PROPEDÊUTICA - Apostila Atualizada
PROPEDÊUTICA - Apostila Atualizada
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I
Prof. Helvécio G. de Argôllo
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Qual é o nosso paradigma de leitura do processo penal, qual o ponto fundante do discurso do
processo penal? Garantismo ou Utilitarismo?
Nesse sentido, pode-se afirmar que a laicização do Direito Processual Penal implica
necessariamente a adoção de uma política garantista, na medida em que o direito na esfera
criminal sempre esteve preocupado com a questão da materialização dos crimes. Identificar,
descrever e intimidar como o Direito Penal, relegado a segundo plano a questão do processo
penal, pode ser muito mais significativo o que o direito substantivo. Aliás, as grandes barbáries
foram cometidas na área do processo penal, isto é, a forma como se aplica a lei penal. (THUMS,
p. 277).
“IN ABSTRATO”
“IN CONCRETO”
PRETENSÃO PUNITIVA
SISTEMA ACUSATÓRIO:
SISTEMA MISTO:
SISTEMA JURÍDICO: Resultante da ordenação das normas diretivas de princípios gerais, os chamados
Princípios Gerais do Direito.
Os fenômenos jurídicos implicam relações estáveis entre si; essas relações facultam um conjunto
de estruturas que permitem a consistência ontológica do conjunto. Seja como for o labor teórico que sobre
ele incida, o Direito, ainda que relativizado segundo coordenadas históricas e geográficas, pressupõe
como que uma concatenação imanente (CLAUS, 2002,p. LXV).
A idéia de sistema em direito provoca dúvidas e discussões. Como hipótese de trabalho, porém,
costuma-se utilizar a noção de Kant: “sistema é a unidade, sob uma idéia, de conhecimentos diversos ou,
se se quiser, a ordenação de várias realidades em função de pontos de vista unitários”.
Enquanto realidade cultural o direito deve ser conhecido, para ter aplicação. A aprendizagem dos
fenômenos jurídicos terna-se, assim, indispensável.
Essa aprendizagem pode, em teoria, processar-se por via empírica (conhecido apenas pela via da
experiência, sem conhecimento sistemático sob o objeto observado). As diversas situações relevantes
são ministradas, caso a caso, aos sujeitos, funcionando, depois, em todas as conjunções similares. Pode-
se então, dizer, que o Direito, embora dotado necessariamente de um sistema interno, segue vias
assistemáticas de reprodução. Uma segunda posição é, no entanto viável, e mesmo preferível, a partir
de certo estádio de evolução histórica: a da sistematização da aprendizagem ou na comunicação. Ou
seja,
Obs. É dos princípios que se deduz a lei, não podendo existir incongruência entre lei e princípio.
Um modelo ou esquema teórico serve com as lentes dos óculos, saber, somente a partir dos
pressupostos teóricos é que se poderá colocar alguma ordem na realidade. Observar os mesmos
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fatos se dá de modo diferente para quem conhece a Teoria da Imputação Objetiva1 e quem a
desconhece. Enfim, o aparato teórico presente em cada Mapa Mental2 condiciona o sentido que
virá depois porque coloca ordem nos elementos que reconhece com válido. Sempre será, contudo,
uma simplificação para leitura do real, justamente porque algo escapa.
Moral e Conhecimento. A moral como objeto de conhecimento. Ela diz coisas que a pessoa deve
conhecer. Mas o que ela diz? Ela fala em regras, e assim diz o que deve ser feito e o que não deve ser
feito. Ela fala em princípios, ou máximas, e, portanto, diz em nome do que as regras devem ser seguidas.
E ela fala em valores, e assim revela de que investimentos afetivos são derivados os princípios. Ex. A
moral pode afirmar que a vida é um valor, derivar o princípio segundo o qual a vida deve ser respeitada,
e ditar regras como “não matar”, “não ferir”, “promover o bem-estar”.
Do ponto de vista lógico, a seqüência argumentativa segue o caminho que parte dos valores e chega às
regras prescritivas, passando pelos princípios. Todavia, do ponto de vista da aprendizagem da moral por
parte das crianças, o caminho é inverso: o primeiro contato com a moral, o mais concreto, dá-se por meio
de regras, sendo os princípios que as inspiram e os valores que lhe dão fundamento, de assimilação
posterior. Infelizmente, algumas pessoas param seu aprendizado moral no conhecimento das regras, e
contentam-se com essa dimensão normativa, sem nunca realmente se perguntarem de onde elas
derivam.
Portanto, a dimensão intelectual para o agir moral pressupõe o conhecimento das regras, dos princípios
e dos valores. Ela também pressupõe conhecimentos culturais, psicológicos e científicos.
