Tatiana Batista

CAPÍTULO 1 — DIREITO CONSTITUCIONAL: OBJETO E CONTEÚDO

O objeto do Direito Constitucional é o estudo das constituições a partir de uma análise

histórica, teórica e dogmática. É o estudo das diversas constituições do mundo, a partir de
teorias constitucionais em momentos históricos e dogmáticos.
O objeto, portanto, é uma análise crítica das constituições, do ponto de vista teórico,
histórico e dogmático.
Direito constitucional é o ramo de direito público, fundamental ao funcionamento do
Estado, cujo centro de estudo é o ser humano inserido nas normas de organização do Estado e
do Poder.

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CAPÍTULO 2 — CONSTITUCIONALISMO
1. CONCEITO

Constitucionalismo é uma ideia bastante antiga que é ligada a existência de uma

Constituição nos Estados, independentemente do momento histórico ou do regime político
adotado. É com a revolução francesa que essa ideia de Constitucionalismo ganha forma1 .
Numa visão TRADICIONAL é ligado ao princípio da separação de poderes, uma vez que
TODO poder político tem de ser legalmente limitado. Isto é, o fim do CONSTITUCIONALISMO é
o ideal de liberdade dos cidadãos.
Assim, seu CONCEITO é a técnica jurídica por meio da qual os direitos fundamentais
são garantidos em face do Estado2 .
No sentido estrito, compreende as noções do princípio da separação dos poderes e a
garantia de direitos, ambos como limitação do exercício do poder estatal com o objetivo de
proteger as liberdades fundamentais.
O conceito de Constitucionalismo evolui ao longo dos tempos, de acordo com o
momento histórico social que se vivia.

2. CONSTITUCIONALISMO ANTIGO
O constitucionalismo antigo é o período destacado entre a antiguidade clássica até fim
do século XVIII.
No constitucionalismo antigo, há quatro experiências importantes:
1. Estado Hebreu: como se tratava de um estado teocrático, o governo era limitado
por dogmas religiosos.
2. Grécia: havia instrumentos de democracia direta entre governantes e governados.
3. República Romana: havia uma separação de poderes dentre os cônsules, senado e
povo, ainda que embrionária.
4. Inglaterra: diferente da França, o modelo de poder inglês não ostentou um
absolutismo porque o poder real sempre encontrou algum tipo de limitação, como
exemplo a Carta Magna de 1215. De toda forma, a Revolução Gloriosa de 1688
consolidou a supremacia do Parlamento Inglês (princípio constitucional de
soberania do Parlamento), que reafirmou o respeito aos direitos individuais aliado
ao respeito às tradições constitucionais. Importante destacar que não há uma
Constituição escrita na Grã-Bretanha, mas sim documentos constitucionais como:
Petition of Rights (1628); Habeas Corpus Act (1679); Bill of Rights (1689); Human
Rigts Act (1998) e Constitutional Reform Act (2005) 3.

As principais características do constitucionalismo antigo são a inexistência de uma

constituição escrita; a forte influência da religião; e a supremacia do monarca ou do
Parlamento.
No constitucionalismo antigo não havia controle de constitucionalidade e sequer se
falava na existência de um Poder Judiciário organizado como se desenvolveu no período
constitucional seguinte. As constituições eram consuetudinárias ou baseadas nos precedentes
judiciais.

1 NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. rev.amp.atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2015. P.
48.
2
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev.amp.atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p.71.
3
SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de
trabalho. 2.ed.Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 75.

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3. CONSTITUCIONALISMO MODERNO
Foi um movimento que ocorreu no final do século XVIII nos Estados Unidos e na França
e que teve como objetivo limitar o poder (com uma nova organização do Estado) e estabelecer
direitos e garantias fundamentais. Veio para superar o poder absoluto dos monarcas, para
apresentar um estado de direito constitucionalizado com limitação deste mesmo poder e
direitos individuais. Assim, pode-se afirmar que a ideia do constitucionalismo é a ideia de
libertar o poder e estabelecer direitos fundamentais.
A doutrina estabelece que as constituições da França e dos EUA, ambas provenientes
dos ideais iluministas e liberalistas, caracterizadas pela ausência de interferência do Estado nas
relações privadas, foram a origem do constitucionalismo moderno.
Essas constituições escritas elencavam a organização do estado; a transmissão de
poder; a limitação do poder estatal pela divisão de poderes e direitos e garantias
fundamentais.
É possível dividir o constitucionalismo moderno em suas fases clássica e social,
vejamos.
O constitucionalismo clássico ou liberal começa no fim do século XVIII e vai até o fim
da Primeira Guerra Mundial (1917). O principal diferencial do constitucionalismo clássico, em
relação à fase anterior, é o aparecimento das primeiras constituições escritas. A partir delas,
surgem as noções de rigidez constitucional e supremacia da constituição. O que define a
rigidez das constituições é o processo diferenciado de modificação e não a presença de
cláusulas pétreas.
No constitucionalismo clássico, duas experiências constitucionais merecem destaque,
com características peculiares: a norte-americana e a francesa.

a) Constitucionalismo norte-americano (estadualista). A experiência constitucional

americana possui os seguintes pilares.

