar as razões que levaram as partes
à escolha comum de determinada pessoa para atuar como perito. Assim, em sendo possível a
substituição do perito por negócio das partes, não haveria qualquer segurança em sua atuação,
pois seria espécie de auxiliar de justiça ad hoc. Bem diferente é a hipótese onde há
justificativas plausíveis a esta substituição. Havendo razão, as partes, individualmente ou em
conjunto, podem requerer ao magistrado a substituição do profissional. Inclusive, após a
destituição do primeiro nomeado, é possível que haja convenção para a indicação em conjunto
de novo profissional. O que não se justifica é que a vontade das partes, sem qualquer
fundamentação plausível, possa excluir o perito que já haja aceitado o encargo e até iniciado
os trabalhos.

455 Sobre as situações jurídicas no processo e sua relação com os negócios processuais, exploramos melhor o
tema em: AVELINO, Murilo. A posição do magistrado... Ob. cit.
 164

Por fim, necessário um comentário sem caráter técnico: é preciso que o operador do
direito pense a respeito da indicação consensual do perito como uma positiva novidade. Todos
os sujeitos, especialmente os advogados, responsáveis diretos pelo auxílio das partes, devem
buscar primeiro se conscientizar, e depois aos seus clientes, que esta é uma excelente via
alternativa colocada à disposição pelo legislador. A escolha consensual do perito é um
instrumento com potencial para revolucionar a forma como se produz prova no nosso
processo. É preciso seja exercitada.
 165

Cap. 05 - O controle da produção da prova técnica e científica – a relação entre os

sujeitos do processo.

Atualizando a lição de Moacyr Amaral Santos, fica claro que na produção da prova
pericial atuam, com amplas atribuições, os litigantes, o juiz e o próprio perito e assistente
técnico. As partes têm a atribuição de indicar seus assistentes técnicos e a faculdade de
nomear conjuntamente um perito de sua confiança; o juiz controla a validade de eventual
indicação ou, valendo-se do procedimento geral, nomeia perito constante da lista dos tribunais.
Partes e juiz formulam quesitos, acompanhando as diligências e promovendo os
esclarecimentos456.
O contraditório aqui se desenvolve durante o procedimento de realização da prova.
Desde a escolha do perito, passando pela indicação dos assistentes e o desenvolvimento dos
trabalhos. Não se trata de um contraditório sobre a prova já produzida, mas de um
contraditório contemporâneo à sua produção. Conforme anota Manzano, como já tivemos a
oportunidade de fazer referência:
O contraditório na prova é, sem dúvida alguma, melhor que o contraditório sobre a
prova. Não poder intervir no procedimento técnico e não ter acesso à fonte de prova,
para poder eximi-la e inferir a sua própria conclusão, compromete o contraditório.
Por isso, o contraditório na prova, sempre que possível, deve ser assegurado. (…) A
falta de oportunidade para o exercício do contraditório ou defesa na fase da
produção da prova pericial, mediante a formulação de quesitos e a indicação de
assistentes técnicos, torna a prova ilícita, por ofensa aos princípios previstos no art.
5°, LV, da CF e, pois, inadmissível no processo. 457
Debruçamo-nos, agora, a respeito do procedimento e sujeitos responsáveis pelo
exercício deste direito fundamental.

5.1. O perito.
A especialidade da figura do perito respeita a um elemento essencial de sua atuação:
tratar daquilo que nem partes nem juiz estão aptos a fazê-lo, em virtude da exigência de um
conhecimento que foge ao homem-médio. O expert vem ao processo pela necessidade de tecer
considerações sobre certas questões de fato que exigem uma formação específica. Sob a égide
do CPC/15, deixa-se de lado a figura doauxiliar do juízo, para tratar do perito como auxiliar

456 Nos baseamos no seguinte trecho, onde o autor comenta o Código de Processo Civil Brasileiro de 1939:
“Como ficou claro, na produção da prova pericial atuam, com amplas atribuições, os litigantes e o juiz: aquêles
louvando-se em perito, ou peritos, êste nomeando terceiro perito quando, discordantes os laudos dos louvados
das partes, nenhum dêles o satisfizer; aquêles e êste formulando quesitos, acompanhando diligências,
promovendo esclarecimentos.” SANTOS, Moacyr Amaral, Prova Judiciária... – vol. 1. Ob. cit. p. 2643.
457 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. pp. 75-76.
 166

do processo, exercendo papel de destacada importância para a solução do conflito.

O perito é o profissional ou ente especializado auxiliar eventual do processo,
responsável pela realização da perícia. Pode ser pessoa física ou jurídica com qualificação
técnica ou científica em determinada área do conhecimento necessária à aquisição processual
dos fatos.
Aliás, a idéia de competência técnica do perito é da própria essência da necessidade
de sua nomeação, bem como da origem do vocábulo, que vem do latim – peritus –
formado do verbo perior, que significa experimentar, saber experimentar,
originando também o vocábulo francês expert.458
Atua na formação de uma opinião especializada sobre determinada questão de fato
necessária à instrução da causa, construindo uma ponte entre o resultado da aplicação de sua
especialização técnica ou científica e a percepção leiga do juiz e das partes. O perito transmite
ao magistrado e aos demais sujeitos da relação processual suas conclusões a respeito do fatos
do processo postos a sua análise. “El rol del dictamen del experto es entregarnos la
interpretación de una información que exige un conocimiento especializado. En este sentido,
el objetivo es explicar su significado em términos comunes y exactos dirigidos a generar
convicción del tribunal sobre aquélla.”459
Importante frisar: o perito trata e conclui a respeito dos fatos objeto do seu exame. O
perito não pode apresentar conclusões jurídicas. Caso os quesitos apresentados levem a
conclusões jurídicas, devem ser indeferidos. Se não indeferidos pelo juiz, de plano, não deve
o perito, fundamentadamente, sobre eles se manifestar. Ainda que se manifeste, observando o
equívoco, não deve o magistrado levá-los em conta460.
Utiliza-se, para tanto, do laudo pericial, apresentado em forma escrita pelo perito,
atestando, motivada e objetivamente, as razões que levaram às respostas apresentadas aos
quesitos das partes e do juiz.
Tanto o perito quanto o assistente técnico devem ter contato direto com a fonte da
prova, podendo fundamentar suas conclusões a partir do auxílio de mídias específicas, que
podem ser elementos do laudo pericial. Conforme o art. 473, §3° do CPC/15, podem servir à
instrução do laudo todos os meios necessários, como a oitiva de testemunhas, a solicitação de
documento que esteja em poder da parte, de terceiros ou em repartições públicas, bem como o
uso de planilhas, mapas, plantas, desenhos, fotografias ou outros elementos necessários ao
esclarecimento do objeto da perícia. De fato, o rol de elementos que podem servir à instrução

458 SILVA, Sandra Maria da. Direito de filiação: o valor do exame de DNA. Belo Horizonte: Decálogo, 2007. p.
102.
459 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 196.
460 MENEZES, Paula Bezerra de. Novos rumos... Ob. cit. p. 128.
 167

do laudo pericial é amplo. Ao se permitir a utilização de qualquer material necessário ao

esclarecimento das questões de fato pela perícia, a limitação residirá somente na licitude do
meio.
Da mesma forma, ampla é a liberdade do perito no que refere aos meios e métodos
de investigação. O limite encontra-se no respeito à esfera jurídica de terceiros e no próprio
objeto da perícia, pois não é dado ao experto ir além do parâmetro definido pelos quesitos
(como se disse anteriormente, são os quesitos apresentados pelo juiz e pelas partes que
conformam os perímetros de atuação do profissional). É esta a lição de Moacyr Amaral
Santos ao cravar: “Quer dizer que aos peritos assiste ampla liberdade na escolha dos meios e
dos métodos de investigação para atingir a finalidade da missão de que foram incumbidos.”461
Caso o perito necessite ouvir testemunhas ou ter contato com documentos, pode
requerê-lo diretamente. Havendo resistência, deve se dirigir ao magistrado demonstrando a
importância daquela fonte para a instrução do laudo, pois “o perito e os assistentes técnicos
não têm poder para obrigar alguém a depor ou a entregar um documento. Quando for
necessário o uso da coerção, devem se dirigir ao juiz, apresentando a devida justificativa.”462
Esta aparentemente singela constatação demonstra que o perito possui, ainda que
limitadamente, capacidade para postular no processo. Trata-se de argumento favorável à
incidência dos deveres decorrentes da cooperação não somente aos sujeitos parciais, mas a
todos os atores da relação processual.
Convencido da necessidade, o magistrado ordena a apresentação do documento ou
até a condução da testemunha para que seja ouvida pelo perito.
De toda sorte, esta oitiva de testemunha pelo perito se assemelha, mas não se
confunde com o depoimento judicial. O perito deve se ater às questões referentes ao objeto da
prova pericial e, entendendo pela importância do depoente para o processo, anotar seus dados
e qualificações para caso o magistrado entenda relevante sua oitiva. É que não se produz
prova testemunhal quando da oitiva da testemunha pelo perito. Caso o magistrado, após a
apresentação do laudo, queira se utilizar deste meio de prova, ordenará a tomada de
depoimento perante ele. Didier Jr. chama atenção ao fato de que a oitiva da testemunha pelo
perito não se confunde com a prova testemunhal, pois não se dá perante o juízo463.
A função do perito, diga-se, é a de relatar e perceber os fatos através das lentes do

461 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 267.
462 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 592.
463 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
280.
 168

seu conhecimento especializado, emitindo uma opinião técnica ou científica sobre eles. O
expert trata somente de questões de fato e somente a respeito daquelas que lhes foram
entregues ao conhecimento, apresentando de forma clara e fundamentada as conclusões a que
chegou. Não é possível ao perito se imiscuir na atividade hermenêutica de interpretar ou
qualificar juridicamente os fatos analisados ou emitir opiniões pessoais que ultrapassem o
objeto da perícia. A tarefa de valoração jurídica dos fatos atestados é do magistrado, jamais do
perito.
O que se impõe, todavia, é o dever de fundamentação do laudo pericial (art. 473 do
CPC/15). O laudo pericial não pode vir somente acompanhado das respostas aos quesitos das
partes e do juiz. Mais que isso, o perito deve expor o objeto da perícia, descrever
analiticamente a atividade realizada e indicar o método escolhido para o exame. Estando
presentes todos esses elementos, aí sim deve o profissional responder aos quesitos. Esta
exigência de fundamentação do laudo que recai sobre o perito também é um elemento de
concretização do contraditório, permitindo que as partes e seus assistentes técnicos possam
contraditá-la ou exigir esclarecimentos sobre pontos controversos.
Alguns autores chegam a assemelhar as funções do perito às da testemunha. Tais
figuras, contudo não se confundem. Bem esclarece Cintra:
Perito e testemunha não se confundem no processo. Diferentes critérios tem (sic.)
sido discutidos em doutrina para distingui-los. Dois deles parecem decisivos.
Primeiro, a testemunha tem conhecimento dos fatos casualmente e o perito é
encarregado pelo juiz de verificá-los. Segundo, a testemunha é infungível, no
sentido de que deve ter presenciado os fatos a respeito dos quais deporá em juízo, e
o perito é fungível, no sentido de que pode ser livremente escolhido pelo juiz dentre
as pessoas tecnicamente habilitadas para esclarecê-lo sobre os fatos da causa.464

5.2. Deveres do perito.

O perito é sujeito da relação processual. Ainda que desinteressado, sobre ele incidem
diretamente as normas fundamentais consagradas na parte geral do CPC/15. Todos as normas

464 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. pp. 200-201. No mesmo sentido,
entende Pontes de Miranda: “A testemunha percebeu os fatos antes do processo, independentemente de qualquer
suspeita de que o processo viesse a ser instaurado. O perito percebe os fatos depois. E é o processo que o chama
a percebê-los, e a prestar, a respeito deles, as suas comunicações. A perícia nasce do processo, durante ele e para
ele. Além disso, enquanto a testemunha informa sobre o que foi sensorialmente percebido por ela, o perito vai
perceber o que lhe apontam para ser periciado, e comunica ao juiz julgamentos de fato, resultado de sua
atividade intelectual, ao trabalhar com esses fatos, inclusive quanto à aplicação de princípios e leis científicas ou
da experiência comum. A testemunha não passa da narração, e dela não deve passar, salvo quando, interrogada,
se lhe pede que explique os fatos testemunhados; porém, mesmo em tais casos excepcionais, mais próprios para
se pesar o valor do testemunho, os julgamentos feitos por ela são secundários. Ainda mais: é sempre limitado o
número de pessoas que assistiram a algum fato, ou a fatos, objeto do litígio, ao passo que muitas são as pessoas,
e trocáveis umas pelas outras, que podem ser peritos, ou perito de um processo. Tal fungibilidade subjetiva lhes
provém da posterioridade da percepção, em contraposição à anterioridade processual da percepção testemunhal.”
MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo II. Ob. cit. p. 426.
 169

que regem a atuação do juiz e das partes se aplicam à atuação do perito, com as devidas
adaptações. A investigação dos deveres do perito depende da conjugação dos arts. 466 e 157,
caput do CPC/15.
O art. 466 impõe ao perito que cumpra escrupulosamente o encargo que lhe foi
cometido, independentemente de termo de compromisso. Agir escrupulosamente é agir “com
competência, lealdade, eficiência e zelo”465 A prestação de compromisso pelo perito, outrora
necessária, é inútil face ao dever de atuar escrupulosamente.
O perito deve ser competente. Não se admite que o profissional seja imperito, ou seja,
incapaz de aplicar o método necessário à atividade para a qual fora designado. A
incompetência do perito, que pode ser verificada tanto pelas partes ou pelo juiz quanto
alegada pelo próprio profissional, dão azo a sua substituição. Ainda quando nomeado
profissional sem as qualificações necessárias, será possível verificar sua incompetência a
partir das informações que prestar a respeito de sua especialização, conforme exige o art. 465,
§2°, II, CPC/15.
A exigência de atuação leal se coaduna com a boa-fé objetiva. Ao profissional se
exige o dever de atuar de forma leal, sem favorecimentos ou preferência. Não à toa aplica-se a
ele as mesmas causas de impedimento e suspeição aplicáveis ao magistrado. Não é possível
ao perito, por exemplo, distorcer resultados ou se utilizar de um método que sabidamente é
falho ou superado. Da mesma forma, incide aqui a proibição do venire contra factum
proprium: não pode o perito dispensar o contato direto com testemunha ou abrir mão da
análise de um documento que os assistentes técnicos entendem indispensáveis para depois
apresentar laudo inconclusivo exatamente por não ter tido contato com aquela testemunha ou
documento.
O agir eficiente também espelha norma fundamental do processo. Este princípio, de
sede constitucional, incide sobre a atuação de toda a Administração Pública e, por conseguinte,
dos seus agentes. O perito atua exercendo uma função pública indispensável à prestação da
tutela jurisdicional. Assim, deve sua atuação se coadunar com este princípio, intimamente
ligado à ideia de economicidade na atuação. Os meios pelos quais leva a cabo a atividade
devem ser os que respeitem a melhor relação de custo, tempo e necessidade. Caso o perito não
atue de forma diligente, o processo se tornará mais lento e mais custoso o que, sem dúvida,

465 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. pp.
217. Willian Santos Ferreira afirma que “Escrúpulo significa 'atitude cuidadosa, cheia de zelo; meticulosidade'
deveres, portanto, assecuratórios da maxima eficiência da prova pericial (…)”. FERREIRA, William Santos.
Princípios... Ob. cit. p. 217.
 170

não se coaduna com o dever de atuação escrupulosa do profissional. Pode-se dizer que o
emprego de toda sua diligência, conforme o art. 157 do CPC/15 caminha lado a lado com o
princípio da eficiência.
Exige-se também a atuação zelosa do profissional. Não é incomum, na prática,
mormente em causas previdenciárias, o magistrado se deparar com laudos descuidados,
escritos à mão em letras muitas vezes inelegíveis ou em papel sujo, cheio de rabiscos. O
profissional que atua desta forma não age com zelo. Na construção do laudo, o perito deve
tomar cuidado com cada passo, especialmente porque o novo Código passou a expressamente
permitir que se exerça um controle sobre o próprio método aplicado. Como já se referiu, a
atividade de controle, não só da prova técnica ou científica, mas de qualquer outra, pode se
dar tanto de forma prévia quanto concomitante ou posteriormente.
É possível acrescentar, ainda, outro elemento decorrente do dever de escrúpulo: o
perito é infungível no desempenho de suas funções, não podendo repassar a terceiro a
atividade para a qual foi nomeado. O profissional especializado é nomeado pelo juízo para
atuar face exatamente às suas específicas qualificações profissionais. Assim, uma vez
nomeado, o profissional assume perante o juízo uma obrigação do tipo personalíssima, que
somente por ele pode ser desempenhada. Assim, “os peritos deverão operar pessoalmente.
Vale dizer, deverão exercer em pessoa as funções que lhe foram cometidas. Escolhidos por
sua competência técnica e pela confiança que inspiram às partes e ao juiz exercem aos peritos
uma função indelegável.”466. Às pessoas jurídicas, este dever se impõe a partir da indicação
dos profissionais que atuarão na perícia.
Isso não afasta, contudo, a possibilidade das diligências serem acompanhadas por
assistentes ou estagiários, que auxiliem o perito na tarefa. A função de acertamento do fato,
todavia, não pode ser delegada. Da mesma forma, caso pessoa jurídica seja nomeada para o a
função, não pode terceirizar a perícia por subcontratação. Interessante perceber que o §4° do
art. 156 ordena que o órgão técnico ou científico nomeado para a perícia informe os nomes e
os dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade. Ainda que tal
informação seja feita para efeitos de verificar eventual impedimento ou suspeição, tais
profissionais não podem, eles mesmos, delegar a outros a função que lhes cabe.
Na mesma toada,vez informada ao juízo e às partes os profissionais que atuarão na
perícia, qualquer eventual modificação, por questões internas da pessoa jurídica perita, deve

466 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 268. No mesmo sentido: “A função do
perito não pode ser objeto de delegação, tendo em vista não só a sua nomeação, como também a sua escolha em
virtude de aptidão para o exercício da função.” ALVIM, Arruda. Manual... Ob. cit. p. 1040.
 171

ser imediatamente comunicada. Jamais poderá a pessoa jurídica delegar a produção da prova à
outra pessoa, física ou jurídica.
O perito é responsável pelo resultado da perícia e a ele cabe exercer a função e
receber a respectiva remuneração. Não há hipótese de substituir-se sem que haja a nomeação
de outro profissional pelo juízo, não podendo por si só delegar a função a terceiros. Como se
disse, a figura do perito é infungível.
Enfim, tudo que foi acima exposto é conteúdo normativo das normas fundamentais
do processo. A partir da cooperação, do contraditório e do devido processo legal, todos esses
deveres do perito já se poderiam supor. Não é despiciendo reforçá-los, contudo.
O art. 157, por outro lado, impõe ao perito o dever de cumprir o ofício no prazo
designado pelo juiz, empregando toda sua diligência. Pode-se dizer que tais deveres também
compreendem o conteúdo do termo escrupulosamente constante no art. 466.
Quanto ao prazo designado para a tarefa, o art. 476 trouxe uma má inovação. É que,
agora, permite-se ao magistrado conceder ao perito, mediante motivo justificado, por uma
única vez, prorrogação do prazo pela metade do prazo originalmente fixado. O artigo art. 432
do CPC/73 previa, da mesma forma, uma única prorrogação, conquanto segundo o prudente
arbítrio do juiz. Se o texto revogado já era objeto de críticas467, andou mal o legislador ao
restringir ainda mais a hipótese. É que não parece difícil imaginar uma situação em que o
prazo originalmente fixado para a perícia, ainda que prorrogado, seja insuficiente.
O raciocínio é simples: a necessidade de produção da prova pericial decorre da
impossibilidade do magistrado, como homem médio, conhecer dos fatos. Assim, nomeia-se
perito para esclarecer tais situações que exigem a aplicação do seu conhecimento
especializado. Ora, se o magistrado não dispõe de conhecimento apto à verificação do fato,
não se pode exigir dele, da mesma forma, que avalie a dificuldade imputada ao perito no seu
exercício.
Tomar como parâmetro para a prorrogação do prazo de entrega do laudo o prazo
originalmente fixado pode levar à impossibilidade de conclusão do próprio laudo, tornando a
prova inútil ou exigindo sua repetição. Daí, o respeito irrestrito à regra inscrita no art. 476
pode causar atraso na realização da prova, aumento de custos e consequentemente o

467 Como bem apontava Cintra, na análise do art. 432 do CPC/73: “Mas a lei expressamente estabelece que
apenas por uma vez se admite a prorrogação do prazo concedido ao perito, ainda que haja causa justificada
também para o segundo atraso. Seria melhor que o legislador, em vez de fixar um limite intransponível,
explicitamente deixasse a matéria, da mesma forma que a primeira prorrogação, ao prudente arbítrio do juiz,
diante das circunstâncias específicas do caso. Mas a final é isso que deve ocorrer, dado que a substituição de
perito por atraso só se justifica se o atraso não tem 'motivo legítimo' (…)” CINTRA, Antonio Carlos de Araujo.
Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 223.
 172

desrespeito à razoável duração do processo e à eficiência. Assim, quando se exige do perito

que cumpra o encargo no prazo fixado pelo magistrado, admitindo-se estritamente somente
uma prorrogação pela metade do prazo original, se está a limitar a possibilidade de diálogo no
processo.
É preciso garantir amplo debate entre o experto e o magistrado, desde a nomeação do
perito até o momento da entrega do laudo.
Caso o perito verifique que o prazo originalmente assinalado é insuficiente, deve
comunicar o magistrado, de forma sempre fundamentada, dos motivos que o levam a requerer
um prazo maior para a conclusão dos trabalhos. Não basta somente requerer a dilação do
prazo ou a sua prorrogação para além da metade do prazo originalmente fixado, é necessário
que o perito exponha as razões do pedido. Isso porque diversas causas podem levar à
necessidade da concessão de mais prazo, sejam elas anteriores à fixação do prazo original,
sejam posteriores ao início dos trabalhos. Pontes de Miranda atenta, inclusive, que um dos
motivos legítimos que justifica a prorrogação do prazo “é a superabundância de quesitos
suplementares. Outro algum acidente na realização da diligência.”468
De mais fácil visualização como causa prévia que justifica a sua prorrogação do
prazo está sua fixação original em prazo exíguo. É o caso, por exemplo, de fixar-se o prazo de
30 dias para a realização de uma perícia simples em determinada cultura agrícola. Contudo,
somente após aceitar o encargo é que o perito verifica que, apesar de a atividade não ser
complexa, é necessário aguardar o próximo período de safra, não podendo o exame ser feito
ainda durante a fase do arado da terra.
Questões outras, após o início das atividades são passíveis de justificar a necessidade
de prorrogação do prazo para além dos limites de somente uma prorrogação por metade do
prazo originalmente fixado. É possível que em uma perícia em computadores apreendidos de
um suposto traficante, o profissional se depare com uma sucessiva imposição de códigos ou
barreira de acesso a determinados arquivos que atrasam o conhecimento do conteúdo a ser
investigado. Nesse caso, a causa justificadora da prorrogação verificou-se após o início dos
trabalhos, sendo desconhecida tanto do magistrado quanto do perito que não levaram esta
situação em conta nem para fixação do prazo original nem para eventual questionamento a
respeito.
Doutra forma, imagine-se que o exame sobre a autenticidade de diversas obras de
arte ficou a cargo de uma pessoa jurídica especializada na recuperação e verificação da

468 MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo IV. Ob. cit. p. 457.
 173

autoria de quadros. Estando o laudo já pronto, uma pane elétrica atinge a sede da instituição e
impede o acesso aos arquivos do computador enquanto o problema não seja resolvido.
Justifica-se, a prorrogação do prazo para além dos limites do art. 476, mormente em respeito
aos princípios da razoável duração do processo e da eficiência. Caso o instituto já tenha sido,
justificadamente, se beneficiado da prorrogação do prazo, utilizado para a conclusão dos
trabalhos, substituí-lo nomeando novo ente para a perícia causaria prejuízos não só
financeiros, mas também de tempo no processo. Não se justifica, assim, a aplicação irrestrita
do limite às prorrogações imposto pelo legislador. Sem dúvida, todavia, a necessidade de se
comunicar ao juízo sobre as razões do atraso, sob pena de sofrer todas as sanções processuais
e administrativas pela não apresentação do laudo no prazo determinado.
Marinoni e Arenhart bem resumem o entendimento ora adotado:
Diga-se, ademais, que tal prazo pode ser prorrogado de ofício quando o juiz
conhecer o “motivo justificado” sem requerimento do perito. Por outro lado, não é
certo que, havendo motivo justificado, não possa o prazo ser prorrogado por mais de
uma vez. Essa prorrogação dependerá das circunstâncias do caso concreto – da
situação em que se encontra a produção da prova pericial, do tempo de prorrogação
requerido e daquele necessário para a produção de nova prova pericial.469
Não sendo, todavia, apresentada justificativa para o atraso ou o requerimento de
prorrogação do prazo, impõe-se as sanções ao perito, conforme se verá adiante.
Outro dever que se impõe ao perito é o dever de veracidade. Decorre, além do dever
de escrúpulo, mormente na sua faceta de impor ao perito uma conduta leal, do art. 158 do
CPC/15, que impõe sanção ao perito caso preste informações inverídicas. Este trabalho não é
o espaço apto a discutir a noção de verdade. Para tal, necessário adentrar em conceitos de
filosofia e semiótica que, por si só, já foram objeto de notáveis monografias. Aqui, o foco se
dá sobre a conduta do perito.
Feita a ressalva, à primeira vista o conteúdo parece simples: o perito não pode
desvirtuar ou descontextualizar, tanto na fundamentação quanto no acertamento do fato, os
resultados que obteve. Ainda, quando nomeado para atuar no processo, deve apresentar seus
dados pessoais e sua qualificação profissional de forma escorreita, sem acrescentar
informações falsas ou alterar dados. O dever de veracidade do perito incide desde o momento
de sua nomeação até o momento de apresentação do laudo pericial e dos eventuais
esclarecimentos a seu respeito.
No que refere à produção da prova técnica ou científica, os resultados obtidos nem
sempre são os esperados pelo profissional, ainda que detenha vasta experiência. Em verdade,
somente será possível saber o que a perícia pode atestar – e aí reside a sua função essencial –

469 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 597.
 174

após a realização do exame. Antes dele não é possível verificar os fatos importantes ao
processo. Praticada a atividade, o perito não pode sobre ele falsear, ou seja, distorcer ou negar
os seus resultados.
A perícia não é mais que uma pesquisa ou verificação a partir da aplicação de técnica
ou método científico. Daí não ser possível a antecipação dos seus resultados. Ainda que o
perito, em virtude de sua expertise ou mesmo de sua longa experiência profissional possa
perceber um padrão de causalidade mesmo antes da atividade, não pode afirmar com certeza,
no caso concreto, o que irá obter. Caso o perito se depare com um resultado inesperado ou
raríssimo, fora de suas expectativas, a conduta é refazer o exame, produzir uma contraprova,
jamais falsear quanto aos resultados, distorcendo-os ou negando-os.
A própria aplicação do método ou técnica estabelecidos exige que se respeite o dever
de veracidade. Da forma como estruturado nosso ordenamento, o perito é um sujeito de
confiança do juiz (no procedimento regular de escolha) ou das próprias partes conjuntamente
(no procedimento de escolha consensual do perito) e, por isso, imparcial face à própria
natureza de suas funções. Por isso, não deve se desvirtuar da boa conduta no decorrer do
procedimento.
Deve-se dizer o seguinte, relembrando-se referência ao capítulo anterior, onde foi
fixado no caso Daubert que o perito não poderia aplicar ao caso um método ou uma técnica
desenvolvida somente para a utilização em juízo. O exame que se faz para o processo deve
ser semelhante àquele que se faz fora do processo, ou seja, no dia-a-dia do profissional. Por
exemplo, imagine-se que determinado laboratório disponha de duas diferentes técnicas para
verificação do DNA, uma mais barata e com percentual de erro maior e outra mais moderna e
com menor percentual de erro. Se em sua atuação particular o exame científico é feito
utilizando o método novo, mais caro, não é possível que em juízo se apresente um laudo a
partir da utilização do método antigo, desatualizado e mais barato. Atuar desta forma quebra
com o vínculo de lealdade posto entre o perito e os demais sujeitos do processo. Há
verdadeira má-fé.
Perceba-se que, neste caso, ainda que o laboratório exponha nas suas conclusões o
resultado obtido, o dever de veracidade será maculado exatamente pelo fato de, desde o início,
se saber disponível de um método melhor, com percentual de erro menor, mais eficiente, mas
por qualquer razão (talvez interesses financeiros ou meramente pelo excesso de trabalho) não
utilizado. Perceba-se que este dever de utilizar o melhor método ou técnica disponível, como
conteúdo do dever de veracidade, encontra referência também no art. 473, III, do CPC/15, na
 175

medida em que a indicação do método como predominantemente aceito pode esbarrar na

necessidade de justificar o porquê da utilização de um método superado quando já há outro
mais moderno.
A prestação de informações inverídicas pode levar à aplicação de sanções ao perito
sobretudo quando haja sido prestada com culpa ou dolo. Mais uma vez retornamos a um
elemento do dever de escrúpulo: o agir com zelo. A imprudência, imperícia e negligência do
perito na atividade, causando a apresentação de informações inverídicas, podem levar à
aplicação de sanções ao profissional470.
É esta a primeira vista do dever de veracidade. Há mais o que tratar, mormente face
à aplicação de técnica ou método científico pelo perito.
A ciência é mutável em sua essência, da mesma forma o processo exige segurança e
termo em prazo razoável. Em verdade, o grande ruído na comunicação entre o processo e a
ciência está neste paradoxo: o processo visita a ciência em busca de um atestado sobre
questão de fato, de uma certeza necessária ao convencimento. O processo precisa de
acertamentos, de certezas que só a ciência pode, em tese, oferecer. Ocorre, todavia, que as
próprias certezas científicas estão em constante alteração. O método mais adequado em
determinada época, noutra não é mais; a utilização de determinada substância passa, de um
teste a outro, de indispensável à saúde para nociva ao organismo humano. Tais viradas no
pensamento científico não são incomuns. Como bem atentou Diogo Assumpção Rezende de
Almeida:
A mutabilidade da ciência permite que sejam realizadas novas pesquisas, elaboradas
novas teorias, possibilitando a revisão daquilo que, em determinada época, tinha-se
como algo válido e útil perante os cientistas. O processo, por sua vez, não permite
essa divagação interminável. Por ser o instrumento através do qual o Estado presta a
tutela jurisdicional, o processo deve ser ágil para cumprir sua finalidade de forma
adequada e tempestiva.471

470 “O dolo ocorrerá quando houver intenção de dar informações inverídicas. Para a culpa, basta a negligência,
a imprudência, a imperícia. A primeira pode acontecer com a desídia do perito em examinar o objeto da perícia,
de modo que, por falta de elementos seguros, informe erradamente o juiz. A imprudência, como motivadora de
informações não verdadeiras, é mais difícil de acontecer, mas a variedade de fatos da vida diária não exclui a
possibilidade de vir a surgir caso em que ela ocorra. A imperícia também pode ensejar a prestação de
informações errôneas ao julgador; o perito é, geralmente, um técnico e, portanto, deve conhecer
satisfatoriamente sua especialidade. Se, por deficiência desses conhecimentos, informa de modo errado, agiu
com falta de perícia que a função exige.” BARBI, Celso Agrícola. Comentários... – vol. 1. Ob. cit. p. 452. No
mesmo sentido: “É que do perito se espera, quando menos, sejam suas informações fidedignas. Pode que se
equivoque em uma vistoria, por exemplo, mas o que não se admite é que este equívoco nasça por imperícia,
negligência ou imprudência. Provavelmente serão os dois primeiros elementos os que mais comumente se
exibirão: o perito, em verdade, termina por demonstrar-se um imperito: ou, mesmo entendido sendo, em
determinado ponto falha por não conhecer o que deveria. Ou então, não obstante a ciência, porta-se de modo
desleixado, terminando por não informar o que devia ou informando o que não encontra sustento na realidade.”
DALL'AGNOL, Antonio. Comentários... – vol. 2. Ob. cit. p. 214.
471 Diogo Assumpção Rezende. A prova pericial... Ob. cit. p. 84.
 176

O processo precisa de estabilidade.

