Razões de Apelação

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RICARDO TRAD
ADVOCACIA
RAZÕES DE
RECURSO DE APELAÇÃO
Apelante: DIOGO NONATO DE PAULA.

Apelado: Justiça Pública
Egrégio Tribunal de Justiça
Se impresso, para conferência acesse o site http://www.tjms.jus.br/esaj, informe o processo 0001093-30.2011.8.12.0025 e o código 8968F8.
Colenda Câmara
Douto Procurador de Justiça
Este documento foi assinado digitalmente por MARIO ANGELO GUARNIERI MARTINS. Protocolado em 06/08/2012 às 15:20:39.
Em que pese o notório saber jurídico do juiz a quo, impõe-se a reforma
da respeitável sentença pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:
I – DOS FATOS
No dia 13/06/2011, por volta das 14h30min, na BR 163, Km 532,

município de Jaraguari – MS, o apelante foi preso em flagrante
transportando e trazendo consigo, em comunhão de esforços e unidade de
desígnios, para fins de comércio, sem autorização legal e em desacordo com
determinação legal e regulamentar, 34 kg (trinta e quatro quilos) de cannabis
sativa linneu, popularmente conhecida como maconha.
Foram ouvidas as testemunhas de acusação, bem como interrogados

os acusados, e ao final o apelante foi condenado à pena de 07 anos e 03
meses de reclusão e 729 dias-multa.
Rua General Odorico Quadros, n. 48, Bairro Jardim dos Estados, Campo Grande-MS, Cep 79020-260, Fone (67) 3321-0333.
www.ricardotradadvogados.com.br
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RICARDO TRAD
ADVOCACIA
II – DO DIREITO
Em que pese a sentença prolatada pelo eminente magistrado, não

merece prosperar os argumentos lançados para embasar a sentença
condenatória, devendo desde já ser reformada pelos fundamentos a seguir
expostos:
II.I DA NULIDADE PELA FALTA DA TRANSCRIÇÃO DOS
DEPOIMENTOS E DO INTERROGATÓRIO.
Acompanhando o processo, que é digital, verifica-se que o mesmo
possui apenas os termos de interrogatório e de depoimento, sem, contudo,
conter as transcrições dos interrogatórios dos acusados e dos depoimentos
das testemunhas de acusação.
Dispõe o art. 475 do Código de Processo Penal:

Art. 475. O registro dos depoimentos e do interrogatório
será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética,
eletrônica, estenotipia ou técnica similar, destinada a obter
maior fidelidade e celeridade na colheita da prova.
A nulidade é patente e deve ser arguida nos termos do art. 564, IV do

Código de Processo Penal, ante a ausência das transcrições nos autos.
No mesmo sentido dispõe a jurisprudência1:

PENAL E PROCESSUAL PENAL - ROUBO - CERCEAMENTO DE
DEFESA CARACTERIZADO - PROVIMENTO DO RECURSO.
1. Não há nos autos qualquer intimação ou publicação no diário

oficial referente às duas redesignações da audiência de
instrução para que o Advogado constituído comparecesse à
1 ACR 2011309405 SE. Relator(a): DESA. GENI SILVEIRA SCHUSTER. Julgamento:

30/04/2012. Órgão Julgador: CÂMARA CRIMINAL.
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ADVOCACIA
mesma e consequentemente levasse as testemunhas de defesa

para oitiva, independente de intimação, conforme defesa
preliminar.
2. A análise exposta pelos recorrentes, quanto à nulidade do

feito, mostra-se inegavelmente consentânea com a realidade
dos autos, eivando de nulidade absoluta o processo em
comento, nos precisos termos do art. 564, inciso IV, do Código
de Processo Penal, o qual dispõe que haverá nulidade "por
omissão de formalidade que constitua elemento essencial do
ato".
3.Dessa forma, correto o entendimento de que ao acusado foi
obstruído o direito à ampla defesa, constitucionalmente
garantido no artigo 5º, inciso LV, de nossa Carta Política, alçado
ao patamar de direitos individual/processual do cidadão, como
garantia mínima do processado.
4. PRELIMINAR ACOLHIDA. APELO PROVIDO. DECISAO

