O DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E A DEFINIÇÃO LEGAL DE OBRIGAÇÃOP

1. A definição de obrigação

O Direito das Obrigações encontra-se essencialmente regulado no livro II do CC,

cujo artigo 397º nos define a própria figura da obrigação como “o vínculo jurídico por
virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma
prestação”.

Desta definição, em parte influenciada pelas noções constantes das fontes

romanas, resulta que as obrigações são situações jurídicas que têm por conteúdo a
vinculação de uma pessoa em relação a outra à adoção de uma determinada conduta
em benefício desta.

No entanto, o conceito de obrigação pode ser igualmente entendido em sentido

amplo, podendo abranger todo e qualquer vinculo jurídico entre duas pessoas, como
sejam os deveres jurídicos genéricos, os ónus e as sujeições. Haverá, portanto, que
efetuar uma contraposição entre a obrigação e estas figuras afins.

A sujeição é, conforme se sabe, o correlato passivo dos direitos potestativos,

consistindo na necessidade de suportar as consequências jurídicas correspondentes ao
exercício de um direito potestativo. Um exemplo é a situação de alguém que tem um
prédio entre outro prédio e a via pública pode ver constituída sobre ele uma servidão
legal de passagem em beneficio do prédio encravado (art. 1550º).

Apesar de um autor ter sustentado o contrário, não parece possível incluir no

conceito de obrigação a figura da sujeição, através da criação de uma categoria de
direitos de crédito potestativos. Efetivamente, no estado de sujeição não é possível
obstar a que surjam os efeitos jurídicos correspondentes ao exercício do direito
potestativo, não havendo, portanto, possibilidade de violação da sujeição. Pelo
contrário, a obrigação é eminentemente violável, ainda que o devedor acarrete nesses
casos com a sanção da indemnização (artigo 798º) ou da execução do seu património
(artigo 817º).
O ónus consiste na necessidade de adotar uma conduta em proveito próprio, ou
seja, na necessidade de realizar certo comportamento para beneficiar de uma situação
favorável. Um exemplo é o ónus da prova, referido no art. 342º. A obrigação não se
confunde com o ónus uma vez que consiste num dever jurídico, imposto em benefício
de outra pessoa, o credor.

Pelo contrário, aquele que está onerado pelo ónus não tem qualquer dever, pelo
que o seu não acatamento não se pode considerar ilícito, traduzindo-se apenas na
perda ou na não obtenção de uma vantagem.

O dever jurídico genérico consiste na situação em que se encontram os outros

sujeitos relativamente aos titulares de direitos absolutos. Relativamente a direitos de
personalidade, como a vida, ou a direitos reais como a propriedade, todos os outros
sujeitos estão obrigados a um dever geral de respeito, cuja infração pode acarretar
responsabilidade civil com o correspondente dever de indemnizar os danos sofridos
pelo titular (art. 483º). Este dever geral de respeito, por vezes impropriamente
designado como obrigação passiva universal não se confunde, porém, com a obrigação
em sentido próprio referida no art. 397º.

Efetivamente nesta existe um vínculo especifico, que se traduz numa relação

jurídica entre credor e devedor. Pelo contrário, os direitos absolutos são direitos sem
relação, pelo que o dever geral de respeito não se pode considerar como um vinculo
especifico que autorize uma pessoa a exigir de outrem uma prestação.

O que caracteriza a obrigação em relação a estas figuras é a circunstancia de

determinada pessoa se encontrar adstrita a realizar uma especifica conduta, positiva
ou negativa, no interesse de outra, também determinada (ou determinável). Essa
conduta é designada por prestação.
 2. Objeto e características do direito das obrigações

O Direito das obrigações assume-se como um ramo do Direito Civil que constitui o
direito privado comum. Por esse motivo, goza das características do Direito Privado: a
liberdade e a igualdade. Em principio, os sujeitos das relações obrigacionais têm os
mesmos poderes e são livres de fazer tudo o que não se encontre abrangido por uma
proibição.

Pelo contrário, o Direito Público rege-se pelas características da autoridade e da

competência. Uma das partes tem só por si o poder de provocar modificações na
esfera jurídica alheia e só pode praticar os atos para os quais a lei lhe atribui
competência.

Esta diferenciação tem reflexos no controle da motivação dos sujeitos. Enquanto no

Direito Público as decisões são vinculadas e portanto a sua motivação é sempre
relevante, no Direito Privado a atuação dos sujeitos insere-se na sua liberdade de
decisão, não relevando a motivação com que foi tomada, salvo em casos graves de
desconformidade ao sistema jurídico, como na hipótese de abuso de direito.

No âmbito da classificação germânica do Direito Civil que como se sabe distingue,

além de uma parte geral, entre dois ramos de características estruturais, as Obrigações
e os Direitos Reais, e dois ramos de características institucionais, o Direito da Família e
o Direito das Sucessões, a autonomização do Direito das Obrigações tem uma base
estrutural: a distinção entre direitos de crédito e direitos reais, herdeira da velha
contraposição romana entre as actiones in rem e as actiones in personam.
Normalmente é dito que o Direito das Obrigações se refere à transmissão dos bens,
enquanto o Direito das Coisas se refere ao domínio estático dos bens.
 Mas mais precisamente se deve dizer que enquanto o Direito das Obrigações se
refere à regulação de fenómenos futuros (prestação de coisas ou factos) o Direito das
coisas abrange a regulação de situações jurídicas já existentes (direitos sobre as coisas).

O direito das obrigações abrange matérias sujeitas a Campos jurídicos distintos, as

quais são unicamente unificadas através do conceito de obrigação. Menezes cordeiro
inclui interesses como a circulação de bens, as prestações de serviços e as sanções
civis.

Já Gernhuber aponta, entre as funções desempenhadas pelo direito das

obrigações, a sua aptidão genérica para regular situações da vida, a transmissão dos
bens, o gozo de bens alheios, a prestação de serviços, a compensação, a intervenção
em patrimónios ou direitos alheios, os elementos de organização e a segurança da
existência.

A nosso ver, o direito das obrigações abrangerá essencialmente as seguintes

realidades:

 Circulação de bens;
 Prestação de serviços;
 Instituição de organizações;
 Sanções civis para comportamentos ilícitos e culposos;
 Compensação por danos, despesas ou pela obtenção de um enriquecimento.

Relativamente à circulação de bens, sou abrangidas pelo direito das obrigações

todas as situações das quais resulta alteração na ordenação jurídica dos bens através
de negócios jurídicos. Assim, são regulados pelo direito das obrigações a Transmissão
dos direitos reais (art. 408º) e os contratos que a desencadeiam – como a compra e
venda (arts. 874º e ss.) ou a doação (arts 940º e ss) – bem como a concessão de gozo
de bens alheios – através de contratos como a locação (arts. 1022º e ss.) ou o
comodato (arts. 1129º e ss) – bem como os fenómenos de transmissão de créditos e
dividas – através dos institutos da cessão de créditos (arts 577º e ss.), sub-rogação
(arts. 589º e ss), a assunção de dívida (arts. 595º e ss.) e cessão da posição contratual
(arts. 424º e ss).

Relativamente à prestação de serviços, esta é genericamente abrangida pelo

Direito das Obrigações através do contrato de prestação de serviços (arts. 1154º e ss),
uma modalidade contratual atípica, que a lei regula em três modalidades típicas: o
mandato (arts. 1157º e ss.), o depósito (arts. 1185º e ss.) e a empreitada (art. 1207º e
ss.). O importante contrato de trabalho (art. 1152º), é no entanto deixado para
legislação especial, a qual justificada a autonomização de um novo ramo do Direito: o
Direito do Trabalho.

Relativamente à instituição de organizações, temos o contrato de sociedade civil

que aparece regulado o direito das obrigações como a forma comum de associação de
pessoas para a exploração de uma atividade económica lucrativa. Já à matéria das
sociedades comerciais e, no entanto, relegada para o direito comercial e sujeito a
inclusivamente há um código só para.

Depois, temos a matéria relativa às sanções civis para comportamentos ilícitos e

culposos dos privados. Estas sanções civis consistem essencialmente na obrigação de
indemnizar os danos causados cuja fonte é genericamente designada por
responsabilidade civil.

No âmbito da responsabilidade civil subjetiva, o sistema do código distingue a

responsabilidade civil delitual da responsabilidade civil obrigacional consoante esteja
em causa a violação de uma situação jurídica absoluta ou antes da violação de
obrigações. A sanção civil aparece aqui associada a uma função de compensação dos
danos sofridos pelo lesado, levando a que por vezes seja obliterada perante a
valorização deste último aspeto.

Finalmente temos a matéria relativa à compensação por danos, despesas ou

obtenção de enriquecimento. A matéria da compensação de danos é abrangida pela
responsabilidade pelo risco que apesar de dar igualmente origem a uma obrigação de
indemnização, não se apresenta neste caso como tendo natureza sancionatória,
visando exclusivamente a compensação dos danos segundo critérios objetivos de
repartição do risco.
Já a compensação de despesas é abrangida pela gestão de negócios, instituto
que visa tutelar as atuações realizadas sem autorização e benefício de outrem.
Finalmente, a compensação do enriquecimento é abrangida pelo instituto do
enriquecimento sem causa que visa precisamente determinar a compensação dos
enriquecimentos obtidos injustamente à custa de outrem.

Tendo origem essencialmente romanística, o direito das obrigações assumiu se

como um ego jurídico do sistema de ordenação, produção e distribuição dos bens na
sociedade económica de mercado, o que levou inclusivamente a defesa da sua
imunidade em relação a modificações sociais e invariabilidade no tempo e no espaço, o
que configuraria o denominado dogma da geometria euclidiana das obrigações. Esta
conceção mostrou-se no entanto como errada, já que o direito das obrigações não
deixou de receber as conceções derivadas do moderno estado social, de que é exemplo
a proteção da parte mais fraca NOS contratos, bem como reagir à crescente valorização
económica da movimentação dos bens através da tutela das possibilidades de seu
aproveitamento económico e imaterial na, na responsabilidade civil e no
enriquecimento sem causa.

Daqui resulta a importância do direito das obrigações, uma vez que abrange
praticamente todo o comércio jurídico privado, com exceção das matérias reservadas
ao direito comercial, e todas as sanções civis para a atuação dos privados, bem como
diversos institutos destinados a efetuar a compensação por danos ou despesas
verificadas ou por aquisições obtidas à custa alheia ponto para além disso, a apurada
técnica que se foi desenvolvendo desde os juristas romanos tornam um campo
privilegiado para a investigação dogmática mais avançada, levando a que seja um dos
ramos de direito que mais influência exerce noutros ramos de direito, mesmo que
sejam de direito público, como sucede com o direito administrativo o direito fiscal
ponto o direito das obrigações constitui por isso, talvez o ramo de direito que mais
importância desempenha na formação do jurista.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

O princípio da autonomia privada

1.1. A autonomia privada e o negócio jurídico

Entre os princípios fundamentais do direito das obrigações temos, em primeiro

lugar, a autonomia privada. Em sentido literal, a expressão autonomia privada consiste
na possibilidade que alguém tem de estabelecer as suas próprias regras. Tecnicamente,
porém, deve se referir que as regras jurídicas caracterizam-se pela generalidade e
abstração, pelo que elas não podem ser criadas por ato dos privados. Efetivamente, o
que os privados criam são comandos, que só para eles vigoram. A autonomia privada é
assim a possibilidade de alguém estabelecer os efeitos jurídicos que se irão repercutir
na sua esfera jurídica.

Por esse motivo, a autonomia privada não se confunde com o direito subjetivo.
Efetivamente, na autonomia privada Existe uma permissão genérica de conduta,
porque todos os sujeitos de ordem jurídica é reconhecida esta possibilidade de
produção de efeitos jurídicos, não havendo nenhum que dela seja excluído. Por isso, se
pode dizer, seguindo Menezes cordeiro, que a autonomia privada é uma permissão
genérica de produção de efeitos jurídicos. A autonomia privada consiste assim num
espaço de liberdade, já que desde que sejam respeitados certos limites, as partes
podem livremente desencadear os efeitos jurídicos que pretendem.
 Pelo contrário, no direito subjetivo existe uma esfera de competência, já que
relativamente a certo bem, quando ele é objeto de um direito subjetivo, efetua-se a
sua atribuição exclusivamente a uma pessoa, uma vez que todos os outros sujeitos vêm
ser excluídos dessa atribuição. Por isso no direito subjetivo existe uma permissão
normativa específica porque só o titular do direito tem a permissão de beneficiar das
utilidades que aquele bem produz. Esta realidade é expressa pelas felizes definições de
direito subjetivo apresentadas por Gomes da Silva: “afetação jurídica de uma a
realização de um ou mais fins de pessoas individualmente consideradas” e por
Menezes cordeiro: “permissão normativa específica de aproveitamento de um bem”.
Autonomia privada é assim a liberdade de produção reflexiva de efeitos
jurídicos, na medida em que os efeitos jurídicos produzidos irão repercutir-se na esfera
dos sujeitos que os produzem. No entanto, essa produção reflexiva de efeitos jurídicos
depende da utilização de um instrumento jurídico específico, ao qual convém fazer
referência: o negócio jurídico.

Antes de tudo, deve recordar-se a distinção entre o negócio jurídico e os outros

factos juridicamente relevantes. Conforme se sabe, facto jurídico é todo o facto que
produz efeitos jurídicos. Estes por sua vez, dividem-se em factos jurídicos stricto sensu
(os que não resultam de qualquer comportamento humano voluntário, como decurso
do tempo a morte) e a jurídicos, que são aqueles em que existe um comportamento
humano voluntário, sendo em função dele que se produzem os efeitos jurídicos. No
âmbito dos atos jurídicos há que distinguir, consoante a maior ou menor liberdade de
produção de efeitos jurídicos, entre atos jurídicos simples e negócios jurídicos. NOS
atos jurídicos simples existe apenas a liberdade de celebração, uma vez que os seus
efeitos resultam imperativamente da lei.

Pelo contrário, nos negócios jurídicos existe tanto liberdade de celebração como de
estipulação, já que as partes não apenas têm a possibilidade de decidir celebrar ou não
o negócio, mas também podem determinar quais são os seus efeitos jurídicos.

Os negócios jurídicos correspondem por esse motivo à forma preferencial de

exercício da autonomia privada, atenta a liberdade de produção de efeitos jurídicos
que os caracteriza. Conforme se sabe, os negócios jurídicos subdividem se em negócios
jurídicos unilaterais e bilaterais ou contratos. Quer NOS negócios jurídicos unilaterais,
quer NOS contratos, as partes exercem amplamente a sua autonomia privada
determinando os seus efeitos jurídicos.

No entanto, quanto à Constituição de obrigações, a lei atribui primazia aos

contratos, referido no artigo 405º sob a epígrafe “liberdade contratual”
simultaneamente a liberdade de celebração de contratos, a liberdade de seleção do
tipo negocial (que permite quer escolher contratos diferentes dos tipos legalmente
consagrados, quer inclusivamente celebrar contratos misturando regras oriundas de
tipos legais diferentes) e a liberdade de estipulação (já que as partes podem incluir no
contrato das cláusulas que lhes aprouver). Os negócios jurídicos unilaterais só em
certos casos legalmente previstos poderão dar origem a obrigações, uma vez que o
artigo 457º refere que a promessa unilateral de uma prestação só obriga nos casos
previstos na lei.

Por esse motivo pode referir-se que a Constituição de obrigações através de

negócio jurídico tem, em princípio, que resultar de um contrato. A simples promessa
unilateral sem que tenha ocorrido uma aceitação do seu beneficiário, que seja idónea a
Constituição do contrato, é por isso normalmente irrelevante

1.2. A liberdade contratual e os seus conteúdos

O que caracteriza o contrato enquanto negócio jurídico é que ambas as partes

estão de acordo em relação aos efeitos jurídicos produzidos, estabelecendo assim,
através de 2 declarações negociais harmonizáveis entre si, uma disciplina jurídica
comum com repercussão nas respetivas esferas jurídicas.
 Esta auto vinculação de cada uma das partes é sempre, segundo a doutrina
fundamental do contrato, um ato de liberdade, considerando-se que o contrato se
baseia sempre na livre determinação de cada uma das partes, uma vez que exige o
consenso de ambas para se poder formar conforme o artigo 232º. A liberdade
contratual é assim, a possibilidade conferida pela ordem jurídica a cada uma das partes
de autorregular, através de um acordo mútuo, as suas relações para com a outra, Por
Ela livremente escolhida, em termos vinculativos para ambas. A liberdade contratual é
a parte mais importante da autonomia privada, enquanto princípio fundamental do
direito das obrigações.

Conforme se referiu, a liberdade contratual admite-se tradicionalmente a

liberdade de celebração, a liberdade de seleção do tipo negocial e a liberdade de
estipulação.

Por liberdade de celebração entende-se a faculdade que é atribuída às partes

de celebrar o novo contrato. Trata-se de uma liberdade que não aparece
expressamente referida no artigo 405, embora se encontre implícita na expressão
“celebrar contratos diferentes dos previstos neste código” esteja pressuposta no
regime da formação do contrato referido NOS artigos 228º e seguintes do código civil.

Por ela entende-se a possibilidade de que cada uma das partes tem de
livremente decidir se quer celebrar o novo contrato e com quem, e consequentemente,
a possibilidade de livremente propor ou não a celebração do contrato e de aceitar ou
rejeitar, sem constrangimentos de qualquer ordem, uma proposta de contrato que lhe
seja dirigida. As partes são assim livres celebrar o novo contrato, podendo recusar
arbitrariamente qualquer proposta contratual por muito vantajosa que ela seja, ou por
muito necessidade que a outra parte tenha em relação à celebração do negócio.