Daí, que não só o fator temporal, com as consequentes mudanças de paradigma da
ciência, mas diversos outros fatores podem influenciar na escolha do perito, na forma como a
atividade é desenvolvida e no encontro do seu resultado. Esta singela afirmação, muito clara a
primeira vista, é de suma importância quando se considera o problema de saber quem irá
proceder ao exame ou qual o método ou a técnica mais adequada à perícia. É preciso retomar
a ideia de que, em um mesmo momento, é possível (para não dizer bem provável) haver
disputas dentro da comunidade científica a respeito de qual método X ou Y é o mais eficiente
para se alcançar determinado resultado. Esta disputa, por si só, não permite afirmar pela
(in)veracidade de qualquer um deles.
Como se disse, diversos fatores podem influenciar a escolha do profissional e do
método: fatores econômicos, sociais, culturais e jurídicos. Não se pode falar em violação ao
dever de veracidade face a esta posição que o especialista deve tomar na execução do seu
encargo. Como bem antecipou Pontes de Miranda: “Não basta a divergência de opiniões ou de
pareceres para se dizer que as informações são inverídicas.”472 Não é incomum encontrarmos
menção, por exemplo, aos vários métodos de identificação do DNA473.
Carla Rodrigues Araújo de Castro dá conta de diversas diferenças entre o processo e
a pesquisa científica. Para a autora: a) o conhecimento científico baseia-se na observação e na
repetição, enquanto no processo a prova que leva ao conhecimento do fato decorre da análise
de um caso concreto pretérito e determinado; b) a pesquisa científica encontra limitação
apenas na ética profissional, o processo é regido por um procedimento com início, meio e fim
para a produção da prova; c) o cientista usa o tempo a seu favor, sem pressão para atestar o
fato, o juiz precisa decidir a causa; d) a verdade científica é mutável, contingente e relativa,
enquanto o processo exige segurança e potencial imutabilidade.474
Impõe-se, no momento, deixar claro que o perito não pode ser responsabilizado,
sofrendo sanção de ordem processual, administrativa ou penal caso fatores – de qualquer
ordem – a ele não imputáveis dificultem ou impeçam o exame.
O dever de veracidade não pode impor condutas de extrema dificuldade, que
importem o aumento excessivo de custos ou a dilação desarrazoada do processo. Até porque,
não há como se antecipar os desenvolvimentos científicos, não é possível saber qual, no

472 MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo II. Ob. cit. p. 430.
473 Para interessantes análises a respeito dos diversos métodos de comparação do DNA, cf. SILVA, Sandra
Maria da. Direito de filiação... Ob. cit.. pp. 104-120; SIMAS FILHO, Fernando. A prova... Ob. cit. pp. 209-258;
CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. p. 21-29.
474 CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica... Ob. cit. pp. 30-32.
 177

futuro, será o posicionamento da comunidade científica a respeito do método tal ou qual. Tal
dever de conduta do profissional deve levar em conta diversos fatores condicionantes,
exigindo-se lealdade, probidade e zelo.
Caso descumpra tais deveres, o perito está sujeito a sanções, conforme o art. 158 do
CPC/15 que impõe a responsabilidade pelos prejuízos eventualmente causados à parte, além
da inabilitação para atuar em outras perícias no prazo de dois a cinco anos, independente de
outras sanções previstas em lei. Ainda, deve ao juiz comunicar o fato ao órgão de classe ao
qual o profissional esteja vinculado para a adoção das medidas cabíveis.
As sanções listadas no art. 158 são autônomas 475 . Quer-se dizer com isso que a
sanção da inabilitação prescinde da ocorrência de prejuízos à parte ou de qualquer outra esfera,
seja penal ou administrativa. Exige-se prévia instauração de incidente processual para sua
aplicação, assegurando-se o contraditório e a oportunidade de produzir provas, caso
necessário.
Há divergência na doutrina a respeito de qual o meio apto à impugnação da decisão
proferida neste incidente. Didier Jr., Rafael Oliveira e Paula Sarno entendem pela
possibilidade de interposição do Agravo de Instrumento476 , enquanto Marinoni e Arenhart
somente admitem a utilização do Mandado de Segurança477.
A responsabilidade civil por dano causado à parte deve ser apurada em novo
processo de conhecimento 478 , pois fazê-lo nos próprios autos significaria uma ampliação
subjetiva e objetiva do processo em momento inadequado.
A sanção de inabilitação aplicada pelo juiz abrange qualquer outra perícia judicial. O
perito fica inabilitado a atuar em qualquer outra esfera ou instância do Judiciário como
auxiliar da justiça, não somente naquela em que cometeu a falta 479 . Não há inabilitação,
contudo, para atuar como assistente técnico ou para periciar fora do Judiciário. Enfim, não se
pode inabilitá-lo para a prática de sua profissão, mas apenas para atuar profissionalmente

475 DALL'AGNOL, Antonio. Comentários... – vol. 2. Ob. cit. pp. 214-215.

476 “Este incidente se encerrará por decisão interlocutória agravável, na medida em que é uma decisão parcial,
que resolve uma questão que surgiu durante o procedimento (art. 1015, II, e 356, §5°, CPC). Há, aqui, ampliação
do objeto litigioso e, por isso, o caso se subsome à hipótese do inciso II do art. 1015 do CPC. Até porque, caso
não fosse possível o agravo de instrumento, o perito não teria recurso. Como as interlocutórias não impugnáveis
por agravo de instrumento somente podem ser impugnadas na apelação contra a sentença e como essa sentença
não lhe diz respeito, o perito não poderia apelar e, por isso, ficaria sem recurso.” DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA,
Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. pp. 266-267.
477 “Ninguém discute que o perito não é parte nem terceiro – no sentido técnico-processual –, e assim não pode
interpor recurso no processo. Entretanto, tem oportunidade de impetrar mandado de segurança quando tiver
direito líquido e certo.” MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo
II. Ob. cit. pp. 585-586.
478 BODART. Bruno Vinícius da Rós. Ensaio... Ob. cit. p. 642.
479 BARBI, Celso Agrícola. Comentários... – vol. 1. Ob. cit. p. 452.
 178

como perito judicial.

Da mesma forma, entendemos pela impossibilidade de o perito inabilitado atuar
como perito eleito pelas partes. Parece que há aqui mais um limite ao negócio processual de
escolha consensual do perito: vez tendo sofrido o profissional a sanção do art. 158, não pode
ser eleito pelas partes para atuar no processo. A inabilitação parece ser ampla, não se
admitindo relativização pela vontade das partes.
A comunicação ao respectivo órgão de classe visa propiciar a abertura de eventual
processo administrativo onde se verificará a conduta do profissional e seu enquadramento em
algum ilícito regimental e a consequente sanção na esfera administrativa. Além disso, pode
incidir na hipótese o art. 342 do Código Penal, que imputa sanção criminal ao perito que
deduzir afirmação falsa ou omitir fato relvante, tipificando o delito de falsa perícia.
O artigo 158, contudo, não abarca todas as hipóteses de sanção ao perito que não
cumpra com seus deveres. O expert também sofre uma sanção processual caso, sem motivo
legítimo, deixe de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinalado. É uma das hipóteses de
substituição do perito, inscrita no artigo 468, II do CPC/15. A possibilidade de sanção ao
perito que não cumpra o prazo assinalado pelo juiz é mais uma justificativa para que se
aplique com cautela a norma do art. 476, que só permite ao juiz prorrogar uma única vez, e só
por metade do prazo originalmente fixado, o prazo de entrega do laudo pericial.
O art. 476 e o art. 468 devem ser lidos de forma sistemática. O art. 468, II, traz como
elementar do tipo sancionador a ausência de motivo legítimo (“sem motivo legítimo, deixar de
cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado.”). Assim, em tese, somente caberia a
substituição do perito se este não apresentasse o laudo no prazo assinalado sem motivo
legítimo. Ocorre que a literalidade do art. 476 só admite a prorrogação do prazo, ainda que
com motivo legítimo, uma única vez pela metade do prazo original. Poderia decorrer aí uma
situação esdrúxula: o juiz concedeu a prorrogação do prazo nos limites do art. 476;
posteriormente, o perito requerer, mediante a apresentação de motivo legítimo, nova dilação.
Em tese, o juiz não poderia conceder nova dilação, o que levaria à necessária
extemporaneidade do laudo. Todavia, a sanção prevista para a entrega do laudo em atraso não
poderia ser aplicada, face à apresentação do motivo legítimo.
Seria possível defender, então, a inadmissibilidade do laudo sem aplicação de sanção
ao perito. A solução não faz sentido. O laudo pericial está pronto, o perito exerceu suas
funções e deve receber por isso, pois não houve substituição (c.f. art. 468, §2°), conquanto
seja necessário realizar nova perícia face à impossibilidade de se admitir o laudo
 179

extemporâneo. Patente à inadequação da solução, que fere a economicidade, a razoável

duração do processo, a eficiência e o contraditório: a) o processo será mais custoso em termos
financeiros e temporais; b) necessária será a produção de nova perícia (que terá,
provavelmente, o mesmo resultado); c) haverá sido negado ao perito o contraditório-
influência ou contraditório substantivo pois, mesmo apresentando motivo legítimo, não foi
considerada a superação de uma limitação legal patentemente prejudicial ao desenrolar do
processo.
Um exemplo pode ajudar a esclarecer: fixado prazo original de trinta dias para a
perícia verificar a existência de lençol freático em determinada propriedade, no décimo dia
verifica-se a existência de terreno rochoso que dificultará o trabalho. Apresentado o motivo, o
juiz concede o prazo de quinze dias a mais para a realização da atividade. No quadragésimo
terceiro dia, uma chuva torrencial impede a continuidade e, ainda, danifica boa parte do laudo
realizado. Apresentado o novo motivo, deve o juiz negar a dilação e ainda promover a
substituição do perito que vem atuando, até este momento, com toda diligência, inclusive
comunicando regularmente todas as ocorrências?
Intuitivamente a resposta é negativa. Não se deve negar a nova dilação do prazo,
muito menos impor a sanção de substituição do perito face à apresentação de motivo legítimo.
Mais uma razão para a superação da literalidade do art. 476. Cabe aqui valorizar o diálogo
processual e sua perspectiva dialógica, adequando-se o procedimento às nuances do caso
concreto.
Perceba-se, então, que a substituição do perito se dá quando o profissional não atua
com diligência, seja na informação do motivo legítimo que leva à necessidade de dilatar o
prazo originalmente fixado, seja porque não há motivo legítimo para o atraso. O perito, neste
caso, fere o conteúdo do seu dever de agir escrupulosamente, o que justifica a sua substituição,
nos termos do art. 468, II. Se por uma razão ou outra não for apresentado o motivo legítimo, o
juiz ordenará a substituição do perito, depois de ouvi-lo a respeito.
Não apresentada qualquer razão que justifique a inércia, impõe-se, além da
substituição, a comunicação da ocorrência à corporação profissional (= órgão de classe)
respectiva, podendo o juiz, ainda, impor multa ao perito, fixada levando em conta o valor da
causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo (art. 468, §1°). Ainda, impõe-se a
restituição dos valores eventualmente antecipados pelo trabalho não realizado. Caso não
restitua as quantias, outra sanção se impõe: impedimento de atuar como perito judicial pelo
prazo de cinco anos. A execução dos valores não recebidos se dará nos próprios autos com
 180

base na decisão que ordenou a devolução pela parte que antecipou os honorários.

5.3. Substituição do perito como forma de controle.

5.3.1. Falta de conhecimento especializado.
O art. 468 do CPC/15 traz somente duas situações que podem levar à substituição do
perito: quando faltar-lhe conhecimento técnico ou científico; ou quando sem motivo legítimo
deixar de cumprir o encargo no prazo assinalado pelo juiz. A segunda hipótese já foi objeto de
análise quando tratamos dos deveres do perito, na medida em que a substituição, no caso,
acarreta sanções ao profissional desidioso.
A primeira situação, ou seja, quando verificada a ausência de conhecimento técnico
ou científico do profissional, pode ocorrer antes ou durante a realização da atividade. Antes de
nomear o perito, todavia, não se trata de substituição. É que, tendo o magistrado acesso ao
cadastro formado pelos tribunais (art. 156, §§2° e ss), é possível que faça uma avaliação
prévia, ainda que superficial, a respeito da formação do profissional a nomear, escolhendo
aquele mais adequado à tarefa.
Contudo, após a nomeação, o perito pode se mostrar despreparado. É que, de acordo
com o art. 465, §2°, após a ciência da nomeação, o perito deverá apresentar seu currículo com
a comprovação de sua especialização. Perceba-se que esta apresentação do currículo, todavia,
tem mais um caráter de atualização das informações profissionais do experto que
propriamente de uma apresentação original de sua qualificação. É que, na formação e
atualização do cadastro de peritos no tribunal, necessariamente haverá uma fase de
apresentação da qualificação, o que auxiliará na futura escolha do perito pelo magistrado. Esta
exigência de apresentação posterior, contudo, não soa despicienda, na medida em que atualiza
o juiz e as partes a respeito da formação e experiência atualizadas do perito. “A determinação
legal de apresentação do currículo é um avanço no tratamento da matéria, visto que concede
mais um elemento de controle às partes e ao juiz do trabalho do perito.”480
A esta altura, tanto o magistrado quanto as partes podem questionar a capacitação
profissional do expert para realizar a tarefa. Ouvido o perito a respeito, é possível que decida
o magistrado por sua substituição, em face de faltar-lhe conhecimento técnico ou científico
específico.
Imagine-se o caso de um profissional arquiteto nomeado para verificar o respeito, por
determinada construtora, dos parâmetros urbanísticos fixados na nova lei de zoneamento do

480 ALMEIDA. Diogo Assumpção Rezende de. Da prova... Ob. cit. p. 666.
 181

Município. Se, após receber o currículo do profissional e sua qualificação, as partes ou o juiz
observarem que toda a experiência do arquiteto ao longo de sua carreira, além de cursos e
pós-graduações se desenvolveram antes do advento da nova lei, é possível que se aplique a
possibilidade de substituição mesmo antes da atividade. Ora, mesmo que o profissional haja
aceito o encargo, despiciendo aguardar o início dos trabalhos para sua substituição. Ainda que
seja necessário ouvir o profissional nomeado a respeito de sua qualificação, muito
dificilmente ele conseguirá, numa situação como esta comprovar que tem condições de se
desincumbir do encargo não obstante possa apresentar algum novo diploma ou trabalho
realizado já sob a nova lei que demonstre estar atualizado. Caso não ocorra, especialmente se
na comarca houver outros profissionais arquitetos com experiência na área de zoneamento
urbano, o mais acertado é proceder a substituição, evitando futuros atrasos e inconclusões na
realização da atividade.
A ausência de conhecimento técnico ou científico também pode ser certificada após
o início das atividades. Na medida em que se deve proporcionar o livre acesso das partes e de
seus assistentes técnicos às diligências, é possível que elas observem a má aplicação da
técnica. Assim, informado pelas partes ou ciente das deficiências de ofício o juiz481, impõe-se
a substituição do profissional, após a oportunidade de manifestar-se a respeito.
Esta possibilidade de controle é de suma importância. Explique-se. O nosso
ordenamento consagra a necessidade de indicação, pelo perito, “do método utilizado,
esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do
conhecimento da qual se originou” (art. 473, III, CPC/15) somente quando da apresentação do
laudo pericial. Não foi bem o nosso legislador. Talvez a preocupação com garantir a
concentração dos atos e reduzir o tempo já naturalmente longo da construção do laudo pericial,
haja causado desatenção a este fator: não é eficiente avaliar o método somente após a
conclusão dos trabalhos. Pois, se rejeitados os métodos, todo o resto será perdido. Aumentam-
se os custos e a dilação temporal do processo.
Por isso que é importante o controle da capacitação do profissional no decorrer da
realização do exame. Este controle pode ser desenvolvido tanto pelas partes, quanto pelos
assistentes técnicos das partes, quanto pelo próprio magistrado. A falta de qualificação técnica
do perito não é avaliada somente pela ausência de formação acadêmica no assunto objeto da
perícia. A falta de qualificação pode ser avaliada pela própria deficiência na aplicação do

481 “E certamente o próprio juiz poderá tomar de ofício a decisão, ao constatar que se enganara ao tempo de sua
nomeação quanto aos predicados do perito.” CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob.
cit. p. 215.
 182

método ou técnica de trabalho.

Daí a grande importância do exercício do contraditório ao longo do procedimento de
realização da perícia. Permitir o acesso das partes (da forma como consagrada no CPC/15) e a
própria atuação diligente do juiz são elementos indispensáveis para a verificação da
necessidade de substituir o perito em uma fase que não haja grande prejuízo ao regular
andamento do processo. Se o ordenamento nos dá a possibilidade de substituição do perito
por ausência de qualificação, esta verificação pode se dar por quaisquer interessados,
inclusive durante o procedimento de realização da perícia. O conteúdo normativo do
dispositivo em comento deve ser construído através de uma interpretação extensiva do seu
conteúdo, informada pela incidência do contraditório e da cooperação.
Ora, deve ser amplo o acesso das partes, dos seus assistentes e do juiz à realização do
trabalho, como forma de possibilitar o controle da perícia concomitantemente à sua realização.
Frise-se a possibilidade de exercício do contraditório abarcar diversos elementos relacionados
diretamente com a pessoa nomeada para a função, a sua qualificação, a aplicação da técnica
ou método, e o resultado de suas conclusões. A este respeito:
Las partes en la audiencia oral tienen derecho a examinar a los expertos, tanto desde
el punto de vista de su idoneidad, imparcialidad e interés, como desde el dictamen.
En primer lugar, pueden establecer defectos de formación o experiencia o sembrar la
duda sobre esa capacidad profesional; pueden igualmente demostrar parcialidad o
interés en la causa; en segundo lugar, determinar la inconsistencia de la teoría, error
en el procedimiento, error en la muestra o toma de la misma, falacia em las
conclusiones, error en el alcance de la conclusión, o incluso falta de determinación
específica del error.482
Assim, caso qualquer destes elementos possa ser verificado já antes ou durante a
realização da perícia, é eficiente anotá-los. A eventual necessidade de uma segunda perícia no
processo, tendo sido possível perceber tais vícios já no decorrer do procedimento de produção
da primeira perícia somente atrasa e torna mais dispendioso o processo. É que, por óbvio,
substituir o perito somente é possível antes ou durante sua atuação; depois, resta apenas
nomear um outro perito para a realização da nova perícia.
Interessante caso foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, ao entender pela
necessidade de substituição do perito arquiteto por falta de condições técnicas à realização de
levantamentos legalmente atribuídos a engenheiros483. Trata-se, portanto, de uma hipótese de

482 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 197.

483 ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PERÍCIA. HABILITAÇÃO TÉCNICA. TOPOGRAFIA,
LEVANTAMENTOS PLANIMÉTRICOS, ALTIMÉTRICOS E POLIGONAL FECHADA. ATRIBUIÇÃO À
ENGENHEIRO E NÃO À ARQUITETO. ARTIGO 28 DO DECRETO-LEI 23.569/33 E RESOLUÇÃO 218/73
DO CONFEA. 1. Na origem, cuida-se de ação rescisória proposta pela Fazenda do Estado de São Paulo contra
os recorrentes, com o fim de desconstituir o acórdão que determinou o ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos
particulares, em virtude das restrições ao direito de uso de seu imóvel. Nomeado o perito para a realização da
 183

substituição face à inabilitação legal para o exame. É o que acontece quando o profissional
nomeado não dispõe de habilitação legal para exercer o encargo.
Ocorrendo quaisquer das hipóteses de substituição, o perito deve restituir, em quinze
dias, os valores eventualmente recebidos a título de adiantamento. Caso não o faça, incide a
sanção do §2° do art. 465 (já abordado anteriormente), ficando inabilitado para atuar em
perícias judiciais pelo prazo de cinco anos.
Contudo, o rol de razões que justificam a substituição do perito não se resume às
hipóteses do art. 465 do CPC/15. Marinoni e Arenhart entendem que tais hipóteses de
substituição não são exaustivas484. Para os autores, face a qualquer outro motivo grave ou
relevante que comprometa o resultado da perícia, ainda que não elencado no dispositivo, deve
o magistrado proceder à substituição do expert. É opinião da qual compartilhamos.
Não é sem razão que se advoga o rol aberto de hipóteses aptas a conformar a
substituição do perito. Por razões de problemas de saúde próprios ou de membro da família
supervenientes ao início dos trabalhos, por exemplo, justifica-se a substituição do experto,
ainda que não haja previsão legal para tanto. Enfim, admite-se a substituição quando
sobrevenha causa que o impossibilitede exercer suas atividades ou que o impossibilite de
exercer as atividades com a qualidade desejada.
Ainda, as situações que justificam a escusa ou recusa do perito também importam,
caso acolhidas sua substituição, justificando seu tratamento neste tópico.

5.3.2. Escusa do perito.

É possível que o perito se negue a atuar no processo, escusando-se com base em

perícia, após a apresentação de laudo preliminar e requerimento do profissional às partes para que apresentassem
levantamentos para localização da área em discussão e plantas, os recorrentes peticionaram requerendo a
substituição do perito por falta de condições técnicas para elaboração do laudo. 2. Pela simples leitura do artigo
28 do Decreto-lei 23.569/33, verifica-se que as atividades envolvendo realização de trabalhos topográficos e
geodésicos competia, desde o ano de 1933, aos engenheiros. 3. As atividades permitidas aos arquitetos se
mostram reguladas pelo disposto no artigo 30 do mesmo Decreto-lei, em que se permite ao arquiteto a realização
de projetos e estudos envolvendo especificamente a análise de situações limitadas à arquitetura e ao urbanismo,
ao caráter estético, artístico ou monumental. 4. A Resolução n. 218 /1973, expedida pelo CONFEA - Conselho
Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia, em seus artigos 1º e 6º, deixa claro a intensão de delimitar a
atuação de cada profissional na elaboração de estudos, projetos e pareceres. 5. Ora, confrontando os dispositivos
constantes tanto do Decreto-lei 23.569/33 quanto da Resolução 218/73 do CONFEA, fácil concluir no sentido de
que ainda que o perito nomeado para a realização do laudo nos presentes autos tenha qualificação para
elaboração de estudos e projetos na esfera da arquitetura, é de todo evidente que não está qualificado, na forma
da lei, para a realização de laudos envolvendo levantamentos topográficos, batimétricos, geodésicos e
aerofotogramétricos, além de elaboração de cartas geográficas, conforme se mostra necessário ao caso concreto.
6. Assim, o entendimento assentado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo não conferiu a melhor
interpretação à legislação que regula a matéria, e em especial aos artigos 28 do Decreto-lei 23.569/33 e 6º da
Resolução 218/73 do CONFEA. 7. Recurso especial provido. (REsp 776018 / SP, Relator Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 05/05/2010).
484 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 585.
 184

motivos legítimos, mormente seu impedimento e suspeição, conforme o art. 467 do CPC/15.
As hipóteses de suspeição e impedimento do perito são as mesmas que se aplicam ao juiz, nos
termos do art. 148, II do CPC/15485. É que se exige imparcialidade não só de magistrado, mas
também dos auxiliares da justiça que atuam no processo.
Três razões justificam a apresentação da escusa pelo profissional nomeado:
impedimento, suspeição e alegação de motivo legítimo. As razões de impedimento e
suspeição estão listadas nos arts. 144 e 145 do CPC/15 e são, ainda que envolvam qualidades
subjetivas, de verificação objetiva. Caso o perito, ao ser nomeado, verifique enquadrar-se em
qualquer delas, deve apresentar escusa no prazo de quinze dias contados da intimação ou,
sendo a causa superveniente, de sua ocorrência.
Diferente é a hipótese do motivo legítimo que justifica a escusa. Trata-se de conceito
jurídico indeterminado, devendo ser concretizado caso a caso. “A regra é oportuna, porque
justifica que a pessoa nomeada para a função deixe de exercê-la, sem infringir o preceito do
art. 339 [atual art. 378], segundo a qual ' ninguém se exime do dever de colaborar com o
Poder Judiciário para o descobrimento da verdade'.”486
Na prática, o motivo legítimo justifica a escusa do perito por qualquer razão que o
impeça de realizar a perícia. “Aqui, é aberto o motivo de escusa: sustenta-o apenas a
legitimidade.”487Ainda que a escusa precise ser aceita pelo magistrado (art. 467) não parece
razoável que se negue a substituição. É que, face ao respeito à proteção constitucional da
intimidade e da vida privada, pode ocorrer de a escusa ser baseada em razão de foro íntimo.
Neste caso, a exigência do juiz para que o perito exponha suas razões seria ilícita, pois
configuraria violação à intimidade. Assim, ao permitir a escusa com base em um conceito
jurídico indeterminado, permite-se a escusa como regra em nosso ordenamento. Sóbria a
posição de Cintra: “E cabe ao juiz decidir de plano, sem maiores formalidades, aceitando,
independentemente de provas, as alegações plausíveis do perito, a título de justificação.”488
Não se olvide, contudo, que razões concretas e específicas podem justificar a não
aceitação pelo juiz da escusa apresentada, caso em que “poderá exigir que realize a prova,