 Criação da primeira constituição escrita, elaborada em 1787: originariamente,

tinha sete artigos, mas possui dispositivos bastante amplos. Atualmente, conta
com 27 emendas. Diante da dificuldade de modificação formal do texto, a
atualização constitucional ocorre muitas vezes pela via interopretativa do
Poder Judiciário.
 Surgimento do primeiro controle de constitucionalidade tendo como
parâmetro uma constituição escrita: o controle de constitucionalidade difuso
surgiu com o famoso caso Marbury vs. Madison (1803).
 Fortalecimento do Poder Judiciário: os norte-americanos tinham bastante
receio dos abusos perpetrados pelo Parlamento inglês, razão pela qual optaram
pelo fortalecimento do Judiciário (judicial review)
 Contribuição para as noções de separação dos poderes com a criação do check
and balance, forma federativa, sistema republicano, presidencialista e regime
democrático
 Existência de declarações de direitos fundamentais.

b) Constitucionalismo francês (individualista). O marco inicial do constitucionalismo

francês é a Revolução Francesa, de 1789, sendo certo que a primeira constituição
francesa escrita é de 1791. Duas ideias que constam da Declaraçãom dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789, são fundamentais para a compreensão do

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constitucionalismo francês: garantia de direitos e separação dos poderes. São pilares

do constitucionalismo francês:

 Consagração do princípio da separação dos poderes

 Distinção entre poder constituinte originário e derivado
 Supremacia do Parlamento
 Surgimento da escola da exegese, a partir do Código de Napoleão de 1804

Por seu turno, o constitucionalismo social vai do fim da Primeira Guerra Mundial
(1917) até o fim da Segunda Guerra Mundial (1945). O Estado Liberal funciona quando há
equilíbrio de condições entre as pessoas. A crise econômica do pós-guerra aprofunda as
desigualdades econômicas existentes, ocasionando, como consequência, a crise do Estado
Liberal, que deixou de ser abstencionista para assumir um modelo intervencionista.
Os dois principais modelos de Constituição do constitucionalismo social foram a
Constituição Mexicana (1917) - a primeira a incluir os direitos trabalhistas entre os direitos
fundamentais, e a Constituição de Weimar (1919) que também elencou os direitos sociais em
seu rol de limites ao poder estatal.
No período do constitucionalismo moderno, verifica-se em alguns Estados a
transformação do Estado de Direito (ou Liberal) em Estado Social, cujas principais
características são as seguintes:
 intervenção no âmbito social, econômico e laboral: o Estado Social abandona a
postura abstencionista e passa a intervir nas relações econômicas, sociais e
trabalhistas.
 papel decisivo na produção e distribuição de bens
 garantia de um mínimo de bem estar social “Welfare State” (“O Estado do Bem
Estar Social”)

4. NEOCONSTITUCIONALISMO
4.1. CONCEITO

É um movimento pós-Segunda Guerra Mundial (segunda metade do século XX), que

tem como objetivo desenvolver um novo modo de compreender, interpretar e aplicar o direito
constitucional e as constituições. É também chamado de constitucionalismo contemporâneo.
Como marcos que melhor explicam essa teoria constitucional destacam-se o histórico,
o filisófico e o teórico.
O marco histórico é o estado constitucional de direito do pós-Segunda Guerra Mundial
na Europa, surgido em constituições como a da Itália, a da Alemanha, a de Portugal, a da
Espanha, entre outras.
O marco filosófico é o chamado pós-positivismo, que é um fenômeno que visa superar
a dicotomia entre o Positivismo e o Jusnaturalismo. O pós-positivismo supera essa dicotomia,
indo além da legalidade estrita e confrontando o positivismo, pois a legitimidade do direito
não advém sapenas da lei. Precisamos ir além da legalidade estrita analisando componentes
para que se produza o mínimo de justiça. Robert Alexy, por exemplo, faz uso da fórmula de
Radbruch, para dizer que “a extrema injustiça não é direito”, pois se ficar caracterizada a
extrema injustiça esse direito é inválido.
O pós-positivismo ainda não desconsidera o direito posto, que confronta com o
jusnaturalismo. Com o escopo de repelir as injustiças da legalidade estrita, o pós-positivismo
não irá sair do direito positivo para resolver os problemas deste. Não irá usar categorias
metafísicas, ilusórias, com a ideia de que existe um direito que está acima do direito positivo,

