HDP - Codificação AMV
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Codificação
!! Cabral de Moncada: enquanto que ‘’as constituições políticas antigas eram quase
sempre um produto muito lento de condicionalismos complexos (...), as dos Estados
modernos são geralmente um produto repentino da vontade soberana de uma raça, atuando
sob a representação de causas finais…’’; Por outro lado, ‘’ao passo que as constituições
antigas eram o resultado de um acordo ou contrato firmado entre os dois poderes, soberano e
povo, (...) visando o bem comum, as Constituições modernas resultam também de um
contrato, mas não celebrado apenas entre duas partes contratantes: é celebrado entre todos os
membros da comunidade’’.
● Portugal
Os textos constitucionais portugueses do século XIX inserem-se na complexa teia de
influências do movimento liberal internacional. Os juristas vão procurar respostas à luz da
Lei da Boa Razão. Habituam-se a olhar para o direito de potências estrangeiras.
A Constituição de 1822 é marcada pela Constituição de Cádis de 1812, por sua vez
influenciada pela francesa de 1791. A Carta Constitucional de 1826 tem a sua genealogia
na Carta Constitucional brasileira de 1824, e na francesa e 1814.
Períodos de vigência dos textos constitucionais:
➢ A primeira Constituição foi aprovada em 23 de setembro de 1822 e jurada
por D. João VI em 1 de outubro seguinte. Estará em vigência até 2 de junho de
1823 e, num segundo período, de 10 de setembro de 1836 a 4 de abril de 1838.
➢ A Carta Constitucional outorgada em 23 de abril de 1826 e jurada por D.
Isabel Maria em 31 de julho seguinte, terá três períodos de vigência: 1) até 3
de maio de 1828; 2) da Convenção de Évora Monte (27 de maio de 1834) e
reunião das Cortes Constituintes (15 de agosto de 1834 até 9 de setembro de
1836); 3) de 10 de fevereiro de 1842 até à implantação da República.
➢ A Constituição de 1838 estava em vigor desde 4 de abril e jurada por D.
Maria II até 10 de fevereiro de 1842.
→ A Lei da Boa Razão e a sua interpretação autêntica feita pelos Estatutos da Universidade
em 1772, vem abrir o caminho para a citação frequente dos autores do usus modernus
pandectarum.
→ Se assim estava definida aplicação do direito romano como fonte subsidiária, em
matérias políticas, económicas mercantis e marítimas, poder-se-ia recorrer imediamente Às
leis em vigor nas nações estrangeiras consideradas iluminadas. É a porta aberta para a
receção dos Códigos modernos - como os da Prússia (1794), da França (1804), de Áustria
(1811) e da Sardenha (1827).
Para além destas raízes doutrinárias e legislativas começa a ser frequente a intenção
de reformar o Direito português, tanto na sua forma como no seu conteúdo.
Um alvará de 4 de setembro de 1810 vem dizer que toda a legislação deve ser
uniforme em sistema, coerente em princípios e mui ajustada aos de direito natural.
● Direito comercial
A codificação em Portugal começa com o Direito Comercial. Este tema está ligado ao
nome de Ferreira Borges, autor do projeto que haveria de converter-se no Código
Comercial de 1833.
Em fevereiro de 1823, 3 anos após a Revolução Liberal, surgiu necessidade de dotar o
país de um novo Código Comercial, dado que a legislação pátria era incompleta nesta
matéria, e as soluções eram encontradas de acordo com os usos; o acesso a estas fontes era
dificultado.
A questão do Código Comercial aparece pela primeira vez debatido nas Cortes em
sessão de 3 de fevereiro de 1823.