485 Taruffo dá conta que o mesmo ocorre na Alemanha: “O perito pode retirar-se do caso pelas mesmas razões
que justificam a retirada do juiz, bem como negar-se a atuar pelas mesmas razões que justificam a negativa de
uma testemunha; finalmente, pode ser desclassificado pelas partes. Se o perito aceita a nomeação, ele tem a
obrigação de realizar sua tarefa com rapides e pessoalmente, sob a direção do tribunal.” TARUFFO, Michele. A
Prova. Ob. cit. p. 92. Da mesma forma, na França, conforme os arts. 236, 239, 241 e 245 do Nouveau Code de
Procedure Civile.
486 BARBI, Celso Agrícola. Comentários... – vol. 1. Ob. cit. p. 450.
487 DALL'AGNOL, Antonio. Comentários... – vol. 2. Ob. cit. p. 212.
488 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 213. Em sentido contrário
MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo II. Ob. cit. p. 429: “Não se deu a faculdade ou o direito de
escusar-se por 'motivo íntimo', como ocorre com os juízes”.
 185

inclusive sob ameaça das sanções do art. 14, parágrafo único, do CPC [art. 77, §2°,
CPC/15].”489 Por exemplo, em uma comarca onde só haja um profissional de determinada
área do conhecimento especializado, sua escusa pode causar impedimento ou enorme
oneração na realização da perícia, impondo-se que, motivadamente, o juiz negue a escusa e
ordene, ainda assim, que o experto nomeado pratique a diligência.
Moacyr Amaral Santos elenca algumas hipóteses que configuram motivo legítimo
para a escusa do perito: força maior; julgamento quanto à própria inabilitação490; incidência
da perícia sobre fato que deva guardar sigilo em face do seu estado ou profissão; estar já
assoberbado com outras perícias no mesmo período491. Cintra, da mesma forma, reconhece ao
perito o direito de escusar-se quando não se considerar preparado para bem desempenhar o
ofício. O autor acrescenta também parecer “igualmente jurídica a escusa nos mesmos casos
em que a testemunha pode escusar-se de depor.”492 “A motivação é, aqui, infinita.”493
Quanto à apresentação da escusa por motivo de impedimento ou suspeição, é preciso
atentar para o regramento diverso de tais hipóteses. É que o impedimento gera uma presunção
absoluta de parcialidade do perito, enquanto na suspeição esta presunção é relativa. Por isso, o
§1° do art. 157 deve ser lido com ressalvas. Afirma-se que se não houver alegação do
impedimento ou da suspeição, incidirá a renúncia do direito de escusar-se baseado em tais
razões.
Não se pode admitir renúncia ao direito de alegar impedimento. A razão é simples: o
impedimento quebra a imparcialidade do perito, requisito necessário ao aproveitamento do
laudo pelo magistrado. Desta forma, ainda que se exija a alegação do impedimento logo
quando perito é nomeado para a tarefa, caso se ultrapasse este momento ou, em caso de
superveniência, seja ultrapassado o prazo dos quinze dias delimitados no art. 157, deve ser

489 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 583.
490 Nesse sentido, entendeu o STJ: PROCESSO CIVIL - RESCISÃO CONTRATUAL - INDENIZAÇÃO -
DEFICIÊNCIA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - ADMINISTRAÇÃO E CONTROLE DE CARTÃO DE
CRÉDITO - PERÍCIA - GRAU DE ESPECIALIZAÇÃO DO PERITO - EXEGESE DO ART. 145 DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - EXISTÊNCIA DE JUSTA MOTIVAÇÃO PARA A SUBSTITUIÇÃO DO
PERITO. Atento aos parâmetros de utilidade e especialidade que orientam a interpretação do artigo 145 do
Código de Processo Civil, não se afigura recomendável a nomeação de perito que, confessadamente, carece de
conhecimentos satisfatórios sobre a matéria que lhe é submetida à apreciação. Recurso especial provido. (REsp
773192 / SP, relator Ministro CASTRO FILHO, Terceira Turma, DJ 06/03/2006).
491 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 101.
492 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. pp. 212-213. No mesmo sentido:
MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... Ob. cit. p. 403. Antonio Dall'Agnol acrescenta:
“Há razões que não encontrariam lugar entre as causas de impedimento ou de suspeição, como, apenas
exemplificadamente, se daria com profissional que, até por aceitar diversos encargos periciais, encontre-se
circunstancialmente abarrotado de serviço. Ou outro que atravesse momento delicado em sua saúde. Ou aquele
que se afasta do País, eventualmente até para aperfeiçoamento em sua especialidade.” DALL'AGNOL, Antonio.
Comentários... – vol. 2. Ob. cit. p. 212.
493 DALL'AGNOL, Antonio. Comentários... – vol. 2. Ob. cit. p. 212.
 186

admitida a escusa. Não há preclusão do direito de alegar o impedimento, diferente da hipótese

de suspeição, que deve ser alegada na primeira oportunidade494. Andou mal o legislador ao
prever a renúncia ao direito de alegá-lo.
Fere a razoável duração do processo e pode causar dilações indevidas ao processo a
eventual preclusão da hipótese de o perito apresentar escusa face ao próprio impedimento.
Não admiti-lo significa, a senso contrário, permitir que toda a atividade seja desenvolvida
para que, só ao fim, o juiz não leve em conta o laudo pericial no seu convencimento face à
imparcialidade do expert. Este entendimento vai de encontro às normas fundamentais do
processo, sendo necessário superá-lo para admitir a escusa extemporânea por motivo de
impedimento.
Mormente quando a escusa seja apresentada fora do prazo, deve o juiz ponderar as
razões para sua aceitação. O perito não é profissional da área jurídica, não conhece dos
melindres da lei, muito menos no que refere aos prazos. Sem dúvida, no despacho que nomeia
o profissional deve constar todos os prazos referentes à aceitação do encargo ou escusa da
função, conquanto o seu desrespeito, especialmente quando não se verifique prejuízo ao
andamento da causa, deva ser visto com cautela. É que o desrespeito aos prazos pode levar à
substituição e incidência das sanções do art. 468 do CPC/15, sendo necessário, para sua
aplicação, o exercício do contraditório pelo perito. Caso o perito traga justificativa legítima
para a não apresentação da escusa mesmo em caso de impedimento ou sua apresentação
extemporânea, e não havendo prejuízo, não há razão para que incida sanção, mas somente que
se dê sua substituição. Diferente é a hipótese de o perito ter apresentado informações
inverídicas, ainda que por culpa, situação em que deverá incidir as sanções do art. 158 do
CPC/15, além de sua necessária substituição.
O art. 157, §1°, ainda, admite que o impedimento ou suspeição ocorram após o início
das atividades, pelo que exige a apresentação da escusa, no caso, até quinze dias após a
verificação do fato que eventualmente lhes deu causa. Deve-se entender possível também a
escusa superveniente por motivo legítimo, ainda que não explicitada esta possibilidade. Celso

494 “Em se tratando de suspeição, o decurso do prazo a faz nenhuma; já se o caso é de impedimento, não há que
se cogitar de preclusão.” Idem ib idem. p. 213. No mesmo sentido, julgado do STJ: DIREITO PROCESSUAL
CIVIL. MOMENTO ADEQUADO PARA A ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO DO PERITO. A parte não pode
deixar para arguir a suspeição de perito apenas após a apresentação de laudo pericial que lhe foi
desfavorável. Por se tratar de nulidade relativa, a suspeição do perito deve ser arguida na primeira oportunidade
em que couber à parte manifestar-se nos autos, ou seja, no momento da sua nomeação, demonstrando o
interessado o prejuízo eventualmente suportado sob pena de preclusão (art. 245 do CPC). Permitir que a
alegação de irregularidade daperícia possa ser realizada pela parte após a publicação do laudo pericial que lhe foi
desfavorável seria o mesmo que autorizá-la a plantar uma nulidade, o que não se coaduna com o sistema jurídico
pátrio, que rejeita o venire contra factum proprium. (AgRg na MC 21.336-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado
em 17/9/2013).
 187

Agrícola Barbi traz exemplos interessantes de causa superveniente que justifica a escusa por
motivo legítimo: quando o perito tiver de se ausentar face ao imprevisto, mudar de residência
ou passar a trabalhar em regime de dedicação exclusiva e não poder mais atuar na causa.
“Todos esses casos configuram motivos supervenientes e legítimos para que o perito, sem ter
impedimento – no sentido do art. 134 [art. 144 do CPC/15] – se escuse de continuar na
495
função.” Outros exemplos podem ser elencados, como no caso de enfermidade
superveniente do próprio perito ou de membro da família ou a assunção de cargo público que
impeça o exercício em caráter privado de sua profissão.

5.3.3. Recusa do perito.

Admite-se que as partes recusem o perito nomeado em razão de impedimento ou
suspeição. A apresentação da recusa deve ser feita na primeira oportunidade que couber a
parte interessada falar nos autos, em petição fundamentada e devidamente instruída (art. 148).
Quanto à recusa do perito, este momento será após a intimação do despacho que nomeou o
expert, nos termos do art. 465, §1° do CPC/15. Outra razão para a recusa é se o perito
nomeado estiver cumprindo a sanção de inabilitação para atuar em perícias judiciais, nos
termos do art. 158, o que o torna também, por via transversa, impedido de atuar.
Os comentários quanto à preclusão da possibilidade de alegar impedimento ou
suspeição se aplicam aqui da mesma forma. Caso a parte interessada não alegue suspeição ou
impedimento no primeiro momento que cabe falar nos autos, não se pode admitir que haja
preclusão no que tange à arguição de impedimento. É que, como já se disse, trata-se de
presunção absoluta de parcialidade. O laudo pericial, ao fim, restará imprestável. Quanto à
suspeição, o mesmo raciocínio não se pode aplicar, pois o ato praticado pelo suspeito admite o
aproveitamento em face de não impugnação pelo interessado.
Arguida a suspeição ou o impedimento. instaurar-se-á incidente processual a ser
processado em autos apartados e sem a suspensão do processo principal. O perito será ouvido
no prazo de quinze dias, admitindo-se a produção de prova (art. 148, §2° do CPC/15).
Procedente a exceção, o juiz afasta o perito, condenando-o nas custas processuais do incidente.
Daí, novo perito é nomeado para o caso.
A decisão que afasta o perito pode ser impugnada por Agravo de Instrumento.
Quanto a isto não há dúvidas, pois esta decisão é sobre o mérito do incidente, conquanto não
encerre o processo. Sendo assim, enquadra-se na hipótese do art. 1.015, II, CPC/15.

495BARBI, Celso Agrícola. Comentários... – vol. 1. Ob. cit. p. 451.

 188

Há mais uma hipótese de recusa, conquanto implícita: a recusa do perito face ao

valor exorbitante dos honorários. Conforme o art. 465, §3°, CPC/15, as partes são intimadas
para falar a respeito da proposta de honorários. Somente após a manifestação das partes é que
o magistrado arbitrará o valor a ser recebido pelo trabalho. Contudo, pode ocorrer que a
discrepância entre o valor da proposta e as condições financeiras das partes seja tão grande
que se justifique a recusa do perito. O fator econômico não pode ser um empecilho ao direito
constitucional à prova, da mesma forma que um profissional não pode ser obrigado a exercer
seu ofício e receber retribuição que considera de valor irrisório496.
De fato, a exigência de que os tribunais mantenham listas de peritos dificulta a
ocorrência desta situação, pois aqueles que se submetem a figurar na lista, mormente face à
exigência de seleção pública, deverão estar cientes dos valores normalmente pagos pelo juízo.
Inclusive, é de bom alvitre que os editais de seleção contenham já previamente a remuneração
média ou fixa de perícias realizadas em juízo ou, de outra forma, os critérios utilizados para
fixação da remuneração. Face a tais dificuldades, a fixação do valor de remuneração em horas
ou por dias de trabalho parece possível.
Contudo, em comarcas mais distantes, onde não haja um número grande de peritos
na região, ou até onde não seja organizada a lista, pode ocorrer que o valor proposto pelo
profissional esteja tão distante daquele que a parte interessada está disposta a pagar que se
afigura mais vantajoso ao processo a substituição do profissional. De fato, seguindo a linha da
legislação anterior, o CPC/15 insere a figura do perito como a de um terceiro que tem o dever
de corroborar para a prestação da jurisdição. Por isso, a partir do texto legal, possível ao
magistrado reduzir o valor proposto e arbitrar no que entende devido.
Não é esta, todavia, a opção que nos parece mais interessante.
Na mesma linha do que defendemos anteriormente, é de se admitir a escusa do perito
mesmo após o primeiro momento que caiba falar nos autos, por razões diversas como
decorrentes de problema de saúde, na necessidade de viagem de emergência ou até por razões
de foro íntimo que a proteção constitucional à intimidade impedem o magistrado de exigir sua

496 É neste sentido julgado antigo do STJ: PERITO. FIXAÇÃO DE HONORARIOS. HONORARIOS
CONSIDERADOS ONEROSOS. SUBSTITUIÇÃO POR OUTRO PERITO. PROVA PERICIAL
CONSIDERADA IMPRESCINDIVEL. 1. NÃO ESTA O MAGISTRADO, REPUTANDO IMPRESCINDIVEL
AO JULGAMENTO DA LIDE A REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL, IMPEDIDO DE SUBSTITUIR O
PERITO DIANTE DE HONORARIOS CONSIDERADOS ONEROSOS. A REGRA DO ART. 424 DO CPC
NÃO LIMITA A ATIVIDADE JURISDICIONAL NESTE ASPECTO. SERIA CONTRARIA AO SENSO
COMUM ADMITIR QUE A FIXAÇÃO DE HONORARIOS CONSIDERADOS ONEROSOS, FOSSE
CAUSA IMPEDITIVA DA SUBSTITUIÇÃO DO PERITO POR OUTRO COM HONORARIOS
COMPATIVEIS. 2. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. (REsp 100737 / SP, Relator Ministro
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Terceira Turma, DJ 25/02/1998)
 189

apresentação. Todas essas questões justificam a substituição do perito a seu pedido.

Além disso, ainda que o perito seja nomeado pelo magistrado, a oportunidade de
apresentar proposta de honorários permite submeter o aceite a condições. Estas condições
podem não ser somente de ordem econômica, mas também de ordem temporal. O tema que
mereceu desenvolvimento quando tratamos do procedimento da perícia se aplica ao seguinte:
o aceite do encargo pelo perito somente se aperfeiçoa caso este concorde tanto com o valor ao
final arbitrado quanto com o tempo para apresentação do laudo. Esta opção está em
consonância com o princípio da cooperação processual consagrado no art. 6° do CPC/15. É
elemento da cooperação o amplo diálogo entre os sujeitos da relação processual, incidindo
aqui também sobre a atuação dos terceiros auxiliares. Em situações extremas, não pode o
magistrado submeter o profissional a remuneração irrisória e ao trabalho em tempo
insuficiente.
Ainda que se sustente a possibilidade de o magistrado impor sanções ao perito caso
não cumpra com diligência e escrupulosamente seu encargo, tais sanções não têm por escopo
servir de estímulo ao profissional, mas sim punir aquele que não age de forma escrupulosa ou
diligente. O profissional que não aceita o encargo face ao valor irrisório arbitrado ou ao tempo
exíguo fixado não está agindo mal. Em verdade, o profissional está, desde logo, negando o
encargo que não considera adequado, possibilitando a nomeação de outro profissional antes
mesmo do início de qualquer atividade.
Nesse sentido, o mesmo raciocínio se aplica à parte interessada na realização da
perícia. Assim, caso no momento de se manifestar a respeito da proposta de honorários se
perceba que o valor arbitrado será fixado fora das possibilidades de pagamento face à
proposta apresentada, a parte desde logo pode apresentar recusa ao profissional, requerendo
sua substituição. É natural que profissionais com mais experiência e maior qualificação
formal cobrem valores maiores pelos seus trabalhos, enquanto profissionais mais jovens e
com menos reconhecimento exerçam a mesma atividade por um valor menor. Nessa linha, a
depender das nuances do caso concreto, o aspecto econômico pode ser levado em conta para a
nomeação do perito, justificando a recusa face à proposta de honorários em valor inacessível a
quem deverá adiantar os custos da perícia.
Aqui mais uma razão de escusa ou recusa do expert.
Mais uma questão merece destaque. Pode o juiz suscitar de ofício o impedimento ou
a suspeição do perito? Quanto à causa de suspeição, entendemos que não. Isso porque o
magistrado no momento de escolha do profissional deve observar todas as suas características
 190

podendo, inclusive, verificar seus dados pessoais a partir da lista de peritos do juízo. Inclusive,
quando nomeada para a atividade pessoa jurídica, este deve informar ao juízo os nomes e os
dados de qualificação dos profissionais que participarão da atividade, exatamente para
verificação de eventual impedimento ou suspeição. Assim, tendo o magistrado contato com os
dados pessoais do perito pessoa física ou dos profissionais que atuarão pela pessoa jurídica,
deve desde já observar, caso seja possível, as hipóteses de suspeição, sob pena de preclusão
pro iudicato.
Diferente é a resposta caso se trate das situações que levam ao impedimento. Por
todo já exposto está clara a opção: não há preclusão às partes, ao perito ou ao próprio juiz de
trazer à tona razões de impedimento. Em qualquer hipótese, justifica-se a substituição do
profissional nomeado.

5.4. Tipos de perito.

A doutrina costuma classificar o perito levando em conta a sua forma de atuação no
processo. Assim, a função exercida pelo profissional pode enquadrá-lo como perito
percipiente ou perito judicante497 , o que é importante para a limitação do controle que as
partes, assistentes e o magistrado exercerão durante o procedimento.
O perito percipiente é aquele que se utiliza de senso técnico para noticiar ao juiz os
fatos observados. Sua função é promover um juízo técnico da prova. A aquisição dos fatos
pelo processo se dá não por causa de sua atuação, mas através dela. Os elementos de prova já
estão no processo, conquanto seu entendimento não seja acessível ao juiz e às partes face a
necessidade de um filtro técnico que o traduza ao conhecimento do homem médio. O exame
do perito percipiente serve à complementaçãodo conhecimento do magistrado, iluminando-o,
sem acrescentar nenhum elemento de prova novo ao processo. Sua atuação não proporciona
aquisição de fato novo à instrução, conquanto o perito identifique os fatos relevantes. São
exemplos: o perito que atua na determinação o grau de incapacidade, o perito que avalia os
danos de massa quando se tratam da verificação do nexo causal, o perito contábil, etc.
Perceba-se que, neste caso, incide o controle da técnica. O perito percipiente aplica
conhecimento técnico. O controle desta perícia é limitado à utilização da técnica. Durante o
procedimento, cabe aos demais sujeitos a análise de sua escorreita aplicação. Não há
questionar aqui a idoneidade da fonte da prova, pois esta já está admitida, recaindo sobre ela
somente o supramencionadofiltro técnico. Não há aqui o debate a respeito da existência do

497 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
264.
 191

fenômeno ou do objeto a ser periciado, mas somente se a técnica aplicada é adequada e se esta
aplicação se dá de acordo com os ditames da especialidade.
Já o perito judicante, também chamado de perito deducendi 498 , não se limita a
traduzir os fatos ao juiz e às partes, ele atua não sobre elementos de prova que precisam ser
compreendidos, mas sim sobre fontes de prova somente úteis ao processo após a aplicação do
método científico de especialidade do expert sobre elas. Ele afirma um juízo de fato. Sem a
atuação do perito judicante não há elemento de prova, mas somente fonte. Este perito atua de
forma a integrar os elementos de prova do processo ao aportar conhecimentode caráter
eminentemente integrativo, pois da aplicação do método decorre a aquisição de novos fatos
relevantes ao processo. O perito judicante não somente oferece elementos de esclarecimento
facilitadores da valoração da prova já constante no processo, mas proporciona produção de
prova direta do fato objeto do processo. São exemplos: o perito que avalia os danos de massa
quando se trata de verificar a própria ocorrência do dano, o laboratório que examina o teor
alcoólico no sangue, o que exame o vínculo de paternidade através de amostras de sangue, o
perito que examina os resíduos de disparo não visíveis a olho nu, etc.
Perceba-se que, neste caso, incide o controle da prova científica. O perito judicante
aplica o método científico. O controle desta perícia é mais amplo, abrangendo não só o
método como também a própria fonte da prova e sua possibilidade de servir como tal. Durante
o procedimento, é possível aos demais sujeitos questionar se o próprio objeto sobre o qual se
debruça o estudo é apto a conformar conclusões. Mais ainda, admite-se a análise do método
que sobre este objeto é aplicado. Questiona-se aqui a idoneidade da fonte da prova, pois
admiti-la como tal depende do juízo do próprio perito. É possível haver aqui o debate a
respeito da existência do fenômeno ou do objeto a ser periciado.

5.5. O Assistente Técnico.

O assistente técnico é o auxiliar da parte para a perícia. É um sujeito
indiscutivelmente parcial, não se exigindo que preste compromisso e não se submetendo às
hipóteses de impedimento e suspeição. Figura nem sempre tratada pela doutrina com os
cuidados necessários, faz o papel de olhos, boca e ouvidos da parte durante e após a
realização da perícia. Comentou Moacyr Amaral Santos em análise da doutrina italiana: “O
perito extrajudicial [assistente técnico, para nós] é o advogado da parte em questões técnicas
não jurídicas, antes e durante o processo. Chama-se perito extrajudicial porque não assiste ao

498 CASTRO, Carla Rodrigues Araújo de. Prova Científica...Ob. cit. p. 36; MANZANO, Luiz Fernando de
Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. pp. 17-18.
 192

juiz e não porque lhe falte ação no processo”499. Muito pelo contrário, o assistente técnico é
figura destacada.
A própria ausência de oportunidade de indica-lo leva à invalidade dos atos
subsequentes ao procedimento. Entende o Superior Tribunal de Justiça, inclusive, com base
no princípio do contraditório, ser desnecessário comprovar o prejuízo pela não atuação do
assistente técnico500.
Historicamente, já experimentamos regimes que variam desde a figura do perito
único até o perito de indicação das partes, passando pela possibilidade de indicação de um
perito para cada parte. Como aponta Leonardo Cunha em breve relato histórico, soba égide do
Regulamento n° 737/1850 havia a indicação de um perito pelo autor e outro pelo réu, cabendo
a ambos a escolha de um terceiro que, não havendo consenso a respeito, era nomeado pelo
juiz. Com o Código de Processo Civil de 1939, a regra passou a ser a escolha de perito único
pelo magistrado, cabendo às partes indicar assistente técnico. Posteriormente, face ao
Decreto-lei 8570/46, alterando o CPC/39, os exames periciais passaram a ser feitos por um só
perito indicado pelas partes; alternativamente, na falta de acordo, cada um dos sujeitos
parciais indicava o seu perito, também nomeando um o juiz para o desempate. Com o Código
de Processo Civil de 1973 retomou-se a figura do perito do juízo com a possibilidade de
indicação pelas partes de assistentes técnicos501. O CPC/15 mantém a regra anterior, prevendo
a via alternativa da escolha consensual do perito; sempre se admite, em quaisquer hipóteses, a
indicação dos assistentes técnicos pelas partes.
Da mesma forma que a função de perito pode ser exercida por pessoa física ou
jurídica, também a do assistente técnico502.
É através do conhecimento especializado dos assistentes técnicos que a parte tem
condições de fiscalizar a perícia e de avaliar seus resultados. Não obstante sua presença seja

499 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 56.
500PERÍCIA. INTIMAÇÃO. Em atenção ao princípio do contraditório, o juiz deve intimar as partes a fim de
possibilitar-lhes a indicação de assistentes técnicos e a apresentação de quesitos, após nomear seu perito
responsável pela produção da prova pericial (art. 421, § 1º, do CPC). As partes têm o direito de contradizer o
laudo, refutá-lo ou mesmo requerer esclarecimentos sobre ele, providências que só podem ser ultimadas se
intimadas as partes para tanto. Não pode ser acolhida a alegação de ser necessária a demonstração do prejuízo
para o fim de reconhecer a nulidade arguída, visto que o prejuízo foi evidenciado quando o juízo singular, ao ter
como improcedente o pedido nos embargos à execução, expressamente se embasou na prova pericial obtida sem
a ciência das partes. Anote-se que aquele juízo determinou, de ofício, a produção da prova pericial. Precedente
citado: REsp 421.342-AM, DJ 25/11/2002. (REsp 812.027-RN, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 5/10/2010).
501 CUNHA, Leonardo Carneiro da. Negócios jurídicos processuais no Processo Civil Brasileiro. CABRAL,
Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (coords.). Negócios Processuais. Salvador: JusPodivm, 2015.
pp. 54-55.
502 Mencionando entendimento do STJ nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel.
Código... Ob. cit. p. 402.
 193

facultativa, é sujeito essencial ao contraditório, permitindo diálogo efetivo a respeito dos

elementos que compõem a prova pericial, construindo a ponte entre o perito e os demais
sujeitos do processo. Perceba-se, conforme anota Rodrigo Rivera Morales, que “dicho
conocimiento [especializado do perito] puede ser sometido a control de calidad. Obviamente
no es fácil, pues el experto se entiende docto o más erudito en el tema, por lo que desde un
principio tiene más cualificación que elinterrogador.” 503 A superação desta dificuldade do
controle de aplicação dos conhecimentos especializados do perito fica a cargo exatamente do
assistente técnico.
Não se permite exigir, por outro lado, do assistente técnico qualquer qualificação
profissional especial. Inclusive, por ser sujeito de confiança exclusiva da parte, não é sequer
necessário que este comprove suas credenciais. Ainda que o ideal seja a indicação de
profissionais da mesma área da perícia, com condições de exercer uma fiscalização técnica da
atuação do perito, este requisito não é indispensável. É possível seja nomeada assistente uma
pessoa sem qualquer relação com a área de conhecimento, com a função exclusiva de
acompanhar as diligências. Sem dúvida, em hipóteses como esta, o seu parecer não poderá
abordar as questões técnicas ou, se o fizer, sem dúvida o magistrado deverá considerar a
ausência de especialização na matéria. Como figura de nomeação facultativa pela parte, não
se exigem maiores requisitos do assistente.
A prestação de contas quanto à qualidade de sua atuação diz respeito somente à parte
que o nomeia e a mais ninguém. A falta de conhecimento técnico ou científico, além do
descumprimento do seu encargo é razão para substituição somente do perito504. A substituição
do assistente técnico fica a cargo das partes, podendo ser substituído a qualquer tempo, não
havendo prejuízo aos atos já realizados, e cabendo ao juiz somente admitir a substituição, sem
qualquer juízo a respeito505.
Justifica-se a sua facultatividade por uma série de razões. Importante atentar, todavia,
a duas situações que nos parece devam ser cuidadosamente tratadas pelo magistrado.
É possível que a própria parte detenha os conhecimentos técnicos suficientes à
fiscalização da atividade do perito do juízo. É o caso, por exemplo, de um engenheiro
mecânico parte em uma ação onde se discuta a culpa a respeito de um acidente de veículos,
tendo sido nomeado perito para verificar a relação entre eventual defeito do veículo e a
ocorrência do sinistro. Neste caso, não há impedimento de que a própria parte faça juízo

503 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 197.