Relativamente à liberdade de seleção do tipo negocial, esta consiste em as

partes não estarem limitadas aos tipos negociais reconhecidos pelo legislador (a
enumeração dos contratos é meramente exemplificativa). Consequentemente, as
partes podem livremente escolher os contratos que entenderem, mesmo que o
legislador ignore totalmente a categoria escolhida (contratos inominados) ou não lhes
tenha estabelecido qualquer regime (contratos atípicos).

Por liberdade de estipulação entende-se a faculdade de estabelecer os efeitos

jurídicos do contrato ou seja, a possibilidade conferida pela ordem jurídica às partes
de, por mútuo acordo, determinarem a sua vontade o conteúdo do contrato. Essa
liberdade encontra-se referida no artigo 405 que estabelece que dentro dos limites da
lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos e de incluir
nestes as cláusulas que lhes aprouver. A liberdade de estipulação pode ser exercida
quer no momento da celebração do contrato - e portanto, concomitantemente às
liberdades anteriores - quer posteriormente através de aditamentos ou modificações a
um contrato já celebrado.

Salvo em situações de natureza excecional, a lei abstêm-se por isso, de

controlar o conteúdo dos contratos, deixando esse conteúdo na absoluta
discricionariedade das partes.

No âmbito da liberdade contratual deve também incluir-se a liberdade de

distinguir, por mútuo acordo, o contrato através da celebração do respetivo distrato ou
revogação, que pode ser total ou parcial. Efetivamente, nestes casos a extinção do
contrato anterior resulta de um contrato extintivo em relação ao qual existe liberdade
de celebração e liberdade de estipulação (uma vez que cabe às partes determinar a
forma de proceder à liquidação do contrato). Estamos portanto ainda perante um
exercício da autonomia privada, desta vez relativa à extinção do contrato.
 Uma consequência importante da autonomia privada no âmbito do direito das
obrigações é a supletividade tendencial das suas regras. Efetivamente, o relevo dado à
autonomia privada neste ramo do direito implica que as regras estabelecidas por lei
devam ceder perante a decisão das partes em sentido contrário. Consequentemente,
no direito das obrigações só excecionalmente se encontram regras imperativas. Mesmo
que correspondam à solução jurídica mais adequada para o caso, a aplicação da grande
maioria das disposições sede em caso de existir cláusula contratual em sentido
contrário.

1.3. Restrições à liberdade contratual

a) Generalidades

Pressuposto da aplicação integral de todas estas consequências da autonomia

privada é naturalmente a existência de uma absoluta igualdade entre as partes, tendo
ambas poder negocial idêntico e portanto a mesma possibilidade de ditar as cláusulas
contratuais. Sabe-se porém, Hoje em dia que essa igualdade jurídica não tem
correspondência no plano económico, dado que em certos contratos uma das partes
(como produtor, ou o empregador) tem maior força económica e maior domínio da
informação do que a outra parte (o consumidor ou o trabalhador). Nesse caso, a parte
mais fraca pode ver-se constrangida, por fraqueza negocial ou deficiente informação, a
aceitar celebrar negócios em condições que normalmente não seriam por si aceites.
Daí que a ordem jurídica tenha que abandonar um paradigma da tutela absoluta da
autonomia privada para estabelecer em certos casos, igualmente uma tutela da parte
mais fraca, o que implica aceitar restrições pontuais à liberdade contratual.

As razões para o facto de uma tutela da parte mais fraca não surgir NOS
quadros do direito civil clássico prendem se essencialmente com o ideário liberal
individualista, em que se basearam os códigos civis, avessos à proteção do contraente
débil.
 Efetivamente, o princípio da igualdade instituído pela revolução francesa, era
hostil à proteção de certas categorias de pessoas. Confiava se, por outro lado, na
soberania das partes nas convenções, já que através da negociação elas facilmente
alcançariam as mais soluções justas. Assim expressavam as conhecidas fórmulas de
Kant: quando alguém decide alguma coisa por outrem é possível que cometa uma
injustiça, mas nenhuma injustiça é possível quando se decide por si próprio.

Neste enquadramento, afirmada a plena harmonia de interesses assegurada

pelos contratos, eles deveriam ser cumpridos ainda que, como posteriormente se veio
reconhecer, aparecessem por vezes como instrumento de exploração do mais fraco (o
consumidor o trabalhador) pelo mais forte (o produtor ou A Entidade patronal). Para
além disso, o liberalismo económico exigia um forte abstencionismo do Estado, que se
deveria limitar a assegurar as liberdades do comércio e da indústria não podendo
assim impor restrições baseadas NOS direitos do contraente débil.

Hoje em dia, no entanto, apesar da importância da liberdade contratual como

princípio fundamental do direito das obrigações, não pode aceitar-se que
genericamente todo e qualquer contrato seja sempre efetivamente baseado na livre
determinação de ambos os sujeitos. Tal só sucederá se as partes estiverem
constrangidas de forma idêntica à celebração daquele contrato, o que na nossa
sociedade é um fenómeno raro.

Efetivamente, os condicionalismos da atual ordem económica fazem com que a

maior parte dos membros da sociedade necessita de celebrar contratos para obter a
satisfação das suas necessidades, sendo que essa dependência económica não se
verifica em relação à contraparte nesses contratos. Nessa situação, a parte
economicamente mais fraca é praticamente constrangida à celebração do contrato,
mesmo em condições que ela não aceitaria se tivesse outra possibilidade de satisfação
das suas necessidades económicas.

Assim, ocorrendo desigualdades económicas das partes, a invocação da

liberdade contratual torna-se meramente formal, uma vez que em termos materiais,
uma das partes se encontra constrangida à celebração do contrato. Daí que se deva
assumir a existência de uma certa ambivalência de liberdade contratual na atual
sociedade económica, na medida em que ela pressupõe a livre atuação e iniciativa dos
sujeitos económicos, mas ao mesmo tempo exige que essa atuação seja disciplinada,
por forma a proporcionar que cada parte faça efetivo uso da sua liberdade contratual e
não se veja forçada a renunciar a ela, aceitando condições contratuais ditadas em
consequência da maior força económica de outra parte.
Essa disciplina da liberdade contratual não se apresenta como um fenómeno
absolutamente novo. Desde sempre se admitiu uma restrição à autonomia das partes
que consiste na proibição da celebração de negócios usurários, em que uma das partes
consegue obter benefícios injustificados através da exploração da necessidade
económica da outra parte. Na atual sociedade, surge no entanto, outro tipo de
restrições que envolvem mesmo um certo afastamento das liberdades de celebração
ou da liberdade de estipulação. Examinaremos em seguida essas restrições:

b) Restrições à liberdade de celebração

Uma importante restrição à liberdade de celebração consiste na obrigação de

celebração do contrato. Efetivamente, uma das partes ou ambas pode estar vinculada,
para obrigação contratual ou legal à celebração do contrato com a outra parte. Nesses
casos, a outra parte pode exigir essa celebração ou inclusivamente obter sentença que
produza os mesmos efeitos que o contrato prometido. A não celebração do contrato
constitui por isso, nesses casos um ilícito obrigacional, que gera obrigação de
indemnização.

Consequentemente nessa situação a liberdade de celebração apenas existe para a

parte que não esteja vinculada a essa obrigação, e que por isso pode exigir a
celebração do contrato ou renunciar a ela. A outra parte tem de responder às suas
solicitações, perdendo assim liberdade de recusar a celebração do contrato.

Com base na autonomia privada, as partes podem criar obrigações de celebração

de contratos, podendo nesses casos considerar se a celebração como cumprimento de
uma obrigação livremente assumida e que portanto ainda se funda na autonomia
privada.

Quando e porém, a lei impõe obrigações de celebração de contratos, a autonomia

privada encontra-se restringida podendo essa restrição considerar-se como um
corretivo à liberdade contratual, em virtude de se pretender evitar os abusos de uma
das partes que, em virtude de um maior poder económico que possua
(designadamente como se estivessem em situação de monopólio), poderia facilmente
constranger outra parte a aceitar condições contratuais desvantajosas, se lhe fosse
permitido recusar livremente a celebração de contratos. No caso de contratos de bens
essenciais (fornecimento de água eletricidade por exemplo) a ausência de concorrência
no setor e a necessidade dos bens por parte do consumidor levaria a constrangimentos
inaceitáveis da parte mais fraca, se a outra parte pudesse livremente recusar a
celebração do contrato. Deve entender-se por isso, como juridicamente consagrada
nesses casos uma obrigação de celebração do contrato.

Essa obrigação de celebração funciona como um corretivo da economia de

mercado, já que, se normalmente os votos dos consumidores levariam os fornecedores
a alterar as suas condições contratuais, de acordo com a lei da oferta e da procura, em
caso de monopólio ou de oligopólio, o fornecedor pode, em virtude da sua força
económica, ignorar os votos dos consumidores. Efetivamente, se o consumidor tiver
necessidade absoluta daqueles bens e não tiver fornecedores alternativos pode ser
facilmente constrangido, através da ameaça da recusa de celebração do contrato, a
aceitar condições contratuais que seguramente recusaria numa situação de
concorrência perfeita. Ao retirar ao fornecedor de bens essenciais a liberdade de
recusar a celebração do contrato é corrigida a situação em benefício da parte mais
fraca.

c) Restrições à liberdade de estipulação. Contratos submetidos a um regime

imperativo, cláusulas contratuais gerais e contratos pré-formulados

A liberdade de estipulação pressupõe logicamente a liberdade de celebração, pois

quando uma parte não é livre de celebrar um contrato, também não é LIVRE de
determinar o seu conteúdo e qualquer limitação à liberdade de celebração acarreta
também uma limitação à liberdade de estipulação. É no entanto, possível ocorrerem
limitações à liberdade de estipulação, permanecendo integral a liberdade de
celebração como sucede sempre que ele entenda determinar imperativamente o
conteúdo dos contratos limitando a liberdade de estipulação das partes a certos
aspetos não essenciais.

São 2 os tipos de restrições à liberdade de estipulação: os contratos submetidos a

um regime imperativo e as cláusulas contratuais gerais ou contratos pré formulados.

Contratos submetidos a um regime imperativo

A primeira intervenção corretiva em relação à liberdade de estipulação diz

respeito à imposição de uma disciplina contratual rígida em certos contratos. Essa
imposição justifica-se em razão da maior relevância de certos contratos para a
satisfação das necessidades sociais elementares, que colocam uma das partes na
dependência económica da sua celebração, levando a que ela seja forçada mesmo a
aceitar condições iníquas se a sua recusa impedir a celebração do contrato.

É o que acontece no contrato de trabalho em que o trabalhador depende da

celebração desse contrato para prover a sua subsistência e a do seu agregado familiar,
uma vez que a sua força de trabalho e normalmente a única mercadoria que pode
negociar para obter rendimento. A mesma situação pode verificar-se no arrendamento
para habitação, numa situação de falta de fogos a rentáveis, face à imprescindibilidade
da habitação para a vida em condições dignas.

Em qualquer desses contratos, a parte mais forte (A Entidade patronal ou o

senhorio) poderá facilmente ditar as condições contratuais, que a parte mais fraca (o
trabalhador ou arrendatário) se verá forçado a aceitar por não poder abdicar da
celebração do contrato.

A única forma de nesses contratos proibir a estipulação de condições iníquas, e

o consequente abuso da autonomia privada que tal representa, consiste na imposição
de uma disciplina injuntiva para estes contratos, que é vedado às partes afastar (ou que
só é permitido afastar em prejuízo da parte mais forte). Para além disso, a lei
normalmente pretende ainda assegurar nesses contratos uma estabilidade suficiente
em função do cariz essencial das necessidades cuja satisfação é por eles assegurada,
limitando ou excluindo as possibilidades de a parte mais forte proceder à sua denúncia.

Cláusulas contratuais gerais

As cláusulas contratuais gerais consistem em situações típicas do tráfego

negocial de massas em que as declarações negociais de uma das partes se caracterizam
pela pré elaboração, generalidade e rigidez. Efetivamente, está se nesses casos perante
situações em que uma das partes elabora a sua declaração negocial previamente à
entrada em negociações (pré elaboração), a qual aplica genericamente a todos os seus
contraentes (generalidade), sem que este seja concedido outra possibilidade que não
seja é da sua aceitação ou rejeição, estando-lhes por isso vedada a possibilidade de
discutir o conteúdo do contrato (rigidez).

Para além disso, e como refere Menezes cordeiro, as cláusulas contratuais

gerais costumam caracterizar-se pela desigualdade entre as partes, pela complexidade
e pela natureza formular e, ainda que estas características não sejam de verificação
necessária.

Efetivamente, costuma caracterizar as cláusulas contratuais gerais o facto de

uma das partes ter uma posição social ou económica mais relevante, que lhe serve de
justificação para impor a situação à outra parte. Para além disso, as cláusulas
contratuais são normalmente completas e exaustivas regulando se todas as questões
de verificação entre as partes, a um nível jurídico não acessível a leigos. Finalmente, as
cláusulas contratuais gerais constam normalmente de formulários, de letra reduzida e
leitura difícil, que o aderente não examina detalhadamente limitando-se a neles incluir
os seus elementos de identificação.

Nas cláusulas contratuais gerais é manifesta a impossibilidade fática de uma das

partes exercer a sua liberdade de estipulação que fica assim apenas na mão da outra
parte. Essa situação é possível de conduzir efeitos perversos. Um deles é a
circunstância de o contrato poder ser celebrado sem que uma das suas partes se possa
aperceber do seu conteúdo, só sendo confrontada com o regime contratual que se
situa no momento em que surge um litígio, quando naturalmente é demasiado tarde
para reagir. O outro é a possibilidade fática de serem introduzidas no contrato cláusulas
iníquas ou abusivas em benefício de um dos contraentes que qualquer contraente
normal tenderia a rejeitar se pudesse discutir as condições do contrato.
 Naturalmente que para evitar estes efeitos perversos que podem ocorrer em
relação na generalidade dos contraentes, a lei tem de intervir no sentido de restringir a
liberdade de estipulação, o que realiza essencialmente através de 2 vetores:

1) Por um lado procura evitar a introdução no contrato de cláusulas de que o

outro contraente não se apercebeu;
2) Por outro lado, visa impedir o surgimento de cláusulas iníquas ou abusivas

Relativamente ao primeiro vetor, ele é concretizado pela referência de que as

cláusulas contratuais gerais se incluem nos contratos mediante a sua aceitação, sendo
assim rejeitadas as teorias anti contratualistas e mistas, que admitiam a possibilidade
unilateral de uma das partes ditar essas cláusulas, numa espécie de poder
regulamentar institucional.
Esclarecida a necessidade de aceitação, ficam naturalmente excluídas do
contrato as cláusulas contratuais gerais não aceites especificamente por um
contraente, ainda que sejam habitualmente usadas pela outra parte relativamente a
todos os seus contratos. Por outro lado, a exigência de aceitação determina a aplicação
às cláusulas contratuais gerais das regras sobre a perfeição da declaração negocial,
designadamente em caso de falta de consciência da declaração, erro ou incapacidade.

Mas para além disso, mesmo que ocorra a citação, a lei exige o cumprimento de
certas exigências específicas para permitir a inclusão das cláusulas contratuais gerais
no contrato singular. Essas exigências constam dos artigos 5º a 7º LCCG, reconduzindo
a 3 situações distintas:

 a comunicação das cláusulas contratuais gerais a outra parte;

 A prestação de informação sobre os aspetos obscuros nelas compreendidos.
 E inexistência de estipulações específicas de conteúdo misto.

A lei especifica que a comunicação à outra parte deve ser integral e ser realizada de
modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a
importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, que se torne
possível o seu conhecimento efectivo por quem use de comum diligência. O ónus da
prova da comunicação adequada e efetiva cabe à parte que utiliza as cláusulas
contratuais gerais, sendo que caso esta exigência de comunicação não seja cumprida,
as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas do contrato singular,
considerando ainda a lei não terem sido adequado efetivamente comunicadas as
cláusulas que, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua
apresentação gráfica passam despercebidas a um contratante normal, colocado na
posição do contratante real e as cláusulas inseridas em formulários, depois da
assinatura de uma das partes.

Para além da exigência de comunicação adequada e efetiva surge ainda a exigência

de informar outra parte, de acordo com as circunstâncias, de todos os aspetos
compreendidos nas cláusulas contratuais gerais cuja aclaração se justifique e de prestar
todos os esclarecimentos razoáveis solicitados. Caso não tenha sido cumprida a
exigência de informação em termos de não ser de esperar reconhecimento efectivo
pelo aderente, as cláusulas contratuais gerais consideram-se excluídas dos contratos
singulares.

Finalmente, surge a exigência de que não tenha havido cláusulas especificamente

acordadas, pois estas prevalecem sobre quaisquer cláusulas contratuais gerais mesmo
que constantes de formulários assinados pelas partes. Entre referir que esta
prevalência apenas será aplicável em relação a cláusulas especificamente acordadas e
não perante conflitos de cláusulas contratuais gerais elaboradas por cada uma das
partes e subscritas por ambas.

Estas exigências constituem apenas ónus cujo não cumprimento, mesmo que não
culposo, acarreta sempre a consequência da exclusão das cláusulas contratuais gerais
do contrato singular, figurando então as normas supletivas aplicáveis ou recorrendo se
ao regime da integração negocial. Pode porém, o contrato ser nulo quando essa
exclusão conduz a uma indeterminação insuprível de elementos essenciais ou um
desequilíbrio das prestações gravemente atentatório da boa-fé.

Relativamente à exigência da comunicação adequada e efetiva e da prestação de

informação a outra parte é porém, possível visualizar ainda a possibilidade de a sua
violação acarretar danos à outra parte pelo que, havendo culpa do utilizador das
cláusulas contratuais gerais, se poderia equacionar a sua Constituição no dever de
indemnizar.