REGRAS e PRINCÍPIOS:
Exemplo de Regra: Os Dez Mandamentos do Antigo Testamento: não matar, não roubar etc. E vamos
entender como PRINCÍPIO moral a matriz da qual são derivadas as regras. Por exemplo, a máxima cristã
que reza que devemos amar-nos uns aos outros corresponde a um princípio do qual se deriva, entre
outras, a regra “não matar”. Empregando uma metáfora, podemos dizer que as regras morais
correspondem ao “mapa” e os princípios correspondem à bússola. Como é com bússolas que se fabricam
os mapas, e não o contrário, possui maior sofisticação moral quem sabe, além de ler mapas, empregar
as bússolas.
Quem se limita ao conhecimento das regras morais não somente fica, na prática, sem saber como agir
em inúmeras situações (porque não há regras explicitadas para todas) como corre o risco de ser
dogmático e injusto. Em compensação, quem conhece princípios pode saber guiar-se em diversas
situações e decidir como agir. Nesse mundo que é o nosso, em rápida mutação, notadamente econômica
e tecnológica, conhecer princípios morais parece corresponder a uma competência necessária.
REGRAS = MAPA; PRINCÍPIOS = BÚSSOLA e os valores, seriam o que? continuando a metáfora, seriam
o planeta, onde nos movemos com nossa bússola e nossos mapas. O que são valores? São resultado de
um investimento afetivo. Portanto, pertencem ao plano ético, uma vez que é nele que se encontra a
energética da vida em geral, e, em particular, da vida moral. (La Taille. Yves de. Moral e Ética: dimensões intelectuais e
afetivas)
Da intima relação entre processo e Estado deriva a introdução cada vez maior nos
textos constitucionais de princípios e regras de direito processual, levando ao
desenvolvimento de estudos específicos sobre as normas processuais de índole
constitucional, o que redundou na criação de uma disciplina específica: Direito Processual
Penal Constitucional. Entre nós, consoante Antônio Scarance Fernandes (2002, p. 16),
destaca-se, nesse sentido, o trabalho desenvolvido por Ada Pellegrini Grinover, para
quem
O importante não é apenas realçar que as garantis do acusado – que são, repita-se ,
garantias do processo e da jurisdição – formam alçadas a nível constitucional, pairando
sobra a lei ordinária, à qual informam. O importante é ler as normas processuais à dos
princípios e das regras constitucionais. É verificar a adequação das leis à letra e ao espírito
da Constituição. É vivificar os textos legais à luz da ordem constitucional. É proceder a
interpretação da norma em conformidade com a Constituição.
Princípio, numa palavra, pode ser considerado, entre as várias nuanças que podemos a
ele atribuir, como mandamento nuclear de um sistema, regra fundante que, normalmente, está
fora do próprio sistema por ele regido.
Em razão de e tal dispositivo, defendia-se que os tratados que tiverem por objeto direitos
e garantias individuais seriam equiparados às normas constitucionais, tendo o mesmo status
hierárquico.
Essa discussão foi enfrentada pelo STF, que em 2006, quando do julgamento do Recurso
Extraordinário 466.343/SP, fixou que:
3. P. DA LEGALIDADE ou OBRIGATORIDADE
5. P. DA OFICIOSIDADE
6. P. DA OBRIGATORIEDADE OU LEGALIDADE
7. P. DA INDISPONIBILIDADE
9. P. DO JUIZ NATURAL
3 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da
pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político
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13. P. DA PUBLICIDADE
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em um Estado Democrático de Direito, e tem como
fundamentos:
I – a soberania;
II – a cidadania;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV – o pluralismo político.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Assembleia Geral das
Nações Unidas (resolução 217 A III) em 10 de dezembro de 1948, por seu turno, no preâmbulo,
estabelece assim:
Preâmbulo
Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para
que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contar a tirania e a
opressão [...]
A Constituição de 1988, a exemplo do que ocorreu, entre outros países, na Alemanha –, além de ter
tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do
poder estatal e do próprio Estado, reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da
pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui a finalidade precípua, e não meio da
atividade estatal (SARLET, 2007, p. 67).