504 ALVIM, Arruda. Manual... Ob. cit. p. 1044.
505 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Prova... Ob. cit. p. 852.
 194

técnico a respeito da atuação do perito. Como se disse anteriormente, o assistente técnico é

um sujeito ontologicamente parcial. Todavia, a confusão, na mesma pessoa, das figuras de
parte e assistente pode levar, naturalmente, a abusos da parte/assistente durante o
procedimento de produção da prova. Em vista a evitar tais abusos, como constantes
intromissões no trabalho ou a tentativa de impor um método diferente de trabalho, deve o
magistrado manter linha de comunicação aberta e atenta com o perito.
É também possível, por outro lado, que a parte não possua condições financeiras de
arcar com os custos de um assistente técnico. É uma situação especialmente problemática,
mormente quando há grande disparidade econômica entre os litigantes. Neste caso, apesar de
não se poder negar ao litigante com maior poder econômico a nomeação do assistente técnico
(pois decorre do pleno exercício do contraditório), é necessário que o magistrado reforce sua
atuação de controle visando proteger o perito de eventuais influências. Perceba-se, o juiz não
atua no interesse da parte economicamentemais fraca, mas atua prevenindo eventuais
distorções no resultado da perícia que possam ocorrer pela existência somente de assistente
técnico por uma das partes. Este entendimento decorre diretamente do dever de auxílio,
conteúdo da cooperação.
São duas situações, as acima mencionadas, que ao magistrado cabe zelar pela
imparcialidade do experto.
É direito da parte que seu assistente técnico seja comunicado, com antecedência
mínima de cinco dias, das diligências que o perito irá realizar. O próprio expert nomeado pelo
juízo deve providenciar esta comunicação que pode ser feita extrajudicialmente. Somente a
comprovação desta comunicação é que deve constar nos autos, com a prova de que foi feita
respeitando o prazo de cinco dias de antecedência. É o que se compreende da confusa redação
do §2° do art. 466 do CPC/15. “É elogiável a medida, haja vista possibilitar um controle mais
eficiente das partes sobre a atividade do perito, além de fomentar o diálogo entre os
especialistas, capaz de trazer proveitos ao acertamento dos fatos.”506
Além disso, ao assistente técnico deve ser garantido o acesso e o acompanhamento
de todas as diligências e atividades que sirvam ao processo de construção do laudo pericial.
Especificamente aqui reforça-se o papel dos assistentes técnicos no desenvolvimento do
contraditório. Com a antecedência prevista para a comunicação da atividade, permite-se a
participação dos sujeitos parciais na formação do laudo.
É necessário dar oportunidade ao assistente de presenciar todos os atos da diligência,

506 ALMEIDA. Diogo Assumpção Rezende de. Da prova... Ob. cit. p. 666.
 195

na medida em que o resultado da perícia exige a ampla participação tanto das partes quanto de
seus assistentes. Só assim será constitucionalmente legítimo. Havendo nomeação de pessoa
jurídica para realização do exame, os assistentes técnicos devem ter amplo acesso às suas
instalações. Qualquer negativa configurará ferimento direto ao contraditório, levando à
invalidade da diligência.
É legítima a seguinte constatação: a importância do assistente técnico não é outra
senão aquela que já consagrava a doutrina quando da redação originária do art. 132 do Código
de Processo Civil de 1939507. Moacyr Amaral Santos já ensinava, a esse respeito:
A função do assistente técnico consistia exatamente em acompanhar e fiscalizar as
diligências do perito, colaborando com êle em todos os trabalhos, fornecendo-lhe o
auxílio material ou intelectual de que necessite e, ao mesmo tempo, reforçando ou
impugnando as conclusões do seu laudo.508
É lição atual, amplamente aplicável ao que ora defendemos neste trabalho.
A função precípua do perito da parte, aqui, é exercer o controle tanto sobre o método
ou técnica a ser utilizado pelo perito, como por sua própria aplicação durante os atos de
produção da prova. Ao mesmo tempo em que pode participar das diligências junto com o
perito, atua de forma a “colaborar com o seu fiscalizado para a maior segurança e perfeição da
prova resultante da perícia.”509
Atente-se: o assistente pode participar das diligências, opinando e até sugerindo
certas formas de atuação. A decisão final a respeito, todavia, se dá pelo perito, pois é ele quem
preside os atos referentes à prova técnica ou científica.
O assistente técnico se manifesta no processo não pela apresentação de laudo, mas de
parecer técnico onde registra o seu entendimento a respeito da perícia, concordando ou
discordando dos seus métodos e/ou resultados. Há sensíveis diferenças entre um e outro.
(…) é imprescindível ressaltar a grande diferença entre o “parecer técnico” e a prova
pericial. As partes participam em contraditório na formação da prova pericial, ao
passo que o parecer técnico é obtido unilateralmente por uma das partes, o que
inviabiliza a participação da outra durante sua construção (…), sem que a outra
tenha qualquer possibilidade de influir no seu resultado. O contraditório, nesse
último caso, é limitado à possibilidade de impugnação do parecer técnico, ainda que
a parte impugnante possa requerer o auxílio de outro especialista.510
O §1° do art. 477 dá ao assistente técnico o prazo de 15 dias para se manifestar sobre
o laudo pericial após sua apresentação pelo perito. Ainda que o dispositivo dê a entender que
os assistentes se manifestam no seu parecer somente sobre o resultado da perícia, é caso de se

507 Art. 132. A cada uma das partes será lícito indicar, em petição, um assistente técnico, a quem incumbirá a
acompanhar as diligências do perito, cujas conclusões poderá impugnar. Parágrafo único. Ao assistente
serão facultados os mesmos meios de investigação que ao perito.
508 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit.pp. 56-57.
509Idem. Ib idem. p. 58.
510 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 589.
 196

interpretar de forma ampliativa o seu conteúdo normativo. O assistente técnico não se

manifesta somente (e limitadamente) a respeito do resultado da perícia. Todos os momentos
de atuação do perito, desde o início da atividade, envolvendo a escolha do método científico
ou da técnica, passando pela sua aplicação prática até a colheita e avaliação de resultados,
podem ser objeto do parecer técnico.
Interessante notar que o parecer somente é apresentado após o perito já ter
protocolado o laudo pericial. Assim, o assistente técnico atua no controle da atuação do perito,
verificando se o laudo espelha uma atuação escorreita desde o início das atividades.
O art. 477, §1°, todavia, afirma que somente as partes serão intimadas da
apresentação do laudo pelo perito. Ainda que a intimação não se refira também aos seus
assistentes, conta-se daí o prazo a quo para a entrega dos seus pareceres. “Incumbe, portanto,
aos advogados – cuja intimação da juntada do laudo é indispensável avisar aos respectivos
assistentes técnicos a respeito do início da fluência dos prazos para a apresentação dos
respectivos pareceres técnicos.” 511 Esta posição, vigente em face do CPC/73, merece ser
revista, contudo. É que, a partir do novel art. 466, §2°, pode-se inferir o dever de o perito
informar os assistentes técnicos a respeito também da apresentação do laudo em juízo. Ainda
que não conste expressamente esta obrigação da leitura do dispositivo, o canal de
comunicação entre eles já estará aberto, não havendo dificuldade para que se faça também
esta comunicação. Corrobora com a cooperação entre os sujeitos do processo inferir este
dever de comunicar a juntada do laudo do artigo em comento. De outra forma, se cabe ao
perito intimar os assistentes de todos os atos da perícia, deve fazê-lo também da entrega do
laudo em juízo.
Levando-se em conta a posição parcial dos assistentes técnicos, garante-se o diálogo
entre eles e o perito em amplo contraditório, dando-se a este prazo de quinze dias para
esclarecer ponto divergente de sua opinião especializada.
Este prazo, não se olvide, pode ser objeto de ampliação no caso concreto. É que
muitas vezes o objeto da perícia foi de tamanha complexidade que o exíguo prazo de quinze
dias não é suficiente para a confecção do parecer técnico. A expansão deste prazo pode se dar
por negócio processual, por requerimento das partes ou do Ministério Público. Além disso, “O
magistrado pode, diante das particularidades do caso concreto, e desde que respeitado o
contraditório, adaptar a regra procedimental em homenagem ao princípio da adequação,

511 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 224.
 197

conteúdo do direito fundamental ao devido processo legal.”512

Peritos e assistentes técnicos podem, ainda, serem ouvidos em audiência de instrução
e julgamento para esclarecer pontos de seus pareceres e laudos. Mais uma vez se consagra o
amplo diálogo processual, tendo como sujeitos muito mais que somente as partes e o juiz.
Questão interessante diz respeito à possibilidade de os litisconsortes nomearem um
ou mais assistentes técnicos. A redação original do art. 421, parág. único, do CPC/73,
permitia somente nomear um assistente técnico para cada polo da relação processual, ainda
que em litisconsórcio. Após o advento da lei n° 8455/92, alterada a redação do dispositivo em
comento, modificou-se a regra para permitir a cada um dos plúrimos litigantes nomear o seu
assistente técnico. Com razão, manteve a regra o CPC/15. A um porque o assistente é um
auxiliar da parte, nomeado à sua livre escolha, não se podendo obrigar que os litisconsortes
tenham a mesma relação de confiança com o mesmo profissional especializado. Se autores ou
réus em litisconsórcio não têm a mesma confiança por determinado profissional, não se pode
mitigar o direito de cada um nomear o seu próprio assistente.
A dois, é possível que haja litisconsortes com interesses divergentes em um mesmo
polo da relação processual. Quando se trata de litisconsórcio unitário, onde a relação jurídica
discutida é a mesma, talvez se dispense, por opção das partes, a nomeação de mais de um
assistente técnico. Contudo, há hipóteses de litisconsórcio simples em que dada a diversidade
de relações jurídicas discutidas, é possível que os litisconsortes possuam interesses
contraditórios e até contrários, não havendo como limitar a indicação a somente um assistente
técnico. Da forma como este profissional atua, em franca parcialidade, é de se admitir a
nomeação de diferentes assistentes técnicos para os sujeitos litisconsorciados513.

5.6. A prova técnica simplificada.

O CPC/15 traz previsão expressa a respeito desta figura. Trata-se da prova técnica
simplificada, constante nos parágrafos 2° a 4° do art. 464. Permite-se que o juiz, de ofício ou
a requerimento das partes, em substituição à prova pericial, determine a produção de prova
técnica simplificada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade. A prova
técnica simplificada consistirá apenas na inquirição pelo juiz de especialista sobre ponto
controvertido da causa, o qual demande especial conhecimento científico ou técnico. Ainda, o
especialista, que deverá ter formação acadêmica específica na área objeto de seu depoimento,

512 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
284.
513 Nesse sentido: CINTRA, Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. pp. 209-210.
 198

poderá, ao prestar seus esclarecimentos, valer-se de qualquer recurso tecnológico de

transmissão de sons e imagens com o fim de esclarecer os pontos controvertidos na causa.
É de chamar atenção, desde já, o fato de mais uma vez o legislador falar em
“substituição” da perícia. Não se trata de substituir a perícia, pois se for o caso de ordenar a
sua realização, a prova técnica simplificada não será suficiente. Se o “ponto controvertido for
de menor complexidade” necessariamente deve ser ordenada a produção desta última. Caso
haja complexidade que justifique a necessidade (nos moldes como expostos no capítulo
anterior) de se produzir perícia, não há se falar em outra modalidade senão esta. São âmbitos
de incidência distintos.
Na medida em que perícia e prova técnica simplificada podem sem requeridas tanto
pelas partes quanto ordenadas de ofício pelo magistrado, coaduna-se com o contraditório que
haja debate processual a respeito de qual delas será mais adequada caso se observe a
discordância. Isto é, caso a parte requeira a produção de prova pericial, e o magistrado
entenda justificar-se a prova técnica simplificada, deve dar às partes a oportunidade de
justificar as suas razões. Da mesma forma, quando decidir a respeito, deve fundamentar a
decisão que o levou por verificar a hipótese de uma ou outra514.
A dificuldade de definir ser hipótese de uma ou outra necessitará de atenção acurada
caso a caso515, especialmente nos primeiros anos de vigência do CPC/15. É que se valeu o
legislador da utilização de conceito jurídico indeterminado ao falar em “ponto controvertido
de menor complexidade”. Este exame a respeito da menor complexidade exigirá, como logo
acima referenciado, também um amplo debate no processo. O auxílio dos próprios
especialistas na área do conhecimento especializado pode ajudar na definição. Em verdade,
face à própria dificuldade com que os magistrados e as partes – como leigos – terão em definir
o espectro de incidência desta prova simplificada ou da prova pericial tradicional, permite-se
que o juiz, no ato de nomeação do perito, questione a respeito da necessidade de um exame ou

514 Discordamos aqui da posição de Bruno Vinícius da Rós Bodart, quando defende, sobre a produção da prova
técnica simplificada, que “Submete-se à discricionariedade do juiz a caracterização da questão como 'de menor
complexidade' para a dispensa do laudo escrito.” BODART. Bruno Vinícius da Rós. Ensaio... Ob. cit. p. 634.
Apesar de reconhecermos a dificuldade prática que a definição deste termo oferece, será necessário
conformar critérios de definição, podendo a própria área de conhecimentos especializados oferecê-los.
515 Com entendimento mais restritivo que o ora exposto quanto à atuação do magistrado, André Martins
Chateaubriand afirma que no exame de admissibilidade da prova técnica simplificada “o juíz deverá agir com
parcimônia, evitando utilizar a prova técnica simplificada contra requerimento expresso da parte para a produção
de prova pericial, quando não houver consenso sobre a complexidade da causa. Aliás, caberá à jurisprudência
estabelecer o escopo de incidência da regra, permitindo certa dose de liberdade às partes para recorrerem à prova
técnica simplificada. No que diz respeito à possibilidade do juiz, de ofício, determinar a produção da prova
simplificada, a regra deve ser aplicada de forma restritiva.” MARTINS, André Chateaubriand. A prova... Ob. cit.
p. 624.
 199

outro.
Afinal, a contribuição do perito pode ser decisiva à própria decisão do magistrado
que, face a um conflito quanto à necessidade de uma ou outra, deve fundamentar de forma
robusta a escolha. Ainda lege lata, tendo em vista a necessidade de os tribunais organizarem
órgãos internos para seleção de perito, é possível que regimentalmente estes mesmos órgãos
sejam encarregados da definição mínima de parâmetros para a ordenação de perícia “ordinária”
ou da prova técnica simplificada. Tudo isso não dispensa, sem a menor dúvida, o debate
processual.
Justifica-se a previsão desta figura pela necessidade de se valer de conhecimento
técnico-científico para elucidar questão factual de menor complexidade, onde não há
propriamente que se onerar o processo com o tempo e os custos de uma perícia. É uma via
alternativa mais célere e menos custosa para esclarecer questões de fato que fogem ao
conhecimento do homem médio, contribuindo para a concretização dos princípios da razoável
duração do processo e da eficiência 516 . Andou bem o legislador ao prever esta figura no
CPC/15. É importante frisar: só há se debruçar sobre questões fáticas. Assim como na perícia
“ordinária”, a prova técnica simplificada somente tratará a respeito de fatos controversos, que
exijam um exame de menor complexidade sob o filtro de certo conhecimento especializado.
A prova técnica simplificada não se confunde com a hipótese de funcionar o
especialista como testemunha. Aqui não se está a tratar de um experto que presenciou
determinando acontecimento sobre o qual poderia aplicar o seu conhecimento técnico. Como
afirmam Marinoni e Arenhart:
É certo que o especialista que presenciou um fato acidentalmente pode presentar
depoimento – como testemunha – suficiente para convencer o juiz e, assim,
dispensar prova pericial. Entretanto, quando o especialista não presenciou o fato,
porém foi chamado para examiná-lo, a situação é outra, pois não se trata de ouvir
um especialista que presenciou o fato, mas sim de receber informações de um
especialista que foi convocado para esclarecê-lo.517
A prova técnica simplificada tem clara inspiração na figura do expert witness do
direito norte-americano, consistindo aqui na oitiva de um especialista a respeito de ponto
controverso da causa. Como já se pode examinar, naquele ordenamento o perito é sujeito

516 Compartilhando desta opinião: MARTINS, André Chateaubriand. A prova... Ob. cit. p. 623.
517 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Prova... Ob. cit. p. 860. Continuam os autores:
“No primeiro caso deve-se levar em conta não somente a simplicidade da demonstração do fato, mas igualmente
a circunstância de o especialista ter presenciado a sua ocorrência. No segundo, porém, a dispensa da prova
pericial, para realizar a chamada 'prova técnica simplificada' deve se fundar apenas na possibilidade de o
depoimento ser suficiente para explicar tecnicamente o fato, e por isso ser capaz de dispensar a perícia.” Em
sentido contrário, entendendo que é hipótese de perícia técnica simplificada quando “o especialista presenciou
fato, cuja percepção técnica e demonstração são simples”: DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria
de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p. 285.
 200

parcial que visa a defesa da parte que o contrata. Sua atuação, eminentemente, é marcada pela
semelhança com a de um depoente. No caso, depõe sobre questões que demandam o domínio
de um conhecimento especializado. Pode ser requerida pelas partes, Ministério Público ou
ordenada de ofício pelo juiz.
Materializa-se com o depoimento do especialista em juízo, exigindo-se formação
acadêmica específica na área do conhecimento. Apesar de se exigir aqui expressamente
formação acadêmica, deve-se admitir, da mesma forma que para o perito, a atuação de um
sujeito que não possua conhecimento formal. Em verdade, não se adéqua ao sistema admitir
que alguém atue como perito em função de sua enorme experiência prática, apesar de não
possuir formação acadêmica, enquanto para a prova técnica simplificada se exija um requisito
de qualificação maior518. Andou mal o legislador nesta previsão, talvez na tentativa de ser
mais criterioso na seleção de um profissional que não poderá sofrer o controle das partes ao
longo de todo o procedimento como o perito. Mas, sistematicamente, não se justifica tal
exigência, razão pela qual defendemos a sua superação.
Em verdade, tanto as partes quanto o Ministério Público devem ter a oportunidade de
arguir o especialista a respeito das informações prestadas em audiência. Deve-se respeitar
aqui também o contraditório-influência. Como o código não prevê, fica a cargo dos
Regimentos Internos dos tribunais ou dos negócios processuais plurilaterais definir os
pormenores do procedimento que irá reger a produção desta prova em audiência. Somente não
se pode abrir mão do amplo contraditório, especialmente da possibilidade de arguição do
especialista tanto pelo magistrado quanto pelas partes, através dos seus assistentes técnicos519.
É que “não se dispensa que o depoimento dos especialistas seja aprofundado – na análise dos
fatos, na aplicação dos seus conhecimentos e na forma de sua inquirição.”520
Apesar de não estar expresso no dispositivo, deve-se entender pela utilização do
cadastro de peritos formado pelos Tribunais como fonte para o juiz nomear o expert. Também
não há falar em qualquer impedimento para que através de negócio processual as partes
indiquem o profissional para atuar como especialista, nos mesmos moldes da escolha

518 Com opinião no mesmo sentido da nossa, há quem defenda a inconstitucionalidade da exigência de
formação acadêmica por ferir a razoabilidade: DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA,
Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p. 286.
519 Antonio Carlos de Araujo Cintra, comentando o art. 421, §2° do CPC/73, onde se admitia a inquirição do
perito em juízo, afirmava o seguinte: E, com efeito, a inquirição do perito e dos assistentes técnicos [era admitida
esta oitiva dos assistentes técnicos] está sujeita ao mesmo regime da inquirição das testemunhas, abendo, depois
do interrogatório feito pelo juiz, primeiro ao autor, depois ao réu, formular perguntas ao perito.” CINTRA,
Antonio Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 210. Na mesma linha: MARTINS, André
Chateaubriand. A prova... Ob. cit. p. 626.
520 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
286.
 201

consensual do perito521.
O procedimento de produção da prova é simplificado, mas o depoimento deve
manter o maior nível de profundidade possível. A previsão desta figura justifica, em verdade,
o seguinte:
Há grande diferença entre fato facilmente verificável e fato superficialmente
verificado – o fato jamais poderá ser superficialmente verificado. O fato poderá
dispensar prova pericial quando puder ser plena e satisfatoriamente constatado de
forma simples. Nesse caso, basta a inquirição do perito e dos assistentes técnicos por
ocasião da audiência de instrução.522
Caso o juiz se convença da insuficiência desta prova, pode ordenar a produção da
prova pericial. Apesar de não ser indicado – face ao maior diferimento no tempo do
procedimento – é possível que o caso concreto demande esta atitude.
Importante notar que há previsão semelhante na lei 9.099/95 (Lei dos Juizados
Especiais), constante em seu art. 35, onde se afirma que quando a prova do fato exigir, o Juiz
poderá inquirir técnicos de sua confiança, permitido às partes a apresentação de parecer
técnico. A produção da prova se dá no curso da audiência, quando poderá o Juiz, de ofício ou
a requerimento das partes, realizar inspeção em pessoas ou coisas, ou determinar que o faça
pessoa de sua confiança, que lhe relatará informalmente o verificado.
Trata-se exatamente de produção de prova técnica simplificada. Perceba-se que o
texto do §2° do art. 461 fala na prova técnica simplificada em substituição à prova pericial, ou
seja, são figuras diferentes, conquanto cumpram a função de esclarecer pontos a respeito de
conhecimentos especializados indisponíveis ao homem-médio.

5.7. Padronização normativa de procedimentos periciais.

A regulação da atividade do perito não se esgota no Código de Processo Civil. Em
verdade, a função da codificação é estabelecer a regulação geral do meio de prova, não
cabendo aprofundar ou detalhar aspectos procedimentais específicos de cada tipo de perícia
técnica ou científica.
Há, caso ou outro, elementos normativos que condicionam o trabalho do perito.
Sobre certos temas, é possível identificar atos normativos que instituem procedimentos de
realização do exame. Tais critérios são encontrados não somente na legislação esparsa como
também em instrumentos normativos infralegais e até em instrumentos institucionais de
origem privada.

521 Seguindo também esta posição: MARTINS, André Chateaubriand. A prova... Ob. cit. p. 626.
522 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... Ob. cit. p. 403. Os autores tecem comentários
sobre o antigo art. 421, §2° do CPC/73.
 202

Tais instrumentos visam padronizar ou apresentar critérios de avaliação não só no

que tange às periciais judiciais, mas também às perícias privadas, atividades inseridas no
âmbito de competência de diversos profissionais, como engenheiros, arquitetos, contadores,
etc. Quando se trata de perícia judicial, todavia, tais normas servem de parâmetro não só à
possibilidade de escolha do profissional, como também ao método por ele desenvolvido ao
longo da atividade.
Os exemplos aqui são infinitos. Tratemos de alguns.
De início, possível mencionar o Decreto-lei n° 3365/41, que regula as
desapropriações por utilidade pública. No processo judicial de desapropriação
necessariamente haverá uma perícia para determinar o valor do bem objeto da desapropriação.
Trata-se de perícia obrigatória. O art. 14 da lei, inclusive, ao afirmar que o juiz designará um
perito “de sua livre escolha”, necessariamente deve estar condicionado aos critérios
anteriormente apresentados para a nomeação do profissional. A escolha, como antes já se
pode mencionar, não é livre. Mormente com a lista de peritos dos tribunais, a seleção deve ser
feita dentre os profissionais ali inscritos.
O art. 23, §1° do decreto trata da atuação do profissional, ao permitir a requisição de
esclarecimentos ou documentos às autoridades públicas que se afigurem necessários à
elaboração do laudo. Até aí, tratamento regular do tema. O que chama atenção é a parte final
do dispositivo, afirmando que o perito deverá indicar, no laudo, “entre outras circunstâncias
atendíveis para a fixação da indenização, as enumeradas no art. 27”. Tais circunstâncias são as
seguintes: estimação dos bens para efeitos fiscais; preço de aquisição e interesse que deles
aufere o proprietário; sua situação, estado de conservação e segurança; valor venal dos da
mesma espécie, nos últimos cinco anos; e valorização ou depreciação de área remanescente,
pertencente ao réu.
Perceba-se, no caso, que todo o processo de avaliação do bem deve levar em conta
tais fatores. O próprio processo de construção do laudo pericial, posto em debate com os
assistentes técnicos, permite que haja discussão a respeito das análises referentes a cada uma
destas circunstâncias referidas no art. 27. Do mesmo modo, quando da apresentação do laudo,
o ideal é que o perito fundamente o valor apresentado como justo pelo bem, justificando-o a
partir da análise individualizada e conjunta de cada um destes elementos.
Trata-se, pois, de um critério legal de condicionamento da atividade do experto.
Em nível associativo, de destacar a Associação Brasileira de Normas Técnicas
(ABNT), entidade privada e sem fins lucrativos, responsável pela normatização de diversas
 203

atividades técnicas em diversos ramos da atividade especializada. A instituição é subdividida

em “Comitês Técnicos”. Tais comitês, conforme identificado no sítio da associação, são
órgãos de coordenação, planejamento e execução das atividades de normatização técnica
relacionadas com o seu âmbito de atuação523. Atualmente, encontram-se em atividade 228
Comitês Técnicos, atuando em diversas áreas do conhecimento,organizados em
macrossetores524, cada um deles divididos em diversas sub-categorias.
Os diversos instrumentos normativos emitidos pela ABNT, caso disponham a
respeito do objeto da perícia, devem ser levados em conta pelo profissional nomeado. Mais
um elemento de especialização destes profissionais (e também dos assistentes técnicos) o
próprio conhecimento desta normatização é importante, vez que a atuação da associação é tão
ampla e especializada que a própria identificação das matérias tratadas exige um
conhecimento específico.
Outra espécie de regulamentação de atividades periciais bastante comum é a
procedida pelas entidades que regulam as profissões. Em algumas áreas do conhecimento
especializado a realização de perícias é atividade corrente do profissional, como em
engenharia e contabilidade.
O Conselho Federal de Contabilidade edita as “Normas Brasileiras de Contabilidade:
perícia contábil”, detalhando diversos métodos de perícias contábeis e a forma de
desenvolvimento dos trabalhos do perito525. Da mesma forma, no que tange à engenharia, o
Conselho Federal de Engenharia e Agronomia, através de diversas resoluções regula a
atividade do profissional perito526. Há ainda de mencionar o Instituto Brasileiro de Avaliações

523 Disponível em <http://www.abnt.org.br/normalizacao/comites-tecnicos> Acesso em 13/02/2016.

524 São os macrossetores: Saúde, Segurança e Meio Ambiente; Generalidades, Infraestrutura e Ciências;
Tecnologias de Engenharia; Eletrônica, Tecnologia da Informação e Telecomunicações; Transporte e
Distribuição de Bens; Agricultura e Tecnologia de Alimentos; Construção Civil; Tecnologias Especiais;
Tecnologia de Materiais.
525 Conselho Federal de Contabilidade. Normas brasileiras de contabilidade: perícia contábil: NBC TP 01 e
NBC PP 01/ Conselho Federal de Contabilidade. -- Brasília: Conselho Federal de Contabilidade, 2012.
Publicação eletrônica.
526Por exemplo:Resolução N° 1.048/2013, que consolida as áreas de atuação, as atribuições e as atividades
profissionais relacionadas nas leis, nos decretos-lei e nos decretos que regulamentam as profissões de nível
superior abrangidas pelo Sistema Confea/Crea, dispondo em seu art. 2°, III que as áreas de atuação dos
profissionais por ela contemplados são caracterizadas pelas realizações de interesse social e humano que
importem na realização de diversos empreendimentos, dentre eles estudos, projetos, análises, avaliações,
vistorias, perícias, pareceres e divulgação técnica.
Resolução Nº 359/1991, que dispõe sobre o exercício profissional, o registro e as atividades do Engenheiro de
Segurança do Trabalho e dá outras providências. O art. 4º elenca amplo rol de atividades dos Engenheiros e
Arquitetos, na especialidade de Engenharia de Segurança do Trabalho, dentre elas vistoriar, avaliar,
realizar perícias, arbitrar, emitir parecer, laudos técnicos e indicar medidas de controle sobre grau de exposição a
agentes agressivos de riscos físicos, químicos e biológicos, tais como poluentes atmosféricos, ruídos, calor,
radiação em geral e pressões anormais, caracterizando as atividades, operações e locais insalubres e perigosos.
 204

e Perícias de Engenharia (IBAPE), responsável pela edição de normas técnicas de perícias de

engenharia 527 , responsável pela edição de atos normativos que regulam as perícias de
engenharia.
A esta altura, detalhar a ampla rede de regulação de tais atividades foge ao escopo
deste trabalho. A menção serve para atentar o seguinte: não é função do Código de Processo a
regulação dos procedimentos específicos do exercício prático de cada profissional
especializado. O Código se ocupa de regular o procedimento geral, garantindo-se a ampla
participação, exatamente como forma de garantir que os profissionais nomeados respeitem a
regulação própria de sua atividade, quando houver, exigindo que justifiquem o seu cabimento
ou não ao processo.
Relembre-se: muitas dessas normas são editadas para regular atividades privadas de
tais profissionais. Todavia, atuando no processo, é possível que os critérios de avaliação e
também os procedimentais se apliquem. Devem, pois, ser observadas ou, justificada e
fundamentadamente, afastadas.

527Por exemplo: as “Normas Técnicas para perícias de Engenharia do IBAPE/SP – 2015”, disponível em
<http://www.ibape-
sp.org.br/util/arquivos/Upload/norma_b_sica_para_per_cias_de_engenharia_do_ibape_minuta_2015....pdf>
Avesso em 13/02/2016.
 205

Cap. 06 – O controle da prova técnica e científica após sua realização – a construção do

valor da prova.

Ao longo de todo este trabalho tentamos deixar clara a forte influência do processo
cooperativo na relação entre os sujeitos que atuam no processo. Não somente partes e juiz,
mas também os auxiliares de justiça estão inseridos neste amálgama de relações processuais
que informam o amplo debate processual inspirado no marco do formalismo valorativo.
Face ao objeto específico, debruçamos as nossas forças na análise do tema específico
das provas técnica e científica, especialmente no que refere ao seu controle. Anteriormente,
adotamos o posicionamento a respeito de quatro momentos de controle da prova:
requerimento, admissão, produção e valoração. Especialmente quanto ao primeiro, tivemos a
oportunidade de tratar de forma geral quando da análise de alguns pontos a respeito da teoria
geral da prova.
Os dois capítulos que encerram este último trataram do controle da admissibilidade e
produção da prova técnica e científica, talvez os temas menos tratados pela doutrina. As
razões para certa negligência decorrerem, imaginamos, da própria conformação do nosso
sistema processual, que foca suas energias na valoração da prova pericial após a sua produção.
De fato, a ideia era cumprir a missão de expandir os horizontes, contribuindo minimamente
com tema que nos parece pouco explorado pela doutrina nacional. Isso não dispensa, contudo,
também uma análise acurada do controle da prova pericial após a sua realização,
especialmente porque mesmo sendo objeto de destacadas obras, “lá assunción del dictamen
em la sentencia puede ser directa y acrítica, de manera que no se motive realmente la
resolución, sino que el juez se limite a trsncribir las razones del perito sin entenderlas
realmente.”528
Os deveres de cooperação e o contraditório influência incidem na prova e sobre a
prova. Ou seja, durante as diligências prévias e concomitantes à sua realização e
posteriormente, sobre o resultado do trabalho do expert. É do controle exercido sobre a prova
técnica e científica que agora nos ocupamos.