UNÂNIME.
A falta das transcrições causa enorme prejuízo da defesa que fica

cerceada das declarações realizadas em juízo, e, por consequência, prejudica
a argumentação da defesa.
A falta da transcrição dos interrogatórios e dos depoimentos dos

policias prejudica, de maneira drástica, o direito de defesa do apelante. O
princípio da ampla defesa insculpido no art. 5º, LV, da Constituição Federal
dispõe sobre a defesa técnica, a cargo de um profissional do Direito
devidamente habilitado, que não pode exercer de maneira plena a defesa
técnica na falta de um documento tão importante.
Dessa forma, deve ser decretada a nulidade do feito em decorrência da

ausência das transcrições, que aliás, são os documentos mais importantes
do processo.
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RICARDO TRAD
ADVOCACIA
II.II – DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE AO ACUSADO DIOGO.
Os acusados estavam viajando por este estado quando policiais

lograram êxito em achar certa quantidade de droga em duas bagagens.
Como se extrai dos autos, os réus estavam viajando juntos, e quando

indagados, DIEGO assumiu prontamente a propriedade da droga. Em que
pese à carteira de trabalho do acusado DIOGO ser localizada na mochila a
qual continha droga, fato é que, por viajarem juntos, nada impede o mesmo
de ter colocado o seu documento na mochila, sem contudo saber do seu
conteúdo.
Durante todo o processo o acusado manteve a sua versão de que é

inocente, em nenhum momento mudou o seu depoimento, mesmo sabendo
que a sua pena poderia ser atenuada pela confissão.
Imputar ao acusado um crime de tamanha monta sem que ao menos

se tenha provas suficientes a respeito é um ultraje que jamais pode ser
aceito.
A falta de provas para condenação do réu é latente e não pode

embasar uma sentença condenatória.
Sustentar uma acusação unicamente em uma carteira de trabalho que

foi achada junto a bagagem de DIEGO não pode de forma alguma ser aceita.
O conjunto probatório se mostra carente de provas robustas que possam
fundamentar a denúncia.
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RICARDO TRAD
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Os réus viajavam juntos e em decorrência disso a carteira de trabalho

foi guardada na bagagem.
O apelante deve ser absolvido por falta de provas, ante o disposto no

art. 386, VII do Código de Processo Penal.
Dispõe a melhor doutrina2:
“A regra concernente ao onus probandi, ao encargo de provar, é
regida pelo princípio actori incumbit probatio ou onus probandi
incumbit ei qui asserite, isto é, deve incumbir-se da prova o
autor da tese levantada. Se o Promotor denuncia B por haver
praticado lesão corporal em L, cumpre ao órgão da acusação
carrear para os autos os elementos de prova necessários para
convencer o julgador de que B produziu lesão corporal em L”.
A acusação não conseguiu carrear provas suficientes do envolvimento

do apelante DIOGO no crime cometido, que aliás, foi todo assumido pelo
corréu DIEGO.
O princípio do in dúbio pro reu é a consagração da presunção da

inocência e destina-se a não permitir que o agente possa ser considerado
culpado de algum delito enquanto restar dúvida sobre a sua inocência.
Alguns doutrinadores entendem que a norma apenas se refere às provas
incriminadoras e não quanto à interpretação da lei. Entretanto, em casos em
que as técnicas de interpretação da norma não conseguem coaduná-la com
o fato concreto, por extensão, considerado este princípio, não restará outro
caminho para o juiz senão acolher a interpretação que possa ser mais
benéfica ao acusado.
2 Tourinho Filho, 2001, p. 233.
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RICARDO TRAD
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No mesmo sentido dispõe a jurisprudência sobre caso semelhante3:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA
O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA
LEI 11.343/06). TRÊS ACUSADOS. SENTENÇA DE PARCIAL
PROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO APENAS DE UM RÉU, PELO
CRIME DE TRÁFICO. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.
PRETENDIDA CONDENAÇÃO NOS MOLDES POSTULADOS NA
PEÇA INAUGURAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA DE WILLIAN E
SILVIO NÃO DEMONSTRADA. CONJUNTO PROBATÓRIO
FRÁGIL. AUSÊNCIA DA CERTEZA NECESSÁRIA. IN DUBIO PRO
REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS TRÊS ACUSADOS
NÃO DEMONSTRADO. DELITO NÃO CARACTERIZADO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DA ACUSAÇÃO NÃO
PROVIDO.
Primeiramente, convém salientar, a respeito da apreciação da