Para Kant, a motivação egoísta da ação é o divisor que separa a boa vontade da vontade
ruim. Veja-se os seguintes trechos de suas obras, nesse sentido:
"Pois é fácil então distinguir se a ação conforme ao dever foi praticada por dever ou com
intenção egoísta [...] É na verdade conforme ao dever que o merceeiro (vendedor) não
suba os preços ao comprador inexperiente, e, quando o movimento do negócio é grande,
o comerciante esperto também não faça semelhante coisa, mas fixe um preço fixo geral
para toda gente [...] É-se, pois, servindo honradamente; mas isso não é bastante para
acreditar que o comerciante tenha assim procedido por dever e princípios de honradez; o
seu interesse assim o exigia [...]. A ação não foi, portanto, praticada nem por dever nem
por inclinação imediata, mas somente com intenção egoísta." (Kant, Immanuel.
Fundamentação da Metafísicas dos Costumes).
Kant fundou uma nova teoria do conhecimento, chamada idealismo transcendental, e a sua
filosofia, como um todo, fundou o criticismo, corrente crítica do saber filosófico que visava,
como queria Kant, a delimitar os limites do conhecimento humano. Assim, para alcançar o
conhecimento dos fenômenos da realidade para si, a razão tem como meio o tempo e o
espaço, e os "óculos" da realidade, da possibilidade, da causalidade etc., de modo que só
podemos conhecer os fenômenos, ou seja, o que é visto através da razão, e não a
realidade em si mesma (o númeno,ou seja, a realidade tela com existe em si mesma, de
forma independente da perspectiva necessariamente parcial em que se dá todo o
conhecimento humano; coisa em si, nômeno, noúmeno, que embora possa ser pensado,
por definição é um objeto incognoscível).
Uma das frases mais famosas de Kant é esta: "Podemos julgar o coração de um homem
pela forma como ele trata os animais. O homem não é nada além daquilo que a educação
faz dele.
Admitindo, porém, que haja alguma coisa cuja existência em si mesma tenha um valor
absoluto e que, como fim e si mesmo, possa ser a base de leis determinadas, nessa coisa
e só nela é que estará a base de um possível imperativo categórico, quer dizer de uma lei
prática.
Ora, digo eu: - "O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim e si
mesmo, não só como meio para o uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário,
em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo com nas que dirigem a
outras seres racionais, ele tem sempre de ter considerado simultaneamente com fim".
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• A crença de que a verdade podia ser alcançada pelo Estado tornou a sua perseguição o fim
precípuo do processo criminal. Diante disso, em nome da verdade, tudo era válido, restando
justificados abusos e arbitrariedades por parte das autoridades responsáveis pela persecução
penal, bem como a ampla iniciativa probatória concedida ao juiz, o que acabava por comprometer
a imparcialidade.
• Atualmente, essa dicotomia entre verdade formal e material deixou de existir. Já não há mais
espaço para a dicotomia
• Verdade real, aqui, tem o sentido de princípio, não se trata de verdade absoluta ou ontológica,
mas sim da verdade possível no processo, ou, como se costuma denominar, verdade judicial ou
processualmente válida, já que a verdade buscada pela instrução probatória jamais poderia ser infalível;
• Está diretamente vinculado ao Sistema de Provas (art. 155 do CPP. Redação da Lei 11.690/2008).
"O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas."
• Vigora em todas as legislações onde está acolhido o Sistema Acusatório, que encontra adequação
em todo país democrático.
• Opõe-se ao denominado Princípio da Verdade Formal, imperante no processo civil, onde a prova
é menos exigente, admitindo-se a presunção e a transação, coisas que são proscritas no sistema do
processo penal.
• A natureza pública do interesse repressivo exclui limites artificiais que se baseiam em atos ou
omissões das partes. A força incontrastável desse interesse consagra a necessidade de um sistema que
assegure o império da verdade, mesmo contra a vontade das partes (TOURINHO FILHO, 2010a, 2ºv,
p.59)
• A causa final do processo é a “verdade real”, sendo absolutamente imprescindível que fique
elucidado o "thema probandum" a fim de que se dê solução justa e exata ao pedido que se contém na
acusação;
• Descobrir a verdade real é obter elementos probatórios aptos a demonstrar, com segurança
imutável, quem realmente praticou o crime e o modo e meio como ele foi na realidade executado;
• O interesse público é na exata apuração do crime e de quem foi o seu verdadeiro autor, pois a
este é que se deve aplicar a "sanctio juris" ;
• A tendência futura do processo civil é estabelecer também como regra o princípio da verdade real,
por ser o mais ideal para uma distribuição eqüitativa da justiça.;
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1) O enunciado das escolhas do juiz, com relação: a) à individuação das normas aplicáveis; b) à
análise dos fatos; c) à sua qualificação jurídica; d) às conseqüências jurídicas desta decorrentes;
• Não se deve perder de vista que a procura da chamada verdade real não pode implicar na violação de
direitos e garantias estabelecidas na legislação, notadamente na Constituição Federal, cuidando-se,
portanto, de uma busca sujeita a limites, até porque não seria razoável que o Estado, para alcançar a
chamada justiça, pusesse se sobrepor à Constituição.