→ intenção de sistematizar num só Código ou corpo de normas e princípios
reguladores da atividade mercantil, a qual exige, para segurança das transações, um direito
claro e certo
→ vigora como direito subsidiário e nos quadros da Lei da Boa Razão (1769) as leis
das nações civilizadas e polidas da Europa, o que, tendo permitido a importação das
disposições constantes dos Códigos e leis das nações consideradas civilizadas e evoluídas,
teria deixado pairar grande confusão quanto ao direito aplicável a cada caso concreto
→ a legislação pátria é muito incompleta e casuística e as matérias de direito
comercial são muitas vezes revertidas para as praxes e usos das praças comerciais
O Código Comercial de 1833 vem a vigorar até à entrada em vigor do atual Código
aprovado por carta de lei de 28 de junho de 1888 e para entrar em vigor em todo o
continente e ilhas adjacentes no início do ano de 1889.
→ segundo Código Comercial: 1888; dividido em 3 livros, respeitantes ao comércio
em geral, aos contratos especiais do comércio e ao comércio marítimo, respetivamente; as
matérias relativas ao direito adjetivo e à organização judiciária do foro mercantil são
afastadas do Código
● Direito administrativo
Outra das preocupações codificadoras do século XIX foi a do Direito Administrativo,
traduzida em sucessivos Códigos, postulando quase pendularmente diferente atitude do poder
central face ao local, oscilando entre o modelo francês, centralizador e a tradicional
autonomia municipal.
Mouzinho da Silveira revela uma tendência centralizadora. Influência do modelo
francês.
● Direito penal
O Direito Penal português assentava ainda a sua base legislativa no Livro V das
Ordenações Filipinas, onde estavam tratadas as matérias relativas aos delitos e às penas. O
sistema penal mantém características idênticas que já se apresentavam nas Ordenações
Afonsinas e Manuelinas.
O trabalho de Freire de Mello vem a ser editado em Portugal no ano de 1822 (II ano
da liberdade civil). A influência da escola humanitarista de Beccaria e Filangieri é aqui
patente.
Indo buscar as raízes filosóficas aos autores racionalistas dos séculos XVII e XVIII e
ao enciclopedismo francês setecentista, o Humanitarismo no Direito penal é, de certa forma,
a maneira como o jusracionalismo se vai opor à intolerância religiosa da ortodoxia, da
Freire de Mello preconiza que a medida da pena deve ser determinada pelo fim que
esta se propõe a prosseguir. A pena deve ser suficientemente dura para prosseguir o fim a
que o legislador se propõe e não mais.
Tendência do utilitarismo das penas (devem ser úteis em função do fim a que se
destinam):
➢ as leis penais estão desatualizadas (devem ser atualizadas → a pena deve ser
suficientemente dura para prosseguir o fim que o legislador quer acautelar, não outro;
utilidade)
➢ as penas cruéis devem ser abolidas (o fim não pode ser o de exercer vingança)
➢ a pena de prisão deve ter efeito preventivo e não de castigo perpétuo (entende-se
que qualquer criminoso pode ser recuperado pela sociedade)
➢ pena de morte para homicídio qualificado e no caso de traição à pátria (saber qual o
fundamento da mesma; a este respeito, Freire de Mello afasta o critério de Beccaria
que se baseou na ideia de contrato social para negar que alguém ao entrar no estado de
sociedade tenha oferecido a esta o direito de lhe tirarem a vida; diz Freire de Melo que
‘’não se atreva a negar ao legislador o direito de impor a pena capital’’)
➢ necessidade de clareza e segurança da lei penal: a discricionariedade do juiz deverá
ser reduzida ao máximo sob pena de se dar azo ao arbítrio e injustiça
➢ a transmissibilidade é impugnada por Freire de Mello
● Direito civil
Foram várias as tentativas das Cortes para promoverem a codificação do Código
Civil, quer através da designação de comissões com essa incumbência, quer através da
abertura de concursos públicos com essa intenção.
● Direito processual
O direito processual é consequência da necessidade de dirimir conflitos
resultantes da violação do direito substantivo, ou da insuscetibilidade de determinar o seu
real alcance, quer entre entes privados, quer públicos, quer reciprocamente entre si. Para tal,
torna-se necessário objetivar normas especificadoras do caminho a seguir nos órgãos
adequados, preceitos esses vinculativos não só do órgão como dos que nele litigam.