6.1. O perito como sujeito ativo no debate sobre a prova.

Todo o nosso estudo foi construído a partir do princípio da cooperação processual e
do novo marco teórico que este informa. De fato, já está claro que as funções desempenhadas

528 FENOLL, Jordi Nieva. La valoración... Ob. cit. p. 285.

 206

por cada um dos sujeitos do processo merecem ser aproximadas e a distância entre eles
encurtada. Por isso, a figura do perito como auxiliar de justiça mereceu amplo destaque,
exatamente pela necessidade de reconhecê-lo também como sujeito do debate processual. Sua
conduta durante o desenvolvimento de sua tarefo foi analisada previamente.
É preciso agora construir os elementos necessários ao controle do resultado de sua
atuação.

6.1.1. Os deveres de cooperação do perito.

No processo desenvolve-se uma ampla gama de relações jurídicas interligadas. Seus
sujeitos são variados, não se restringindo somente às partes. É preciso considerar também o
magistrado e os chamados “auxiliares de justiça”, dentre eles o perito, como sujeitos do
diálogo processual. Ainda que não titularizem interesse principal face ao direito material
objeto do processo, são sujeitos de relações assessórias, conquanto necessárias à construção
da decisão judicial em um ambiente de diálogo e intersubjetividade. Por isso, os deveres
decorrentes da cooperação aplicam-se também a eles. Adota-se aqui o conceito amplo
defendido por Antonio do Passo Cabral:
Partindo da intersubjetividade e do pluralismo, nosso conceito de “sujeitos do
processo” não é restrito apenas aos sujeitos da relação processual (juiz e partes).
Pratica um ato processual qualquer sujeito, ainda que estranho à demanda, que
desempenhe conduta com interferência comunicativa sobre a relação processual,
condicionando-a.529
No mesmo sentido, vale trazer o que afirma Lorena Barreiros:
O diferencial do modelo cooperativo, todavia, reside na previsão de deveres de
cooperação tanto das partes para com o juiz como deste para com as partes, além de
deveres direcionados a outros participantes do processo, a exemplo do advogado, de
testemunhas, de auxiliares da justiça etc. Todos devem colaborar para o atingimento
da justa composição do litígio.530
Ademais, importa ressaltar que os deveres de cooperação atuam de forma
comunicativa, ou seja, não há um isolamento de deveres de forma que as condutas só se
adéquem ou sirvam de exemplo a um deles. Em verdade, diversas normas que impõem
deveres de atuação cooperativa podem ser enquadradas em mais de um destes ou até em todos.
“Com efeito, tudo parece se resumir justamente ao dever de o magistrado cooperar para o
bom andamento do processo, em suma, ao dever de cooperação.”531

529 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades... Ob. cit. p. 127.

530 BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos... Ob. cit. pp. 179-180.
531 MACÊDO, Lucas Buril de.; PEIXOTO, Ravi Medeiros. Ônus... Ob. cit. p. 38. Antes, os autores abordam o
tema por viés diferente: “Uma última observação acerca dos diversos deveres extraídos do princípio da
cooperação pela doutrina é difícil distinção entre eles, tendo em vista que, em certos casos onde se identifique a
incidência da cooperação não é possível o 'encaixe' exato em um dos quatro deveres.”
 207

É preciso somente ir além da afirmação: tudo se resume ao dever de todos os sujeitos

do processo em cooperar para o seu bom andamento, pois “o debate judicial deve ser uma
obrigação autorregulativa, voltando-se também para o juiz e, em geral, para todos os agentes
estatais no processo.”532 Vejamos.
No que refere aos deveres de cooperação, a sua incidência sobre os auxiliares de
justiça é dos temas negligenciados pela doutrina. De fato, a preocupação principal se dá
primeiramente na figura do magistrado e, depois, das partes. Ocorre, todavia, que diversas das
questões de grande importância na sociedade muitas vezes são decididas com base na
participação destes sujeitos. O exemplo mais sensível se dá nas ações de desapropriação de
terras, onde a indispensabilidade da atuação de um perito condiciona a própria decisão final a
respeito da indenização devida ao desapropriado. Ainda, nas ações de paternidade e em tantas
outras que exigem a aplicação de conhecimentos técnicos ou científicos para a verificação de
fatos, no exame de corpo de delito obrigatório em certas situações na seara penal, enfim,
tantas e tantas situações que sofrem influência direta dos auxiliares, mormente dos peritos,
têm sido negligenciadas.
Não há notícia de sistematização ainda a respeito do tema. Contudo, não se pode
fugir da constatação de que alguns desses deveres se impõem também aos auxiliares,
especialmente àquele que nos interessa, o perito.
Partimos de algumas premissas para tal afirmação. A primeira é a de que os
princípios processuais consagrados na Constituição e agora inseridos no capítulo inaugural do
Código de Processo Civil têm incidência sobre todo o processo, não só em relação a alguns
atos, não só em relação a alguns sujeitos, mas ao processo em sua inteireza, aí incluída a
atuação dos auxiliares de justiça. Assim, boa-fé, devido processo legal, eficiência, cooperação,
entre tantos outros princípios, refletem diretamente na atitude destes profissionais. Negar esta
incidência é restringir direitos fundamentais processuais, o que não pode fazer nem o
legislador infraconstitucionalmente, nem se indica fazer o intérprete em sede doutrinária. Bem
afirma Leonardo Cunha:
A cooperação, como se percebe, impõe deveres para todos os intervenientes
processuais, a fim de que se produza, no âmbito do processo civil, uma “eticização”
semelhante à que já se obteve no direito material, com a consagração de cláusulas
gerais como as da boa fé e do abuso de direito.533
O próprio artigo 6° do CPC/15, impõe a todos os sujeitos do processo o dever de
cooperação, não havendo de se excluir de sua incidência os auxiliares de justiça. “Os deveres

532 CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades... Ob. cit. p. 227.

533 CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Atendibilidade... Ob. cit. p. 67.
 208

de cooperação são conteúdo de todas as relações jurídicas processuais que compõem o

processo: autor-réu, autor-juiz, juiz-réu, autor-réu-juiz, juiz-perito, perito-autor, perito-réu
etc.” 534 . Não podia ser diferente. Na medida em que há situações jurídicas processuais
titularizadas por estes sujeitos, deles não se pode afastar a incidência de todas as normas
fundamentais do processo civil consagradas no capítulo inaugural do CPC/15. Não há sentido
em impor deveres de conduta às partes e ao magistrado e afastar destes mesmos deveres os
auxiliares de justiça, sujeitos tão inseridos no diálogo processual quanto aqueles.
A segunda premissa diz respeito à constatação de que, em certa medida, os auxiliares
de justiça podem titularizar interesses e até postular no processo. Especificamente quanto ao
perito, a ele se aplicam diversos dos regramentos aplicáveis ao magistrado como, por exemplo,
no que refere às causas de impedimento e suspeição (art. 148 do CPC/15, que abrange todos
os auxiliares) e ao dever de esclarecer magistrado e partes a respeito do conteúdo do seu
parecer (não há se falar em Embargos Declaratório, mas há possibilidade de fazê-lo mediante
requerimento de esclarecimento, como adiante será explorado).
Doutra forma, admite-se ao perito pedir em juízo, como quando requer a oitiva de
uma testemunha ou quando necessita de autorização judicial para examinar documentos
particulares ou oficiais não disponibilizados, ou mesmo quando é sujeito interessado em
incidente processual onde se discute sua suspeição ao impedimento. Além disso, os
honorários periciais podem ser executados nos próprios autos onde atuou.
Ainda, o perito precisa respeitar o princípio da congruência, figura tipicamente
tratada quando se analisa a atuação do juiz. A este auxiliar, o princípio é ainda mais
importante, pois forte limitador de sua atuação.
Enfim, como sujeitos do processo, ainda que auxiliares, a eles se impõe deveres de
cooperação, da mesma forma com que o respeito de tais deveres pelos demais sujeitos
também aos auxiliares interessa.
Há, ainda, um preceito que serve como fonte direta para esta afirmação. Trata-se do
art. 378 do CPC/15. Ainda sob a égide do CPC/73, Marinoni e Arenhart mencionam um dever
geral de colaboração de todos os sujeitos com o Poder Judiciário para o “descobrimento da

534 “Para tanto, é preciso lembrar o quanto se disse no capítulo introdutório deste Curso: o processo é um feixe
de relações jurídicas, que se estabelece entre os diversos sujeitos processuais, em todas as direções. É por isso
que o art. 6° do CPC determina que todos os sujeitos processuais devem cooperar entre si. Os deveres de
cooperação são conteúdo de todas as relações jurídicas processuais que compõem o processo: autor-réu, autor-
juiz, juiz-réu, autor-réu-juiz, juiz-perito, perito-autor, perito-réu etc. Essa é a premissa metodológica
indispensável para compreender o conteúdo dogmático do princípio da cooperação.” DIDIER JR., Fredie.
Curso... Ob. cit., 2015. p. 127.
 209

verdade” 535 . Os comentários se referem ao antigo art. 339 conquanto a redação seja
exatamente a mesma do novel art. 378. Segundo os autores:
Note-se que essa imposição de colaboração, ainda que genérica e impessoal, deve
ser considerada um dever. (…) Frise-se que esse dever, hoje, atinge qualquer pessoa
que participe do processo – ainda que indireta e eventualmente –, o que torna a
simbiose entre o art. 14 [art. 77 do CPC/15] e o art. 339 [art. 378 do CPC/15]
praticamente perfeita. (…) A regra em questão, portanto, não constitui mera
exortação para as partes e para terceiros, mas verdadeiro comando dirigido a todos
que possam, de alguma forma, colaborar com o Poder Judiciário para a adequada
solução da causa536
Assim, de forma ampla, o conteúdo normativo inscrito no preceito do art. 378 do
CPC/15 inclui, sem qualquer dúvida, também os auxiliares de justiça, os quais devem
colaborar com todas as diligências possíveis para a escorreita prestação da atividade
jurisdicional. A eles se impõe o dever geral de cooperação e especificamente alguns dos
deveres ora comentados.
O dever de esclarecimento é perfeitamente aplicável aos auxiliares de justiça. O
tradutor deve esclarecer sobre termos estrangeiros sem tradução direta, explicitando seus
possíveis sentidos e aquele que acredita ser o aplicável ao caso. É que muitas vezes o tradutor
não possui conhecimentos mais aprofundados sobre o tema objeto de tradução, devendo dar
aos sujeitos interessados a possibilidade de debater a respeito dos possíveis sentidos e daquele
que lhe parece mais adequado ao contexto. Da mesma forma o perito deve traduzir suas
conclusões do parecer à linguagem comum, do homem médio, compreensível pelas partes e
pelo magistrado. Ademais, deve fundamentar o laudo pericial, não se limitando a somente
responder “sim” ou “não” aos quesitos. É preciso que se diga em linguagem comum as razões
que lhe levaram ao convencimento a respeito da matéria de fato. Trata-se do dever de
fundamentação do laudo pericial, abordado de maneira mais aprofundada logo adiante.
Da mesma forma, quanto ao dever de consulta, deve haver comunicação plena entre
peritos e assistentes técnicos durante a construção do laudo pericial. Caso elemento novo seja
descoberto, de suma importância para a regularidade do laudo oficial que os assistentes das
partes (=sujeitos parciais) tomem conhecimento a respeito e debatam as possíveis
consequências junto ao perito, para que não haja surpresa quando da apresentação do laudo
em juízo. No mesmo sentido, o regulador de avarias deve trazer à tona causas não delimitadas,
ou em razão de danos pretéritos ainda que não sejam objeto do seu exame mas que possam

535 Não trabalhamos, neste trabalho, a ideia de verdade no processo, sob pena de fugir ao tema em análise. A
menção à “verdade” neste momento se dá exclusivamente face ao texto do art. 378 do CPC/15. Sobre a ideia de
veracidade incidente quando da atuação do perito, trabalhamos no capítulo dois, onde há análise mais
aprofundada e específica a respeito dos deveres deste auxiliar do processo.
536 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, t. 1. Ob. cit. pp. 476-477.
 210

influenciar no seu resultado. Tudo isso para que se evite a surpresa a partir do resultado de
suas observações.
Por último é possível mencionar também o dever de probidade e boa-fé. Decorre
especificamente do acima comentado art. 378 a impossibilidade de os auxiliares, uma vez
instados, deixarem de colaborar com o magistrado na condução do processo. O artigo 77,
caput, do CPC/15, inclusive, afirma a obrigatoriedade de observância da boa-fé processual
(=conduta leal) a “todos aqueles que de qualquer forma participem do processo”. Não há
como fugir do enquadramento dos auxiliares no espectro normativo destes dispositivos.
Apesar de já termos referenciado a incidência direta da boa-fé objetiva,
imprescindível destacar que a atuação dos auxiliares deve ser leal. O auxiliar de justiça não
pode visar o prejuízo de quaisquer dos sujeitos processuais através de sua atuação, não pode
visar o benefício ilícito ou favorecimentos escusos. Especialmente aos auxiliares que servem
ao aporte de conhecimentos não disponíveis ao homem médio este dever se impõe com maior
intensidade, pois a relação de confiança em sua atuação é ainda maior. Tradutor, intérprete,
perito engenheiro, perito contador e todos aqueles que dispõem de conhecimentos
especializados trazem ao processo informações novas que juiz e partes não têm condição (em
regra) de compreender senão através daqueles. Por isso, a possibilidade de causar danos às
partes é enorme quando do aporte de informações inverídicas, falseadas ou não
fundamentadas. A atuação dos auxiliares, assim como dos demais sujeitos, deve sempre se
pautar pela boa-fé, podendo sobre eles incidir, sem qualquer dúvida, as sanções decorrentes
do seu desrespeito. É possível remeter, inclusive, ao já abordado dever de veracidade do
perito, sem dúvida consolidado pelos ditames da cooperação.
Conquanto deva-se ponderar a função que cada sujeito processual desempenha, os
princípios processuais regem as posições processuais dos auxiliares de justiça da mesma
forma como o fazem quanto às partes e ao magistrado. Tudo que se disse a respeito destes,
aplica-se aqueles.

6.1.2. O aporte dos resultados ao processo.

6.1.2.1. O laudo pericial.
Terminadas as operações, passam os peritos a elaborar o respectivo parecer, isto é, o
laudo, que consiste na fiel exposição das operações e ocorrências da diligência, com
o parecer fundamentado sôbre a matéria que lhes foi submetida a exame. No laudo
está a documentação da perícia; nêle se documentam os fatos ocorridos, as
operações realizadas e as conclusões, devidamente fundamentadas, a que chegaram
 211

os peritos.537
Todo o resultado do trabalho de experto é materializado no laudo pericial. É através
dele que o perito aporta ao processo as suas conclusões. O laudo pericial é o instrumento que
consolida as respostas aos quesitos e serve a esclarecer as questões de fato postas ao seu
conhecimento.
Quanto ao procedimento de apresentação do laudo, este deve ser apresentado no
prazo fixado pelo juiz e respeitando-se a antecedência mínima de vinte dias da audiência de
instrução e julgamento. Apresentado o laudo, as partes terão o prazo comum de quinze dias
para se manifestar e, no mesmo prazo, os assistentes técnicos, para apresentar o respectivo
parecer técnico. Este prazo deve ser contado em dobro caso se trate de litisconsórcio com
procuradores de escritórios distintos em processo físico (art. 229 do CPC/15). Deve-se
garantir também o prazo em dobro caso se trate de litisconsortes com assistentes técnicos
distintos em processo não eletrônico. As razões que fundamentam o art. 229 se aplicam aqui,
sem tirar nem por, justificando a analogia538. Ainda, se as nuances do caso concreto tornarem,
por sua complexidade, imprescindível seja concedida maior dilação, não deve o magistrado
considerar rígido o prazo legal de 15 dias. O princípio da adequação justifica aqui a adaptação
ope iudicis do procedimento.
É preciso, a esta altura, retomar algumas ideias apresentadas quando falamos da
intensa participação que se deve garantir ao assistente técnico. É que o dispositivo ora em
comento (art. 477, §1°, CPC/15) impõe apenas a intimação das partes quando da apresentação
do laudo pelo perito, contando-se daí o prazo a quo para a entrega de sua manifestação e
também dos pareceres dos assistentes técnicos, o que se costuma fazer em peça única.
Entendemos ser possível falar também do dever do perito informar ao assistente técnico sobre
a juntada do laudo. Este raciocínio decorre do dever de o perito informar aos assistentes
técnicos a respeito de suas diligências (art. 466, §2°). Mesmo não se imponha expressamente
esta obrigação, a comunicação entre assistentes técnicos e perito já está aberta, não havendo
dificuldade para que se faça também esta comunicação. Trata-se de interpretação do preceito
normativo de acordo com os ditames da cooperação e de todas as demais premissas aqui
adotadas.

537 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 279.
538 No mesmo sentido: DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso...
– vol. 2. Ob. cit. pp. 283-284. Em sentido contrário, pela não aplicação do prazo em dobro, mas ainda
analisando o art. 191 do CPC/73, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... –
vol. 5, tomo II. Ob. cit. pp. 599-600.
 212

Posteriormente, tem o perito o prazo também de quinze dias para esclarecer os

pontos divergentes levantados pelas partes, pelo juiz, pelos assistentes técnicos ou pelo
Ministério Público. Tal esclarecimento é feito por escrito, em complementação ao laudo já
apresentado.
Caso ainda haja necessidade de outros esclarecimentos, é possível seja ouvido o
perito durante a audiência de instrução e julgamento a pedido da parte que formulará, desde
logo, as questões a serem esclarecidas sob a forma de quesitos. Há aqui, a possibilidade
também de o assistente técnico ser ouvido em audiência. É o que ocorre quando as
divergências apresentadas entre o laudo e o parecer não foram suficientemente superadas após
os esclarecimentos iniciais do perito. A intimação de perito e assistente técnico se dará aqui
por meio eletrônico com ao menos dez dias de antecedência da audiência.
Ao explicitar a exigência de manifestação do perito a respeito dos pontos divergentes
apresentados nos pareceres dos assistentes técnicos (art. 477, §2°, II), o objetivo é
proporcionar uma maior colaboração entre os auxiliares parciais e imparciais, servindo como
elemento de controle do resultado da perícia. O desejo de não ver seu parecer contraditado ou
questionado deve impulsionar o perito a atuar junto com os assistentes técnicos, em um
ambiente cooperativo.
Como se disse, há a possibilidade de os assistentes técnicos serem instados a se
manifestar a respeito dos seus pareceres, devendo comparecer em audiência para
esclarecimentos, assim como o perito. Partes, juiz, Ministério Público e assistentes simples
podem requerer tais esclarecimentos aos assistentes técnicos. Os esclarecimentos exigidos ao
assistente ou ao perito devem ser feitos por escrito, exigindo-se pertinência, sob pena de
indeferimento pelo magistrado. Exige-se intimação com pelo menos 10 dias de antecedência
da audiência para que peritos e assistentes técnicos tenham tempo hábil para formular os
esclarecimentos necessários a dissipar as dúvidas levantadas. “Nada obsta, contudo, que o
perito e os assistentes técnicos prestem voluntariamente esses esclarecimentos, ainda que
intimados sem a antecedência mínima exigida pelo artigo em comento.”539 A obrigatoriedade
de respondê-los só se dá caso respeitado o prazo legal de antecedência.
É possível que tais esclarecimentos sejam apresentados de forma escrita ou oral em
audiência. Não há escolha prévia do legislador a respeito. A presença dos expertos durante a
realização do ato justifica e admite que, mesmo apresentando por escrito os esclarecimentos
adicionais, podem ser questionados oralmente a respeito daqueles pontos. Assim, apesar de o

539 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... Ob. cit. p. 410.
 213

momento do esclarecimento ser a audiência, de forma oral, nada impede que sejam
apresentados por escrito, garantindo-se o contraditório.
Medida de alta sabedoria essa de permitir ao juiz e às partes reclamarem
esclarecimentos dos peritos. O laudo pode não ser imprestável e, no entanto, conter
enganos, senões, esta ou aquela obscuridade ou incerteza, mesmo contradições,
fàcilmente corrigíveis, e não seria o caso de desprezá-lo, criando-se a necessidade de
proceder-se a nova perícia, com evidente aumento de despesas e perda de tempo.540
Uma questão de ordem técnica: o art. 477, §3° trata da apresentação das perguntas
em forma de quesitos. Há debate a respeito de saber se essas perguntas são também quesitos
suplementares ou posteriores. Ainda que não vislumbremos diferença prática na distinção –
pois ambos são redigidos e apresentados através da mesma estrutura, em forma de perguntas –
nos posicionamos por não incluir estas perguntas no conceito dos quesitos541.
É que os quesitos servem à delimitação do próprio objeto da perícia, definindo até
onde deve e pode ir o magistrado no acertamento do fato. Exatamente por isso se afirma que
“Os quesitos não podem ser genéricos; devem ser específicos e versar sobre questões técnicas
ou científicas, que exijam conhecimento graduado.” 542 Da mesma forma, os quesitos
suplementares, vez veiculados pelo próprio juiz ou por ele admitidos, podem, já iniciado o
procedimento, expandir o objeto da análise. É esta a lição que já tivemos a oportunidade de
abordar quando estudamos no capítulo 3 o procedimento de realização da perícia. Estas
perguntas a título de esclarecimento, por outro lado, não têm a função de expandir ou
restringir os limites da perícia, mas apenas de aclarear certos pontos que não restaram
definitivamente acertados pelo perito. “Tais perguntas devem estar relacionadas com o
questionário inicialmente apresentado, devem ter por fim a elucidação de respostas já dadas,
sob pena de serem indeferidas pelo magistrado – em razão de sua impertinência (art. 470, I,
CPC/15).”543
A função aqui é muito mais associada à superação de omissões, contradições e
obscuridades544 (proposital a associação com os embargos de declaração) do que firmar os
limites iniciais do exame ou modificar suas conclusões. Por isso, entendemos por não
verificar a natureza de quesitos dessas perguntas posteriores à apresentação do laudo e dos

540 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 298.
541 Nesse mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... Ob. cit. p. 409.
542 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 80.
543 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
185. Interessante perceber que, apesar de notar esta diferença, os autores se referem às perguntas como “novos
quesitos”.
544 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 299. O autor fala expressamente em
“incertezas, obscuridades, omissões”.
 214

pareceres técnicos. Reafirme-se, trata-se de preocupação teórica, não havendo preocupação

prática com esta diferença.
Pela contagem dos prazos assinalados, o prazo mínimo de vinte dias antes da
audiência para a entrega do laudo deve ser visto com prudência pelo magistrado na medida
em que o ideal é que não seja inferior a quarenta dias. Isso porque, entre a entrega do laudo e
a data de realização da audiência, todas as providências que acabamos de tratar podem ser
necessárias, exigindo-se prazo superior a vinte dias, sob pena do adiamento da audiência de
instrução e julgamento545.

6.1.2.2. “Segunda perícia” e “outra perícia”.

Perdurando êstes vícios – incerteza, obscuridade, omissão – isso apesar dos
esclarecimentos, e tais sejam que dos autos não se possam colher informações que se
desejavam fôssem trazidas pelo exame, ou, apesar dos esclarecimentos solicitados,
inúteis os esforços empregados para sanar aquêles outros vícios – insuficiência,
inépcia, contradição ou obscuridade do laudo – estará então o juiz seguramente
habilitado para ordenr se proceda a nova perícia.546
A “segunda perícia” não é nada mais que uma nova perícia visando complementar a
primeira. Restando insatisfatória por não ter exaurido todo seu objeto, tratando de forma
insuficiente os pontos levantados e, findadas todas as tentativas de esclarecimento, pode
verificar-se a necessidade de uma segunda perícia em complementação à primeira547. Pode
ser requerida pelas partes, pelo Ministério Público ou ordenada de ofício pelo magistrado. A
hipótese está no art. 480 do CPC/15 que trata os termos nova perícia e segunda perícia como
sinônimos.
Atente-se que a segunda perícia não terá por objeto fatos novos, mas sim os mesmos
que foram objeto da primeira, devendo seguir as mesmas regras e buscar as mesmas
finalidades. É uma complementação, visando corrigir omissão ou inexatidão nos resultados.
Por isso, ainda que o objeto da verificação seja o mesmo, o método ou a técnica utilizados
podem ser outros, especialmente se a razão de não haver esclarecido a primeira tiver
repousado exatamente no método ou na técnica originalmente utilizados. Marinoni e Arenhart
são enfáticos:

545 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. pp.
282-283.
546 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 299.
547 “O juiz pode determinar a realização de uma segunda perícia, de ofício, a requerimento das partes ou do
Ministério Público, quando verificar que o resultado da primeira perícia foi (cf. art. 480, CPC): i)insuficiente, por
não ter exaurido o exame técnico ou científico das alegações de fato probantes, omitindo-se quando a algum
ponto; ou ii)inexato, i.e., obscuro/impreciso com relação a algum dado ou elemento; iii) inconclusivo, diante da
inaptidão dos elementos materiais periciados (...)” DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de;
BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p. 290.
 215

Frise-se, contudo, que a impossibilidade de a segunda perícia fugir do objeto e da

finalidade da primeira está longe de significar que não possa ser produzida com base
em outro método científico de análise. Ora, se a segunda perícia se destina a corrigir
a anterior, não há razão para não admitir um novo método de investigação.548
Não se olvide, contudo, que em face da necessidade de complementação da primeira
perícia, característica fundamental da nova perícia, ao longo da atividade é possível que haja
uma expansão no objeto de pesquisa, ainda que implique ir além da primeira. Esta expansão
no objeto não descaracteriza a função de complementar a primeira perícia, podendo inclusive
decorrer da própria necessidade de complementar e corrigir inexatidões desta.
Há de se observar uma condição para a produção da segunda perícia: só se justifica
logo apósesgotadas todas as tentativas de esclarecer pontos divergentes ou dúvidas a respeito
dos resultados da primeira perícia. Com fulcro na economia processual, a segunda perícia só
deve ser ordenada caso já tenham sido feitas todas as tentativas de corrigir os vícios da
primeira 549 . É que a nova perícia implica novos custos financeiros ao processo e maior
extensão no tempo, o que não se coaduna com o princípio da razoável duração do processo,
da eficiência e do acesso à justiça. Mormente porque a perícia é uma prova cara e demorada,
deve se evitar ao máximo a repetição do trabalho.
Havendo necessidade, todavia, de se ordenar uma segunda perícia, o perito pode ser
o mesmo ou deve ser substituído? A resposta desta questão merece ser contextualizada. Como
já se disse, o ambiente dialógico do processo dá ao profissional todas as oportunidades de
esclarecer qualquer ponto a respeito do laudo apresentado. A ampliação do diálogo processual
proporcionada pelo novo paradigma do processo cooperativo permite ao perito amplo espaço
dialógico para o esclarecimento de qualquer ponto omisso, obscuro ou duvidoso no laudo
apresentado. O art. 477 do CPC/15 garante, inclusive, intimação com dez dias de antecedência
da audiência de instrução e julgamento para que se prepare para responder às perguntas
formuladas. É necessário exaurir todas as oportunidades de o próprio perito esclarecer os
termos do laudo duvidosos ou divergentes, antes de se ordenar a nova perícia.
Assim, caso mesmo após todas as tentativas de esclarecimento não se chegar a uma
situação satisfatória, necessitando-se da produção de nova perícia, significa que o trabalho do

548 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários... – vol. 5, tomo II. Ob. cit. p. 607.
É no mesmo sentido a opinião de Pontes de Miranda: “Daí ter a perícia posterior finalidade da correção da
inexatidão ou das inexatidões das conclusões, ou o preenchimento de pontos omissos.” MIRANDA, Pontes de.
Comentários... – tomo IV. Ob. cit. p. 464.
549 No mesmo sentido: “Embora a lei não seja explícita a respeito, parece indubitável que a determinação de
realização de nova perícia só pode ter lugar depois de concluída insatisfatoriamente a primeira, inclusive com os
esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos prestados em audiência.” CINTRA, Antonio Carlos de
Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. pp. 228-229; ALMEIDA. Diogo Assumpção Rezende de. Da prova...
Ob. cit. p. 668.
 216

profissional nomeado não foi a contento. Daí, tendo o trabalho restado insatisfatório, justifica-
se a nomeação de novo profissional, sob pena de o novo laudo pericial apresentar os mesmos
vícios do anterior 550 . Salvo nuance específica relacionada ao caso concreto, é indicada a
substituição do perito para a realização da segunda perícia551.
Corrobora com este entendimento a possibilidade de o juiz reduzir a remuneração
inicialmente arbitrada quando a perícia (= laudo arbitral) for inconclusiva ou deficiente. Sem
dúvida, esta redução só tem lugar quando todas as tentativas de esclarecimento forem
insuficientes.
Um exemplo onde se afigura admissível a nomeação do mesmo perito foi apreciada
no REsp 1.229.905-MS, onde a segunda perícia decorreu de disponibilização tardia da fonte
da prova necessária à perícia, somente após o resultado inconclusivo da primeira. É que se a
primeira perícia restou inconclusiva face às dificuldades oferecidas pelo próprio material
sobre o qual se debruçou o perito, tendo este apontado, inclusive, esta dificuldade (como
restou no caso concreto), não há se falar em uma conduta insatisfatória do profissional.
Neste caso, inclusive, foi abordada questão relente. Entendeu o STJ pela
impossibilidade de o magistrado indeferir a segunda perícia. É que, se havia verificado a
necessidade da primeira perícia, como as questões ali levantadas restaram sem a resposta
satisfatória, com a disponibilidade do material necessário ao novo exame, não é possível ao
magistrado rejeitá-lo. O Tribunal baseou seu entendimento, inclusive, nos princípios do
devido processo legal, da proteção da confiança, da boa-fé, da efetividade e da cooperação552.