2. P. DA LEGALIDADE OU OBRIGATORIEDADE
• Os órgãos persecutórios do Estado, ou aos quais é atribuída a persecução penal, não possuem
poderes discricionários para agir ou deixar de agir em determinadas situações segundo critérios de
conveniência e oportunidade, em se cuidando de crimes de ação penal pública incondicionada ou
condicionada.
• O caráter público das normas penais materiais impõe o exercício do "jus puniendi" ;
• Art. 5º do CPP (Nos crimes de ação pública o Inquérito Policial será iniciado)
• Art 24 do CPP (Nos crimes de ação Pública esta será promovida pelo Ministério Público)
O Princípio, por evidente, não se aplica aos crimes de ação penal privada, sobre os quais vigora o
Princípio da Oportunidade, cabendo aos legitimados decidirem sobre a conveniência ou não do
ajuizamento da ação penal, através da "Queixa Crime", que é a peça inicial da ação penal privada,
enquanto a "Denúncia" é a peça inicial da ação penal pública, seja condicionada ou incondicionada.
PAÍSES QUE ADOTAM O P. DA LEGALIDADE: Argentina, Chile (embora não tenha Min. Público),
Colômbia, Cuba, México, Uruguai, Peru, Espanha, Portugal, Itália
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PAÍSES QUE ADOTAM O P. DA OPORTUNIDADE: França, Alemanha, Bélgica, Israel, EUA, Inglaterra,
Japão, Egito, Grécia.
2.1 P. da OFICIOSIDADE
• A persecução penal é exercida por Órgãos próprios do Estado, pois a função penal tem índole pública, e a
pretensão punitiva do Estado deve ser feita valer por órgão público;
• Quais são os órgãos responsáveis pela persecução ? Polícia Judiciária e Ministério Público .
• Dele decorrem: autoritariedade (execução por autoridade) e atuação "ex officio "
Obs. O princípio comporta exceção, o que se verifica com a admissibilidade da ação penal privada, que não
é promovida pelo Ministério Público.
4. P. DA PUBLICIDADE
• Previsto expressamente no arst. 93, IX, 1ª parta, da Constituição Federal, e no art. 792, "caput", do Código
de Processo Penal
• A relevância do Princípio é tão grande que se elevou à categoria de Dogma Constitucional, nos termos do
art. 5º inc. LX, vazado nos seguintes termos:
"A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou
interesse social o exigirem"
• Consagra-se como um princípio que impõe ao Estado o dever de atribuir transparência a seus atos,
reforçando com isso as garantias da independência, imparcialidade e responsabilidade do juiz. Além disso,
consagra-se como uma garantia para o acusado que, em público, estará menos suscetível a eventuais pressões,
violências ou arbitrariedades.
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• Os atos processuais, portanto, devem ser, em princípio, públicos, o que funciona como um freio contra a
fraude.
• A regra na nossa legislação é da publicidade absoluta. Art. 792: " As audiências, sessões e outros atos
processuais, serão, em regra, públicos ... ". Publicidade Restrita : Parágrafo Primeiro : "Se da publicidade da
audiência , da sessão ou do ato processual, puder resultar escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação
da ordem, o Juiz ou Tribunal, Câmara ou Turma, poderá de ofício ou a requerimento da parte ou do Ministério
Público , determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o número de pessoas que possam estar
presentes. "
4. P. DA INDISPONIBILIDADE DO PROCESSO
• Consagrado em vários dispositivos do Código de Processo Penal, a exemplo do art. 17, segundo o qual "A
autoridade Policial não poderá arquivar autos de Inquérito", ou seja, veda à autoridade policial promover o
arquivamento do Inquérito Policial. O art. 42, por seu turno, estabelece que o Ministério Público não poderá desistir
da ação penal pública, e o art. 576, que impede o Ministério Público de desistir do recurso que haja interposto.
art. 576 – O Ministério Público não pode desistir do recurso que haja interposto "
• Em decorrência desse princípio é que o Juiz pode condenar, mesmo tendo o Ministério Público pedido a
absolvição . (art. 358). É que a pretensão punitiva, por pertencer ao Estado, é indisponível.
• Significa que o magistrado deve possuir capacidade objetiva e subjetiva para solucionar a
demanda aplicando o direito, ou seja, julgar de forma absolutamente imparcial, vinculando-se
apenas às regras legais e ao resultado da análise das provas do processo.
8. P. do JUIZ NATURAL
Trata-se de