prova, que o art.155, caput , do Código Penal adota o sistema
da livre convicção ou persuasão racional, possuindo o julgador
liberdade para apreciar a prova, devendo, no entanto,
fundamentar suas decisões, nos termos do art. 93, IX,
da Constituição da República. Além disso, o juiz deve formar
sua convicção a partir da prova produzida em contraditório
judicial, não podendo fundamentar a decisão exclusivamente
nos elementos informativos colhidos na investigação.
No caso dos autos, a materialidade do delito restou

suficientemente demonstrada, conforme se infere do teor do
próprio Auto de Prisão em Flagrante lavrado em relação aos
denunciados (fls. 02/28), do Termo de Apreensão de fl. 19, do
Laudo de Constatação de fl. 26 e do Laudo Pericial Definitivo
(fls. 153/155), relativos à droga apreendida, onde restou
verificado e apurado pelos peritos se tratar de 60,1g de cocaína
e 0,3g de cannabis sativa linneu, vulgarmente conhecida como
maconha, bem como pela prova oral recolhida, tudo dando
conta de sua efetiva ocorrência.
No que tange à autoria e a culpabilidade, mister se faz o

confronto das assertivas inseridas na peça acusatória com a
prova produzida.
3
ACR 247224 SC 2011.024722-4. Relator(a): Leopoldo Augusto Brüggemann. Julgamento:
06/07/2011. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal.
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Narra a peça delatória que o Pelotão de Patrulhamento Tático

da Polícia Militar foi informado da prática de tráfico de
entorpecentes por Francisco e, descoberta a sua localização,
procederam à sua abordagem, constatando que ele trazia
consigo uma pedra de crack e R$ 184,00 em espécie. Relata
que, na residência do réu, onde se encontravam os acusados
William e Silvio, os policiais lograram encontrar
aproximadamente 60g daquela substância, bem como uma
balança de precisão, a quantia de R$ 206,50 e, ainda, cinco
aparelhos celulares.
Na fase policial, todos os acusados reservaram-se no direito de
permanecer em silêncio (fls. 06, 08 e 10).
Por ocasião do seu interrogatório em juízo, Francisco, em cuja
residência foi encontrada expressiva quantidade de droga,
confessou a prática do crime que lhe foi imputado, narrando
com riqueza de detalhes como se dava o tráfico de
entorpecentes e asseverando que os codenunciados, que lá se
encontravam, não tinham conhecimento acerca da
narcotraficância.
William Bratfisch e Silvio Zanini, por seu turno, negaram

veementemente a acusação, como se apanha às fls. 200/208,
alegando que são amigos de Francisco e que se visitam
mutuamente, tendo se dirigido à sua residência naquele sábado
a fim de combinarem de sair, quando chegou a polícia. Além
disso, o primeiro disse trabalhar na condição de servente de
pedreiro; e o segundo, de montador de móveis.
Novamente o entendimento4:
APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO CONDENAÇÃO APENAS PELO CRIME DE TRÁFICO
APELAÇÃO (1) INSURGÊNCIA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO
TRÁFICO RECURSO PREJUDICADO ANTE O PROVIMENTO DO
APELO (2) APELAÇÃO (2) INTERPOSIÇÃO PELO RÉU -
ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - PROCEDÊNCIA
AUSÊNCIA DE CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A FIRMAR O
DECRETO CONDENATÓRIO DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA
DELITIVA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO `IN DÚBIO PRO REO' -
4
8659201 PR 865920-1 (Acórdão). Relator(a): Clayton Camargo. Julgamento: 31/05/2012.
Órgão Julgador: 3ª Câmara Criminal.
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RICARDO TRAD
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ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (ART. 386, INCISO V, DO CPP)