550 Nesse mesmo sentido entende SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. pp. 322-323.
551 Didier Jr., na mesma linha, entende pela nomeação de novo perito “afinal, a diligência anterior não satisfez”.
DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p. 291.
Há opiniões divergentes, todavia. Para Antônio Carlos de Araújo Cintra “dado que a lei não dispõe em contrário,
é possível a nomeação do mesmo perito e a indicação dos mesmos assistentes técnicos que atuaram na primeira
perícia, tudo dependendo, assim, do que for julgado adequado pelo juiz e pelas partes.” CINTRA, Antonio
Carlos de Araujo. Comentários... – vol. IV. Ob. cit. p. 231. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz Guilherme;
MITIDIERO, Daniel. Código... Ob. cit. p. 410.
552 EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE EM QUE AO MAGISTRADO NÃO É
POSSÍVEL INDEFERIR PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA. Uma vez deferida a
produção de prova pericial pelo magistrado - exame de DNA sobre os restos mortais daquele apontado como
o suposto pai do autor da ação -, caso o laudo tenha sido inconclusivo, ante a inaptidão dos elementos
materiais periciados, não pode o juiz indeferir o refazimento da perícia requerida por ambas as partes,
quando posteriormente houver sido disponibilizado os requisitos necessários à realização da prova técnica
- materiais biológicos dos descendentes ou colaterais do suposto pai -, em conformidade ao consignado pelo
perito por ocasião da lavratura do primeiro laudo pericial. De fato, o resultado inconclusivo do laudo, ante a
extensa degradação do material biológico em exame, com a ressalva de que o exame poderia ser realizável a
partir de materiais coletados junto a descendentes ou colaterais do falecido, cria expectativa e confiança no
jurisdicionado de que outro exame de DNA será realizado, em razão da segurança jurídica e da devida prestação
jurisdicional. Isso porque o processo civil moderno vem reconhecendo, dentro da cláusula geral do devido
processo legal, diversos outros princípios que o regem, como a boa-fé processual, efetividade, o
contraditório, cooperação e a confiança, normativos que devem alcançar não só as partes, mas também a
 217

Quanto aos assistentes técnicos, como sujeitos parciais de confiança somente das
partes, podem ser nomeados os mesmos ou outros para a nova perícia. A manutenção ou não
é de livre escolha, a depender do contentamento da parte com a atuação empreendida. Se não
houve nomeados para a primeira, pode haver para a segunda, sem qualquer impedimento.

A segunda perícia, importante que o diga, não substitui ou invalida a primeira. De

fato, ambas fazem parte do acervo probatório do processo, merecendo avaliação individual e
em conjunto com as demais provas produzidas. As respostas dos quesitos apresentados pode
até ser divergente entre uma e outra, ainda assim ambas devem ser valoradas pelo magistrado,
não havendo falar em descarte da primeira face à produção da segunda. Também não há falar
em hierarquia entre elas. O juiz, inclusive, pode restar convencido, ao fim, mais pelo conteúdo
produzido na primeira perícia do que na segunda.
Figura diferente é a que se chama “outra perícia”. Esta é mais uma perícia a respeito
de outro fato do processo. A outra perícia tem objeto distinto da primeira, desde que também
recaia sobre fato relevante para a causa. Pode-se dizer, então, que é outra primeira perícia,
pois recai sobre novo objeto, podendo ser nomeado outro perito e outros assistentes técnicos e
requerida também pelas partes, Ministério Público ou ordenada pelo próprio juiz de ofício. A
outra perícia não serve à correção de perícia anterior.

6.1.3. O dever de fundamentação e o dever de congruência no laudo pericial.

Com bem afirma Pontes de Miranda:
Os peritos, nos exames e conclusões, procedem com liberdade. Sem liberdade de
pesquisa e de pensamento não se pode acertar, ou se acerta por acaso; sem a
liberdade de expressão dos enunciados de fato e das induções ou deduções contidas
no laudo, faltariam a esse os pressupostos de transmissibilidade que serve à
formação de convicção do juiz. Por isso mesmo, o laudo tem de ser fundamentado,
para que, obra do espírito livre, seja recebida pelo espírito livre dos outros, um dos

atuação do magistrado que deverá fazer parte do diálogo processual. Desse modo, deve o magistrado se
manter coerente com sua conduta processual até o momento do requerimento, por ambas as partes, de
nova perícia, pois, ao deferir a produção do primeiro exame de DNA, o magistrado acaba por reconhecer
a pertinência da prova técnica, principalmente pela sua aptidão na formação do seu convencimento e na
obtenção da solução mais justa. Ademais, pode-se falar na ocorrência de preclusão para o julgador que
deferiu a realização do exame de DNA, porque conferiu aos demandantes, em razão de sua conduta, um direito à
produção daquela prova em específico, garantido constitucionalmente (art. 5°, LV, da CF) e que não pode
simplesmente ser desconsiderado. Portanto, uma vez deferida a produção da prova genética e sendo viável a
obtenção de seu resultado por diversas formas, mais razoável seria que o magistrado deferisse a sua feitura sobre
alguma outra vertente de reconstrução do DNA, e não simplesmente suprimi-la das partes pelo resultado
inconclusivo da primeira tentativa, até porque "na fase atual da evolução do Direito de Família, não se justifica
desprezar a produção da prova genética pelo DNA, que a ciência tem proclamado idônea e eficaz" (REsp
192.681-PR, Quarta Turma, DJ 24/03/2003). (REsp 1.229.905-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em
5/8/2014).
 218

quais é o juiz, que se quer persuadir.553

O artigo 473, por isso, institui o dever de fundamentação para o expert. Nos seus
termos, o laudo pericial deverá conter a exposição do objeto da perícia, a análise técnica ou
científica realizada pelo perito, a indicação do método utilizado, esclarecendo-o e
demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da
qual se originou e resposta conclusiva a todos os quesitos apresentados pelo juiz, pelas partes
e pelo órgão do Ministério Público. Nada além dos requisitos mínimos para que seja possível
desenvolver-se o contraditório a respeito do laudo pericial.
Esteve bem o legislador na redação do novo dispositivo, reforçando-se os
instrumentos de controle dos resultados da pesquisa procedida nos autos. Não se olvide,
sempre esteve presente necessidade de fundamentação das conclusões a que chegou o perito,
mesmo sob o regime do CPC/73. Acontece que este dever vem reforçado no CPC/15,
exigindo-se inclusive que o perito indique o método utilizado, demonstrando sua aceitação
perante a comunidade científica. Esta indicação necessária a respeito do método científico
permite controle muito mais criterioso da prova. Ainda que o magistrado e as partes não
dominem o conhecimento específico, deve-se esclarecer se a sua utilização é tranquila e
segura ou se sobre ele ainda paira algum tipo de questionamento. A confiabilidade do método
utilizado será fator de influência no convencimento.
Em verdade, é possível retomar os filtros construídos pela jurisprudência norte-
americana no controle de admissibilidade da prova pericial, afirmando a sua recepção pela
novel legislação processual. Levando em conta todos estes fatores, quando se aplica ao perito
o dever de veracidade, o que se espera é a aplicação de um método ideal, de amplo
reconhecimento científico e apto a responder aos quesitos das partes e do juiz. Tais critérios,
conforme abordado anteriormente, foram e ainda são objeto de amplo debate na doutrina
norte-americana. É inegável havermos bebido daquela fonte.
É de se atentar, todavia, que embora positiva a nova previsão, não é livre de críticas.
Mais uma vez, chamamos atenção ao fato de que nosso ordenamento consagra a necessidade

553 Miranda, Pontes de. Comentários... – tomo IV. Ob. cit. p. 454. Afirma também o autor: “A exigência de
fundamentação abrange todos os laudos.” p. 455. Sob outro ponto de vista, aponta Taruffo: “Um procedimento
epistêmico válido requer que a determinação ou a criação de elementos de conhecimento e das informações
necessárias para a formulação de conclusões confiáveis sejam reconhecidos e verificáveis, além de – quando
possível – repetíveis. Um historiador que não revela as fontes de informação que utilizou, ou um cientista que
não explica o procedimento que seguiu para chegar à sua descoberta certamente não produzirão conhecimentos
merecedores de consideração. Princípios análogos valem também para o processo, devendo inspirar a parte
da disciplina das provas concernentes à sua produção em juízo, e por vezes sua própria formação no âmbito do
processo.” TARUFFO, Michele. Uma simples... Ob. cit. p. 180.
 219

de indicação, pelo perito, “do método utilizado, esclarecendo-o e demonstrando ser

predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual e originou”
(art. 473, III, CPC/15) somente quando da apresentação do laudo pericial. Imaginamos que a
previsão desta necessidade de demonstrar a viabilidade e credibilidade do método somente no
momento da juntada do laudo aos autos decorra da preocupação em garantir a concentração
dos atos e reduzir o tempo longo que normalmente é dispendido na elaboração do laudo
pericial. É possível que haja pensado em termos de celeridade. Doutra forma, também da
tendência verificada em ordenamentos da família do civil law – ao qual estamos vinculados –
de preocupar-se com o controle da prova somente após sua produção554.
Tal método, se levado à risca, demonstra-se ineficiente. É que, rejeitada a viabilidade
do método, seja porque não é predominantemente aceito, ou por apresentar alto percentual de
erro, ou por qualquer outra razão que não lhe faça confiável, o laudo pericial será ineficaz.
Não se pode abrir mão, frise-se, do critério de eficiência qualitativa do processo: é de extrema
utilidade que a análise do método se dê em momento prévio à apresentação no laudo. Pois, se
rejeitados os métodos, o resultado da prova não poderá ser apreendido na valoração do juiz.
Esta rejeição do laudo em uma análise procedida somente após finalizado o procedimento
aumenta os custos econômicos e a dilação temporal do processo, na medida em que será
necessária a realização de nova perícia.
No ordenamento estadunidense, lembre-se, este juízo é feito na fase de
admissibilidade da prova. Parece ser uma solução mais racional: o controle do método
utilizado é necessariamente prévio ao controle dos seus resultados. Ora, não se pode conhecer
e valorar os resultados da perícia sem antes verificar a confiabilidade da técnica ou do método
a partir do qual decorreram aqueles resultados.
Justifica-se, conforme defendemos, o controle da capacitação técnica do profissional
e do método por ele utilizado já no decorrer da realização do exame. Controle este a ser
desenvolvido tanto pelas partes quanto pelos seus assistentes e também pelo próprio
magistrado. A incidência do contraditório na avaliação do método utilizado ocorre ao longo
de todo o procedimento de realização da perícia. Tanto o amplo acesso das partes e seus
assistentes técnicos quanto a própria atuação diligente do juiz são imprescindíveis para
impedir que a verificação tardia da idoneidade do método ou técnica utilizados cause grandes

554 Conforme aponta Diogo Assumpção Rezende de Almeida: “Diferentemente do que ocorre no sistema
probatório norte-americano, o controle sobre a prova pericial no direito brasileiro e nos demais países de civil
law é realizado no momento de sua valoração e exteriorizado na motivação da sentença.” ALMEIDA, Diogo
Assumpção Rezende. A prova pericial... Ob. cit..pp. 143-144.
 220

prejuízos ao regular andamento do processo. Assim, caso este elemento possa ser verificado já
antes ou durante a realização da perícia, é eficiente anotá-los. A eventual necessidade de uma
segunda perícia no processo quando era possível perceber a utilização de um método ou
técnica não indicados já no decorrer do procedimento de produção da primeira perícia
somente atrasa e torna mais dispendioso o processo. Ao fim, restaria ferido o princípio da
razoável duração do processo.
Faz parte do conteúdo deste dever de fundamentação do perito a promoção de uma
atuação zelosa. Laudos descuidados, escritos à mão em letras muitas vezes inelegíveis e cheio
de borrões merecem repreensão, pois inaptos a demonstrar as razões do convencimento do
perito de forma clara. O profissional que atua desta forma não se desincumbe de maneira
completa e escorreita de suas atribuições. É necessário que o experto tome consciência da
importante missão que desempenha no processo, devendo cuidar de cada passo, mormente
face à permissão de controle não só do método a ser aplicado, mas do próprio procedimento
de aplicação. A esta altura, o controle da prova técnica ou científica já está chegando ao limiar.
O cuidado do perito em descrever como se desenrolou a aplicação do método científico ou da
técnica, como procedeu aos exames e todo o contexto que poderia alterar os resultados devem
ser anotados cuidadosamente. Esta é uma atuação com zelo que respeita ao dever de
fundamentação do laudo pericial.
Imagine-se a situação de uma perícia necessária à verificação do grau de visibilidade
em determinada estrada com o fito de estabelecer o grau de culpa do causador de um acidente
de trânsito. É imperativo que a perícia ocorra em horário e nas condições meteorológicas
semelhantes às condições do acidente. Nesse caso, o horário, a época do ano, o horário em
que se realizou a atividade, as condições do tempo, são todos elementos que devem ser
descritos e anotados pelo perito. Não basta responder aos quesitos, neste caso. Ainda que não
haja questionamentos específicos a respeito das condições em que se realizou o exame, deve o
expert fundamentar seu laudo com todas estas informações.
Por tudo isso, impõe-se exposição a respeito do método ou técnica utilizado,
demonstrando critérios de confiabilidade como, exemplificadamente, a existência de testes,
provas e contraprovas a seu respeito; análise de percentual de erro em sua aplicação; sua
aceitação perante a comunidade acadêmica através de trabalhos que abordem a temática; a
manutenção dos padrões de qualidade dos seus resultados; ainda, o fato de não ter sido
desenvolvido somente para a aplicação forense, mas ser parte do dia a dia da atuação
profissional do experto.
 221

Pois bem. Avancemos na análise do espectro normativo do art. 473.

Os seus parágrafos 1° e 2° impõem que o perito apresente sua fundamentação em
linguagem simples e com coerência lógica, indicando como alcançou suas conclusões, sendo
vedado ao perito ultrapassar os limites de sua designação, bem como emitir opiniões pessoais
que excedam o exame técnico ou científico do objeto da perícia.
É necessário que a exposição dos elementos constantes do caput seja feita de forma
simples e lógica, indicando o perito os passos que percorreu até chegar as suas conclusões.
Não poderia ser outra a solução. Em vista que a prova pericial visa exatamente esclarecer
questões de fato inacessíveis ao homem médio, de nada adianta apresentar-se um laudo a
respeito de um perfeito exame técnico ou científico se o magistrado e as partes não poderão
compreendê-lo. Impõe o esforço do perito para superar a linguagem específica de sua área de
conhecimento, explicando todos os elementos necessários à compreensão do resultado. Deve
fundamentar-se em linguagem simples, não hermética, acessível àqueles que não possuem
conhecimento especializado semelhante ao do expert.
Conforme atenta Rodrigo Rivera Morales, a utilização de linguagem acessível ao
homem médio permite um controle de qualidade da prova técnica e científica. “El rol del
dictamen del experto es entregarnos la interpretación de una información que exige un
conocimiento especializado. En este sentido, el objetivo es explicar su significado en términos
comunes y exactos dirigidos a generar convicción del tribunal sobre aquélla.”555
Também, na doutrina nacional:
Mesmo respaldado em noções científicas o perito judicial deve apresentar os
fundamentos de sua adoção, procurando da melhor maneira possível tornar
cognoscível os elementos integrantes da tese científica, possibilitando ao juiz e às
partes a compreensão da questão tratada e a correta aplicação ao caso específico. 556
Por outro lado, como já se referenciou, o perito é limitado pelo dever de congruência
(arts. 141 e 492 do CPC/15), figura tipicamente tratada quando se analisa a atuação do juiz,
mas extensiva ao expert. É que ao perito é dada a tarefa de servir como acertador dos fatos
postos à sua verificação.
Da mesma forma, como o princípio da congruência condiciona até onde pode e até
onde deve ir o juiz no momento de decidir, para o auxiliar o princípio é tanto quanto
importante, pois forte limitador de sua atuação. Ao perito, além de se resumir a responder os
quesitos, somente podendo tratar sobre questões de fato, é defeso afirmar ou discutir qualquer
aspecto jurídico do caso em seu laudo. Os quesitos delimitam a atuação do perito da mesma

555 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 196.

556 FERREIRA, William Santos. Princípios... Ob. cit. p. 86.
 222

forma como petição inicial e defesa do réu limitam a atuação do magistrado, que não pode ir
além ou ficar aquém deles.
Para Jordi Nieva Fenoll, é elemento do próprio dever de lealdade imposto ao perito
que o laudo seja claro, preciso e congruente. Afirma o autor a necessidade de o perito
exprimir suas ideias com clareza e precisão, respondendo a todas as questões apresentadas,
mas limitando-se somente a elas. Não pode o perito tratar de pontos que não são objeto do
laudo. “Eso es lo que otorgará la congruencia del dictamen.”557
É o que afirma Pontes de Miranda ao tratar da redação do laudo, em evidente
limitação aos quesitos:
O laudo do perito deve ser redigido em termos de observação (enunciados de fato),
seguidos da razão empírica ou experimental que tem para cada proposição que
escrever, e de respostas, adaptando o resultado do que observou, experimentou,
induziu e deduziu ao que lhe perguntam as partes e o juiz.558
Até esta altura, pode-se dizer que o nosso sistema consagrou a necessidade de o
laudo pericial preencher aquilo que Moacyr Amaral Santos chamou de requisitos intrínsecos.
Para o autor, em obra clássica, o laudo pericial deveria ser completo, claro, circunscrito ao
objeto da perícia e fundamentado559. Em linhas gerais, o entendimento do autor, adiante.
O laudo completo é aquele que possui relatório e conclusão. No relatório descreve-se
o procedimento, os atos praticados na diligência e o objeto sobre o qual se debruçou o experto
e tudo quanto mais interessar aos seus interlocutores, nada devendo ser omitido. Na
conclusão, são expostos os resultados da aplicação da técnica ou do método realizados, dando
o perito seu parecer e respondendo aos quesitos formulados.
O laudo claro é aquele que pode ser compreendido sem dificuldade pelo leigo, ou
seja, pelo homem médio que não dispõe dos conhecimentos especializados do expert. O
papel do perito é o de aclarar uma situação de fato, não proferir um trabalho acadêmico. O
laudo obscuro é imprestável a esta função.
Circunscrever-se ao objeto da perícia significa aquilo que referimos como dever de
congruência. É que o perito não deve dilatar nem restringir o objeto do exame. O perito deve
tratar de todas aquelas e somente daquelas alegações de fato que exijam a sua atuação.
Inclusive, caso não estejam claros os quesitos, o canal de comunicação entre o perito e seus
interlocutores deve permanecer aberto. Ainda que Moacyr Amaral Santos não haja
mencionado, podemos inserir a possibilidade no dever de esclarecimento decorrente do
processo cooperativo.

557 FENOLL, Jordi Nieva. La valoración... Ob. cit. p. 292.

558 MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo IV. Ob. cit. p. 455.
559 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. pp. 285-290.
 223

Por último, refere-se o autor à necessidade de o laudo ser fundamentado. Para ele, a
necessidade de fundamentação é intrínseca à natureza deste ato processual. Para que as
conclusões do perito sejam idôneas, é preciso que este demonstre as razões do seu
acertamento sobre os fatos. São exatamente as razões consignadas que atribuem autoridade às
conclusões. Deve-se fundamentar como forma de permitir aos demais interlocutores no
processo que ponham em debate o resultado das investigações. A necessidade de
fundamentação do laudo é indispensável ao aprofundamento do contraditório sobre este ato.
Ao que tudo indica, apesar de há muito consagradas na doutrina tais lições, entendeu
o legislador como imprescindível explicitá-las ainda mais.
Tantos outros doutrinadores constroem critérios a respeito dos elementos necessários
à fundamentação dos resultados da perícia. A preocupação, em geral, se dá exatamente em
permitir haja contraditório sobre a prova pericial, reforçando os instrumentos de controle.
Erich Döhring afirma ser indispensável ao perito deixar expresso sobre quais bases
fáticas se funda o seu laudo, permitindo que os seus interlocutores examinem se todo o
material disponível foi objeto do exame. Também, afirma que o perito tem que por em
evidência o método aplicado nas investigações e como se chegou aos resultados a partir dele,
demonstrando a trajetória percorrida desde as bases iniciais do exame até as suas conclusões,
o grau de certeza (ou percentual de erro) do método aplicado e buscando sempre atingir o
grau mais exato de verificação. Quanto ao próprio especialista, é necessário que suas
qualificações profissionais sejam dadas a exame, para que se verifique, sendo o caso, a que
linha de pensamento ou “Escola” se filia e seu grau de prestígio profissional no meio. Afirma,
ao fim, que as informações do experto somente são dignas de confiança se: baseadas em
dados fáticos corretos; os princípios técnicos utilizados sejam reconhecidos; a atuação do
examinador haja sido correta tanto quando os elementos controláveis dos testes quanto aos
incontroláveis560.
Rodrigo Rivera Morales561 defende a necessidade de motivação dos laudos periciais
como garantia para os litigantes, como forma de se entender o porquê das conclusões as quais
chegou o experto. “Se no hay motivación la pericia carece de valor, pues no forma una pieza
de convicción.” É indispensável a demonstração das técnicas utilizadas, dos procedimentos e
resultados obtidos. A estruturação dos laudos periciais da seguinte forma: a) descrição
completa dos fatos e/ou objetos que foram examinados; b) caso se verifique, o limite das
amostras utilizadas e como se deu a sua colheita; c) a descrição de todos os métodos, técnicas,

560 DÖHRING, Erich. La Prueba. Buenos Aires: Valleta Ediciones, 2003. pp. 208-213.
561 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. pp. 195-196.
 224

procedimentos e experimentos utilizados, explicando-se inclusive as razões de sua

confiabilidade; d) as conclusões alcançadas e a força argumentativa das mesmas.
O parágrafo 3°, por fim, autoriza que o perito e os assistentes técnicos valham-se de
todos os meios necessários ao desempenho de suas funções, ouvindo testemunhas, obtendo
informações, solicitando documentos que estejam em poder da parte, de terceiros ou em
repartições públicas, bem como instruir o laudo com planilhas, mapas, plantas, desenhos,
fotografias ou outros elementos necessários ao esclarecimento do objeto da perícia. Sobre este
último ponto, já fora tratado em momento anterior. É preciso reforçar, todavia, a possibilidade
de utilização pelo perito e pelos assistentes técnicos de qualquer espécie de mídia na instrução
do laudo. O rol apresentado é necessariamente aberto.

6.2. O dever de fundamentação das decisões judiciais.

Objeto intimamente relacionado ao tema central deste trabalho e elemento capaz de
proporcionar legitimação à atividade jurisdicional562 no controle da produção da prova técnica
e científica é o dever de fundamentação das decisões judiciais. “O Estado Democrático de
Direito exige que o juiz motive racionalmente as suas decisões, combatendo toda e qualquer
decisão baseada no intime conviction do magistrado”563.
A sentença proferida no exercício da função jurisdicional é um texto jurídico. Da
interpretação desse texto resultam, ao menos, duas normas, uma individual, outra geral. A
norma jurídica individualizada é aquela que regula o caso concreto submetido ao órgão
julgador, situa-se no dispositivo da sentença. Já a norma jurídica geral do caso concreto é uma
norma produzida pela jurisdição através de um processo indutivo – o juiz examina um caso e
generaliza a sua solução. A partir de um problema concreto surge uma solução aplicável a
uma generalidade de casos futuros semelhantes. Trata-se, assim, do precedente.
O precedente é a decisão judicial cujo núcleo essencial pode servir de diretriz para
julgamento futuro de caso análogo. “(...) todo precedente é composto de duas partes distintas:

562 “Mais importante, todavia, é a circunstância de a obrigação de fundamentar as decisões judiciais constituir
um verdadeiro factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício
desse poder e a base sobre a qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto (iuris dicere). E, nessa
medida, é garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das
suas decisões” Tribunal Constitucional Português. Acórdão 680/1998. Relatora Maria dos Prazeres Pizarro
Beleza. 2° Secção. Disponível em <http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980680.html> Acesso:
25/07/2015.
563 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011. p. 319. No mesmo sentido: MARINONI, Luiz
Guilherme. Teoria Geral... Ob. cit. pp. 413-417; LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever... Ob. cit. pp. 121-124.
Noticia ainda Taruffo: “A concepção irracionalista do intime conviction é evidentemente incompatível com uma
concepção epistêmica do processo: acaba por configurar e legitimar decisões puramente subjetivas, e, por
conseguinte, substancialmente arbitrárias, do juiz de fato.” TARUFFO, Michele. Uma simples... Ob. cit. p. 189.
 225

a) as circunstâncias de fato que embasam a controvérsia; e b) a tese ou o próprio princípio

jurídico assentado na motivação (ratio decidendi) do provimento decisório”564. Não obstante a
referência seja à eficácia persuasiva do precedente, esse caráter é da sua razão de decidir ou
ratio decidendi ou, como preferem os americanos, a holding. É a tese jurídica consignada na
decisão, que deve ser posta na fundamentação, pois com base nela é que se chegará a uma
conclusão do caso em análise. A ratio decidendi se identifica “não com a decisão do caso
concreto, mas com a razão jurídica da decisão”565, conforma uma tese jurídica geral, capaz de
desprender-se do incidente para ser aplicada a outras situações concretas semelhantes.
Essa norma jurídica geral que serve como padrão decisório para casos futuros
semelhantes é a ratio decidendi, não obstante, costumeiramente a menção seja ao precedente
judicial566. Com o respeito aos precedentes ou – como originalmente denomina-se na tradição
da common law – ao stare decisis, a resposta do Judiciário às questões postas em juízo torna-
se mais previsível, o que possibilita o aumento da confiança depositada no Judiciário,
preservando a sua legitimidade.567
Em vista do exposto, considerando que da manifestação do órgão jurisdicional acerca
de uma matéria pode se extrair norma individual e norma geral, adquire grande importância o
processo de formação do entendimento do julgador. Esse processo, como já exaustivamente
apontado, há de ser fruto de um diálogo cooperativo entre todos os sujeitos da relação
processual, em vista daí ser obtida a justa decisão para o caso concreto. É esse processo
comunicativo que legitima a atuação do juiz como representante estatal na solução do conflito
e na consequente formação de uma norma geral aplicável a outros casos semelhantes.
É que, apesar do fortalecimento do debate processual hoje experimentado, o ato de
decidir não deixa de ser uma função exclusiva do juiz. Neste momento de assimetria no
processo é necessário um elemento de verificação do compartilhamento da atividade
cognitiva, materializado pela fundamentação da decisão. É a lição de Didier Jr.:

564 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: RT, 2004. p. 12.
565 CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo civil... Ob. cit. p. 359.
566 Quando um precedente é reiteradamente aplicado em um juízo, há a formação da jurisprudência. Tornando-
se dominante aquele entendimento, podem os tribunais editar súmulas, enunciando textualmente a norma geral
construída jurisprudencialmente (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martins; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso... Ob. cit. pp. 914-917.). O entendimento jurisprudencial é a norma. A súmula é o texto
dessa norma, é o seu enunciado. Na verdade, o tribunal possui uma súmula com diversos enunciados. Cada um
daqueles enunciados é um enunciado da súmula. A súmula representa o conjunto de enunciados. Ainda, a
técnica da criação de enunciados sumulados é um dos desdobramentos dos processo de abstrativização das
decisões judiciais. Ganha destaque na abstrativização do controle difuso de constitucionalidade pelo STF, ao
lado de outra técnica nesse trabalho já mencionada, a da repercussão geral.
567 MACEDO, Lucas Buril de; PEREIRA, Mateus Costa; PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Precedentes,
cooperação e fundamentação: construção, imbricação e releitura. O projeto do novo código de processo civil.
ADONIAS, Antônio; DIDIER JR., Fredie (org.). Salvador: Jus Podivm, 2012. p. 530.
 226

Pode-se dizer que a decisão judicial é fruto da atividade processual em cooperação, é

resultado das discussões travadas ao longo de todo o arco do procedimento; a
atividade cognitiva é compartilhada, mas a decisão é manifestação do poder, que é
exclusivo do órgão jurisdicional, e não pode ser minimizado. Neste momento,
revela-se a necessária assimetria entre as posições das partes e do órgão jurisdicional:
a decisão jurisdicional é essencialmente um ato de poder.568
Nesse processo de produção normativa, a fundamentação da decisão judicial é
elemento chave. A própria Constituição exige sejam motivadas todas as decisões judiciais,
sob pena de nulidade (art. 93, IX)569. Mais que isso, o dever de o magistrado expressar as
razões de fato e de direito que o levaram ao convencimento decorre do Estado Democrático
de Direito consagrado no art. 1° da Carta 570 , podendo-se afirmar direito fundamental do
cidadão 571 . Assim, é possível entender que há um direito fundamental à motivação das
decisões judiciais. 572
O dever de fundamentação das decisões judiciais não é um princípio, mas uma

568 DIDIER JR., Fredie. Os três modelos... Ob. cit. pp. 212-213.
569 “A fundamentação das decisões judiciais tem tanta relevância no sistema que foi elevada à norma
constitucional (art. 93, IX, da CF), que, ciente da gravidade do não cumprimento da regra constitucional,
imputou, num inédito comando constitucional, a pecha de nula à decisão que não contiver a fundamentação. Esta
é, repita-se, a única oportunidade na Constituição Federal em que é empregada a terminologia 'sob pena de
nulidade'.” FERREIRA, William Santos. Princípios... Ob. cit. p. 289.
570 “Fundamentar significa o magistrado das as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a
questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito
concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua
decisão. Não se 'consideram substancialmente' fundamentadas as decisões que afirmam que, 'segundo os
documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgou procedente o pedido'.
Essa decisão é nula porque lhe falta fundamentação.” NERY JUNIOR, Nelson. Princípios... Ob. cit. p. 301. No
mesmo sentido: “A fundamentação é, em síntese, a justificativa pela qual se decidiu desta ou daquela maneira. É
pois, condição de possibilidade de um elemento fundamental do Estado Democrático de Direito: a legitimidade
da decisão. É onde se encontram os dois princípios centrais que conformam uma decisão: a integridade e a
coerência, que se materializam a partir da tradição filtrada pela reconstrução linguística da cadeia normativa que
envolve a querela sub judice.” MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz. Comentário ao art. 93. In:
CANOTILHO, J. J. Gomes; _____; SARLET, Ingo W.; _____. (coords.). Comentários à Constituição do Brasil.
São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 1325.
571 “A fundamentação das decisões – o que, repita-se, inclui a motivação – mais do que exigência própria do
Estado Democrático de Direito, é um direito fundamental do cidadão. Fundamentação significa não apenas
explicitar o fundamento legal/constitucional da decisão. Todas as decisões devem estar justificadas e tal
justificação deve ser feita a partir da invocação de razões e oferecimento de argumentos de caráter jurídico. O
limite mais importante das decisões judiciais reside precisamente na necessidade de motivação/justificação do
que foi dito. Trata-se de verdadeira 'blindagem' contra julgamentos arbitrários.” MENDES, Gilmar Ferreira;
STRECK, Lenio Luiz. Comentário ao art. 93. Ob. cit. p. 1324. No mesmo sentido: “Hoje, qualquer ato
processual, estatal ou não, deve ser racionalmente motivado. E, para os atos do Estado (não só do juiz), isso se
torna ainda mais relevante porque a motivação das decisões vinculativas funda as conclusões tomadas não só no
imperium que as caracteriza, mas sobretudo na racionalidade e coerência argumentativa da cognitio. O controle
das decisões reclama que os atos do processo possam passar por testes argumentativos a partir da racionalidade,
não só da conclusão ao final externada, mas também dos motivos que a fundamentam.” CABRAL, Antonio do
Passo. Nulidades... Ob. cit. p. 142.
572 “No tenemos dudas que la motivación de las decisiones judiciales es un Derecho fundamental amparado en
las constituciones que proscribe la arbitrariedad en las resoluciones judiciales y cumple el rol sustancial de
legitimar la función jurisdiccional en la medida que vincula al juez a la supremacía constitucional, además se
hace efectivo el control de la actividad jurisdiccional no solamente por parte del litigante, sino también por la
sociedad.” MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 347.
 227

regra 573 que impõe a demonstração das razões de decidir no caso concreto, servindo de
garantia contra o arbítrio574. O juiz, na fundamentação, faz um discurso com duas dimensões:
a dimensão interna ao processo, vinculando as partes, e a dimensão externa, formando
precedente sobre a matéria. Daí este dever servir ao complemento da função do contraditório
no processo, como anota Marinoni:
Mas o contraditório, como mecanismo que garante a possibilidade de participação
das partes, ainda que mediante alegações, provas etc., não é suficiente para garantir a
legitimidade do processo jurisdicional. Para tanto, além da imprescindibilidade da
publicidade dos atos do juiz, tem vital importância a fundamentação das suas
decisões (...)575
Tomam destaque, nesse ínterim, duas razões apontadas por Michele Taruffo e que
fundamentam as normas impositivas do dever de motivação. A primeira dessas razões põe em
evidência a obrigação de motivação perante as partes, evidenciada em tripla visão: a
persuasão das partes (em especial a perdedora) quanto à justiça da decisão; maior facilidade
para valoração da pertinência de impugnação, sendo possível identificar de modo mais preciso
os vícios da sentença; a necessidade de que o conteúdo da decisão possa individualizar-se e se
definir de modo adequado. A segunda razão diz respeito à facilitação do julgamento de
eventual impugnação pelo órgão competente, pois, assim como para as partes, é a
fundamentação da decisão que permite ao juízo ad quem observar as motivações de
manutenção ou reforma da decisão576. Denota-se, assim, que a motivação da decisão judicial
reverbera para além do grau de jurisdição donde se prolata.
Por outro lado, afirma Canotilho em destacada síntese:
A exigência de fundamentação das decisões judiciais (CRP, art. 205.°/1) ou “da
motivação das sentenças” radica em três razões fundamentais: (1) controlo da
administração da justiça; (2) exclusão do caráter voluntarístico e subjectivo do
exercício da actividade jurisdicional e abertura do conhecimento da racionalidade e
coerência argumentativa dos juízes; (3) melhor estruturação dos eventuais recursos,
permitindo às partes em juízo um recorte mais preciso e rigoroso dos vícios das

573 Explica com acuidade Rodrigo Ramina de Lucca que “Além de garantia, o dever de motivar as decisões
judiciais é uma regra jurídica constitucional e processual, contida no devido processo legal e dele garantidora,
que impõe a todo aquele que exerce o poder jurisdicional o dever de expor as razões de suas decisões,
justificando-as formal e materialmente.” O autor desenvolve, em um diálogo com a obra de Humberto Ávila, as
razões do seu entendimento. LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever... Ob. cit. pp. 80-88.Em sentido contrário,
entendendo como princípio: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011. p. 327.
574 “Essa exigência processual-constitucional de publicidade, racionalidade e fundamentação das decisões
judiciais, como direito garantia fundamental de todo cidadão brasileiro, inegavelmente contribui para impedir
que o Poder Judiciário possa proferir uma decisão única e exclusivamente baseada em critérios pessoais de
justiça dos juízes, eis que objetiva despersonificação da decisão judicial, justamente para permitir a
controlabilidade jurídica e crítica da decisão pelas partes e pelos demais cidadão interessados.” MORAIS, Dalton
Santos. Democracia e Direitos Fundamentais: Proposta para uma Jurisdição Constitucional Democrática. In.:
FELLET, André; NOVELINO, Marcelo (orgs.). Constitucionalismo e Democracia. Salvador: JusPodivm, 2013.
p. 184. No mesmo sentido: SANTOS, Tomás-Javier Aliste. La motivación... Ob. cit. pp. 138-139.
575 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral... Ob. cit. p. 415.
576 TARUFFO, Michele. La motivación de La sentencia civil. Madri: Editorial Trotta, 2011. pp. 333-343.
 228

decisões judiciais recorridas”577

Tais percepções são indispensáveis para compreender a importância exercida pela
motivação da decisão judicial em um processo cooperativo. Identifica-se uma função
endoprocessual, na medida em que a fundamentação permite às partes conhecerem as
circunstâncias e razões de decidir do magistrado.
Contraditório e dever de motivação da decisão relacionam-se intimamente. É na
fundamentação onde juiz dará resposta às alegações levantadas ao longo do debate. Se há
questões controversas e o juiz não motiva para decidir, está garantindo apenas um
contraditório formal, ignorando o que as partes tentaram provar e, consequentemente, não
respeitando o contraditório material. A motivação é uma resposta necessária, é um corolário
578
do contraditório . Impõe-se ao magistrado não apenas tomar conhecimento, mas
efetivamente considerar detidamente as razões e argumentos dos postulantes579 . Conforme
aponta Lanes:
Com efeito, interessará aqui o enfrentamento dos fundamentos das partes como
critério de suficiência da motivação, isso porque, pela adoção do modelo de
processo cooperativo, se vê como essencial o diálogo capaz de efetivamente
influenciar a decisão, o que, evidentemente, tem reflexo direto na respectiva
motivação.580
É essa motivação que permite aos sujeitos do processo exercerem a faculdade de
recorrer das decisões a si prejudiciais, não podendo haver limitação em virtude de ausência de
fundamentação da decisão. A motivação da sentença permite verificar a utilidade do recurso,
viabilizando a compreensão das razões que levaram àquela decisão e, assim, a elaboração
consciente das razões recursais581. A falta de fundamentação constitui óbice à impugnação da
decisão.

577 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional... Ob. cit.p. 667. No mesmo sentido: “Em
síntese, o dever de motivação judicial das decisões: a) é uma garantia contra o arbítrio; b) serve como garantia
contra a influência de pontos de vista pessoais (subjetivismo); c) possibilita às partes conhecerem os
fundamentos da decisão e, como isto, é um meio de impugnação e um modo de controle do raciocínio do
magistrado; d) contribui para o maior grau de previsibilidade e segurança das normas jurídicas.” CAMBI,
Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011. p. 326.
578 As medidas liminares inudita alter pars não violam o contraditório. O contraditório, nessas decisões, é
transferido para um momento posterior. O réu pode ser ouvido e a decisão modificada. A provisoriedade de tais
medidas e o fato de se basearem em situações de urgência justificam a mitigação do contraditório. CUNHA,
Leonardo Carneiro da. O princípio do contraditório e a cooperação no processo. Direito Constitucional: Os
Desafios Contemporâneos - Uma Homenagem ao Professor Ivo Dantas. ROSA, André Vicente Pires;
MONTEIRO, Roberta Côrrea de Araújo. (Coords.). Curitiba: Juruá, 2012. pp. 430-432.
579 JUNIOR, Humberto Theodoro; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio
Quinaud. Novo CPC... Ob. cit. p. 93.
580 LANES, Júlio Cesar Goulart. Fato e direito no processo civil cooperativo. São Paulo: RT, 2014. p. 198.
Continua o autor em outro momento: “Desse modo, todos os elementos fático-jurídicos da causa dependem de
debate prévio, entre todos os partícipes da relação processual, partes e julgador, objetivando-se, desse modo, a
construção da justa solução do caso concreto, estratificável e aferível, por óbvio, na motivação da decisão.” (p.
199).
581 NOJIRI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: RT, 1998. pp. 29-32
 229

O processo é um espaço de livre manifestação. Inclusive, atente-se, quando o

magistrado não presta a jurisdição de modo a cumprir seu dever de esclarecimento582, pode-se
utilizar dos Embargos de Declaração para suprir omissão, contradição ou obscuridade na
decisão judicial583.
Doutro modo, identifica-se também uma função extraprocessual, na medida em que
reverbera para além do processo o entendimento judicial consignado na decisão, dando
publicidade a todos das razões que levaram à decisão. Além disso, a publicidade da
fundamentação autoriza um controle político e democrático da jurisdição584.
São essas razões que permitem, num processo hermenêutico, retirar a norma geral
conformadora do precedente. É a própria fundamentação das decisões que gera o precedente.
Em suma, “O dever de motivação exerce, pois, uma função endoprocessual,
consistente em facilitar a impugnação por intermédio dos recursos. (…) também possui uma
função extraprocessual, qual seja, servir de controle democrático do exercício do poder.”585
O debate processual como instrumento da legitimidade democrática de atuação do
Estado na prestação da jurisdição encontra no dever de fundamentação seu instrumento,
servindo à demonstração de que o diálogo processual foi efetivo e o magistrado, de fato, levou
em consideração os debates ocorridos ao longo do iter processual586.
A fundamentação, ao fim e ao cabo, “constituye uns exposición del razonamiento
justificativo de las bases en las quales se fundamenta la decisión judicial.” 587 O dever de
fundamentação das decisões judiciais exerce papel de destaque no processo informado pelo
princípio da cooperação. Uma análise mais aprofundada dessa relação possibilita demonstrar
como esse modo de prestação da atividade jurisdicional proporciona legitimação democrática
ao Estado-Juiz, ao mesmo tempo em que encontra uma solução justa, baseada no contraditório,
no devido processo legal e na boa-fé, apta a extrair do caso concreto norma individual e

582 Tal dever é recíproco, devendo o juiz promover uma exposição precisa da matéria de fato. CUNHA,
Leonardo. A Atendibilidade...ob. cit., pp. 68-69.
583 Sobre a função endoprocessual da motivação, apresentando um pano de fundo histórico: SANTOS, Tomás-
Javier Aliste. La motivación... Ob. cit. pp. 157-158.
584 Sobre a função extraprocessual da motivação, apresentando um pano de fundo histórico: Idem. Ib idem. pp.
158-159.
585 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011. p. 338.
586 Interessante o que anota Lorena Barreiros: “Sobre o déficit de legitimidade democrática dos juízes, assunto
que rende incessantes debates doutrinários, tal questionamento assume posição de relevo, sobretudo quando em
exame o controle judicial de constitucionalidade dos atos legislativos e executivos. Sem pretender adentrar essa
extensa discussão, por certo que a exigência de fundamentação da decisão judicial é fator que contribui para
minorar os efeitos do caráter contramajoritário da investidura dos juízes, uma vez que, ao motivar suas decisões
judiciais, o magistrado externa as razões que formam o seu convencimento, sujeitando-as ao controle endo e
extrapocessual, no primeiro caso pela via dos recursos e, no segundo, pela crítica da opinião pública.”
BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Fundamentos... Ob. cit. p. 144.
587 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit.. p. 352.
 230

norma geral. Trata-se, de fato, de um dever fundamental do magistrado588. A motivação da

decisão judicial é necessária à sua própria legitimação dentro da ordem jurídica. “Pode-se ser
mais direto: sem motivação não há qualquer possibilidade de processo justo.”589
O fato de o magistrado se deparar, no juízo a respeito da prova técnica e científica,
com o aporte de um fato através do filtro aplicado por um conhecimento especializado reforça
a importância de sua atuação no juízo de valoração desta prova, impondo-lhe tanto o dever de
fundamentação adequada quanto o direito de se esclarecer face às partes, assistentes técnicos
e peritos sobre qualquer ponto que exija este conhecimento naturalmente a ele indisponível.
Se uma das pedras basilares do sistema de persuasão racional por nós adotado é o dever de
fundamentação590, imprescindível verificar os seus contornos no que tange à valoração desta
prova.

6.3. A valoração da prova técnica e científica.

“Justamente, el núcleo de la sentencia es la valoración de las pruebas, por lo que
tiene que cumplir un conjunto de requisitos que interdictan la arbitrariedad” 591 . É esta a
introdução que dá Rodrigo Rivera Morales ao tema reverente à valoração das provas.
Valemo-nos dela para denotar a grande importância deste processo.
Como pudemos referenciar no capítulo 2, a valoração da prova é um dos elementos
que compõe o direito fundamental à prova constitucionalmente consagrado. “E é justamente
na exteriorização dos motivos que formam o convencimento do juiz que se encontra a
garantia das partes em ver o aludido direito à prova efetivamente concretizado.”592
O problema inicialmente sempre levantado quando do debate a respeito da valoração
da prova técnica e científica diz respeito a potencial interferência do perito na prestação da
atividade jurisdicional593, em face da tensão que existe entre o processo e a ciência. É preciso

588 “Assim, quando o texto constitucional determina no inciso IX do art. 93 que 'todas as decisões devem ser
fundamentadas', é o mesmo que dizer que o julgador deverá explicitar as razões pelas quais prolatou determinada
decisão. Trata-se de um autêntico direito a uma accountability (Streck, op. cit.), contraposto ao respectivo dever
de (has a duty) de (sic) prestação de contas. Ou seja, essa determinação constitucional se transforma em um
autêntico dever fundamental.” MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz. Comentário ao art. 93. Ob. cit.
p. 1324.
589 LANES, Júlio Cesar Goulart. Fato e direito... Ob. cit. p. 199.
590 LIRA, Gerson. Direito à valoração das provas. OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de (org.). Prova Cível.
Rio de Janeiro: Forense, 2005.p. 43.
591 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 241.
592 LIRA, Gerson. Direito... Ob. cit.p. 46.
593 “No momento em que o juiz escolhe o perito, a confiança que nele deposita pode implicar com frequência
em verdadeira delegação da jurisdição sobre a matéria técnico-científica. O próprio juiz se torna presa das
conclusões da perícia, pela impossibilidade de controle da sua credibilidade, o que, segundo RICCI, acaba por
transformar a perícia numa prova legal, que se sobrepõe à própria livre convicção.” GRECO, Leonardo. A prova
 231

avaliar esta possibilidade, tendo em mente que o juiz jamais poderá perder o controle sobre a
prova.
Indispensável na produção e no controle da prova técnica e científica é o dever de
fundamentação das decisões judiciais, objeto de comentários no tópico anterior. O CPC/15
mantém o sistema da persuasão racional para a apreciação da prova pelo juiz, tendo o
legislador suprimido em diversas ocasiões o termo “livre” quando se refere ao convencimento
do magistrado –, exigindo motivação racional das decisões, permitindo às partes o controle de
eventuais arbitrariedades através das garantias do contraditório e do duplo grau de jurisdição,
pois “o juiz não pode decidir como bem entender, ou de acordo com suas convicções
[particulares]. Deve, isto sim, valorar racionalmente a prova produzida.”594 É esse processo
comunicativo que legitima a atuação do juiz no controle das provas no processo antes,
durante e depois de sua produção.
O sistema de persuasão racional, ao afirmar o dever do magistrado de explicitar
racionalmente o resultado do seu processo de convencimento na motivação, i’mpõe que este
considere “todo o acervo probatório, os debates e as condutas das partes, em obediência ao
princípio da cooperação.”595É, conforme já se pode perceber, um instrumento de controle de
arbitrariedades.
O CPC/15 reforçou o dever de fundamentação. O §1° do artigo 489 descreve
diversos requisitos necessários para que uma decisão judicial seja considerada motivada. Em
verdade, o dispositivo textualiza norma derivada exatamente do artigo 93, IX da Constituição,
tendo a virtude de torná-la explícita, reduzindo o ônus argumentativo para alegação de
invalidade de decisão judicial por ausência de fundamentação.
Especialmente quanto à perícia, o mandamento constante do artigo 479 afirma que o
juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os
motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando
em conta o método utilizado pelo perito. Consagra-se o chamado princípio liberatório no

no processo civil: do código de 1.973 ao novo código civil. Estudos de Direito Processual. Campos dos
Goytacazes: Ed. Faculdade de Direito de Campos, 2005. p. 388. Apud ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende.
A prova pericial... Ob. cit. p. 68 (nota 131).
594 RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento probatório no Novo CPC. Em busca de interpretação do sistema à
luz de um modelo objetivo de corroboração das hipóteses fáticas. JOBIM, Marco Félix; FERREIRA, William
Santos (coords). Direito Probatório. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 129. No mesmo sentido: “Para evitar
'subjetivismo' e o arbítrio das decisões judiciais, justifica-se a necessidade de um controle do próprio raciocínio
desenvolvido pelo órgão judicial, ao apreciar tanto a prova quanto os elementos de fato relevantes para a
decisão.” CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011.p. 324.
595 MACEDO, Lucas Buril de; PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Ônus... Ob. cit. p. 80.
 232

processo civil brasileiro596.

Impõe-se o dever de o juiz fundamentar as razões de sua valoração sobre a prova. A
menção ao artigo 371 respeita ao princípio da aquisição processual da prova, devendo ser
apreciada de forma homogênea. O magistrado não está vinculado ao atestado no laudo. É
possível que a prova pericial, ao ser analisada individualmente, leve a certa posição não
corroborada pelos demais elementos de prova constante nos autos ou, ainda, que mesmo
ultrapassados todos os instrumentos de controle prévios, somente após a apresentação do
laudo se verifique a inidoneidade do método ou técnica aplicados.
É que a perícia não pode servir como regra de julgamento seguindo-se o afirmado no
laudo pericial sem qualquer juízo crítico, ou seja, o atestado pelo perito, por si só, não é
suficiente para fazer com que o pedido seja julgado (im)procedente. Fazê-lo levar-nos-ia de
volta a um regime de provas tarifadas, onde o valor máximo se daria à prova técnica e
científica. Tal opção seria inconstitucional de plano, pois o papel de julgar cabe
constitucionalmente ao magistrado, em função indelegável, jamais ao perito. Este, conforme
sua própria classificação como sujeito do processo, situa-se como auxiliar no processo de
convencimento.
Os demais elementos de prova carreados nos autos são indispensáveis para o
convencimento tanto quanto a perícia. E o que irá demonstrar às partes as razões do
convencimento é exatamente a motivação exigida na decisão judicial, no momento em que o
juiz falar sobre a perícia.
Não se olvide, pode o magistrado julgar contra o atestado pelo perito, desprezando o
laudo, desde que funde o seu julgamento em outras provas, motivando de forma escorreita seu
entendimento. A sentença é o momento final de controle da prova pelo magistrado, onde deve
analisá-la profundamente, inclusive quanto à utilização da técnica597.
Tais lições são amplamente adotadas pela doutrina e pela jurisprudência. Ocorre,
todavia, que não basta apenas afirmar a possibilidade de julgar em sentido diverso do
apontado pela perícia, como normalmente é consignado nos julgados 598 , sem a adoção de

596 MANZANO, Luiz Fernando de Moraes. Prova Pericial... Ob. cit. p. 106.
597 Atente-se: o juiz não está apto a analisar a aptidão do método para a comprovação do fato por si só. Sua
análise recairá sobre a comprovação que fez o perito a respeito de sua confiabilidade e aceitação em sua área do
conhecimento, podendo pesar este elemento com os demais elementos de prova nos autos e com todos os filtros
de controle da prova ao longo de sua produção.
598 É comum encontrarmos julgados afirmando a possibilidade de o magistrado desconsiderar as conclusões do
perito “motivadamente”. O problema é a falta de motivação robusta de tais decisões. Possível mencionar, nesse
sentido, julgado do STJ: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ ÀS
CONCLUSÕES DO LAUDO PERICIAL. É possível ao magistrado, na apreciação do conjunto probatório dos
autos, desconsiderar as conclusões de laudo pericial, desde que o faça motivadamente. Conforme o art. 131 do
 233

critérios rígidos de controle prévios, concomitantes e posteriores à produção da prova.

Não se pode, no que refere ao exame da prova pericial, analisar o artigo 479 do
CPC/15 sem considerar o que já tivemos a oportunidade de tratar a respeito do dever de
fundamentação das decisões. A lição que prevalece é a de que é possível ao juiz o controle da
produção da prova pericial não só após a sua produção, mas enquanto está sendo produzida e
até antes do início dos trabalhos. Atuando o magistrado ativamente, a valoração da prova
pericial pode ser feita com mais tranquilidade, seja para decidir de acordo com os fatos
atestados no laudo, seja para desconsiderá-lo. Nesse sentido, afirma Diogo Assumpção
Rezende de Almeida:
A prova pericial deve, pois, ser apreciada dentro do conjunto probatório. (...) Se o
juiz concluir comprovada a existência do fato técnico-científico em razão daquilo
que concluiu o perito, não se eximirá do dever de fundamentar sua decisão. Deve
demonstrar o caminho trilhado para alcançar o raciocínio e como retirou os dados da
perícia. Não basta transcrever o laudo obtido. 599
Ainda que não adotemos um sistema de hierarquia de provas, é característica comum
às provas técnicas e científicas possuírem um poder de convencimento mais forte ou uma
maior carga persuasiva em face do próprio conhecimento específico que trazem ao
processo600. Exige-se do julgador, por isso, uma atenção especial em sua valoração. Deve ser
dada atenção especial à exposição das razões que levaram ao convencimento do juiz.
Não somente, o controle da prova pericial pode ocorrer mesmo antes de sua
realização. É como entende Fredie Didier Jr.: “E mais, defende-se que o juiz brasileiro, no
exercício do poder atribuído pelo art. 131 do CPC [art. 368 do CPC/15], avalie a
cientificidade do resultado da perícia, a confiabilidade do laudo, buscando, para tanto, dados
não-jurídicos, como ‘a aceitação ou recusa do método perante os especialistas’”601. A opinião
da comunidade científica a respeito do método é de suma importância, pois se deve verificar

CPC, "o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que
não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento". Por
sua vez, o art. 436 do CPC dispõe que "o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo afirmar a sua
convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos". Nesse contexto, pode-se concluir que, no sistema
processual brasileiro, a norma resultante da interpretação conjunta dos referidos dispositivos legais permite ao
juiz apreciar livremente a prova, mas não lhe confere a prerrogativa de trazer aos autos impressões pessoais e
conhecimentos extraprocessuais que não possam ser objeto do contraditório e da ampla defesa pelas partes
litigantes, nem lhe outorga a faculdade de afastar injustificadamente a prova pericial, porquanto a fundamentação
regular é condição de legitimidade da sua decisão. (REsp 1.095.668-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado
em 12/3/2013).
599 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende. A prova pericial... Ob. cit. pp. 68-69.
600 MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código... Ob. cit. p. 410.
601 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
224. No mesmo sentido, ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende. A prova pericial... Ob. cit.p. 106, ao afirmar:
“Na busca da verdade do fato científico, o juiz deve, pois, se certificar que a verdade científica apresentada
corresponde àquilo que pensam os pesquisadores da área no momento em que a prova é produzida, sob pena de
se pribilegiar uma falsa verdade.”
 234

sua aceitação e eventuais debates a respeito. Um método polêmico, sem a comprovação

necessária do seu acerto nos resultados, merece atenção do magistrado. Assim, o exercício de
admissibilidade da prova é um limite à atividade probatória, conforme já exaustivamente
demonstrado. É um filtro de três níveis quando da verificação da necessidade da prova:
licitude, relevância e utilidade. Limita-se a prova antes mesmo de aportar ao processo602. Ou
seja, a valoração da prova pericial abrange também o momento prévio à sua admissibilidade.
A prova inadmitida denota uma valorização negativa de sua própria idoneidade – seja por
falta de qualificação do perito seja por ausência de confiabilidade do método – de fazer prova,
ou seja, de atestar os fatos sobre os quais se debruçaria.
A motivação da decisão é o momento em que o juiz demonstra aos demais sujeitos
processuais o caminho que percorreu até seu convencimento, expondo as razões de sua
convicção, seja a respeito da admissibilidade na produção de uma prova, seja efetivamente no
julgamento do mérito onde avalia os resultados materializados no laudo pericial. Na
fundamentação, não basta que o juiz liste as provas que valorou, pois é possível haver ainda
certa incongruência na avaliação do material probatório produzido – como por exemplo, é
possível se deparar com duas ou mais versões da mesma estória, ambas plausíveis em
princípio –, sendo indispensável a menção às razões que levaram ao seu convencimento em
face da prova produzida. A sentença, se mal valora as provas, pode dar azo a decisões que
distorcem o efetivamente provado. É indispensável que o juiz explique o conteúdo provado e
seu entendimento sobre ele. Só assim é possível identificar se há contradição na
fundamentação603.
A valoração da prova exige um juízo dual: é necessário que se valore a prova
individualmente, como também em face do conjunto probatório nos autos. É um exercício
dialético e cíclico de comunicação entre dois planos probatórios diversos dentro domesmo
processo. A prova individualmente considerada condiciona a análise global do conteúdo

602 CAMEJO FILHO, Walter. Juízo... Ob. cit. pp. 6-7. Adiante, afirma o autor que as normas que regulam o
tema “impõem limitações em dois momentos distintos: como juízo de admissibilidade, onde os parâmetros
referem-se ao objeto da prova, aos meios probatórios, bem como aos procedimentos empregados nas operações
referentes à colheita de material probatório. E como juízo de valoração, quando os participantes do processo
influenciam o convencimento judicial, principalmente levando-se em conta o moderno caráter de colaboração
do processo.” (p. 23). Assim, corrobora-se com a ideia de que a admissibilidade e valoração da prova servem
como instrumentos à garantia de direitos e à legitimação da função jurisdicional.
603 Esclarecem Marinoni e Arenhart: “Assim, por exemplo, pode haver uma prova pericial que aponte em duas
direções. Caso a prova não possa traduzir em graus a probabilidade, é necessário ao juiz referir à indefinição da
prova e, por isso, a necessidade dela ser reforçada com outros argumentos de convicção. Tratando-se de prova
que possa espelhar maior probabilidade em determinado sentido, essa situação também deve ser advertida pelo
juiz, pois somente assim a sua valoração final (do conjunto probatório) será justificável.” MARINONI, Luiz
Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Prova... Ob. cit. p. 318.
 235

produzido, e é da mesma forma condicionada por este, na medida em que seu peso maior ou
menor depende do resultado do todo. “Melhor explicando: é preciso valorar as provas
individualmente e relacioná-las entre si. A valoração conjunta, como é obvio, depende da
valoração de cada uma das provas, mas a valoração individualizada de cada uma das provas
deve dialogar com a valoração das demais.”604
Deve-se atentar: não é suficiente para a motivação da decisão que o juiz analise as
provas somente suficientes à tese vencedora, devendo justificar a rejeição das provas
produzidas para corroborar a tese derrotada. O processo é um exercício dialógico. “Para que
ele [o juiz] realmente possa justificar a sua decisão, não pode deixar de demonstrar que as
eventuais provas produzidas pela parte perdedora não lhe convenceram.”605 Não pode haver
rejeição tácita de provas existentes no processo. É necessário à higidez da decisão judicial
que haja fundamentado o acolhimento de certas provas, do mesmo modo que a rejeição de
outras.
Incide aqui o chamado princípio da exaustividade apontado por Rodrigo Rivera
Morales, como oponível ao magistrado. Para o autor:
Como efecto del principio de libertad probatoria, la ley adjetiva le impone al juez
civil la obligación de valorar y analisar todas y cada una de las pruebas que cursen
en autos, configurando tal valoración y análisis en la sentencia. (…) A sua vez el
análisis de cada medio debe ser, igualmente, exhaustivo, es incorrecto un examen
parcial, de manera que debe examinarse totalmente y extraer qué dece y qué no dice,
qué corrobora y qué contradice.606
Não há falar, frise-se, em rejeição implícita607, pois o convencimento exige que a
valoração do acervo probatório se dê em uma análise ampla do que foi produzido durante a
instrução608. Caso não haja esta análise fundamentada e racional do contexto fático probatório,
estar-se-á diante do sistema de livre convicção.
Pertinente a observação de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira no sentido de que a

604Idem. Ib. idem. pp. 318-319. No mesmo sentido: DÖHRING, Erich. La Prueba. Ob. cit. p. 208.
605 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sério Cruz. Prova... Ob. cit. p. 320. De maneira semelhante:
“O órgão judicial deve evitar a valoração meramente positiva das provas. Além de mencionar os argumentos que
serviram de para o seu convencimento, há de explicar porque as demais provas não foram suficientes para lhe
persuadir (valoração negativa das provas).” CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob. cit., 2011.p. 325.
Ainda: LIRA, Gerson. Direito... Ob. cit.p. 46.
606 MORALES, Rodrigo Rivera. La Prueba... Ob. cit. p. 241. O autor menciona também outros princípios
aplicáveis à fundamentação das decisões que valoram as provas: princípio da congruência, princípio da
integralidade e comunidade da prova (que se identifica com aquele que chamamos de homogeneidade da prova)
e princípio da imparcialidade (pp. 242-247).
607 Conforme anotam Lucas Buril e Ravi Peixoto, no mesmo sentido: “Deve [o juiz], sempre, fundamentar sua
decisão, analisando as razões do acolhimento de uma versão dos fatos e não da outra. Frise-se que jamais deve o
magistrado apoiar-se apenas na versão escolhida, mas sim, ter o cuidado de demonstrar porque não acolheu a
versão fática apresentada pela parte sucumbente.” MACEDO, Lucas Buril de; PEREIRA, Mateus Costa;
PEIXOTO, Ravi de Medeiros. Ônus... Ob. cit. p. 80.
608 ZAGANELLI, Margareth Vetis; LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre Apreciação... Ob. cit. p.
166.
 236

ideia de íntima convicção, ainda que positiva, pode gerar o efeito nefasto de transformar a
valoração das provas em um ato incontrolável. Há de se “domesticar o poder”609.
A apreciação da prova pelo juiz, no regime da persuasão racional, não se justifica
apenas na apreciação das provas que corroboram com a tese vencedora. A argumentação deve
focar (e por que não com mais intensidade610) nas provas produzidas pela parte derrotada. É
necessário levar em conta todo o acervo fático-probatório, ainda que para rejeitá-lo. Segundo
Moacyr Amaral Santos, o juiz
À vista das mais variadas e contraditórias provas por vêzes, exporá os motivos por
que reconhece o valor nestas ou naquelas ou porque a tôdas rejeita, usando para isso
da liberdade condicionada que lhe concede a lei. Exporá os motivos, porém de
forma que possam os litigantes perceber a legitimidade de sua convicção.611
Inclusive, a necessidade de análise aprofundada de todas as provas materializa
conteúdo do direito fundamental à prova, perpassando desde a admissibilidade até a sua
valoração. 612 Configura ferimento à isonomia material que o juiz não valore as provas do
derrotado. Quando se diz a respeito da importância da fundamentação judicial para a
confecção do recurso e sua eventual interposição, é de suma importância que o derrotado
recorrente saiba as razões que levaram o magistrado à improcedência do seu pedido e à
procedência do pedido da parte adversa. Valorar somente as provas vencedoras, neste
contexto, é tratar de forma diferente sujeitos em pé de igualdade. Ainda mais: se a quem cabe
recorrer é ao derrotado, a fundamentação deve oferecer muito mais a ele que ao vencedor a
motivação. Isso, obviamente, caminha lado a lado com a fundamentação da tese vencedora.

609 O autor é enfático: “O problema revela-se muito mais complexo e mostra-se bem possível que o órgão
judicial, mesmo com uma autêntica proclamação de princípios, ao justificar determinada visão dos fatos lance
mão de critérios vagos e indefinidos, empregando fórmulas puramente retóricas, despidas de conteúdo, aludindo
por exemplo a “verdade material”, “prova moral”, “certeza moral”, “prudente apreciação”, “íntima convicção”.
Essas e outras expressões similares representam autênticos sinônimos de arbítrio, subjetivismo e manipulação
semântica, por não assegurar nenhuma racionalidade na valorização da prova, implicar falsa motivação da
decisão tomada e impedir, assim, o controle por parte da sociedade, do jurisdicionado e da instância superior.”
OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Problemas atuais... Ob. cit.p. 60. No mesmo sentido: Deve-se chegar se a
motivação declina que tenham sido as partes efetivamente ouvidas, esto é, faz-se essencial à adequada
fundamentação que nela se consta o exame sério das alegações das partes, incluindo suas manifestações acerca
do material probatório produzido. Tudo o que alegado deverá ser na fundamentação expressamente acolhido ou
repelido. Do contrário, há subnutrição de conteúdo, marca típica do esquema meramente lógio-declaratório-
descritivo.” LANES, Júlio Cesar Goulart. Fato e direito... Ob. cit. p. 200.
610 É como entende LUCCA, Rodrigo Ramina de. O dever... Ob. cit. p. 210.
611 SANTOS, Moacyr Amaral, Prova Judiciária... – vol. 1. Ob. cit. pp. 414-415. Continua o autor: “O
convencimento deve ter assento nas provas colhidas e constantes dos autos (Cód. Proc., art. 118 [1939]) e, por
isso mesmo, a lei exige sua motivação, que, se por um lado, visa tranquilizar os litigantes contra o arbítrio
judicial, por outro lado visa forçar o magistrado a estudar detidamente o processo, pesando criteriosamente as
provas dos fatos, antes de pronunciar-se quanto à verdade delas resultante.” Este autor, ao tratar da valoração das
provas, trabalha sempre sobre a ideia de busca da verdade no processo. Ainda que não trabalhemos o e com o
conceito de verdade, suas lições não podem ser descartadas.
612 FLACH, Daisson. Motivação dos juízos fático-probatórios no novo CPC brasileiro. JOBIM, Marco Félix;
FERREIRA, William Santos (coords). Direito Probatório. Salvador: JusPodivm, 2015. pp. 754-756.
 237

É uma questão de paridade de armas no processo: dar ao perdedor a mesma

possibilidade de conhecer o processo decisório que se deu ao vencedor.
Trocando em miúdos, um raciocínio que serve não somente à apreciação das provas,
mas de toda a fundamentação: a decisão que serve para procedência ou improcedência a
depender do “sinal” não é decisão fundamentada. Cai em um argumento tautológico: “o
pedido é procedente porque o autor provou ter razão” ou “o pedido é improcedente porque o
autor não provou ter razão”. Há vício de fundamentação, no caso, pois a decisão resulta de
mera opção livre do decididor. O juiz apenas afirma seu convencimento, de forma ilimitada e
incontrolável. Não fundamenta, ou seja, não expõe as razões do seu convencimento,
desrespeitando o sistema de persuasão racional.
É a fundamentação da decisão, então, o elemento essencial para se negar a
transferência da jurisdição do juiz ao perito. É que a fundamentação serve a explicar as razões
do convencimento – afastando-se do sistema de livre apreciação – justificando o porquê se no
caso concreto certa prova serviu ao convencimento enquanto outra foi desconsiderada –
afastando-se do sistema de provas tarifadas. O órgão constitucionalmente responsável pelo
julgamento e, consequentemente, pela valoração do material produzido é o magistrado. A ele
não é dado abrir mão do juízo racional sobre os fatos, pois sua responsabilidade e dever613.
O raciocínio aqui desenvolvido é no seguinte sentido: não há delegação de jurisdição
ao perito; há decisão não fundamentada. Questionar a possibilidade de o experto decidir em
lugar do juiz é discutir os limites da fundamentação da decisão que valora a perícia. Se o juiz
adota o resultado do laudo sem uma análise crítica e racional fundamentada sobre ele. A
decisão é nula não por que houve delegação da jurisdição, mas sim porque a decisão não foi
fundamentada.
A nós, parece que julgar de acordo com a conclusão do laudo baseado na certeza do
conhecimento especializado é retornar a um sistema de prova tarifada. Por outro lado, não
levar em conta o laudo pericial, desconsiderando o seu resultado sem qualquer motivação, é
retornar a um sistema de livre convencimento puro.
O raciocínio se aplica à perícia ou a qualquer outra prova, ainda que não se olvide a
maior dificuldade em o juiz questionar os seus resultados em face da ausência de
conhecimento especializado suficiente. Especialmente no que tange à prova técnica e

613 Conforme anota Cambi: “O dever de motivação é levado a sério quando o magistrado se debruça sobre a
motivação tanto das questões jurídicas quanto, principalmente, das questões fáticas. A concepção racional da
decisão reflete diretamente a natureza e a função da motivação judicial e, consequentemente, pressupõe uma
concepção racional do juízo fático e da valoração das provas.” CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo... Ob.
cit. p. 323.
 238

científica, “em que pese de grande credibilidade, não pode constituir um retrocesso,
qualificando-se como uma prova tarifada, engessando o sistema de livre convencimento
motivado, e dando margem à existência do perito-juiz.”614 E a negativa desta hipótese de um
perito-juiz está exatamente no regular exercício de todos os métodos de controle até agora
desenvolvidos, especialmente na fundamentação das decisões judiciais615.
Reforça-se o problema muitas vezes pelo fato de que no mesmo processo são
apresentadas versões técnicas distintas 616 , o que aumenta a necessidade de diálogo entre
peritos e assistentes técnicos para o esclarecimento de eventuais divergências.
Em face da persuasão racional é devido ao magistrado analisar o contexto
probatório dos autos para encontrar coerência entre as provas produzidas. Apesar da perícia,
caso o resultado geral das provas leve a juízo diverso do atestado naquela, o órgão judicial
não pode se eximir de superá-la. “Se há outros elementos, bastantes, de convicção, pode o juiz
desprezar o laudo em parte ou totalmente. (…) Não pode desprezar laudo, sem haver algo que
seja suficiente ao seu convencimento.”617 Da mesma forma, a adoção da perícia nas razões de
decidir não deve ser levada a cabo sem qualquer justificativa. Reafirma-se: é necessária a
fundamentação que o magistrado exponha as razões que o levaram a considerar ou não
provada a alegação de fato objeto do exame pericial.
Tudo isso, obviamente, através de fundamentação robusta. É que a decisão no
processo é baseada em convicção. Como se disse, é normal se deparar com duas ou mais
versões, inclusive técnicas ou científicas, perfeitamente plausíveis a respeito da mesma
alegação de fato. O debate processual, envolvendo todos os sujeitos é que demonstrará qual a
mais verossímil, ou seja, qual deve informar a convicção do julgador.
Nos valemos da lição de Cintra:
O perito não é o juiz dos fatos a que se refere a sua atividade pericial e seu

614 ZAGANELLI, Margareth Vetis; LACERDA, Maria Francisca dos Santos. Livre Apreciação... Ob. cit. p.
170.
615 Moacyr Amaral Santos, citando as lições de Chiovenda, afirma: “Traduzindo a súmula da doutrina
dominante, Chiovenda ensina que, não obstante manifesta seja a utilidade da perícia quanto mais técnica a
questão discutida em juízo, 'em caso algum a opinião dos peritos poderá substituir-se à do juiz, vinculando-lhe
jurìducamente a convicção'. Mas, ao revés, por não estar vinculado às conclusões do laudo não decorre
possa o juiz arbitrariamente repelí-las, mas insta que mui fortes razões tenha, e perfeitamente justificadas, para
deixar de acatá-las.” SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária... – vol. V. Ob. cit. p. 304.
616 Conforme aponta Arruda Alvim, é possível que haja até três versões distintas: a do perito nomeado pelo juiz,
a do assistente técnico do réu e a do assistente técnico do autor. ALVIM, Arruda. Manual... Ob. cit. p. 1038.
617 MIRANDA, Pontes de. Comentários... – tomo IV. Ob. cit. p. 463. No mesmo sentido: “Parece razoável que,
provido de elementos críticos, o juiz possa empregá-los na decisão, porém aqui será imprescindível profunda
justificativa a demonstrar os motivos sérios que o levaram a afastar as conclusões periciais, sem isto, estará
empregando erroneamente o livre convencimento motivado que deve se escorar nas provas existentes nos autos,
ou mais precisamente, no conjunto probatório, violando o princípio da unidade probatória (art. 436 c/c art. 131
[CPC/73]).” FERREIRA, William Santos. Princípios... Ob. cit. pp. 327-328.
 239

pronunciamento a esse respeito não vincula nem pode vincular o juiz da causa. Na
verdade, o juiz não pode delegar atribuições jurisdicionais ao perito, nem aceitar
passivamente as conclusões e a opinião deste, devendo apreciar o laudo com
liberdade intelectual e justificar suas conclusões.618
Inclusive, a atuação do assistente técnico indicado pelas partes, contraditando o laudo
pericial, serve de elemento para o convencimento do juiz, mormente com a atual valorização
daquela figura.
No exame do laudo e dos pareceres técnicos, o juiz deve avaliar a autoridade
científica dos respectivos autores e sua idoneidade moral, verificar a aceitação da
comunidade científica dos métodos por eles usados e julgar a coerência lógica de
sua argumentação, atuando, assim, como peritus peritorum.619
Analisando todo o contexto probatório, é perfeitamente possível que a prova
produzida nos autos afaste o poder de convicção do laudo pericial. Impossível, todavia,
construir critérios abstratos, caminhos predefinidos que o juiz deve seguir para sua apreciação.
Fazê-lo, seria propor um retorno ao sistema de prova legal. Possível que o magistrado se
utilize de diversos dos critérios aqui já tratados, como a credibilidade e experiência do perito
no meio profissional, a idoneidade de método e a forma como desenvolveu-se o procedimento
de produção da prova.
O que não de pode admitir, por óbvio, é que o magistrado não avalie seus resultados,
seja para considerá-los ou não. “Nada obstante, a desconsideração da perícia pelo juiz exige
motivação específica: primeiro, o juiz não pode simplesmente ignorar a perícia produzida;
segundo, para desconsiderá-la, deve dizer claramente as razões dessa decisão.”620
O exame da prova pericial sempre colocará o julgador em uma encruzilhada: ao
mesmo tempo em que não pode ser arbitrário em sua avaliação, discordando de resultados
periciais sem a fundamentação adequada, o que levaria a uma realidade de autoritarismo,
também não pode o juiz se submeter sem qualquer tipo de questionamento àquilo que atestado
pela prova técnica e científica, sob pena de decidir o perito e não o magistrado621. A saída,
então, é fazer com que a decisão judicial passe pelo filtro criterioso da fundamentação e do
diálogo processual cooperativo antes, durante e após ser produzida. O CPC/15 veio para
facilitar a situação, tanto no desenvolvimento do dever de fundamentação das decisões (art.
489), quanto na nova regulação da produção da prova pericial. As perspectivas são positivas,
devendo a prática atentar para os caminhos abertos pela doutrina para que a decisão judicial
proferida seja justa, apta a solucionar (e não apenas resolver) o conflito, com legitimidade

618 CINTRA, Antonio Carlos Araujo de. Ob. Cit., p. 227-228.

619 Idem. Ib idem., p. 228.
620 DIDIER Jr., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso... – vol. 2. Ob. cit. p.
289.
621 ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende. A prova pericial... Ob. cit.pp. 124-125.
 240

democrática e respeito aos ditames constitucionais.

 241

CONCLUSÃO – ALGUMAS CONSTATAÇÕES E PROPOSTAS PARA O MANEJO

DAS PROVAS TÉCNICAS E CIENTÍFICAS.

Findo o desenvolvimento deste trabalho, não podemos deixar de atentar para

algumas conclusões a que chegamos ao longo desta caminhada. Trata-se de algumas tomadas
de posição por certa linha de pensamentos; outras, de propostas para o manejo das provas
técnicas e científicas em nossos tribunais.
No primeiro capítulo, tivemos a oportunidade de abordar o nosso marco teórico: o
neoconstitucionalismo.
A partir da análise das premissas do processo cooperativo, não há dúvidas estarmos
inseridos no marco processual do formalismo-valorativo. As lições do instrumentalismo ficam,
mas já estamos além delas. O processo de constitucionalização do processo nos coloca em um
patamar diferente: não basta aproximar o processo do direito material, é necessário aproximá-
lo dos valores consagrados na Constituição da República, de onde irradiam os direitos
fundamentais. E o papel da prestação da jurisdição é sensível na medida em que funciona
como ambiente de amplo diálogo e participação.
Nesse ínterim, não podemos deixar de atentar também para a aproximação do nosso
sistema de civil law com o direito das famílias do common law. Na verdade, o objeto deste
trabalho é um dos grandes exemplos de que bebemos da fonte do direitos jurisprudencial.
Como foi possível analisar, muitas das lições que adotamos a respeito do controle das provas
técnicas e científicas encontram base na jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos.
Doutra forma, o trato dos precedentes judiciais em nosso CPC/15 foi muito reforçado.
A partir daí, podemos construir as bases sólidas da cooperação processual como
vetor interpretativo das normas de processo. Sua estrutura conformada para ampliar o diálogo
processual encontra base e fundamentos sólidos na Constituição da República. Face a não
pretensão de exclusividade dos princípios processuais, a cooperação processual influencia a
releitura de diversos princípios constitucionais processuais que lhes servem mesmo de base:
devido processo legal, contraditório, boa-fé objetiva. Não se pode olvidar, também, a
importância que os ideais de democracia participativa e solidariedade social desempenham na
maior amplitude do debate processual. A cooperação, como instrumento ordenador do
processo, instrumentaliza deveres para todos os sujeitos do processo, inclusive para o
magistrado.
 242

Ocupamo-nos, posteriormente, de uma análise sobre alguns temas a respeito da teoria

geral da prova, na tentativa de proceder a uma releitura sob as bases do processo cooperativo.
É preciso perceber que o direito à prova é de natureza fundamental e de conteúdo
complexo. Decorre do contraditório e o instrumentaliza, pois permite que os interessados
exerçam influência direta no processo de construção do contexto fático do processo. Dele
decorrem os chamados momentos da prova que informaram todo este trabalho.
A finalidade da prova não é somente convencer o juiz, e este não é seu único
destinatário. Além disso, o magistrado não é livre em sua valoração. É que o processo
cooperativo impõe uma instrução processual vocacionada à ampla participação e à busca de
uma solução com base na autocomposição para a solução dos conflitos. Assim, o processo é o
destinatário das provas, pois todos os sujeitos que dele participam podem por elas se
influenciar e delas fazer uso na fundamentação de suas razões. A prova que consegue
convencer uma ou ambas as partes atinge muito melhores resultados na medida em que
favorece a solução consensual do litígio. É preciso, então reler as antigas lições com um filtro
cooperativo.
Há, nesse ponto, cambaleante lição que precisa ser superada: a separação estanque
entre normas processuais e normas materiais. No processo democrático esta divisão não mais
se sustenta. A partir da constitucionalização do direito processual e da perspectiva
subjetiva/objetiva dos direitos fundamentais, esta divisão não mais se sustenta. Pela
possibilidade de disponibilidade de situações processuais, admitindo-se relevância ao
autorregramento da vontade, esta divisão não mais se sustenta. E a prova é o instituto que
principalmente denota esta superação, pois informado por facetas processuais e materiais das
normas que compõem seu espectro de estudo.
Ademais, para nos debruçarmos de vez no estudo das provas técnicas e científicas,
precisamos abordar um tema sutil e muitas vezes descuidado: a diferença entre as provas
técnicas e científicas. O tópico não é sem razão, pois os instrumentos de controle, seja quanto
à admissibilidade, à produção ou à valoração podem variar em relação a meios e intensidade a
depender de com qual delas se deparem as partes e o magistrado.
O nosso capítulo terceiro teve a função de construir a ponte entre os temas gerais que
abordamos nos dois primeiros e o controle específico das provas técnica e científica em sua
admissibilidade, produção e valoração. Não se olvide, também, necessária a crítica ao
procedimento de produção da prova pericial construído pelo CPC/15. Este procedimento não
encaixa. Os prazos estão confusos e o procedimento, se seguido à risca, sujeito a idas e vindas.
 243

Necessário, pois, conformar estes prazos com vista à razoável duração do processo.
Interpretá-los ao pé da letra não será, definitivamente, a solução. O procedimento adotado não
seguiu a melhor regulação.
Debruçando sobre as especificidades do controle prévio da prova técnica e científica,
tratamos de sua admissibilidade.
A prova técnica e científica, instrumentalizada em nosso ordenamento pela perícia, é
das mais demoradas e caras do processo. Só deve ser admitida a sua produção caso se
vislumbre o requisito da necessidade. A prova há de ser relevante e útil; ao mesmo tempo,
não pode haver outra forma de verificar a alegação de fato que seja menos dispendiosa. Isso
não faz com que a prova pericial seja residual, mas que tenha um campo de atuação específico
no processo. Verificada a sua necessidade, deve-se ordenar a produção.
Outros limites, todavia, devem ser levados em conta. Fatores como o estágio de
desenvolvimento da ciência na localidade e o poder aquisitivo das partes vão condicionar a
realização da perícia. A prática não nos deixa fugir disso.
Ponto positivo do CPC/15 foi abrir as portas, através do art. 473, à análise do método
ou técnica e sua aplicação no decorrer da produção da prova. Ocorre que no sistema
estadunidense tais elementos, de forma mais racional, são analisados no momento de
admissibilidade da prova. Apesar de expressamente não haver autorização para este controle
prévio em nossa ordem jurídica, podemos afirmar sem sombra de dúvidas que os critérios
construídos pela jurisprudência americana a nós se aplicam, sendo possível o seu juízo,
inclusive, desde o momento de admissibilidade da prova.
Além disso, outra boa novidade do CPC/15 foi admitir a escolha consensual do
perito pelas partes, apesar da manutenção da regra geral de escolha pelo juiz. Dar aos sujeitos
parciais do processo a oportunidade de consensualmente escolher o expert que atuará na
perícia reduz a litigiosidade e aproxima autor e réu. Este negócio jurídico processual típico
veio em boa hora para favorecer a autocomposição e reduzir as razões de impugnação da
atuação do experto. É opção salutar.
Ultrapassada a fase de admissibilidade, passamos a tratar do controle da perícia
durante sua produção O foco foi dado à relação entre as partes, seus assistentes técnicos, o
magistrado e, claro, os peritos.
É necessária uma aproximação entre estes sujeitos. O perito é, assim como partes e
juiz, sujeito do contraditório. Ele não atua sozinho, de forma destacada. O perito atua em
conjunto, em diálogo, com todos os demais sujeitos. Deve respeitar os deveres de veracidade
 244

e ser zeloso em sua atuação; deve prezar pela capacitação profissional e pela boa aplicação do
método ou técnica motivadamente escolhido. Deve-se garantir publicidade à sua atuação.
Caso não se adéque aos ditames postos pelo ordenamento, sendo desidioso ou
demonstrando incapacidade técnica de se desincumbir do seu dever, o perito deve ser
substituído. Da mesma forma, é possível ao perito escusar-se em participar. Apesar de em
certos momentos se defender a impossibilidade de o perito apresentar escusa, defendemos a
tese de que se admite a negativa do experto com base em razões de foro íntimo, não sendo
possível ao magistrado imiscuir-se nas razões, sob pena de violação à intimidade e à vida
privada do profissional. Abre-se a possibilidade de escusa de forma ampla, ainda que
justificada. Não vemos como obrigar o perito a participar. As hipóteses de substituição do
perito configuram claramente instrumentos de controle da produção da prova.
Além do perito, não é possível deixar de reconhecer a importante função do
assistente técnico. Apesar de personagem não necessário, pois cabe às partes decidir a respeito
de sua nomeação, sua participação é indispensável ao bom resultado da perícia. É sujeito
necessariamente parcial e protege os interesses daquele que o nomeia. Não pode o assistente
técnico, contudo, imiscuir-se na utilização dos métodos ou influenciar o perito a respeito da
forma com proceder. A ele cabe o controle da atuação do perito, mas jamais esta interferência
poderá ser indevida. Cabe ao magistrado, também, limitar a sua atuação. Estes sujeitos,
normalmente relegados quando do estudo da prova pericial, desempenham a função chave de
olhos, boca e ouvidos daqueles que não dispõem de conhecimento especializado.
Todo este processo de produção, perceba-se, deve ser permeado pelo diálogo entre os
sujeitos do processo. Qualquer irregularidade apontada precisa ser rapidamente apreciada, sob
pena de restar, ao fim, um laudo pericial imprestável.
Por último, neste capítulo tratamos da valoração da prova técnica e científica.
Não há qualquer dúvida: o perito é sujeito do processo cooperativo, submetendo-se
ao amplo diálogo processual e a deveres de cooperação. Destacadamente: o dever de consulta
e esclarecimento incide diretamente na atuação do experto. Este deve sempre manter corrente
a participação das partes e seus assistentes ao longo das diligências, dirimindo quaisquer
dúvidas que surjam de sua atuação. O trabalho do perito é atingido por ampla publicidade aos
demais sujeitos da relação processual.
Não sem razão, também, aplicam-se diretamente a ele os deveres de fundamentar
racionalmente o laudo pericial e manter-se congruente quanto aos limites do exame. É
necessário que o profissional, no laudo, apresente não somente suas conclusões, mas todo o
 245

iter, desde a escolha de um método ou técnica viável e reconhecido, passando por sua
aplicação prática até chegar às conclusões. Não somente, se deve limitar à resposta dos
quesitos apresentados e às questões de fato, sob pena de ficando aquém ou além disso, tornar
imprestáveis suas conclusões.
Elemento deste dever de fundamentação é também a obrigatoriedade em utilizar uma
linguagem clara e acessível aos leigos. Se a função do perito é exatamente esclarecer pontos
incompreensíveis de plano pelo homem médio, é indispensável que o laudo seja redigido para
traduzir seu conhecimento especializado à linguagem dos ignorantes. O perito não pode
redigir o laudo em linguagem hermética.
Ocorre que não basta exigir a fundamentação completa do perito, se o magistrado, na
valoração da prova, atua sem se desincumbir do seu próprio dever de motivar. Trata-se de um
dever imposto constitucionalmente, sob pena de nulidade da decisão judicial. Reforçado pelo
CPC/15 em seu art. 489, o dever de fundamentação das decisões já está talhado na
Constituição da República desde 1989. Face às constantes interpretações restritivas que
recebeu ao longo dos anos, foi necessário que o legislador o reforçasse e desenvolvesse na
legislação infraconstitucional. É, repita-se, impositivo. Trata-se de um direito fundamental à
fundamentação das decisões judiciais.
Na valoração das provas técnicas e científicas especialmente, cabe ao magistrado o
controle da prova através da motivação de suas decisões. Observe-se: não se trata de
fundamentar sua decisão sobre o laudo apresentado, mas de fundamentar todas as suas
decisões, ao longo de todo o processo, inclusive desde o primeiro momento de
admissibilidade da prova.
O dever de fundamentação é o que nos possibilita negar veementemente a hipótese
de que o perito decide e não o juiz. O problema da suposta delegação de competência ao
perito trata-se de um problema de fundamentação das decisões. A decisão que adota sem juízo
crítico os resultados do laudo pericial não é viciada pela incompetência do perito para decidir,
mas sim pela ausência de motivação da decisão que adotou o laudo.
As perspectivas, pois, são favoráveis ao desenvolvimento de um procedimento mais
racional para o aporte dos conhecimentos especializados ao processo, por todas as questões já
exaustivamente abordadas. Este trabalho visa contribuir com o desenvolvimento deste tema
tão interessante e útil ao processo.
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