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que advém da natureza humana. O pós-positivismo defende que o jusnaturalismo é ilusão, por
não ter o direito nada de natural – o direito é luta.
O pós-positivismo vai além da legalidade estrita, mas não desconsidera o direito posto.
Ao contrário, busca resolver o problema do direito positivo dentro dele mesmo e, para tanto, o
pós-positivismo defende uma reaproximação entre o direito e a moral, o direito e a ética e o
direito e a justiça. É possível um direito que seja justo, moral e ético, ainda que estes conceitos
sejam subjetivos e abstratos, pois possuem um conceito mínimo que todos conhecem dentro
de sua comunidade.
O marco teórico é um conjunto de teorias que dizem respeito à força normativa da
constituição, à expansão da jurisdição constitucional e de novos métodos de interpretação,
chamada de nova hermenêutica constitucional.

4.2. CARACTERÍSTICAS
1. A Constituição como centro do ordenamento jurídico – a Constituição passa a
ser o centro do ordenamento, deixa de ser algo paralelo. Com isso temos o movimento de
constitucionalização do direito. É o momento de constitucionalização de todo o direito, a
invasão das normas constitucionais. Essa ideia de invasão das normas constitucionais é o que
pode ser chamado de ubiquidade constitucional, já que o Direito Constitucional está em todos
os lugares e o ordenamento se constitucionalizou. Além disso, temos a filtragem
constitucional, por justamente todo ordenamento ter que passar pela constituição. Essa
filtragem é o que se entende por interpretação conforme a constituição, pois qualquer norma
jurídica só tem sentido e só é válida, hoje, se for interpretada conforme a constituição.

2. Força normativa da Constituição – paulatinamente, da segunda metade do

século XX em diante, aconteceu na Europa e no Brasil: a Constituição deixa de ser um
documento político para ser efetivamente jurídico, realmente vinculado.

3. Busca pela concretização de direitos fundamentais tendo como base a

dignidade da pessoa humana – o constitucionalismo busca explicitar os direitos fundamentais,
enquanto o neoconstitucionalismo quer concretizar tais direitos, tendo como eixo a dignidade
da pessoa humana, que é uma norma de eficácia irradiante.

4. Judicialização da política e das relações sociais – tudo se judicializa. Temos um

deslocamento de poder do legislativo e executivo para o judiciário, que passa a ser
protagonista de ações, coisa que até então não era. O judiciário passa a interferir nas relações
de políticas públicas, afastando a reserva do possível, de forma ativista. Essa quarta
característca do neoconstitucionalismo tem como objetivo o interesse de políticas públicas, a
tese do mínimo existencial de direitos fundamentais sociais com base na dignidade da pessoa
humana.

5. Reaproximação entre direito e moral, direito e ética, direito e justiça e direito e

filosofia – o direito se aproxima da filosofia.

6. Novas teorias – teremos novas teorias da norma jurídica, com o

reconhecimento da força normativa dos princípios, que passam a ser tão normas quanto as
regras. Canotilho afirma que a Constituição é um sistema aberto de normas e princípios, pois
não tem só normas, tem princípios e estes são tão normas quanto as regras. Os princípios
tinham antes uma função de integração, eram normas de natureza secundária, de
preenchimento de lacunas, só apareciam quando faltavam regras. Atualmente os princípios
são considerados normas tanto quanto as regras, o que deriva de autores como Dworkin e

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Alexy. Essa ideia é criticada por Lênio Streck, que propõe a ideia do panprincipionalismo, a qual
dispõe sobre afastar a regra existente ao caso concreto para que se aplique o princípio,
gerando uma forte discricionariedade.

Importante destacar ainda a Teoria das Fontes no Neoconstitucionalismo, que explica

o deslocamento de poder do legislativo para o judiciário. O judiciário passa a ser o
protagonista de ações e a participar de forma mais ativa da criação do Direito, com a súmula
vinculante e a teoria dos precedentes trazidas pelo novo Código de Processo Civil. Há um
empoderamento do poder judiciário. E a Teoria da interpretação no Neoconstitucionalismo,
com o uso de uma nova hermenêutica constitucional. Ainda são utilizados os métodos
clássicos pelos representantes do Poder, contudo, houve a inserção de novas técnicas
hermenêuticas, como: a regra da proporcionalidade, ponderação ou sopesamento de direitos,
teorias da argumentação, a metódica normativa estruturante, teoria da integridade, dentre
outras.

5. TRANSCONSTITUCIONALISMO
É o entrelaçamento de ordem jurídicas diversas (estatal, internacional, transnacional e
supranacional) em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional, ou seja, o
transconstitucionalismo ocorre quando ordens jurídicas diferenciadas passam a enfrentar
concomitantemente as mesmas questões de natureza constitucional, como por exemplo
separação de poderes e direitos humanos.
Portanto, nada mais é que a ideia de globalização aplicada na perspectiva do direito.
Exemplo 1: ADPF 101, quando o STF enfrentou o tema da produção e importação de
pneus usados. Ao mesmo tempo que o STF decidiu sobre a produção e importação de pneus
usados, o mesmo tema estava sendo discutido no Mercosul, na União Europeia, na
Organização Mundial do Comércio, na Organização Mundial do Meio Ambiente e na
Organização Mundial da Saúde. Isto é, vamos ter uma série de ordens jurídicas discutindo
concomitantemente um problema de natureza constitucional.
Exemplo 2: ADPF 153, do tema justiça de transição, o qual envolve a passagem do
regime ditatorial para o regime democrático. O STF enfrentou esse tema em 2010, julgando-o
improcedente, e, ao mesmo tempo em que o STF estava decidindo sobre esse tema, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos foi chamada ao caso Gomes Lund, e disse que a lei de
anistia do Brasil não pode ser empecilho para investigação e punição dos agentes da repressão
na época do regime militar no Brasil.
Qual ordem deve preponderar? A transnacional, a internacional, a supranacional?
Marcelo Neves afirma que não se pode defender a prevalência absoluta, a priori, de uma
ordem constitucional sempre sobre as outras. Para o autor, o que se deve trabalhar são os
diálogos entre as várias ordens, isto é, pontes de transição entre elas. Quanto mais
conversação entre as ordens e quanto mais elas entrarem em conexão, mais decisões legítimas
e justas poderão ser tomadas.

6. CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO

O conceito de constitucionalismo abusivo foi pensado por David Landau 4 como abuso
de instrumentos de origem democrática para minar o espaço político e plural em determinada

4
LANDAU, David. Abusive constitutionalism. V.47, n. 1. UC Davis Law Review. Estados Unidos da América, 2013, p.
189-260.

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país. Assim, o autor identificou que chefes do poder executivo podem utilizar elementos como
o seu poder de regulamentar ou de participar do processo legislativo para enfraquecer outros
poderes, rejeitar proteção à direitos fundamentais de grupos miniritários ou vulneráveis, num
verdadeiro abuso dos instrumentos democráticos que são dispostos na Constituição local.

7. INFORMATIVOS DE JURISPRUDÊNCIAS
7.1. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE

10 E AO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.369.832. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE
DE OFENSA À AUTORIDADE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR ESTA CORTE.
INTERPRETAÇÃO DA NORMA NO CASO CONCRETO, SEM JUÍZO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA
VINCULANTE 10. RECLAMAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA. PEDIDO JULGADO
IMPROCEDENTE. (...)Por outro lado, a mera menção à Carta Magna não representa
declaração de inconstitucionalidade pelo órgão julgador. Determinadas citações
constitucionais representam tão somente um reflexo da constitucionalização do
Direito, fenômeno característico do neoconstitucionalismo, que implica a
irradiação das normas constitucionais por todo o ordenamento. Sobre o tema,
Daniel Sarmento afirma que “cabe ao intérprete não só aplicar diretamente os
ditames constitucionais às relações sociais, como também reler todas as normas e
institutos dos mais variados ramos do Direito à luz da Constituição” (O
Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades, in Filosofia e Teoria
Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 143).
(...)grifamos. (Rcl 25125, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 03/03/2017,
publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 06/03/2017 PUBLIC
07/03/2017)

