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TÔPICA E
1' URISP.RUDÊNCIA
Theodor Viebweg

~idico Contemporâneo
1 '

6. JUSTIÇA ·
J
. jJ:
 APRESENTAÇÃO
Universidade de Brasília Entre as finalidades com que o Ministério da Justiça insti-
tuiu o seu programa editorial, está a de trazer ao conhecimen-
to dos especialistas, nos diferentes campos do Direito, as ten-
dências da ciência juridica moderna, em diversos paises.
Conselho Diretor da Fundação Universidade de Brasília Assim, ao lado de contribuições pioneiras de autores bra-
sileiros, a serem editadas nesta coletânea, sob o título
ABILIO MACHADO FILHO Pensamento Jurídico Contempor§neo, estamos também tor-
AMADEU CURY nando acessíveis teses e trabalhos divulgados no exterior, mas

...... ARISTIDES Al.EVEDO PACHECO LEÃO

Jost CARLOS DE ALMEIDA AZEVEDO
ainda não traduzidos em português.
Este livro do jurista alemão Theodor Viewheg não é

......
Jost CARLOS VIEIRA DE FIGUEIREDO importante apenas como uma séria e percuciente pesquisa de
Jost EPHIN MINDLIN cunho especulativo; abre caminhos novos à compreensão da
Jost VIEIRA DE VASCONCELOS importância do pensamento jurídico da atualidade, em face
ISAAC KERSTENETZKY da ordem social em permanente questionamento, e representa,
Reitor: Jost CARLOS D"E ALMEIDÁ AZEVEDO ao mesmo tempo, uma nova visão da ordem jurídica contem-

.... Editora Universidade de Brasília

Conselho Editorial
porânea, fundamentalmente alicerçada em antigos mas nunca
snperados problemas éticos.
Uma avaliação de todos esses aspectos e uma indispensá-
vel análise dá importância e do pioneirismo do trabalho do
mestre alemão de Munique, enriquece o volume que ora en-

•
AFONSO ARINOS DE MF.LLO FRANCO tregamos ao público brasileiro, graças ao profundo conheci-
V AMIREH CHACON DE ALBUQUERQUE NASCIMENTO mento de seu disdpulo e tradutor, o Professor Tércio Sampaio

•• CARLOS HENRIQUE CARDIM

CHARLES SEBASTIÃO MA YER
JOÃO FitRREIRA
Ferraz Jr., lúcido defensor da renovação dos métodos do ensi-
no e da pesquisa do Direito no Brasil.

•• WALTER COSTA PORTO .

GERALDO SEVERO DE SOUZA AVILA
Jost MARIA GONÇALVES DE ALMEIDA JR .
Brasflia, 9 de agosto de 1979
Petrônio Portella

•• QCTACIANO NOGUEIRA
ORLANDO LUIZ DE SOUZA FRAGOSO COSTA
CÃNDIDO MENDES DE ALMEIDA

•• Presidente: CARLOS HENRIQUE CARDIM

J

~
•
 I -------·
1

..
SUMÁRIO

- Apresentação do Ministro Petrõnio Ponella . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V

- Prefãcio do Tradutor, Professor Tlrcio Sampaio Ferraz Jr. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
- Prefácio do autor ã 2~ edição alemã de 1963 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
- Prefácio do autor ã 3~ edição alemã de 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
- Prefácio do autor ã 4~ edição alemã de 1969 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
- Prefácio do autor ã 5~ edição alemã de 1973 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
- Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
- § l! - Uma Alusão de Vico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
- § 2! - Tópica Aristotllica e Tõpica Ciceroniana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
- § 3! - Análise da Tõpica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33
- § 4! - Tõpica e Ius Civile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
- § 5! - Tõpica e Mos ltalicus 59
- § 6! - Tõpica e Ars Combinatoria 71
- § 7! -:_ Tópica e Axiomática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
- § 8! - T ó pica e Civillstica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
- § 9! - Apbtdice sobre o desenvolvimento posterior da Tópica . . . . . . . . . . . . . 101
- Notas do prefácio ã 2~ edição alemã . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
- Notas da Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 111
- Notas do§ l! 113
- Notas do § 2! 115
·- Notas do§ 3! 117

.....
_A Not'as do § 4! 119
- Notas do § 5! 123
- Notas do § 6! 127

......
- Notas do § 7! 129
- Notas do § 8! 131
- Notas do § 9! 133
- Indicações Bibliográficas ............................................. . 135

......
......
 r
!
1

PREFÁCIO DO TRADUTOR

Esta obra de Theodor Viehweg que apresentamos ao lei-

tor brasileiro constitui um dos marcos importantes na Filosofia
do Direito na segunda metade deste século. O autor, professor
emérito da Universidade Gutenberg de Mainz, Alemanha, w.I
provocou, nos últimos vinte e cinco anos, uma acentuada ~
renovação no que ele próprio chama de pesquisa de base da
ciência jurídica. Seu livro, cuja primeira edição é de 1953 e
que foi sua tese de livre-docência na Universidade de Mün-
••
chen, chamou, pouco a pouco, a atenção de juristas e de filó-
sofos para aspectos do pensamento jurídico que, durante anos, ••_..
para não dizer séculos, haviam ficado na sombra dos modelos
científicos desenvolvidos, desde a Era Moderna, sob a predo-
minância dos paq.rões matematizantes das ciências naturais.

A velha polêmica sobre a científicidade da ciência jurídi-

ca, que remonta ao início do século XIX, se esterilizara na
......
contr~vérsia em torno da metodologia das ciências humanas

••
ou do espírito, em oposição às exatas e naturais. Viehweg re-
tomou o tema à luz da experiência grega e romana,
iluminando-a com as descobertas de Vico e atualizando-a com
os instrumentos contemporâneos da lógica, da teoria da comu-
......
nicação, da linguística etc ..
O tema de seu livro é a Ciência do Direito que ele, signi-
ficativamente e atendendo ao uso alemão da palavra, chama ......
.......
de jurisprudência. Para entendermos as suas propostas e inves-
tigações é preciso colocar, inicialmente, as suas discussões em
torno da concepção rçstritiva de ciência em oposição à noção
de prudência, que ele foi buscar na antiguidade. Os represen-
t:rntes do ideal positivista de ciência (que, bem ou mal, domi-

'I
...•
..•..
..•....
DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 3

na o modo de pensar do cientista da natureza e que atua co- constituem parte do ethos social, o qual resulta do costume,
mo padrão mais ou menos acatado pela concepção vulgar de da tradição, da moralidade (Viehweg, op. cit. pág. 524). Esta
ligação, que levanta a hipótese de que a doutrina seja, ela

....
ciência) costumam ver, como tarefa cientifica básica, a
descrição do comportamento dos objetos em determinado própria, fonte do direito, já revela a composição ambígua das
campo objetivo, a explicação deste comportamento e a criação teorias jurídicas. De um lado, elas têm elementos cognoscitivos
de possibilidades de sua previsão. Pois um sistema de enuncia- • (descrição e explicação dos fenômenos jurídicos), mas, de ou-
dos que seja capaz de descrever e explicar rigorosamente este tro, sua função primordial é «não cognoscitiva» (Viehweg:
comportamento deve ser capaz de prevê-lo. As ciências cons- Ideologie und Rechtsdogmatik in Ideologie und Recht. e_d.

•• troem, assim, teorias, isto é, sistemas axiomáticos que consti- por W. Maihofer, Frankfurt a. M. 1968, pág. 86). Ou se1a,

...... tuem hipóteses genéricas que se confirmam pelos experimentos

empíricos, podendo, então, servir de prognósticos para a ocor-
rência de fenômenos que obedecem às mesmas condições des-
critas teoricamente.
elas contêm proposições ideológicas (em sentido funcional), de
natureza cripto-normativa, das quais decorreriam conseqüên-
cias pragmáticas, no sentido político e social. Deveriam pre-
ver, em todo caso, que, com sua ajuda, uma problemática so-
cial determinada, regulada juridicamente, seria solucionável
sem exceções perturbadoras (op. cit. pág. 87). Viehweg fala,

..•
"l Ora, diante da análise do comportamento humano, com
neste sentido, das teorias do direito como «teorias com função
sua enorme gama de possibilidades, de regularidade duvidosa,
social» (op. cit. pág. 86).
o estabelecime,nto de prognósticos alternativos, fundados cien-
tificamente, revela dificuldades. As teorias das ciências huma- Para exercer e por exercer esta função, as teorias

•• 'nas não só se prendem a determinadas épocas ou culturas, co- "(

mo também têm de levar em conta uma variabilidade que t
acaba por afastá-las do modelo cientifico das demais ciências. 't
jurídicas utílizam -se de um estilo de pensamento denominado
tópico~ tópica não é propriamente um método, mas um es-1
tifo. Isto é, não é um con}unto de prJncipÍos de avaliação da
eVJdedcia, cânones para julgar a adequação de explicações

~
} Viehweg nota, diante deste problema, que o pensamento
teórico do jurista elabora também enunciados que se relacio-
• propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo
· de pensar por problemas, a partir deles e em direção deles.
) "(} ~am à praxis jurídica, mas que têm uma natureza peculiar. É ·• Assim, num campo teórico como o 1urid1co, pensar top1ca -
f
:tt verdade que, observa ele, a teoria jurídica aceitou, «sobretudo mente significa manter princípios, conceitos, postulados, 12om
em conseqüência das intenções dos séculos XVII e XVIII, um caráter problemático, na medida em que jamais perdem

.p durante muito tempo, que a estrutura formal do direito podia

ser entendida, grosso modo, como uma conexão dedutiva, ex-
plicável, principalmente, pela lógica dedutiva. Esta concepção
sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutri·
nárias do Direito são abertas, delimitadas sem maior rigor ló-
gico, assumindo significações em função dos problemas a re-

•• seria própria de uma época que considerou o papel da inter-

pretação não como principal, mas como secundário. Pois, sem
dúvida, é evidente que a interpretação tende a perturbar
solver, constituindo verdadeiras «fórmulas de procura» de so-
lução de conflito. Noções-chaves como «interesse público»,
«vontade contratual», «autonomia da vontade», bem como

•• sensivelmente o rigor do sistema dedutivo» (Vieweg: Rechts-

philosophie als Grundlagenforschung, in ARPS, vol. 47/4
Neuwied - Berlin, 1961, pág. 527).
princípios básicos como «não tirar proveito da própria ilicitu-
de», «dar a cada um o que é seu», «in dubio pro reo» guar·
dam um sentido vago que se determina em função de proble·
· ( mas ~omo a relação entre socieda~e ~ individuo, pro~eçã~ d?

•
••
Assim, se pensamos na correlação que existe entre as dou-
trinas jurídicas e a práxis a que elas se referem, devemos lem-
brar iniciplmente que aquelas doutrinas, . enquanto teoria,
individuo em face do Estado, do md1víduo de boa fe, d1stn-
buição dos bens numa situação de escassez etc., problemas es-
- tes que se reduzem, de certo modo, a uma aporia nuclear, isto

••
 DAVID VIEWYG
TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 5
é, a uma questão sempre posta e renovadamente discutida e mo o da supremacia do interesse público é possível fazerem-se
• que anima toda a jurisprudência: a aporia da justiça.
várias inferências, mas, embora assim pareça, o princípio não
Estes conceitos e proposições básicas do pensamento pode raler incondicionalmente, pois isto leva a incongruên- ' 'í.»'(,1-
• jurídico não são formalmente rigorosos nem podem ser formu- cias. Mesmo princípios universais como «d~r a cada um o que -(l:5SI
)ados na forma de axiomas lógicos, mas são topoi da argy,- é seu» enéoncram limitações argumentativas na própria tecitu-/
mentaçAo. A expressão topos significa lugar (comum). Traca- {3,.~ocial, em que. os interesses e as intenções do indivíduo nem

se de fór1!1ulas, variáveis nà temp'o e no espaço, de reconheci- sempre coincidem com os interesses e intenções das interações
da força persuasiva, e que usamos, com Freqüência, mesmo em que se vêem envolvidos.
nas argumentações n'ão téc~úcas das discussões cotidianas. Por Para fazer um levantamento do papel da top1ca e do uso
exemplo, fórmulas do tipo «a maioria decide» indicam, num dos topoi na argumentação. jurídica, Viehweg realiza, neste li-
contexto dado, que a idéia que obtenha um maior número de vro, uma investigação histórica, bastante abrangente, com o
ad.esões é avaliada, pelo grupo social, como mais importante fito de demonstrar a sua importância na formação jurídica
do que a idéia. por melhor que seja, que tenha apoio de uns ocidental. Seu trabalho, embora realize esta investigação histó-
poucos ou de um único. A maioria é, assim, um topos ou lu- rica, não é um texto de hitória do pensamento jurídico. Sua
gar comum de argumentação, ao qual se contrapõe, por outro intenção principal está em mostrar que a Ciência do Direito
lado, o copos do mais sábio, do técnico, do especialista, quan- ue ele prefere chamar de Jurisprudência e
do dizemos, então, que uma decisão qualquer deve caber a
quem entenda do assunto e não a um conjunto de opinantes pensamento
que se impõem pelo número.

. No J?ireico, são topoi, · neste sentido, noções como

J Nas origens, Víehweg remonta a Aristóteles, para quem
se coloca uma diferença entre demonstrações apodíticas e dia -
interesse, mteresse público, boa fé, autonomia da vontade so-
berania .. · direitos individuais, legalidade, legitimidade. Vieh-
weg assinala que os topoi, numa determinada cultura, consti-
wem_ repertórios mais ou menos organizados conforme outros
l ]éticas. O grego tinha um conceito bastante estrito de ciência.
A científicidade é apenas atribuível ao conhecimento da coisa
·tal como ela é (An. Pose. 1, 2, 71 b). Ou seja, ao conhecimen-
to da causalidade, da relação e da necessidade da coisa. Nes-
tes termos nos falava ele em conhecimento universal. A lógica
top~1, o qu~ permite séries de topoi. Assim, por exemplo. a ti
' deste conhecimento é a analítica, que constrói suas demonstra -
i:oçao de , m~eresse . permite construir uma série do tipo
mteresse f!UbÍico, privado, legítimo; protegido etc. Os topoi, ções a partir de premissas verdadeiras, por meio de um
tomados isoladamente, constituem, para a argumentação, 0 procedimento silogístico estrito: Neste sentido, as demonstra-
que ele chama de tópica de primeiro grau. Quando organiza- ções da ciência são apodíticas, em oposição às argumentações
dos. formam uma tópica de segundo grau. retóricas, que são dialéticas. Dialéticos são os argumentos que
concluem a partir de premíisas, aceitas pela comunidade co-
. Esta organização, contudo, é sempre limitada, não sur- ~o parecendo verdadeiras (Rei. Sol. 165 b !J). :4 dialética é,
gmdo nem na forma rigorosa de deduções lógicas, nem como então, uma espec1e de arte (Je trabal com o iniões o ostas,
sistemas unitários, abarcantes, como grandes hierarquias con- 9ue instaura entre elas um iálogo, confrontando-as, no senti-
ceituais que alcancem toda a realidade em questão. O ra- do de um procedimento crítico. Tuquanto a analítica está na
ciocínio tópico, que se vale dos repertórios de topoi, vale, por- base da c1enc1a, a dialética está na base da prudência._
tanto, em certos limites e toda l;e'z que se tenta dar-lhes-alcan-
ce maior, percebemos~ de imedlato, que ele se vê envolvido É esta prudência, enquanto sabedoria, virtude de saber
por contradições lógicas. Assim, nà baseâe um princípio co- -:;;so~p~es~a::,;r;_..o:.s:_;:ª~r2
g.;;u;;;.m~e;;;n~tos. confrontar opiniões e decidir com
equilíbrio, que Viehweg · investiga em seu livro, esde a
 6 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 7

jurisprudência romana, passando pel mos italicos e pela Era este livro, - que ele pôde, então, apresentar à recém reaberta
Moderna, até a civilfstica contemporânea. E o az com real , Universidade de Munchem como tese de livre-docência. Uma
lllf. ,b 1l
maestria, num eStilo cÔnciso e sintético que obriga o leitor,
1
. obra, como se vê, que combinou. com sabedoria. as experiên-

=
....... r6
_\ ~ ~numa obra curta, a uma leitura pausada e meditada. ·cias do juiz que ele fora, o espírito científico dos seus mestres,
·sobretudo Hartmann e Emge, e as virtudes monacais que de
Desde o lançamento da obra, que já mereceu várias edi- • .assumiu, num momento de sua vida, com enorme senso de
ções e duas traduções (italiano e espànhol), a investigação da oportunidade .
tópica, como estilo de pensar do juristal progrediu. No último
1
...... . capítulo, acrescido à última edição, Vieaweg nos dá conta des-
te progresso e de como as pesquisas vêm-se enriquecendo pelas
· contribuições da lingüística, da teoria da comunicação etc..
·.Trata-se, pois, de um campo aberto, que seu livro, aliás, não
1
Tercio Sampaio Ferraz Jr.
São Paulo, junho de 1979.

...... 0
tem intenção de esgotar.

A tradução que apresentamos foi feita do original ale-

mão, tendo sido confrontada com a tradução espanhola. Este
confronto, feito pelo sociólogo Flávio Coutinho do Nascimen-

..,. to, que ressaltou e assinalou os pontos divergentes entre a ver-

são em português e a em espanhol, contribuiu decisivamente
· para o aperfeiçoamento da intrincada tessitura terminológica
-do original.

-,....,. Este prefácio, que não pretende ter sido nem um resumo
nem uma préi•ia nem mesmo uma explicação do pensamento
do autor, deve antes de mais nada ser entendido como uma
singela homenagem que fazemos ao mestre alemão, de quem

....
tivemos a honra de ter sido aluno nos anos de 1965 a 1968 e
com quem mantemos uma sólida e estimulante amizade desde
essa época. Por isso, para encerrar, seja-nos permitido contar
algo que o próprio autor nos revelou certa vez. Viehweg, que
estudara Direito em Leipzig e frequentara os seminários de fi-
losofia de Nikolai Harcmann em Berlim, antes da Segunda

••• Guerra, e Que fora juiz por profissão, encontrava-se desempre-

gado, após o fim do conflito mundial. Para sobreviver,
mudou-se para uma localidade perto de Munchen, onde vivia
entre campônios. Perto de sua casa havia um claustro, onde o

•• autor, para sua surpresa, descobriu uma fabulosa biblioteca,

conservada intacta. Com a licença dos monges, começou ali a
sua pesquisa, cujas linhas mestras já formara desde o tempo

•• de estudante. E, com paciência, silêncio e reflexão, dedicou-se

por anos a um levantamento, do qual, ano~ depois, redundou

••
1
PREFÁCIO A 2~ EDIÇÃO

A presente edição é uma reprodução, quase s~m modifi-

cações, da primeira, que também serviu de base à tradução
italiana e espanhola. Foram feitos apenas alguns retoques lin-
guísticos e as notas de rodapé foram acrescidas em alguns
pontos.
O autor desejaria aproveitar a oportunidade para agrade-
cer efusivamente a repercussão desvanecedora obtida por sua
obra, tanto em seu país como no estrangeiro. Infelizmente não
lhe é possível, nos limites de um curto prefácio, externar-se
com a devida atenção sobre as diversas tomadas de posição
com respeito a ela. Por isso, ele se contenta em salientar dois
pontos que particulamente lhe interessam.
O primeiro é o seguinte: nesta dissertação usa-se, é verda-
..
,.
de, material histórico, mas ela deve ser entendida como uma (

investigação sistemática e não genérica. Como é assinalado por .

! .
diversas vezes, no texto, as questões ali propostas e a resolver
não têm natureza histórica. Pelo contrário, o autor procurou 1. .
sempre que possível evitar discussões sobre as origens, entre as
quais, aliás, está a difícil questão de se saber se estamos obri-
gados, em qualquer lugar, a introduzir o controvertido concei-
.....
i. .

....
to de intuição. O autor apenas mostra um dado cultural ,
(Geistigkeit), objetivamente constatável, especialmente confi-
gurado e bastante difundido, na medida em que afirma que a ./

jurisprudência (*) a ele pertence e que, portanto, uma pesqui-

sa dos fundamentos da ciência jurídica deve dele partir. \

Este dado cultural, e este é o segundo ponto, usa de ,

meios dedutivos de pensamento, mas, enquanto totalidade, ,
não é representável dedutivamente. Por isso, o sistema deduti-
vo será negado neste campo, o que, evidentemente, não signi-
fica, como se faz ver ao longo do texto, que se negue toda e
qualquer conexão de sentido a seu respeito.
(411
/.
,411
Mainz, 6 de janeiro de 1963 - Theodor Viehweg

i"
( ti
 PREFÁCIO A 3~ EDIÇÃO

Esta terceira edição se diferencia da segunda apenas

quanto às notas bibliográficas ao final da introdução. Elas se
referem a algumas obras da literatura internacional, impor-
tantes para futuras elaborações do nosso círculo de problemas.
Entre os jusfilosófos da atualidade que em suas teorias
da argumentação atribuem à tópica uma significação não
desprezível, desejamos destacar os seguintes:
l Chaim Perelmai!J de Bruxelas, que aparecia desde 1950

,...,,.
com trabalhos sobre retórica, criando, em 1956, uma nova
orientação para a pesquisa filosófica com o nome: Nouvelle
Rhetorique. Trata-se de um passo bastante significativo num
<catninho que o presente livro também pretende percorrer.
' fLuís Recaséns Siches) do México, que, no final de sua

... grande obra, em dois volumes - Panorama dei Pensamiento

'.Jurídico en el Sigla XX, México. 1963 - , apreciou, pormeno-
.rizada e aprobatoriamente, as investigações contemporâneas

=
.sobre a tópica, tendo·a incluído em sua própria «logica <kl ra-

...... zonable».
_ f_lylius Ston<i] de Sydney. que concorda com as idéias fun-
' <lamentais da tópica, assinalando-as em suas cxplanaçiit's no
\.seu The Provincc and Function of Law ( 1946). na edição de

....
} 961, sobretudo no oitavo capítulo de sua obra Legal s,·scem
.and Lawyer's Reasonnings, edição de 196i .
Mainz, 5 de junho de 196~-- Theodor Vicllll'cg

"'
li'
11111

E 1
 PREFÁCIO A 4~ EDIÇÃO

Também para esta nova edição pareceu recomendável re-

produzir quase sem modificação o texto original. As indica-
ções bibliográficas foram aumentadas em alguns pontos. O
estado atual da discussão pode ser resumido, no seu cerne, co-
mo se segue.
O ponto de vista de que uma teoria satisfatória da juris-

......
prudência tem que se voltar para a retórica é hoje bastante di-
fundido. O jurista aparece, neste sentido, em muitos aspectos,
como um perito da argumentação jurídica, dentro dos qua-
dros de uma teoria geral e retórica da argumentação, isto é, ,
de uma teoria do discurso fundamentante. Torna-se claro,
aqui, que um sistema axiomático-dedutivo não é capaz de for-
necer fundamentos satisfatórios, tendo de ser completado por
um procedimento racional de discussão, no sentido da tópica
formal, o qual será abordado mais pormenorizadamente.
..
:-.....
\

Além disso, a atenção da pesquisa dos fundamentos na atuali-

dade se dirige mais e mais para a dogmatização da tópica (
material em nosso campo, a qual pode realizar-se com ou sem
a interpretação do decurso total da história.
De resto, seja permitido enviar o leitor, neste contexto,
.....
(

·-...
aos seguintes trabalhos do autor: Ideologie und Rechtsdogma- ,
tik, em Ideologie und Recht, ed. por Maihofer, Frankfurt a.
M., 1966, pág. 83 ss.; em espanhol: Id-;ologia y Do~gmática
Jurídica, em Notas de Filosofia dei Derecho, N? V, Buenos 1..
Aires, 1969, pág. 7 ss.; Systemprobleme in Rechtsdogmatik
und Rechtsforschung, l 9õ7, em Festschrift zum 150 jahrigen ,fl'
Bestehen des Oberlandes~crichts Zweibrücken, Wiesbaden,
1969, pág. 327 ss.; Some considerations concerning legal rea-
sonning, 1969, Law, Reason and Justice, Londres, 1969, edi- ....
tado por Graham Hughes, pág. 257 ss_
Mainz, fim de agosto de 1969. - Theodor Viehweg
......
-
1 ..
...-. l/

......
/ ~;
: :i

......
...... ;
PREFÁCIO A 5~ EDIÇÃO

O texto original dos §§ 1 a 8 permanece sem modifica -

...... 1

'
,
ções, tendo sido acrescido, porém, de notas referentes especial-
. mente a tomadas de posição críticas e supletivas .
O § 9 é acrescentado ao texto atual. depois de mais de
vinte anos. Ele insiste mais uma vez na principal preocupação

......
de toda esta empresa e se esforça no sentido de desenvolvê-la
· ainda mais. Talvez seja aconselhável àquele que pela primeira
vez toma contato com estas idéias que comece a leitura por es-
te último parágrafo .
1 As indicações bibliográficas acrescentadas no fim não têm

'
1 nenhuma pretensão de esgotar o assunto .

... f
Mainz, 15 de outubro de 1973. - Theodor \/iehweg

.-..... 1
'
..•.. 1

•..
•••
••
IA. 1
 INTRODUÇÃO

1 - A presente dissertação pretende ser. uma cqntribuição

à pesquisa de base da Ciência 9o Direito. Trata-se de analisar
.,1 a estrutura da jurisprudência de um · arÍgulo até agora pouco
observado, permanecendo-se ciente, entretanto, dos limites da
~
·•
1 empresa. Deve-se restringir a uma consideração dos funda-
1 mentos e. deixar de lado, provisoriamente, uma investigação
' histórica independente (1).
'I
j II - O trabalho segue uma alusão defGian Battista Vico] \~

.....
\~
que foi o primeiro a pôr em relevo a estrutura da prevalecente
cultura antiga que correspondia à tó ica e 'o fruto foi a ju -
risprudência (d. § 1). Em Aristóte es e Cícero investiga -se o '~

;-
que é realmente a hoje quase escon ec1 a topica (d. § 2), ,
tentando-se, então, uma análise dos resultados (d. § 3). Em
seguida, examinam-se 0 íms CIVIL~] e o[mQl uâ.lk,us) (§ 5) em
0

seus caracteres tópicos. Mostra-se, além disso, que Leibniz ten-

tou construir para a jurisprudência uma tópica matematizada
(cf. § 6). No § 7 são cotejadas tópica e axiomática em relação
à jurisprudência e no § 8 mostra-se a influência renovada da
tópica na civilística atual. O § 9 contém um anexo sobre o de- ......
í. .

,
......
senvolvimento da tópica. (2)
III - Os principais resultados desta dissertação são os se-

.......
,
A tópica é encontrada no ius civile, no mos italicus bem
como na civilística atual e presumivelmente também em ou -
tros campos. As tentativas da era moderna de desligá-la da ju-
risprudência tiveram um êxito muito restrito.
O prosseguimento destas tentativas exigiu uma sistemati-
zação dedutiva rigorosa da nossa disciplina, com auxílio de
meios exatos. O seu alvo foi transformar a jurisprudência em ..,....
,
 UltlVERS!OilOE C~TCt 1cn
BIBLIOTECA CEiHf:AL

18 DAVID VIEWYG

Ciência do Direito através de sistematização dedutiva. Com is-

to, ficava pressuposto que os seus problemas podiam, deste
modo, ser eliminados completamente.
Caso isto não seja aceito, a jurisprudência teria de ser
entendida como um procedimento de discussão de problemas
que, como tal, é objeto da Ciência do Direito (3). A tentativa
seria então, a de permanecer consciente disto em todos os seus § 1
pormenores, configurando este procedimento do modo mais
claro e completo e o mais possível conforme à sua natureza. UMA ALUSÃO DE VICO
Para isto, seria imprescindível ao menos levar a tópica em
conta e tentar deseuvolver uma suficiente teoria da praxis (4). -J
1 Gian Battista Vic~Jescreveu em 1708, quando era
).Wt&tí$i proflesso eloquenuae em NátSles, uma dissertatio: De nostre
temporis studiorum ratione. te titulo, que significa aproxi-
!\
J T~píaJ/ .#
~., 4 /'"CIX'lf
' madamente «O caráter dos estudos de nosso tempo» (1), faz-
nos supor que se trata de uma espécie de guia de estudos à
maneira da ratio studiorum da Societas Jesu e pensar, de res-
?-"-"'"' DIC"l ' to, nas muitas discussões metódicas, escritas desde a Renascen-
ça e, especialmente, no correr do século XVII (2). Parece evi-
dente que Vico quis recordar tanto uma coisa quanto outra.
Além disso, porém, ele escondia por detrás do modesto título
uma intenção profundamente mais ampla. Ela é manifestada
logo no início do livro e posta de modo patente ao final (diss.
X V). Vico diz ali ter-se resguardado cuidadosamente de esco-
lher o t t o brilhante, que poderia ter sido o de seu trabalho,
o e recent1on et antiqua stu wrum ratwne conc1 iata;
em vernáculo, «Da conciliação do tipo de estudos antigo e mo-
derno».
• Conciliação pressupõe conhecimento das contraposições .
..Estas são examinadas sobretudo nos capítulos II e III da obra,
• cujos resultados se aplicam, então, nas exposições que se se-
'guem. Nelas Vico se ocupa da física (IV), da análise (arimtéti-
$a) (V), da medicina(VI), da moral (VII), da teologia (IX),
da prudência (capacidade de discernimento) (X) e, de modo
bem incisivo, da jurisprudência (XI), ã qual dedicava interesse
:especial; além disso, dos exempla para os artistas (XII), da
.impressão de livros (XIII) e das universidades (XIV). Sente-se
_por certo que Vico, homem dotado de engenho, espírito fino e
. inspiração, está lutando para distribuir a matéria.
Entrecruzam-se diferentes critérios de classificação: de um la-
Ao, as contraposições entre tipo de estudo antigo e moderno,
.gue Vico examina sob os pontos de vista commoda et
1
! DAVID VIEWYG 1 TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 21

'!
i11[;ommoda (das vantagens e das desvantagens),e, de outro la·
do, a di!'tribuição da matéria segundo as scientiarum
' irrstrumenta (os instrumentos da ciência, que são, especial-
mente, os procedimentos científicos), os studiorum adjumenta
(os meios auxiliares dos estudos, isto é, os manuais, os para-
'1 da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta de
amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do
humano. Tudo isto, porém, segundo Vico, pode ser evitado
pelo antigo método retórico e, es ecialmente, ela sua e a
medular, a cópica retórica. Esta proporciona sabedoria, des-

l digmas, os meios e instalações de ensino) e os scudiorum finis

(a finalidade dos estudos). 1 perta a tancas1a e a memona e ensina como considerar um es-
tado de coisas de ângulos diversos, isto é, como descobrir uma ~
trama de pontos de vista. Deve-se intercalar, diz V1co. o anti-,
Depreende-se que, sob a capa destes esforços, assoma já, em
alguns Qontos de maneira bem visível, a La Scienza Nuova, i go modo de pensar tÓpICo com o novo. pois este sem aquck

-....
cuja pri~e-íra edição 'aparece l anos mais tare e . na verdade não se efetiva (diss. III, Sec. 2 e 3).
. II Não pretendemos aqui examinar os múltiplos aspec- 111- ·- Deixemos de lado o modo pelo qual o grande pen-
·l<•s desta interessantíssima dissertatio, mas sim extrair dela as
sador napolitano legitimou, epistemologicamente, suas teses
. idéias fundamentais. Vico refere-se às scientiarum em seus escritos posteriores, o que jã foi objeto de um estudo
magistral de Benedetto Croce (3). De nossa parte, ocupar-nos-
r.
--.....
instrumenta, portanto, aos métodos científicos, caracterizando
,: 'flu o antigo con_io o retórico (tópico) ~ o _moderno como o critico. emos apenas das diferentes estruturas dos mencionados modos
i ! ,~i.; pnm iro e uma erança a nt1gu1dade, transmltld sobre- de pensar. Abandonemos, pois, o Vico histórico, na medida
.i Jíll ô"" ~ tudo J?º 1cer o ~egundo, diz-se habitualment · mado, em que mantemos presente o seu tema. Neste sentido, acen-
tuaremos o papel da tópica, hoje quase desconhecida. bem co-
; './ , "O cartes1a111 u se a, o modo de ensar ue es t repre-
! 1 .J' .senta de maneira relevante. Este morrera 58 anos antes da pu- mo suas relações com a jurisprudência.
.
., blicação desta dissertatio napolitana, em 1650, em Estocolmo,

-..
Como já salientamos, esta última era para Vico de gran-
~· 'não sendo nela citado nominalmente. Numa passagem, na de interesse. Ele a menciona, ern sua dissertatio, primeiramen-
·qual os representantes do método antigo e do moderno são J.e. por diversas vezes em conexão com o espírito antigo,
• conrrapost~ diss. III, Sec. 2), aparece, de um lado, Cícero, entendendo-a como uma criação dele (diss. III, Sec. 1, 2 e 3).