SENTENÇA REFORMADA RECURSO PROVIDO –
Entretanto, embora demonstrada a materialidade delitiva, do

exame do conjunto probatório exsurge que a autoria delituosa
não restou adequadamente comprovada, restando ausentes
elementos de prova aptos a firmar o decreto condenatório.
Diante dos fatos, o apelante deve ser absolvido pela insuficiência de

provas carreadas nos autos.
II.III – DA AGRAVANTE DO ART. 40, V DA LEI 11.343/06 (tráfico
interestadual).
De acordo com o art. 40, V da lei 11.343/06, aumenta-se a pena de

um sexta a dois terços quando:
“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre
estes e o Distrito Federal”;
Nota-se que para configuração da agravante prevista no art. 40, V,

necessário se faz que o acusado transponha as fronteiras do estado com a
substância entorpecente, fato que não ocorreu no caso em fomento.
O réu foi abordado pela polícia que logrou êxito em apreender as

drogas que estavam na sua posse antes mesmo de ser ultrapassada a
fronteira.
Como narra a própria denúncia, o réu foi preso em flagrante ainda no

estado, fato pela qual não pode ser imputado ao acusado a agravante do
tráfico interestadual.
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RICARDO TRAD
ADVOCACIA
O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste estado é pacífico

no sentido de que com relação a agravante prevista no art. 40, V, da Lei
11.343/06, tráfico interestadual, necessário se faz a transposição dos limites
territoriais entre um estado e outro, o que não ocorreu no caso em apreço.
Várias são as decisões emanadas recentemente nesse sentido,

inclusive, foram colacionadas a seguir.
Foi emanada decisão pelo Des. João Carlos Brandes Garcia, a qual
coaduna com a alegação da defesa, se não vejamos5:
“Quanto à causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas,
tenho que ela também não restou configurada, no caso. Isto
porque restou comprovado que a ré, apesar de ter a
intenção de levar a droga para outro Estado, foi presa,
em flagrante, no município de Amambai (MS), ou seja, não
atravessou a divisa entre os Estados, não podendo,
assim, falar-se em tráfico interestadual de drogas.
Sobre o assunto: "É preciso prova efetiva de que a droga provém

de outro Estado da Federação, ou de que se trata de trafico
entre Estados e Distrito Federal "(MARCÃO Renato. Tóxicos. 4º
ed. 2007: Saraiva. p. 337).
Neste sentido:
"A causa especial de aumento de pena prevista no inciso V do
artigo 40 da nova Lei Antidrogas pressupõe que os agentes
tenham ultrapassado a fronteira entre duas ou mais unidades
federativas." (STJ. HC 99373/MS. Rel.ª Min.ª Jane Silva (Des.ª
convocada do TJ/MG). 6.ª Turma. j. 18/03/2008. DJe
14.04.2008).
Logo, o simples fato de a recorrente confessar que a

droga tinha como destino outro Estado, não tem o condão
de ensejar a referida causa de aumento”.
5ACR 592 MS 2012.000592-8. Relator(a): Desª Marilza Lúcia Fortes. Julgamento:

23/04/2012. Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal. Publicação: 07/05/2012.
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RICARDO TRAD
ADVOCACIA
É pacífico o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste

estado6:
EMENTA -APELAÇÃO CRIMINAL -TRÁFICO ILÍCITO DE
DROGAS -PENA-BASE -PEDIDO DE REDUÇÃO -ALGUMAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS INDEVIDAMENTE
-AFASTAMENTO -REDUÇÃO OPERADA -AGRAVANTE -
PROMESSA DE RECOMPENSA -EXCLUSÃO -INERENTE AO
TIPO PENAL -CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III,
DA LEI 11.343/06 -UTILIZAÇÃO DO COLETIVO APENAS
PARA O TRANSPORTE DA DROGA -NÃO CARACTERIZAÇÃO -
MAJORANTE PREVISTA NO ART.40, V, DA LEI DE DROGAS -
INAPLICABILIDADE -FRONTEIRA ESTADUAL NÃO
TRANSPOSTA -INCIDÊNCIA DA REDUTORA PREVISTA NO §
4º, ART. 33, DA LEI N.11.343/06 -EXPRESSIVA QUANTIDADE
DE DROGA -REDUÇÃO EM 1/6 -RECURSO PROVIDO.
O fato de a droga ser transportada através de transporte

público interestadual, não incide, por si só, a causa especial
de aumento de pena contida no art. 40, III, da Lei de Drogas,
pois não houve comércio de droga em razão do local, de
maneira a atingir um maior número de pessoas que estavam
no ônibus.
Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da

Lei de n. 11.343/2006, é imprescindível a transposição de
fronteiras. Se os elementos probatórios demonstram que o
agente adquiriu a substância entorpecente no mesmo
Estado em que foi preso, não há considerar o tráfico como
interestadual, já que no direito penal não se pune a
intenção.
Novamente o entendimento7:
“Quando o agente tinha a mera intenção de levar o
entorpecente a outra unidade da Federação, mas é preso
em flagrante ainda dentro dos limites estaduais ou seja,
não ultrapassou a fronteira entre os Estados, não deve
6ACR 11235 MS 2012.011235-7. Relator(a): Des. Romero Osme Dias Lopes. Julgamento:
7 TJMS – EI 2011.027368-3/0001-00 – Seção Criminal – Rel. Des. Manoel Mendes Carli –

j. 26.06.12 – DJ, 06.07.12.
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RICARDO TRAD
ADVOCACIA
incidir a causa de aumento prevista no inciso V, do art.

40, da Lei 11.343/06”.
Ao aplicar a majorante, o excelentíssimo magistrado a quo foi

totalmente contra o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste
estado, devendo ser extirpada da dosimetria da pena a causa de aumento.
Diante do fato de o réu não ter conseguido transpor os limites
fronteiriços do estado, ou seja, não chegou a transpor a fronteira chegando a
outro estado da federação, outra medida não pode ser imposta se não o
afastamento da qualificadora por não restar configurada a mesma.
II.III – DA AGRAVANTE DO ART. 40, III DA LEI 11.343/06 (em

transporte público).
Segundo o art. 40, III da lei 11.343/06:

“Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são
aumentadas de um sexto a dois terços, se:
III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou
imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais,
culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou
diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de
dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes públicos”;
Conforme assevera a doutrina, a agravante prevista no inciso III, art.

40 da lei 11.343/06 (em transporte público), só incide no caso quando o
agente se utiliza do transporte público para difundir o uso ou comércio de
entorpecentes, o que não se verifica no caso, a droga foi apreendida dentro
de uma mala no bagageiro do ônibus.
É a posição unânime emanada do Egrégio Tribunal deste Estado:
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RICARDO TRAD
ADVOCACIA
"A causa de especial aumento da pena prevista no inciso

III do art. 40, relacionada com o transporte público, visa
coibir aqueles que se utilizam/beneficiam do transporte
coletivo para difundir o uso ou o comércio da droga, o
que não se verifica quando, como no caso, a maconha foi
transportada no interior de uma mochila, de forma
clandestina, pela agente no coletivo em que
viajava." (TJMS, 21.7.2008, Segunda Turma Criminal, Apelação
Criminal - Reclusão - N. - Ponta Porã. Rel. Des. Romero Osme
Dias Lopes.)
"O simples fato de a ré transportar a droga em um ônibus, em
suas vestes íntimas, sem se aproveitar daquela situação de
aglomeração de pessoas para difundir o comércio da substância
entorpecente, não tem o condão, por si só, de fazer incidir a
causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III,
da nova Lei de Drogas." (TJMS, 7.10.2008, Primeira Turma
Criminal, Apelação Criminal - Reclusão - N. - Ponta Porã. Rel.
Des. Gilberto da Silva Castro.)
Recentemente caso idêntico foi julgado, sendo essa a mesma decisão8:

“APELAÇAO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRETENDIDA
REDUÇAO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL -
INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA -
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, IV,
DO CÓDIGO PENAL - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA -
AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, III,
LEI 11.343/06 - NAO COMERCIALIZAÇAO OU DISSEMINAÇAO
DA DROGA - PRETENDIDO AFASTAMENTO DA MAJORANTE
PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N.11.343/06 -
CARACTERIZAÇAO DO TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA
FEDERAÇAO - PARCIALMENTE PROVIDO - REGIME PRISIONAL
SEMIABERTO FIXADO, DE OFÍCIO.
Afasto a majorante prevista no art. 40, III, da

Lei 11.343/06, pois esta somente se configura quando o
agente estiver difundindo, usando ou comercializando
drogas no interior do transporte público, de forma que a
sua conduta atinja um maior número de pessoas, o que
inocorreu no caso em tela, já que ela foi localizada
escondida junto ao corpo da apelante (embaixo da
blusa)”.
8ACR 592 MS 2012.000592-8. Relator(a): Desª Marilza Lúcia Fortes. Julgamento:

fls. 249
RICARDO TRAD
ADVOCACIA
Em seguida, após o voto da relatora Des. Marilza Lúcia Fortes, no

mesmo sentido votou também o Des. João Carlos Brandes Garcia:
“No meu entendimento, na mesma linha apresentada pela
relatora, a causa de especial aumento da pena prevista no
inciso III do art. 40, relacionada com o transporte público, visa
coibir aqueles que se utilizam/beneficiam do transporte coletivo
para difundir o uso ou o comércio da droga, o que não se
verifica no caso, quando a porção de maconha foi
acondicionada em uma bagagem, não tendo qualquer influência
o fato de se tratar de uma van de transporte, já que o tráfico
não visava estas pessoas.
Como visto, a utilização do transporte coletivo, no caso, em

nada facilitava a mercancia da droga, posto que esta não se
destinava à venda no interior do coletivo.
Aplicar a referida causa de aumento de forma automática em

casos de "mulas", que, no mais das vezes, por serem recrutados
diante de sua necessidade econômica, se utilizam dos ônibus
configura um discrimen injustificável, pois não há na lei nehuma
causa equivalente quando o traficante de maior poder
econômico se utiliza de veículo próprio, muitas vezes de alto
padrão ou de alto valor agregado (caminhão), ou seja, trata-se
de mais uma situação de agravamento da pena dos mais
pobres, o que tem sido motivo de severas críticas ao nosso
sistema penal”.
Pacífico é o entendimento do Egrégio Tribunal deste Estado9:

EMENTA -APELAÇÃO CRIMINAL -TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
-PENA-BASE -PEDIDO DE REDUÇÃO -ALGUMAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS INDEVIDAMENTE -
AFASTAMENTO -REDUÇÃO OPERADA -AGRAVANTE -
PROMESSA DE RECOMPENSA -EXCLUSÃO -INERENTE AO TIPO
PENAL -CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA
LEI 11.343/06 -UTILIZAÇÃO DO COLETIVO APENAS PARA O
TRANSPORTE DA DROGA -NÃO CARACTERIZAÇÃO -
MAJORANTE PREVISTA NO ART.40, V, DA LEI DE DROGAS -
INAPLICABILIDADE -FRONTEIRA ESTADUAL NÃO
TRANSPOSTA -INCIDÊNCIA DA REDUTORA PREVISTA NO § 4º,
ART. 33, DA LEI N.11.343/06 -EXPRESSIVA QUANTIDADE DE
DROGA -REDUÇÃO EM 1/6 -RECURSO PROVIDO.
9ACR 11235 MS 2012.011235-7. Relator(a): Des. Romero Osme Dias Lopes. Julgamento:
fls. 250
RICARDO TRAD
ADVOCACIA
O fato de a droga ser transportada através de transporte