Direito da criança e do adolescente. Arguição de descumprimento de preceito

fundamental. Decreto nº 10.003/2019. Composição e funcionamento do Conselho
Nacional da Criança e do Adolescente – Conanda. Cautelar parcialmente deferida.
1. Importância de evitar os riscos do constitucionalismo abusivo: prática que
promove a interpretação ou a alteração do ordenamento jurídico, de forma a
concentrar poderes no Chefe do Executivo e a desabilitar agentes que exercem
controle sobre a sua
atuação. Instrumento associado, na ordem internacional, ao retrocesso
democrático e à violação a direitos fundamentais (...) grifamos. (ADPF/MC 622,
Relator: Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 20/12/2019, publicado em
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31/01/2020 PUBLIC 03/02/2020)

Questões

1) (MPE PR/2019) — Assinale a alternativa incorreta:

a) A corrente interpretativista defende que as dúvidas interpretativas sobre a Constituição
devem ser solucionadas apenas dentro do texto constitucional (os juízes devem se limitar a
cumprir normas explícitas ou claramente implícitas na Constituição), enquanto a corrente não-
interpretativista afirma que só é possível definir o sentido controvertido das cláusulas abertas
da Constituição com amparo em princípios e valores que transcendem o próprio texto.
b) Segundo a concepção dualista de democracia, há dois tipos de decisão que podem ser
tomadas nesse regime: o primeiro tipo são as decisões do povo, que estabelecem a norma

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constitucional; o segundo tipo são as decisões dos governantes, que ocorrem pelas leis,
decretos e demais atos regulares do governo.
c) Embora se costume afirmar que a norma é o produto da interpretação do texto, não existe
correspondência necessária entre norma e um dispositivo, pois há normas que não encontram
suporte físico em um dispositivo específico, e há dispositivos a partir dos quais não se constrói
norma alguma.
d) O liberalismo igualitário supera a noção de individualismo, pois seu foco se centra em
entidades supraindividuais como o Estado, a Nação, a Sociedade, os grupos étnicos e outros
conjuntos de pessoas.
e) Atribui-se viés antidemocrático à panconstitucionalização – excesso de
constitucionalização do Direito -, porque, se o papel do legislador se resumir ao de mero
executor de medidas já impostas pelo constituinte, nega-se autonomia política ao povo para,
em cada momento de sua história, realizar suas escolhas.

2) (TJ AC/2019) — Assinale a alternativa correta a respeito do constitucionalismo.

a) O constitucionalismo antigo teve início com a Magna Carta de 1215, não havendo antes
desse período indícios de experiências democráticas que contrastassem com os poderes
teocráticos ou monárquicos dominantes.
b) John Locke, Montesquieu e Rousseau são reconhecidos como os principais precursores do
constitucionalismo contemporâneo, em virtude de concepções revolucionárias que defendiam
a unificação e consagração dos ideais e valores humanos universais.
c) No constitucionalismo moderno, as Constituições de sintéticas passam a analíticas,
consagrando nos seus textos os chamados direitos econômicos e sociais, e a democracia
liberal-econômica dá lugar à democracia social, mediante a intervenção do Estado na ordem
econômica e social.
d) A transição da Monarquia Absolutista para o Estado Liberal, em especial na Europa, no
final do século XVIII, que traçou limitações formais ao poder político vigente à época, é um
marco do constitucionalismo moderno.

Comentários

1. Gabarito: D
Errado, pois Dworkin entende a igualdade liberal ou liberalismo igualitário rejeita a igualdade
de bem-estar material que neutralizaria as consequências das decisões éticas tomadas pelo
indivíduo. O liberalismo igualitário trabalha com um valor de neutralidade:
"Essa forma de liberalismo (baseado na igualdade), insiste que o governo deve tratar as
pessoas como iguais no seguinte sentido. Não deve impor sacrifícios nem restrições a nenhum
cidadão com base em um argumento que o cidadão não poderia aceitar sem abandonar seu
senso de igual valor" . (DWORKIN, Ronald. Foudations of Liberal Equality in DARWALL, Stephen
(Ed.) Equal Freedon: Selected Tanner Lectures on Human Values. Ann Arbor: University of
Michigan Press, 1995, p. 194). (Tradução livre)
Portanto, Dworkin não abandona o individualismo, mas vincula-o ao respeito ao livre arbítrio
do indivíduo de tomar suas decisões, a cavaleiro de interferências externas. Entretanto, ele
reconhece que limitações econômicas podem interferir nos parâmetros de "boa vida" de um
indivíduo (por óbvio), e assevera que
"Certamente, os recursos devem figurar como parâmetros de alguma forma, porque não
podemos descrever o desafio de viver bem sem fazer algumas suposições sobre os recursos
que uma boa vida deve ter disponíveis. Os recursos não podem contar apenas como
limitações, porque não podemos fazer qualquer sentido da melhor vida possível, abstraindo-se

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