'I
1
·de outro rnaul co-redator da Art de Penser de Port Royal
· (1662), um cartesiano no sentido dos jansenistas, aos quais
pertenci@
1co caractenza o meto o novo crítica) da seguinte ma
neira: o ponto de partida é um primum verum, que não pode
.'Em seguida, atribui-lhe, na seção adjumenta, uma posição um
tanto desfavorável. O problema da estrutura não recebe, em
'sua exposição, a análise exigível, embora tenha, sob outros
'pontos de vista, sobretudo histórico-filosófico e sociológico, um
grande significado. Tentaremos, posteriormente, dar-lhe o de-
. vi do valor.
......
!. .

ser eliminado nem mesmo pela uv1 a o v1mento u -

tenor se a à maneira a eometna, isto é, segundo os dita·
'mes da primeira ciência demonstrativa que conhecemos. Por-
Examinaremos, por conseguinte, se a jurisprudência de-
senvolvida desde a Antiguidade romana corresponde, na sua
,,,,
tanto, na medida do possível. através de longas cadeias dedu- estrutura, à tópica. Caso isto se confirme, indagaremos em se-
. tivas (sorices). Em sentido contrário, o me o o anugo top1ca
assim se caractenza: o ponto e partida ê o sensus communis
guida que repercussão deve ter sobre a jurisprudência a mu -
• dança de estrutura assinalada por Vico. ""•
(senso comum, common sense), que manipu1a o verossímil
verísimilia), contrap e pontos e vista con arme os canones
a tóp1ca •retórica e sobretudo trabalha com uma rede de silo-
Nestes termos, nosso propósito se limita à investigação dos
fundamentos. Não pretendemos, pois, abarcar a evolução his- ••
gismos. As vantagens do procedimento novo localizTse; segun-
do \fico, na agudeza e na precisão (caso o primum verum seja
mesmo um verum); as desvantagens, porém, parecem predo-
tórica na totalidade do seu desenvolvimento. Um quadro apro-
- ximadamente completo dos assuntos em tela só poderia ser ob-
•tido integrando-se adequadamente a investigação dos funda - •••
••
minar. Elas consistem na perda em penetração, estiolamento . mentas com um estudo histórico.
 §2

...,.,,
. .J
.1
TÔPICA ARISTOTÉLICA E TÔPICA CICERONIANA

I. l. Para compreender exatamente o que é a tópica,

voltemo-nos primeiramente para Aristóteles, que foi quem lhe
atribuiu este nome. (1)

.....-.,
,
,
O famoso texto da Tópica é uma das seis obras aristotéli-
cas que mais tarde foram incluídas no Organon. Ai ela se en-
contra ao lado dos- demais escritos usualmente denominados
lógicos e mais precisamente depois das Categorias, do De
Interpretatione e dos Analiticos e antes das Refutações
Sofisticas. Com esta última obra, que não há inconveniente

"'..-l;
,
em se considerar como uma sua continuação (2), a Tópica
ocupa uma posição especial, pois supõe um regresso a um es-
tágio anterior, do qual só depois se salientou a Ciência Lógica
(3) .

Na Tópica, Aristóteles se ocupa novamente de um tema

que parecia quase superado pela filosofia grega clássica, ou se-
~;1 ja, por Sócrates, Platão e pelo próprio Aristóteles: a antiga ar-
,~ te da disputa, domínio dos retóricos e sofistas. Sócrates e
Platão, durante toda a sua vida, lutaram contra ela. Platão
inclusive, em violenta polêmica com esta escandalosa arte de
disputar, que se exercia por todas as partes, tentou convertê-la
em uma parte fixa do corpo filosófico .,.-- conhecidamente em
seus Diálogos, ele faz Sócrates discutir em seu lugar (4).
' Aristóteles o segue nesta tentativa e esforça-se pela primeira

l vez em !!alientar seguramente, nos quadros do seu modo

peculiar de falar e trabalhar, o apodítico do vasto terreno da-
quilo que é apenas dialético.
!.1 Pretende que o primeiro seja o campo da verdade, per-
tencente aos filósofos. O segundo afastando-se em parte da
terminologia platônica é o qúe se manifesta no
 24 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 25

dialeguestai, isto é, no disputar, sendo por ele atribuído, por- 4) Finalmente, existem pseudo-raciocínios que se formam
tanto, aos retóricos e aos sofistas, como o campo do meramen- com base em proposições especiais de determinadas ciências
te oponível (endoxon). (Top. 1. 1. 8).

A Tópica pertence, com as Refutações Sofísticas (Partes 5

e 6 do Organon), ao terreno do dialético, não do apodítico.
Aristóteles volta-se, em consequência, nas mencionadas partes
do Organon, deste para aquele, conforme sua doutrina do
verdadeiro ao meramente opinativo. Aparece deste modo, cla-
ramente, a sua intenção de aplicar a Ciência Lógica, por ele -
· Para efeito de uma visão global, pode-se dizer que os ra-
. ciÔcínios do tipo l são o domínio particular da Filosofia; os do
. tipo 2 pertencem ao campo da arte da argumentação (tópica

. ia; os os tipos
Um exame mais profundo dos raciocínios dialéticos, que,
• segundo vimos, constituem o objeto da tópica, leva -nos a afir- ~
l
=
=
..
elaborada, à velha arte de argumentar (5).

=
mar o seguinte: de um ponto de vista formal, eles não se dife- \;)
1.2. «Nosso trabalho», diz ::tristótels:s. (Top. 1.1.1) (6),

...
•renciam em nada dos apodíticos. São formalmente corretos, o {
«persegue atarefa de se encontrar um método com o qual,
, ,r que, como foi observado, não se pode dizer de todos os ra- \.
partindo-se de proposições conforme as oginiões (ex endoxon);) ciocínios erísticos, nem de todos os pseudo-raciocínios (embora ~
~seja possível formar raciocínios (dynesómetha sylloguisesthai)
estes possam ser absolutamente corretos!)

·=.....
"-\\ sobre todos os problemas que se possam colocar (peri pantos
Os raciocínios dialéticos se distinguem dos demais pela
~
~ toy protesthentos problematos) e evitar as com.adições,
~ quando devemos sustentar nós mesmos um discurso.» (7) Colo- indole de suas premissas, o que é característico deste modo d'e
,\.\ cado ortanto um roblema ual uer ra a -se entao e ra - pensar. Aristóteles faz, pois, uma classificação, ao menos nos i
h.'f

r,, ......
un amentos, dos raciocínios de acordo com a índole de suas r
\)
' ciocinar corretamente ex endoxon (isto é, partindo de opiniões
~ '\)
~ que parecem adequadas) para atacar ou ara defender remissas. ac10cm10s 1a eucos são aque es que têm como
E evidente que isto constitui uma questão retórica. Sem
premissas opiniões acreditadas e verossímeis, que devem contar
com aceitação (endoxa ). « ndoxa» - 1z nsrote es -- sao ~' -- ,.
~~~
. dúvida, a primeira pretensão do grande filósofo é estritamente !
proposições que «parecem verdadeiras a todos ou à maior par-

......
filosófica. Ele acentua por isto imediatamente, no sentido de ~
te ou aos sábios e, dentre estes também, a todos ou à maior

~\
:sua doutrina anteriormente citada (cf. supra 1.1), que aqui se parte ou aos mais conhecidos e famosos» (Top. I. 1. 5. 3).
trata de raciocínios dialéticos e não apodíticos (Top. I.1.2).
nstóte es parte, pois, a a irmação e que a tóp1ca tem por 1:
'Aristóteles distingue: V
objeto raciocínios que derivam de premissas que parecem ver-
1) Uma apodexis, que existe quando se obtém um ra -
'1.
.......
dadeiras com base em uma opinião reconhecida. ~
ciocínio partindo de proposições primeiras ou verdadeiras ou ~
I.3. Não é difícil supor como esta idéia se desenvolve ao
,daquelas cujo conhecimento procede, por sua vez, de proposi-
longo da obra. Posto que o centro de gravidade foi colocado
ções primeiras ou verdadeiras.
·na índole das premissas (que são as bases a partir das quais se
2) Um raciocínio dialético, que é o que se obtém partindo ºevidencia uma compreensão), a elas pertence todo o interesse.
. de proposições conforme as opiniões aceitas (dialeticós de sel- "A tentativa obriga-o, em um momento imediato, a c1assificá-
logismós o ex endoxon siloguisómenos) (Top. I.1.4). · 1as. E Aristóteles faz isto. Como toda disputa se origina de

~
,
3) Um raciocínio erístico (ou sofístico) é o que se funda
m proposições que parecem estar conforme as opiniões acei-
0 .tas, mas não o estão de fato, ou aquele que infere na aparên-
c/> ,eia de proposições conforme as opiniões aceitas ou que pare-
,cem conformes às opiniões aceitas. (Top. I. 1. 6). Neste últi-
'.proposições er.i que existe um problema, e toda proposição e
·todo proble:na se referem ao acidente, ao gênero, ao
'proprium ou à definição, os raciocínios se cJassificarão de
·acordo com estes quatro genera (Top. 1. 4. 2; cf. a respeito as
·definições em Top. 1. 5. 2; 5. 4; 5. 6). Esta classificação não
••,.
.l...
V
bb .mo caso, não é, portanto, um raciocínio absolutamente corre-
.to (Top. 1. l. 7).

, -1- Ld o~f.~ fhÓ

·é, sem dúvida, entendida de modo pedante. «Nossa classifica·
.ção», diz Aristóteles, «tem que ser entendida em sentido muito
••
•
I
/J D'~\~\-;~ e.. 'T o "!OTl.S~O • _
e so '· '~(ic::A ~ 0-0tinA() ~,,-,io~
é ío-.l
r>- <:. ~ 1 r C.--'í) •
ç;._ ~ .::..) .... \ •
 26 DAVID VIEWYG
TÕPICA E JURISPRUDtNCIA 27
geral, incluindp em um e outro tipo as que estejam mais p~ó­
·Ximas dele» (°top. 1. 6. 3. 3). A questão de como se relacio- rist6te es, pontos e vista uti izáveis e aceitáveis em toda par-
nam os mendonados quatro gêneros com as dez famosas
----
te, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a

re açãd, ----r, tem_po, e~o: posição, -

ca e ona (substância ou qüididade, quantidade, qualidade,
. ~º· P.!Wo) . ~stá res-
opinião aceita e que podem conduzir à verdade. s topo1 os
pro emas que se re erem ao ac1 ente se encontram expostos
pondi a em.Top ..1. 9. «O acidente, o genero, o propnum e a ·em Top. II e III; os dos problemas do gênero, em Top. IV; os
definição têm que :pertencer sempre a uma dessas categorias» do p_ro rium, em To . V. e os da definição, em Top. VI e
(Top. 1. 9. 1. 13). ·A definição e o gênero podem pertencer a VII. _Aristóteles termma sua exposição com estas pa avras « s
todas as categorias; o proprium e o acidente, sem dúvida, não ·. i•
topo1, enumerados ~e um modo mais ou menos completo, são
podem pertenoer nunca à categoria da substância (Top. 1. 9. os que nos podem a1udar, em relação a cada roblema, a ob-
2). ter raciocínios dialéticos» op. . . 14 . De acor o com
Na dialética, dispõe-se também, como é natural 1 da indU; uma un amentação 1 oSófica profunda, obtemos, pois, um
ão e do .Wogjsm'2 como modos de fundamentação (Top. 1. catálogo de topoi que se orientam por áreas de problemas e
2), mas há mais quatro procedimentos instrumentais (6rgana) que contêm uma quantidade de pontos de vista que, em si
muito importantes que ajudam a encontrar raciocínios ade- mesmos, não têm mais consequências conceitualmente deter-
quados (8): Q ;a descoberta e a ap.r~nsão das premissas;~~ minadas. Não é necessário que o abordemos agora de um mo-
discriminação 'da plurivocidade existente nas expressões~m­ do mais preciso, pois para seu desenvolvimento posterior
guísticas .e discnmmação das diversas determinações categ~- possui importância maior a formulação mais simples que lhe
. riais. (51 a descoberta das diferenças de gêneros e espécie;@"'a deu Cícero .
descoberta de ~emelhanças nos diferentes gêneros (Top. 1. 13- · O Livro VIII da Topica dedica-se à técnica peculiar da
18). - discussão ou disputa, começando com a arte de perguntar.
. Depois de haver realizado a precedente fundamentação e ~uando se quer féÜer uma pergunta, o que se deve descobrir
• ordenação filoSóficas, alcança-se a~ da tópica. Pois ag~ra primeiro é o topos que se deve empregar para obter o sa-
é possível classificar d~ modo abrangente os chamados topo1 e ciocínio dialético; em segundo lugar, deve-se colocar as per-
deles tratar, cQnforme o cânon ou critério dos quatro genera guntas concretas, em si mesmas, levando-as em uma determi-
mencionados• A expressão topoi (*) cunhada por Aristóteles, nada ordem; e, em terceiro, dirigi-las adequadamente ao in-
aparece pela primeira vez no final do primeiro livro da Topica terlocutor» (Top. VIII. 1. 2). A ordenação e a colocação das'
(Top. 1. 18. 5) Sua ex lica ão encontra-se na Retórica aristo-
1
•
perguntas é precisamente a tarefa peculiar do dialético (Top.·
té1ica (9): «Falamos de Topoi em reação aos raciocinios dialé- VIII, 1. 3. 1). Há uma série de dados e indicações que pro-
. ucos e retóricos. Os topoi referem-se indistintamente a dife- ,, vam que o grande filósofo era muito versado na empresa retó-
rentes objetos jurfdicos, físicos, políticos e a muitos outros de .; ~· rica e que demonstram que esta contém, claramente, um
espécie diferen!te, como por exemplo, o topos do mais e do .~ . grande número de coisas transmitidas pela tradição ( cf. , por
menos: partindo-se dele, pode-se obter um silogismo ou um exemplo, as notas da Top. VIII. 5. 1, in fine). Pouco antes do
entimema sobre objetos do Direito, como sobre outros perten- final da -obra, Aristóteles diz: «Mas não se pode discutir com
centes tanto à Física como a qualquer outra Ciência, ainda
qualquer um, nem se deve deixar-se envolver com o primeiro
que estas disciplinas sejam, entre si, de natureza distinta. Os
que apareça, pois, conforme seja o adversário, pode ocorrer
princípios próprios, ao contrário, pertencem ao número de
que a discussão não seja nada razoável» (Top. VIII. 14. 11.
proposições que se incluem dentro de um gênero e espécie
particulares; há, por exemplo, em Física, proposições que não
permitem nenhum silogismo nem nenhum entimema em ques- . . tópica e Cícero teve uma influência históric~~l
tões éticas e, ao contrário, proposições de Ética que não as maior que a de Aristóteles. Foi escrita em 44 a.C., isto é, um. . \
permitem em questões da Física.» Topoi são, portanto, para ano antes do assassínio de seu autor e cerca de 300 anos d \ 'f?.
pois da obra de Aristóteles. \ 1',
 28 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA
29
''l
:-1: O famoso autor recorre nesta obra antiga a um tema que
famosa tópi~a. Com .este livro agradecia os pareceres jurídicos
l' tinha em seu coração desde os 19 anos. Com esta idade, logo
. que seu ~mi~o ~n~enormente lhe havia proporcionado. Sabia
l:
' \
. após ter realizado seus estudos em Roma e em Rodes, escreveu ,
nos dois livros De lnventione uma grande parte do que havia. . o ~ue o destmatano esperava e, acima de tudo, trabalhou pa-
.ra ist~, sendo como era seu interesse da mesma natureza. Não
1
1
, aprendido, de um modo talvez incompleto e escolar, mas de
\ forma tal que a Idade Média (veja abaixo § 5 .1) atribui gran-
. de valor a esta pequena obra. p nível da tópica ciceroniana ê
·sem dúvida inferior ao da aristotêlica. Esta observação tem si-
.receauáno . .
. compos, .portanto, um livro filosófico, senão uma espécie de

_11.2. Não é de admirar que a distinção, para Aristóteles

do sempre feita e inclusive se tem lutado contra uma possível importante, entre o apodítico e o dialé~- ico em Cícero de-
confrontação de ambas as obras, ainda que Cícero cite expres- areça. Encontra-se, em troca, em Cícero outra distinção
-samente a tópica aristotélica (cf. Top. 1 e a carta de 28 de .. as~ada na influência estóica, que fez escola (13). «Toda
julho de 44 a.C., dirigida a C. Trebatius, Cartas VII, 9) (10). ,,teona fundamenta~ de dissertação», diz Cícero, «compõe-se de
Pensou-se que talvez Cícero falasse de outra tópica, que não . duas partes: :ª CPnmetra\ trata da invençãq e· a Jsegunta) da
conhecemos; que não teve a possibilidade de fazer um traba- formação do 1ufzo» (Top. 2. 1). Aristóteles havia cuida o das
lho tranquilo, já que escreveu esta obra quando fazia uma via- :auas. Os ~~tóicos só se ocupa~am .da segun~a com especial ri-
gem de fuga por mar, depois de haver abandonado Roma . gor, qualificando-a como «dialética» (que aqui é a Lógica!)
para evitar um encontro com Antônio, partidário de César; .(Top. ~-. 3 e seg.). Sobre a ppmeira, quer dizer, sobre a tópi-
que não teve nas mãos o escrito de Aristóteles, senão que. o ci- .ca, ommram-se. Cfcero proppcf,se fazer uma elaboração da se-
tou de memória etc. (11) Seja como for, o certo é que o livro _gunda, porém aqui se dirige para a primeiré(, porque também
continua tendo importância, tanto pela influência que exerceu ~r natureza est~, para ele, lhe é anterior. Ele dá uma expli-
como por ser um documento insubstituível do espirito antigo. -t:ação bast~nte simples do seu propósito mais amplo: «Assim
Além disso, tem para os juristas um interesse especial porque é .como é f á~d encontrar os objetos que estão escondidos quando
dedicado ao jurista C. Trebatius Testa - uma dedicatória da ..je de~ermma e se prova o lugar de sua situação, da mesma
qual brilha comúma pletora de conhecimentos juridicos. Da maneira, se queremos aprofundar uma matéria qualquer, te-
carta dirigida a Trebatius, que acompanha a obra, e das fra- mo~ que c~hecer seus topoi, pois assim chama Aristóteles os
ses de introdução da tópica ciceroniana, depreende-se clara- lugares-comuns (diria eu), de onde se extrai o material para a
mente o que a ambos interessava. demonstraç~o (Top. 2. 6) ... Os topoi (Joci) se definem como
~e ~u1b'!!_~rgumenta promuntur ... «argumentum ... au-
~.,./ )

Não se trata da disputa filosófica de Aristóteles. O Jurista te!!} o~at1onem quae rei dubiae faeiat ~:--'2:-í):-r>e­
• Trebatius, a quem Cícero, segundo sabemos, descreve como po1s d1s~~. nãç~e faz, conforme o modelo aristotélico uma or-
(" ,um homem engenhoso e brilhante (12), encontrou um dia, em den_ação te~rica dos topoi, senãoque seofereée um' calâlogô
'1 uma visita que fez à vila tusculana de Cícero, entre os livros ou repe~tói:iol:ompleto de topoi com vistas :a seu aproveita-
·.deste, a Topica de Aristóteles, que evidentemente não conhe- men.to prático. Este catálogo se expõe resumidamente em to-
cia. Quando soube, pelos informes de seu anfitrião, que cons- ~as as suas partes em Top. 2. 8 a 4, e em Top. 18 se resumem
'tituía um meio para dispor de elementos de prova aplicªveis a ~eus pontos essenciais. Apresenta-se assim:
todas as discussões imagináveis. ficou vivamente interessado no.
_assunto.
.!fá topoi que (1) estão estreitamente ligados com o assun-
_to de ~ue .s~ trata, enquaµto que outros (2) procedem d'e fora.
Tentou mais tarde uma leitura por sua conta, que, sem <?s pnme1ros são propriamente" «científicos» ou «técnicos»,-
.'embargo, não lhe deu grandes resultados. Voltou novamente erur-~n.to que os segundos são «atécnicos» ou1 «atecnous», co-
,ao tema e pediu a Cícero que o fizesse compreenslvel. Cfcero mo d1z1~m os.gregos. A obra trata muito rapídamente do se-
. escreveu então para ele, o jurista, -o que seria mais tarde a sua gundo tipo, amda que sua importância prátic~ seja considerá-
 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 31
30

· vel, já que conipreende os critérios de autoridade (cf. Top. 4). Sem embargo, é possfvel aprender algo com Cícero. Pois
....___.Os topoi do p;imeiro tipo se referem (A) ao todo o~ (B) só a ele põe em evidência algo que na construção da jurisprudência
determinadas relações. Quando (A) tomam ~m consideração o desempenha um papel não sem importância. Mais adiante,
,) todo, fazem-no como todo (definição) ou ã ~sta d~ suas partes • voltaremos a este ponto .
.( (divisão) ou à. vista de sua designação (etimologia). Quando
, , (B) tomam em consideração determi~~das relações, ou bem . es, como vimos, pro1etou em sua tópica u
~V' se trata de cdnexões linguísticas (afinidade de palavras~ ou teona da dialética, entendida como arte da discussão (cf. su -
: .~· .~li bem se trata das seguintes relações: a) gênero; b) espécie _c) pra 1. 1), para a qual ofereceu um catálogo de topoi estrutu-
: U 1 !; semelhança ; d) diferença ; e) contraposição;. f) .circunstância~ ~ado d~ form~ flexivel e capaz de prestar consideráveis serviços
•.
1
J
•. . f'\
o\ ··11;
{· concorrentes {prévias, subsequentes, contr~ditónas); g) ca~sa •
h) efeito; i) comparação. A Top. 4 tennma co~ a se~mte
a praxis. Isto mteressou a Cícero.
Este entendeu a tôpica como uma praxis da
· ~\ observação: «É:.. suficiente o que se expôs até aqui? Creio que argumemação, a qual maneja o catálogo de topoi que ele es-
im, sobretudo para um homem como tu de tale~to tão agudo quematizou Gastante. Enquanto Aristóteles trata, em primeiro
ócio tão limitado,.. Apesar disso, insere-se depois (Top. 5-26) lugar, ainda que não de modo exclusivo, de formar uma teo-
.. : ·~ a maior parte da obra, q~e em substância oferece um esclare- ria, Cícero trata de aplicar um catálogo de topoi já pronto.
~ cimento do panorama na introdução. quele interessam essencialmente as causas; a este, em troca,
,\ Em Top. 5-20, Cícero analisa cada um d_?~ topoi em os resultados.
~ ~ particular, indicando suas possibilidades de uub~açã~. Em
1
emais, como vimos, e nstote es proce e unicamente
\. 'Top. 21.1, el~ diz que não existe nenhuma polêmica a qual
'\:) ~ não se possa"ãPiícâr algum topoi, ainda quando, co~o é. ~atu­
o nome «tópica,.. Mas o assunto mesmo já existia; é um antigo
atrimônio intelectual da cultura. mediterrânea que emerge
1·· .
J ~~ râl, nem todós sejam adequados para qualquer i?qumção.
'\" ~ Deve-se por isto, construir um quadro de conJunto das
~ t ~ possfveis inquirições, perguntando que fontes de prova pare-
antes de Aristóteles, junto com ele e depois dele, em todas as
órmulas retóricas, com o nome de euresis, inventio, ars inve- .._..,..
iendi ou al o semelhante. O mteresse i osó ico e
\. ~ cem adequadas para cada uma. Isto acontece em Top. 21-23, Aristóteles tratou de dar ao tema se desvaneceu depois dele .
\) ~ que aqui podemos deixar entre parênteses. Há que fazer, em A concep~ão de Cícero prevaleceu. A tópica, quando não se
~ troca, uma r~ferência especial a Top. 24-26, onde G_ícero, .manteve como uma lógica retoricante, retornou, abastecida
p como conclus~o e até certo ponto como resumo, ~x~~i~a as com os resultados do trabalho aristotélico, ã retórica (16).
~ ~ . inquirições chamadas causae, que são, a saber: a) 1udicia1s, b) ,'É, Na retórica, a tópica conservou um lugar proeminente
' deliberativas, c) as assim chamadas laudatór1~s. Encontra-se \;:. (17) enquanto a própria retórica teve seu lugar fixo nos esque-

.
·~"- P ~\} ali, brevemen~e exposta (Top. 24. e 25), a teon~ do status (d~
~t ~1. l ~ grego stasis), que tem umíJ grande importância no procedi-
~~ mento de prova do processo penal romano (14) e que ~m Top.
. t~~:,mas de formação cultural antiga. A agkulios paideia - ex-
::' pressão que deve proceder do século III a.C. e que significa
..!: algo assim como cultura geral ou formação cultural onicom-
~ 25 se estende à deliberação, ao elogio e finalmente à mte re· . preensiva ou ambas as coisas (18) - desde muito cedo conti-
~ tação jurfdica (continuação no Top. 26). '· ,\nha exercfcios retóricos e chegou a constituir uma síntese do
\. '\, Que muito do que Cícero expõe é impreciso é ~lgo muito que em Roma se chamaram depois artes liberales. Ao final da
~ 0 fácil de observar e e foi de há muito notado. S~as dissertações Idade Antiga, a li~ e o núm~ destas artes eram os seguin-

':\
~ ~lógicas - por exemplo, em Top. 12.11 e ~op. 13 e 14 - são
\~especialmente insatisfatórias. A este respeito, Prantl chega a
. tes:(!) Gramática,W Retó~a~ Dialéti~(com o s~ificado
.. , de Lógica)~ Aritmética~ Geometria .@Música 6...J.J Astro-

i 'desesperar-se, o que faz com que seus jufzos sobre Cícero pare-
. ~ \.! çam autênticas injúrias (15).
{' . n9mia (19)~artianus Capella escreveu entre os anos de 410 e
•• , 439 d.C. um livro com o singular título de De nuptiis PhiJoJo .
 32 DAVID VIEWYG

giae et Mercurii, ~e constituiu !?ara a Id~de Média ':1m~ ex- ·.

~~/ãd&:;;
posição válida das ]:ptem artes llberales} hvro que_ o 1unsta e
filósofo Leibniz tantou «enaltecer outra vez» no seculo XVII
(20). Junto a estas famosas septem artes Jiberales, a tópica e a
atitude espiritual a ela subjacente fizeram seu caminho através ~ ~JC0'-­
da história. A tópica pertenceu, como parte essenc1a e uma §3 I
das três rimeiras artes, ue, como é sabido, se chamaram
trivium, ao patrimônio intelectual da Anugmda e, que a a- ANÁLISE DA TÔPICA
de Média recebeu e cultivou como escolástica (21). Nenhum
outro tipo de formação cultural se pode comparar com estas I.Á> ponto mais importante no exame da tó ica constit
artes, do ponto de vista de sua duração temporal. a afirmação de que se trata di: uma techne do ensamento ·
que se orienta para o[Problema Aristóteles sublinhou isto em
várias ocasiões: as primeiras alavras de sua ·tó ica ·á o dizem
(of. supra, § II, 1, 2 . De acordo com elas, a organização pro-
posta, que e e empreende na tópica, é uma organização se-
0~ G~i--n~t ü;l gundo zonas de problemas (cf. supra § II, l, 3). Pois «aquilo
em torno do que os raciocínios giram são os roblemas»
© R(_\~Rl~
t te es, op. emais, Aristóteles introduziu em
seu próprio trabalho filosófico o estilo mental dos sofistas e dos
® J)'1~ \ ~t Ui rtrf>ricos, sobretudo quando teve que tratar de uma minuciosa
discussão de problemas. As investigações sobre as aporias no
livro terceiro da Metafisica são um bom exemplo disso. Nas-
ceu assim seu famoso método e traba o aporéuco , que é
/jtit:"fYl:tu;1 exemplar para a filosofia moderna (24). O termo aporia desig-
.na precisamente uma questão que é estimulante e iniludível,
5 0~0-metr'1!l designa a «falta de um caminho», a situação problemática que
não é possível elimmar, e que Boécio traduziu, talvez de modo
~·,~
I
rr ~f \e.«\ C\. \f't'W "'-.. frágil, pela palavra latina dubitatio, (2). A tópica pretende 1
fornecer indicações de como comportar-se em tais situações, a 1

/J. '::> \tó'rló(\/\ \ ~

\i b~t'CJVJ "?"> fim de não se ficar preso, sem saída. É ortanto uma técnica_J,.
do pensamento roblemático. · .
Todo problema objetivo e concreto provoca claramente
um jogo de suscitações, que se denomina tópica ou ane da in-
venção. Quer dizer, utilizando as palavras de ZieHnslci (3): «A
ane de ter presentes em cada situação vital as razões que reco-
mendam e as que desaconselham dar um determinado passo
- bem entendido, em ambos sentidos, quer dizer, tanto as ra-
zões a favor como as razões contra». O citado autor diz muito
acertadamente que isto constitui cum. meio
extraordinariamente eficaz contra o simplismo ... que marcha
 DAVID VIEWYG TÔPICA E JURISPRUDtNCIA 35

cegamente para ·seu objetivo»; e, referindo se ao problema da ." .Jâet:laras'se. nosso problema insolúvel (como mero problema
virtude 4 : mo o de agir surge aqui como a resu tante pe· aparente), seriam necessários outros sistemas para a sua
. nosamente brotada da luta, a favor e con.tra, dos móveis e sol~ção: O mesmo poderia dizer-se no caso de que existissem
• debate: no lugar do reflexo entra a reflexão». vános sistemas A, B, C etc. Se nenhum deles permitisse encon-
É necessário reconhecer que o próp~Ío-;p:...r-o._,..e_m_a,.. é ai o • trar a solução, seriam necessários outros sistemas, caso em que
reviamente dado, que atua sem re como ia Quando al- 0
caráter do problema permaneceria sempre confirmado. Em
e um sistema explicito, isto obviamente ~utras P{lavras, a ênfase no problema o era uma sele ão de
escreveu e uma maneira _ 51stemasilsem qu se. emonstre a sua compau ili a e a par ir
mmto expressiva a contraposição que existe entre o de um sistema. Os s1~temas ~qui rio sentido de deduções) po-
pensamento problemático e o pensamento sistemático (5). Não dem se~ d~ pequena._?u ~e fnfíma extensão. (7).
obstante, não é possível desconhecer que entre problema e si- . N~ste último caso •. há quem se pergunte de onde procede
tema existem . conexões essenciais, às quais aludiremos mais a inqmetante co~stânc1a do pro.blema. Evidentemente, daque-
.le mesmo_ enten~1mento que _acima tivemos de preestabelecer,
~
pormenorizadamente. ( 6)
Para no~ fim, pode chamar-se problema - e§f_a, defini- e_segundo o_.q~al algo se apresenta co~o questão que se tem
~ ção basta - toda questão que aparentemente permif'E mais de ~e levar a séno. ~ a roce e, ent o, e um nex
X uma resposta e que requer necessariamente um entendimento . om .reens1vo .á preexistenteqiie:'- e míc1o, não se sa e se é-
~ preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão um stt.e~a lógico, quer 1zer, um conjunto de deduções, ou
\ que hã que levar a sério e para a qual há que buscar uma res- algo di_stmto,_ e se se trata de algo que pode ser visto de forma
abrangente(8)r-~~~_.;;;.~.:2;;....:!.:::,:;.~~.=:.:.....:,~~:!;...!~~..J
l~ posta como solução. Isto se desenvolve abreviadamente do se-
1. inte modo: o pro ema, atrav s. e uma re ormu aç o a e- É recomendável não perder de vista as mencionádas im-
quada, é trazido para dentro de um conjunto de deduções, plicaçl:ies ue existem entre s ·stema e ro a quando se lê
\.. previamente dado, mais ou menos explícito e mais ou meno o que N. Hartmann escreveu: «O mo o e pensar s1stemáuco
abrangente, a partir do qual se infere uma resposta. Se a este proce e o to o. concepção é nele o principal e permanece
conjunto de deduções chamamos sistema, então podemos di- s~mpre como o dominante. Não há que buscar um ponto de
zer, de um m~do mais breve, que, para encontrar uma solu- vista: O ponto de vista está adotado desde o princípio. E a
~. ão, problema se ordena dentro de um sistema partir dele se selecionam os problemas. Os conteúdos do pro-
eco ocamos o s1s ema, o u que resulta é blema que n~o se conciliam com o ponto de vista são rejeita -
o seguinte: no caso extremo e que só existisse um sistema dos. São considerados como uma questão falsamente colocada
(A), através dele poder-se-iam agrupar todos os problemas em Decid~-se previame~te. não sobre a solução dos problemas:
solúveis e insolúveis, e estes últimos poderiam ser desprezados, ' as sim sobre os limites dentro dos uais a solu ão ode
como meros problemas aparentes, posto que uina prova em , over-se» .«... ~o o e pensar aporético procede em tudo
contrário só seria possível a partir de um outro sistema distinto ·. ,ao contrá.no». A isto se acrescenta uma série de considerações,
(B). O mesmo poderia dizer-se no caso de que existissem vá·: ;~ue termina com a seguinte frase: «(O modo de pensar aporé-
rios sistemas A, B, C, etc. Cada um deles selecionaria seus.· .. tlco) ~ão põe. em dúvida que o sistema exista e que para sua
próprios problemas A', B', C' etc. e abandonaria o resto. Em. ·própna maneira de pensar talvez seja latentemente o determi-
outras palavras ~nf ase no si ão de ro- ,na·nte. Tem certeza do seu sitema, ainda que não chegue a ter
blemas. ·dele uma concepção» (9).
' . ~ tópica não pode ser entendida se não se admite a suge-
nda inclusão em uma ordem que está sempre por ser determi-
1,nada; e que não é concebida como tal, qualquer que seja 0
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DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 37

depois estes' loci ou topoi em loci grammatici, loci logici e loci

metaphysici (Ili, 18); A mesma divisão, ampliada de um
modo característico unicamente com os loci históricos,
encontra -se em um despren:tensioso livro alemão de começos
do século XIX, que citamos aqui porque representa, por assim
sar . dizer, um último testemunho de uma velha educação retórica.
..=... Especialmente, como isto pode acontecer? Quando se de- O pastor Christian August Lebrecht Kastner escreveu em 1816
• para, onde quer que seja, com um problema, pode-se natural- uma Tópica ou Ciência da Invenção, em estreito contato com
mente proceder de um modo simples, tomando·s~, atravé~ de os colaboradores precendentes e com o propósito de devolver à
tentativas, pontos de vistas mais ou menos cas.ua1s, escolh~dos tópica seu •perdidQ esplendor». Enumera um total de 26 loci
arbitrariamente. Buscam-se deste modo premissas que se1am (12), aos quais chama «lugares-comuns», que procedem, se-
objetivamente adequadas e fecundas e que nos poss~m levar a gundo diz, em parte da Gramática (por exemplo, etimologia,
\') consequências que nos iluminem. A observação ensma que na sinonímia, homonímia etc), em parte da Lógica (definição,
~ vida diária quase sempre se procede desta maneira. Nestes ca- gênero, espécie, diferença, qualidade, índole etc), em parte da
sos uma investigação ulterior mais precisa faz com que a Metafísica (todo, parte, causa, fim etc), e em parte da
~ ori~ntação conduza a determinados pontos de vista diretivos. História (testemunhos e exemplos). Se prescindimos das rubri-
\\~ Sem embargo, isto não se faz de uma maneira explícita. Para cas das classificações, o catálogo é, no essencial, ciceroniano.
~ 'tS efeito de uma visão abrangente, denominemos tal procedimen-
~ ~ to de tópica de primeiro grau. É preciso analisar com maior amplitude esta idéia para
compreender em toda a sua extensão o espírito de que estamos
~ Sua insegurança salta à vista e explica que s~ t~ate de falando. Não só há topoi que são universalmente aplicáveis -
!> J:: ~ buscar um apoio que se apresenta, .na s?a forma mais simples, dos quais tratam Aristóteles, Cícero e seus sucessores - como
~ \i V) em um repertório de pontos de vista á preparados de ante·
t t 'ü mão (11). esta manetra, pro uzem-se catálogos de topoi, e a
também há outros que são aplicáveis apenas a um
determinado ramo (13). Os primeiros são aplicáveis a todos os
~ "'- t um procedimento que se utiliza destes catálogos chamamos problemas apenas pensáveis e representam generalizações mui-
-~ ~ )~ tópica de segundo grau. to amplas, enquanto que os segundos servem só para um de-
\1 ~ -~ II. Aristóteles havia projetado, como vimos, u~ catálogo terminado círculo de problemas. Não obstante, sua função em
de tópicos para todos os problemas apenas pensáveis. Cícero e ambos os casos é a mesma. Isto fica completamente claro
seus sucessores esforçaram-se em convertê-lo em um meio au- quando se reencontra o procedimento tópico, fora de sua con-
xiliar da discussão de problemas que fosse o mais prático figuração geral, em uma disciplina especial. O jurista Mat-
possível. Com isto se produziu - pode-se tomar a expressão li- ..thaeus GribaldúiMop1J} por exemplo, oferecê,""""no CapUtlII
teralmente - uma trivialização. de sua obra De metho o ac ratione studendi libritres (utiliza·
Os catálogos de tópicos manejados ao longo dos séculos se a edição de 1541), um catálogo de loci communes jurídicos,
apresentam entre eles diferenças mais ou menos acentuadas, tomados do corpus iuris e postos em uma simples ordem alfa-
porém aqui não é necessário examiná-los com detalhes. Eles bética. Mais adiante examinaremos isto com maior detalhe
parecem ter ficado, de forma predominante, muito. perto de (cf. infr~-' § i.-_Y). Há que ter em conta esta coleção de argu-
Cícero, esforçando-se apenas em compreender mais aguda- mentos usuais ou, no caso do exemplo, estes catálogos especia-
mente suas classificações. A Lógica de Port Royal (1662), por ' ' lizados de topoi, quando se procura compreender, adequada-
exemplo, define-os dizendo que loci argumentorum quaedam "· mente e sem estreiteza de visão, o espírito que estamos deba-
generalia sunt, ad quae reduci possunt illae communes PR?~a­ ~; tendo. Os pontos de vista provados e frequentes destes campos
tiones, quibus res varias tractantes ultimur (Ili, 17) e class1fica { · especiais são também topoi que estão a serviço de uma discus-
 TôPICA E JURISPRUDtNCIA 39
38 DAVID VIEWYG

são de proble:fuas e cujo conhecimento tem por objeto oferecer· te inttanscendente. Grandes conseqências não se conciliam
une sorte de rfpertoire facilitant l'invention (14). Quando apa· bem com sua função, motivo pelo qual o peso lógico das tra-
recem em fonha de catálogo, deve-se observar que não consti- mas de conceitos e de proposições elaboradas pelos topoi é
tuem um conjunto de deduções, senão que recebem seu senti- sempre pequeno.
do a partir do problema. Mais adiante trataremos este tema com mais vagar. Ago-
.R C tius também concebe os topoi neste sentido am- ra, apenas procuraremos aclarar esta idéia coni um exemplo.
p.lo de. que , os, o que lhe permite assinalar a importân- Um catálogo de topoi como o que encontramos em Gribaldus
cia, ate agora q ão percebida, que tiveram na literatura Mopha (cf. supra, II) satisfaz tão pouco nosso espírito sistemá-
latina da Idad.e é · . Demonstra assim que esta !itera- ; tico que nos sentimos impelidos a fazer urgentemente o traba -
tura só pode ser bal te endida dentro do marco de lho dedutivo-sistemático. Sentimos o desejo de começar a esta-
um espírito retóric que a inou i errupção(l6). Jun- belecer, por uma parte, unia série de conceitos fundamentais,
to a uma tópica leterária existe u tópic u . É possível com o fim de obter definições em cadeia, e, por outra parte, a
i~c~usive e~contrarrlün patrimônio tó · na p.iptura (17). A· fixar proposições centrais, coin a finalidade de fazer deduções
top1ca, ho1e quase desconhecida, era justa ente o «armazém'.' em cadeia ou algo parecido ao que aprendemos no que se
de provisões» (ÍS) deste mundo espiritual. No âmbito dos pro- relaciona com uma investigação de princfpios. Com isto, não
blemas literáriqs, os topoi constituem pontos de vista diretivos obstante, alteramos a peculiar função dos topoi. Desligamo-los
q1:1e :etornam continuamente, temas fixos ou, por assim dizer, progressivamente de sua orientação para o problema quando
chches .geralmente aplicáveis (19). Não só proporcionam ·um tiramos conclusões extensas e absolutamente corretas. E, final-
dete~mado modo de entender a vida ou a arte, senão que mente, notamos que estas conclusões se encontram muito lon-
até ajudam a Construí-lo. E.R. Curtis, observando o fim dos ge já da situação inicial e são, apesar de sua correção, inade-
velhos topoi e o devenir do~ novos, pretende construir uma tó- quadas, razão pela qual somos levados a afirmar que entre o
pica histórica (20). Corretamente entendida, esta deve ser sistema que havíamos projetado e o mundo do problem-a, que
também uma aspiração da Ciência Histórica do Direito. apesar de tudo não perdeu nada de sua problemática, se abriu
uma notável fissura. É evidente que alteramos relações
. III. A f~nção dos ~opoi, tanto gerais como especiais, con- originariamente complexas. Parece existir um nexo que não é
siste. em servir a uma discussão de problemas. Segue-se daf que
possível reduzir a um puro nexo lógico. Desta maneira, ao fi-
sua importância tem de ser muito especial naqueles círculos de
nal, rezlizamos apenas construções isoladas e de escassa impor-
problema em cu·a nat ez está não erder nunca o seu cará·
tância.
ter problemático. Quando se produzem mudanças e s1tuaç es Este notável resultado se apresenta sobretudo quando não
e em casos particulares, é preciso encontrar novos da<!Qs para é possível liquidar totalmente a problemática que se quer do-
tc:!ll-~Os problemas. Os topoi, que intervêm com ca-
minar, e esta reaparece por toda parte com uma forma nova.
ráter auxiliar ~ecebem por sua vez seu sentido a partir do A constante vinculação ao problema impede o tranquilo ra-
problema. A ordenação com respeito ao problema é sempre- . ciocfnio lógico para trás e para diante, quer dizer, a redução e
essenc1a para eles. A vista de ca-da próhiemaciparecem como ' a dedução, Vemo-nos continuamente perturbados pelo
, adequados ou inadequados (21), conforme um entendimento problema. Dele não nos Ilbertamos, a menos que o declaremos
que nunca é absolutamente imutável. Devem ser entendidos um problema aparente, o que nos levaria a uma constante
.de um modo funcional, como possibilidades de orientação e busca de premissas e, com isto, à ars inveniendi, quer dizer, à
como fios condutores do pensamento.
tópica.
uma simp es questão de formulação determinar se se IV. A tópica é um procedimento de busca de premissas,
apresentam como conceitos ou como proposições. Não se pode conforme sublinhou Cícero, ao diferençá-la, como ars
esquecer que seu valor sistemático tem que ser necessariamen-
 DAVID VIEWYG TÔPICA E JURISPRUDtNCIA 41
40

inveniendi, da lógica demonstrativa ou ars iudicandi (cf. su· a muito. ·Considerava que, sem ela em realidade, seria im-
pra, § 2, II, 2). Isto tem pleno sentido. Pois é possível distin· possível orientar-se. O certo é que se alguém olha ao seu redor
guir uma reflexão que busca o material para pensar, de outra enc~ntra a tópica com uma frequência muito maior do que
que se ajusta ã lógica. É igualmente claro que na prática esta podia supor. Não parece que seja completamente inadequada
última deve vir depois daquela. Vista desta maneira, a tópica ã situação e ã natureza humana e, por isto, parece indicado
é uma meditação prológica, pois, como tarefa, a inventio é não descuidar inteiramente dela quando se tenta compreender
primária e a conclusio secundária. A tópica mostra como se o pensamento humano, seja onde for.
acham as premissas; a lógica recebe·as e as elabora. V. Quando se forma um catálogo dos topoi admissíveis,
O modo de buscar as premissas influi na índole das dedu- produz-se, no desenvolvimento ulterior do pensamento, con-
ções e, ao contrário, a índole das conclusões indica a forma de forme se pretendia, um vinculo lógico. Todavia, não podemos
buscar as premissas. No estudo de um determinado modo de estendê-lo demasiadadamente. Como antes dizfamos (df. su-
pensar é possível, portanto, situar-se em um ou em outro pon· pra, III), a constante vinculação ao problema\ só permite con-
to. Não obstante, parece mais adequado comprovar de que j~~t?s de deduçõ~s de curto alcance. É preciso! que haja a pos-J
maneira o modo de pensar examinado cria premissas e se s1bibdade de os mterromper a qualquer momento à vista do· . _
mantém fiel a elas, pois isto lhe dá a sua peculiar fisionomia. problema. O modo de pensar problemãtico é esquivo ãs vincu- ~
As consequências depreendem-se por si mesmas. Um modo de ' lações . :("""
pensar que dispõe de um tesouro relativamente pequeno e . Porém não pode tampouco renunciar por completo a t,O
constante de últimas premissas pode desenvolver amplas con- ' elas. Pelo contrário, tem um interesse especial em estabelecer
clusões em cadeia (sorites), enquanto que aquele em que a determinadas fixações. A ninguém é dado conduzir uma prova
busca de premissas não termina nunca tem que se contentar objetiva sem lograr estabelecer com seu interlocutor, pelo
com conclusões curtas. Vico salientou este fato de modo espe- menos, úm cfrculo batizado pelo entendimento comum. A ati-
cial ao censurar, como jã dissemos (cf. supra, § 1, e II), o vidade processual, por exemplo, ensina isto diariamente ao ju-
excessivo uso de silogismos que ocorre na tópica e, em troca, a rista. São exemplos clássicos os diãlogos platônicos em que Só-
escassez de sorites. crates vai criando, por meio de uma técnica de perguntas, de
A frequente presença de raciocínios analógicos indica efeito bastante peculiar, aqueles acordos de que necessita para
1

usualmente a falta de um sistema lógico perfeito. Do mesmo suas demonstrações. Os topoi e os catálogos de topoi têm, em
•

modo, a qualificação dos raciocínios é um indicio do espfrito a consequência uma extraordinária importância ! no sentido da
que servem; Assim, por exemplo, os nomes dos argumentos a fixação e da construção de um entendimento comum. Desen-
simili, a contrario, a maiore ad minus, etc., que se conside- volvem as perguntas e as respostas adequadamente e indicam
ram como argumentos especiais da lógica jurídica (22), proce- o que é o que parece digno de uma reflexão mais profunda.
dem da tópica. Ocorre assim, de uma maneira contínua, um acordo recipro-
co. Os topoi, tanto especiais como gerais, são muito apropria-
Ademais, um estilo de pensamento de busca de premissas,·
dos para mostrar a dimensãc;> dentro da qual alguém se move
que, como dizia, prepara pontos de vista gerais e catálogos de •
sem poder abandoná-la, se não quer perder este entendimento
pontos de vista para as questões que se podem colocar, é pou- comum que torna a prova possível.
co apreciado pela ciência moderna. Kant condenava a
doutrina dos topoi «de que se podem servir - diz ele - os - Até aqui, os topoi e os catálogos de topoi ,oferecem um
mestres de escola e os oradores para examinar, sob determina- '" *,• aux!li?. muito apreci~vel. Porém o domfnio do problema exige
slos títulos do pensar, o que melhor convém a uma matéria e · ~. flex1b1hdade e capacidade de alargamento, Também para isto
fazer sutilezas sobre ela com a aparência de racionalidade ou . se pode manejar o catálogo de topoi não sistematizado de uma
tagarelar empoladamente». Vico, em compensação, apreciava- .·disciplina qualquer. Pois o repertório é elástico. Pode ficar
 42 DAVID VIEWYG TôPICA E JURISPRUDtNCIA 43

grande ou tornar-se pequeno. Em e.aso de necessidade, os pon- · ' e mais famosos» encontra-se também justificada. Com a cita -
tos de vista que até um determinado mom~nto eram ad- ção de um nome faz-se referência a um complexo de experiên-
missfveis podem considerar-se expressa ou tácita~ente coI?o cias e de conhecimentos humanos reconhecidos, que não con-
inaceitáveis. A observação ensina, contudo, que isto é muito tém só uma vaga crença, mas a garantia de um saber no sen -
mais diffcil e raro do que se pode supor, pelo meno~ e~ de.ter- tido mais exigente. Em outras palavras: no terreno do que é
minados campos. Custa muito trabalho tocar naqmlo Já fixa- .i:onforme as opiniões aceitas, pode-se aspirar também a um
do. Não obstante, também neste ponto o modo de pensar tó- efetivo entendimento e Iião a uma simples e arbitrária opi-
ª
pico presta um auxflio muito valioso s~b .. forma de nião. Isto seria sem sentido e justificaria que o
interpretação. Com ela, abrem-se novas possibilidades .de en- empreendimento não fosse levado a sério. Trata-se de um pro-
tendimento melhor, sem lesar as antigas. Acontece assim que· cedimento mediato de conhecer muito característico, em que
se mantêm as . fixações já efetuadas, submetendo-as a novos · \ realmente tudo depende em grande medida de com quem se
pontos de vista, que frequentemente se produzem em uma co- pratique, como Aristóteles indicou ~XJ>resst1:Jte (cf. supra, §
nexão completamente distinta e tornam possfvel que se dê às . ~· I, 3) C!OM 1""C.4'\ e q 'f pr~l.a lc ,-,..o.....
velhas fixações um novo rumo. Não dizemos que toda inter- · VII. Coisa distinta de legitimar ou de provar uma premis-
pretação (exegese, hermenêutica, etc.) o faça, mas sim que sa é demontrá-la ou fundamentá-la. Esta última é uma ques-
pode fazê-lo. A interpretação constitui um.a parte da tóp1ca tão puramente lógica. Ela reclama um sistema dedutivo. Pois
extraordinariamente apropriada nas mencionadas mudanças exige que a proposição utilizada como premissa possa ser re-
de situação. Nela, o dialético no sentido examinado .se faz duzida a outra e, por último, a uma proposição nuclear, ou
acreditar. bem, ao contrário, que possa ser deduzida partindo daquela
Vl. Fica claro que, no procedimento descrito, as premis- ou que possa ser, de qualquer modo, definida ela mesma co-
sas fundamentais se legitimam pela ac~itação do interlocutor. mo proposição nuclear (23). Trata-se, em linhas gerais, do
Orientamo-nos pela efetiva ou previsfvel oposição do adversá- procedimento que Vico chamou methodus critica, em cujo
rio. Em consequência, tudo o que é aceito sempre e em toda princfpio tem de haver um primu1t1 verum se não se quer que
parte considera -se como fixado, como n.ão discutido e, pel~ seja o sutil desenvolvimento de um erro (cf. supra, § 1. 11). A
menos neste âmbito, até mesmo como evidente. Desta mane1- tópica pressupõe que um sistema semelhante não existe. A sua
}ra, as premissas qualificam-se, à vista do r$sRrctivV iroblema., permanente vinculação ao problema tem de manter a redução
lcomo «relevantes», «irrelevantes», «adm1ssfve1s», «maa- e a dedução em limites modestos.
missfveis», «aceitáveis», «defensáveis» ou «indefensáveis» etc.
Inclusive graus intermediários, como «dificilmente defensável» Não obstante, quando se logra estabelecer um sistema de-
ou «ainda defensável», encontram aqui e só aqui sentido. dutivo, a que toda ciência, do ponto de vista lógico, deve aspi-
rar, a tópica tem de ser abandonada. Talvez na seleção das
·O debate permanece, evidentemente, a 'ú.nica instâ~cia de proposições centrais possa conservar todavia alguma importân-
controle e a discussão de problemas mantém-se no âmbito da- cia, ao menos em determinados campós. Porém, a questão ló-
quilo que Aristóteles chamava dialético. O que em disputa fi- gica da consequência é algo completamente distinto. Numa
cou provado, em virtude de aceitação, é admissfvel como pre~ · situação ideal, a dedução torna totalmente desne~essária a in-
missa. Isto pode parecer inicialmente muito arriscado. Porém venção. O sistema assqme a direção. Decide por si só sobre o
é menos inquietante se se tem em conta que os que disputam sentido de cada questão. Suas proposições são demonstráveis
dispõem de um saber que já experimentou prévi~ de modo inteiramente lógico e rigoroso, quer dizer, «verdadei-
comprovação, seja ela qual for, e que entre pessoas razoáveis - ras» ou «falsas», no sentido de uma lógica bivalente. Valores
só pode contar com aceitação se tiver um determinado peso como «defensável», «ainda defensável», «dificilmente defensá-
especffico. Desta maneira, a referência ao saber «dos melhores vel», «indefensável» etc. carecem aqui de sentido. Construfdo
 ~') eí
44 DAVID VIEWYG

a partir de si próprio, o sistema de proposições deve ser com·

preensfvel por si só, quer dizer, a .Partir da explicação lógica
/e.,.. '(1

~ Jf-Mi~
de suas proposições nucleares. Esta não pode ser alterada, ten·
do em vista uma eventual modificação da situação problemáti ·
ca. Originariamente, colocou-se em movimento uma proble·
mática - à que as proposições centrais dão uma resposta defi- §4 .
nitiva - , porém seu progresso puramente lógico é indepen ·
dente do problema. TÔPICA E IUS CIVILE
É possível, partindo deste ponto, fazer conjecturas a pro·
pósito de onde está o trânsito efetivo do modo de pensar tópi· I. Para um espírito sistemático, o ius ciVile constitui, co-
co para o sistemático dedutivo, tema que, do ponto de vista mo é sabido, uma desilusão bastante grande. Nele, dificilmen·
histórico, deve ser examinado em um trabalho especial. Os ca- te se encontram conjuntos de deduções de grande abrangên·
l . tálogos tópicos de uma disciplina especial, a cujo significado eia.
já aludimos mais acima, oferecem a uma época que pensa sis- Para compreendê-lo, basta selecionar um grupo de textos
tematicamente atrativos bastantes para configurar um sistema
dedutivo. Também motivos didáticos aparecem aqui. Neste
dos Digestos, o mais extenso possível, e investigar sobre ele.
Naturalmente, poderia ocorrer que eles tivessem sido modifi·
ponto, convém observar todavia que um sistema didático serve cados na sua originalidade no aspecto que nos interessa, de tal
a um problema que não tem sua origem no objeto mesmo, maneira que os nexos sistemáticos houvessem sido truncados
como é o de um melhor ensino. Este sistema não está nunca pelos reelaboradores posteriores. É muito improvável , no
orientado de uma maneira puramente lógica. Porém, em re· entanto, que isto tenha acontecido, ainda que não se conside·
gra, aplana o caminho para o sistema dedutivo. re o fato de que este truncamento de algum modo deveria ter
Só um sistema semelhante pode garantir, como dizia, a sido notado. Como a investigação demonstra, os compiladores
unívoca aferição lógica de suas proposições. A tópica não pode bizantinos foram extraordinariamente amantes do sistema e
fazê-lo. As proposições com que opera em uma medida muito certamente eles não eliminaram aquilo que veneravam (1).
insuficiente podem ser aferfveis logicamente. São, em todo ca· Os Digestos de Juliano (Cônsul 148 d.C.) podem servir·
so, discutíveis, motivo pelo qual no terremo da tópica todo o nos de exemplo do estilo jurídico romano. Examinaremos,
interesse reside em configurar esta discutibilidade do modo pois, um grupo de textos que daf procede: D. 41, 3, 33 (2).
mais claro e simples possfvel.(24)
Nos Digestos. estuda-se o problema de usucapião
(USUCAPIO), ao qual Juliano traz algumas contribuições. A
introdução trata da aquisição por usucapião do filho de uma
escrava roubada. Não só o comprador de boa-fé - diz o texto
- senão todos aqueles que possuem,· em virtude de uma causa
à que se segue o usucapião, fazem seu o fruto do parto de
uma escrava roubada. E acrescenta: idque ratione iuris intro·
ductum arbitrar.
Ele fundamenta seu ponto de vista na frase que se segue.
O parágrafo primeiro começa com esta afirmaçãp: aquilo que
em geral se decide (quod vulgo respondtur) é que ninguém
pode alterar por si mesmo a causa de sua posse, mas isto é
 46 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 47

verdade tanto quanto (toties verum est) se sabe que não se não se interrompe o usucapião do devedor, porque o escravo
possui de boa-fé e que se usa a posse para obter lucro. Es~a não substitui seu dono na posse. Incluem-se a seguir conside-
sentença tão abstratamente concebida se prova com uma séne rações que ampliam e modificam o caso analisado.
de exemplos, que começam com as palavras: idque per haec Este texto possui sem dúvida alguma um nexo pleno de
probari posse e nos quais é apre~entada a s~t~ação do compra- • sentido, que não é sistemático, senão puramente problemáti·
dor do herdeiro e do arrendatário que aqm mteressa. O pará- co. Oferece-se nele uma série de soluções para um complexo
grafo segundo contém, sem transição alguma, a decisão de um de problemas, buscando e fixando pontos de vista (boa-fé, in-
caso que se processa de maneira muito singular: se o dono de terrupção), que não aparecem unicamente aqui, senão que
um pedaço de terra houvesse fugido acreditando na chegad~ procedem de outros grupos de textos parecidos, onde já ti-
de homens armados, considera-se como arrancado a força (vi nham encontrado reconhecimento e comprovação. Desta me-
deiectus videtur) de sua terra, ainda que nenhum destes ho- neira, constrói-se ante nossos olhos, em uma forma bastante
mens tenha sequer entrado nela. Porém o possuidor da terra viva, todo um tecido jurídico. Em contraposição a isto, a ex-
pode usucapir de boa-fé, antes que o imóvel volte ãs mãos do plicitação de um sistema jurfdico conceituai pode ver-se - pa ·
dono.Pois usucapião somente estana . pr01ºbºd ra nosso objeto é suficiente - ~m um manual da pandectísti-
0 i o se a terra h ou-
ca. O conceito de usucapião define-se e contrói-se através de
vesse sido tomada pela força. Porém não o está quando se a
uma série de conceitos prévios, que se selecionam: posse, posse
toma dos que dela foram afastados pela força. N~ parágrafo
de boa-fé, justo título para adquirir, duração da posse, capa-
terceiro, insere-se uma decisão geral com a segumte funda-
cidade de usucapião das coisas, inexistência de impedimentos
mentação: se Tfcio, a quem eu queria demandar. a terra, me por interrupção ou suspensão etc. (3)
cedeu a posse, terei uma justa causa para ~sucapir. O mesmo
ocorre se euquisesse demandar a terra ex st1pulatu e recebesse Como é natural, a diferença mencionada é algo conheci-
a posse solvendi causa. O outro me for~ece o título ~e usuca- do de há muito e pode ser caracterizada dizendo-se que um
pião. O parágrafo quarto aplica, sem afirmá-lo especialmente, modo de pensar é mais ou menos casuístico e o outro mais ou
um novo ponto de vista, o da interrrupção, que se formula co- menos sistemático, ou dizendo-se que um é mais prático e o
mo m.âxim~: quem dá coisa em penhor, usucape-a enquant.o outro mais teórico (4). Estranhamente, o conceito de praxis
em poder do credor (pignoradcio). Porém se o ~redor tran~mi­ acha-se , todavia, pouco esclarecido. Normalmente, ele é
te a posse a outro, o usucapião se interrompe (mterpel~abuur) apenas utilizado como uma negação da teoria. Do mesmo mo·
e no que se refere ao usucapião, está na mesma situação do, o conC'eito da casufstica exige uma análise multilateral e
-(~imilis est et) que o que entrega uma coisa em depósito ou em profunda (5), na qual se deve cuidar sobretudo para que ela
comodato. Segue-se uma breve fundamentação. E no parágra- não comece pelo fim, portanto, para não se mover desde o
fo final uma amppliação do caso que se decide de ~ma .,. princípio em um plano excessivamente alto. Estes esclareci-
maneira difer~nte. Trancrevemos, inteiro o parâgrafo qumto: mentos exigem um pouco de paciência e a volta alguns passos
se te dou em penhor uma coisa que é tu~, que eu pos~uo de atrás. Naturalmente, há que deixar de lado aquela casufstica
boa-fé, sem que tu saibas que é tua, eu deixo de usucapir (~e­ que só busca lançar luz sobre um sistema. Tome-se em consi-
sino usucapere), porque não é admiss•vel que alguém adqmra · deração apenas aquela que pensa a partir do problema, quer
um direito de penhor sobre sua própria coisa. Porém se.º pe- dizer, a que é aporética, dentro da qual podem ainda
nhor se constituiu por um si pies convênio (nuda convent10ne), desenvolver-se diferenças substanciais. Tomar casos decididos
não usucapirei menos, porque desta maneira parece que não em toda a sua extensão e utilizá-los como exemplum (un topos
se constitui nenhum penhor. O parágrafo sexto ·contém uma da tópica retórica!) (6), quer dizer, reasoning from case to
outra decisão sobre um problema de interrupção: se o escravo case (7), por exemplo, é algo distinto de abstrair o caso ao
do credor arrebata a coisa empenhada, que o credor possuía, modo ramano e ampliá-lo de tal maneira que se possa obter
 TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 49
48 DAVID VIEWYG

creveu seus Elementos por volta de 325 a.C. Este método de

uma regra geral. É possível pensar em outras configurações
pensamento matemático e, portanto, estritamente sistemático,
distintas. Tudo isto se encontra, porém, em um plano mais
é claro que estava muito longe dos juristas romanos. Estes se
elevado do que o de nossa investigação. Aqui nos interessa
moviam em um espaço cultural completamente distinto, que
apenas constatar substancialmente que na base de uma ca·
era comum, pelo menos em seus fundamentos, ao dos retóri-
sufstica semelhante existe um p~nsamento problemático, que
se caract~riza por exigir uma determinada techne, cujas panes cos.
Há, portanto, alguma reserva em contrapor Cícero, como
integrantes (conceitos e proposições) têm que mostrar uma representante do sistema, aos juristas assistemáticos, como fa-
particularidade que não se- pode perder de vista, e que é, pelo ziam e ainda fazem hoje algumas vezes os humanistas (10) (cf.
menos, discutível que a matéria de que estamos tratando se mais detidamente, infra, § 5?, II). É certo que Cícero é o
possa elaborar arbitrariamente de um modo casufstico ou de mais famoso critico antigo do estilo jurídico (11), porém não
um modo sistemático. Cabe pensar que por razões estritamen- se pode esquecer que ele não se encontra em terreno distinto
te de conteúdo seja necessário sujeitar-se ao modo de pensar do dos juristas que critica, e sim no mesmo. Parece-lhe que a
problemático, com todas as suas conseqüências necessárias e tópica que os juristas têm de exercer necessariamente, na for-
imperfeições indiscutíveis, para examinar se se pode fazer me- ma escolhida por eles, não se ajusta especialmente às regras da
lhor desta ou daquela forma. arte. Assim se conclui claramente de Brutus (41, 152 e 153).
Fritz Schulz estudou, de um modo parecido ao que fize- Aparece. af uma conversa entre dois juristas: Quintus Scaevola
mos com Juliano, um grande texto de Ulpiano (assassinado em e Servius Sulpicius Rufus, que era amigo de Cícero e havia
228 d.C.), que oferece substancialmente o mesmo panorama. estudado com ele em Rodes. Cícero dá a Servio Sulpicius a
Sistematicamente, o estudo é insatisfatório, porque não pode oportunidade de responder, antes de Scaevola, à pergunta in-
ser entendido com critérios sistemático-dedutivos (8). O mes- trodutória de Brutus. «Parece-me - diz-se em Brutus, 41, 152
mo estilo jurídico dos autores mencionados encontra-se em - que Scaevola, tanto quanto muitos outros, teve grandes ex-
quase todos os juristas romanos; as diferenças que existem en- periências no direito civil, porém só ele tem um conhecimento
tre eles não possuem uma importância fundamental. Há mui- (ARTEM) adequado». Não teria chegado a isto por meio do
to poucas exceções, como Quintus Mucius e Gaius, que foram estudo do direito, se não houvesse aprendido ademais a arte
os modelos das Instituições. Estes últimos juristas se esforça- da dialética (no sentido de ane de disputar). Como exemplo,
ram efetivamente em esboçar um sistema e, por isto, estão ex- Cícero assinala o que esta ane ensina: rem universam tribuere
postos ao critério sistemático. É sabido, sem embargo, o pouco in partes, /atentem explicare definiendo, obscuram explanare
que puderam ajustar-se a ele (9). Pode dizer-se inclusive que interpretando, ambígua primum videre, deinde distinguere,
um propósito sistemático puro estava muito longe deles e que postremo habere regulam, que vera et falsa iudicarentur et
s~u interesse era primordialmente de caráter didático. quae quibus propositis essent quaquae non essent sequentia.
II. O jurista romano coloca um problema e trata de «Pois esta arte - acrescenta em op.cit., 153 - , a mais im-
encontrar argumentos. Vê-se, por isto, necessitado de desen- portante de todas, atua como uma luz, ali onde outros ado-
volver uma techne adequada. Pressupõe irrefletidamente um tam decisões e conduzem debates jurídicos sem método nem
nexo que não pretende demonstrar, porém dentro do qual se plano». Deixando de lado o que. constitui, segundo Schulz
move. Esta é a postura fundamental da tópica. (12), um grande exagero, o descrito teria sucedido já antes de
aparecerem os juristas mencionados. A destreza que Cícero
Não é possível esquecer que ao mesmo tempo se desenvol-
aprecia identifica-se, amplamente, com o que ele ensina em
via de uma maneira extraordinária um método de trabalho
sua tópica que ele dedica a um jurista. Cícero recomenda,
totalmente distinto, que constituiu um brilhante exemplo que
pois, o pensamento dialético, no sentido aristotélico, que não
séculos mais tarde fez escola na forma tão significativa e plena
se deve confundir com o pensamento sistemático (13).
de êxito que vimos descrita na Dissertatio de Vico. Euclides es-
 50 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 51

É de grande interesse, neste aspecto, ver como Savigny evitaram efetivamente (17). A famosa máxima de ]avoleno se-
caracteriza o encanto peculiar da jurisprudência romana. «É gundo a qual omnis definitio in iuri civili periculosa est (D.
- diz - como se um caso (qualquer) fosse o ponto de partida 50, 17, 202) se encontra nesta linha de pensamento e é ininte-
de toda a ciência, que a partir daf deveria ser inventada» (14). ligfvel do ponto de vista do pensamento dedutivo.
Esta é urn1 característica do pensamento problemático, que III. Esta máxima corresponde, todavia, ao modo de pen-
reclama an eternal dialectical research, an «open system» (15). "!;ar problemático, que, como dissemos (cf. supra, § 3. V), é
Cada um se vê impelido, não a ordenar o caso dentro de um pouco afeito a vinculações. Esta caracterfstica parece, à pri-
sistema previamente encontrado, mas sim a exercitar sua pró- meira vista, que contradiz completamente a essência do direi-
pria dicaiosine por meio de considerações medidas e vincula - to. Pois ao direito e a seu exercfcio, em clara contraposição
das. O modo de trabalho a ser seguido deve ser adequado a com as demais manifestações com que está aparentado, como
esta tarefa. É preciso desenvolver um estilo especial de busca a sofística, a retórica e a aporética filosófica, corresponde a
de premissas qµe, com o apoio em pontos de vista provados, tarefa de obter e manter um arcabouço fixo de condutas.
seja inventivo. O que mediante estes esforços se obtém fica . No ius civile.' .sem emba~go, vê-se com uma clareza espe-
pronto para tentativas semelhantes. Este estilo especial cumpre cial como as po~iuvações são evitadas na medida do possível.
uma função importante na incessante busca do direito e deve- Bons exemplos dISto são não só o escasso número de leis que se
se cuidar que não se perca este valor funcional por causa de editam dur~nte um perfodo de tempo tão grande, mas tam-
tratamentos equivocados. Este modo de trabalhar se caracteri- bém, especialmente, a elástica e notabilfssima Jex annua do
za sobretudo porque permite aos juristas entender o direito pretor, que só se cristalizou de uma maneira definitiva no
não como algo que se limitam a aceitar, mas sim como algo Edito de Adriano (18). Do mesmo modo, a infinita pletora de
que eles constroem de uma maneira responsável. Toda sua positivações que precedem uma cristalização legislativa, e que
personalidade está comprometida nisso, e, como dizia lhering, vão até as evidências aparentes e a escolha de expressões lin-
«seu orgulho não é só de tipo intelectual, senão também de ti- güfsticas, só se concretizaram de um modo vacilante (19).
po moral» (16), Também estas positivações se fixaram através de um
A predominância do problema atua no sentido de os con- procedimento ãs apalpadelas, no sentido da tópica, na busca
ceitos e as posições que se vão desenvolvendo não poderem ser do direito, e elas concluem apenas a primeira jase desta bus-
submetidos a uma sistematização. Perde-se sua intenção pecu- ca, na medida em que se convertem, no final, em fontes do
liar quando se tenta levá-los a um entendimento sistemático e direito. Como seu conteúdo se baseia implícitamente em posi-
se quer interpretá-los, sem mais nem menos, como proposições tivações mais profundas, formadas à vista de determinadas si-
sistemáticas ou algo parecido, sem indicar o critério sistemáti- tuações de problemas, podem ser aplicadas de modo extensivo
co utilizado. Porém, quanto mais precisamente se concebe o por aqueles que podem compreender indubitavelmente estas
sistema como um conjunto de fundamentos, mais claramente situações.
se pode ver sua contraposição com o espfrito que existe aqui. . A busca do direito não encontrou com isto, porém, o seu
Seus conceitos e suas proposições têm que ser entendidos como fim. Alcançou somente sua segunda fase e mais adiante traba-
partes integrantes de um pensamento tópico. Sua vinculação lha, por assim dizer, em condições muito mais diffceis. Pois no
com o problema impede um desdobramento do pensamento campo do direito é preciso conservar tenazmente aquilo que já
que seja consequentemente lógico e há que evitar precisamen- está positivado, o que os juristas romanos fizeram de um modo
te aquilo que conduz ao sistema dedutivo, se se quer conservar tfpico característico. lhering sublinhou especialmente como as
a proximidade do problema. A advertência vale sobretudo pa- vacilar inicial sucede um rígido conservar (20).
ra as generalizações, quer dizer, para as reduções lógicas, e é Neste estado de coisas, a tópica tem que entrar novamen-
sabido como os juristas romanos em seus melhores tempos as te em jogo. Pois frente a problemas novos toma-se mecessário
•
,.._-- - - ~---- -- -

52 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 53

anular ao menos em parte, a perda de flexibilidade mediante se, evidentemente, de repertório disponível de pontos de vista,
uma i~terpretação adequada. Até que a legislação intervenha muito importantes e largamente aceitos, em forma de citações
é preciso encontrar e evidentemente também aceitar pontos de de juristas, reunidos porém sem nenhum propósito sistemático
vista ajustados âs novas situações e que, não obstante, apare- e numa ordem descuidada. Podemos enumerar alguns exem-
çam como concordes com os antigos. Este modo de proceder plos destes topoi. A maioria é universalmente conhecida: D.
tem sido com frequência objeto de sátiras e comentários (21), 50, 17, 1O, sobre às vantagens e as desvantagens de uma coisa
porém demonstra que as mencionadas positivações, diante do (Paulo, Livro tertio ad Sabinum): Secundum naturam est,
desejo de resolver o problema, servem menos, ao longo do commoda cuiusque rei eum sequi, quem sequentur
tempo, de orientação. incommoda; D. 50, 17, 25, sobre a preferência de garantias
IV. Já vimos como a tópica coleciona pontos de vista e os reais (Pomponio, Libro undecimo ad Sabinum): Plus cautiois
reúne depois em catálogos, que não estão organizados por um in re est, quam in persona; D. 50, 17, 29, sobre a impossibili-
nexo dedutivo, e, por isto, são especialmente fáceis de ser am- dade de sanar pelo transcurso do tempo um~ nulidade origi-
pliados e completados. nária (Paulo, Libro octavo ad Sabinum): Quqd initio vitiosum
O ius civile tem claramente como objeto principal uma
est, non potest tractu temporis convalescere :(27); D. 50, 17,
54, sobre a impossibilidade de transmitir a outro mais direitos
destas coleções. As proposições diretivas, que se empregam co-
dos que se tem (Ulpiano, Libro quadragesimo sexto ad Edic-
mo topoi, constituem igualmente os frutos de todo o esforço.
tum): Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse
Elas são mais acentuadas em certos períodos do direito roma-
no e menos em outros. Nos períodos em que mais se acen-
haberet; D. 50, 17, 110, sobre que o mais sempre contém o
menos (Paulo, Libro sexto ad Edictum): ln eo, quod plus sit,
tuam, surgem catálogos de topoi sob a forma das coleções de
semper inest minus etc.
regulae, que foram especialmente cultivadas pelos eruditos
bizantinos, ainda que, segundo a doutrina dominante, não ti- V. Só uma parte muito pequena destas proposições possui
vessem aparecido neste período, mas sim muito tempo antes a característica do último exemplo que, em sentido estrito, se
(regulae veterum) (22). Este fenômeno foi denominado juris- entende por si mesmo. A maior parte justifica-se dialeticamen-
prudência regular (23) e dele procede a tantas vezes citada te, no sentido aristotélico. Legitimam-se porque foram aceitas
regula catoniana (24). A jurisprudência romana clássica limi- por homens notáveis. Repetindo o que diz Aristóteles,
tou as velhas regras recebidas (25).-Paulo indica como, a seu entendém-se como proposições que parecem verdadeiras «a to-
juízo, devem ser entendidas estas regras: non ex regula ius dos ou à maior parte ou aos sábios e, destes, também a todos
summatur, sed ex iure, quod est, regula fiat (D. 50. 17. 1). ou à maior parte ou aos mais conhecidos e famosos»
Seus contemporâneos e os autores posteriores, em geral, gosta- (Aristóteles, Top. I. 1. 5. 3; cf. supra, § 2. I. 2). Para o
vam muito de regras. Entre os anteriores é digno de citação, espírito tópico dos antigos o prestígio fornece ·• um argumento
como colecionador de regras, Gaio, tão interessante por outra fundamental e para a jurisprudência romana também foi as-
parte do ponto de vista didático. Pringsheim informa-nos de- sim (28). Cícero pergunta-se aliás de onde vem o prestígio e
talhadamente de tudo isto (26). Todo este fenômeno se responde que ele é criado pela natureza ou pelo tempo, e, em
compreende muito bem se o contemplamos do ângulo da tópi- último caso, pela riqueza, pela idade, a sorte, a habilidade, o
ca. Trata-se do que antes denominávamos uma tópica de se- exercício, ou pelo desenvolvimento necessário ou casual das
gundo grau (cf. supra, § 3, I), que opera com catálogos de· coisas (Cícero, Top. 19).
topoi. O caráter destes catálogos pode conhecer-se, de forma VI. Tudo isto suscita a pergunta de se â procedimento
suficiente para nosso objeto, através de D. 50, 17 (de diversis descrito se concebe como ciência ou como algo distinto. A
regulis iuris antiqui), sem a necessidade de se fazer qualquer pergunta parece lfcita, porque Aristóteles já estabelecia a dis-
jufzo crítico a propósito dos textos contidos neste título. Trata- tinção entre techne e episteme. Episteme, segundo a Ética a
 DAVID VIEWYG TôPICA E JURISPRUDtNCIA 55
54

Nicômaco, (6, 3, 1.139-b, 18 e seg.), é um hábito de demons- sequência, as três primeiras de artes (habilidades) e as outras
trar a partir das causas necessárias e últimas, e, portanto, quatro de disciplinae (ciências) (35).
uma ciência; techne, segundo a obra citada (6, 4, 1.140-a, 6 .e Se quiséssemos aplicar a referida distinção aristotélica,
seg.), é um hábito de produzir por reflexão razoável. Os estói- teríamos quesituar o ius civile dentro da techne ·
cos aceitaram esta distinção, que se encontra, por exemplo,
em Galeno (Delfin Med., 7) (29). Nos juristas romanos faltam VII. Se é certo que a jurisprudência não se distingue, pe-
discussões de teoria da ciência como estas, razão pela qual se lo menos em sua estrutura fundamental, da sofistica, da retó-

l
torna necessáno recorrer a outras observações. Poder-se-ia, rica e da aporética filosófica, faz sentido perguntar se existe
, por exemplo, pretender extrair conclusões fun~an~o-se no seu algum vínculo genético entre a primeira e as últimas.
' modo de falar, na medida em que se parte pnmeiramente do Johannes Stroux conduziu suas investigações por este caminho,
t- fato de que techne, em latim, se traduz frequentemente como examinando as conexões históricas que existem entre a ciência
' ~ ~ ars, e ~p!steme, como disciplina. Isto_conduziria, por exemplo, romana do direito e a retórica · (36). Em sua monografia
, \'Jtt.,;. , • na defm1ção de Celso - ms ars bom et aequi - a ler ars co- Summum ius summa iuiuria, a idéia central é a seguinte: «A
,. \1 mo techne. Não se oporiam a isto as frases adicionais. de D. 1, retórica ... não era uma disciplina especial, mas, já a partir do
i 1 1 atribuídas a Ulpiano, onde se aprecia com palavras qua- ano 100 a.C., foi também em Roma a principal cadeira para
s; p~téticas o objetivo da vida e da vocação dos juristas (30). a formação cultural daqueles estratos sociais de que proce-
Do mesmo modo pode ser entendida a expressão ars bona. diam os juristas, de tal maneira que o romano nobre, que por
que os romanos atribuíam ã jurisprudência. Junto das. v~lhas sua carreira merecia a auctoritas de iuris consultus, não che-
artes Jiberales colocaram as artes bonae - arte do direito e gava nunca a lib~rtar-se da influência mental que a formação
arte da estratégia - , que eram as que deviam dominar o vir retórica de sua juventude exercia sobre ele e que em sua car-
'(, .• bonus da elite (31). Em compensação, contra o sentido indica- reira política, que fazia a retórica necessária, continuava exer-
•
1
do da referida expressão lingüística, está o fato de que tam- cendo com maior intensidade ainda» (37). A ponte que Stroux
'!,~ bém se denominavam âs vezes as artes liberales (assim chama- busca entre a retórica e ajurisprudência romana, ele a encon -
\l. \ das em Juliano., D. 27, 2, 4, e em Ulpiano, D. 50, 9, 4, 2) de tra na teoria retórica da stasis ou teoria dos status, cujo objeti-
, °"
,
V t
'
disciplinae liberales (32). Daí fica claro que a distinção aristo-
télica não se ajustava à consciência geral da Antiguidade. Pa-
rece mais certo,, ter existido uma conexã? .r~lativamen.te estr~ita
vo é faier de um caso de conflito (notadamente penal) um ca -
so oratório, distinguindo primeiro a afirmação e a negação e
depois a discussão dos fatos (status coniecturalis) e a do direito
1
.1 l\I ~1.. entre techne e episteme, que faz que d1f1.ctlmente se1a poss1vel (status qualitatis). Estabelecido assim o status causae, os es-
'~ ~fixar o sentido de ambas as palavras umvocamente, estabele-
t" !' cendo os termos correspondentes em latim (33).
quemas retóricos (que ãs vezes concorrem entre si) fornecem os
pontos de vista para que se atine com a prova. Aqui nos inte-
. ~~ Os qualificativos da jurisprudência, como ars, disciplina, ressam de maneira especial os casos em que se discutem a lei e
sua interpretação. Enumeram-se geralmente quatro, que são
. " scientia ou notitia (34), que encontramos nos juristas, não po-
dem pretender uma valoração rigorosa do ponto de vista de bem conhecidos. Primeiro: a discussão sobre se o texto ou a
uma teoria da ciência, porque por trás deles existe um interes- chamada vontade da lei deve decidir (scriptum et voluntas ou
sententia · reton e dianoia); segundo: as contradições entre as
;·. (?t
. •'

:
se muito pequeno pela teoria. Em outras palavras, a distinção
entre techne e episteme ou ?u~ras parecidas não pertence .ªº
quadro de questões que os 1unstas romanos levaram a séno.
leis (anti~omia, leges contratiae); terceiro: a plurivocidade da
lei (amphibolia, ambiguitas); quarto: as lacunas da lei (meios
:. ~ Este panorama só muda mais tarde, especialmente com auxiliares: syllogísmus, ratiocinatio, collectio) (38). Segundo
' Cassiodoro ( I 570), que aplica de modo interess'ante a dis- Stroux esta teoria retórica da interpretação da lei, que ele es-
tinção aristotélica às septem artes liberales). Chama, em con- tuda a' partir da obra juvenil de Cícero, De inventione, e que
 56 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 57

se aplicou também às declarações de vontade (testamentos, silogística lógico-proposicional (44). Pertence menos ao espírito
contratos), teve uma grande influência na iuris interpretatio retórico da Antiguidade que ao matemático e, por isto, só en-
(39). controu um efetivo entendimento na moderna Ciência Lógica,
Kunkel acha que Stroux exagera esta influência (40). É ~ que se orienta matematicamente (45). Na estrutura do ius
uma questão histórica que ultrapassa os limites da nossa tare- civile, nada parece indicar que tenha estado em jogo, por
fa. Porém, qualquer que seja o modo como os fios genéticos exemplo, a lógica do estóico Crispo ( 1 208 a.C.), que se
correm, parece claro que o modo de pensar dos juristas e dos encontra evidentemente em um plano totalmente distinto.
retóricos é o mesmo. Existe,' como procuramos demonstrar,
uma identidade de atitude, fato que não deixa de ser substan-
cial para uma consideração da jurisprudência do ponto de vis-
ta da teoria da ciência.
Chegamos assim a um segundo ponto, que Stroux também
acentuou de um modo igualmente gratificante. «A fórmula
convencional - diz ele - , segundo a qual os jurista& teriam
tomado dos filósofos e em particular da Stoa seu método
científico geral, está apenas na metade do caminho de um
entendimento efetivo» ( 41). Para fundamentar esta afirmação,
Stroux indica que, dentro da influência, ademais muito gran-
de, que a filosofia .estóica exerceu em Roma, a dialética estói-
ca teve um papel menor; que o Servius Sulpicius, que Cícero
elogia, não era um estóico; que o método de trabalho dos ju-
ristas esteve muito mais soba influência dos jovens peripatéti-
cos e acadêmicos e foi facilitado pela retórica, como, a seu
ver, demonstra a tópica de Cícero (42).
Independentemente da questão histórica, ainda não
esclarecida em seus aspectos particulares, há que observar o
seguinte: quando se diz que o método cientifico dos juristas
procede dos filósofos, pressupõe-se que em uns e em outros se
pode encontrar uma estrutura idêntica ou pelo menos muito
p;i n·dd a. Como pro cu ramos demonstrar, isto é
1111l1111ancial111cntc certo para a aporética filosófica (45) por
11111a pitrt«' 1· para a jurisprudência romana por outra, pois em
11111;1 1· rm 11111 ra ciomina um modo de pensar tópico. Pode-se,
prn i1110, ílli1111ar. llC'lll di11cutir a questão da influência, que
c·111 .1111ho11 oN c:ampo11 cxi11tc um estilo de pensamento que, em
Ji11has gerais, corresponde à dialética aristotélica. Todavia,
talvez não seja desnecessário observar que a dialética estóica é
algo completamente distinto. É uma disciplina autônoma que,
pela primeira vez, se designa com a expressão «lógica» e que
pretende abarcar a retórica e a gramática, desenvolvendo uma Lô~- ~b\Go
Ti& 1)..,.\tfftL\ ~
 §5
TÔPICA E cMOS ITALICUS»

1. Dando seqüência ao nosso pensamento, examinaremos

agora o mos italicus, que tev~ seu mais famoso representante,
junto à glossa ordinária (1227), de Accursio ( 1' 1259), em
Bartole de Sassoferrato ( t 1357), que dominou sem ne-
nhum ataque até o século XVI e se manteve depois sob violen-
tos ataques até o século XVIII. Escolhemos o mos italicus,
porque sofreu influência da evolução precedente, caracteriza-
se por um esquema de pensamento tópico, conservou por lon-
go tempo o estilo peculiarmente jurfdico chamado
magistraliter e constitui além disto, de certo modo, o encerra-
mento de toda esta evolução. A orientação moderna, que te-
matizou depois o sistema jurídico, tomou partido contra o mos
italicus e pretendeu proceder methodice, como então se dizia
(1).
Que os representantes do mos italicus, os pós-glosadores
ou comentadores, como seus predecessores, os glosadores bolo-
nheses, estavam familiarizados com a tópica é algo que sua
própria formação cultural evidencia. A vinculação genética
entre jurisprudência e retórica na Idade Média é muito menos
i~ duvidosa que na Antigüidade. Os eruditos medievais do direi-
·. to, de acordo com os planos de estudos então vigentes, antes
."'.ide poderem dedicar-se a seus estudos especiais (studia altiora,
'. difficiliora et gra viora) tinham de ter estudado as septem artes
: Jiberales (2). No Trivium (artes triviales, sermonicales,
·f.· ,.ationales), ocupavam-se da retórica e, com ela, de sua peça
; modular, a tópica. O comentário de Boécio ( 'f 524) â tó-
·pica de Cícero gozava neste meio de um valor de autoridade,
'~,além da obra juvenil de Cícero, «De inventione rethorica»,
'que maravilhava a Idade Média de uma forma assombrosa.
'_'.«Quem a tome agora entre as mãos - escreveu Zielinski (3)
.. - deveria fazê-lo com a consciência de que está diante de
 60 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 61

uma luz de toda a Idade Média culta. Lê-se-a assim com um II. A falta de sitemática de procedimento, que é uma das
interesse completamente distinto». Esta formação cultural pré- características mais importantes da estrutura tópica, foi té:lm-
via era idêntica para os canonistas (decretistas e decretalistas) bém uma das principais críticas que se fizeram ao mos italicus
(4), e para os legistas. Não poucos deles foram antes magistri a partir do século XVI. As provas são abundantes (10). Da
artium. O autor da suma Antiguita te et tempore (por volta de p~rte dos hum;;mistas, censurava-se Cícero, que, segundo se
1170), por exemplo, foi «um antigo magister liberalium diz,. em um escr~t~ perdido, De iure civili in artem redigendo,
artium, a quem a docência da retórica abriu caminho para o haVJa não só exigido, mas até projetado, um sistema jurídico
ensino do direito» (5). O mesmo se pode dizer de Irnerio (11). Semelhante finalidade não se alcançou, porém, nem se-
( "t 1130), fundador da escola jurídica bolonhesa: também quer com Justiniano. A chamada ars iuris -, expressão que se-
deve ter sido primeiro magister artium (6). Tudo isto permite gundo nos informa o T,esaurus linguae latin~e (Milnchen) era
assinalar que Bolonha possuiu, provavelmente desde fins do desconhecida na Antigüidade - converteu-sç na primeira pa-
século X, uma escola de artes liberales antes que ali se criasse lavra utilizada para designar a sistematização frente ao não-
a famosa Universidade de Direito (por volta do ano de 1100) sistemático mos italicus. Os esforços menc~onados, que em
(7). .. par-te também levaram à expressa contraposi~ão da pretendida
. ah à simples prudentia (12), e que ocorreram antes de
A estreita vinculação existente entre retórica (tópica) e Descartes ( . "f' 1650) e do matemático século XVII, possuem
jurisprudência, que disto resulta e que fica no essencial justifi- um grande Interesse para a história das idéias~ porém para nós
cada, foi-se perdendo para a consciência histórica dos juristas sua tra~scendênci~ consiste unicamente em que, como dizía-
modernos. Corresponde, sem embargo, a uma tradição cons- mos, deixam mamfesta a falta de sitemática do mos italicus e
tante dos últimos tempos da Antigüidade e do tempo de ttan- têm como objetivo final a dedução.
sição, que estiveram claramente sob a influência de Cícero. Já
se disse com razão que Quintiliano ( f' por volta do ano de Numa certa oposição às críticas anteriores há autores ho-
95) exigia do orador conhecimentos de direito; que para je que se inclinam a conceder aos represe~tantes do mos
Cassiodoro ( "f" 570) a relação entre os estudos gramáticos, italicus pelo menos «um certo impulso para um tratamento si~­
retóricos e jurídicos era evidente; e que Isidoro de Sevilha temático da matéria jurídica» (13). Quer-se ver este tratamen-
( i- 636) qualificava . a retórica como scientia iur1s to, em primeiro lugar, nas distinções e divisões; além disso,
peritorom (8). nas visões de conjunto, que nas obras dos comentadores se in-
Biagio Brugi, em um brilhante e douto estudo sobre «Il serem diante de cada título (continuationes 1titulorum) e em
metodo dei gl~ssatori bolognesi» (Studi Riccobono, 1, 1936, p. aspectos semelhantes, quer dizer, em fenômenos que, como
23 e segs.), descobriu um grande número de vestígios da for- Pringsheim salientou (14), nada significam de novo do ponto
mação dos glosadores bolonheses em seus próprios escritos. Pa- de vista histórico. Não se indica, ademais, com clareza por on-
ra criticar a opinião de que Bolonha havia dependido, quanto de deve correr exatamente a linha divisória entre o sistema e 0
a seu método de trabalho, de Ravena ou Pavia, Brugi deixa não-sistema. Com o conceito de ordem nada fica, de qualquer
evidente, de um modo convincente, como um único estilo de modo, determinado com clareza (15). Os críticos contemporâ-
pensamento, de tipo retórico-antigo, transmitido p~lo neos parecem ser mais precisos. São de opinião de que um sis-
Trivium, liga pré-glosadores, glosadores e pós-glosadores (9). tema lógico tem de levar· a uma completa dedução, e pensam,
Como nós não pretendemos entrar na discussão histórica, acertadamente, que em Bartolo não se percebe nada seme-
mas nos limitamos ao problema dos fundamentos, examlnare- lhante. Existem, contudo, exemplos medievais de uma dedu-
mos apenas de que modo este estilo está presente no m~ ção rigorosa, como Anselmo de Canterbury ( -t 1109), que
italicu.tt. demonstra, por meio de um único silogismo, cur Deus homo.
 62 DAVID VIEWYG TôPICA E JURISPRUDtNCIA 63
Tampouco .se pode apresentar a .•ciência. sistemática do xiliar. A tarefa conjunta denomina -se exegese ou interpreta·
direito• como uma «criação da escolástica medieval• (16), pre- ção. Sua importância se acentua de uma maneira especial
tendendo levar para a jurisprudência, com base nas idéias de num momento em que, ao final, se recorre ao velho estilo.
Grabmann (17), o mét~d~escolástico des~nvolvido pela teol~­ Sem interpretação não há jurisprudência! (20).
gia. A leitura da Gesch1chte der schola.st1schen M~th<!de ensi-
na que o método de trabalho ali examinado está indissoluvel- • Este fenômeno, suficientemente conhecido, nos interessa
mente ligado ao: conteúdo filosófico da t~ologia. ~ escolá~tica apenas do ponto de vista da tópica, pois aqui é impres-
cindível.
teológica configurou um pedaço da antiga retónca (tópica),
em uma fórmul~ escolar,- ligando-a a uma doutrina sobre a No caso da falta de acordo entre os textos, as coisas ocorrem
relação entre lides e ratio. Observa-se, porém, que a ênfase da seguinte maneira: as contradições (contrarietates) das fon-
recai nesta dout~ina e não na fórmula escolar. Subestima-se tes provocam dúvidas (dubitationes, dubietates) e uma discus-
consideravelmente o peso metafisico desta doutrina ou se su- são científica (controversia, dissensio, ambiguitas) que exigem
pervaloriza o valor filosófico da jurisprudência, quando se uma solução (solutio) (21). Esta solução tem que consistir na
pretende atribuir à escolástica uma importância semelhante usualmente chamada elaboração de concordâncias, para a
em relação com a jurisprudência. Pela mesma razão, deve-se qual existem diferentes meios. O mais simples é a chamada
olhar com muito cuidado o paralelismo convencional entre ju- subordinação de autoridades. Quando os textos em confronto
risprudência e teologia (18). têm todos a mesma dignidade, este meio é posto de lado. En-
tre os outros meios, os mais importantes são a distinção (dife-
III. Da jurisprudência medieval pode dizer-se o mesm~ renciação) e a, com ela conexa, divisão (partição)(22). Proje-
que do ius civile: que se orientava para o problema e que ~i­ tam - para dizê-lo brevemente - uma ordem na qual cada
nha, portanto, que desenvolver uma techne_ adequada para is- um dos textos se mantém dentro do limitado circulo de valida-
to. O que resultà da estreita conexão temática. de que se lhe atribui. Sem invenção e, portanto, sem tópica
A situação especial da jovem cultura m~dieval, como ~ul­ dificilmente é possfvel fazer isto. Os topoi retóricos gerais se-
tura filha da Antiguidade, comporta, todavia, alguns ~au~es melhante e contrário(simflia, contraria) (cf. supra, 2. II, 2)
suplementares. A Idade Média viu-se colocada •. e~ pnmeiro servem de guia para este fim.
lugar, diante da não-fácil tarefa de tomar consciência ~e uma
1
O exemplo originário de distinção é a diafresis ou parti-
literatura tradicional, em parte estranha, ~· além disso, de ção de conceitos de Platão (Sofista, 219)(*), que se desenvolve
tomá-la utilizáv~l para a sua própria vida. E, por um~ parte, do seguinte modo: de uma maneira tópica, na medida em que
uma época juvenilmente acrítica, porque outorga ao~ hvros to- · se tomam, por tentativas, pontos de vista, com ou sem a ajuda
da a sua confiança (19), e, por outra parte, está cheia de pr~­ de um repertório, busca-se um conceito que pareça um ponto
tensões, porque .refere, imediatamente, o conteúdo destes h- de partida adequado, dividindo-o, na medida em que se intro-
vros a si mesma ~ à sua própria situação. ,. duz, de acordo também com o modo da tópica, uma diferen-
·~'. ciação (distinção). As partições per distinctionem continuam
A consequência disto é que há dois problemas que têm
:,t-, sendo feitas até que se obtém o conceito a ser ordenado.
uma importância muito especial na literatura cientffi~a d.a . ·.~.Resultado: produz-se uma ordem na qual cada um tem o seu
Idade Média, ainda que não ultimamente na literatura 1urfdi- ;
'lugar, sem perturbação alguma. Na citada obra de Platão,
ca. O primeiro problema pergunta o que fazer quando os tex- .
;; faz-se a seguinte série de distinções, tomando como conceito
tos se contradizem; o segundo dirige-se, mais ou menos cons-
··inicial (1) o de techne (habilidade): (1.1) para a produção;
cientemente, a determinar como se pode estabelecer uma :
i (1.2) para a aquisição. Distinção em (1.2): (1.2.1) por meio da
adequada correlação de situações. Em ambos os casos, a ars
".troca e (1.2.2) por meio do butim. Distinção em (1.2.2):
inveniendi, f' nortanto, a tópica, tem de servir como meio au- ,~(l.2.2.1) na luta e (1.2.2.2) na caça. E assim sucessivamente
 64 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 65

até ... a pesca com anzol. Estes exemplos ou outros quaisquer O segundo dos problemas capitais que antes menciona-
se utilizam apenas para provar que tais distinções são, de um mos - estabelecer, com relação a um texto, uma adequada
ponto de vista lógico, completamente arbitrárias. Podem correlação de situações - é um assunto tópico tão claro e,
configurar-se desta manelra ou de outra distinta. São o resul- ademais, tão familiar à jurisprudência, que podemos tratá-lo
tado de uma invenção cujo limite se encontra unicamente na brevemente. Buscam-se e encontram-se pontos de vista que
capacidade de aceitação do interlocutor. Representam uma ·• justificam a aplicabilidade de um texto. Quanto maior é o
regulação ou uma ordenação linguística, porém não uma or· prestígio dos textos paradigmáticos bem como a diferença en·
denação lógica, nem tampouco, portanto, um sistema deduti- tre as situações problemáticas, que davam ca4sa ao surgimen-
vo, no sentido de um nexo de fundamentos ou de uma to deles, e o tempo da aplicação, tanto mais necessário é este
tendência para ele, pois falta uma dedução que exclua toda e procedimentQ. Contém necessariamente arbi~rariedades lógi ·
qualquer arbitrariedade lógica. cas, porém é, ao mesmo tempo, de uma graqde importância,
Já se observou de um modo convincente (23) que apenas pois desta maneira se torna possível a continuidade e o d~sen·
Aristóteles aspirou a fazer uma dedução estrita. Ele elimina, volvimento do mundo das formas jurídicas. Somente assim a
por assim dizer, o jogo mais ou menos arbitrário, na ordem jurisprudência medieval pôde desenvolver o direito romano e
lógica, dos pontos de vista produtores de distinções e introduz preparar o direito comum (25). Este é um mérito da tópica. A
o seu conceito de silogismo em que faz participar um decisivo sistematização o teria bloqueado.
IV. Se a tópica possui uma imponância estrutural tão
termo-médio em uma específica implicação com o termo grande para o pensamento. medieval, parece cpnsequente - e
maior e com o termo menor. Com isto, torna possível uma ~ assim se fez - dar-lhe uma forma prática. A usualmente cha-
consequência lógica e, portanto, aquela operação que consti-
mada forma escolástica leva com fins escolares o estilo de re·
tui o sistema lógico.
flexão de busca de premissas a uma fórmula, quer dizer,
Conclui-se de tudo isto que as distinções não podem, em ; \ oferece um esquema tópico. '
geral, ser consideradas como peças de edificação de um siste· '; ··.. No particular, os esquemas utilizados apresentam peque·
ma dedutivo, mas sim como pertencentes muito mais à ars · ·~ ' Jl~S variantes, que não são nunca profundas. Citaremos apenas
inveniendi. Elas constituem peças de um sistema lógico apenas .\forma clássica de Tomás de Aquino:
quando é possível reescrevê-Ias numa conexão dedutiva. Neste (1)-utrum ... (fixação do problema).
sentido, o silogismo também serve como meio de estabeleci- (2) videtur quod ... (pontos de vista próximos).
mento das concordâncias (24). Se é efetivamente aplicável, a (!S) sed contra ... (pontos de vista contráriQs).
contradição meramente aparente se revela como uma não- (4) respondeo dicendum ... (.solução).
contradição. 1

Acre1t:entam-se (5), em forma um pouco mais livre, as

A contraposição que salientamos entre a panição de objeções qu.. se dirigem ou podem dirigir-se contra esta solu·
conceitos (diairesis, distinctio) e a dedução lógica lança urna ção.
luz muito significativa sobre a tópica, que reaparece sempre O esqueDta que Bartolo utiliza em seus Consilia é quase
que em uma operação lógica se introduzem novos pontos de • idêntico: ·
vista objetivos. A mencionada técnica de concordâncias atua (1) quaeri~ur an ... (fixação do problema).
tanto na seleção do conceito inicial quanto na escolha das dis-
(2) et videtul" quod ... (pontos de vista próximos).
tinções. Passo a passo, chega-se à invenção bem sucedida. Em
uma dedução lógica, esta tem de ser abandonada. Só na sele- (3) in contr~ium facit (pontos de vista contrários).
ção do conceito inicial sua exclusão apresenta alguma dificul- (4) ad solutio~m quaestionis (solução).
dade. Ou de um mocto parecido na maior parte. dos casos (26).
l
 TôPICA E JURISPRUDtNCIA 67
66 DAVID VIEWYG

Esta não é uma peculiaridade dos Consilia. Este mesmo de introdução contêm, pois, uma divisio (30). Oferecem, além
estilo de pensar se encontra substancialmente nos grandes co- disso, uma ótima possibilidade de formação de uma teoria, se-
mentários de Bartolo. gundo um método dedutivo; sem embargo, como vimos, não
fl>ram utilizadas com este propósito.
Examinaremos os Bartolico comentaria in primam digesti
novi partem (segundo a edição de 1555) (27). No título, O comentador progride com relação à divisio, enquanto
emprega-se a tripartição do Digesto estabelecida na Alta Ida- se lhe ouve falar, por assim dizer, quase continuamente. O es-
de Média (Digesto Vetus 1-24, 2; Digesto Infortiatum, 24, 3- tilo é alguma coisa de menos impessoal. Pelo contrário, predo-
38; Digesto Novus, 39-50); quer dizer, a primeira parte do mina o uso da primeira pessoa não só nas perguntas, mas
Comentário coloca-nos ante Digesto 39-50. A sua leitura, no também nas respostas e nas afirmações. O quaero encontra-se
entanto, por causa das numerosas abreviaturas, é impossível constantemente, ao ponto de que se poderia falar de um
sem os adequados meios auxiliares (28). A utilização do «estilo do quaero». As transições progressivas, conforme o cri-
Comentário está, porém, muito facilitada, porque cada tério da divisio, dizem, a maior parte das vezes, venio ad; por
capftulo é precedido de um resumo escrito em letra cursiva. exemplo, venio ad secundam partem, venio ad tertiam
No infcio de cada capftulo comentado, não se encontra seu particulam etc. A resposta diz respondeo e em abreviatura
número, mas sim sua rubrica. Por exemplo, pág. 65, De Rndeo, ou ainda mais brevemente, Rnd. Modos de expressão
donationibus (D. 39,5); pág. 86, De acquirenda possessione dignos de serem mencionados são também ego sic dico ou dico
(D. 41,2). Contudo, nem sempre as rubricas são citadas corre- ergo. A Fesposta ou bem se dá imediatamente com a ajuda de
tamente (29). Sob elas, coloca-se uma série de respostas, cuja uma alegação ou bem se dá, o que é mais frequente, depois
numeração remete, através de números postos ã margem no de uma série de considerações prévias, ãs quais precedem
texto do comentário, ãs passagens em que as respostas apare- frequentemente expressões como videtur, et videtur, ou outras
cem. Resumos parecidos encontram-se também antes dos co- parecidas, que estão, ademais, sempre unidas a alguma alega-
mentários às leges ou aos parágrafos e, quando existem, antes ção. As alegações começam a maior parte das vezes com ut,
das subdivisões. Além disso, em nossa edição, sob as letras a, arg (argumento) ou facit, e se referem ãs leges, isto é, ãs fon-
b, c etc., enc<?ntram-se também os acréscimos, mais ou menos. tes justinianas; referem-se também ã glosa ordinária com cir-
extensos, dos adaptadores da obra que, em geral, consistexr .· cunlóquios como dicitur in gl., et glo. dicit, dicit gl., ita vult
em simples remis.'lões. glo etc. (31).
O texto de ÍJartolo liga-se, em geral, com o das leges e Em tudo isto, reconhece-se o esquema mental que antes
parágrafos, que não se citam nunca por seu número, senão descrevemos, e uma terminologia coincidente. A tarefa da li-
por seu initium, indicado de um modo mais ou menos preciso ção jurfdica (lectiones, lecturae) ajustava-se também a este es-
e sempre com le~ras grandes. Exemplos de citação de leges: tilo. Os livros didáticos dão-nos informes imediatos sobre o
Initium: Donationes (D. 39, 5,1: Donationes comp]r.lres sunt); mos italicus. M. Gribaldus Mopha (32) esquematiza-a median-
Initium: Possessio (D. 42, 2, 1: Possessio appellatíl est ut est te o seguinte dfstico: (1) praemitto, (2) scindo, (3) summo, (4)
Labeo ait .. .). Exemplos de citação de parágr~fos (que se casumque figuro, (5) perlego, (6) do causas, (7) connoto, (8)
chamam também responsum): Initium: Si vero pater dona (D. et obiicio. o que significa (33): (1) caracterfsticas introdutó-
39, 5, 2, 1): Si vero pater donaturus .. . ). rias, esclarecimento de termos e outras preliminares; (2) divi-
Os debates começam frequentemente cont um~ observa- são das idéias contidas no texto; (3) sua sfntese renovada; (4)
ção ilustrativa do tipo geral: por exeIJiplo, pág. 65 colocação de um casus, tomado ao texto, de uma coleção de
(Donationes): ista es subtilis lex et etiam subtitilis titulus. Na casos, da prática ou simplesmente inventado; (5) leitura do
maior parte das vezes, enumeram-se (primo, secundo, tertio, texto e interpretação; (6) fundamentação da decisão, onde en-
quarto etc.) os pontos que serão tratados depois. Estas frases contravam a aplicação que parecia adequada ãs quatro causas
 68 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 69

aristotélicas (efficiens, materialis, formalis, finalis);; (7) suces- reconhecidos na escola ou loci ordinarii da jurisprudência. Isto
são de ulteriores observações, onde se desenvolvem também re- significa, em· primeiro lugar, um conhecimento das respectivas
gras gerais, chamadas brocardica, regulae, loci communes, premissas decisivas. Segundo uma sólida tradição, os loci
axiomata; (8) réplicas e controvérsias, cujo peso principal resi- ordinarii são as fontes de todo um saber especializado;
dia na dialética escolástica (34), e que podiam ser aprofunda- Gribaldus Mopha chama-os, por isto, sedes materiarum.
das nas disputas que ocorriam semanalmente na aula magna Sua obra, tantas vezes mencionada, De methodo ac ratio-
da faculdade (35). ne studendi Jibri tres (a edição que se utiliza é a de 1541), n.ão
A medula do espírito descrito, seja ensinando seja opinan- é um fenômeno extraordinário, senão que se coloca junto a
do, continua situada na discussão de problemas. Nada modifi- outras obras semelhantes (41).
ca o fato de que seu estilo de reflexão de alegações nos pareça Faremos uma referência a ela. O Caput III estabelece co-
às vezes demasiado literário e de que não disponha de uma mo regra: omnem disciplinam generalibus constare praeceptis,
consciência histórica, nem de uma consciência sociológica quae ignorare non licet (42). Isto serve de uma maneira espe-
(36). Dá, em todo caso, ao problema o lugar dominante. Ca- cial para a disciplina legalis, que o autor recomenda vivamen-
da problema tem de ser considerado como uma articulação do te, porque a concebe, naturalmente, em um sentido ético: Est
problema básico da justiça, para que toda a problemática não enim ars boni et aequi, per quam a maio arcemur et ad bo-
seja algo sem sentido. Esforça-se continuamente em encontrar num invitamur. Acrescenta ainda algumas palavras para 4es-
argumentos para a resposta, o que propicia a introdução num pertar o leitor para observar atentamente os, loci communes
mesmo estado de coisas de pontos de vista muito diferentes. É, extraídos do Corpus luris, que se inserem em seguida, e a
como se vê, o contrário de um espírito sistemático, isto é, o estes enumera em ordem alfabética, acrescentando as alega-
mais apropriado para impedir a formação de um sistema, e ções usuais na Idade Média (que aqui deixamos de lado), ain-
foi, por isto, amplamente censurado (37). da que nem sempre a sua transcrição seja totalmente precisa.
O interesse moderno inclinar-se-á para colocar um peso Por exemplo: ln re dubia benigniorem semper fieri interpreta-
especial nas antes citadas generalizações, que, finalmente, se tionem; nemini casum sed culpam imputari; publicam utilita-
chamarão generalia (38). Do ponto de vista sistemático, pare- tem privatorum commodis praeferendam; volenti neq vim neq
ce que as generalizações são dignas de nota como eventuais iniuriam fieri etc. (43).
proposições básicas de um sistema. É muito duvidoso que de VI. É sabido que todos estes topoi se legitimam - e não
fato não fossem pensadas como tais (39). Tampouco há do por último pela consideração que merecem, na qual sua hie-
ponto de vista teórico dúvidas de que, tivessem que ter sido rarquia exerce um importante papel (subordinação de autori-
pensadas como tais. Antes, isto pressupõe a prova de que os dades). Sua autoridade, que é um dos topoi mais importantes
nexos, que aqui estão em questão, podem ser apreendidos pela do mundo medieval, determina seu reconhecimento. Para
via dedutiva, o que não é evidente. Vistos a partir do proble- nossa consideração, isto não constitui um momento novo, ain-
ma, os generalis têm apenas função de topoi, no sentido da que seja preciso não esquecer que este reconhecimento ga -
debatido. São meios auxiliares, que os experimentados juristas nhou agora em peso, pois se sustenta no convencimento de
e professores medievais tratam com uma despreocupação que que nos textos transmitidos, como em geral no ordo do mun-
chama a atenção. Eles recomendam aos escolares que utilizem do, se descobre algo que é sempre válido (44).
livros de notas, indicando neles os loci e, em baixo, as particu-
laridades ensinadas. «Ü trabalho de organização sistemática
- diz Stintzing - é indicado pelo professor aos alunos» (40).
V. Semelhantes catálogos de topoi jurídicos aparecem
mais tarde também em uma forma mais reduzida. Contêm os
 ..

TÔPICA

1. A tópica prestou, como vimos, grandes serviços à

jurisprudência. Porém, como vimos também, faz que a 'uris-
prudência não ossa converter-se em um método oi '.\' •'
rr..
e amar-se método um rocedimento que seja ló ica e ri oro-·
sarnente verificável e crie um nexo umvoco e fundamentos,
quer 1zer, um sistema e uuvo.
A jurisprudência, que até aqui descrevemos, não é um
método, mas sim um estilo. ~la tem, como qualquer outro es-
tilo, muito de arbítrio "iiiiôrfo e muito pouco de demonstração
~a. Com alguma aptidão, este estilo é imitável e praticá- ,
' . -vel, alcançando, como atitude espiritual que se exercita um
alto grau de confiabilidade. Porém, só o projeto de um siste-
. ma dedutivo poderia fazer deste estilo um método.
li. O jovem Leibniz, que estudou direito more italico (1),
. não parece ter compartilhado desta opinião, ao menos no
prindpio de sua evolução intelectual. Isto se observa quando
se inicia o estudo de suas idéias sobre o método jurídico, não
·pelo famoso Nova methodus discendae docendaeque juris
·prudentiae (1667), mas pela Disserta tio de arte combinatoria,
: e, o que é muito importante, se o deixamos falar por si,
:~ .. Leibniz ocupa-se da jurisprudência em vários lugares (Usus
;,_probl., 1 e II, número 12, espec. números 39 e segs.; além dis-
~: .,so. Ili, número 15 e segs.), considerando-a na forma combi-
,natória e não, como fez o Nova Methodus, de um modo
/ · dedutivo-sitemático, ao menos em seus fundamentos. A ars
\~"combmatoria mostra com especial clareza o esforço de seu au-
tor para fazer concordar o tradicional estilo de pensamento da
Idade Média com o espírito matemático do século XVII. O jo-
.. vem Leibniz não diz claramente que para conseguir uma pro-
. va, no sentido antes indicado, seja necessário desterrar a tópi-
·"\-,
 72 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA · 73

ca em favor do sistema, mas admite que a herdada No s~ntido desta arte - diz Leibnii; (Ars comb. Usus
arsinveniendi, como tal, quer dizer, sem eliminar em absoluto probl., I e II, n? 40) - Bernardus Lavintheta ensinou a re-
sua estrutura fundamental, pode ser colocada sob controle compilar terminus in iure simplices. E sua própria intenção
aritmético. É necessário, em sua opinião, conceber a ars também é esta.
inveniendi como ars combinatoria. Isto é, Leibniz pretende Leibniz justifica toda a empresa a partir de uma idéia an-
matematizar a tópica. terior que nunca abandonou, e que converte a relação do todo
Leibniz expõe claramente o programa que dai deriva na com a parte no centro do pensamento. Esta idéia é em si mes-
mais extensa rubrica da dissertatio. Quer construir com fun- ma antiquíssima, tendo sido transmitida como topos na for-
damentos aritméticos (ex Arithmeticae fundamentis) uma dou- mação retórica (cf. Cícero, supra, § 2, II, 2).e experimentado
trina das complicações e transposições e com isto dar novos uma configuração teórica de maior envergadura, mais tarde,
estímulos à ar~e de meditar ou arte da invenção lógica: ... in com Hegel. Leibniz vincula-a à idéia de aritmetização (5). Em
qua ... nova et1am Artis Meditandi seu Logicae Inventionis se- outro lugar (Die juristischen Beispiessfii1Je in Leibnizens ars
mina sparguntur (2). combinatoria, 1946) (6), procuramos explicai como ele faz is-
to, seguindo progressivamente seu pensamento matemático e
Esta idéia ~rocede de Raimundo Lullus ( I 1315) (3), examinando seus exemplos jurídicos. Permitimo-nos remeter o
que parece ter sido um homem singular. Por volta do ano de leitor àquele trabalho. Aqui queremos unicamente salientar
1300: ele proj~tou, com o altissonante nome de ars magna, que um jurista de 20 anos que, depois de cumprir os trâmites
um Jogo combmatório, que atuava de uma forma mística e prescritos para . a formação filosófica, estava em condições,
que, no .essencial, trabalhava com cinco círculos giratórios e
A como magister philosophiae e iuris utrisque baccalaureus, de
concentncos, cada um dos quais continha nove conceitos fun- participar plenamente d1J espírito de seu tempo, fez uma ten-
damenta.is. O~ sej~, prete.ndeu de um modo sim_ples mecanizar tativa de matematizar a tópica jurídica com um projeto de
a ars mvemend1, (t6p1ca), que em sua opinião devia uma casuística geral do direito. Malogrou diante da multivoci-
representar a scientia generalis. dade da linguagem naturctl, que conduziria depois à criação
de uma linguagem pr~cisa (7) e, mais tarde, ao enfatizar a
Os cinco círculos têm os seguintes qualificativos e com-
preendem os seguintes conceitos (4): axiomática, à logística.
_G_irculus Subiectorum: Deus, Spiritus, Corpus, Homo,
Sens1uvum, Vegetativum, Instrumentale, Possessiones, Actio-
nes.
Circulus Praedicatorum absolutorum: Bonitas, Duratio,
Capacitas, Forma, Localitas, Motus, Potentia, Principium,
Quantitas.
Circulus Praedicatorum respectivorum: Differentia,
Concordantia, Contrarietas Ordo, Aequalitas, Inaequalitas, •
Figura, Signum, Relatio.
Circulus Praedicatorum negativorum: Annihilatio,
Diversitas, Impotentia, Contradictoria, Malitas, Privatio, Re-
motio, Falsitas.
Circulus Quaestionum: An? Quid? Cur? Ex quo? Quantum?
Quale? Quando? Ubi? Quo cum?
 § 7

TÔPICA E AXIOMÁTICA

I. Quando se encontra em um determinado terreno um

estilo de pensamento, surgem do ponto de vista de uma teoria
da ciência duas possibilidades.
Pode-se tentar converter este estilo em um método deduti-
vo, no sentido que antes indicamos (cf. supra, § 6, I). Em ca-
so de êxito, obtém-se uma disciplina que cumpre o ideal lógi-
co de uma ciência, porque seus conceitos e suas proposições
fomiam um conjunto unitário de definições e de fundamentos.
Pode-se também abandonar este intento, conservando o
estilo encontrado substancialmente tal como é e fazendo-o as-
sim objeto de uma ciência. A razão para operar deste modo
poderia estar no fato de que o método, que elimina este estilo,
não está em condições, nem por provas ou talvez nem por de-
monstrações, de substituf-lo no campo em questão.
Aplicadas ãs disciplinas jurfdicas, estas possibilidades
signifiqtm, no primeiro caso, que se pretende tomar científica
a techne jurfdica e, no segundo, fazê-la, naquilo que ela é,
objeto de uma ciência. Em ambos os casos, por mais que se-
. jam diferentes, pode-se falar plenamente de uma Ciência do
· ·. Direito (1).
. Aqui trataremos apenas da primeira hipótese, que corres-
',. ponde ao desejo da moderna cultura da Europa Ocidental no
·~ ,, contimente, de conceber a jurisprudência como ciência, e que
;'t:; tem, por isto, de se dirigir necessariamente contra a tópica
. ... Se se põe de lado a frustada tentativa de Leibniz de con-
.·:".' servar a estrutura tópica ao mesmo tempo controlando-a (of.
··dl:supra, § 6, II), toma-se necessário, com o propósito de se ob-
1fter a «cientifização» pretendida, substituir a tópica pelo siste-
. rna. É significativo, no entanto, que isto só possa ser feito con-
 76 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 77

servando os resultados já obtidos. Utiliza-se o trabalho prévio tráveis a partir dele. Alé o não ode haver a pos i · · .K-VJiA
realizado pela tópica, colocando em uma ordem lógica os con- ~d~e~d7e"'::'u~m~·~ax~io~m:.:;;a~~o~d~e~r~s~e~r~d~e~dru~z~i~d~o~d~e~o~u~t~r~o~,~p~o~i~s~n~""':'"~~ l3ob-o
ceitos e as proposições por ela elaborados, assegurando desta _JÇria supérflL!Q.; Deve existir, pelo contrano, m ependência en-
maneira um método dedutivo. tre os axiomas. Quando se logrou assegurar, do modo indica-
Simplificando ao máximo este procedimento, suponhamos do, a integridade, a compatibilidade e a independência dos
que esta tarefa se realiza pela sistematização de um catálogo axiomas, todas as demais proposições podem ser derivadas por
jurídico de topai. Não queremos dizer que este seja o único meio de um simples procedimento lógico, quer dizer, obtendo
caminho da sistematização, porém trata-se do mais próximo e, conclusões corretas através de uma cadeia de deduções.
no fundo, não se distingue de qualquer outro que se pudesse Procede-se de um modo semelhante com os conceitos
imaginar. estabelecendo conceitos fundamentais não definidos e definiu'.
do todos os demais a partir deles, como conceitos deduzidos
Ademais, para nosso tema, só interessa o sistema por meio de uma cadeia de definições (4).
especificamente jurídico, quer dizer, o que tem como finalida-
de produzir decisões unívocas de conflitos através da dedução, Abandonando algumas particularidades, que não são es-
e não o sistema didático que pretende mostrar, com fins peda- senciais, o direito civil, que tomamos como exemplo, teria fi-
gógicos, um ordenamento de um modo introdutório e panorâ- cado, com isto, univocamente sistematizado, quer dizer, logi-
mico. camente fundamentado.fSe se conseguisse, além disso, colocar
1
de um modo semelhante todos os demais assuntos jurídicos sob
II. Em princípio, a sistematização d~dutiva não é uma ta-
refa demasiado difícil. Sua execução efetiva, no entanto, pode
1 alguns axiomas e conceitos fundamentais unitários e fazer o
mesmo com o âmbito total do direito positivo em questão, en-
provocar consideráveis dificuldades. Sua expressão mais preci-
tão e só ento se"ria permitido falar de uma completa funda -
sa obtém-se segundo o método axiomático (2), que consiste em
mentação lógica do direito e de um sistema jurídico no sentido
ordenar, de acordo com sua dependência lógica, de um lado
lógico. §_ua..construcão nunca se realizou, ainda que sua exis-
os enunciados, de outro os conceitos de uma área qualquer
tência seja res osta usualmente em nosso pensame
(não lógica) (3).
jurídicg 5). Supondo-se que se pudesse construir um sistema
Vejamos brevemente como isto acontece, tomando um ca- jurídico semelhante, ainda se colocaria o problema de saber
tálogo qualquer de topoi que contenha em uma ordem mais até que ponto este sistema teria logrado eliminar a tópica. É
ou menos fortuita os conceitos básicos essenciais e as evidénte que esta eliminação não se dá na escolha dos axio-
proposições-diretrizes de um determinado direito civil, e crian- mas. Pois determinar quais são os princípios objetivos que se-
do e desenvolvendo um sistema lógico Z. rão selecionados é, do ponto de vista lógico, algo claramente
Para isto, ter-se-ia de encontrar uma ou vanas proposi- arbitrário. O mesmo se pode dizer' dos conceitos
ções que pareçam apropriadas para presidir as demais de mo- fundamentais. Trata-se de uma tarefa da invenção. Deixamos
do imediato ou mediato - neste último caso, depois de uma entre parênteses, no âmbito da presente investigação, o pro-
adequada conformação lógica. E isto de tal forma que todas blema relativo a se se pode dizer se esta seleção é absoluta-
as demais proposições possam remontar-se aos princípios qu mente arbitrária em qualquer sentido possív~l ou se é contro-
axiomas do sistema Z, ou, vice-versa, que dos princípios ou lada por uma série Qe outras exigências que obrigam a adotar
axiomas se possam deduzir as demais proposições. Quando se uma determinada conduta.
umpre este requisito, existe a completude dos axiomas. Tam- Examinando agora, no sistema proposto, o campo das de-
bém deve ocorrer a sua compatÍbilidade: os axiomas não po· 4uções, isto é, das puras transformações lógicas, parece, à pri-
dem excluir-se reciprocamente. De outra parte, é claro que es· meira vista, que se obteve êxito em eliminar ,a tópica. Porém
tes axiomas pertencem ao sistema Z, porém não são demons· também isto é discutível, sobretudo para aqueles que susteu-
 78 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 79

tam que as deduções lógicas feitas por meio da linguagem na- operativos fixos e o mais simples que seja possível. Em conse-
tural não são estritamente demonstráveis, pois algumas con- quência, o cálculo conduz, em harmonia com o que até aqui
clusões semelhantes conduzem com frequência a interpretações se expôs, às seguintes correspondências: às proposições funda-
variadas e encobertas. Com nossa termilologia: o que sucede é • mentais (relações iniciais) correspondem as fórmulas iniciais;
que na linguagem natural opera uma tópica ?culta. Se se q?i· aosconceitos, as variáveis nestas fórmulas; à obtenção de con-
ser eliminar radicalmente as infiltrações lógicas, será preciso clusões, os preceitos operativos da combinatória. Para assegu-
recorrer a um formalismo rigoroso e, para isto, dar dois passos rar o desenvolvimento desembaraçado da combinatória descri-
sucessivos. ta, introduzem-se alguns sinais simbólicos parecidos com os da
Sobre estes dois passos também falaremos de forma breve matemática.
(6). Para explicar o primeiro, constataremos que, no s~stema Z Partimos da idéia de que um determinado direito civil
suposto, existem determinadas relações entre os conceitos nele era levado a um sistema Z, e vimos como os passos de formali-
contidos, e deixaremos de lado por completo, nestas relaçõ~s, zação propostos acabam or afastar to s· da
tudo o que não seja teoricamente relacionado. Resta a~1m · rea i ade. A consequência é um cálculo que, à primeira vista,
unicamente um tecido de relações, e os conceitos . hão Sê pode saber para que disciplina é válido, porque traba-
caracterizam-se exclusivamente por sua posição com respeito lha com alguns signos que na realidade não significam nada.
às relações. Desta maneira, definem-se de um modo que é, Para delimitar seu âmbito de aplicação, é preciso fazer refe·
para nosso propósito, unívoco e suficiente. Por exemplo: nos rência de modo especial a esta realidade, o que se consegue
conceitos jurfd~cos de «usucapião», «pretensão», «declaração ,;~ dotando o cálculo de um correspondente preceito de interpre-
de vontade», etc. seria totalmente indiferente o ·sentido natu- '~ tação, que, naturalmente, do ponto de vista lógico, é arbitrá-
ral das palavras. Os sentidos destas palavras teriam de ser en· rio (7)
tendidos, de 111odo consequente, exclusivamente a partir das Para os formalistas puros, o caminho indicado é aceitá-
relações em que assentam. Ter-se-ia que tomar impossível vel, porém incômodo. O for~alismo puro procede ao contrá-
acrescentar-lhes outros atributos com respeito à compreensão rio. Não desenvolve progressivamente a formalização de um
geral da vida ou do idioma ou à vista do problema corres~on· território real, como aqui acontece, mas projeta, ab ovo, co-
dente, quer dizer, interpretá-los não só de uma forma teonca· mo a matemática, uma série de cálculos formais, que são logo
metne relacionada, mas também de qualquer outro modo. aplicáveis a este ou àquele campo, dotando-os de um ou outro
Aqui reside, como se vê, uma medida decisiva contra a tópica. preceito de-interpretação.
Além disso, a eonstrução total do tecido de relações revela o
que a transformação lógica, isto é, a obtençã~ ~e_ ~onclusões, Este caminho, em que nos introduzimos seguindo Walter
tem de realizar:! o desdobramento das relações micia1s em rela· Dubslav, demonstra com especial precisão, no nosso entender,
ções sucessivas. como uma linha de pensamento coerente leva do sistema de-
•· dutivo ao cálculo de uma disciplina ciendfica e, quando se
Porém deste modo apenas se fez uma preparação necessá- '"'aplica â própria lógica, como conduz â logfstica. Demonstra,
ria para uma formalização radical. pois o último e mais iro- " · além disso, a necessidade de fazer esforços extraordinários e
portante passo consiste em reproduzir este tecid~ de. re~ações . t cheios de espírito para eliminar do sistema qualquer influência
com a ajuda de um cálculo. Encontra-se aqui a idéia de , :: da tópica, especialmente quando é reconhecido que, na lin-
Leibniz, antes citada (cf. supra, § 6~ 11). Deve chamar-se l· , guagem natural, um sistema dedutivo não é suficientemente
culo a uma combinatória (_ars combinatoria) que, partindo de:-' 'seguro contra as influências da tópica. Finalmente, este cami-
-algumas posições iniciais (fórmulas iniciais). permita chega.r a!,' f' nho demonstra que a tópica nunca pode ser totalmente elimi-
outras posições (fórmulas), de acordo com alguns preceitos , :~ nada no começo de um sistema real - entre nós, de um siste-
-.,
 80 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 81

ma jurídico - e que reaparece no preceito de interpretação, cordância que seja até certo ponto aceitável. Há que estabele-
que é indispensável para que um cálculo - aqui um cálculo cer, em caso de necessidade, conexões por meio de interpreta -
jurídico - seja aplicado. ções que sejam aceitáveis e adequadas. Estas operações, que
III. Hoje em dia, a jurisprudência não pode prescindir precisam ser antecedidas de uma compreensão global mais ou
dos preceitos indicados. Quem pressupõe a unidade lógica de menos clara e, por isto, mais ou menos controlável, poderiam
uma disciplina tem derecorrer a estes preceitos e ser julgado significar passos para um sistema lógico total, mas não neces-
com relação a eles. sariamente. Sua intervenção mediadora reduzirá em alguns
casos a pluralidade de sistemas e a aumentará em outros. A
É indiscutível que no âmbito jurídico a unidade sistemáti-
introdução de uma nova distinção pode significar, por exem-
ca é, em linhas gerais, algo antecipado. Dificilmente é possfvel
plo, um pequeno projeto de sistema autônomo, de que não se
assinalar até que ponto ela existe efetivamente, ainda que seja
poderá dizer, sem outras.. considerações, como repercutirá no
de um modo, por assim dizer, parcial e aproximado, pois fal-
conjunto total.
tam as correspondentes investigações axiomáticas. No estado
atual da investigação dos fundamentos da Ciência do Direito, Para nosso objetivo, basta constatar que a tópica se infil-
não se pode dizer com suficiente certeza onde se encontram, tra no sistema jurídico através da mencionada interpretação,
em nosso ordenamento jurídico, os conjuntos de fundamentos exigida pelo estado efetivo do direito. O pensamento interpre-
de maior amplitude e que grau de perfeição alcançaram. A ri- tativo tem de mover-se dentro do estilo da tópica (cf. § 3/V).
gor. há que se conformar com conjecturas, que usualmente se Se se pensa além disso - o que até agora não tirou a
referem à parte geral do Direito das Obrigações. Em conse- atualidade â comparação - que o ordenamento jurídico está
quência, não é possível tampouco determinar, de um modo submetido constantemente a modificaçãoes temporais, o papel
isento de objeções, o peso lógico de uma proposição qualquer da interpretação e, por isto, da tópica, torna-se ainda mais
dentro do conjunto jurídico total. Só é possível conhecer por penetrante como provocador da coincidentia oppositorum.
suposições em que medida uma proposição qualquer está
./) Até aqui se tratou apenas do primeiro ponto de irrupção
assegurada sistematicamente, isto é, até que ponto está prote-
(,,~ a tópica. O segundo consiste na chamada aplicação do direi-
gida de possíveis colisões, pois seu peso lógico se determina
to, que já foi motivo de trabalhos fundamentais (8), porém
conforme o alcance e o grau de perfeição do conjunto de fun-
que, em virtude de sua importância e da grande dificuldade
damentos em que, como axioma ou derivado, participa, o que
de análise, deve ser examinada denovo com os meios de que
de fato não se conhece nunca de um modo completo.
dispomos. Para nosso propósito, necessitaremos contemplá-la
O tecido jurídico total que efetivamente encontramos não de um só ângulo. Com este fim, voltemos ao sistema Z antes
é um sistema no sentido lógico·. É antes uma indefinida plurali- proposto e suponhamos que seja perfeito. Se fosse assim, exis-
dade de sistemas, cujo alcance é muito diverso - às vezes não tiria uma determinada quantidade de casos de direito civil,
passa de escassas deduções - e cuja reiação recíproca não é que poderiam receber sua solução dentro do sistema e restaria
tampouco estritamente comprovável (cf. supra, § 3 esp. 1). possivelmente uma quantidade residual de casos, que são tam-
Pois isto só ocorreria no caso de a pluralidade de sistemas ser • bém de direito civil, porém que não se podem solucionar den-
reduzida a um sistema unitário. tro do dito sistema. Se se exige que esta quantidade residual
Não obstante, como esta pluralidade de sistemas, que não de casos seja resolvida sem a ajuda do legislador por meio do
é totalmente apreendida com a vista, toma possível a produ- sistema Z ou que seja mantida em tal situação na menor me-
ção de contradições, é necessário um instrumento que as eli- dida possível, isto só é possível por meio de uma interpretação
mine, que se oferece também aqui por meio da interpretação. adequada que modifique o sistema através de uma extensão,
Sua tarefa, neste aspecto, tem de consistir em criar uma con- .~ redução, comparação, síntese, etc. Poderse-ia, claro, conservar

\
. .,
 82 DAVID VIEWYG TôPICA E JURISPRUDtNCIA 83

eventualmente a perfeição lógica do sistema, porém isto não de compreensão que é por completo irregular. Só depois de
seria frequente. Se aceitamos que o sistema Z não é perfeito, uma série maior ou menor de preparativos os fatos aparecem
quer dizer, que na realidade há uma pluralidade de sistemas como utilizáveis com respeito ao direito positivo e este com
maior ou menor, esta circunstância se oporia ã exigência de respeito àqueles. O que de um modo simplista se chama apli-
resolver dentrb aele, na medida do possível, todos os casos de cação do direito é, visto de um maneira mais profunda, uma
direito civil. Como já indicamos mais acima, a interpretação reciproca aproximação entre os fatos e o ordenamento jurídi-
está aqui opetando e pode oferecer amplos recursos ã aplica- co. Engisch falou neste sentido, de um m incente «do
ção do direito• ~rma ente e eito rec proco» e da «ida e volta do olhar_: (9).
1'
. G. Becker, em sua doutiiha de Rerum Notitia, dá uma
~ O terceiro ponto de irrupção da tópica no sistema
importância decisiva a este fenômeno (10). Partindo de uma
~relaciona-se com o uso da linguagem natural. Hoje está clara-
compreensão provisória do conjunto do direito, forma-se a
mente estabel~cido que a linguagem unifica uma pletora qua-
compreensão ·dos fatos, que por sua vez repercute de novo so-
se ilimitada de horizontes de entendimento, que variam conti-
bre a compreensão do direito, resolvendo-se assim tudo o que
nuamente. A linguagem apreende incessantemente novos pon-
nos pontos mais acima indicados tentamos explicar.
tos de vista inyentivos, ã maneira tópica. Com isto demonstra
a sua fecunda flexibilidade, porem, ao mesmo tempo, põe o
1 Olhando para trás, comprova -se como do sistema jurídico
sistema dedutivo em perigo, pois os conceitos e as proposições, lógico, isto é, de um nexo de fundamentos intacto, não resta
que se expressa,m por meio das palavras da linguagem natural, já quase nada e o que resta não é suficiente para satisfazer, se-
não são confiáveis do ponto de vista de sistemática. Se há quer de um modo a roximado, as modernas aspirações
quem se conforme com eles, como é presumível que continue sistemático-dedutivas. Onde quer que se olhe, encontra-se a
ocorrendo no âmbito do direito, corre o ininterrupto risco, do t pica, e a cate do sistema dedutivo aparece como algo
ponto de vista ,sistemático, de ser guiado, com suave força, e bastante 'inadequado, quase como um i edimento para a vi-
sem que disto :se dê conta, por estas interpretações. Perde-se· são-. Obstrui a contemplação a estrutura efetiva, de cu1a pe-
totalmente o ponto de partida quando, em caso de necessida- cu iaridade resulta que · a usualmente chamada subsunção
de, se faz referência ao sentido de uma palavra, o que ocorre jurídica desempenha um papel que não é sem importância,
repetidamente p.a jurisprudência, sendo compreensível que de- ainda que não possua, para fundamentar um sistema jurídico,
va ocorrer com frequência.
1 o peso que indiscutivelmente lhe corresponderia se existisse um
sitema perfeito. Sua importância lógica corresponde precisa-
Esta idéia conduz imediatamente a um quarto campo de
1

mente à situa ão atual do sistema. centro e grav1 a e as

atuação da tópica, que se encontra fora do sistema jurídico, operações reside claramente, de modo predominante, na inter- .~
porém que rep~rcute nele. É a interpretação do simples estado a ão em sentido amplo e, por isto, na invenção. ara um /Vf'lf:
de coisas, que, em qualquer caso, parece necessitado de um observador esprevem O, O qua ro e n O Se modifi- \fV~
tratamento jurídico. É preciso submetê-lo prontamente a uma cou de um modq básico, em comparação com o dos tempo 1-- 1~\
determinada cómpreensão com o propósito de torná-lo mane- pré-sistemáticos. Verá reafirmada a mesma techne que atravé O\. t,\• ~
jável no sentido jurídico. Para conduzi-lo ao sistema jurídico, ~\
o estado de coisas tem de ser provisoriamente interpretado me-
diante um panorama prévio aproximativo, o que novamento
dos séculos foi cultivada de modo manifesto e reconhe ·
estreita conexão com a retórica. Só que agora se coloca atr s
de uma teona, um corpo estranho e que se
/'\,,.P'
·~r
,
1
ocorre ã maneira da tópica. Cada audiência de um litigante toma tanto mais pro emática quanto mais progri e a investi- f't?-
no processo, interrogatório de uma testemu:riha e com gação lógico-cientifica. Observa-se que a lógica é tão indispen- ~ ·
frequência também de um perito deixam isto especialmente sável em nosso terreno como em qualquer outro e que é men-
claro. Pois, frequentemente, dão-nos a conhecer um horizonte cionada com frequência. Porém, no momento decisivo, a lógi-
 84 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 85

ca tem de conformar-se em ficar em um segundo plano. O risco e proporciona uma sensação de segurança enquanto con-
primeiro c rs inveniendi, como pensava Cícero, quan~ : segue manter os axiomas como indubitáveis e os teoremas co-
1zia que a tó ica recede a 'ca cf. § 3, 1 egue-se af mo ajustados. Hoje, pode-se até pensar em aumentar a preci-
que, agora como antigamente, se eve conceder uma atenção são e a rapidez do procedimento por meio de trâmites maqui-
·ubstancial à tópica. nais (12).
IV. É contudo totalmente consequente opor-se a ela se se V. Uma ciência do direito que pretenda desenvolver uma
quer empreender a tarefa de tornar científica a -lechne jurídi- «cientifização» da techne jurídica e que como tal se conceba
ca. Para converter em método o estilo que antes encontramos como ciência tem de marchar pelo caminho indicado até o fi-
é. preciso colocar em uma situação dominante o sistema dedu~ nal. Certamente faltam tentativas de larga ~scala nesta dire-
uvo e a subsunção, esta entendida no sentido de ordenação ção. Ao contrário, predomina a visão, tanto no continente eu-
dentro de um sistema perfeito (cf. supra, 1). Esta empresa fi- ropeu quanto no ·mundo anglo-americano, .de que a axiomati-
cou até agora pela metade do caminho, o que torna necessário zação não é suficiente para captar plenam~ e tura da
perguntar o que deve acontecer para que um esforço seme- argumentaçã~ . ~ o exclui a possi~ilida~e de
lhante possa atingir o seu fim. · se formalizar em regiões parc1a1s do pensamento Jurídico, a
Seria necessário: uma rigorosa axiomatização de todo o fim de automatizá-las com ajuda de uma sistemática cibernéti-
direito, unida a uma estrita proibição de interpretação dentro ca (14).
do sistema, o que se alcançaria de um modo mais completo Diante do tipo de Ciência do Direito que acabamos de
mediante o cálculo; alguns preceitos de interpretação dos fatos examinar, podeãe colocar a que mais acima '(cf. 1) mencioná-
orientados rigorosa e exclusivamente para o sistema jurídico var.ios em segundo lugar. Esta não tenta modificar em sua es-
(ou cálculo jurídico); não impedir a admissibilidade das deci- sência a techne jurídica. Concebe-a, eqi consequência, como
sões non liquet; conseguir uma ininterrupta intervenção de um uma forma de aparição da incessante busca do justo. O direi-
legislador, que trabalhe com uma exatidão sistemática (ou cal- to positivo emana. desta busca, a qual continua com base neste
culadora) para tornar solúveis os novos casos que surgem como mesmo direito positivo. Esta busca, com todas as suas peculia-
insolúveis, sem perturbar a perfeição lógica do sistema (ou cál- ridades humanas, é seu grande objeto de investigação. Não
:. culo) . pode ser absorvida pela jurisprudência, senão que, frente a
. f'
l Em seguida, poderiam desenvolver-se axiomas jurídicos fi- ela, é ~ primeiro recurso purificador e seguro, que há de mos-
xos em uma forma perfeitamente lógica, com o que se teria trar suas possibilidades e oferecer uma ajuda praticável. Atrás
alcançado o grau ótimo de comprobabilidade unívoca. O pro- dela, cohio ocorre em outras disciplinas especializadas, tem de
cedimento more geometrico - para utilizar a velha forma de existir uma teoria do direito, que aqui há d«f ser uma concisa
reoria da praxis, entendida em seu mais amplo sentido. Uma
expressão - ter-se-ia completado em nosso campo (11).
teoria semelhante até agora. só se encontra de um modo isola-
Os próprios axiomas, como proposições nucleares do di- do (15). >Como em suas investigações tem de mover-se em tor-
reito, continuariam sendo, no entanto, logicamente arbitrá- no de tentativas de sistematização, de novo te;rá ·de tomar a tó-
rios, e as operações intelectuais para escolher um axioma e pica em 'consideração. Se, ao contrário, se parte da idéia de
não outro conservariam um inevitável resíduo tópico. Nisto re- .. um sistema jurídico dedutivo, que se pretende implicitamente
side porém o risco, pois os axiomas têm de dar resposta ào existente, isto dificilmente será possível.
problema da justiça. O procedimento que isto supõe já não é
de busca do direito, senão de aQlicação do direito, o que, co-
, mo é sabido, representa uma cõ'ilsiderável difereiiê;a, apesar da
semelhança de terminologia. O procedimento é preciso e sem
 ..
§ 8

TÓPICA E CIVILISTICA
1. Em geral, aceita-se que uma disciplina espeçifica seus
pontos de vista relevantes de um modo quase completo. Admi-
te uma determinada quantidade de topoi elaborada até o mo-
mento, e deixa os demais de lado. Estes últimos, no entanto,
podem ir ganhando importância, em maior ou em menor me-
dida, no curso de situações que variam incessantemente.
Quando isto acontece, facilita-se seu ingresso passo a passo pe-
la via da legislação ou de um modo imperceptível, mas nem
por isto menos eficaz, pela via da interpretação. É claro que
isto ocorre de uma maneira contínua (1). Uma diligente e
constante reedificação e ampliação do direito, que cuida que
a estrut1.1ra total da atividade jurídica conserve sua solidez,
sem perder flexibilidade, forma o núcleo peculiar da arte do
direito.
Quando Ihering, há cem anos, indicou que um direito
positivo não pode ser entendido sem a categoria do interesse
(2), emergiu, primeiro na doutrina civilista e depois em outros
, campos da disciplina jurfdica (3), um topos que foi aumentan-
do continuamente o seu peso .e que paulatinamente foi exer-
cendo uma influência de não pouca importância sobre o
caráter mesmo da jurisprudência. A famosa teoria do interes-
se, que tem sua base·em Ihering, esforçou-se em tornar aplicá-
vel ao trabalho jurídico seu modo de pensar (4). A múltipla
articulação do conceito de interesse (5), a qual, ao final, foi

4-dz&..- 7ve.- J/eh~er::,

transformada numa articulação de fatores vitais a serem consi-
derados constantemente (6), forneceu um grande número de

(?t!/l.s~ ~
novos argumentos jurídicos aos quais, em boa parte, não se
kpi c-Sí pode negar reconhecimento.

..siir~"'fíco 7 é:ot1P"'jl"'<H.A'_/<JJ 7
A grande importância desta nova escola jurídica não resi-
de, no entanto, unicamente nisto, posto que, como já disse-
 ~ _8_8~~~~~~~~-D~A_V_ID~V_I_E_W_Y_G~~~~~~~~~- TÓPICA E JURISPRUD~.NCIA 89
\. ~ . d d d . .
~ mos, a 1ntro ução e um novo ponto e vista em s1 não cons-
' ~ titui nada de extraordinário Sua importância decisiva parece mo uma techne que está a serviço de u~a ap?ria, de~e corres-
!~consistir muito mais no fato de que permite dispor de meios ponder à tópica nos pontos essenciais. E p~eci.so, po~ is~o. des-
~ adequados para revisar os fundamentos de toda a disciplina a cobrir na tópica a estrutura que convém à 1unsprudencia.
~ partir da própria praxis jurídica que lhe serve, com razão, ., Tentaremos fazê-lo, estabelecendo as três seguintes esigên-
~ ;empre como guia (7). Suas formulações mediante a utilização ~''. cias:
~~o conceito de interesse, do conflito de interesses (8) ou de ~· 1 . A estrutura total da jurisprudência somente pode ser
suas possibilidades são, na maior parte dos casos, muito apro- · determinada a partir do problema.
priadas para pôr em dia as perpétuas aporias fundamentais de
toda a disciplina. 2. As partes integrantes da jurisprudência, seus co~ceitos
e proposições têm de ficar ligados ~e um mo~o espedfico ao
Nela, trata-se simplesmente da questão do que seja justo problema e só podem ser compreendidos ~ p_arur dAele:
aqui e agora. Esta questão na jurisprudência, a menos que se 3. Os conceitos e as proposições da 1unsprudencia s~ po-
possam mudar as coisas, é iniludível. Se não se coloçasse esta dem ser utilizados em uma implicação que conserve. sua ~meu -
ete:na questão acerca da justa composição (de interesse) e da /\, lação com 0 problema. Qualquer outra forma de implicação
retidão humana, faltaria o pressuposto de uma jurisprudência ~ · deve ser evitada.
/
em sentido próprio. Esta questão irrecusável e sempre emer- . _ Trataremos de discutir com mais detalhe cada um dest~s
gente é o problema fundamental de nosso ramo do saber. Co- ~
mo tal, domina e informa toda a disciplina. J três pontos, selecionando, para cada um deles, um exemp o
marcante da civilística alemã atual.

Pode-se aceitar que qualquer discipli:i;ia especializada se ~· II Fritz von Hippel propôs em 1930 uma nova ordenaçã_o
constitui através do aparecimento de uma problemática qual- do dir~ito privado, desenvolvendo suas idéias fundament?is
quer. Neste sentido, Max Weber escreve: «Temos de partir, com uma grande concisão em seu trabalho Zur Gesetzmass1g-
no meu entender, de que, em geral, as ciências e aquilo com keit juristischer Sy~tembildung.
que elas se ocupam se produzem quando surgem problemas de Para simplificar a exposição de seu pensamento, o autor
um determinado tipo que postulam alguns meios específicos
para sua solução» (9). Porém, enquanto algumas disciplinas
loca-se na posição do legislador e começa co.nst_a~ando
de quando e como seja, todo ordenamento 1undico ~em e
qu:.
podem encontrar alguns princípios objetivos seguros e efetiva- r c~nstruído com a pretensão de ser justo (11). O legislador
mente fecundos em seu campo, e por isto são sistematizáveis, tem pois de perguntar-se se sua escolha de ordenamento se
há outros, em contrapartida, que são não-sistematizáveis, por- a ·us~a a ~sta pretensão. As possibilidades de ordename.nto. que
que não se pode encontrar em seu campo nenhum princípio nio se ajustem a ela têm de ser rejeitadas. As _demais ficam
que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente fecundo. .d à seleção, a qual terá de se realizar em uma
su b me t1 as . • re uma
Quando este caso se apresenta, só é possível uma discussão conexão total com a realidade e, por isto, e .se~p . ·
problemática. O problema fundamental previamente dado tarefa histórica. (12). O estabelecimento de um d1re1to privado
torna-se permanente, o que, no âmbito do atuar humano, não. entende-se pois, de acordo com Gustav Hugo e Walter
é coisa inusitada. Nesta situação encontra-se, evidentemente, a Burckhard~ como uma escolha histórica de um orde~amento
jurisprudência (1 O). que se ade.que às exigências da ~a. Esta permite.;~:
«participação imediata de cada ~e~b~o da. co~u~i é a
· 'dºca na ordem contínua da conv1vencia social», ist •.
~::o~omia privada (13). Responde-se assim, em um. determi-
Pois bem, se é certo que a tópica é a techne do pensa-
mento problemático (of. supra, § 3 (1), a jurisprudência, co_- •.
nado setor, à pergunta em tomo do ordenamen.to Justo, po-
 90 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 91

rém, ao mesmo tempo, abre-se para·várias perguntas posterio- tudo se orienta, de um modo reiterado e concludente, para
res. «Edificação do direito privado» é «sinônimo de necessida- sua aporia fundamental, que encontra sua formulação na per-
de de dar uma resposta positiva a esta imanente pergunta gunta pelo ordenamento justo. Esta dicotomfa conduz, exata-
duradoura, com cuja regulação se realiza, em nosso planeta, mente, a entender o direito positivo, em sua função de respos-
uma forma de organização ~melhante» (14). Qualquer que tai, como uma parte integrante da busca do direito. Significa
seja o modo como se tropece com aquela pergunta, e indepen- ·que o elemento produtor da unidade de nossa disciplina se en -
dentemente de que se tome ou não consciência dela, «tudo o contra na aporia fundamental. De fato é muioo dificil ver on-
·que se organiza jusprivatisticamente tem de responder de fato de deve encontrar-se uma unidade plenamente significativa.
àquela pergunta. permanente através desta execução.» (15). Indica, ademais, como tem de buscar-se uma estrutura ade-
Este imanente conjunto de problemas forma, então, a quada para nossa disciplina. Posto que o problema fundamen-
procurada sistemática· deste direito privado. «Podemos tal conserva sempre o lugar dominante, produz-se uma relação
ordenar, comparar e conceber a massa de conhecimçntos de mediata ou imediata entre o direito positivo e tudo o que sur-
direito privado como respostas históricas a determinadas per- ge ao redor dele, com este problema. E claro que to as a
,guntas permanentes sobre um determinado conjunto de pro- partes mtegrantes esta busca o ireito têm de permanecer
blemas, e julgar dentro deste limite sua estrita legalidade e ecessariamente dependentes, e gue não é lícito, por isto, ten-
exatidão» (16). «Esta permanente construção de uma relação . ar desligá-las de sua raiz roblemática e ordenã~las depois
de direito privado» se realiza, na opinião do autor, em duas o a as em si mesmas. s , em a so uto, em situação
partes. Ao primeiro círculo de problemas, ele chama «negócio e esenvolver um arca ouço semelhante, a partir de si pró-
jurídico»; ao segundo, «perturbação da refação» '(17). Cada rias. :Projeto de sistema que contrarie este ponto de vista se
um deles compreende por sua vez seis questões, que «se ·en- elimina, em geral, por si só, e é, apesar de toda a sua beleza
contram entre si em uma fixa relação'de construção» (18). Na científica, praticamente inutilizável.
medida em que o legislador «responde a estas perguntas, cria A estrutura total da jurisprudência, como issemos mais
u~ código civil» (19). y acima (cf. I, 1), só pode ser determinada a partir do proble-
•
O mais notável deste ensaio é que a ordem (sistema em ma. Isto é o que demortstra, no fundamental, Fritz von Hippel
sentido amplo) a que se aspira já não é procurada no direito de um modo convincente. Ao tomar posição de uma determi-
positivo. Encontra-se, para o direito positivo, um «contrapos- nada maneira frente ao problema fundamental (por exemplo,
to» que se apresenta como uma tessitura de questões. É um a autonomia privada parece justa), origina-se um conjunto de
conjunto de problemas conectado através da questão da justi- questões que se pode determinar com bastante precisão e que
ça como questão fundamental. Em conseqüência, toda regula- baliza o âmbito de uma disciplina especial, por exemplo, o do
mentação jurfdiqa aparece como uma tentativa de responder a direito privado. Toçla a organização de uma disciplina jurídi-
esta pergunta, le\.ando em conta as condições históricas. O au- ca se faz partindo do problema. Quando se diferenciam certas
tor concebe, acertadamente, por isto, a maior parte das singu- ., séries de questões do modo indicado, agrupam-se ao redor de-
lares proposições do direito privado positivo como uma massa
1 ~t las as tentativas de resposta do respectivo direito positivo. Na -
de respostas históricas parciais a um conjunto de problemas · turalmente, estes quadros de questões não devem ser sobreesti-
previamente dado. mados em sua constância. Sua formação depende de alguns
.· pressupostos de compreensão que não são imutáveis. O único
Esta simples e consequente dicotomia pergunta-resposta é · efetivamente permanente é a aporia fundamental. Porém isto
extraordinariamente frutífera e devemos esforçar-nos em nos não impede que, com freqüência, uma situação de longa du-
aprofundar nela, ligando-a com o atual curso do nosso pensa- ração permita formular certos complexos de perguntas perma-
mento. A citada dicotcnia significa que em nossa disciplina nentes. Em suas· linhas fundamentais e em suas conexões, têm
 92 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 911

geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as tade de declaração» a impugnação de uma «declaração de
soluções. Cabe à Sociologia do Direito a tarefa de investigar vontade» "não pode sequer ser levada em consideração. Não
com mais detalhe as relações que aqui existem, ainda que sem obstante, a jurisprudência recorre a isto, no caso de que lhe
cair em um sociologismo todo-poderoso e unilateral. pareça justo, com a finalidade de proteger a confiança da ou -
tra parte contratante. O mesmo vale quando temos falta irre-
III. Justificado que a jurisprudência precisa ser concebida
conhecível de uma vontade negocial, na responsabilidade por
como uma permanente discussão de problemas e que, portan-
uma aparência de direito, em caso de procuração inneficaz ou
to, sua estrutura total deve ser determinada a partir do pro·
quando se tornou possível a utilização de sobrescritos,
blema, buscando pontos de vista para sua solução, resulta que
carimbos etc. (21). O jurista converte em «declaração», de um
seus conceitos e suas proposições têm de estar ligados ao pro·
modo aparentemente arbitrário, uma carta de conteúdo nego-
blema, de modo especial. Isto é relativamente fácil de com·
cial que seu autor não enviou, mas que chegou a seu destina-
preender no que se refere às proposições de conteúdo jurídico.
tário em conseqüência de manipulação estranha. O conteúdo
Em compensação, não é assim tão evidente que os conceitos
de conceitos jurídicos, como os de «parte integrante» de uma
tomados isoladamente têm também de ser entendidQs exata·
coisa ou «parte integrante essecial», é formado, no campo do
mente do mesmo modo. Isto acontece sobretudo quando aque·
direito, por «jufzos de valor e de interesse sobre publicidade,
les conceitos, em seu aspecto exterior, recordam as já conheci-
unidade de bens econômicos, proteção de seu valor funcional
das definições em cadeia. Em nossa disciplina, no entanto, só
e de seu interesse de investimento e, por fim, juízos sobre a
podem ser entendidos em relação com a aporia fundamental e
preferência, por exemplo, do interesse do credor de poder exe·
têm de ser analisados de acordo com ela.
cutar uma coisa ou determinar seu destino real» (22). A vista
Isto foi salientado recentemente (1952) de um modo mui· de uma propriedade é considerada, -~m caso de necessidade,
to agudo por Josef Esser, que, em um trabalho sobre os como uma «qualidade» do imóvel. A chamada
Elementos de Direito Natural do Pensamento Jurídico Dogmá- «impossibilidade» da prestação pode ser delimitada diante de
tico e Construtivo, (20), acentuou de uma maneira expressa e outros casos de impedimento adimplemento, especialmente os
convincente que os «conceitos que em aparência são de pura de risco persistente e execução forçada do devedor, através de
técnica jurídica» ou «simples partes do edifício» da jurispru· valorações de interesses. Produzem-se assim transformações de
dência só assumem seu verdadeiro sentido a partir da questão conceito, como as de «impossibilidade. econômica», «inexigibi·
da justiça. Indica, por exemplo, que o conceito de «declara· lidade» etc. «O mesmo», diz o autor justificadamente, «ocorre,
ção de vontade» só pode ser entendido em nossa disciplina co· ainda que menos claramente, com todos nossos conceitos»
mo uma «fixação de princípios de justiça na questão da (23). E ainda enumera vários outros.
vinculação jurídico-negocial e da confiança jurídico-negocial», O autor fala, como se vê, a linguagem dos teóricos da ju-
ainda que o direito positivo não o assinale assim, de maneira risprudência dos interesses, porém jâ saiu fora dela. Chega a
expressa. Se não se mantém este significado, não se compreen· dizer que não só a proposição jurídica «mas também o concei-
de a especial aplicação juridica que em muitos casos se faz do .;: to mesmo está pré-qualificado através de juízos de interesses,
citado conceito. Não se compreende, por exemplo, que exis· de tal maneira que a subsunção aparentemente lógica é uma
tam casos em que é preciso impugnar uma «declaração de reintegração de um juízo de interesse, que estava encerrado in
vontade» e ressarcir os prejuízos da confiança, ainda que se te· nuce no conceito jurídico». E acrescenta: «Porém, como ne-
nha provado que faltou previamente qualquer «vontade de de· nhuma norma positiva preordena este jufzo, ele se funda no
claração». Isto é algo extraordinariamente surpreendente para direito natural» (24). Em conseqüência, cada conceito tomado
um pensamento dedutivo, sem a inserção de um significado isoladamente se liga através da questão da justiça com verda-
adicional, pois se deveria aceitar que no caso de falta de «vfm· des do direito natural.
 DAVID VIEWYG TôPICA E JURISPRUDtNCIA 95
94

Temos de deixar este ponto entre parênteses, pois ele não rios co~o respost~ à questão central, é preciso interrompê-la
pertence estritamente ao nosso tema. Em troca, as discussões por me10 de uma invenção, como no exemplo anterior se fazia
em tomo da relação dos conceitos tomados isoladamente com com o conhecido topos da «proteção da confiança» (26). To-
a aporia fundamental possuem uma especial importância para dos os conceitos que se formam têm a função de servir de
o curso de nosso pensamento. meios auxiliares a uma discussão de problemas, no modo indi-
cado. Têm, utilizando nossa terminologia, o caráter de topoi e
Nelas salienta-se, de imediato, com toda a clareza, que a Esser chama-os também topoi em nosso sentido (27).
teoria do interesse permite, como já dissemos, uma formula-
ção incisiva da questão da justiça e, por isto, conduz, de u~ Todo este procedimento constitui para uma mentalidade
modo gratificante, ao problema medular em tomo do qual gt: lógica uma questão incômoda, pois supõe uma perturbação da
ra toda a jurisprudência. Neste sentido, o autor, tanto aqui dedução, ante a qual não se pode estar seguro em nenhum
como no resto de sua obra jurídico-científica (25), alude de momento. Por isto, dificilmente será ouvido em nossa discipli-
uma maneira reiterada e convincente a uma imutável e em to- na quem não dispuser de um conhecimento jurídico suficiente
da parte subjacente tarefa jurídica. É indubitável que se tem de premissas, isto é, quem não tiver aprendido onde podem e
que dirigir o olhar para a aporia fundamental se se quer com- devem inserir-se novas premissas à vista do problema funda-
preender algo como jurista. mental, nos quadros de um determinado modo de entender o
direito, sentindo-se, ao contrái-io, autorizado ou, se possfvel,
Daf resulta, com especial clareza, que a dedução, que, obrigado a continuar imperturbavelmente a dedução iniciada.
como é natural, é imprescindfvel em todo pensamento, aqui A mesma operação que para uma mentalidade lógica é tão
não desempenha de nenhum modo o papel de liderança, nem 1 perturbadora constitui, no entanto, o elemento fundamental
pode desempenhar o que às vezes se poderia desejar para ela e da tópica.
o que lhe corresponderia se existisse um sistema perfeito. Deci-
siva é antes a escolha especial de premissas, que se produz co- IV. Como última mostra característica de estrutura tópica
mo conseqüência de um determinado modo de entender o na doutrina civilista atual, mencionaremos o trabalho de
direito, à vista da aporia fundamental. O exemplo da «decla- Walter Wilburg «Entwicklung eines beweglichen Systems im
ração de vontade» ilumina esta idéia de uma maneira muito burgerlichen Recht» (28). As explicações deste discurso do rei-
clara. Dado um sistema dedutivo, no sentido que examinamos tor de Graz, de 22 de novembro de 1950, respaldam no essen-
mais acima, suposta sua correção, ele teria de oferecer, no ca- cial a posição que sustentamos mais acima (1, 3), ao estabele-
so do exemplo, um procedimento que fosse progressivamente cer o requisito de que os conceitos e as proposições da juris-
dedutivo. Não obstante, diante do problema, é necessário in- 'prudência só podem ser utilizados em uma implicação que
troduzir novos pontos de vista e a çadeia de conclusões que es- ·'mantenha vinculação com o problema e que qualquer outra
tes abrem raramente é grande, posto que se interrompe conti- forma de implicação tem de ser evitada.
nuamente por sucessivos pontos de vista, tão logo semelhante
operação pareça necessária à vista do problema. Produz-se as- ';• Wilburg é da opinião de que nosso direito civil está para -
sim uma tessitura que é completamente diferente da axiomáti- \Pisado em um sistema rfgido e de que tem, por isto, de tomar-
ca, e que, como a princfpio recordávamos, Vico descrevia pa- . . se móvel. A atual imobilidade, repousa, no entender do autor,
ra contrapô-la ao então moderno modo de pensar. Ai onde o .. -{por uma parte, no fato de que os conceitos civilfsticos frequen-
problema toma e conserva o primeiro lugar, portanto sendo . ·temente se vinculam a enganadoras representações corporais,
preciso buscar respostas em colocações sempre novás, a tessitu- · ·~e, por outra parte, no fato de que muitos dos princípios ci-
ra conceituai que se apresenta não pode ter outro aspecto. Se · 'Vilfsticos, aos quais, crê-se, devemos manter-nos fiéis, são me-
uma dedução produz alguns resultados que não são satisfatõ- . :nos fecundos do que parecem e até atuam como empecilho.
 96 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 97

Limitar-nos-emos a examinar este segundo ponto ao qual que ele tente uma solução construtiva do difícil p,roblema dos
o autor também atribui maior peso. A respeito, ele explica: princípios, _que consiste, para dizê-lo brevemente, em acumu-
estes princípios, que se citam reiteradamente e que em sua lar no campo do problema da responsabilidade por danos
aplicação aparecem algumas vezes demasiadamente amplos e várias proposições diretivas em uma forma móvel. Não é
outras, ao contrário, demasiado estreitos, só proporcionam al- possível extrair do direito de danos positivo vigente um único
~~s resu!ta~os efetivamente aceitáveis quando são ligados ã princípio onicompreensivo. Antes, os princípios são vários: o
1dé1a. de Justiça, sendo, neste sentido, primeiro dissecados e, princípio da culpa, o da causalidade, o do risco e o da equi-
depois, recompostos. Por exemplo: o princípio de igualdade dade. Segundo Wilburg, que estudou o assunto
dos credores sem garantia real, vigente no direito falimentar minuciosamente (32), cada um destes princípios tem a utópica
não nem sempre satisfaz de uma maneira absoluta. Dever-se-i~ pretensão de traspassar o círculo de sua competência e aspirar
introduzir a idéia de persecução de valor, de tal maneira que ao monopólio. Para impedi-lo, é necessário unificá-los me-
fosse possível permitir a um credor, de quem o devedor rece- diante um jogo conjunto, diversificando quatro elementos que,
beu um valor que ainda existe no patrimônio deste, satisfazer- separados ou juntos, conduzam â responsabilidade. Estes qua-
~e ~obre este valor antes que os demais credores. Contra esta tro elementos são:
1dé1a, opõe-se, com efeito, um conhecido princípio: a saber, o 1. Uma falta que seja a causa do evento danoso e que es-
que estabelece que o crédito, como direito pessoal, só obriga 0 teja do lado do responsável. Esta falta tem um peso distinto
devedor e não pode ter, por isto, eficácia contra terceiros. segundo seja devida â culpa do responsável ou de seus auxilia-
Não obstante, este princípio teve de sofrer uma considerável res ou não seja devida â culpa, por exemplo, conseqüente de
série de limitações através da idéia, já admitida, de impugna- um defeito material não identificado de uma máquina.
ção pelos credores (29).
2. Um risco que o causador do dano criou por uma em-
Outro exemplo que tem sido discutido com freqüência: presa ou posse de uma coisa e que levou â ocorrência do da-
tomado de uma maneira literal, o princípio nem o turpitudi-
nem suam allegans auditur pode conduzir a alguns resultados no.
insatisfatórios. No caso de um empréstimo condenável, o 3. A proximidade do nexo causal que e~iste entre a causa
prin~ípio significa uma proibição da condictio e, por isto, en- que origina a responsabilidade e o dano produzido.
tendido sem modificação alguma, impediria ao agiota recla- 4. O equilfbrio social da situação patrimonial do prejudi-
mar a restituição do capital emprestado, o que claramente su- cado e do prejudicador.
poria um ganho injusto para o mutuário. Para evitar resulta- O julgamento do caso concreto faz-se pela concorrência e
dos inaceitáveis, é preciso remediar as coisas. Com outros intensidade de cada um dos elementos apontados (33).
princípios que o autor recolhe ocorre algo parecido. Em toda
Este arcabouço é em si vantajosamente elástico, de sorte
parte, mostra-se o mesmo quadro: tomados de um modo abso-
que em cada momento pode recolher as mudanças de modo
luto, estes princípios são inaplicáveis; vivem antes, como nós
de pensar e, além disso, pode ser facilmente complementado.
diríamos, da relação com o problema respectivo e com o res-
No que interessa ao nosso tema, contém um modo especial de
pectivo modo de entender a justiça, e têm, por isto, de ·ser
continuamente diferenciados. Isto se prova com especial clare ... tratar os princípios.
za nas doutrinas entre si de certo modo aparentadas do enri- A este respeito, o autor opina que o equívoco em que
quecimento ilícito e da responsabilidade por danos, âs quais o atualmente se incorre advém de que os princípios estabeleci-
au_tor dedica uma atenção especial, com apoio em suas pró- dos, que em si mesmos possuem bom sentido, aspiram, como
pnas monografias (30). O direito de danos, que ele chama o diz, ao monopólio (34), e de que a doutrina dominante os to-
«centro nervoso do direito privado» (31), oferece ocasião para ma como princípios absolutos» (35).
 98 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDtNCIA 99

Os- pontos de vista criticados são, no entanto, indispensá- mática de pontos de vista. Não é inteiramente correto
veis se se sustenta que a jurisprudência é sistematizável no sen- qualificá-los como princípios (Grunds:ttze).
tido proposto, pois, neste caso, é necessário encontrar alguns
axiomas que possam ser colocados na cúpula de toda a disci- Ter-se-lhes-ia de chamar mais exatamente proposições di-
plina OU, pelo menos, de uma parte dela. Não se pode levar a rc:tivas (Leits:ttze) ou topoi, segundo o critério de nossa investi-
mal que os princípios aspirem ao comando, quer dizer, à cate- gação, posto que não pertencem ao espírito dedutivo-
goria de axiomas; Esta é, neste contexto, por assim dizer, sua sistemático, mas a um espírito tópico, como a terminologia de
tarefa. Este caminho é totalmente correto, se se quer projetar tipo científico assinala em nosso campo, não raras vezes, em
um sistema lógico que esteja isento de objeções. Parece tam- uma direção falsa.
bém muito recomendável, porque possui um aspecto extrema-
mente teórico. ! No sentido analisado, Wilburg oferece, de modo conse-
Desde os dias do mos geometricus possui um valor de qüente, em seu sistema móvel para o direito de danos, uma
exemplaridade, porém nem sempre tem o suficiente respeito implicação de proposições jurfdicas, que obtêm sua vinculação
pela respectiva disciplina especial. A imponente matemática a partir do problema, evitando vinculações «principiais». Seu
chamou a atenção sobre ele. O sentido prático também con- projeto ajusta-se assim ã idéia de um catálogo diferenciado de
duz a ele. Até a economia de pensamento prefere um procedi- topoi. Considerando-o com toda a precaução como um mode-
mento que promete fornecer um máximo de teoremas corretos lo para um desenvolvimento de Direito Civil, poder-se-ia dizer
e aplicáveis, partindo de um mínimo de proposições centrais. que este desenvolvimento deve consistir em uma diferenciação
i dos catálogos jurídicos de topoi, o que significaria um desen-
Tudo parece falar em favor desta via, salvo, justamente, volvimento da jurisprudência conforme a configuração que
a experiência do trabalho quotidiano dos juristas. Wilburg possuiu desde o seu berço.
fornece abundantes exemplos que demonstram como, em
qualquer parte, os princípios têm de ser quebrados, limitados
e modificados, o que para nenhum jurista representa algo que
seja substancialmente novo. O jurista sabe que há de enfrentar
com muito cuida<ilo as proposições colocadas como princípios
de sua disciplina,1 que «desfrutam da reputação de axiomas»
(36). De um ponto de vista sistemático, isto seria algo sobre-
maneira estranho.
A raiz de tudo está simplesmente em que o problema to-
ma e conserva a primazia. Se a jurisprudência concebe sua ta-
refa como uma busca do justo dentro de uma inabarcável ple-
tora de situações, tem de conservar uma ampla possibilidade
de tomar de novo posição com respeito à aporia fundamental,
isto é, de ser «móvel». A primazia do problema influi sobre a
techne a adotar. Uma tessitura de conceitos e de proposições
que impeça a postura aporética não é utilizável. Isto é válido
especialmente para um sistema dedutivo. Por causa do inabar-
cável de sua problemática, uma jurisprudência assim concebi-
da tem um interesse muito maior em uma variedade assiste-
 µeK,O ~c'Xo :>otv-e-
~ ·" l.f.~ lõf>1c-1 ~e.
§9
i

AP!NDICE SOBRE O DESENVOLVIMENTO

POSTERIOR DA TÔPICA
A fim de, conforme o exemplo de Viq>, discutir renova-
damente a tópica jurfdica nos quadros da, retórica, seja-nos
permitido anexar aqui algumas exposições sobre a teoria retó-
rica da argumentação desenvolvida contemporaneamente (1).
Essas têm posto de lado a tópica material, que, pouco a pou-
co, encontrou exposições, em outros setores, dignas de valor
(2), tentando conduzir a tópica formal alguns passos à frente
com a ajuda de investigações crítico-linguísticas e neo-
retóricas.
1. Com este fito, é bom reafirmar, mais uma vez, que a
nova inclinação para a retórica se baseia, em primeiro lugar,
em tornar compreensiva toda argumentação. a partir da situa-
ção discursiva. Isto deixa transparecer, de modo recomendá-
vel, uma diferenciação entre uma maneira de falar situacional
e outra não-situacional, bem como a investigação de suas
peculiaridades respectivas.
Para uma elucidação mais próximai destas conexões,
pode-se empregar as formulas conceituais <!la nova semiótica,
distinguindo-se, pois, entre os aspectos sintiticos, semânticos e
pragmáticos de um modo de falar. Sintaxe é entendida aqui
como a conexão de signos com outros signos; semântica, como
a conexão de signos com objetos, cuja designação é assertada;
e pragmática como a conexão situacional, na qual os signos
são utilizados pelos seus respectivos participes (3). Pode-se afir-
mar que, na práxis mental hoje corrente, o aspecto sintático-
semântico goza de maiores vantagens. Entende-se a sintaxe
com a ajuda da semântica, enquanto a pragmática funciona
apenas como instrumento necessário para corrigir, regressiva-
mente, imprecisões que de certo modo permanecem.
 .j
102 DAVID VIEWYG TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 103
'

Sobre a peculiaridade dos três aspectos diremos algo pos- tico, esta mencionada axiomatização esbarrou em axiomas
teriormente. No momento, interessa-nos salientar o ponto especialmente qualificados e, politicamente, na maior parte
principal, que é o seguinte: é evidente, sem mais explicações, das vezes, durante combatidos, de modo que exatamente por
que a retórica, desde há muito, teve justamente a mencionada sep intermédio e por meio de seu relacionamento ãs situações,
pragmática diante de si em primeiro plano, e é também facil- houve necessidade de se voltar para discussões extra-sintáticas,
mente perceptível que o novo interesse pela retórica faz voltar em última análise, situacionais e pragmáticas (7). De modo es-
a vista para um correspondente modo de encarar as coisas. A pecial era-se também forçado a voltar para elas quando o
consequência disto é que a série convencional, acima opositor recusava a segurança meramente sintática de uma
esboçada, de reflexões é, então, invertida - uma mudança de afirmação, qualificando-a, com razão, de insuficiente, e exi-
fundamental significação. Pois tenta-se, assim, de novo e com gia, para além da sintaxe, uma fundamentação plena e abar-
novos meios, fazer refletir a situação pragmática, da qual todo cante. Deparava-se, então, visivelmente, com a problemática ·'t
discurso é proveniente, como uma situação-base, a {im de tor- situacional, com a qual tem a ver, em primeiro plano, a tópi-
nar compreensível, a partir dela, os consequentes pontos rele- ca como ars inveniendi. Disto falaremos mais tarde. No mo-
vantes para o pensamento (4). Retomam-se, portanto, todos os mento, devemos considerar o aspecto semântico mais rle perto.
produtos do pensamento na sua origem situacional, a fim de Este desempenha na jurisprudência e na pesquisa jurídica
esclarecê-los de novo a partir dela. Se chamamos um tal modo um papel peculiar e, até mesmo, às vezes, enganoso. Pois
de pensar, que se movimenta dentro da situação discursiva aqui, produtos da linguagem jurídica são frequentemente
pragmática, de situacional, e, o seu contrário, ou seja, um apresentados como objetos extra-linguísticos, por ela mera-
modo de pensar que não considera a situação discursiva, de mente copiados. Deste modo criam-se, por vezes, campos
não-situacional, então podemos compreender as conexões se- objetivos independentes, que o pensamento jurídico imagina
quenciais, que aqui interessam, do modo como se segue. atingir e adequadamente descrever. embora seja ele próprio
quem os produza. Na jurisprudência alemã foi o genial lhe-
II. Observe-se, primeiramente, que o modo de pensar ring quem forneceu disto os exemplos mais crassos. É possível, :1
não-situacional é favorecido justamente porque, como ativida- contudo, acharem-se largamente outros exemplos, que são me-
de intelectual, el~ provoca evidentemente menos dificuldades nos notáveis e que desempenham o seu papel na teoria do 1
que o situacional,; embora seja este que decida na praxis vital. contrato, da propriedade e de outros conceitos básicos do di- 1
O modo não-situacional, em todo caso, oferece comodidades reito (8). No seu fundamento, de qualquer modo, está um pa- 1

intelectuais. Pois se conseguimos libertar uma estrutura de drão .semântico de pensamento. Este conduz o jurista prático,
pensamento das perturbações advindas da situação pragmática de muitas maneiras, ã convicção de que aquilo que in casu hic
inicial - na medida em que isto seja viável - , então se torna .·et nunc deve ser averiguado como justo, emerge, com suficien-
possfvel dispor, extensivamente e sem perturbações, sobre sua ·:te certeza, em última análise, do significado das palavras do
isolada construção sintática. Foi desta maneira que, no ·:texto jurídico em tela. Pois supõe que este significado estaria,
princípio da era moderna, a relevância concedida ã sintaxe ,, .em suma, fixado para sempre, devendo ser captado não ape-
conduziu ãs grandes e admiradas hierarquias de signos dos sis· ;nas em sua mútua influência com outros, mas também num
temas racionais, cujo isolamento já Montesquieu criticava (5). '.;,.forço solitário. Já a opinião contrária vê numa tal convicção
A sintetização isoladora acentuava o sistema dedutivo e era a simplificação, bastante tentadora, é verdade, mas não
claramente apropriada para exigir a axiomatização, desde que ;permitida. Esta última afirma qu~ todo aquele que participa
a matemática, tida como independente das situaçõ~s, podia :da práxis jurídica sabe que o fenômeno jurídico cotidiano se
ser apresentada como um padrão imponente (6). No campo desenvolve de outro modo: aquilo que, aqui e agora, no caso
jurfdico, porém, em oposição ao desenvolvido campo matemá· dico, é aceito como justo, emerge de uma situação
 104 DAVID VIEWYG
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 105

comunicativa altamente complexa, a qual ocorre com a ajuda

etc. Volteµio-nos, portanto, agora, para a descrição funcional,
de textos jurídicos. Cabe, justamente, a uma pesquisa desen-
estimulante e, certamente, ainda não esgotada, deste process.o
volvida do direito, como uma de suas tarefas mais necessárias,
o esclarecimento, numa forma de pensar situacional, e com deliberativo e comunicativo (13). Proc.uremos, antes dde ~~;~
todos os meios de que hoje dispomos, desta difícil situação, nada esta armadura teórica, que surgm no recent~. esen
tornando-a, assim, controlável de uma maneira segura. É cla- vime~to científico e que parece adequada para au~1har-nos ~a
ro que isto não será possível se nos contentarmos com a substi- -análise do processo em questão. Trat~·se de considerações e
tuição da semântica jurídica usual por uma outra, talvez natureza lógica, crítico-linguística e ética.
inusitada, ligada às ciências humanas, ou ainda por uma se- 1 No que se refere à lógica• a inclinação para o
mântica qualquer. Ao contrário, permanece, como primeira pensa~ento situacional e pragmático aco~elha, ~laram:nte, ~
tarefa, a análise da situação discursiva, tanto mais que, como referência pela dialógica como forma lóg1ca. Po1~ essa. ormu
sabemos, ela foi evitada pela necessidade de isolamento e de fa a correção das inferências dentro da situação d1s~u~siva, d~-
restrição do chamado positivismo jurídico, com o auxílio do la nao- se a f astan d o (l 4) · Permanece ligada• ao discurso
. · eEla
e,
pensamento não-situacional, com medo de ampliações indevi- . de há muito conhecida dos retóncos e 1unstas.
das (9). por isso, d" no con
não nos deixa esquecer, sobretudo, que no iscursar e -
III. O pensamento situacional, como dissemos, tem de traditar se manifestam ações lingufs~icas. Est.as submetem-se,
voltar ao solo pragmático no sentido supra-mencionado. Preci- como ataque e defesa, a um procedimento rigoroso. de arg~ -
sa por isso, em primeiro plano, tentar esclarecer o processo de mentação no qual dois partidos aparecem,. num esulo retóri-
construção intectual que ocorre na situação discursiva de bus- co com~ proponente, contraditor, defensor ou opoente.
ca de um entendimento mútuo. A retomada de todos os A~uele que consegue, em proveito próprio, re~ponder a todos
produtos de pensamento na sua origem situacional significa, os lances do opositor, se torna o vencedor do d1á~ogo ou,. co~o
pois, tornar este fenômeno de comunicação o seu objeto de também se diz, o detentor de uma estrat~gia de vitória.
pesquisa (l O). Este processo é colocado, então, no lugar de in- Entende-se, evidentemente que a condução ri.go~osa~ente. re·
vestigações semânticas possivelmente isoladas, como centro de 1 d d d"álogo de modo algum pode subst1tu1r o hvre 1ogo
gu a a o 1 d ã é dúvida
interesse. Ele deve tornar·se compreensível como um procedi- da invenção comunicativa. Mas esta con u~ º. • sem d" :
mento executado em comum, quer na forma de relacionamen- o padrão lógico que mais bem correspond~ a s1tuaçã.o 1scurs1-
tos um com o outro quer de um contra o outro. Ou seja, co- va pra~ática, sendo, portanto, a ~ais apropnada dpar~
mo um procedimento que não se baseia em afirmações pré- lá -1 Além disso a forma do diálogo é recomen áve
contro a. · ·- d · t pare
fixadas, mas que gira em torno de sua descoberta e da sua fi- justamente porque não esconde, ao contrário, e1x~ r.~?-s . -
xação. Trata-se, em suma, de um empreendimento de há cer as implicações pragmáticas que podem ser s1gn,i 1cat1vas
muito conhecido dos retóricos e dos juristas. Heresis ou o Sobre estas as quais podem estabelecer uma
em outro camP · ' . f" á · 1 f laremos
inventio é que o põe em movimento. A tópica ou ars ponte para as ponderações da filoso ia pr uca, ogo a .
invenendi dá indicações úteis; os topoi ou loci fornecem ajudas 2 Antes P.orém devemos ressaltar uhia nova corre1:1te
iniciais concretas. Estes últimos funcionam como «fórmulas d~ · '
crftico-lingufstica, que' igualmente ret~ma a suuaç
· ã o d"scurs1va
1.
procura» no sentido retó.rico (l I), enquanto orientações para a 1
pragmática, sendo especialmente rad1c~l na sua aná 1: · ú::i~
1
invenção oferecidas, aceitas, mesmo que impostas ou repeli-
porque afirma que a situação pragmática geral, qu~ e d"s
das, isto é, para a descoberta de pontos de vista solucionado- ma análise nos interessa e que é base de todo e qua <!uer I -
res de problemas na direção indicada, dentro de uma tópica
curso, somente poderá ser suficientemente ~o~preen~id:ue~~~
de primeiro ou de segundo grau. Funcionam, pois, como pos-
se concebam as suas verbalizaçãoes como mu~uas lr:t e çco-
sibilidades de partida da discussão, como objetos de interação para a invenção e uso linguísticos (15). Toda mvenç o
 106 DAVID VIEWYG · TÓPICA E JURISPRUDtNCIA 107

municação linguística, segundo este ponto de vista, se realiza tante compreensfvel para o jurista prático. Pois este conhece
na medida em que mútuas instrui;;ões linguísticas de ação são os seus deveres processuais, que lhe incumbe cumprir como
dadas e recebidas. Quem quiser saber como cada locutor é deveres de afirmação, fundamentação, defesà e esclarecimen-
controlado através de seu modo de falar - e isto é, na verda- to.; Ele conhece o onus probandi, o ônus da prova, como uma
de, uma questão emocionante - deve tornar clara para sí esta das instituições processuais mais efetivas, a qual atribui
pragmática (16).i É certo que aqui surgem enorm~s sensíveis sanções à violação das obrigações que sempre nascem
dificuldades, pois a teoria tradicional da ciência vê a proposi- com a situação discursiva, a fim de impedir decisões do tipo
ção, isto é, a junção sujeito-predicado, como fundamento ?º non liquet. No processo civil, como se sabe, o autor tem de sa-
pensar e do falar,; reduzindo a ela a mútua instrução, ou se3a, tisfazer o seu dever de provar os fundamentos da ação, caso
a série predicado-pbjeto. Este padrão ~refe:ido de proposi.ção não deseje que ela seja indeferida em favor do réu, e, no pro-
linguística oculta,: possivelmente, a pnmaz1a da pragmática. cesso penal, algo correspondente vale para o acusador em re-
Por isso é preciso, conforme este último ponto de vista, proce- lação ao acusado. Em suma: a repartição do ônus da prova e
der também aqui a uma reviravolta básica no modo de consi- a capacidade de produzi-la desempenham, na maior parte dos
deração, a fim de esclarecer adequadamente a incontornável procedimentos jurídicos, o papel decisivo. Isto significa, po-
invenção comunicativa. O padrão proposicional, diz-se, traz rém, que, no fundo, é um dever procedimental que decide, o
consigo o perigo de se reprimir, na consciência, o livre jogo qual deve ser justificado a partir de toda situação discursiva
das mútuas instruções, que convidam à coprodução, comunicativa. O que decide, portanto, é um dever retórico
inconscientizando-se, portanto, a interação inventiva, fundamental, sendo digno de atenção o peso extraordinário
deixando-a desaparecer por detrás de uma concepção da reali- que a filosofia lhe tem dado ultimamente (17). A teoria filosó-
dade desautorizadamente coisificada e como que encrostada. fica da ciência, nos dias de hoje, documenta o discurso, en-
Justamente a linguagem jurídica demonstra preferir, por moti- quanto ação teórica, com deveres retóricos. Em síntese: quem
vos facilmente reconhecíveis, a forma proposicional da mútua fala tem de poder justificar sua fala. Só o preenchimento dos
instrução, estando, deste modo, em condições de construir deveres discursivos, especialmente a observação dos deveres de
uma realidade jurídica própria. Ela dá suficientes motivos pa- defesa e de esclarecimento, garante suficientemente afirmações
ra perseguir este, fenômeno pelo caminho pretendido. O pa- confiáveis, nas quais existe indubitavelmente um interesse ge-
drão proporcional parece, às vezes, perturbar nossa orienta- ral. Só deste modo permanece um diálogo racional em anda-
ção, enquanto o padrão-instrução poderia ex~gir a necessária mento, o qual possibilita a juatificação de afirmações teóricas
invenção para um desenvolvimento irreprimfvel. Estas refle- e práticas numa medida considerada ótima. Vê-se que tam-
xões não foram ainda, por certo, cabalmente discutidas, mas b~m aqui a volta à situação discursiva, ou seja, à situação
põem diante dos olhos uma teoria jurfdica crftico· lingufstica, pragmática inicial, facilita a compreensão do processo de
bastante digna de atenção e fundada na situação discursiva mútuo entendimento (18).
primária.
. Com isto descrevemos alguns dos passos em direção da
3. Voltemos agora para o procedimento dialógico e ,; discussão da ars inveniendi, nos quadros de uma teoria retóri-
consideremo-lo por último sob o aspecto ético. Aqui se deve ;,ca da argumentação, em desenvolvimento. Eles parecem, jun-
reconhecer que, a partir deste reconquistado relacionamento , to com outros, bastante adequados para modificar, até na sua
discursivo, surgem como que por si deveres comunicativos. i essência, o modelo de pensamento da investigação jurfdica dos
Pois o processo de produção intelectual, que, da situação .{fundamentos, tal como esta foi feita até o presente.
pragmática inicial, se desdobra em uma dialegesthal, não é,
sem estas obrigações, realizável. Quem se envolve em uma si·
tuação discursiva, assum'~ deveres, o que outra vez é álgo bas·
 (NOTA DO PREFÁCIO A 2~ EDIÇÃO)

*) O termo «Jurisprudenz» é equivalente1 à «ciência jurfdi-

ca» e não a decisões de tribunais, embora a elas também se
relacione na medida em que «Jurisprudenz» é constituída de
teorias com função social. (Nota de T.S.F.]r.)

•
 (NOTAS DA INTRODUÇÃO)

1. As idéias centrais deste trabalho jã se encontravam

contidas numa conferência inédita T6pica e Axiomática na
Jurisprudência, que o autor pronunciou no dia 21 de julho de
1950 atendendo a amãvel convite da Faculdade de Direito e
Ciências Econômicas de Mogúncia. A presente elaboração foi
conclufda no verão de 1952.
2. Este parágrafo foi acrescentado ã 5~ edição no verão
de 1973.
3. Cf. a respeito Ottmar Ballweg: Rechtswissenschaft und
Jurisprudenz, Basel 1970, esp. pãg. 7: «Objeto da Ciência do
Direito é a Jurisprudência.»
4. Cf. a respeito infra § 9 e a literatura no fim do livro.
 (NOTAS DO§ 1)

1. Edição latino-alemã: Gian Battista Vico, Vom Wesen

und Weg der geistigen Bildung, Godesberg, 1947.
2. Por ex. no século XVI( Francis Bacon, De dignitate et
augmentis scientiarum (1605 e completado em 1623) (citado
por Vico, Diss. I); Descartes, Discours de la méthode, 1637
(não citado mas conhecido por Vico); Arnauld e Nicole, L'art
de penser (Lógica de Port Royal) (1662) (citado por Vico,
Diss. III, Sec. 2); também Leibniz, Nova methodus discendae
docendaeque iurisprudentiae (1667) (não citado por Vico).
3. Benedetto Croce, Die Philosophie Giambattista Vicos,
trad. de Erich Auerbach und Theodor Lucke, 1927; cf. tam-
bém: Giovanni Ambrosetti, Neue Motive der Tradition Vicos
in Italien: Das Werk von Giuseppe Capograssi, ARSP XLVJII
(1962), pág. 135 ss.
 (NOTAS DO § 2)

1. Cf. para os §§ 2 e 3 Jurgen Bluhdorn «Kritische

Bemerkungen zu Theodor Viehwegs Schrift: Topik und Juris-
prudenz» in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, XXXVIII,
1970, p. 269-314. Bladorn deseja, a partir de um ponto de
vista histórico-filosófico, desvincular a tópica aristotélica da
discussão das questões que se seguem.
2. Carl Prantl, Geschichte der Logik im Abendlande, t. 1
(1855), pág. 92.
3. Op. cit., t.I, 341; Kurt Schilling, Ursprung und Be-
deutung der Logik, em ,Zeitschrift fur phil. Forschung, t. V
(1951) pág. 197 ss, esp. pág. 199.
4. Panorama cronológico: Péricles, falecido em 429 a.C.;
Sócrates, 469-399; Isócrates (retórico e diretor de uma escola
de oratória em Atenas; talvez tenha sido discípulo de Sócrates
por algum tempo), 436-338; Xenofonte (discípulo e biógrafo
de Sócrates), 430-354; Platão (discípulo e biógrafo de Sócra-
tes), 427-347; Aristóteles (discípulo de Platão), 384-322; De-
móstenes (com as mesmas datas biográficas que Aristóteles),
384-32.2 (talvez discípulo de Platão por algum tempo). Sobre a
relação entre retórica e filosofia, cf. esp. os diálogos de
Platão, Protágoras e Górgias; Aristófanes, As Nuvens.
5. Carl Prantl, op. cit., 1, pág. 341 e seg., encontra uma
prova da superioridade da concepção aristotélica «em que era
capaz de investigar conceitualmente, longe de toda irritação
forçada, campos e aspirações que estavam sob sua própria es-
peculação e de construir teoricamente conceitos adequados pa -
ra elas».

6. As edições utilizadas são: Aristóteles, Topik, Philos.

Bibl. T. 12 (Meiner), trad. de E. Rolfes, e Aristóteles, Ópera
Omnia, Vol. VIII, Otto Holtze, Lipsiae. Para isto: Prantl, op.
 ll6 DAVID VIEWYG

cit., T.I. pág. ss. As citações são do tomo 12 da Philos. Bibl.,

e Top. 1.9.1.3 significa: Topik, Livro I, Cap. 9, Seção 1, Fra·
se 3.
7. Traduzimos endoxa, diferentemente de Rolfes, como
«proposições conforme as opiniões» (aceitas) e não como «pro·
posições prováveis».
Cf. sobre isco Prantl, op. cit., pág. 345 nota 711.
(*) Como em português (Caldas Aulete) a expressão tópi-
co só quando usada no plural significa «lugares comuns» man· (NOTAS DO§ 3)
tivemos os mesmos topos (plural) para significar os «loci com-
munis» (Nota de T.S.F.J).
:.. (*) Em alemão, Viehweg us~ T_ech no · sentido
e não Technik,
de Lars
9. Aristóteles, Rhetórica et Poética, ex rec. I. Bekkeri, ' razao peta qual mantivemos a primeira no
1843, pág. 10, 14 e seg. Trad. de E. Rolfes (Philos. Bibl. T. (Nota de T.S.F.Jr). . d R .
12, pág. III).
I Cf Nic. Hartmann, Diesseits von Ideahsm~s u~
60
ea
10. Edição utilizada: M.T. Cícero, Werke, 25 (edição . .. S d' T XXIX (1924), pag. ss.
lismus, m Kant tu ien, · ' · do conceito de
Metzler) 1838, segundo a qual se fazem as citações. Texto ori· Blühdorn volta. se op. cit. contra a ac~1taçã 0
ginal, M.T. Ciceronis, Scripta omnia, part., I, vol. I (Teub- problemas de N. Hartmann.
ner) 1851, pág. 339 ss.
2. Fritz Pringsheim, Beryt und Bologna, in Festschr. Otto
11. Cf. ed. de Metzler, introdução do tradutor, esp. pági· Lenel, I 921, pág· 222 · 2ª
nas 3.263-3.271.
I2. Op. cit., pág. 3.267. 3. Th. Zielinski, Cícero im Wandel der Jahrhunderte, .
ed. I908, pág. I89.
13. Prantl, op. cit., T. I, pág. 5I2 e seg.
4. Op. cit., pág. I98.
I4. Mais precisamente: Cícero, De inventione. 5. Nic. Hartmann, op. cit., esp. pág. 163 ss.
I5. Prantl, op. cit., T.I., pág. 5I2.
. 6 Cf Heino Garrn, Rechtsproblem und Rec~tssRystehm,
I6. Cf., por exemplo, op. cit., T.I, pág. 720 e seg.; T. II · I ·973. Theodor Viehweg,_ «Syste~pro bleme
Bielefeld w· menschafts-
ec ts-
(1861), pág. 200 e seg. e T. IV (1870), pág. I68, I 70. dogmatik und Rechtsforschung», m Stud1en zur _1:~4
I 7. M. Fabius Quintilianus (de Espanha), De institutione h . T 2 Meisenheim/am Glan I968, pág. 96 .
t eone, · • . 6 á 175
oratoria. Inventio - tópica - no primeiro lugar da enumera- 7. Ulrich Klug, Juristische Log1k, 3~ ed.' 196 ' p g.
ção, lib. IV- VI. Assim, em todos os manuais, prescinde-se da
divisão casual dos discursos em declamatórios, forenses, lauda- e seg. d' · d Metho
tórios etc.) 8. Cf. a propósito Josef Esser, Vorverstan m1s un -
d hl in der Rechtsfindung, Frankfurt a. M. 1970.
18. E.R. Curtius, Europaische Literatur und lateinisches enwa g Nic Hartmann, op. c1t, . pág. I63, I 64 · Blühdorn opt ·
Mittelalter, I948, pág. 44, e Otto Mauch, Der lateinische Be·· l. t es.p pá.g 312 adverte que a incorporação do pen.sa~f~n o
griff «Disciplina», I94I, pág. 9 ss.
I9. E.R. Curtius, op. cit., pág. 45.
c 110• blemático
. . de Hartmann
' não está su f'ic1entemen
. t e }UStI ICa-
P
da - o que e· certo no sentido exposto m r
• • f a§ 9 . III.
20. Op. cit., pág. 46, nota 1.
IO. Op. cit., pág. 165. . . de
21. Cf. P. Gabriel Meier, 0.S.B., Die sieben freien Küns·
te im Mittelalter, Einnsiedeln I 886. II. André La/ande, Vocabula~re technique et cntique
la philosophie, I947. Verbete: Top1que.
118 DAVID VIEWYG

12. Ch. A. L. Kastner, Topik oder Erfindungswissens-

chaft, 1816, pág. 23 ss.
13. Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissens-
chaft, T.1 (1880), Cap. IV, 4, pág. 114 ss.
14. André Lalande, op. cit.
15. E. R. Curtius, op. cit., pág. 87 ss (Cap. 5 «Topica»). (NOTAS DO § 4)
16. op. cit., pág. 68 ss.
17. op. cit., pág. 85. ! .Fritz Schulz, Prinzipien des romischeil Rechts, 1934,
18. op. cit., pág. 87. pág. 28, 30, 35, 39.
19. op. cit., pág. 77. 2. Edição utilizada: Corpus iuris civilis, Ediderúnt Fratres
Kriegelii, 16~ edição.
20. op. cit., pág. 90.
3. L. Arndts, Lehrbuch der Pandecten, 1852, §§ 158 ss.
21. Erik Wolf, Griechisches Rechtsdenken, T.I. 1.949, T.
II, 1952, começou a analisar este pensamento de um modo 4. Fritz Pringsheim, op. cit., pág. 206.
profundo. 5. Importante: Hans Lipps, Exemplo, Exemplo, caso e a
22. Ulrich Klug, op. cit., pág. 97 e seg. relação do caso jurídico â lei, 1931.
23. Cf. mais amplamente infra § 7, II. Seguindo Vico, 6. Cf. p. ex. Kastner, op. cit., pág. 85.
aqui se fala continuamente de sistema lógico por contraposi- 7. Cf. Edward H. Levi, An lntroduction to Legal Reaso-
ção â estrutura tópica. ning, 1949.
24. Cf. para esta problemática infra § 9, ·Ili, onde se fala 8. Fritz Schulz, op. cit., pág. 39 e seg.
da lógica em forma de diálogo. 9. op. cit., pág. 36.
10. op. cit., pág. 44.
11. Cícero, De legibus l, 4; 1, 19; De oratore 1,42; 2,33
et passim. Sobre isto, recentemente: v. Lubtow, BIÜte und
Verfall der romischen Freiheit, 1953, pág. 133 ss.
12. Fritz Schulz, History of Roman legal science, 1946,
pág. 69.
13. Op. cit., pág. 69 «dialectical system» induz facilmente
a erro; mais exato, «dialectical research», «dialectical method»
(pág. 129).
14. F. C. V. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit f:Ír Gesetz-
,; gebung und Rechtswissenschaft, 1814, pág. 30 (Edição Jacques
>Stern, Thibaut und Savigny, 1914, pág. 89).
15. Fritz Schulz, op. cit., pág. 69.
. Í6. R. v. lhering, Geist des r~mischen Rechts, T.I. (1852)
·~pág. 303.
 TóPICA E JURISPRUDÊNCIA 121
120 DAVID VIEWYG
S Rômische Rechtswissenschaft und
17. Fritz Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, pág. ·: 36. Jobannes troux, d H Kornhardt em
27 ss. Rheton"k . 1949 · Uma recensão recente e .
18. op. cit., pág. 6. ARSP XL (1952), pág. 306 e seg.
37. ]ohannes Stroux, op. cit.,· pag.
- 25 e seg.
19. Para Fritz Pringsheim, op. cit., pág. 252 e seg., a
tendência inicial para a definição desaparece no momento cul- 38 _ op. cit., pág. 27 e seg.
minante. 39. op. cit., pág. 64 . 9
20. R. V. Ihering, op. cit., pág. 309 e seg. o. ]ors-Kunkel- Wenger, Romisches Privatrecht. 194 •
4
21. Um exemplo famoso é o da emancipatio por aplica· pág. 22, nota 8. . ,
ção peculiar da regra das XII Tábuas (4,2): Si pater filium ter 51
41. ]ohannes Stroux, op. clt., pag. . Jus civile
venum duit, filius a patre liber esto. . 1 52 diferentemente: Mette,
.~ 42 op. Clt. pág. 5 • ' O
22. Max Kaser, Romische Rechtsgeschichte, 1950, pág. in arte~ redactum, 1954, pág. 5 e s~g.
147.
23. ]ors, Romisch Rechtswissenschaft zur Zeit Republik, 43. Não para a filosofia sistemáuca. , 412
1, 1888, pág. 283 e seg.
· T I esp. pag. e
44. O Juízo de Prantl, • op. ci_t.: éf., p ex. Burkamp,
24. Julga a validez de. um legado como se o legatário ti· seg.' está superado em partes essenc1a1s. .' .
vesse morrido no momento da outorga do testamen~o. ex- Logik, 1932, pág. 7'. 5~. Z G hichte der Aussagenlogik
cluído com isto o saneamento de vícios posteriores (D. 34, 7, 1 45. ]an Lukas1ew1cz, ur esc
pr.; Dig. 30, 41, 2). in: Erkenntnis, T.V. (19 35 ), pág. lll-l 3 1.
25. P. ex. a Regula Catoniana sobre os legados cujo dies
cedens se produz já com a abertura da sucessão (D. 34, 7, 3).
26. Fritz Pringsheim, Beryt und Bologna, esp. pág. 246-
248.
27. Cf. nota 24.
28. Fritz Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, pág.
125 e seg.
29. Otto Mauch, op. cit., pág. 26.
30. Segundo Beseler, Beitragex 4, pág. 232 e seg., talvez
não seja genuíno. Discutível.
31. Mauch, op. cit. pág. 38.
32. Mauch, op. cit. pág. 32, 34.
33. Por todos, op. cit., esp. pág. 23 e seg.
34. Notitia e ars são conceitos aparentados! Assim:
Pringsheim, Bonum et aequum, in Zeitschr. d. Savignystif-
tung, Rom. Abt, T. III, 1932, pág. 84, nota 6.
35. Cf. Cassiodoro, Institutiones divinarum et saecula-
rium lectionum. 2? Livro: De artibus ac disciplinis liberalium
litterarum.
 .'
• i
1 i
(NOTAS DO§ 5) i

1. Por todos: Stintzing, Geschichte der deutschen

Rechtswissenschaft, T.I., Cap. IV, pág. 102 e seg.; Paul
Koachaker, Europa und das romische Recht, 1947, esp. pág.
87 e seg., e F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit,
2~ ed., 1967, pág. 26 e seg.
2. Hrabanus Maurus (1856), Arcebispo de Mogúncia, Pri-
mus praeceptor Germaniae, dá em De institutione clericorum
(819) (Colônia, 1626) uma idéia da formação cultural dos clé-
rigos na Alta Idade Média.
3. Th. Zielinski, Ckero im Wandel der Jahrhunderte, 2~ ·''
''
edição, 1908, pág. 162.
4. Decretistas, conforme o Decretum Gratiani (c. 1140) e
Decretalistas, conforme as Decretais de Gregório IX (1234).
5. Cf. A. La'ng,, Rhetorische Einflüsse auf die Behan-
dlung des Prozesses in der Kanonistik des 12. Jahrhunderts,
~ Festschrift für E. Eichmann (1940), pág. 69.
! 1

6. Koschaker, op. cit., pág. 69. Wieacker, op. cit., pág. '
1

46, 52. 'f

7. Koschaker, op. cit., pág. 69.
8. Sobretudo, A. Lang, op. cit., pág. 69 e seg.
''
9. Biagio Brugi, op. cit., esp. pág. 25.
10. Cf. Stintzing,, op. cit., T.I, Cap. IV, pág. 102 e seg.
.. 11. Fritz Schulz, History of Roman legal science, pág. 69,
~·Stintzing, op. cit., T.I, Cap. IV, pág. 140 e supra § 4, II.
~·~

12. Sobre isto, Melchior Kling, Inquatuor Institutionum

· Juris Civilis Principis Justiniani libros Enarrationes. Francco-
forti 1542 (Introdução).
·'' 13. Koschaker, op. cit., pág. 87.
 125
TóPICA E JURISPRUDÊNCIA
124 DAVID VIEWYG
26. Helmut Coing, Die Anwendung des Corpus iuris in
14. Pringsheim, Beryt an d Bo logna, op. cit., pág. 204 e"·. , den Consilien des Bartolus. Em: Studi in memoria di P. Kos-
seg .. chaker, T. I, Milano, 1954, pág. 71 e ss. O esquema citado
d 15. Koschaker ' .op · cit · • pag.
- 90 equipara
. sem mais consi·"'.' no texto refere-se a Cons. n? 77.

q ~:apç~~~e~redem e s1stem~ e tem, por isto, que considerar o

como uma nao-ordem. 27. Titulo completoo Bartoli commentaria in ptimam
digrsti novi partem doctiss. Viri Do. Petri Pauli Parisii Cardi-
. 16. Koschaker, op. ci"t ., pag. - 90 . 91. Sobretudo. } nalis ad moàum reuerendi non paucis additionibus nuper il-
w: ieac k er, op. cit., pág. 31 e seg. lustrata, accurateque castigata. Lugduni. ~.D.LV. A edição
172. Martin Grabmann, Geschichte der scholastischen Me· .., foi-me amavelmente cedida pela biblioteca da Escola Superior
th o d e, tomos, 1909-11. ' de Filosofia de Dillingen.
. 18. Stintzing, op. cit., T.I., Cap. III • em f orma não con·
vmcente. 28. Estes meios auxiliares são: Modus legendi abbreviatu-
ras in utroque iure (séculos XV e XVI) e a pequena «Palao-
19. E.R. Curtius, op. cit., pág. 56, 59 . graphia der juristischen Handschriften des 12. bis 15. und der
juristischen Drucke des 15. 16. Jahrhunderts», de Emil Seckel,
20. Stintzing, op. cit., T.I, Cap. IV, 8, pág. 141.
1925. - Para o autor, constituiu uma ajuda muito especial o
b 21. Pringshe
. . A
op ci.·t ·' pag
• ' •
- · 212 e seg. Especialmente so· envio feito gentilmente pela esposa do falecido Prof. Dr.
~~.ª:;o;nc1denc1as termmoló~ic~s entre Beryt Bolognia, pág. Kantorowicz, ultimamente em Cambridge, de uma coleção de
2
f . . c·~ P.are;tesc.o ~eve ser md1cado porque é certo que não impressos realizada com fins didáticos, sobre alegações na Bai-
01.dª d 1enc1a o D1re1to que se salvou na passagem da Anti· - xa Idade Média.
gui a e para a Idad e M'd"e Ia, pois · o que se· conservou foi de
~erto md odo'. o método dialético e a formação retórica» S~bre 29. P. ex., D. 41,2.
ISto, a ema1s, pág. 284 e seg. · 30. Cf. sobre isto, p. ex., Boethius, De divisione.
31. Sobretudo: Bartolus, op. cit., esp. pág. 65 e ss. pág.
* 22. Pringsheim, op. cit., pág. 222 e seg. 86 e ss. pág. 191 e ss.
( ) No exemplo que se segue, famoso na obr l
:o~ª!~%~:· 32. Cf. supra§ 3, II e infra V.
A •

procede-se a uma análise do conceito de «pesca 33. Segundo M. Gribaldus Mopha, De methodo ac ratio-
De uma forma extrem~mente sintética, Viehweeg reproduz o; ne etc., 1541, pág. 95 e ss. e Stintzing, op. cit., T.I., cap. IV,
passos.
aradigmpara d a sua realização,
- . que constituem . a seu ver, um
.P a a arte top1ca de diferenciação. Platão come 2.
mterrogar se um pescador á alguém que é dotado d ça por 34. Hieronymus SchürpÍ dá (segundo Stintzing op. cit.)
ou nã Ad · "d e uma arte um esquema parecido.
. o. mltl a que a pesca é uma arte, pergunta sob.re os
tipos de arte 35. Friedrich Paulsen, Geschichte des gelehrten Unter-
tr b Ih d para compreendê-la
. melhor · E ass1·m por d"1ante,
richts auf den deutschen Schulen und Universit:tten vom Aus-
at~n~d an(No comd alternativas, até que o conceito proposto seja
.,,. o. ota e T.S.F.]r.) gang des Mittelalters bis zur Gegenwart, 1896, pág. 35, 36.
36. Helmut Coing concorda, op. cit.
23. Kurt. Schilling, op. cit., pág. 207, com referência a 37. Cf.Stintzing, op. cit., T.I. Cap. IV, l.
Scholz, Gesch1chte der Logik, pág. 28. 38. Pringsheim, op. cit., assinala um fenômeno paralelo
24. E já na Antiguidade. Cf. supra§ 4, VII.
em Berito. Pág. 244 e ss.
25. R. v: Ihering, § op. cit., T. IV, pág. 464 e seg.
 ,,
-'í.'ol'

126 DAVID VIEWYG

39. Pringsheim, op. cit., pág. 259: «A tendência teórica

não se orienta ainda para um sistema autônomo, mas sim pa-
ra a explicação, para a doutrina clara» - o que representa
uma diferença substancial.
40. Stintzing, op. cit., T.I., Cap. IV, 4, pág. 116.
41. É a chamada literatura tóf>ica. Aparece na época do
humanismo (p. ex. Gammarus, 1507 Everhard, 1516; (NOTAS DO§ 6)
Cantiuncula, 1520; apel, 1533; Oldendorp, 1545), porém,
contém amplamente o espírito medieval. 1 A Faculdade de Direito de Leipzig manteve-se durante
42. Gribal~us M., op. cit., pág. 12. muito tempo particularmente fiel ao mos italicus. Sobre a evo-
lução jurídica posterior de Leibniz: E. Molitor, Der Versuch
43. Nos demais capítulos procede em geral de um modo
einer Neukodifikation des rumischen Rechts durch den Philo i :
parecido. P. ex., Cap. III, Causas et Rationes in 01nni disci-
sophen Leibniz. Studi Koschaker, Milano, 1953, pág. 359 e ss.
plina diliggenter pervestigandas. Depois a enumeração. A tese
do Capitulo IX soa muito modernamente: Veras legum inter- 2. Em C. 1. Gerhardt, Die philosophischen Schriften von
pretationes, non in cumulandis doctorum opinionibus, sed in G. W. Leibniz (1875-90), no 4? tomo.
exploranda mente Legislatoris consistere. E demonstra depois 3. Cf. Leibniz, Ars comb., Usus probl. 1 e II, n? 40 e X.
com exemplos. Sobre os escritos jurídicos de R. Lullus: Savigny, Geschichte d.
44. Cf ., p; ex., Hans Meyer, Geschichtex der abendlan- Rom. R. im MA., V, (2~ ed. 1850), pág. 615 e ss.
dischen Weltanschauung, III (1948), pág. 1-35. 4. Segundo Ch. A.L. K'astner, op. cit., pág. 4 e seg. Com 1 1
1

mais amplitude e em parte divergente, Prantl, op. cit., T. III, 1

pág. 155 e ss., porém as particularidades carecem aqui de im-

portância.
5. Cf. sobre isto: H. Schmalenbach, Leibniz, 1921, esp. 'i
pág. 92, 98 e ss. Gerhard Stammler, Leibniz, 1930, esp. pág.
91 e ss.
;.•:i1
6. Em: Beitr~ge zur Leibnizforschung (Monographien zur •,!
~ i
Philos. Forschung, T. 1, 1946, pág. 88 e ss.). 1

.; 1
 (NOTAS DO§ 7)

1. Para esta problemática cf. Ottmar Ballweg, citado na

nota 3 da Introdução.
2. Fundador: David Hilbert, Grunglagen der Geometrie,
4!- ed., 1913 Hilbert-Ackermann •. Grundzüge der theoretischen
Logik, 3!- ed., 1949. 1

3. Rudolf Carnap, Abriss der Logistik,! 1929, pág. 70 e

seg.
4. As exigências que se fazem aos conc~itos e proposições
fundamentais variam um pouco, o que aqJi não é essencial.
Cf. ainda Hasso H-arlen, Uber die Begri1ndung eines Systems,
zum Beispiel des Rechts, ARSP, XXXIX (1951) pág. 477 e ss.
5. Por exemplo: Hans Nawiasky, Das Eigenrecht der klei-
neren Gemeinschaften, em Politeia, Vol. III (1951) pág. 117.
Mais amplamente: Otto Brusiin, Uber das juristische Denken,
1951, pág. 100 e ss.
6. Da autoria de Walter Dubislav, Die Definition, 1931, §
41.
7. Cf. Dubislav, op. cit., § 57.
8. P. ex. Wilhelm A. Scheuerle, Rechtsanwendung, 1952;
idem, «}uristische Evidenzen», in Zeitschrift lar Zivilprozessm;
1971, pág. 242-297; idem, «Fonnalismusargumente», m
Archiv lar civilistische Praxis, 1972, pág. 396-451.
9. Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwen-
dung, 1943, pág. 15.
O. W. G. Becker, «Rerum Notitia,» Jur. Rundschau,
1949/50.
11. Cf. D. Hilbert, op. cit., Apêndice VI, pâg. 238:
«... merece a preferência o Il}étodo exiomático pela definitiva
explicação e completa segurança lógica do conteúdo de nosso
conhecimento».
130 DAVID VIEWYG

12. Norbert Wiener, Mensch urid Menschmaschine, 1952;

Herbert Fiedler, «Aütomatisierung im Recht und juristische
Informatik», série ]uristische Schulung 1970/71.
13. Sobre o desenvolvimento na Europa, cf. Thedor
Viehweg, «Historische Perspektiven der juristischen Argumen-
tation: II. Neuzeit», in ÁRSP, Beiheft, Neue Folge n? 7,
1972, pág. 63 e s5. (NOTAS DO § 8)
14. Bastante informativo é Klug, op. cit., pág. 157 e ss.,
sobre computadores eletrônicos no direito. 1. F.A. Frhr. v.d. Heydte, «Stiller Verfassungswandel und
15. Sobre isto: C.A. Emge., Uber den Unterschied zwis- Verfassungsinterpretation», ARSP XXXIX (1951), pág. 461 e
chen « tugendhaftem », «fortschri ttlichem » und ss.
«situationsgemassem» Denken, ein Trilemma der «praktischen 2. R. v. Ihering, op. cit., conclusão do T. II, 2.
Vernunft». 1950; Carlo Sganzini, Ursprung und Wirklichkeit, 3. Philipp Heck, Begriffsbildung und Interessenjurispru-
1952; Hans Ryffel, Das Naturrecht, 1943. ]iirgen Habermas, denz, 1932, pág. 48 e ss.
Theorie und Praxis, 2~ ed., Frankfurt a.M. 1967; Manfred
4. op. cit. pág. 31 e ss.
Riedel, editor, Rehabilitierung der prakdschen Philosophie,
T.I, Freiburg i. ~r. 1972. 5. op. cit., pág. 40 e seg. e pág. 77 e ss.
6. Rudolf Miiller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft im
Umbau, 1950, pág. 40 e ss.
7. Ph, Heck, op. cit., pág. 25 e ss.
8. R. Miiller-Erzbach, op. cit., pág. 14 e seg., contra a li-
mitação a este conceito.
9. Max Weber, Schriften der dt. Gesellschaft f. Soziolo-
gie, T.I. (19~1), pág. 267.
10. De modo semelhante Max Salomori, Grundlegung zur
' · Rechtsphilosophie, 2~ ed., l 925.
1
11. Fritz v. Hippel, Zur ssigkeit juristischer Systembil-
. durtg, 1930, pág. 2 e seg.
· 12. op. cit., pág. 4.
13. op. cit., pág. 4 e seg.
14. op. cit., pág. 6.
15. op. cit., pág. 6.
16. op. cit., pág. 6.
17. op. cit., pág. 6.
18. op. cit., pág. 7 e ss.
19. op. cit., pág. 9.
 1!12 DAVID VIEWYG

20. Josef Esser, Elementi di diritto naturale nel pensiero

giuridico dogmatico, in: Nuova Rivista di Diritto Commercia-
le, Diritto d~l.I'economia, Diritto sociale, Anno V (1952) pág.
1 e ss. - Uuhzado pelo manuscrito alemão amavelmente cedi-
do pelo autor.
21. op. cit. págs. 1 e 2.
22. op. cit., págs. 3. (NOTAS DO § 9)
23. op. cit. pág. 4.
24. op. cit., pág. 4. 1. Escrito no verão de 1973, para a 5~ ediçao.
25. Esp. em Einführung in die Grudbegriffe des Rechtes 2. Gerhard Struck: Topische Jurispruden11Frankfurt a.M.
und Staates, 1949, pág. 12 e ss. 1971.
26 .. ~lém disso, a invenção está frequentemente incluída 3. Ver fundamentalmente Charles W. Morris: «Founda-
numa d1stmção Cf. supra § 5. III. tions of. the Theory of Signs» in: lnternational Encyclopedia
of Unified Science, Vol. I, 1938,n? 2, pág.' 1-59 - Chicago
2~. I._ Esser, Elementi etc., pág. 7, apoiando-se em nossa
conferencia; cf. supra nota 1 da Introdução. Univ. Press 1959.
4. Kuno Lorenz: Elemente der Sprachkritik, Frankfurt
28. Walter Wilburg, Entwicklung eines Beweglichen a.M. 1970 C.A. Emge. Uber die Unentbehrlichkeit des Situa-
Systems imbürgarlichen Recht, 1950.
tionsbegrifos für die normativen Disziplinen,, Akademie der
2?. op. cit., pág. 6 e ss., e mais amplamente: Wilburg, Wissenscha ften und der Literatur, Mainz-Wiesbaden 1966.
Ch1ub1gerordnung und Wertverfolgung, Jur Bhmer, 1949, Theodor Viehweg: «Notizen zu einer rhetorischen
pág. 29 e ss. Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin» in ]ahrbuch für
.30. W. Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Düsseldorf, 1972, Bd.
Bere1cherung, 1934; idem, Die Elemente de Schadensrechtes II, pág. 4!J9 ss.
1941. Sobre isto: J. Esser, Theorie un d System einer allgemei: 5. Theodor Viehweg: «Historische Perspektivl'm der
nen deutschen Schadensordnung, DRW, 1942, pág. 65 e ss. ]uristischen Argumentation: II Neuzeit» in ARSP, Beicht,
31. Wilburg, Entwicklung etc., pág. 11. Neue Folge, Nr. 7. 1972 pág. 6!J ss. esp. pág. 67 s.
32. Cf. nota 30. 6.Paul Lorenzen: Metamathematik: Mannheim 1962.
. 33. W. Wilburg, op. cit., pág. 12 e seg. e em particular: 7. E. von Savigny trata apenas da axiomática matemática
D1e Elemente des Schadensrechtes, pág. 26 e ss. no seu artigo «Topik ind Axiomatik: eine verfehlte Alternati·
34. Wilburg, Entwicklung etc., pág. 12. ve» in ARSP LIX, 1973, pág. 249ss.
35. op. cit. pág. 22. 8. Cf. a propósito Dieter Horn: Rechtssprache und
36. op. cit. pág. 6. Kommunikation, Berlim 1966.
9. A propósito ver Theodor Viehweg: «Positivismus und
Jurisprudenz» in Positivismus im 19. ]ahrhundert, editado por
Jürgen Blühdorn e Joachim Ritter, Frankfurt a.M. 1971 pág.
105 ss.
10. Cf. Ottmar Ballweg: «Rechtsphilosophie ais Grundla·
genforschung der Rechtswissenscheft und der Jurisprudenz» in
1!14 DAVID VIEWYG

Jahrbuch für Rechtssoziologie rind Rechtstheorie, Düsseldorf

1972, Bd, II, pág. 43-49.
1. Heinrich Lausherg: Handbuch der .literarischen Rhetorik,
München 1960 esp. § 260.
12. Ver supra § 3, 1 in finis.
13. Cf. a propósito Niklas Luhmann: Legitimation durch INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS
Verfahren, Soziologische Texte, Bd. 66, Neuwied a. Rh. und
Berlin, 1969. Este fndice incompleto deve servir apenas como um meio
14. Cf. Wilhelm Kamlah/Paul Lorenzen: Logische · ·auxiliar de trabalho, e, sobretudo, para o desenvolvimento da
Prop'adentik B.1 Hochschultaschenbücher 227 /227 a, Man- pesquisa da base que aqui nos interessa.
nheim 1967, esp. pág. 189; cf. também Kuno Lorenz, op. cit.
esp. pág. 149 ss.
15. Cf. Hubert Rodingen: «Ansatze zu einer sprachkritis-
chen - Rechtstheorie» in ARSP - LVIII, pág. 161 ss.; tam-
bém Thomas M. Seibert: «Von Sprachgegenstanden zur Spra- :·
f::
che von juristischen Gegetistanden», in ARSP - L VIII, 1972,
pág. 43 ss.
16. Cf. Dieter Horn, op. cit.
17. Cf. Friedrich Kambartel: Was ist und soll
Philosophie?Konstanzer Universitatsreden, Konstanz 1968.
18. Sobre outras implicações especialmente em considera- il
ção â dogmática e âzetética, cf. Theodor Viecweg, citado su-
pra, nota 4.
 TÓPICA E JURISPRUD!NCIA

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