Mas mesmo que sejam cumpridas todas estas exigências, a interpretação e

integração das cláusulas contratuais gerais é sujeita a regras especiais, desfavoráveis a
quem as predispõe já que embora lhe sejam aplicáveis as regras gerais relativas à
interpretação e integração dos negócios jurídicos, a lei determina que a sua
interpretação e integração tem de ocorrer no contexto de cada contrato singular em
que se incluam, o qual pode alterar o objetivo de quem procedeu à sua preparação.
Por outro lado, para a interpretação das cláusulas contratuais gerais é irrelevante a
intenção do seu predisponente, já que o seu sentido é determinado com base no
critério do contraente indeterminado que se limitasse a subscrevê-las a aceitá-las,
quando colocado na posição de aderente real, esclarecendo-se ainda que na dúvida
prevalece o sentido mais favorável ao aderente.

Já relativamente ao segundo vetor - impedir cláusulas iníquas ou abusivas - eu

concretiza se através da proibição de certas cláusulas contratuais gerais, que apresente
essas características. De acordo com a sistematização legislativa esta proibição
desdobra-se essencialmente em 3 Campos, que apresentam uma regulação legislativa
diversa:

 as disposições comuns por natureza;

  As relações entre empresários ou profissionais liberais ou entre uns e outros,
sejam pessoas singulares ou coletivas desde que intervenham apenas nessa
qualidade e no âmbito da sua atividade específica;
 As relações com os consumidores finais ou, genericamente, todas as não
abrangidas pela referência anterior.

No âmbito das disposições comuns prevê-se a proibição de todas as cláusulas

contratuais gerais contrárias à boa-fé. Estamos aqui perante uma cláusula geral que se
destina a ser preenchida, caso a caso, pelo julgador e com base na qual é possível a
este considerar proibidas e portanto nulas, todas as cláusulas contratuais gerais que
atentem contra os valores fundamentais do direito, em face da situação considerada
mesmo que não seja objeto de qualquer proibição específica.

Existe uma proibição específica de cláusulas contratuais gerais, no âmbito das

relações entre empresários e equiparados. Justifica-se esta proibição no nosso direito
interno, que extravasa da simples relação entre profissionais e consumidores, uma vez
que é muito comum entre empresários e equiparados a utilização das cláusulas
contratuais gerais, sendo fácil haver uma parte mais fraca que necessita de ser
protegida da imposição de cláusulas contratuais gerais pelo outra parte. No entanto, as
proibições de cláusulas contratuais gerais que a lei vem instituir em relação a eles são
naturalmente inferiores às que são estabelecidas nos contratos com os consumidores,
uma vez que a possibilidade de material que o empresário tem de negociar as cláusulas
do contrato será naturalmente muito superior àquela que um consumidor possuirá.

Assim, nas relações entre empresários e entidades equiparadas a lei distingue entre
cláusulas absoluta ou relativamente proibidas ponto as cláusulas absolutamente
proibidas reconduzem reduzem se a cláusulas iníquas, pelo que ele as considera nulas
seja qual for o ponto quadro contratual em questão. As cláusulas relativamente
proibidas reconduzem se a cláusulas abusivas pelo que a sua proibição depende da
realização de um juízo sobre o quadro contratual padronizado, uma vez que só este
permitirá confirmar ou infirmar a existência de um abuso da liberdade contratual na
introdução daquela cláusula contratual geral.
 Entre as cláusulas absolutamente proibidas situam-se as convenções de exclusão
limitação de responsabilidade. A sua proibição é absoluta quando abrange a
responsabilidade por danos extracontratuais, sejam eles pessoais ou patrimoniais, quer
a exclusão seja efetuada por forma direta ou por forma indireta ponto tratando-se
porém, de responsabilidade obrigacional culposa ou da responsabilidade objetiva do
devedor por atos dos representantes e auxiliares, a lei só proíbe a exclusão dessa
responsabilidade em caso de dolo ou culpa grave. Pareceria assim possível estipular
cláusulas contratuais gerais excluir ou limitar a responsabilidade do devedor em caso
de culpa leve.

No entanto, se as cláusulas de limitação de responsabilidade por culpa leve

parecem admissíveis, já que colocam alguns obstáculos às cláusulas de exclusão de
responsabilidade. Se elas serão permitidas em relação à responsabilidade por atos dos
auxiliares ou representantes, atento o que dispõe no artigo 800 número 2, já parece
haver obstáculos à sua aplicação a responsabilidade pessoal do devedor, uma vez que o
artigo 809 proíbe qualquer cláusula de exclusão direta da responsabilidade
obrigacional nos contratos singulares e seria uma absurda contradição valorativa que
fossem permitidas, nas cláusulas contratuais gerais, disposições que são proibidas NOS
contratos singulares. Por outro lado, o caráter especial da lei das cláusulas contratuais
gerais não permite considerar derrogado o código civil nessa matéria. Entendemos
assim que, por força do artigo 809 qualquer cláusula de exclusão direta da
responsabilidade pessoal do devedor, mesmo que baseado em culpa leve, continua a
ser proibida.

É também proibida a cláusula contratual geral que confira a quem as predisponha,

a faculdade exclusiva de interpretar qualquer cláusula do contrato. Colocar através de
cláusulas contratuais gerais a faculdade de interpretar o contrato nas mãos de uma das
partes instituiu um grave desequilíbrio contratual, pelo que bem se compreende esta
proibição.
 São igualmente proibidas as cláusulas que excluam ou limitem a exceção de não
cumprimento do contrato ou a resolução por incumprimento, o direito de retenção, a
faculdade de compensação ou a faculdade de consignação em depósito. A exceção de
não cumprimento do contrato e o direito de retenção são mães e dispensáveis para
cumprir outra parte o cumprimento das suas obrigações.

Já a resolução por incumprimento, a compensação ou a consignação em depósito

permitem obter por outra via a extinção da obrigação quando deixa de se justificar o
seu cumprimento por factos imputáveis à outra parte. No afastamento destes
institutos colocaria assim uma das partes na posição de não poder coagir a outra a
cumprir e continuar vinculado ao cumprimento da obrigação mesmo quando, por
factos imputáveis à outra parte se justificasse outra via de proceder à sua extinção.
É por isso duvidosa a possibilidade de afastar estes institutos mesmo perante
contratos singulares, mas em qualquer caso, por libido o seu afastamento através de
cláusulas contratuais gerais.

É da mesma forma proibida a cláusula contratual geral que estabeleça obrigações

duradouras perpétuas ou cujo prazo de vigência dependa apenas da vontade de quem
as predisponha. A redação da norma é manifestamente infeliz uma vez que, ao só
proibir as obrigações duradouras perpétuas, vem admitir todas as obrigações
duradouras temporárias mesmo que vitalícias. Só que sempre se considerou que é
incompatível com o princípio da liberdade contratual a estipulação de obrigações
duradouras por grandes lapsos de tempo ou por tempo indeterminado, situação que
permite a aplicação do instituto da denúncia do contrato ou, quando o contrato é
estipulado por prazo certo, ainda que renovável, a oposição à renovação. Mas para
além disso, a simples proibição do estabelecimento de obrigações duradouras
perpétuas vai impedir a celebração, através de cláusulas contratuais gerais, de
contratos de renda perpétua, o que não se justifica, atenta à possibilidade de neles
existentes de remição da renda pelo devedor, instituída injuntivamente.

Entendemos por isso, que o que esta norma visa proibir é exclusão através de
cláusulas contratuais gerais, das formas de extinção das obrigações duradouras, como
a remissão, a denúncia do contrato ou da oposição à renovação designadamente a
colocação dessa extinção nas mãos apenas de uma das partes.

Finalmente, é proibida a cláusula que permita ao predisponente, sem acordo da

outra parte, a cessão da posição contratual, a Transmissão de dívidas ou subcontrato, a
menos que a identidade do terceiro conste do contrato inicial. Trata-se de uma norma
que visa impedir a exoneração das obrigações do predisponente através do esquema
de transferência das suas obrigações para terceira entidade que poderia não ter
capacidade de cumprimento.

Quanto às cláusulas relativamente proibidas nas relações entre empresários e

equiparados, conforme salientou, neste caso a proibição depende de uma valoração
pelo julgador que conclua estar a ser realizado um exercício abusivo da liberdade
contratual. Daí a exigência da ponderação do quadro negocial padronizado, bem como
a constante utilização de conceitos determinados nesta disposição conforme veremos a
seguir.

São assim proibidas nessas condições, as cláusulas em que haja estipulação de

prazos excessivos para aceitação ou rejeição de propostas ou para o cumprimento de
obrigações. Para além disso são proibidas cláusulas contratuais gerais que consagrem
cláusulas penais desproporcionadas em relação aos danos a ressarcir. Nesse caso, a lei
permite considerar nulas as cláusulas contratuais gerais que estabeleçam cláusulas
penais desproporcionadas em relação aos danos sofridos pela parte lesada, no caso
dos danos serem muito inferiores à cláusula penal e funcionando como derrogação da
limitação do artigo 811 número 2, quando os danos sejam muito superiores. No caso
da cláusula penal consagraram valor absolutamente insignificante, estar-se-á perante
uma verdadeira exclusão de responsabilidade proibida genericamente pelo artigo 809.

São também proibidas as cláusulas contratuais gerais que imponham ficções de

manifestações tácitas de vontade, com base em factos para tal insuficientes, ou seja,
factos de onde não se poderia deduzir com toda a probabilidade, pela revelação dessa
vontade.

A LCCG proíbe também as cláusulas contratuais gerais que façam depender a

garantia das qualidades da coisa cedida ou dos serviços prestados, injustificadamente,
do não recurso a terceiros. Trata-se de disposição que se explica, atenta a restrição à
garantia que essa proibição poderia implicar. As normas contidas no documento visam
evitar a atribuição a uma das partes de poderes decisórios excessivos relativamente à
duração, modificação e tempo do cumprimento do contrato. Por esse motivo é
afastado a possibilidade de denúncia, imediata ou comprei aviso insuficiente, sem
compensação adequada, do contrato quando este tenha exigido a outra parte
investimentos a outros dispêndios consideráveis.
É também proibida a estipulação da possibilidade de modificação das
prestações, sem compensação correspondente às alterações de valor verificadas.
Finalmente, é proibida a estipulação de limitações, sem justificação, a faculdade de
interpelar.

Por último, a ler as cláusulas contratuais gerais proíbe a escolha de foro que
envolva graves inconvenientes para uma das partes, sem que os interesses da outra o
justifiquem. Trata-se de disposição que se justifica em virtude da estipulação de um
foro gravemente inconveniente representar uma séria limitação à faculdade de outra
parte recorrer a tribunal ponto

Relativamente às relações com os consumidores finais e genericamente em

todas as que não se possam considerar como respeitamos as relações entre
empresários e entidades equiparadas, a proibição de cláusulas contratuais gerais é
mais abrangente pois inclui, além de todas as proibições acima referidas, todas as
seguintes proibições, mais uma vez permitem distinguir entre cláusulas iníquas que são
absolutamente proibidas i cláusulas abusivas, em que a proibição é apenas relativa, só
ocorrendo quando o abuso puder ser demonstrado através de uma avaliação do
quadro contratual padronizado. Em grande parte das situações desta secção visa
porém, apenas estender para os consumidores o alcance proibições já aplicáveis em
quaisquer cláusulas contratuais gerais.

As cláusulas absolutamente proibidas constam na LCCG. Neste âmbito, visa

proibir as cláusulas que visem limitação ou alteração das obrigações assumidas na
contratação, os com um direta ou indiretamente as garantias legais da não existência
de vícios na prestação. Por esse motivo são proibidas: a limitação ou alteração de
obrigações previamente assumidas; as imposições unilaterais a favor do predisponente
das faculdades de verificação o estabelecimento da qualidade dos produtos ou ou
serviços; a estipulação de não correspondência da prestação com as especificações ou
amostras exibidas, derrogando se assim a permissão dessa cláusula prevista no artigo
919; A exclusão dos deveres que recaem sobre o prestador em caso de não
cumprimento defeituoso, designadamente a imposição de uma forma específica de
reparação indenização pecuniária;
E finalmente, o destaque do conhecimento das partes relativos ao contrato
querem aspetos jurídicos, querem que os seus materiais, dado que essa Convenção
poderia funcionar como uma forma indireta de derrogação das garantias contra
defeitos ocultos.

Para além disso, é proibida a cláusula que altere as regras relativas à

distribuição do risco contratual, disposição que visa evitar uma distribuição do risco
desfavorável à parte mais fraca.

São ainda em absoluto proibidas certas cláusulas que visem impedir uma das
partes de exercer judicialmente os seus direitos, como seriam as cláusulas que alterem
o regime do ónus da prova ou estabelecem certas proibições de prova e ainda as
cláusulas que excluam recurso a tribunal ou as cláusulas compromissórias
relativamente a arbitragens que não assegurem as garantias de procedimento
legalmente estabelecidas.
 Finalmente, são proibidas as cláusulas contratuais gerais que se encontrem
redigidas com um tamanho de letra inferior a 11 ou a 2,5 mm e com um espaçamento
entre linhas inferior a 1,15.

Já quanto às cláusulas relativamente proibidas no âmbito das relações com

consumidores, elas encontram-se previstas na lei das cláusulas contratuais gerais e
dizem respeito a situações em que o exame do quadro contratual padronizado permite
a verificação da existência de um abuso naquela estipulação, o qual tem de ser
averiguado pelo julgador através da valoração é um conceito indeterminados previstos
na nesta disposição.

São assim proibidas as cláusulas que prevejam prazos excessivos de duração do

contrato, quer através da estipulação da sua vigência, quer através da vigência de
prazos dilatados para a sua denúncia.

E também ainda proibida a imposição da renovação automática do contrato

água em consequência do silêncio da contraparte, cidade limite para a imposição da
renovação sem contrato excessivamente distante do termo do contrato. Conforme se
referiu, a lei das cláusulas contratuais gerais já proíbe a exclusão através de cláusulas
contratuais gerais, das formas de extinção das obrigações duradouras, visando agora o
artigo 22º proibir qualquer estipulação de duração excessiva do contrato. É para além
disso proibida a cláusula que admite a denúncia, sem prévio aviso adequado, o que
permite a resolução sem motivo justificativo, fundar na lei ou em convenção. Numa
repetição desnecessária, o artigo 22º veio novamente proibir a uma das partes que
ponha termo a um contrato de duração indeterminada, sem pré-aviso razoável exceto
nos casos em que estejam presentes razões sérias capazes de justificar esta atitude.

É também proibida a cláusula que atribua a quem a predisponha ao direito de

alterar unilateralmente os termos do contrato vírgulas se existir razão atendível que as
partes tenham convencionado.
 O artigo 22º vem proibir as cláusulas que afastem injustificadamente as regras
relativas ao cumprimento defeituoso ou aos prazos para exercício de direitos
emergentes de vícios da prestação. Esta norma tem que ser conjugada com o artigo
décimo 18 bem como o artigo 21º que já proíbem tanta exclusão da responsabilidade
como afastamento dos deveres impostos em caso de cumprimento defeituoso da
obrigação, pelo que apenas pode respeitar as regras instrumentais relativas ao
cumprimento defeituoso, como são os prazos relativos ao exercício dos direitos.

A lei das cláusulas contratuais gerais visa também proibir as cláusulas

contratuais gerais que determinem certas estipulações acessórias inconvenientes ou
injustificadas, como as que impeça injustificadamente reparações ou fornecimentos
por terceiros: imponham antecipações de comprimento exageradas; Estabeleçam
garantias demasiado elevadas ou excessivamente onerosas; Fixa em locais, horários ou
modos de comprimento despropositados ou inconvenientes; Ou finalmente exijam às
partes formalidades não previstas legalmente ou comportamentos supérfluos para a
prática de certos atos ou para o exercício dos seus direitos contratuais.
A proibição das cláusulas contratuais gerais concretiza se em termos processuais
através de 2 vertentes:

 a declaração de nulidade;
 A ação inibitória.

A declaração de nulidade encontra-se prevista na lei das cláusulas contratuais

gerais, o qual dispõe que as nulidades previstas neste diploma são invocáveis NOS
termos gerais. Trata-se de uma solução que remete para as regras gerais, o que suscita
algumas perplexidades pois permite a invocação de nulidade por parte do próprio
utilizador das cláusulas contratuais gerais, ou pelos credores de qualquer das partes.
Para seria virou a por isso, mais adequado que se tivesse previsto antes uma invalidade
mista, apenas invocável pelo aderente, em lugar de uma nulidade, que qualquer
interessado pode invocar. Há no entanto, um regime especial para esta invalidade
previsto NOS artigos 12º e seguintes, normas que suscitam algumas dúvidas quanto
aos seus verdadeiros alcances.
 Assim, para vezes quadrante que subscreva cláusulas contratuais gerais pode optar
pela manutenção do contrato, quando algumas dessas cláusulas sejam nulas. Nesse
caso, as cláusulas inválidas pronto substituídas pelas normas supletivas aplicáveis,
podendo ainda ter lugar a integração dos negócios jurídicos. Sendo manifestamente
rara a hipótese de todas as cláusulas contratuais gerais serem nulas, parece que a lei
veda ao aderente a possibilidade de anular totalmente o contrato, já que se não pode
optar pela manutenção do contrato vigorará o regime da redução dos negócios
jurídicos.

A opção do aderente não é assim entre a nulidade total ou invalidade parcial do

contrato em que foram usadas cláusulas contratuais gerais iníquas ou abusivas, mas
antes entre 2 regimes de invalidade parcial. A distinção entre as 2 situações é porém
ténue, e de difícil compreensão por leigos, já que consideração como nula de uma
parte do contrato da manutenção como válida da outra parte, com aplicação das regras
supletivas e do regime de integração negocial à parte nula, representa no fundo uma
hipótese de redução de negócio.
Na verdade, em caso de redução de negócio as lacunas de regulação só podem ser
resolvidas com base nas normas supletivas ou no regime de integração negocial. Qual
será então a diferença entre as 2 situações? Apenas uma. No artigo 292 prevê-se que o
negócio não se reduz quando se mostra que ele não teria sido concluído sem a parte
viciada, o que significa permitir-se ao utilizador das cláusulas contratuais gerais a
demonstração de que o negócio não seria concluído se as partes tivessem previsto a
invalidade dessas cláusulas.

A opção do aderente prevista no artigo 13º número 1 permite assim apenas

derrogar a possibilidade de o negócio ser integralmente nulo, afastando-se a faculdade
de demonstração que a vontade hipotética das partes iria nesse sentido. Nesse caso,
para obter anualidade integral do negócio, o predisponente terá que demonstrar que a
manutenção do contrato é das condições quando usam um desequilíbrio nas
prestações gravemente atentatório da boa-fé, uma vez que nesse caso o regime da
redução negocial volta a ser aplicado. Como porém, a hipótese de não celebração do
contrato sem as cláusulas contratuais gerais só se porá, em princípio para o seu
produto exponente, ficará quase sempre apenas na mão dele a opção pela invalidade
total do contrato, sendo a opção do aderente entre uma invalidade parcial do contrato
e uma outra invalidade parcial do contrato, que a outra parte poderá transformar em
validade total através da demonstração de que não se lembraria o contrato sem as
cláusulas contratuais gerais. Ora, pelo menos no caso em que o uso de cláusulas
contratuais gerais que conduza a um desequilíbrio das prestações gravemente
atentatória da boa-fé, deveria permitir-se ao aderente a opção pela validade total do
contrato, em vez do forçado aproveitamento negocial que a lei lhe impõe.

Para além da declaração de nulidade, a lei admite ainda uma outra possibilidade de
reagir contra as cláusulas contratuais gerais que consiste na ação inibitória. A ação
inibitória destina-se a interditar a utilização das cláusulas contratuais gerais proibidas
por força das disposições acima referidas, independentemente de terem sido
efetivamente incluídas em contratos singulares.

A ação destinada a obter a condenação na abstenção do uso ou na recomendação

de cláusulas contratuais gerais pode ser proposta, quer contra o predisponente de
cláusulas contratuais gerais, quer contra quem as recomenda terceiros, admitindo-se a
coligação de réus para várias entidades usem as mesmas cláusulas contratuais gerais
ou cláusulas substancialmente idênticas.

Nos termos do artigo 26 da lei das cláusulas contratuais gerais, tem legitimidade
para intentar esta ação as associações de defesa do consumidor dotadas de
representatividade, as associações sindicais, profissionais ou de interesses económicos
legalmente constituídas, atuando no âmbito das suas atribuições, e o Ministério
Público, oficiosamente ou a solicitação do Provedor de justiça ou de qualquer
interessado ponto trata-se de uma legitimidade própria destinada a tutela de
interesses difusos, uma vez que se destina a tutelar um direito alheio, pertencente em
conjunto aos consumidores suscetíveis de virem a ser atingidos pelas cláusulas cuja
proibição é solicitada. Atualmente parece que a lei vem mesmo admitir o uso da ação
inibitória das cláusulas contratuais gerais por qualquer consumidor ainda que não
diretamente lesado.

Caso seja julgada procedente, a ação inibitória determina a proibição da inserção

das cláusulas contratuais gerais encontrados que no futuro venham a ser celebrados ou
a continuação da sua recomendação. Caso porém, o demandado infringe essa
obrigação fica sujeito a uma sanção pecuniária compulsória a aplicar pelo Tribunal que
apreciou a causa em primeira instância.

Os contratos pré formulados

Uma diretiva do Conselho europeu veio disciplinar as cláusulas contratuais

abusivas NOS contratos estipulados entre um profissional e um consumidor,
estabelecendo que os Estados membros deverão prever que estas não vinculam o
consumidor. Veio definido as cláusulas contratuais gerais abusivas como aquelas que
não tendo sido objeto de negociação individual, produzem em contrariedade à boa-fé,
um significativo desequilíbrio dos direitos e das obrigações das partes no contrato, em
detrimento do consumidor. Estabelece ainda por outro lado, que se considera que uma
cláusula não foi objeto de negociação individual quando tenha sido redigida
previamente o consumidor não tenha pedido em consequência exercer qualquer
influência sobre o seu conteúdo, em particular no âmbito de um contrato de adesão.
 Da diretiva resulta assim que por imposição comunitária ver NOS contratos entre
profissionais e consumidores se dispensa o requisito da generalidade, ao contrário do
que sucedia com a lei das cláusulas contratuais gerais sendo assim proibida a
introdução de quaisquer cláusulas iníquas e abusivas em contratos que definam apenas
as características da pré elaboração e da rigidez. Quando estás em casa consumidores,
as proibições da lei das cláusulas contratuais gerais deveriam aplicar-se não apenas em
relação às cláusulas contratuais gerais mas genericamente todos os contratos pré
formulados. A diretiva veio assim estabelecer uma nova restrição à liberdade de
estipulação: os contratos pré formulados nas relações entre profissionais e
consumidores.

2. O princípio do ressarcimento dos danos

Outra importante princípio fundamental do direito vigente no direito das

obrigações consiste no princípio do ressarcimento ou da imputação dos danos. Em
termos gerais, esse princípio pode ser anunciado pela forma seguinte: sempre que
existe uma razão de justiça, da qual resulte que o dano deva ser suportado por outrem,
que não o lesado, deve ser aquele e não este a suportar esse dano. A transferência do
dano do lesado para outro em operação mediante a Constituição de uma obrigação de
indemnização através da qual se deve reconstituir a situação que existiria se não
tivesse ocorrido o evento lesivo.

A simples injustiça do dano sofrido não é porém suficiente para se ter direito à
indemnização ponto efetivamente, por muito injusta que seja a situação, em princípio
direito tem que aceitar o veredicto do destino não atribuindo indemnização a quem
vem a suportar um prejuízo material, a perder uma vantagem ou a sofrer danos Morais
visto de qualquer circunstância lesiva ponto daí que o dano seja normalmente
suportado por que o sofreu, como fazendo parte do risco geral da vida. Quando o
direito não consegue iluminação dos danos sofridos, e reação contra a injustiça do
dano só pode ser realizada através de atuações espontâneas de solidariedade social,
resultantes ou da decisão política do Estado ou de iniciativas da sociedade civil. Mas a
espontaneidade dessas iniciativas torna incerta a efetiva existência de indenização.

Tradicionalmente, a única imputação que poderia servir de base à responsabilidade

civil consistia na culpa do lesante. A consequência dessa reformulação é de que o
lesado não teria direito a qualquer indemnização a menos que demonstrasse a culpa
do lesante. O rigor do regime foi no entanto atenuado através da conservação de
sucessivas presunções de culpa por meio das quais o lesado era dispensado desse
ónus.

Posteriormente foi se desenvolvendo a ideia de que a imputação de danos

poderia mesmo dispensar a culpa do lesante, passando a assentar simplesmente na
criação de riscos específicos de que outrem tira proveito o que pode controlar, tendo
de indemnizar os danos abrangidos por essas esfera de riscos. Surge assim a
responsabilidade pelo risco que se tem vindo a assumir como uma outra grande
categoria de responsabilidade civil, embora entre nós continue a ser restrita às
hipóteses previstas na lei de acordo com o artigo 483 agora 2 o código civil.

Atualmente inserem-se aqui entre outras situações os casos da

responsabilidade do Comité, da responsabilidade do Estado e pessoas coletivas
públicas, os danos causados por animais, os acidentes por veículos e os danos
causados por instalações de energia elétrica do gás.
 Em certos casos, imputação de danos pode porém basear-se em permissões
legais de sacrificar bens alheios no interesse próprio, que tem como contrapartida o
estabelecimento de uma obrigação de indemnização. Nesses casos temos a
denominada responsabilidade por factos lícitos ou pelo sacrifício.

Temos assim 3 títulos imputação de danos:

 importação por culpa;

 Imputação pelo risco;
 Imputação pelo sacrifício.

Na imputação por culpa a responsabilidade baseia-se numa conduta ilícita e

censurável do agente, que justifica de ver ele suportar em lugar do ousado os prejuízos
resultantes dessa sua conduta. Neste caso, a responsabilidade civil além de uma função
reparatória, vai desempenhar uma função sancionatória na medida em que representa
uma sanção urgente pela violação culposa de uma norma de conduta.

Já na imputação pelo risco, o fundamento que lhe está na base baseia-se numa
conceção de justiça distributiva, segundo as doutrinas do risco proveito, risco
profissional ou de atividade e risco de autoridade. Segundo a primeira doutrina, aquele
que tira proveito de uma situação deve também suportar os prejuízos dela
eventualmente resultantes. De acordo com a segunda conceção, aquele que exerce
uma atividade ou profissão que seja eventualmente fonte de riscos deve suportar os
prejuízos que dela resultem para terceiros. Finalmente, na terceira conceção sempre
que alguém tenha poderes de autoridade ou direção relativamente a condutas alheias
deve suportar também os prejuízos que têm resultem.

Finalmente, a imputação pelo sacrifício corresponde à situação em que ele é

permite em homenagem a um valor superior, que seja sacrificado um bem ou direito
pertencente a outrem, atribuindo porém, uma indemnização ao usado como
compensação desse sacrifício. Nesse caso, o fundamento da imputação baseia-se numa
ideia de justiça comutativa, ou seja, na atribuição de uma vantagem como
contrapartida do sacrifício suportado no interesse de outrem.

3. O principio da boa fé

A boa-fé representa em direito o conceito de Poli cénico. Pode falar-se de boa fé no

sentido subjetivo, definindo a como a ignorância de estar a lesar os direitos alheios,
sendo esse o sentido da referência à posse de boa-fé no artigo 1260. Mas pode
também falar de boa-fé no sentido objetivo normativo, definindo a como regra de
conduta. É esse o sentido da referência à boa-fé NOS artigos 227,239, 334,437 762
número 2 e é esse o sentido que primacialmente NOS interessa indiretas obrigações
pronto final

Efetivamente, a obrigação consiste no dever de adotar uma conduta em benefício

de outrem. Estão assim em causa no vínculo obrigacional regras de comportamento
que adequadamente respeitadas, proporcionarão a satisfação do direito de crédito
mediante a realização da prestação pelo devedor, seco daí resulta em danos para
qualquer das partes.

Por vezes porém, a realização da prestação pode fazer-se em termos tais que não
permite a plena satisfação do direito de crédito ou ou, embora permitindo a vírgula
seja suscetível de causar danos ao credor. Por outro lado, a exigência de cumprimento
do credor pode em certos casos aparecer contrária à funcionalização dos direitos de
crédito em virtude dos prejuízos que causa o devedor. Justamente por esse motivo a
leva a estabelecer deveres de boa-fé para ambos os sujeitos da relação obrigacional
que visam por um lado permitir o integral aproveitamento da prestação em termos de
satisfação do interesse do credor e por outro lado evitar que a realização da prestação
provoque danos quer ao credor, quer ao devedor.

A boa-fé concretiza se assim as regras impostas do exterior, que as partes devem

observar na atuação do vínculo obrigacional, podendo servir para complementação do
regime legal das obrigações através de uma valoração efetuada pelo julgador. Nalguns
casos, ela estabelece o único regime aplicável, por ausência de outras regras, levando
ao desenvolvimento de novos institutos jurídicos. Noutros casos, ela surge como um
corretivo de outras normas cuja aplicação no caso concreto atentaria contra os
vectores fundamentais do sistema jurídico.
No âmbito do direito das obrigações no princípio da boa-fé objetiva encontra-se
essencialmente plasmada em 5 institutos:

 A responsabilidade pré contratual (artigo 227 número 1);

 A integração dos negócios (artigo 239);
 Ou abuso de direito (artigo 334);
 a resolução ou modificação dos contratos para alteração das circunstâncias
(artigo 437 número 1);
 a complexidade das obrigações (artigo 762 número 2).

Todos estes institutos correspondem a concretizações dos deveres atuar segundo a

boa fé, que de acordo com a teorização da Menezes cordeiro se podem classificar em
deveres acessórios de proteção, de informação e de lealdade com de final assim no
artigo 227, ao se referir que as partes tanto NOS preliminares como na formação do
contrato devem agir segundo as regras da boa-fé, estabelecem se deveres de proteção
recíprocos, por forma a evitar que durante as negociações surjam danos para a outra
parte, deveres de informação, por forma a que ambas as partes disponham de uma
informação esclarecida sobre o objeto da negociação e deveres de lealdade de onde
pode resultar um dever de não romper injustificadamente as negociações.

Caso as partes tenham omitido uma regulação negocial sobre determinados

pontos, e também com recursos a esses deveres que o intérprete deve ponderar a
integração da lacuna negocial, por forma a que a solução corresponde às expectativas
das partes. Da mesma forma o artigo 762 número 2, ao referido do cumprimento da
obrigação com o exercício do direito correspondente devem as partes proceder de boa-
fé, faz aplicar à fase do cumprimento das obrigações os deveres acessórios de
informação, esclarecimento lealdade abrangendo ambas as partes por forma a tutelar
a sua confiança na execução contratual.

Os casos dos artigos 334 e 437 correspondem a uma manifestação específica do

princípio da boa-fé que consiste em tornar ilegítimo o exercício de certas posições
jurídicas quando ele se apresenta no caso concreto como contrário aos vectores
fundamentais do sistema. Assim sucede na proibição do abuso de direito, em que o
exercício do direito pode tornar se ilegítimo quando realizar em contrariedade à boa-
fé. Na alteração das circunstâncias a exigência de cumprimento dos contratos que se
torna ilegítima, quando as circunstâncias em que estes foram celebrados se alteram
profundamente após a sua celebração, em contrariedade às expectativas e riscos
assumidos pelas partes.

Essencialmente pelas marcas nestes 5 institutos, no âmbito da nossa disciplina, a

boa-fé consiste num princípio de atuação geral. Esse princípio não corresponde por é
uma mera remissão para a equidade ou para o sentimento jurídico, instituindo antes
vectores preciosos para a sua concretização pelo julgador. Menezes cordeiro na
investigação que dedicou ao Tema chegou à conclusão da sua divisão em 2 postulados
essenciais NOS pontos

 a tutela da confiança;
 A primazia da materialidade subjacente.

Quanto à tutela da confiança, a sua proteção através do princípio da boa da boa-fé

significa se exigir-se no quadro de um sistema móvel um conjunto de pressupostos
para que a confiança tenha tutela jurídica. Seriam assim exigíveis:

 Uma situação de confiança traduzida numa boa-fé subjetiva;

 Uma justificação para essa confiança, consistente no facto de a confiança ser
fundada em elementos razoáveis;
 Um investimento de confiança consistente no facto de a destruição da situação
de confiança gerar prejuízos graves para o confiante em virtude de ele ter
desenvolvido atividades jurídicas em virtude dessa situação;
 A imputação da situação de confiança criada a outrem, levando a que este
possa ser considerado responsável pela situação.
Quanto à primazia da materialidade subjacente, ela consiste em avaliar as condutas
não apenas pela conformidade com os comandos jurídicos mas também de acordo
com as suas consequências materiais para efeitos de adequada tutela dos valores em
jogo. Este princípio realiza-se de acordo com os seguintes vetores:

 a conformidade material das condutas;

 A idoneidade valorativa;
 O equilíbrio no exercício das posições.

A boa-fé constitui assim um importante princípio geral de direito cuja aplicação no

direito das obrigações, se reconduz à imposição de comportamentos às partes, em
ordem a possibilitar o adequado funcionamento do vínculo obrigacional, em termos de
pleno aproveitamento da prestação, evitar a ocorrência de danos para as partes.
 4. O princípio da responsabilidade patrimonial

O último dos princípios fundamentais do direito das obrigações é o princípio da

responsabilidade patrimonial que consiste na possibilidade de o credor ver agora em
quase não cumprimento executar o património do devedor para obter a satisfação dos
seus créditos. Esta situação constitui o corolário de uma longa evolução do direito
privado, já que primariamente no direito Romano o devedor respondia com a sua
própria pessoa. Em caso de não cumprimento da obrigação, o credor poderia
legitimamente apoderar-se dele inclusivamente vendê-lo como escravo uma tal. O
devedor estava por isso sujeito fisicamente ao poder dos credores que poderiam
aplicar-lhe sanções físicas em caso de não cumprimento.
 O aprisionamento do devedor foi posteriormente perdendo importância como
sanção para o incumprimento das obrigações até desaparecer completamente. Hoje,
os últimos resquícios da prisão por dívidas, que no século passado ainda existia estão
completamente abolidos. Ao credor é apenas reconhecida a possibilidade de executar
o património do devedor para obter a satisfação do seu crédito.

Efetivamente, a ordem jurídica não poderia apenas reconhecer ao credor um

direito à prestação e ao devedor um dever de prestar sem assegurar por alguma forma
a realização desse direito o cumprimento desse dever. Daí que o artigo 817 venha pôr à
disposição do credor a autoridade do Estado, estabelecendo que: não sendo a
obrigação voluntariamente cumprida, o credor do direito de exigir judicialmente o seu
cumprimento e de executar o património do devedor nos termos prescritos neste
código e nas leis de processo.

Sem esta autoridade, e uma vez que o artigo segundo número 2 do código de
processo civil proíbe o recurso ao total dos direitos, ficaria dependente da boa vontade
do devedor a realização da prestação, o que constitui o tele manifestamente
insuficiente para os direitos de crédito. Ao se definir NOS termos do artigo 397 do
código civil a obrigação como o vínculo jurídico provoca a destruição de uma pessoa à
realização de uma prestação, naturalmente que se pressupõe o recurso aos tribunais
para assegurar a realização da prestação, sem a qual AA destruição do devedor não
ocorreria.

O recurso aos tribunais faz-se normalmente enquanto a prestação é possível, para

exigir essa mesma prestação. É o que se denomina de ação de cumprimento. Caso
porém, a realização da prestação já não seja possível em virtude de facto imputável ao
devedor, o credor só poderá reclamar um direito à indemnização. É o que sucede NOS
casos de incumprimento definitivo e de impossibilidade culposa de cumprimento. O
direito à indemnização já não se identifica com o direito de crédito inicial , tendo um
fundamento diferente dois-pontos a responsabilidade civil pelos danos causados pelo
ilícito obrigacional que consiste na frustração do direito de crédito.

Conforme refere Menezes Cordeiro, o regime fundamental da responsabilidade

patrimonial do nosso direito pode ser estabelecido através de três postulados
principais, cada um com as suas exceções:

a) Sujeição à execução de todos os bens do devedor;

b) E só dos bens do devedor;
c) Estando os credores em pé de igualdade.

O primeiro postulado principal é o de que estão sujeitos à exceção todos os bens

do devedor. Esta regra é-nos referida no artigo 601º que refere o seguinte:

“Pelo cumprimento da obrigação respondem todos os bens do devedor suscetíveis de

penhora, sem prejuízo dos regimes especialmente estabelecidos em consequência da
separação de patrimónios”.

Desta norma resulta assim o princípio da responsabilidade patrimonial e limitada

ou seja estende-se a todos os bens do devedor. No entanto, ela deixa logo antever 2
exceções a esse princípio que se referem a casos de responsabilidade patrimonial
limitada:

a) os bens do devedor não suscetíveis de penhora;

b) A situação da separação de patrimónios.

Quanto à situação dos bens do devedor não suscetíveis de penhor eles aparecem
referidos NOS artigos 736 a 739 do código processo civil. Trata-se de bens em que por
desempenharem uma função essencial à subsistência à dignidade do devedor, ou em
virtude da função a que estão afetos ser superior à da garantia patrimonial dos créditos
a lei não autoriza a execução para fins de satisfação dos direitos de crédito.

A outra exceção é estabelecida pelo regime da separação de patrimónios. Trata-se

de situações em que a lei prevê a sujeição de certos bens do devedor é um regime
próprio de responsabilidade por dívidas, de que são exemplos a situação dos bens
adquiridos pelo mandatário no mandato sem representação; a meação NOS bens
comuns do casal, em relação aos bens próprios dos cônjuges e o património da
herança relação ao herdeiro. Nessas situações se houvesse um património autónomo
nas férias jurídica do devedor, cujas relações com o património principal podem
consistir na atribuição de preferência aos credores do património autónomo sobre os
outros credores do devedor; no estabelecimento da responsabilidade subsidiária dos
bens do devedor que não entram no património autónomo pelas obrigações que sobre
este recaiam.

Para além disso, a limitação da responsabilidade patrimonial pode ainda ocorrer

por Convenção das partes como sucede se as partes ao abrigo da autonomia privada,
determinou a limitação da responsabilidade patrimonial a alguns bens do devedor.

Em qualquer destas situações verifica-se assim uma limitação da responsabilidade

patrimonial do devedor. Essa limitação pode ser positiva, caso em que algum ou alguns
credores só podem executar alguns dos bens do devedor, mas essa limitação não
ocorre para a generalidade dos credores, ou negativa quando a lei exclui certos bens do
devedor do poder de execução da generalidade dos seus credores, só permitindo a
certos credores.

O segundo postulado principal é de que só os beijos de dor podem ser objeto de

execução pelos credores. Esta é a regra geral prevista no artigo 817 quando limita o
poder da execução ao património do devedor. No entanto esta regra sofre algumas
exceções o que NOS faz referência o artigo 818 referir que o direito de execução pode
incidir sobre bens de terceiro quando estejam vinculados a garantia do crédito ou
quando sejam objeto de ato praticado em prejuízo do credor que esteja
precedentemente impugnado.

Estas 2 exceções referem-se assim a situações em que a Braz do terceiro a

responder pela dívida, o que sucede sempre que tenha sido constituída uma garantia
pessoal como por exemplo a fiança, o real abrangente Beja e como penhor ou hipoteca
constituído por terceiro ou quando tenha sido pauliana mente impugnada a
Transmissão de bens do devedor para terceiro, o que é possível em casos em que essa
Transmissão diminuiu legitimamente o património do devedor, em prejuízo dos seus
credores.

Finalmente virou o terceiro postulado principal todos os credores só impedem a

igualdade. Essa regra implica a não hierarquização dos débitos de crédito pela ordem
da sua Constituição, tendo tanto os créditos mais antigos como os mais novos a mesma
possibilidade de executar o património do devedor. Consequentemente, um caso de o
património do devedor não chegar para pagar a todos não há em princípio
hierarquização de credores, tendo o património do devedor que ser rateado para todos
se pagarem proporcionalmente. Essa é a regra denominada de concurso de credores
encontra-se prevista no artigo 604 do código civil.

Essa regra tem por exceções referidas no artigo 604 número 2 e que representam
casos em que o credor obtém direitos reais de garantia, os quais atribuem ao seu
titular a faculdade de ser paga à frente dos demais credores em relação ao bem objeto
do seu direito.

A consequência deste regime da responsabilidade patrimonial é de que um credor

comum não tem em princípio qualquer garantia segura de que o seu crédito possa ser
satisfeita através da execução do património do devedor. Efetivamente, o poder de
execução exerce se em princípio só sobre o atual património do devedor. Ora, como
este é uma grandeza variável está sujeita a sucessivos incrementos e diminuições
ponto da mesma forma podem surgir outros credores com o mesmo poder de
execução com os quais o credor tenha de concorrer. Há por isso, sempre um duplo
risco de que na fase de execução, os bens duráveis do devedor não sejam suficientes
para satisfação do crédito. Esse duplo risco consiste, quer na possibilidade do devedor
por ação ou inação fazer diminuir o seu património, quer na eventualidade de outros
credores se anteciparem àquele credor no exercício do poder de execução e
penhorarem primeiramente os bens.

Esse duplo risco de não satisfação do direito de crédito é também suscetível de ser
evitado por 2 vezes. Quanto ao risco de variação do património do devedor, ele pode
ser evitado através da concessão aos credores da possibilidade de reagir contra acções
ou omissões do devedor de onde possa resultar a diminuição do seu património. Trata-
se dos meios de conservação da garantia Geral das obrigações, prevendo a lei para esse
efeito a declaração de nulidade, a ação sub-rogatória, a impugnação pauliana e o
arresto.

Quanto ao risco de outros credores se anteciparem na solução do património do

devedor, só pode ser acautelado atribuindo-se ao credor que pretende evitar esse risco
outras garantias para além do simples poder de execução do património do devedor.
São as nominadas garantias especiais das obrigações.

Estas garantias especiais podem ser pessoais como na hipótese de fazer responder
outra pessoa também pela dívida, eventualmente em caso de insuficiência do
património do devedor ou podem ser reais, caso em que o credor obtém um direito
real de garantia como a consignação de rendimentos, o penhor, a hipoteca, ou
privilégio direito de retenção sobre determinado objeto, o que lhe permite proceder à
sua execução com preferência sobre os credores comuns, independentemente da
circunstância do objeto da garantia pertencer ou não ao património do devedor. No
caso da Constituição de direitos reais de garantia, a responsabilidade patrimonial do
elevador, considerada como uma responsabilidade pessoal, sobrepõe-se uma
responsabilidade material de um determinado bem, em relação a uma dívida
determinada ponto essa responsabilidade material aparece como contraponto o
direito real de garantia que pode ser constituído por ato negocial ou ser atribuído por
lei e que não deve ser confundido com um direito de crédito, uma vez que ele não tem
por contraponto qualquer dever de prestar, mas apenas a sujeição primordial daquele
bem ao poder de execução de um credor. Daí pode ser constituído por um terceiro que
não tem qualquer dever de efetuar a prestação.

Em conclusão, o princípio da responsabilidade patrimonial consiste em

circunstância de que quem assume uma obrigação responde em caso de não
cumprimento com todos ou parte dos seus bens. Embora a responsabilidade seja
conceptualmente distinta da dívida, elas encontram-se em certa medida associadas.
Quem assume uma dívida, assume também a responsabilidade e consequentemente o
risco de perder o seu pai património em consequência do exercício da ação executiva
pelos seus credores. Normalmente essa responsabilidade é ilimitada, mas em certos
casos pode ser limitada. No entanto, em qualquer caso, a segurança de satisfação vira
de crédito está sempre dependente da conservação do património do devedor e da
não antecipação de outros credores na sua execução. Para evitar essa situação é
possível constituir garantias especiais, caso em que o acresce a responsabilidade
patrimonial o devedor a responsabilidade patrimonial de outrem ou se constitui, junto
da responsabilidade patrimonial geral, uma responsabilidade material sobre bens
terminados que atribui ao seu titular para imagina execução desses bens
independentemente da sua pertença ou não, ao património do devedor.
CONCEITO E ESTRUTURA DA OBRIGAÇÃO

1. Generalidades

Neste ponto virgula cabe-nos examinar o conceito e a estrutura do direito de

crédito. Sendo o direito de crédito um direito subjetivo, a definição do seu conceito
terá de ser traçada a partir do seu objeto, que conforme resulta do artigo 397 vem a
ser a prestação ou seja o comportamento do devedor está vinculado adotar em
benefício do credor.
 No entanto, esta configuração do direito de crédito como um direito a um simples
comportamento do devedor tem levantado a objeção de que o comportamento do
devedor não é, na atual fase de evolução do direito, suscetível de ser coercivamente
imposto, através da aplicação de sanções com expressão física. Efetivamente ninguém
pode ser coagido fisicamente a realizar uma prestação se decidir voluntariamente não
fazer.

Nesses casos, conforme resulta do artigo 817 o credor apenas pode proceder à
execução do património do devedor para obter por via coerciva a satisfação do seu
direito à custa dos bens do devedor ou uma indemnização pelos danos sofridos com a
não realização da prestação. Por esse motivo questiona-se se o verdadeiro objeto do
direito de crédito não será antes do património do devedor, uma vez que só através
dele o credor pode obter judicialmente a satisfação do seu direito, atenta a
incoercibilidade da prestação.

Temos assim 2 realidades a Tomar em consideração como possíveis objetos do

direito de crédito:

 a prestação (conduta do devedor);

 Ou património (bens do devedor)

O debate em torno do conceito e estrutura da obrigação parte por isso,

primariamente uma discussão sobre o objeto do direito de crédito, havendo autores
que sustentam ser esse objeto estação, outros o património do devedor, outros ainda
uma combinação dessas 2 realidades e finalmente outros que sustentam que o objeto
do direito de crédito consiste numa entidade complexa. Poderemos classificar estas
diversas correntes respetivamente como teorias personalistas, teorias realistas, teorias
mistas e doutrinas complexidade obrigacional. Examinemos brevemente essas diversas
conceções.

2. As teorias personalistas
 Segundo as teorias personalistas, o direito de crédito a um vínculo pessoal ou seja,
um direito tem por objeto uma conduta do devedor ponto essas teorias podem
essencialmente agrupar-se nas seguintes:

1) O crédito como um direito sobre a pessoa do devedor;

2) Ou crédito como um direito à prestação do devedor;

O crédito como um direito sobre a pessoa do devedor

A primeira teoria examinar aquela qualifica o direito de crédito como um direito

sobre a pessoa do devedor. Esta era a solução tradicional do direito Romano na época
arcaica que configurava o direito crédito como um representando um direito de
domínio sobre uma pessoa. Efetivamente nessa altura a obrigação era vista como uma
sujeição da pessoa do devedor ao credor, que tinha o direito de o reduzir à escravidão
se não cumprisse a obrigação de o manter cativa até que o fizesse.

Atualmente o direito moderno já não permite uma atuação direta sobre a

pessoa do devedor, designadamente que passasse por ou constranger fisicamente a
realização da prestação. O devedor permanece um sujeito à obrigação e não objeto
dela, pelo que a execução para satisfação do direito de crédito apenas se pode fazer
sobre os bens e não sobre a pessoa do devedor.
Próxima desta é no entanto a posição que foi defendida no âmbito da
pandectística por Savigny. Para este autor o direito de crédito caracterizar-se-ia por
representar um domínio sobre uma atuação de prestação do devedor, o que
representa a inclusão do direito de crédito NOS direitos de domínio, à semelhança do
que acontece com os direitos reais. Para Savigny, o crédito consistiria num domínio
sobre uma pessoa. No entanto, esse domínio não residiria sobre a pessoa em Globo
mas sobre uma atuação sua, a qual seria excluída da liberdade do devedor, sendo
assim submetida à vontade de outrem, o credor, que exerceria o direito de domínio
sobre essa atuação.
 Esta tese foi objeto de críticas decisivas que salientaram que a conceção de que
o direito de crédito consiste na subordinação da vontade do credor à vontade do
devedor faria recair o objeto do direito de crédito não exigir, só seria violado quando o
devedor desrespeitar essa exigência apresentada pelo credor, o que não se encontra
no conceito de direito de crédito.

Para além disso, a atuação é uma expressão direta da personalidade e por isso
não pode ser dela separada para constituir objeto de um direito de domínio de
outrem. O credor só domina a atuação do devedor indiretamente através da pessoa
desde, sendo uma decisão na sua liberdade pessoal realizar a prestação a sujeitar-se às
consequências do incumprimento. Seria por isso contraditório demitir a existência de
um domínio direto sobre uma atuação alheia, já que cada atuação tem a base da sua
existência na liberdade do agente e não pode consequentemente constituir objeto de
um direito de outrem.

O crédito como um direito à prestação (teoria clássica)

Outra conceção personalista corresponde à denominada teoria clássica qualifica

o direito de crédito como um direito à prestação ou seja, o direito a uma conduta do
devedor. Esta é a conceção já presente na época clássica do direito Romano de sido
defendida posteriormente e que se manteve no dominante a entre nós. De acordo com
esta tese o direito de crédito consiste na faculdade de exigir determinada pessoa à
realização de determinada conduta, prestação, e benefício de outrem, conduta que
não pode ser coercivamente exigida, mas como corresponde a um valor patrimonial
permite a execução do património do devedor para ressarcimento do credor. O direito
de crédito não incide porém, nem sobre o património do devedor nem sobre a coisa a
prestar, sendo antes um direito à conduta do devedor. Trata-se por isso um direito
exclusivamente pessoal dirigido contra uma pessoa, ainda que o valor patrimonial
desta adstrição pessoal permita a execução do património do devedor em caso de
incumprimento.

3. As teorias realistas

Para as teorias realistas o direito de crédito não é um direito à prestação mas antes
um direito sobre o património do devedor. Estas teorias podem conhecer diversas
modalidades e que apontaremos as seguintes: que

a) O crédito como um direito sobre os bens do devedor;

b) Ou crédito como uma relação entre patrimónios;
c) Ou crédito como um direito à Transmissão dos bens do devedor;
d) Ou crédito como expectativa da prestação acrescida de um direito real de
garantia sobre o património do devedor.

O crédito como um direito sobre os bens do devedor

A primeira vez que os realistas qualifica o direito de crédito como um direito

sobre os bens do devedor. Para esta conceção, o crédito e, à semelhança do direito
real, um direito sobre bens, havendo apenas que considerar que não recai sobre bens
terminados, mas antes sobretudo o património do devedor, entendido como
universalidade. Assim, esta teoria nega a existência de um direito à prestação
considerando que por ser um coercível, o cumprimento da obrigação se apresenta
como um ato absolutamente LIVRE, que não é objeto de um direito do credor. Um
direito de crédito consiste por isso apenas na faculdade de executar o património do
devedor.

A ideia de que obrigação o direito de bens do devedor foi inicialmente

defendida na Alemanha tendo sido seguida posteriormente na França e em Itália.

A tese de Brinz veio a ser seguida por Becker, que acentua o elemento do
património no âmbito do direito de crédito, definindo este como o direito contra uma
pessoa que ao mesmo tempo intervém sobre o seu património e, assim apenas pode
existir sobre o património sem a pessoa ponto a conclusão de que o património é o
verdadeiro objeto do direito de crédito, dispensando a pessoa, seria demonstrada
pelos seguintes argumentos:

a) todos os componentes patrimoniais podem servir para a satisfação do credor

independentemente da vontade do devedor;

b) A responsabilidade patrimonial não se altera com a mudança de titular do

património como sucede em caso de sucessão;

c) O facto do património ficar sem sujeito não impede o exercício da

responsabilidade patrimonial;

d) Os patrimónios comuns e os patrimónios das pessoas colectivas respondem

pelas dívidas da mesma forma que os patrimónios pessoais;
e) Pequenas partes de um grande património podem responder por dívidas
próprias;

f) As obrigações podem recair sobre bens determinados como no caso das

garantias reais.

Com base nestes argumentos, o autor considera que o direito de crédito apenas
pode abranger o património, contestado a eventual crítica de que o direito sobre
património seria um direito inseguro, já que o devedor poderia dissipar ponto a seu
ver, tal possibilidade não afeta a natureza do direito, já que o mesmo poderia sempre
suceder com um penhor sobre um armazém de mercadorias, sendo na verdade o
direito de crédito sem valor se tal suceder, como é um direito de crédito sobre o
mendigo. Também não considera a eventual crítica de que o crédito só recai sobre a
prestação, a qual só um ser humano realiza, argumentando que sua obrigação existe
sempre uma prestação, o objeto da obrigação responsável pela prestação nem sempre
depende de uma pessoa, como demonstra a situação das garantias reais.

Já Brunetti em Itália fundamenta a sua conceção realista numa distinção entre

normas absolutas e normas finais, sendo as primeiras as que impõem uma pessoa uma
necessidade absoluta de acatamento, através da imposição de penas para a sua
inobservância e as segundas aquelas que sujeitam alguém a simples necessidade de
agir ou não agir de certo modo para atingir determinado objetivo. Neste âmbito, o
autor sustenta o caráter apenas norma final que se atribui ao cumprimento da
obrigação, através de 4 proposições:

a) o credor não tem o direito a que o devedor haja;

b) Correlativamente o devedor não tem o dever de agir;

c) Não existe na lei o imperativo, a norma que imponha o bebedor a ação;

d) Em corolário, a inação do devedor não se pode considerar um facto antijurídico,

pois não é contrária a uma norma jurídica.

O facto de a inação do devedor não constituir um facto antijurídico explica para o

autor, a não punibilidade do incumprimento da obrigação mesmo quando praticado
dolosamente. A consideração do que devedor não tem o dever de agir torna
desnecessária a conciliação do conceito de obrigação com a liberdade pessoal, uma vez
que é sempre o património e não a pessoa que responde, já que não sendo a prestação
suscetível de execução coativa, é na verdade um não direito. Em proposição que nega a
existência de uma norma que imponha ao devedor giro permite explicar a Constituição
de obrigações em relação à incapazes. E a abolição da prisão por dívidas seria
demonstrativa de que o credor não tem qualquer direito à conduta do devedor. Daí a
conclusão de que o credor tem apenas um direito sobre os bens do devedor.

O erro básico destas conceções realistas reside na circunstância de a faculdade de

execução se destinar a garantir o direito de crédito, não constituindo objeto desse
mesmo direito ponto é por isso falsa a doutrina que qualifica o direito de crédito como
direito a bens do devedor, na medida em que o seu objeto consiste antes da prestação.
A prestação pode inclusivamente ser de facto e até de facto negativo, caso em que o
cumprimento não consiste na entrega de bens do devedor, obtendo o credor a
satisfação do seu direito apenas mediante a conduta deste.

Para além disso se a prestação for originariamente impossível dupla o direito de

crédito nesse chega a constituir, extinguindo-se a obrigação em caso de
impossibilidade superveniente da prestação sendo que essas soluções seriam
incompreensíveis se o objeto de direito crédito fossem os bens do devedor. Por outro
lado, na aplicação de sanções ao devedor em caso de mora incumprimento da
obrigação ou sua impossibilitação culposa demonstra que o devedor está efetivamente
vinculado ao cumprimento, não se podendo considerar este como livre, ao contrário
do que defende esta conceção. Por último, a inexistência de bens no património não
impede alguém de assumir obrigações, o que demonstra não se poder considerar o
direito de crédito como tendo por objeto os bens do devedor.
O crédito como relação entre patrimónios

A teoria que concebe o direito de crédito como uma relação entre patrimónios
corresponde à conceção mais extrema das teorias realistas. Esta conceção é defendida
por um autor que sustenta que tendo direito de crédito sido na origem um vínculo
pessoal, Hoje essa sua configuração estaria abandonada, tendo ele se transformado
num vínculo entre patrimónios, sendo as pessoas do credor e do devedor meros
representantes críticos dos seus bens. Assim, não seria o devedor que deve ao credor,
mas antes o património do devedor que deve ao património do credor.

O direito de crédito seria consequentemente à semelhança do direito real, um

direito sobre bens, com a única diferença que não recai sobre bens determinados mas
antes coletivamente sobretudo o património do devedor. na Itália, foi defendido que
todas as relações de direito privado reconduzem a trocas ou Transmissão de bens,
exercendo os seus efeitos sobre o património que aumenta ou diminui consoante a
relação dá origem a um crédito uma obrigação, ampliando ou restringindo se nas
liberalidades e substituindo elementos por outro nas relações de troca. O sujeito das
obrigações seria assim o património, entendido como pessoa jurídica de cooma e
constituiria apenas um seu elemento.

A conceção da obrigação como relação entre patrimónios apresenta-se

igualmente como falsa, na medida em que os patrimónios são complexos de bens e as
relações jurídicas apenas se estabelecem entre pessoas, não se identificando a
titularidade de um património como a representação que consiste na substituição de
pessoas na celebração de atos jurídicos. Para além disso, ao considerar também o
direito de crédito como um direito sobre bens, esta doutrina padece as mesmas críticas
colocadas à concessão anterior.

O crédito como um direito de Transmissão dos bens do devedor

É ainda uma tese realista, apesar de bastante diferente das anteriores, a

concessão que qualifica o direito de crédito como um direito à Transmissão dos bens
do devedor, ou seja que vê a obrigação como um processo de aquisição de mais, uma
vez que coloca o objeto do direito não na prestação, mas em bens. De acordo com os
defensores desta teoria, o fim da obrigação seria sempre a aquisição da propriedade,
pelo que a diferença entre a vida de crédito e direito real residiria na circunstância de
este ser exercido diretamente sobre a coisa, enquanto naquele haveria um fenómeno
de propriedade indireta, um direito à de aquisição de bens do devedor.

Uma das concentrações desta teoria corresponde à tese qualifica a obrigação

como uma alienação da propriedade do devedor. A Constituição do crédito deveria ser
vista como um processo de aquisição de bens, sendo qualificada a situação do credor
como um adquirente de um certo valor do património do devedor, semelhante a um
comprador a termo.

Este autor procura inclusivamente resolver a difícil objeção do devedor poder

assumir obrigações de valor superior ao conjunto dos seus bens, considerando que
nessa altura o pagamento rateado aos credores motivado ao processo de
determinação correta do valor da obrigação em relação aos bens do devedor. Próxima
desta é outra conceção que define o direito de crédito como o direito que permita uma
ou mais pessoas determinadas, os credores, de adquirir um bem de uma outras
pessoas determinadas, os devedores, sendo obrigação a adstrição de uma mais
pessoas determinadas a fornecer um bem a uma ou mais pessoas determinadas ponto
nesta conceção portanto o direito de crédito como direito real seria um direitos sobre
bens, mas o direito real incidiria sobre bens em si o direito de crédito sobre bens
devidos, sendo o cumprimento da obrigação substituição do bem devido por um bem
em si.

Uma outra conceção é que ela qualifica o credor como sucessor do devedor.
Uma das primeiras formulações desta teoria sustenta que o credor era um sucessor a
título universal do devedor, sendo por esse motivo que exercia Hoje direitos e ações
que ele competia um Ponto Final

o crédito como expectativa da prestação, acrescida de um direito real de garantia

sobre o património do devedor
 A última tese realista que nos falta examinar e conceção, tese que filia bastante
nas teses mistas das quais aliás faz parte, mas que deverá antes ser qualificada como
tese realista na medida em que nega a existência de um direito à prestação ponto
efetivamente é possível distinguir a obrigação das relações fundamentais, o débito e a
responsabilidade. A relação de débito corresponderia a um dever do devedor
entendido como um Estado de depressão psicológica em que o devedor se encontra
por existir um preceito que o manda realizar a prestação a determinada pessoa, e a
uma legítima expectativa do credor entendida como um Estado de Fidúcia jurídica de
receber a prestação pelo simples facto de lhe ser juridicamente vida, mas que não
corresponde ao direito que ele possa fazer valer se a prestação não for
espontaneamente realizada.

A relação de responsabilidade corresponderia a um Estado de sujeição, seja de

uma pessoa seja de uma ou mais coisas, seja de um Inter património, e ao
correspondente direito daquele, a quem seja devido a uma prestação, de fazer valer
essa sujeição, o fim de se tornar provável a realização da prestação pelo devedor ou de
obter o objeto da prestação ou o seu valor no caso de ela não ser espontaneamente
realizada.

Se na relação de débito existe uma mera expectativa, já na relação de

responsabilidade existe um verdadeiro direito subjetivo, que não está diretamente
relacionado com o David, na medida em que pode abranger não apenas os bens do
devedor, mas também os de outra pessoa que esteja vinculada a garantia de débito.
Daqui o autor infere a não correspondência entre o débito e o crédito, já que o débito,
tendo por objeto o dever de realizar a prestação, é privado sujeito ativo.
Já o crédito, tendo por objeto o património do devedor é privado do sujeito
passivo, dado que o processo executivo se exerce diretamente sobre os bens do
devedor. O crédito seria assim um direito de garantia sui generis sobre os bens do
devedor.

3. As teorias mistas
 Cabe agora examinar as teorias mistas entre as quais se inclui a célebre concepção
alemã que significa dívida e responsabilidade. Para estas doutrinas a obrigação tanto
tem por objeto a prestação como património do devedor, posição que se considera
corresponder ao antigo direito Romano que distinguia entre a vinculação pessoal do
devedor e a sua responsabilidade, bem como ao antigo direito germânico que
estabelecia uma distinção entre a dívida e a responsabilidade. O débito seria o vínculo
principal da obrigação, consistente no dever de efetuar a prestação enquanto a
responsabilidade consistiria num vínculo de garantia, traduzido num estado de sujeição
do património do devedor ao credor, que lhe asseguraria o equivalente patrimonial da
prestação, em caso de não cumprimento. O credor teria assim 2 direitos fundamentais,
um direito à prestação que seria um direito pessoal, e um direito sobre património do
devedor que seria um direito real de garantia. O primeiro seria satisfeito mediante o
cumprimento voluntário por parte do devedor enquanto o segundo se exerceria
através da intervenção dos mecanismos coativos, mediante o processo de execução
forçada.

Esta teoria (Schuld und Haftung) caracteriza-se por considerar o direito de crédito
como um somatório destes 2 elementos autónomos: o direito à prestação direto de
execução sobre o património. Esta teoria defende que apesar de fazerem parte do
direito de crédito, estes 2 direitos teriam natureza diversa entre si, mesmo quando
coexistentes no mesmo sujeito, o que seria demonstrado pelas seguintes razões:
 a) o destino do objeto qualificativo da dívida e da responsabilidade;

b) A possibilidade de dividir a responsabilidade de terem uma diferente extensão

quantitativa;

c) A possibilidade de um dos direitos subsistir sem o outro;

d) A possibilidade de responsabilidade e a dívida respeitarem a sujeitos diferentes;

e) A possibilidade de os 2 direitos se constituírem ou extinguir em momentos

diferentes.

Examinemos sucessivamente estas características dos pontos

1) como demonstração da responsabilidade de ir objeto distinto da dívida

salienta-se o facto de que o crédito tem por objeto a estação, correspondendo
ao poder de exigir um facto, enquanto a responsabilidade tem por objeto o
património, correspondente ao poder de apreender e vender bens, para com o
produto dessa venda serem pagos os credores. O credor, na execução não
obtém assim o próprio facto de a prestação, mas apenas um valor a ela
equivalente em termos patrimoniais. Efetivamente, no sistema de execução
sobre o património o direito de crédito é sempre irrealizável, já com o que se
realiza é um direito sobre o património dele totalmente distinto, que constitui
um equivalente de um direito de crédito mas cuja realização exclui
conceptualmente a realização dele.

2) Como demonstração de que a responsabilidade da dívida podem ter uma

diferente extensão quantitativa temos a separação de patrimónios e as
convenções de limitação de responsabilidade, casos em que a responsabilidade
fica limitada a certos bens do devedor, enquanto a dívida abrange a prestação
na sua totalidade.
 3) A demonstração de que a responsabilidade pode existir independentemente da
dívida ocorreria nas garantias constituídas por terceiro para tutelar débitos
alheios, com uma fiança no artigo 627 e seguintes, o penhor e hipoteca
constituída por terceiro de acordo com os artigos 667 número 2 e 717, já que os
terceiros nesse caso embora sendo responsáveis, não seriam verdadeiros
devedores.

Por outro lado, a demonstração de que pode haver dívida sem responsabilidade
ocorreria nas obrigações naturais, caso em que o credor tem direito à prestação
mas não o poder de executar o património do devedor.

4) Quanto à hipótese de responsabilidade e dívida respeitarem a sujeitos

diferentes teríamos a situação das garantias constituídas por terceiro, como a
fiança, o penhor ou hipoteca sobre bens de terceiro, em que o garante tem os
bens sujeitos à responsabilidade, mas a dívida respeita a outra pessoa. Outro
exemplo seria a manutenção da responsabilidade do primeiro devedor, na
hipótese de Assunção da dívida.

5) Quanto à situação dos direitos de constituírem ou extinguir em momentos

diferentes teríamos como hipótese de Constituição da responsabilidade sem a
dívida a garantia da obrigação futura e como hipótese de extinção da
responsabilidade sem distinguir a dívida a prescrição.

A doutrina sustenta esta conceção tem no entanto, apresentado algumas

divergências quanto à natureza da responsabilidade. Alguns afirmam o seu cariz
privatístico, configurando a como um direito real de garantia sobre os bens do devedor.
Outras acentua o seu cariz publicístico, configurando o como um direito de natureza
processual, dirigido contra o estado.
 As conceções mistas da obrigação apresentam uma sólida argumentação em
sua defesa. No entanto os pressupostos em que se baseia a argumentação são quase
sempre falsos conforme cidade demonstrar. Assim, em relação à fiança ela não
constituía exemplo de responsabilidade sem dívida, uma vez que o filho era um
verdadeiro devedor ficando pessoalmente obrigado perante o credor ainda que a sua
obrigação seja acessória da do devedor de acordo com o artigo 627, sendo a Assunção
dessa obrigação fundamento da sua responsabilidade.

Por outro lado, a situação das obrigações naturais não é exemplo de dívida sem
responsabilidade, porque ou são verdadeiras obrigações o que demonstraria
precisamente que o direito de execução não faz parte do direito de crédito, ou não são
consideradas obrigações e então, ausência de responsabilidade corresponde
precisamente a uma ausência de dívida.

A afirmação de que se pode verificar a constituição e extinção da

responsabilidade em momentos diferentes e também correta. Na garantia relativa a
obrigação futura, é manifesto que nunca existirá responsabilidade se não se constituir
a dívida. Já quanto à prescrição ela constitui uma efetiva causa de extinção não apenas
da responsabilidade, mas também da obrigação civil independentemente da
controvérsia em torno da natureza da obrigação natural.

Finalmente, há que salientar em correção da qualificação do poder de execução

como direito real de garantia do crédito, uma vez que as características destes direitos
são a prevalência e a sequela e nenhuma delas existe no poder de execução. Essa
incorreção deriva do erro de se atribuir natureza substantiva ao direito de execução
quando a sua natureza é afinal meramente processual, correspondendo à ação
executiva, meio de tela é um direito de crédito e não objeto deste direito.
 4. As doutrinas sustentando a complexidade do vínculo obrigacional

A obrigação como organismo, como estrutura e como processo

Uma das tentativas de superação da contradição entre a prestação e o

património do devedor consiste na configuração da obrigação como uma realidade
complexa, abrangendo uma série de elementos componentes onde se encontraria
tanta prestação como a execução sobre o património do devedor. Neste âmbito um dos
primeiros autores a defender esta conceção qualificou a obrigação como um organismo
que abrangeria tanto um conjunto de créditos individuais, correspondendo aos deveres
de prestação principais e acessórios, como também direitos prestativos,
correspondendo a sujeições, como a resolução e a denúncia. Para este ator poderia
falar se não apenas obrigação em sentido estrito, correspondente ao direito de crédito
individual, mas também da obrigação em sentido amplo definido como uma relação
causal que existe entre o credor e o devedor da qual surge o direito de crédito e a
obrigação e ainda outras posições jurídicas de direito de crédito é um mero elemento.
Esta tese foi posteriormente seguida por outro autor qualificou a obrigação em termos
dualistas como a relação de prestação e como relação de enquadramento, sendo esta
segunda formulação que justificaria a atribuição de indenização nas hipóteses de
resolução do contrato, culpa in contra Endo e cumprimento defeituoso, em virtude do
enquadramento e outros vez que a relação obrigacional efetua e que existem antes,
durante e após a relação de prestação.
Em seguida, outro autor veio qualificar a obrigação como uma formação de
elementos na qual se poderia encontrar uma realidade fenomenológica própria,
distinta dos seus elementos componentes.

Merece especial destaque a tese de Karl Larenz veio configurar o vínculo

obrigacional como uma estrutura ou como um processo. Para este autor, a relação
obrigacional não consiste única e simplesmente no direito à prestação e no dever de
realizar, mas consiste numa relação jurídica global com uma relação de compra e
venda, de locação ou de trabalho, que vem a ser instituída através de um contrato de
compra e venda, de locação ou de trabalho.

Assim, a relação obrigacional abrangeria um conjunto de deveres de prestação

e de outros deveres de conduta, mas também poderes potestativo como a resolução
do contrato a escolha nas obrigações genéricas alternativas e situações sujeição, como
a suscetibilidade de ver resolvido o contrato. Na obrigação seria assim um conceito de
suma através do qual se sumariza ariam não factos ou fenómenos do mundo exterior
mas antes um conjunto de consequências jurídicas relacionadas entre si e, em virtude
da sua conexão com o interesse do credor que deve ser satisfeito através dessa relação.

Essa conexão das diversas realidades implica que a obrigação não seja apenas
uma sombra de consequências jurídicas mas antes uma realidade jurídica complexa,
uma estrutura de situações jurídicas. Constituindo uma estrutura de situações
jurídicas, obrigação permanece mesmo que algumas dessas situações jurídicas se
venham a extinguir e conserve a sua identidade, mesmo que as partes acordem
alguma modificação ou na sua Transmissão para terceiros.

Para além disso, a obrigação como toda e qualquer relação jurídica teria um
começo e um fim no tempo. Esses momentos podem ser quase temporalmente
coincidentes, como numa compra a dinheiro, mas normalmente medeia entre eles um
certo lapso de tempo. Assim, a obrigação apresenta-se também como uma estrutura
temporal que admite um decurso do tempo com um objetivo final: uma satisfação do
interesse do credor.
Obtenção desse objetivo pode implicar uma modificação do conteúdo da
obrigação, já que se a prestação se tornar impossível o interesse do credor só poderá
ser satisfeito através de uma indemnização. Por outro lado, o decurso do tempo pode
implicar o surgimento da extinção de certos vírus secundários ou acessórios, consoante
a fase do vínculo obrigacional em que se esteja, se na satisfação do interesse do credor
o objetivo final da obrigação o que implica que a sua extinção ocorra nesse momento.
Assim poder-se-ia considerar a obrigação como um processo evolutivo temporal.
 Próxima destas conceções é a doutrina defendida entre nós por pessoas Jorge.
Para este autor, a obrigação constitui uma estrutura complexa mas mesmo mais
complexa do que pretendem as teorias dualistas, já que qualquer das partes, o credor
e o devedor tem a sua posição integrada por um conjunto de poderes e deveres de
natureza diversa que tomadas em Globo constituem o direito de crédito e a obrigação.
Em relação ao credor, a sua posição abrangeria entre outros: o direito à prestação; O
direito à indemnização dos prejuízos; O direito de obter sentença favorável e de a
executar coercivamente; Ou direito real sobre certos bens ou sobre o património do
devedor de terceiros garantes; os direitos protetivos de recorrer aos meios de
conservação da garantia patrimonial; O direito de dispor do crédito; Faculdade de
interpelação do devedor; o direito de resolver o contrato sinalagmático por
incumprimento; o ónus de colaborar no cumprimento e o dever de indenizar o devedor
pelas despesas resultantes do não cumprimento desse ónus.

Em relação ao devedor, a sua posição abrangeria nomeadamente: o dever de

prestar; O dever de remover eventuais obstáculos à realização da prestação; O dever
de indenizar em caso de não cumprimento; A sujeição do património a execução; O
dever de não tornar insolvente o património; O direito protestativo a liberação por
consignação em depósito chegou a prescrição e compensação; O direito de exigir
reembolso de despesas resultantes da mora do credor; o direito de escolha nas
obrigações genéricas e alternativas e o direito de imputar o pagamento.

Todos estes conjuntos de direitos, deveres poderes putativos, sujeições e ónus

seriam aglutinados em função do seu fim específico: proporcionar ao credor a
satisfação das utilidades através da realização de uma conduta do devedor. Apesar de
não se deixar de reconhecer a razão destas formulações, a verdade é que
modernamente tem-se evitado a sobrevalorização da complexidade do vínculo
obrigacional dado que esta formulação é essencialmente descritiva além de que no
processo civil não surge o direito do credor como complexo mas o direito de crédito
como elemento isolado.
 5. Posição adotada

A Obrigação não se pode considerar um direito incidente sobre os bens do devedor,

sendo antes um vínculo pessoal entre 2 sujeitos através do local onde eles pode exigir
que o outro adote determinado comportamento em seu benefício.

É esta aliás a conceção adotada pelo legislador que no artigo 397 consagra a teoria
clássica definindo a obrigação como o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa
ficar restrita para com outra a realização de uma prestação. É também a posição
adotada pela grande maioria da doutrina portuguesa que entende o direito de crédito
como tendo por objeto a prestação, negando a existência de qualquer direito do credor
sobre o património do devedor. Efetivamente a ação executiva representa apenas a
aplicação pelo Estado de uma sanção pelo incumprimento das obrigações através da
qual se assegura a proteção jurídica ao direito de crédito. Assim, no processo de
execução o estado substituir-se ao devedor na satisfação do direito de crédito obtendo
para o efeito os meios necessários através da execução do seu património.

Ao credor não é porém reconhecido qualquer direito sobre os bens do devedor.

Reconhecendo-se que o credor não tem qualquer direito sobre os bens do devedor,
parece claro que tem de se reconhecer lhe um direito subjetivo à prestação, uma vez
que o devedor está vinculado ao cumprimento, sendo que a existência de um direito
apenas depende do seu reconhecimento por uma norma independentemente de ser
garantido por uma sanção e muito menos por uma sanção com plena eficácia.

CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO

1. Generalidades
Como características da obrigação, a doutrina tem vindo a apontar as seguintes:

a) A patrimonialidade;
b) A mediação ou colaboração devida;
c) A relatividade;
 d) A autonomia;

2. A patrimonialidade

Por patrimonialidade entende-se a suscetibilidade obrigação ser avaliável em

dinheiro, tendo portanto conteúdo económico. A doutrina mais antiga entendia que a
obrigação não se poderia constituir se não fosse suscetível de avaliação pecuniária.
Como argumentos em defesa desta tese invoca se o facto de execução apenas poder
exercer sobre o património do devedor e como esta execução pressupõe sempre a
liquidação do crédito numa zona pecuniária, daí resultaria a necessidade da prestação
ter valor pecuniário. Para além disso, estaria em princípio excluída a ressarci habilidade
dos danos Morais causados pelo incumprimento das obrigações.

O atual código civil português afastou-se porém da orientação referindo que a

prestação não necessita de ter caráter pecuniário mas deve corresponder a um
interesse do credor, digno de proteção legal. Fica assim consagrada à admissibilidade
constituir obrigações sem cariz patrimonial como por exemplo, a emissão de um
desmentido de um pedido de desculpas ou obrigação de não fazer barulho quando o
credor por razões de saúde, não o pode suportar. Resta saber porém, que hipótese
estarão excluídas por não corresponder a um interesse do credor digno de proteção
legal.

Esta norma pretende excluir do âmbito da obrigação 2 tipos de prestações das

pontes as prestações correspondem a simples caprichos são manias do devedor e as
prestações correspondem a situações tuteladas por outras ordens normativas, como a
religião, a moral o trato social e que não merecem por esse motivo, a tutela do direito.

Para Menezes cordeiro não há obstáculos a que se constituam obrigações relativas

a meros caprichos são manias, desde que se refiram a situações jurídicas. Apenas se
corresponderem situações oriundas de outros complexos normativos e que não será
admissível a Constituição de obrigações com esse objeto.

Pensamos ser mais correta a posição de Menezes cordeiro. Efetivamente o facto de

o interesse do credor corresponder a uma mania ou capricho para a generalidade das
pessoas como por exemplo a realização de uma tatuagem, não exclui sua eventual
importância para o credor e daí a admissibilidade de através do exercício da autonomia
privada, se constituir uma obrigação com esse objeto no final apenas se a situação
disser exclusivamente respeitou outras ordens normativas, como por exemplo a
comparecerem certo encontro social, rezar determinadas orações e que a sua
juridicidade é excluída daí não poder se admitir uma efetiva constituição de obrigações.

De qualquer forma, no entanto e conforme refere Galvão Telles, a questão é

destituída de interesse prático já que obrigação revestir a natureza patrimonial na
esmagadora maioria dos casos. Daí que seja incorreto excluir liminarmente a partir da
referência ao artigo 398 número 2 a património alidade como característica das
obrigações, uma vez que terão natureza excecional as situações em que obrigação não
reveste cariz patrimonial. Justifica-se por isso que se fale como Menezes cordeiro da
existência de uma patrimonialidade tendencial. Efetivamente, o crédito enquanto
direito à prestação é garantido através da ação de cumprimento e da execução do
património do devedor.

Tal é demonstrado pelo facto de no momento do vencimento, a ação executiva

permitir a realização de dinheiro e a substituição do objeto da prestação. Mas mesmo
que o crédito não esteja vencido, ele representa um ativo patrimonial do credor que o
pode transformar em dinheiro através da sua cessão onerosa terceiro ou da sua
afetação a fins de garantia.

3. A mediação ou colaboração devida

 Uma outra característica da obrigação é de que o credor não pode exercer direta ou
imediatamente o seu direito, necessitando a colaboração do devedor para obter a
satisfação do seu interesse. Neste sentido se fala em mediação, uma vez que só através
da conduta do devedor o credor consegue obter a satisfação do seu interesse. O direito
de crédito tem assim como característica a mediação da atividade do devedor ou a
exigência da colaboração deste, para que o credor consiga obter a realização do seu
direito.

A mediação tem sido apontada pela doutrina como uma das qualidades das
obrigações que permite estabelecer a sua distinção dos direitos reais, uma vez que
estes faltaria essa característica, na medida em que consistiriam num poder direto e
imediato sobre uma coisa. Já os defensores de uma conceção personalista do direito
real negam a possibilidade de utilizar esse critério de distinção, na medida em que
configurando o direito real como uma obrigação passiva universal, consideram o
exercício de poderes sobre a coisa como um reflexo factual ou económico dessa
obrigação ponto

É manifesto no entanto, que a mediação existe nas obrigações e falta NOS direitos
reais, já que enquanto neste o direito do credor se exerce diretamente sobre as coisas,
naquelas o direito à prestação só é realizável através de um intermediário, que é o
devedor que se vincula assim a prestar a colaboração necessária para que o credor
obtenha a satisfação do seu interesse.

Em certos casos pode porém, suceder que perante a recusa do devedor a

emprestar, o credor possa obter a satisfação do seu direito à prestação por via coerciva
como sucede na execução específica ponto tal não justifica por ex desde considerar a
mediação como característica das obrigações, já que se por via judicial se pode
substituir a conduta do devedor em ordem a obter a satisfação do direito do credor, tal
ocorre precisamente porque o devedor se vinculou a prestar essa conduta para esse
efeito. Daí que, como refere Menezes cordeiro, não obrigação exista sempre uma
vinculação à colaboração por parte do devedor, sendo a colaboração de vida o
verdadeiro entendimento da mediação como característica do direito de crédito.

4. A relatividade

A relatividade costuma ser igualmente apontada como característica das

obrigações. Esta característica é no entanto virgula suscetível de ser entendida em 2
sentidos diferentes:

a) através de um prisma estrutural: neste sentido, se refere que o direito de

crédito se estrutura com base numa relação entre credor e devedor.

b) Através de um prisma de eficácia dos pontos neste sentido se refere que o

direito de crédito apenas é eficaz contra o devedor. Consequentemente só ele
pode ser oposto e só por ele pode ser violado ponto daí que a obrigação não
possa ter eficácia externa ou seja eficácia perante terceiros.

A relatividade estrutural do direito de crédito e consequentemente a obrigação e, a

nosso ver indubitável. Efetivamente, o direito de crédito apresenta-se como o direito
de exigir de outrem uma prestação. Consequentemente, só pode ser exercido pelo seu
titular, o credor, contra outra pessoa determinada que tenha o correlativo dever de
prestar, ou seja o devedor, estruturante por isso, com base numa relação jurídica entre
2 sujeitos.

Apenas o devedor deve prestar e apenas dele pode o credor exigir que realize a
prestação. Daí concluir-se que o direito de crédito em caráter estruturalmente relativo,
o que o destino dos direitos reais que se caracterizam por terem caráter
estruturalmente absoluto, na medida em que, ao terem por objeto uma coisa não se
estruturou a partir de uma relação entre pessoas mas antes pressupõe uma ausência
dessa relação sendo oponíveis erga omnes.
 Já a relatividade no sentido de não eficácia do direito de crédito em relação a
terceiros se apresenta como mais discutível. A doutrina clássica faz derivar em termos
conceptualista da relatividade estrutural do direito de crédito uma relatividade em
termos de eficácia, defendendo que os direitos de crédito nunca podem ser violados
por terceiros, já que sendo direitos relativos, os terceiros não têm o dever de os
respeitar. Assim, os direitos de crédito só poderiam ser violados pelo devedor, não tem
no terceiro qualquer responsabilidade pela sua frustração.

Essa solução resultaria no nosso direito no artigo 406 número 2 que refere que em
relação a terceiros, o contrato só produz efeitos NOS casos previstos na lei, e da
distinção entre a responsabilidade de litoral e a responsabilidade obrigacional, já com o
artigo 483 relativo à violação de direitos absolutos, sujeito à responsabilidade civil com
a consequente obrigação de indemnizar, a sua violação culposa pelo qualquer pessoa
enquanto que o artigo 798 relativo à violação do direito de crédito, restringe ao
devedor a responsabilidade obrigacional.

Daqui resultaria que para os terceiros o direito de crédito seria totalmente

irrelevante, não o podendo violar nem podendo ser por ele beneficiados.

Essa doutrina clássica teve porém, desde sempre forte oposição na doutrina
nacional, já que inúmeros autores entendiam que o dever geral de respeito que todos
têm de não usar os direitos alheios, também abrangeria os direitos de crédito que
consequentemente teriam tutela delitual.

Uma posição intermédia neste debate é aquela que, embora não aceite a existência
de um dever geral de respeito os direitos de crédito, admite alguma oponibilidade dos
créditos perante terceiros, através da aplicação do princípio do abuso de direito de
acordo com o artigo 334. O terceiro poderia ser assim responsabilizado NOS casos em
que a sua atuação lesiva do direito de crédito se possa considerar como um exercício é
inadmissível da sua liberdade de ação ou da sua autonomia privada.
 A nosso ver, deve ser adotada esta solução intermédia. É certo que na maioria dos
casos o terceiro que contrata com o devedor não deve ser responsabilizado pelo facto
de este violar as suas obrigações, uma vez que faz parte da autonomia privada de cada
um a possibilidade de contrair sucessivas obrigações mesmo que não esteja em
condições de cumprir todas. Efetivamente não se exige qualquer requisito de
legitimidade para a Constituição de obrigações, sendo plenamente válida a
Constituição de créditos que o devedor não poderá satisfazer sem cumprir outros já
estabelecidos. Nesse caso, é o próprio legislador que vem dizer que os créditos
anteriores não adquirem qualquer prevalência sobre os posteriores. Antes pelo
contrário, todos concorrem do mesmo modo sobre o património do devedor de acordo
com o artigo 604 número 1 do código civil

Consequentemente, temos de reconhecer que a Constituição de um direito de

crédito a favor de um terceiro é plenamente válida, independentemente de existir um
crédito com este incompatível anteriormente constituído. Ora, sendo válido essa
Constituição temos de considerar a não responsabilização do terceiro nessa situação
uma vez que tal corresponde a liberdade económica caracteriza o nosso sistema
jurídico e que tem como corolário liberdade de contratar.

Efetivamente quem contrata com outra não tem que ponderar a existência de
vínculos obrigacionais anteriores do devedor, uma vez que os dados essenciais do
sistema económico são que só o devedor deve responder por eles.

Em certos casos excecionais, porém a responsabilização do terceiro poderá ser

estabelecida sempre que ele exerça a sua liberdade de contratar em termos por tal
forma disfuncionais aos dados do sistema jurídico, que tenha que considerar estar
perante um exercício inadmissível de posições jurídicas para o final seria por exemplo,
no caso do credor se encontrar numa grande situação de dependência em relação à
prestação, não haver mais ninguém em condições de realizar e o terceiro, com o único
fim de lesar o credor, convence o devedor a não cumprir a obrigação.
 Em situações como estas que representem infrações aos princípios da boa-fé, dos
bons costumes ou da função socioeconómica da autonomia privada, justificar-se a
estabelecer a responsabilização do terceiro para o que se poderá invocar o abuso de
direito conforme o artigo 334 do código civil.

Conclui-se assim que a obrigação tem como característica a relatividade estrutural

e que o regime da responsabilidade patrimonial implica a admissibilidade constituir
direitos de crédito incompatíveis entre si, não tendo direito de crédito anterior
prevalência sobre o posterior. Em certos casos porém, a Constituição do segundo
direito de crédito pode ser vista como abusiva, para efeitos do artigo 334 casos em que
o terceiro poderá ser responsabilizado.

5. A autonomia

Pela expressão autonomia considerar-se-ia como característica da obrigação o facto

de ser regulada pelo direito das obrigações. Assim, não poderiam ser consideradas
como obrigações aquelas situações que embora estruturalmente obrigacionais e
essência reguladas por outros ramos de direito. Como exemplos poderíamos apontar a
obrigação de pagar impostos que se apresenta como estruturalmente obrigacional mas
é regulada pelo direito fiscal a obrigação de pagar alimentos, estruturalmente
obrigacional mas que se apresenta regulada pelo direito da família, a obrigação do
trabalhador de prestar trabalho sobre a autoridade e direção da entidade patronal
regulada pelo direito do trabalho ponto assim entenderíamos que é o conceito de
obrigação tal como aparece referido no artigo 397 se deveria acrescentar a regulação
pelo direito das obrigações, já que as situações reguladas por outros ramos do direito
não se deveriam considerar como verdadeiras obrigações.

Tal até permitiria que se pudesse inferir a existência de uma grave crise do direito
das obrigações, uma vez que a sucessiva institucionalização de relações jurídicas
obrigacionais, em função do seu enquadramento em novos complexos normativos
orientados pelo seu fim social levaria à contínua desagregação do direito das
obrigações, que apenas regularia as obrigações constantes do código civil, ou seja
precisamente as que revestem menor interesse prático.

Pensamos no entanto, ser esta uma conceção errada uma vez que a autonomização
de uma obrigação não impede a sua regulação pelo direito das obrigações nas partes
não sujeitas ao seu regime específico. Efetivamente, estrutura da obrigação autónoma
e não autónoma idêntica. O regime das 2 é que pode divergir em maior ou menor
medida, o que não impede a qualificação de ambas como verdadeiras obrigações. Ora,
o direito das obrigações é um ramo do direito civil cuja autonomização assenta
precisamente em características estruturais, uma vez que a classificação germânica do
direito civil não tem um critério homogéneo.

A autonomização das disciplinas direitos reais e direito das obrigações têm por
base as características estruturais os direitos que se referem. Já o direito da família e
das Sucessões são autonomizados em função da fonte de onde resultam as relações de
que tratam. É por isso perfeitamente natural que surjam situações estruturalmente
obrigacionais outros ramos do direito mas estas não perdem a sua natureza de
obrigação em virtude daí serem inseridas ponto daí que a autonomia não deva ser
considerada como uma característica das obrigações.

6. Conclusão
 Ficamos assim com 3 características das obrigações: a patrimonionialidade
tendencial, a mediação e a relatividade.

A patrimonionialidade tendencial significa que as obrigações têm geralmente de

natureza patrimonial e por isso a obrigação corresponde a um passivo no património
do devedor, da mesma forma que o crédito corresponde a um ativo no património do
credor. Excecionalmente no entanto, poderão constituir-se obrigações que não
revistam esta característica.

A mediação ou colaboração devida, significa que o credor necessita da interposição

ou colaboração do devedor para exercer o seu direito. Efetivamente o crédito é um
direito à prestação ou seja, um direito a uma conduta do devedor, pelo credor
necessita que o devedor realiza se a conduta não podendo obter diretamente a
satisfação do seu direito.

Relatividade significa que a obrigação se estrutura numa relação entre o credor e o

devedor. Consequentemente, só o devedor tem o dever de prestar e só o credor tem o
direito de exigir o cumprimento ponto da relatividade resulta que em princípio só o
devedor deve ser responsabilizado em caso de violação do direito de crédito porque é
só dele que o credor pode exigir que satisfaça a prestação. Tal não significa no entanto,
que a obrigação não tenha qualquer eficácia perante terceiros, o que o terceiro não
possa ser responsabilizado quando proceda a lesão do direito do credor em violação
dos vectores fundamentais do ordenamento jurídico, como os referidos no artigo 334
do código civil.
 DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS DE CRÉDITO E DIREITOS REAIS

1. A distinção entre direitos de crédito e direitos reais

A distinção essencial que se deve estabelecer entre os direitos de crédito e os

direitos reais consiste no critério do objeto: os direitos reais são direitos sobre coisas;
Os direitos de crédito são direitos a prestações ou seja, direito a uma conduta do
devedor.
 Este distinto objeto tem reflexos em termos das características dos direitos. Se o
crédito é um direito à prestação, ele caracteriza-se por necessitar da mediação ou
colaboração do devedor para ser exercido. Assim, mesmo quando a prestação tem por
objeto uma coisa, o credor não possui qualquer direito direto sobre ela, o que só
sucederia se possuísse um direito real. Tem apenas uma direita que o devedor de
entrega essa coisa. O credor necessita assim da colaboração do devedor para satisfazer
esse seu interesse. Nada disto acontece NOS direitos reais. Neles o credor não
necessita da colaboração de ninguém para exercer o seu direito, já que o seu direito
incide direta e imediatamente sobre uma coisa, não necessitando da colaboração de
outrem para ser exercido ponto

Da mesma forma, o direito de créditos distingue-se dos direitos reais em virtude da

sua relatividade estrutural. O direito de crédito assenta numa relação, o que implica
que tenha de ser exercido contra o devedor. O direito real não assenta em qualquer
tipo de relação, encontra-se desligado relações interpessoais dado que se exerce
diretamente sobre a coisa, podendo ser oposto a toda e qualquer pessoa: é o que se
denomina a oponibilidade erga omnes do direito real.

Esta oponibilidade veio a ser sustentada através de uma passagem célere em que
qualificava o direito real como um muro protege contra todas as direções e direto de
crédito como um muro que apenas protege numa direção.

Efetivamente o direito de crédito é um direito relativo pelo que a sua oponibilidade

a terceiros é limitada, só podendo ocorrer em certas circunstâncias. Pelo contrário, a
oponibilidade do direito real a terceiros é plena a. O direito real era a coisa estabelece
uma vinculação tal com a coisa que dela já não pode ser separado. Esta é a
denominada inerência, que caracteriza os direitos reais. Assim por exemplo, se alguém
constituir uma hipoteca sobre determinado prédio não pode depois transferir a
hipoteca para outro prédio. O direito incide sobre aquela coisa e não pode ser dela
separado.
 A inerência tem uma sua manifestação dinâmica que é a sequela, a qual significa
que o titular de direito real pode perseguir a coesão onde quer que ela se encontre.
Assim por exemplo, se alguém é proprietário de um determinado bem e outro eu
vendo a um terceiro, que por sua vez o torna a revender, para reclamar a coisa do seu
possuidor atual o proprietário não necessita de demonstrar a invalidade todas as
transmissões, bastante lhe demonstrar a sua propriedade para obter a restituição da
coisa, através da ação de reivindicação. Isto significa que apesar de ter existido toda
uma série de transmissões, se alguém demonstrar a titularidade do direito real sobre a
coisa pode sempre exercê-lo. É isto que se denomina a sequela. O direito real persegue
a coisa onde quer que ela se encontre e pode sempre ser exercida.

O direito de crédito já não tem esta caracteristica.se alguém tem direito a uma
prestação e o devedor aliena o objeto da mesma, o credor já não pode exigir. Só lhe
resta pedir uma indemnização ao devedor por ter impossibilitado culposamente a
prestação.

Uma outra característica dos direitos reais que os permitem distinguir dos direitos
de crédito é denominada prevalência que no seu sentido amplo, significa a prioridade
do direito real primeiramente constituído sobre posteriores constituições, salvo as
regras do registo e a maior força dos direitos reais sobre os direitos de crédito, o que
significa não ser possível constituir sucessivamente os direitos reais incompatíveis
sobre o mesmo objeto, só um podendo prevalecer. Assim, se alguém vender o mesmo
objeto 2 vezes a pessoas diferentes prevalecerá a primeira alienação, ou em caso de
bens sujeitos a registo, a que primeiro for registada.
Então significa a exigência de um requisito legitimidade para a Constituição dos
direitos reais, uma vez que com a primeira alienação o vendedor perde a sua
legitimidade para dispor do bem, já não podendo fazer segunda vez.

Essa característica não existe noa direitos de crédito, que não se hierarquizam entre
si pela ordem da Constituição, antes concorrem em pé de igualdade sobre o
património do devedor que vira pela se não for suficiente, é rateado para se efectuar
um pagamento proporcional a todos os credores. Assim, se alguém tiver um
património no valor de 1000 EUR e assumir sucessivamente 2 obrigações de pagar
1000 EUR a 2 credores distintos, as 2 obrigações ficam validamente assumidas tendo o
património do devedor que ser dividido para pagar a cada um dos credores metade do
seu crédito. A regra é assim do rateio do património do devedor. Desta forma, os
direitos de crédito não se hierarquizam entre si pela ordem da Constituição ou do
registo. Têm todos uma posição equivalente sobre o património do devedor, a não ser
que surjam acompanhados um direito real que atribua prevalência no pagamento.
Efetivamente, os direitos reais têm mais força do que os direitos de crédito, pelo que
no caso é um conflito entre um direito real e um direito de crédito, será aquele que
prevalecerá.

Em conclusão, a distinção entre direitos de crédito e direitos reais baseia-se numa

diferença de objeto. Os direitos de crédito são direitos sobre prestações, os direitos
reais direitos sobre coisas. Em consequência, os direitos de créditos 3 características da
mediação do devedor, da relatividade, de uma oponibilidade a terceiros limitada,
ausência de inerência e não hierarquização entre si. Pelo contrário, os direitos reais são
direitos imediatos, absolutos, plenamente oponíveis a terceiros, inerentes a uma coisa,
metades de sequela e hierarquizáveis entre si na medida em que a Constituição de um
direito implica a perda de legitimidade para posteriormente constituir outro.

OBJETO DA OBRIGAÇÃO: A PRESTAÇÃO

Delimitação do conceito de prestação

Da Definição do artigo 397 resulta que a prestação consiste na conduta que o

devedor se obriga a desenvolver em benefício do credor. A vegetação aparece por isso
como a contraposição no plano ontológico, ou do ser, do conteúdo deontológico da
vinculação assumida pelo devedor. Daí que a realização da prestação pelo devedor se
considere como cumprimento, importando a extinção da obrigação de acordo com o
artigo 762 número 1.

De acordo com o artigo 398 número 1, a prestação pode tanto consistir numa
ação como numa omissão, sendo o seu conteúdo determinado pelas partes dentro dos
limites da lei. A prestação muitas vezes pode consistir não propriamente na atividade
que o devedor desenvolve, mas antes num resultado dessa atividade, tendo nessa
medida a expressão prestação um duplo significado. Confrontem se por exemplo os
artigos 1152 i 1154 do código civil.

O artigo 398 número 2 estabelece porém, um requisito suplementar referindo

nos que a prestação, embora não necessite de ter valor pecuniário, deve corresponder
a um interesse do credor digno de proteção legal.

Estamos aqui perante o problema da património alidade da prestação, a caleira

deu resposta negativa, embora seja claro que a grande maioria das prestações reveste
valor patrimonial, uma vez que na atual sociedade económica a prestação de coisas, a
simples concessão do seu uso ou a prestação de qualquer serviço é suscetível de
avaliação pecuniária e tem portanto conteúdo patrimonial.

No entanto, a forma utilizada permite abranger como objeto de obrigação

situações não patrimoniais, mas que correspondam aos interesses do credor que
mereçam efetiva tutela jurídica, como a publicação de um pedido de desculpas ou de
um desmentido em caso de difamação ou lesão da intimidade da vida privada. Já não
constituirão porém, objeto possível da obrigação situações que se reconduzam a outras
ordens normativas, como cumprimento de deveres religiosos ou de moral interna ou
situações de Mera cortesia, como estar presente num jantar social.
Requisitos legais da prestação

Face ao artigo 397, a prestação constitui o objeto da obrigação. NOS termos do

artigo 398, as partes têm a faculdade de determinar o seu conteúdo dentro dos limites
da lei. A prestação tem assim que respeitar certos requisitos legais para a sua
Constituição. Consequentemente, se a obrigação resultar de um negócio jurídico, a
prestação estará naturalmente sujeita às regras relativas ao objeto negocial que
constam do artigo 280, tendo como consequência a nulidade do negócio se a prestação
desrespeitar algum desses limites. Se assim a prestação for física ou legalmente
impossível, o negócio será nulo e a obrigação não se chega a constituir. A mesma
situação ocorre se a prestação for ilícita ou se for indeterminável. E o negócio será
ainda nulo no caso de a prestação estipulada se apresentar contrária é a ordem pública
ou ofensiva dos bons costumes.

As regras do artigo 280 relativas ao objeto negocial são assim plenamente

aplicáveis à prestação. A prestação deve por isso ser física e legalmente possível, lícita e
conforme a ordem pública e aos bons costumes e determinável.

Possibilidade física e legal

Já vimos que em face do artigo 280 número 1, a impossibilidade da prestação

produz a nulidade do negócio jurídico podendo essa impossibilidade de ser física, como
por exemplo levantar 500 kg com a mão, o legal como por exemplo vender
verbalmente um imóvel. Esta regra vem ser repetida no artigo 401 número 1, mas os
números 2 e 3 estabelecem algumas restrições a essa solução.
 Efetivamente, para que a impossibilidade da prestação produz a nulidade do
negócio jurídico é necessário que ela constitua uma impossibilidade originária. Se a
prestação vem a tornar-se supervenientemente impossível, após a Constituição de
negócio, este não é nulo. A obrigação é que se vai extinguir por força do artigo 790.

O artigo 401 número 2 admite porém, casos em que a prestação é

originariamente impossível, mas a validade do negócio não é afetada. Serão os casos
em que o negócio é celebrado para a hipótese de a prestação se tornar possível, ou em
que o negócio é sujeito a condição suspensiva o termo inicial e, no momento da sua
verificação, a prestação já se tornou possível.

É assim admissível aceleração de negócios para a eventualidade de a prestação

se tornar possível, o que abrange situações com uma prestação de coisa
absolutamente futura de acordo com o artigo 399, caso em que o devedor fica
obrigado a exercer as diligências necessárias para que o credor adquira essa coisa
ponto

A impossibilidade tem que ser absoluta, impedindo a realização da prestação e

não meramente relativa, tornando excessivamente difícil ou onerosa a sua realização.
Efetivamente, a denominada impossibilidade relativa não se enquadra no conceito
legal impossibilidade referido NOS artigos 280 número 1 e 401, pelo que não pode
afetar a validade do negócio.

A impossibilidade deve por outro lado, ser objetiva e não apenas subjetiva. O
artigo 401 número 3 refere-nos que apenas se considera impossível a prestação que o
seja em relação ao objeto e não em relação à pessoa do devedor. A mesma regra
aplica-se a impossibilidade superveniente, por força do artigo 791. Efetivamente, as
prestações são em princípio fungíveis, pelo que o seu cumprimento pode ser efetuado
por qualquer pessoa de acordo com o artigo 767 número 1.
 Assim, se só o devedor estiver impossibilitado de prestar, ele deve fazer-se
substituir no cumprimento da obrigação. Não há por isso qualquer obstáculo à
Constituição da obrigação se a impossibilidade for meramente subjetiva, exigindo-se
uma impossibilidade que o seja em relação ao objeto e não meramente em relação à
pessoa do devedor pode final daí a possibilidade reconhecida de obrigação ter por
objeto coisas relativamente futuras, bem como a circunstância de a denominada
impossibilidade económica não ser considerada como verdadeira impossibilidade, por
ser apenas referida a pessoa do devedor.

Licitude

O requisito da licitude da prestação consta dos artigos 280 número 1 e 294 do

código civil, de onde resulta que o objeto negocial não pode ser contrário a qualquer
disposição que tenha carácter injuntivo. Mas normas injuntivas constituem um
importante limite à autonomia privada, impondo a nulidade dos negócios que as
contrariam.

A licitude do negócio pode ser de resultado ou de meios consoante o negócio

vise objetivamente um resultado ilícito como por exemplo assassinar determinada
pessoa, ou se propõe alcançar um resultado lícito através de meios cuja utilização é
proibida por lei, como por exemplo o tratamento de uma pessoa em desrespeito às
regras da medicina. Em ambos os casos do artigo 280 número 1 considera o negócio
como nulo.

Conforme salienta menezes cordeiro não deve ser porém confundida com a
ilicitude resultado da situação em que apenas o fim subjetivo de quem celebra o
negócio ilícito, como por exemplo a aquisição de uma arma para cometer um
homicídio. Nestes casos, uma vez que cada uma das partes pode ter um fim subjetivo
distinto em relação ao negócio, o negócio só será nulo no caso do fim ser comum a
ambas as partes de acordo com o artigo 281.
Determinabilidade

Da mesma forma, a prestação tem de ser determinada ao. Esta regra resulta do
artigo 280 que estabelece a nulidade do negócio jurídico cujo objeto seja
indeterminável. Deve porém esclarecer se que indeterminável não deve ser confundido
com indeterminado, já que a obrigação pode constituir se estende ainda à prestação
indeterminada, desde que ela seja determinável. São exemplos de prestações
indeterminadas as obrigações genéricas e as obrigações alternativas, artigos 539 e
seguintes e 543 e seguintes respetivamente.

Em caso de indeterminação da prestação, aplica-se a situação o artigo 400 do

código civil que refere que a determinação da prestação pode ser confiada a uma ou
outra das partes ou a terceiro; Mas que em qualquer dos casos deve ser feita segundo
juízos de equidade se outros critérios não tiverem sido estabelecidos. Nesta norma, a
referência juízos de equidade não significa uma remissão para o mero arbítrio das
partes ou do terceiro, mas antes significa o mesmo que juízos de razoabilidade, os
quais têm que ser estabelecidos sobre uma base objetiva.

Consequentemente as partes o terceiro não poderão determinar

arbitrariamente a prestação tendo antes de seguir critérios pré-estabelecidos de
adequação ao fim da obrigação e a prossecução do interesse do credor.

Precisamente por esse motivo o ato de determinação da prestação não se pode

considerar o negócio jurídico, devendo ser qualificado como um ato jurídico simples, a
que se aplicam por analogia as regras dos negócios jurídicos de acordo com o artigo
295, podendo assim ser anulado acordou, erro coação moral ponto caso porém, não
resulte de negócio qualquer critério que permita realizar a determinação da prestação,
ele terá que ser considerado nulo por indeterminável de acordo com o artigo 280
número 1, não podendo o artigo 400 servir para suprir essa nulidade.
Não contrariedade à ordem pública e aos bons costumes

Para além disso, a prestação não pode ser contrária à ordem pública e aos bons
costumes de acordo com o artigo 280 número 2. Estamos neste caso mediante
remissões para conceitos indeterminados, cuja concretização deve ser realizada pelo
julgador. Em qualquer caso e seguindo Menezes cordeiro, parece que se deverão
abranger na referência aos bons costumes, as regras de conduta familiar e sexual, bem
como as regras deontológicas estabelecidas no exercício de certas profissões. Não será
por isso válido o negócio jurídico que tenha por objeto a realização de favores sexuais.
Já referência à ordem pública corresponde aos denominados princípios fundamentais
do ordenamento jurídico, cuja contrariedade mesmo que não constando de uma
norma expressa, implica a invalidade do negócio.

À semelhança do que acontece com a ilicitude, também apenas o fim subjetivo

das partes pode ser contrário à ordem pública ou aos bons costumes. Nesse caso o
negócio só será nulo se o fim for comum a ambas as partes.