público interestadual, não incide, por si só, a causa
especial de aumento de pena contida no art. 40, III, da Lei
de Drogas, pois não houve comércio de droga em razão do
local, de maneira a atingir um maior número de pessoas
que estavam no ônibus.
A figura do tipo penal inserta no artigo visa coibir aqueles que

se utilizam ou beneficiam do transporte público coletivo para
difundir, usar, comercializar substância entorpecente, atingindo,
com isso, maior número de cidadãos, inclusive crianças e
adolescentes, o que não é o caso dos autos.
In casu , vislumbra-se da exordial acusatória que o acusado

apenas utilizou-se do transporte coletivo para transportar a
droga, não se aproveitando dele para disseminar o uso de
entorpecentes.
O Des. Vladimir Giacomuzzi, do Tribunal de Justiça do Estado

do Rio Grande do Sul, em análise dessa questão, afirmou que:
"a causa de especial aumento da pena prevista no inciso III do

art. 40, relacionada com o transporte público, tem a ver com a
facilidade do agente em difundir o uso ou o comércio da droga, o
que não se verifica quando, como no caso, a maconha foi
transportada no interior de uma mochila, de forma clandestina,
pelo agente, no coletivo em que viajava".(Apelação Crime n.
70022812291, publicado em 19/05/2008).
Assim sendo, afasto da condenação a majorante do tráfico em

transporte público, prevista no inciso III, art. 40, da Lei
n. 11.343/06.
Segundo Guilherme de Souza Nucci10:

"(...) torna-se particularmente mais grave cometer delito em
lugares onde se presta serviço de tratamento de dependentes
de droga (...) bem como transportes públicos ( ônibus , metrô,
táxi, etc.). Quanto maior for a aglomeração de pessoas, mas
fácil, ágil e disseminado torna-se a mercancia da droga ,
razão pela qual se justifica a causa de aumento de pena".
10 NUCCI, Guilherme, Leis penais e processuais penais comentadas, RT, 4ª ed., p. 374.
fls. 251
RICARDO TRAD
ADVOCACIA
A referida droga não estava sendo comercializada no transporte

público, estava tão somente guardada dentro do bagageiro de um ônibus,
fato que afasta totalmente a incidência da agravante previsto no inciso III do
art. 40.
Assim, como bem ressalta o Des. Vladimir Giacomuzzi, do Tribunal de

Justiça do Estado do Rio Grande do Sul11, “a causa de especial aumento da
pena prevista no inciso III do art. 40, relacionada com o transporte público, tem
a ver com a facilidade do agente em difundir o uso ou o comércio da droga, o
que não se verifica quando, como no caso, a maconha foi transportada no
interior de uma mochila, de forma clandestina, pelo agente, no coletivo em que
viajava".
Diante os fatos, tendo em vista que não era realizada a mercancia da

droga dentro do transporte pública, a expulsão da causa de aumento é
medida que se impõe.
11 Apelação Crime n. 70022812291, publicado em 19/05/2008.
fls. 252
RICARDO TRAD
ADVOCACIA
III – DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja ANULADO o processo nos termos do

art. 564, IV do Código de Processo Penal, ante a ausência da transcrição dos
depoimentos e interrogatórios. Caso outro seja o entendimento, requer seja
ABSOLVIDO o acusado de acordo com o art. 386, VII do Código de Processo
Penal, devido a ausência de provas suficientes para embasar a condenação.
Derradeiramente, caso não acatado os pedidos já postulados, requer o
AFASTAMENTO das causas de aumento previstas no art. 40, III e V da Lei
11.343/06, consoante o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do
estado de Mato Grosso do Sul.
Campo Grande, 06 de agosto de 2012.
RICARDO TRAD MÁRIO ÂNGELO G. MARTINS

OAB/MS 832 OAB/MS 15.363

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fls.

Apelante: DIOGO NONATO DE PAULA.

Egrégio Tribunal de Justiça

No dia 13/06/2011, por volta das 14h30min, na BR 163, Km 532,

Foram ouvidas as testemunhas de acusação, bem como interrogados

Em que pese a sentença prolatada pelo eminente magistrado, não

Dispõe o art. 475 do Código de Processo Penal:

A nulidade é patente e deve ser arguida nos termos do art. 564, IV do

No mesmo sentido dispõe a jurisprudência1:

1. Não há nos autos qualquer intimação ou publicação no diário

1 ACR 2011309405 SE. Relator(a): DESA. GENI SILVEIRA SCHUSTER. Julgamento:

mesma e consequentemente levasse as testemunhas de defesa

2. A análise exposta pelos recorrentes, quanto à nulidade do

4. PRELIMINAR ACOLHIDA. APELO PROVIDO. DECISAO

A falta das transcrições causa enorme prejuízo da defesa que fica

A falta da transcrição dos interrogatórios e dos depoimentos dos

Dessa forma, deve ser decretada a nulidade do feito em decorrência da

II.II – DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE AO ACUSADO DIOGO.

Os acusados estavam viajando por este estado quando policiais

Como se extrai dos autos, os réus estavam viajando juntos, e quando

Durante todo o processo o acusado manteve a sua versão de que é

Imputar ao acusado um crime de tamanha monta sem que ao menos

A falta de provas para condenação do réu é latente e não pode

Sustentar uma acusação unicamente em uma carteira de trabalho que

Os réus viajavam juntos e em decorrência disso a carteira de trabalho

O apelante deve ser absolvido por falta de provas, ante o disposto no

Dispõe a melhor doutrina2:

A acusação não conseguiu carrear provas suficientes do envolvimento

O princípio do in dúbio pro reu é a consagração da presunção da

2 Tourinho Filho, 2001, p. 233.

No mesmo sentido dispõe a jurisprudência sobre caso semelhante3:

Primeiramente, convém salientar, a respeito da apreciação da

No caso dos autos, a materialidade do delito restou

No que tange à autoria e a culpabilidade, mister se faz o

Narra a peça delatória que o Pelotão de Patrulhamento Tático

Por ocasião do seu interrogatório em juízo, Francisco, em cuja

William Bratfisch e Silvio Zanini, por seu turno, negaram

ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE (ART. 386, INCISO V, DO CPP)

Entretanto, embora demonstrada a materialidade delitiva, do

Diante dos fatos, o apelante deve ser absolvido pela insuficiência de

De acordo com o art. 40, V da lei 11.343/06, aumenta-se a pena de

Nota-se que para configuração da agravante prevista no art. 40, V,

O réu foi abordado pela polícia que logrou êxito em apreender as

Como narra a própria denúncia, o réu foi preso em flagrante ainda no

O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste estado é pacífico

Várias são as decisões emanadas recentemente nesse sentido,

Sobre o assunto: "É preciso prova efetiva de que a droga provém

Logo, o simples fato de a recorrente confessar que a

5ACR 592 MS 2012.000592-8. Relator(a): Desª Marilza Lúcia Fortes. Julgamento:

É pacífico o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça deste

O fato de a droga ser transportada através de transporte

Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da

7 TJMS – EI 2011.027368-3/0001-00 – Seção Criminal – Rel. Des. Manoel Mendes Carli –

incidir a causa de aumento prevista no inciso V, do art.

Ao aplicar a majorante, o excelentíssimo magistrado a quo foi

Diante do fato de o réu não ter conseguido transpor os limites

II.III – DA AGRAVANTE DO ART. 40, III DA LEI 11.343/06 (em

Segundo o art. 40, III da lei 11.343/06:

Conforme assevera a doutrina, a agravante prevista no inciso III, art.

É a posição unânime emanada do Egrégio Tribunal deste Estado: