Direito Penal

GRUPO IV – DIREITO PENAL
PONTO N. 01. Wesley Miranda Alves

ITEM A. Princípios básicos do Direito Penal. Parte Geral.
Obras consultadas: Código Penal Comentado. Rogério Greco (2011). Direito Penal Parte Geral.
Juarez Cirino dos Santos (2007). BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito
Penal (1999). A moderna teoria do fato punível. Juarez Cirino dos Santos (2007). Tratado de
Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Súmulas do STF comentadas. Roberval
Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Código Penal para concursos. Rogério Sanches Cunha
(2011). Nilo Batista. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro – Editora Revan, 2011.
Legislação básica: art. 1º, II; 5º, III; XLVII e XLIX, XLV da CF. Art. 59 do CP.
1 – Princípio da dignidade da pessoa humana ou da humanidade: Para o Nucci, a dignidade

da pessoa humana é uma meta a ser atingida, e não um princípio penal. Mas para a maioria da
doutrina, trata-se de um princípio, que é o nascedouro dos demais princípios penais. Para Cirino
(2007), esse princípio proíbe infligir penas cruéis, de morte, perpétuas, de trabalho forçado,
assim também a execução cruel das penas legais ao cidadão (proibição de condições indignas e
desumanas dos presídios etc.).
2 – Princípio da Legalidade: Na sistemática moderna, segundo Nilo Batista, o Princípio da
Legalidade surge com o Estado Moderno, no início do Estado Liberal, por influência das obras de
Beccaria, Feuerbach. O princípio surge na Constituição dos Estados da Virgínia e de Maryland,
em 1776. O primeiro Código Penal a contemplá-lo é o CP da Bavária, em 1813, depois Prússia e
Alemanha (Cirino, 2007). O modelo formal do princípio da legalidade: não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem o devido processo legal (constante nas legislações
citadas). A ideia material da legalidade compreende que a analogia e os bons costumes não
podem ser usados em DP em desfavor do réu; é corolário da reserva legal, que só leis podem
tratar de matéria penal (Lei ordinária, complementar ou tratado com força de lei – aqui há
controvérsia). Pela CF, Medida Provisória não pode tratar de matéria penal, mas o STF e o STJ
entende que MP não podem trazer matéria incriminadora, podendo trazer norma penal
benéfica, abolir crimes (exe.: lei do REFIS que está valendo; devolução de arma de fogo – quem
devolve não pratica crime). Nucci diz que o Direito Penal não pode ser regulado por normas de
gabinete.
Decorrências do Princípio da Legalidade (Cirino, 2007): Dele decorrem as seguintes
garantias/princípios: (i) criminal e penal: apenas a lei formal e escrita é fonte criadora de crimes
e sanções (pena e medida de segurança), sendo inconstitucional a utilização em seu lugar de
outros atos normativos, do costume ou do argumento analógico in malam partem; (ii)
jurisdicional e penitenciária: pela primeira, “ninguém será processado nem sentenciado senão
pela autoridade competente” e, pela segunda, a sanção penal será executada na forma
prescrita em lei; (iii) irretroatividade da lei e suas exceções; (iv) taxatividade e determinação:
exigem que o legislador descreva de forma mais clara possível o fato punível, sendo vedada a
utilização excessiva de elementos normativos, cláusulas gerais ou conceitos indeterminados;
estabelecem as margens penais às quais está vinculado o julgador. Juarez Tavares e outros
reconhecem a dificuldade de construir tipos culposos fechados (de especificar falta do dever de
cuidado), dada à impossibilidade de descrição exaustiva de todas as modalidades de
descumprimento de dever do cuidado. No Informativo nº. 220 STF, RE 254818, foi dito que
Medida Provisória poderia tratar de matéria penal apenas para beneficiar o réu. Entretanto, a
EC 32 determina o contrário, ou seja, que MP não pode tratar de matéria criminal. A questão
ainda será discutida nos Tribunais. A esse respeito, a Lei do REFIS e a disciplina do prazo para a
entrega de arma de fogo são exemplos de MP benéfica para o réu. Principio da irretroatividade
da lei penal, como decorrência do princípio da legalidade: Art. 5º XL, a lei penal benéfica
retroage, a lei penal maléfica não retroage. Exceção – art. 3 do CP (leis temporárias e
excepcionais tem ultratividade). Para Zaffaroni, o art. 3º é inconstitucional, pois apenas a CF
poderia excepcionar outro princípio constitucional. Para a doutrina e jurisprudência majoritária,
o art. 3º é constitucional. Quase exceção, súmula 711 do STF – pode ser aplicada a nova lei
mais gravosa que surgir durante a execução do crime continuado ou crime permanente. A
Súmula 711 fere o art. 5º, XL, da CF? Não, porque o crime estava sendo praticado.
3 - Princípio da Culpabilidade: Assume 3 sentidos: (i) fundamento da pena; (ii) elemento de
medição da pena; (iii) obsta a responsabilidade objetiva. Modernamente, diz-se que não há
uma culpabilidade em si, mas uma culpabilidade em relação aos demais membros da
sociedade. Daí falar-se em princípio da exigibilidade social; em co-culpabilidade. A culpabilidade
também funciona também como elemento da estrutura analítica do crime. Existem resquícios
no nosso ordenamento da responsabilidade penal objetiva que são a teoria da actio libera in
causa e a rixa qualificada - todos os indivíduos envolvidos respondem pelo resultado. Sobre a
embriaguez, para Cirino, nos crimes culposos, a embriaguez funciona com violação do dever
objetivo de cuidado. Relativamente aos crimes dolosos, é necessário demonstrar que o agente
previu e assumiu o risco de produzir o resultado quando se embriagou. Ressalta que a
culpabilidade pressupõe um tipo de injusto (princípio da legalidade), com seu objeto de
referência. Somente a prática do injusto pode sofrer reprovação criminal.
4 – Princípio da Intervenção Mínima – se divide em fragmentariedade, subsidiariedade e
exclusiva proteção do bem jurídico. Fragmentariedade – ao DP importa punir as infrações mais
graves praticadas aos bens jurídicos mais importantes. A insignificância decorre da
fragmentariedade. Subsidiariedade – o DP só vai ser utilizado quando os demais ramos do
Direito fracassarem STF (HC 88 452/RS) – não há o crime de desobediência quando o
descumprimento de ordem de servidor administrativo tiver sujeito à penalidade administrativa
– o STF mitigou a ideia de independência das esferas. Cuidado: essa subsidiariedade é princípio,
não se confunde com a subsidiariedade do soldado de reserva. Esses princípios são
reconhecidos pelo STF (RHC 89 624/RS). Exclusiva proteção do bem jurídico: O DP é exclusivo
para a tutela do bem jurídico principal (não é qualquer bem). No Brasil não prevalece a ideia de
Jakobs, para quem a função do Direito Penal é garantir a identidade social por meio da
imposição de penas àqueles que violam a norma penal (proteção da norma penal).
5 - Princípio da adequação social: Foi criado por Welzel, para o qual condutas conformadas
socialmente carecem de tipicidade material: apontador do jogo do bicho – a sociedade já
incorporou esse comportamento, só que ainda o fato é crime no nosso código penal. A crítica
reside na imprecisão do princípio. Discute-se se afasta a tipicidade ou a antijuridicidade; Welzel,
em sua última posição, defendeu tal princípio apenas como um “princípio geral de
interpretação”.
6 - Princípio da insignificância – Não surge no Direito Romano, como defende alguns
autores, como Capez (para quem o pretor não cuidava do mínimo). A origem próxima é com
Roxin, em 1964. Os autores ensinam que após a 1ª e 2ª guerra, tivemos na Europa o aumento
da criminalidade de crimes bagatelares (pequenos furtos em razão do caos econômico). Então,
Roxin sistematizou as seguintes considerações: se ocorreu uma lesão ínfima ao bem jurídico
tutelado, carece o fato de relevância penal. Princípio aplicável apenas no exame da tipicidade
material, pois exige critério valorativo, axiológico. Situação atual: admitido pela doutrina e
aplicado pela jurisprudência (há um projeto de Lei para incluí-lo como princípio).
Requisitos: 1) mínima ofensividade da conduta do agente: se o agente é criminoso habitual,
não há insignificância. Todavia, no STJ há decisões no sentido de que os antecedentes não
impedem a aplicação do princípio. Aspecto subjetivo quanto ao réu (para os que o
consideram): para STJ a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não ensejam o
reconhecimento de maus antecedentes (é necessário trânsito em julgado da condenação), sob
pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade. Já o STF entende que maus antecedentes
podem ser extraídos de processos em andamento, ou de inquéritos, desde que o Juiz
fundamente. Mas tanto para o STF, como para o STJ, não se considera apenas o valor da res
para aplicar a insignificância. Por exemplo, no STJ, a Ministra Laurita, recentemente, deixou de
aplicar a insignificância pelo fato de a vítima do furto em plena via pública ter 68 anos de idade
e ser analfabeta (REsp 835.553). Isto é, o princípio só não foi aplicado em razão das
características da vítima e das circunstâncias do crime. 2) ausência periculosidade social da
ação; 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4) inexpressividade da lesão
jurídica provocada – importa o valor do bem para a vítima. Não confundir o princípio da
insignificância com Irrelevância penal do fato (esse princípio não é aplicado no STF, há um
julgado apenas no STJ). Na Irrelevância penal do fato, o fato foi típico, ilícito e culpável – mas
se verifica que não há necessidade da pena (analisado abaixo). LFG defende que o princípio da
insignificância pode ser aplicado na fase policial, porém, neste caso, haveria ofensa ao princípio
da separação dos poderes, pois não haverá o conhecimento dos órgãos subsequentes. O MP é o
titular do direito de punir, quando ele promove o arquivamento, submete ao juiz, que poderá
valer-se do art. 28 do CPP caso discorde. O delegado só deve fazer o juízo de legalidade (não é
obrigado a instaurar inquérito de fato atípico), devendo agir se fato for formalmente típico.
Insignificância e furto de pequeno valor – diferenças: O fato insignificante gera atipicidade
material – restringe o alcance do tipo. E o furto de pequeno valor? É o furto privilegiado (Art.
155 § 2º) – criminoso primário e objeto de pequeno valor (segundo a doutrina um salário
mínimo). Nele, o juiz tem várias opções, podendo inclusive condenar. Casuística: STF/STJ: a)
crimes que não admitem: 1 - contra a Administração Pública (mas há julgado em contrário no
STF - Ex-prefeito condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei
201/1967, por ter utilizado máquinas e caminhões de propriedade da Prefeitura para efetuar
terraplanagem no terreno de sua residência - HC 104286); 2 - previstos na Lei n. 11.343/06 –
dizer o contrário significaria autorizar, à margem da lei, o consumo de entorpecentes em
pequena quantidade (STF, HC 102940, j. 15.02.2011); Outra justificativa é a de que é um crime
de perigo abstrato contra a saúde pública, a incolumidade pública; 3 - posse e droga em
estabelecimento militar (STF, HC 94685, j. 11.11.2010 – entendimento que prevalece hoje, pois
já foi admitida a insignificância do fato); 4 - tráfico internacional de armas de fogo (STF, 97.777,
j. 26.10.2010); 5- falsificação de moeda (STF, HC 96153, j. 26.05.2009). O STF (informativo nº
514) decidiu, em um caso em que o sujeito falsificou dez cédulas de cinco reais, pela não
aplicabilidade do Princípio da Insignificância, porque o bem tutelado é a fé pública (a confiança
depositada pela sociedade nos papéis públicos, que corresponde à credibilidade no sistema
financeiro - HC 93.251); b) crimes que admitem: 1 - descaminho – Enunciado 40 (2ª CCR-MPF):
“A COFINS e o PIS/PASEP devem ser computados para aferir insignificância dos delitos de
descaminho nos termos do caput, do art. 20, da Lei 10.522/2002, mesmo que haja pena de
perdimento dos bens”. Sobre o descaminho: em regra, o STF e STJ aplicam o princípio da
Insignificância, por causa do art. 20 da Lei 10.522/2002 que autoriza a Procuradoria da Fazenda
a não executar débitos inferiores a R$ 10.000,00 (informativo nº 516). Porém, a 2ª CCR não
aplica tal princípio para o caso de contrabando, independentemente do valor, porque são
mercadorias proibidas no Brasil e atingem outros bens que não a arrecadação pública (ex.:
cigarros, máquinas caça-níqueis). Se a Procuradoria da Fazenda não tem interesse no caso,
significa que o Direito Penal não pode reprimir essa conduta, já que este é a ultima ratio. Débito
de R$ 100,00 até 10.000,00 é arquivado sem baixa na distribuição (ficam aguardando a
incidência de juros para atingir o valor e se tem outro débito posterior, este será somado  há
interesse fiscal em determinado momento). De R$ 100,00 para baixo é arquivado com baixa na
distribuição. Foi editada a portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012, da Fazenda Nacional,
pela qual determinar-se a não inscrição na Dívida Ativa da União o débito de valor consolidado
igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos
com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil
reais); 2 - apropriação indébita previdenciária – STF: há decisões negando a aplicação do
princípio (HC 102550, j. 20.09.2011; HC 98021, j. 22.06.2010); há decisões do STF admitindo a
sua aplicação caso o débito não supere o valor previsto no art. 1º, I, da Lei 9.441/9, de 1.000
reais (HC 100004, j. 20.10.09; HC 107331, j. 11.03.11); - STJ: incide o princípio quando o valor do
débito não ultrapassar 10.000 reais (AgRg no RESP 1242127, j. 14/06/2011). Crimes praticados
mediante violência ou grave ameaça: como regra, não se aplica o princípio da insignificância.
Contudo, o Min. Eros Grau já o aplicou em um caso de lesão corporal militar e também em
lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Paulo Queiroz menciona que pode ser
aplicado no crime de roubo (que é um crime complexo – pluriofensivo, que fere mais de um
bem jurídico – subtração mais ameaça/violência). Neste caso, afastaria apenas a lesão ao
patrimônio, subsistindo a grave ameaça ou o constrangimento ilegal. O Princípio da Irrelevância
Penal do Fato, que não se confunde com o da insignificância, permite não aplicar pena quando
não houver a sua necessidade. Esse princípio está totalmente relacionado como funcionalismo
do Roxin, no qual a culpabilidade é responsabilidade mais necessidade de pena. Luiz Flávio
Gomes (LFG) diz que pode se aplicado em crimes menos graves, cujo agente não têm
antecedentes e reparou o dano – possibilidade de resolver o conflito de outra forma. No Brasil,
não está consolidado ainda, havendo apenas julgados escassos, como por exemplo, no TJ/MG.
Maurício Antônio Lopes traz esse princípio em sua obra. Entretanto, ao analisar a ideia do
caráter retributivo da pena, fica difícil aplicar a irrelevância penal do fato, porque a retribuição é
consequência necessária de uma conduta desvalorada, como disse Kant. Portanto irrelevância
penal do fato tem necessária relação com as ideias de prevenção geral e especial positivas. O
CP, art. 59, adotou a teoria mista.
6 - Princípio da ofensividade: Para que se tipifique algum crime, em sentido material, é
indispensável que haja um dano ou perigo de dano a um bem jurídico penalmente protegido. 2
funções: (i) político-criminal – serve de orientação à atividade legiferante; (ii) interpretativa – o
interprete deve encontrar no caso concreto a ofensa ao bem jurídico. Diferença para o p. da
exclusiva proteção de bens jurídicos: pelo p. da ofensividade só se admite a configuração do
delito quando o interesse já selecionado pelo tipo sofre uma ofensa efetiva; pelo p. da exclusiva
proteção de bens jurídicos, há uma limitação aos interesses que podem receber a tutela do
Direito Penal. Em decorrência, para alguns, os crimes de perigo abstrato são inconstitucionais.
Todavia, o CP está cheio de crimes de perigo abstrato. E o STJ e STF (este com alguns
precedentes em contrário - HC 97 511, datado de 09/06/2009, 1ª Turma) aceitam esse tipo de
crime, como o caso de posse de arma de fogo desmuniciada. LFG discorda, entendendo-o
inconstitucional. No geral, parece ser esse um argumento a mais que é inserido na decisão para
justificar a absolvição do autor do fato em razão de outras circunstâncias que não propriamente
tratar-se de um crime de perigo abstrato. Ainda não há jurisprudência tranquila a respeito, mas
tem prevalecido o entendimento pela legitimidade da criminalização do porte de arma
desmuniciada (STF, HC 104410 – 2012 e HC 103539, 17.4.2012).
7 – Lesividade: Só pode haver crime quando a conduta ofender um bem jurídico de terceiro.
Para Cirino (2007), no seu aspecto qualitativo, o princípio da lesividade impede a criminalização
primária ou secundária redutora de liberdades constitucionais, tais como o pensamento, a
liberdade religioso, política, convicções políticas e filosóficas. No aspecto quantitativo, se
aproxima da noção de ofensividade, levando em consideração o grau ou relevância da lesão ao
bem protegido. Por este princípio, não haverá crime pela autolesão (não se pune a autolesão).
Amputar seu próprio braço não é crime, mas é estelionato se o fizer para receber o seguro (aqui
o bem jurídico é o patrimônio da seguradora, e não a integridade física do agente). E o uso de
drogas? STJ e STF não aceitam essa tese da autolesão. O bem jurídico não é a integridade física
do usuário, mas a saúde pública como um todo. Em contrário, a Suprema Corte da Argentina.
8 - Materialização do fato: Não se pode punir pensamento, opinião e o modo de vida de
uma pessoa. Tem que punir é o fato praticado pela pessoa. Esse princípio não é acolhido pelo
direito penal do inimigo, tal qual idealizado por Jakobs. Luiz Flávio Gomes ao exemplificar uma
violação a este princípio da materialização do fato, disse que não se pode punir as condutas dos
arts. 59 e 60 da Lei de Contravenções Penais (vadiagem e mendicância). A mendicância foi
revogada, a vadiagem não. Punir a vadiagem é punir o sujeito pelo que ele é, e não pelo que ele
fez. Contudo, há doutrina que defende que esses artigos estão em sintonia coma a CF/88.
**PRINCÍPIOS DE DIREITO PENAL REFERENTES À APLICAÇÃO DA PENA
9 – Princípio da Humanidade da Pena: Não podemos aplicar penas que possam causar
lesões físicas e psicológicas. Mas vejam que é impossível não atingir a constituição psicológica
do agente. Tem como raiz o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Por isso são proibidas as
penas cruéis e as desumanas. Além disso, o Brasil é signatário de tratados e convenções
internacionais que proíbem esse tipo de pena. Temos ainda a Lei 9.455, que trata do crime de
tortura. Além disso, prevalece que o condenado não pode cumprir pena mais grave em razão da
falta de estrutura do Estado. Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), art. 52 da LEP. Quando foi
implementado, muitos diziam que seria declarado inconstitucional (que ofenderia o princípio da
humanidade). Mas, após a onda de crimes perpetrados pelo PCC em São Paulo, chegou-se à
conclusão de que isso é necessário. A lei permite que o preso permaneça no RDD por até 360
dias. Para Nucci, o RDD é constitucional, desde que ouvido o MP. O Diretor do presídio somente
pode aplicar a segregação por até dez dias. Trata-se aqui de uma ponderação de princípios,
devendo o RDD ser utilizado em situações drásticas.
10 - Princípio da responsabilidade pessoal ou Intranscedência: Para Cirino (2007), o objeto
da responsabilidade penal é o tipo de injusto, e seu fundamento, a culpabilidade. Significa que a
pena se restringe ao autor do fato, ao condenado, não pode alcançar seus sucessores, pais,
mães, e ninguém pode cumprir a pena no lugar do condenado. Cuidado. Essa advertência serve
para a pena privativa de liberdade, e para as penas privativas (só o condenado pode cumpri-la).
É admitido o pagamento de prestação pecuniária e de multa por terceiros. A morte extingue
apenas a pena de multa. No caso da perda de bens e valores, como é consequência automática
da sentença, no momento em que é prolatada, não se considera seja ela estendida a seus
sucessores – Ver art. 5º. A obrigação de reparar o dano tem natureza cível. Ferrajoli diz que as
penas pecuniárias e a de multa deveriam ser abolidas, já que um terceiro pode pagá-la. Se o
condenado não paga a multa converte em pena de prisão? Não. Há um julgado no STJ
admitindo a conversão em favor do réu, para fins de detração. Com base nesse princípio, Cirino
considera inconstitucional a punição criminal das pessoas jurídicas: responsabilidade penal
limita-se “aos seres humanos de carne e osso”.
11 – Princípio da Proporcionalidade: Proporcionalidade (ou razoabilidade) significa
adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, mas o seu conteúdo básico no
direito penal é a proibição do excesso (princípio do devido processo legal material em seu
aspecto negativo) e a proibição da proteção deficiente (princípio do devido processo legal
material em seu aspecto positivo). Vale para o legislador e julgador. HC 92.525/1-RJ STF. Celso
de Melo disse que é inconstitucional a pena da receptação qualificada. O princípio da proibição
de insuficiência ou da idoneidade impõe ao Poder Público um dever de efetiva proteção dos
bens jurídicos penalmente relevantes. Exemplo: abuso de autoridade: pena máxima de seis
meses. Esta pena é desproporcional para o crime de abuso de autoridade, porque acaba
gerando impunidade. Outros exs.: RE 418376 (j. 09.02.2006) e ADIN 3112 (j. 26.10.2007). O
direito penal é a forma mais importante e rigorosa de proteger os bens jurídicos e direitos
fundamentais, não podendo o Estado permanecer inerte nesta tarefa (decisão da Corte
Interamericana no caso Damião Ximenes). Para Cirino, na criação de tipos criminais há de serem
observadas as possibilidades de realidade (adequação e necessidade) e as possibilidades
jurídicas (proporcionalidade em sentido estrito). A pena criminal é um meio adequado e
necessário para proteger o bem? Consideradas suas consequências, a pena cominada é
proporcional em relação à natureza e extensão da lesão abstrata/concreta do bem jurídico? A
proporcionalidade abstrata limita a dita criminalização primária. A concreta limita a
criminalização secundária, em relação à aplicação e execução da pena criminal: custos sociais e
à família do condenado que são ocasionados pela imposição da pena criminal. Esse princípio se
relaciona com o da suficiência das penas: O art. 59 impõe que o juiz fixe uma quantidade de
pena suficiente para prevenir e reprovar o crime. Art. 44, III do CP: a substituição de pena deve
ser suficiente para prevenção e reprovação do crime. Há violação deste princípio se o julgador
não fixar uma pena suficiente para prevenção e retribuição da pena. Nucci diz que o juiz deve
fundamentar mesmo a aplicação da pena mínima.
13- Vedação da dupla punição pelo mesmo fato ou ne bis in idem: ninguém pode ser
processado ou punido duas vezes pelo mesmo fato. Há discussão quanto à reincidência. A
súmula 241 do STJ. O julgador não pode considerar o motivo torpe como agravante se o júri
condenou o réu por homicídio qualificado pelo motivo torpe.
ITEM B. Causas extintivas da punibilidade.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punível. Juarez Cirino dos Santos
(2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Súmulas do STF
comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Código Penal para concursos.
Rogério Sanches Cunha (2011). Nilo Batista. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro –
Editora Revan, 2011.
Legislação básica: arts. 107 a 120 do CP. Art. 168, §2º. Art. 312, §3º. Art. 337-A, §1º. art. 5°, XLV
da CF. Art. 2°, I Lei 8.072/90 e 1°, § 6° Lei 9.455/97. Lei 9.807/99. Art. 121, § 5° e 129, § 8°do CP.
Art. 140 § 1º, do CP. Art. 180, § 5°. Art. 29 da Lei 9.605/98.
Modificação legislativa: Lei 12.650/2012 acrescenta o inciso V ao art. 111 do CP: nos crimes
contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação
especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver
sido proposta a ação penal.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE: As causas de extinção da punibilidade implicam renúncia, pelo

Estado, do exercício do direito de punir, seja pela não imposição de uma pena, ou pela não
execução/interrupção do cumprimento daquela. O artigo 107 do CP traz elenco de causas
extintivas da punibilidade em rol não taxativo. As causas extintivas encontram-se em diversos
outros dispositivos, tal como o ressarcimento do dano anterior à sentença irrecorrível no
peculato culposo (Art. 312, § 3°), a restitutio in integrum no delito de subtração de incapazes
(art. 249, § 2° - perdão judicial), o pagamento de tributo ou contribuição antes do recebimento
da denúncia nos delitos definidos pela lei 8.137/90 (art. 34, Lei 9.249/95) e laudo de
constatação de reparação do dano ambiental (art. 28, I, Lei 9.605/98). Reconhecida pelo juiz a
extinção da punibilidade, em qualquer fase do processo, cumpre-lhe declará-la de ofício.
Havendo requerimento das partes, o pedido será atuado em apartado (art. 61 do CPP).
Indeferido o pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade, caberá Recurso em
Sentido Estrito (Art. 581, IX, do CPP). Crimes conexos: art. 108 CP.
NO DIREITO BRASILEIRO, SÃO CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE:
a) Morte do agente: (art. 5°, XLV da CF) na esfera penal, não tem qualquer efeito a morte
presumida, admitida pelo direito civil (art. 6° do CC). A morte do ofendido acarreta a extinção
da punibilidade nos crimes de ação penal privada personalíssima; b) anistia, graça e indulto: a
anistia pode ser própria, quando concedida antes da condenação, ou imprópria, se concedida
após a prolação da sentença (nesse caso ocorrerá algo semelhante à abolitio criminis, mas sem
supressão da figura criminosa). Pode também ser condicionada ou incondicionada. Não pode a
anistia incondicionada ser recusada pelo beneficiário - fato que não ocorre na anistia
condicionada e, uma vez concedida, é irrevogável. De se ver que a anistia extingue os efeitos
penais da condenação, o que não ocorre nas hipóteses de graça ou indulto. De igual modo, a
anistia pode ser concedida a qualquer tempo, enquanto a graça e o indulto supõe o trânsito
em julgado. Nos crimes hediondos e assemelhados não se admite a anistia, a graça e o indulto
(art. 5° XLIII CF; 2°, I Lei 8.072/90 e 1°, § 6° Lei 9.455/97); c) Abolitio criminis: supressão do tipo
criminal. Observar a possibilidade de continuidade normativo-típica nos casos de revogação da
norma penal; d) Renúncia: verificar ponto 2, “b”, do resumo; e) Perdão do ofendido: verificar
ponto 2, “b”, do resumo; f) Perdão judicial: É possível que o magistrado, diante de
determinadas circunstâncias legalmente previstas, deixe de aplicar a sanção penal. Trata-se de
direito subjetivo do réu, e não de mera faculdade judicial . O perdão opera-se
independentemente de aceitação, sendo concedido na própria sentença ou acórdão. Discute-se
na doutrina o caráter/natureza jurídica da sentença penal que concede o perdão. Há quatro
posições: 1) a sentença possui natureza condenatória (Magalhães Noronha, Mirabete,
Damásio); 2) trata-se de decisão absolutória; 3) é decisão que extingue facultativamente a
punibilidade; 4) é declaratória da extinção da punibilidade. Esta última posição foi
expressamente adotada no Brasil súmula 18 do STJ, que impõe não subsistir qualquer efeito
condenatório desta decisão. Em igual sentido dispõe o art. 120 do CP. São exemplos, previstas
em lei, de cabimento de perdão judicial: i) Delação premiada: Lei 9.807/99 estabelece uma
hipótese de perdão judicial em seu art. 13. Segundo Prado (2008: 654), basta o atendimento de
uma das circunstâncias dos incisos deste artigo para que o agente obtenha o benefício. Se
ausente um desses requisitos objetivos, poderá o condenado beneficiar-se de causa de
diminuição de pena prevista no art. 14 da lei acima mencionada. ii) Homicídio culposos e lesão
corporal culposa quando as consequências da infração atinjam o próprio agente de forma
muito grave, tornando a sanção desnecessária (art. 121, § 5° e art. 129, § 8°do CP); iii) Nos
crimes de injúria: O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma
reprovável, provocou diretamente a injúria; II - no caso de retorsão imediata, que consista em
outra injúria (art. 140 § 1º, do CP); iv) No crime de receptação, em sua modalidade prevista no
§ 3° do art. 180; v) No crime de subtração de incapaz: art. 249 § 2º; vi) Na lei de crimes
ambientais (Lei 9.605/98): art. 29, § 2º. No caso de guarda doméstica de espécie silvestre não
considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de
aplicar a pena; g) Pagamento ou parcelamento de Tributos: Art. 168 – A, § 2o. Art. 337 – A, d
Código Penal. Lei nº 9.249/95. Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei
nº 8.137/90, e na Lei nº 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou
contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. Por certo, a regra
do § 2º, do art. 9º, da Lei n.º 10.684/2003 por ser mais benéfica, no que tange ao pagamento
como causa de extinção da punibilidade, que as anteriores, previstas na lei nº 9249/95 e no
artigo 168-A § 2º, passou a regulamentar integralmente a matéria com a persistência apenas da
hipótese prevista no § 1º, do art. 337-A, que por não se vincular ao pagamento, com suficiência
da confissão do débito e fornecimento de informações antes do início da ação fiscal não sofreu
revogação. A tranquilidade da matéria começou a ser alterada com a edição da lei n.º
11.941/2009, que no art. 69 tratou da questão com a seguinte redação: “Extingue-se a
punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive
acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento”. O art. 68 da Lei nº
11.941/2009 trata da mesma matéria regrada pelo caput do artigo 9.º, da Lei nº 10.684/2003, o
que fez o STF julgar prejudicada a ADI nº 3002, intentada pelo PGR, ao fundamento de que o
art. 68 da nova legislação tacitamente revogou o 9.º da anterior. A indagação que se manteve
foi se, para fins penais, a regra do § 2º, do artigo 9º, da lei nº 10.684/2003 também foi revogada
pela entrada em vigor da lei nº 11.941/2009, alterando-se, assim o quadro das causas extintivas
da punibilidade pelo pagamento que sofreriam uma retração, pois o art. 69 deferiu a
possibilidade extintiva da punibilidade pelo pagamento apenas às hipóteses submetidas à
anterior parcelamento, já tendo sido revogadas as disposições da lei nº 9249/95 e do artigo
168-A, § 2.º, conforme acima analisado. Persistiriam, nessa ótica, apenas a extinção da
punibilidade pelo pagamento ao débito anteriormente parcelado e mesmo sem pagamento na
regulamentação do § 1º, do artigo 337-A, do Código Penal. Ocorre que melhor interpretação
passou a ser construída no sentido de que o artigo 69, da lei n.º 11.941/2009, não revogou o §
2º, do artigo 9º, da lei nº 10.684/2003, porque tratou de situação diversa, o que não implica,
portanto, em revogação da lei mais antiga pela mais recente, dependendo de revogação
expressa, o que não correu (Luiz Flávio Gomes). O diferencial está justamente no fato de que
aquela lei vincula-se aos débitos que tenha sido objeto de anterior parcelamento, enquanto
esta se aplica a todos, mesmo que não submetidos ao regime de parcelamento, sendo,
portanto, hipótese mais ampla. Como se vê, é fundamental distinguir o pagamento direto (sem
parcelamento) do pagamento antecedido de parcelamento. Atualmente, a Lei nº 12.382/2011
disciplina temática da extinção da punibilidade pelo pagamento (antecedido de parcelamento).
Há, assim, duas situações distintas: pagamento direto (regido pela Lei 10.684/2003 - pode-se
dar a qualquer tempo) e pagamento mediante parcelamento (agora disciplinado na Lei
12.382/11). Ambos os pagamentos extinguem a punibilidade nos crimes tributários, mas suas
características são completamente distintas. Obs.: CTN, art. 156: para Hugo de Brito Machado
todas essas situações implicam a extinção da punibilidade.
DESCAMINHO: Por outro lado, nunca houve previsão específica de causa extintiva da
punibilidade para o delito de descaminho, embora consolidado o entendimento de que
constitui crime tributário, razão porque se impôs a aplicação da mais regra benéfica, ou seja, a
prevista na lei nº 9.249/95 (art. 34). Persiste a regra especial do artigo 337-A, § 1º, do CP. Obs.:
STJ decidiu recentemente que não há justa causa para a ação penal quanto ao crime de
descaminho quando o crédito tributário não está devidamente constituído (RHC 31.368-PR, j.
8/5/2012). h) Prescrição: verificar ponto 2, “b”, do resumo.
ITEM C. Crimes contra a fé pública: moeda falsa.
Juarez Cirino dos Santos (2007). A moderna teoria do fato punível. Juarez Cirino dos Santos
(2007). Tratado de Direito Penal, Parte Geral. C. Roberto Bitencourt (2011). Súmulas do STF
comentadas. Roberval Rocha Ferreira Filho e outro (2011). Código Penal para concursos.
Rogério Sanches Cunha (2011). Nilo Batista. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro –
Editora Revan, 2011.
Legislação básica: artigo 289 do CP. Súmula 73, STJ.
Previsão legal: art. 289 do CP. Bem jurídico: proteção da fé pública, notadamente a
segurança da sociedade em relação à circulação da moeda, sendo de competência da Justiça
Federal, haja vista que a emissão de moeda é competência exclusiva do Banco Central. É crime
comum. O sujeito passivo imediato é o Estado, sendo que o particular poderá ser atingido
apenas mediatamente. No art. 289, caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metálica
ou papel-moeda em curso legal no país ou no exterior. Se for outro tipo de moeda, como a de
curso convencional (dotz etc.), poderá estar configurado o crime de estelionato (Greco, 2011).
A falsificação pode ser a fabricação de moeda falsa (cédula nova) ou a alteração de moeda
verdadeira (alteração do valor de 10 para 100 reais, p.ex). Contrafação: criar materialmente a
moeda falsa. Para Greco (2011) e Nelson Hungria, as condutas de fabricar ou alterar moeda
falsa a partir de outra, de modo a diminuir-lhe o valor, não se subsumem ao tipo em causa, por
inferência lógica. Para Hungria, tal indivíduo não deveria ser submetido a processo penal, mas a
processo de interdição, por tal comportamento ser indício forte de loucura. O objeto material,
isto é, a moeda ou o papel precisam estar em curso legal, isto é, devem representar a moeda
vigente no país ou no exterior, não sendo possível o crime de moeda falsa em relação à moeda
retirada de circulação (poderá haver estelionato) ou inexistente (PRADO, 2010, f. 206). No art.
289, §1º, CP, há previsão de outras condutas (importar, exportar, vender, introduzir em
circulação etc.), caracterizando crime de ação múltipla. Segundo a doutrina, o autor da
falsificação não responde pelo §1º, mas apenas pelo caput, tratando-se de hipótese de post
factum impunível – progressão criminosa (PRADO, 2010, f. 209). A introdução de várias cédulas
em circulação, no mesmo contexto fático, configura crime único (e não continuado). Ambos os
tipos exigem dolo direto, inexistindo hipótese de crime culposo ou de dolo eventual. Não se
exige especial fim de agir (dolo específico), tal como o lucro. Se da conduta advém lucro, o
estelionato fica absorvido pela moeda falsa. Trata-se de crime formal, no qual a consumação
ocorre com a prática da conduta, independentemente da ocorrência de resultado material (é
indiferente se houve ou não a efetiva introdução da moeda). No art. 289, §2º, CP, tem-se tipo
privilegiado, pois, neste caso, o sujeito recebe a nota falsa sem saber, só vindo a tomar
conhecimento posteriormente, quando, para não ficar no prejuízo, busca repassá-la a terceiros.
Pune-se a reintrodução da moeda. Para ocorrer a desclassificação do caput/§1º para o §2º,
requer-se prova inequívoca, a cargo da defesa, na forma do art. 156 do CPP, de que a moeda
falsa foi recebida de boa-fé. Considerações importantes: Não se aplica o princípio da
insignificância. É crime que deixa vestígios, sendo necessária perícia. A fabricação, no mesmo
contexto, de diversas cédulas falsas caracteriza crime único. A falsificação precisa ser de boa
qualidade, apta a ludibriar o homem-comum (imitativo veri). Caso seja grosseira, a falsificação
ensejará a prática de estelionato (Súmula 73, STJ). O juiz não está adstrito ao laudo pericial,
podendo verificar, pessoalmente, a qualidade da falsificação. Moeda falsa e petrechos de
moeda falsa: para o TRF1, TRF3 e TRF4, no caso de o mesmo agente for encontrado na posse de
petrechos para falsificação e de moedas falsas, haverá consunção, constituindo o primeiro
crime antefato impunível. O crime de moeda falsa é o crime fim.
Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP): Conduta delituosa: consiste em: a)
formar cédulas, notas ou bilhete representativo de moeda com fragmentos de cédulas, notas ou
bilhetes verdadeiros; b) suprimir, em nota, cédula ou bilhete recolhidos, para o fim de restituí-
los à circulação, sinal indicativo de sua inutilização; c) restituir à circulação cédula, nota ou
bilhete já recolhidos para o fim de inutilização. Quanto ao recorte e colagem de pedaços de
cédula verdadeira em outra, para o fim de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o
crime do art. 289 do CP. (RTJ 33/506). O objeto material é, em relação às três condutas
descritas, respectivamente: a) moeda formada com fragmentos; b) moeda com sinal de
inutilização suprimido; c) moeda recolhida para o fim de inutilização. Sujeitos do delito. O
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado. Elemento subjetivo. O dolo é
a vontade de formar moeda, com a consciência de que ela poderá circular. Quando se trata de
supressão de sinal indicativo de inutilização, exige-se a finalidade especial de restituir a moeda à
circulação. Consumação e tentativa. O crime se consuma, em relação às condutas: a) com a
efetiva formação de cédula idônea a enganar; b) com a supressão do sinal indicativo de
inutilização; c) com a restituição à circulação. Admite-se a tentativa nas três modalidades. Figura
qualificada (art. 290, parágrafo único). A reprovabilidade da conduta é maior, haja vista que o
funcionário que trabalha na repartição tem fácil acesso e é quem deve zelar pela manutenção
da idoneidade dos papéis referidos.
Petrechos para falsificação de moeda (Art. 291): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar,
prover, abastecer), a título gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e)
guardar (ter sob a guarda, obrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado à falsificação da moeda. Sujeitos do delito: o sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionário da instituição em que imprime a moeda
(servidor da Casa da Moeda). Sujeito passivo é o Estado. Elemento subjetivo: o dolo é a
vontade livre e consciente de praticar as ações incriminadas, com o conhecimento da
destinação dos objetos. Consumação e tentativa: se consuma com a efetiva prática de uma das
ações. Nas modalidades de possuir e guardar é crime permanente. Admite-se a tentativa. A
ação penal é pública incondicionada e o crime é também é de competência da Justiça Federal.
Emissão de título ao portador sem permissão legal (art. 292 CP): Conduta delituosa: emitir
(colocar em circulação), sem permissão legal, nota, bilhete, ficha, vale ou título que contenha
promessa de pagamento em dinheiro ao portador ou que falte a indicação do nome da pessoa a
quem deva ser pago. Objeto material: é qualquer dos títulos inscritos no tipo penal, desde que
contenha promessa de pagamento em dinheiro ao portador, não o caracterizando aquele que
tem valor para serviços, utilidades ou mercadorias, ou a que falte indicação do nome da pessoa
a quem deva ser pago, sem permissão legal. Sujeitos do delito: sujeito ativo é quem emite
título ao portador, sem permissão legal, não exigindo qualquer qualidade especial. O subscritor,
caso não seja o autor da emissão, é co-autor. Sujeito passivo é o Estado e eventualmente
terceiro lesado pela conduta. Elemento subjetivo: o dolo. O agente deve ter conhecimento de
todos os elementos constantes do tipo penal em estudo. Consumação e tentativa: é crime
formal. Consuma-se com a circulação do título, independente da produção de dano. Admite-se
a tentativa, ressalvando a existência de corrente doutrinária contrária (Guilherme de Souza
Nucci).
PONTO N. 02. Madjer Tarbine
ITEM A: Aplicação da lei penal no tempo.
Obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal: parte geral, volume 1, 10 ed. - São Paulo:
Saraiva, 2006.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Ímpetos, 2008.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral, 4. ed. - São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012.
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 6.ed. São Paulo: Método, 2012.
Legislação Básica: artigos 2º, 3º e 4º do Código Penal.
Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no período da sua vigência (“tempus regit
actum”). Uma lei vigora até ser revogada por outra. É o princípio da continuidade das leis.
A lei penal, todavia, depois de revogada, poderá continuar a regular fatos, desde que para
beneficiar o réu, o que se denomina extra atividade. Esta possui espécies: a retroatividade e a
ultra atividade. Por ter natureza processual, entende-se que o tratado de extradição tem
eficácia imediata.
Princípios aplicáveis: a) irretroatividade da lei penal: corolário dos princípios da legalidade e
da anterioridade da lei penal (art. 1º do CP e 5º, XXXIX, CF); b) retroatividade da lei mais
benigna. Acolhidos pela CF/88 (art. 5º, XL).
Hipóteses de conflitos de leis penais no tempo:
a) “Lex mitior”:
a.1) “abolitio criminis”- hipótese em que o legislador deixa de incriminar determinada
conduta. A lei nova, então, retroage para alcançar fatos praticados sob a égide de outra lei (art.
2º, §2º, CP), inclusive aqueles já definitivamente julgados, fazendo desaparecer todos os efeitos
penais, permanecendo os civis. É uma causa extintiva de punibilidade.
Não se confunde o princípio da continuidade normativo típico, caso em que a conduta
proibida migra para outro tipo penal. É a atipicidade relativa, tendo ocorrido com a conduta de
raptar mulher honesta (passou a ser sequestro qualificado – art. 148, §1º, V, do CP).
Atenção: A Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) trouxe um caso de “abolitio
criminis” temporária em seus art. 30 e art. 32 em relação aos possuidores de arma não
registradas. Nesse caso a atipicidade da conduta somente ocorre durante o período em que a
Lei assinala, não retroagindo efeitos para o tipo penal previsto anteriormente (art. 16 da Lei nº
10.826/2003). STF, HC 90995, Inf. 494.
OBS: “Vacatio legis” indireta: De acordo com Rogério Greco é a hipótese em que a lei, além
do seu normal período de “vacatio legis”, prevê em seu próprio corpo outro prazo para que
determinados dispositivos possam ter aplicação, a exemplo do que ocorreu com o art. 30 da Lei
nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 (Estatuto do Desarmamento)
a.2) “novatio legis in mellius”: lei nova, sem descriminalizar a conduta, é mais favorável ao
réu. A lei nova retroage mesmo que já haja sentença condenatória em fase de execução, pois
não há coisa julgada material em matéria penal, permanecendo apenas os efeitos civis da
decisão transitada em julgado (arts. 91 e 92, CP).
b) “Lex gravior”:
b.1) “novatio legis” incriminadora: lei nova considera crime fato até então não incriminado. A
lei nova não retroage. A lei revogada possui ultra atividade;
b.2) “novatio legis in pejus”: lei posterior que de qualquer modo agravar a situação do sujeito
não retroagirá. Súmula 711/STF: a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Para Bittencourt (2006, p. 207), toda lei penal, seja natureza processual ou material, que, de
alguma forma, amplie as garantias de liberdade do indivíduo, reduza as proibições e, por
extensão, as consequências negativas do crime, seja ampliando o campo da licitude penal, seja
11
abolindo tipos penais, seja refletindo nas excludentes de criminalidade ou mesmo nas
dirimentes de culpabilidade, é considerada lei mais benigna.
Durante a sua “vacatio legis, a lex mitior” já pode ser aplicada aos fatos ocorridos nesses
período? Divergência doutrinária: Sim - Bittencourt (p. 210) e Hungria (1949, p.119); não –
Masson (2011, p. 115).
Competência para aplicar a lei penal mais benéfica: a) na fase do inquérito e até a prolação
da sentença - juiz de 1º grau; b) fase recursal – Tribunal; c) fase executória, com decisão
transitada em julgado – juízo da vara das execuções penais (Súmula 611-STF)
Lei intermediária: hipótese em que a lei a ser aplicada não seja nem aquela vigente à época
dos fatos, tampouco aquela em vigor quando da prolação da sentença. (Greco, pag. 112).
Quando favorável ao réu, deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04).
Conjugação/combinação de leis penais (lex tertia): Hungria refutava a hipótese, sob pena de
transformar o julgador em legislador. É a teoria da ponderação unitária que considera a lei em
sua totalidade, aplicando-se uma ou outra.
F. Marques defende a combinação ao argumento de que o julgador está apenas
“movimentando-se dentro dos quadros legais” em obediência ao princípio da equidade. A
teoria da ponderação diferenciada consiste em analisar cada disposição de cada lei,
combinando-as em benefício do réu.
É possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei
11.343/2006 sobre condenações fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76? No STF, o
tema ainda não está realmente resolvido, havendo decisões nos dois sentidos (ver informativo
n. 644, em que foi julgado o RE n. 596152/SP, interposto pelo MPF).
No STJ, o tema foi definido no sentido da impossibilidade da conjugação (Emb.Div. no RESP
1.094.499/MG). Entendimento defendido pelo MPF: impossibilidade de combinação, sob pena
de se formar uma 3ª lei. O CP Militar proíbe (art. 2, §2º)
OBS: se no caso de sucessão de leis o Magistrado não consiga identificar qual é a mais
benéfica para o réu, deve-se lembrar da lição de Nelson Hungria, segundo a qual deverá ser
ouvido o réu.
Leis excepcionais são aquelas cuja vigência é limitada a um lapso temporal ou a uma
determinada situação de anormalidade. Possuem ultra atividade (art. 3º, CP).
Leis penais em branco e conflito de leis no tempo: uma vez alterado o complemento da lei
penal em branco, posteriormente à realização da conduta, e beneficiando-se o agente, deve se
operar a retroatividade? Segundo Masson (2012, p.120), há divergência na doutrina: sim –
Basileu Garcia; não – Magalhaes Noronha e José Frederico Marques. Opinião do Masson (2012,
p. 120): se o complemento se revestir de situação de normalidade, a sua modificação favorável
ao réu deve retroagir; se revestir situação de excepcionalidade, aplica-se o art. 3º, CP, não há
retroação. Esse entendimento parece ter sido acolhido pelo STF no julgamento do HC 94397, j.
09/03/2010, no qual ficou decidido que tem efeitos retroativos a retirada do cloreto de etila da
lista de substâncias psicotrópicas de uso proscrito.
Tempo do crime: adota-se a teoria da atividade (art. 4º, CP), inclusive para aferição da
imputabilidade (art. 26, CP). Exceção: a fluência da prescrição abstrata se inicia no dia da
consumação (t. resultado).
ITEM B: Perdão, renúncia, perempção, decadência e prescrição.
Obras consultadas:
Saraiva, 2006.
DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: parte geral, 4. ed. - São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2012.
Aulas do curso Alcance para segunda fase.
Legislação básica: Arts. 103, 104, 107 a 119 do Código Penal.
Decadência: é a perda do direito de queixa ou representação em face da inércia de seu

titular durante o prazo legalmente previsto (Masson, p. 870). É causa de extinção da
punibilidade. Atinge tanto a ação penal privada, como a pública condicionada à representação.
Em regra, o prazo decadência é de 06 meses, contado do conhecimento inequívoco da autoria.
A contagem possui índole penal. O prazo é preclusivo e improrrogável, não se submetendo a
incidência de causas de interrupção e suspensão. No caso de crime continuado, o prazo é
contado separadamente para cada delito parcelar (àquele que compõe a série da continuidade
delitiva). A decadência do direito do ofendido não afeta o do representante legal, e vice-versa,
contados da data em que vierem a conhecer a autoria delitiva (Sum. 594 STF).
Renúncia: é ato unilateral, manifesta o desinteresse de exercer o direito de queixa, que sé
pode ocorrer em crimes de ação penal de exclusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada.
Após o recebimento da queixa, não há que se falar em renúncia, porquanto já exercida, mas
apenas em outras duas causas de extinção da punibilidade, i.e., o perdão do ofendido ou a
perempção. A renúncia pode ser expressa (declaração escrita), tácita (pratica de ato
incompatível com a vontade de exercer a queixa) e presumida (hipótese criada pela Lei
9.099/95, onde a homologação da composição dos danos acarreta renúncia ao direito de queixa
ou representação para os delitos sob o JECRIM). A renúncia em relação a um dos autores do
crime se estende a todos os outros. Porém, havendo dois ofendidos, a renúncia de um deles
não implica a do outro, em razão do princípio da indivisibilidade da ação penal privada.
Desistência da queixa crime antes de recebida equivale à renúncia.
Perdão do ofendido: é ato bilateral (depende da aceitação do querelado), que consiste na
desistência do querelante de prosseguir na ação penal de exclusiva iniciativa privada, sendo
incabível na subsidiária da pública, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal,
tendo lugar tanto extraprocessual como processualmente. Como garantia da indivisibilidade, o
perdão concedido a um dos querelados estender-se-á aos demais. Todavia, caso haja mais de
um querelante, o perdão dado por um deles não prejudica o direito dos outros de prosseguir
com a ação penal, mantida a indivisibilidade, se houver mais de um querelado. Exceção é
indivisibilidade: se um dos querelados não aceitar o perdão oferecido, seguirá a ação só contra
este. Até o trânsito em julgado da condenação, o perdão pode ser concedido (art. 106, §2º, do
CP. É causa de extinção da punibilidade. O perdão não se confunde com a renúncia, pois: 1) o
perdão opera na fase processual, enquanto a renúncia limita-se a fase pré-processual; 2) o
perdão é ato bilateral. Concedido o perdão, o querelado terá três dias para dizer se aceita ou
não. Em todo o caso, não havendo aceitação pelo réu, poderá ocorrer perempção.
Perempção: é a perda do direito de ação pela inércia processual do querelante (art. 107, IV,
do CP). Justifica-se pelo fato de a lei exigir comportamento permanente ativo do querelante,
esperando deste observância rigorosa dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a
imputação penal em juízo é suficiente para atingir o estado de dignidade do cidadão. As
hipóteses que ensejam a perempção são previstas pelo artigo 60, incisos I a IV, do CPP. Não é
aplicável na ação penal privada subsidiária da pública.
Prescrição: a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu
não exercício, dentro do prazo previamente fixado. A prescrição constitui a regra, sendo a
imprescritibilidade exceção estabelecida nas hipóteses fixadas pelo art. 5º, incisos XLII e XLIV, da
CRFB/88 (racismo e ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado Democrático, respectivamente, além de outras hipóteses previstas pelo Direito
13
Internacional como, por exemplo, o crime de tortura). Ver resumo do item 2b de direito
internacional público. Natureza jurídica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP).
Fundamento legal: artigos 107, IV, art. 109 a 119 do CP.
Espécies:
a) prescrição da pretensão punitiva: a prescrição da pretensão punitiva só poderá ocorrer
antes de a sentença penal transitar em julgado e tem como consequência a eliminação de todos
os efeitos penais do crime. O lapso prescricional começa a correr a partir da data da
consumação do crime ou do dia em que cessou a atividade criminosa (crime permanente – art.
111 do CP), apresentando, contudo, causas que o suspendem (art. 116 do CP) ou o
interrompem (art. 117). Nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, o
prazo começa a correr quando a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já
houver sido proposta a ação penal, conforme lei 12.650/2012.
A prescrição da pretensão punitiva subdivide-se em:
a.1) prescrição abstrata: o prazo regula-se pela pena máxima privativa de liberdade
cominada ao delito, segundo a tabela do art. 109 do CP; a2) prescrição retroativa: o prazo
regula-se com base na pena aplicada na sentença penal condenatória. A Lei 12.234/10 alterou o
§ 1° do art. 110 do CP. Com esta alteração, um dos marcos temporais da prescrição retroativa foi
suprimida. Anteriormente havia dois períodos autônomos possíveis nesta modalidade de
prescrição: 1º) da data do fato até o recebimento da denúncia ou queixa; 2º) da data do
recebimento da denúncia ou queixa até a publicação da sentença. Eram períodos prescricionais
autônomos (não podem ser somados). Com a alteração legislativa, a prescrição retroativa
somente ocorrerá entre a data do recebimento da inicial e a sentença condenatória. Agora
somente ocorrerá prescrição retroativa por morosidade da atuação do judiciário (morosidade
processual) e não por morosidade do MP ou polícia na investigação; a3) prescrição
intercorrente ou subsequente: a exemplo da retroativa, regula-se com base na pena em
concreto; todavia, a contagem de seu prazo volta-se para o futuro, começando a correr a partir
da data da sentença condenatória até o trânsito em julgado para acusação e defesa.
Recentemente, o STF considerou que o trânsito em julgado para a defesa deve ser computado
no momento em que cessa a possibilidade de haver recurso ordinário (termo final), se o
Recurso Especial (para o STJ ou TSE) ou o Recurso Extraordinário (STF) forem inadmitidos (HC
86.125).
b) prescrição da pretensão executória: a prescrição da pretensão executória só poderá
ocorrer depois de transitar em julgado a sentença condenatória, regulando-se pela pena
concretizada (art. 110 do CP) e verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109 do CP. O
decurso do tempo sem o exercício da pretensão executória faz com que o Estado perca o direito
de executar a sanção imposta na condenação. O aumento pela reincidência só incide na
executória.
Pela literalidade do art. 112, inc. I, a prescrição começa a fluir no dia em que transita em
julgado para a acusação. Contudo, este artigo tinha relação umbilical com a execução provisória.
Só fazia sentido começar a correr o prazo a partir do trânsito em julgado para a acusação, se o
MP já pudesse desde logo fazer cumprir a pena. Como agora o MP está proibido de exigir o
cumprimento da pena em segundo grau (e muito menos em primeiro grau), só a partir do
trânsito em julgado para as duas partes (acusação e defesa) é que o prazo prescricional pode
correr, já que somente a partir desta data que poderá ser executada a sanção. Ninguém pode
ser punido pela inércia se ele não pode agir. Douglas Ficher também defende isso, afirmando
que haveria uma inconstitucionalidade por arrastamento do art. 112, I, do CP. A aplicação literal
do art. 112, I, do CP nos leva a em uma interpretação absurda que obriga o MP a recorrer de
todas as sentenças condenatórias, mesmo das quais concorde, sob pena de prescrever todos os
casos, afrontando o princípio da proibição da proteção deficiente dos bens jurídicos.
Os efeitos da prescrição executória limitam-se à extinção da pena, remanescendo os demais
efeitos, penais e extrapenais.
Causas suspensivas da prescrição: enquanto não for resolvida questão prejudicial em outro
processo; enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro; imunidade parlamentar; suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95); citação por edital, sem comparecimento ou
constituição de defensor (art. 366 do CPP); citação através de rogatória de acusado no
estrangeiro; deferimento de parcelamento de crédito tributário nos delitos fiscais (art. 83, §3º,
da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.382/2011). Por fim, a prescrição executória
suspende-se enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, § único).
Causas interruptivas da prescrição: recebimento da denúncia ou da queixa; pronúncia;
publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis; início ou continuação do
cumprimento da pena; reincidência (art. 117 do CP).
Se o réu for reincidente, regulam-se os prazos pela pena aplicada e conforme os lapsos
fixados pelo art. 109, acrescidos de 1/3. É importante registrar que a reincidência não influi no
prazo da prescrição da pretensão punitiva (súmula 220 do STJ).
Causas redutoras do prazo prescricional: o prazo prescricional é reduzido pela metade
quando o agente for, ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentença,
maior de setenta. Ambos fatores de redução aplicam-se tanto à prescrição da pretensão
punitiva como da executória (art. 115 do CP). Discute-se se por data da sentença deve-se
considerar a decisão de 1° grau ou se deve ser compreendida a data da sentença com trânsito
em julgado. Para Nucci, a data a ser considerada é a da sentença de 1° grau. O STF tem posição
dúbia, conforme se verifica no AI 624.599-1 e no HC 89969. Na STJ, a posição é no sentido de
que a data a ser considerada é a da decisão de 1° grau (RHC 26146, julg. em 04/03/10; HC
86.320/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 24/11/2006; REsp
951510/DF, 5ª Turma, DJe de 04/08/2008). O artigo 366 do CP. Não estipulou prazo de
suspensão da prescrição. Logo, há possibilidade de se interpretar que a suspensão permanece
até o dia em que o réu for encontrado. Mas, assim pensando, o crime se tornaria imprescritível
na prática. Para a doutrina e a jurisprudência o processo fica suspenso pelo prazo máximo em
abstrato previsto para o crime no art. 109; em seguida, retoma-se o curso de prescrição,
calculado pelo máximo da pena em abstrato prevista (NUCCI, p. 556). O STJ caminha nessa
direção. Contudo, o STF possui posição admitindo que a prescrição fique suspensa
indefinidamente (Ver Ext. 1042 e RE 460971).
No cálculo da prescrição, influem as causas de aumento e diminuição da pena, utilizando-se
o limite máximo para o aumento e o percentual mínimo para a diminuição. Para análise da
prescrição é preciso levar em consideração o fato criminoso narrado na denúncia, e não a
classificação feita pelo autor da ação penal (NUCCI, p. 557).
Prescrição da multa: Em 2 anos quando a multa for a única cominada ou aplicada. Caso
contrário, no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade. Às
penas restritivas de direito aplicam-se os mesmos prazos das privativas de liberdade (art. 109,
§ú).
15
ITEM C: Crimes contra a administração pública praticados por funcionário público
contra a administração em geral. Código Penal e leis especiais. Coautoria e
participação.
Obras Consultadas:
Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 3, parte especial: dos crimes contra os
costumes a dos contra a administração pública. 6. ed. - São Paulo: Saraiva, 2008.
Delmanto, Celso; Delmanto, Roberto; Delmanto Junior, Roberto; Delmanto, Fabio M. De
Almeida. Código Penal Comentado. 8 ed. São Paulo, Saraiva, 2010.
Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência/ coordenação Alberto Silva Franco,
Rui Stoco, 8. ed. - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais.
Legislação Básica: art. 318 a 327 do CP.
Noções Gerais: Objetividade jurídica: Administração Pública em sentido amplo. Persegue-se

fatos que impedem ou perturbam o desenvolvimento regular da atividade do Estado e de
outros entes públicos. A condenação criminal inviabiliza o arquivamento ou absolvição por
insuficiência de provas no âmbito administrativo.
Crimes funcionais próprios: a função pública é elemento essencial do crime. A ausência da
qualidade de funcionário torna a conduta atípica. Admitem coautoria e participação pelo
intraneus (outro funcionário público) e pelo extraneus (particular pratica o crime em conjunto
com o funcionário público). Para que o particular responda pelo crime funcional, é necessário
que ele saiba que coopera com um funcionário público, sob pena de responsabilidade objetiva.
Crime funcionais impróprios: a ausência da qualidade de funcionário público pode
configurar outro crime. Fala-se em atipicidade relativa.
Funcionários públicos para fins penais: regra geral: pessoa que exerça, a qualquer título,
ainda que transitoriamente e sem remuneração, função pública.
Funcionário público por equiparação: Alteração imposta pela lei 9.983/2000, que ampliou o
conceito de modo a contemplar que exerce cargo, emprego ou função pública em entidade
paraestatal ou trabalha para prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução
de atividade típica da administração pública. Tal lei, por ser mais gravosa, não retroage.
Não se pode confundir o exercício de uma função pública (ex.: jurado/mesário – exercício de
um dever) com o encargo público (prestador de favor, e não dever). O administrador judicial
exerce mero munus/encargo público. Também exercem mero encargo inventariante dativo, o
tutor dativo e o curador dativo. Já o advogado dativo, para o STJ, é funcionário público para fins
penais, pois ele faz às vezes da Defensoria Pública, agindo em razão de um convênio com o
Estado e recebendo remuneração deste. Funcionários das franquias da EBCT: para a doutrina
majoritária, não são funcionários públicos. Funcionário direto da EBCT: são funcionários
públicos para fins penais, assim como os médicos do SUS.
O §2º do art. 327 prevê uma majorante de pena de 1/3, se os autores do crime forem
ocupantes de cargo em comissão, função de direção ou assessoramento. Cuidado: não há
previsão de aumento de pena para ocupante de cargo ou função em autarquia. Prefeitos,
governadores e o Presidente da República incidem no aumento, pois exercem cargo/função de
direção do órgão que representam (STF, Inq. 1769-PA).
Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal o Código Penal funciona como norma geral,
enquanto que o DL 201/67 funciona como norma especial. Logo, somente se a conduta não
estiver prevista no DL 201/67 é que se aplica o CP.
Peculato: o caput do art. 312 contém duas modalidades, o peculato apropriação e o peculato
desvio. O primeiro tem a significação de apossar-se, assenhorar-se, enquanto o segundo o
núcleo é desviar. O Objeto material é amplo e recai sobre dinheiro, valor ou qualquer outro bem
móvel.
Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparação objetiva. Para a
maioria da doutrina, esse artigo não foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
Para doutrina majoritária, a posse deve ser entendida em sentido amplo, de modo a
compreender tanto posse indireta quanto à detenção.
É imprescindível o animus de apoderamento definitivo. Se agente age com animus de uso, há
o delito? Se for coisa consumível sim, se for coisa não consumível não. Mão-de-obra não é
coisa, mas serviço. Assim, não existe peculato de mão-de-obra. Mas quando o agente for
Prefeito, o peculato de uso é sempre crime, não importando se a coisa é consumível ou não. Até
o uso de mão-de-obra é crime, caso o agente seja Prefeito, por previsão do DL 201/67.
Princípio da insignificância: no STF prevalece que cabe, no STJ que não cabe, pois tal crime
não resguarda apenas o aspecto material, mas principalmente a moral administrativa (HC
115.562, DJe 21.06.2010).
Peculato-furto: subtrai ou concorre para a subtração. É imprescindível que o agente atue
valendo-se da facilidade proporcionada pela qualidade de ser funcionário.
Peculato culposo: A reparação do dano antes da sentença irrecorrível acarreta extinção da
punibilidade. Se posterior, reduz a pena pela metade. Pratica este crime, por exemplo, o
funcionário público incumbido de fiscalizar o serviço.
Peculato mediante erro de outrem: o erro deve ser espontâneo. Se o terceiro errou
provocado pelo funcionário público, o delito será o de estelionato.
Peculato Eletrônico: O funcionário não autorizado que pratica o art. 313-A reponde pelo
crime de falsidade ideológica (art. 299 do CP). Por não ser autorizado, o funcionário será
equiparado ao particular. .
Questão 96 do 26º concurso: “A energia de valor econômico pode ser objetivo material do
crime de peculato”
Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei. Objeto jurídico:
a regularidade da Administração Pública. “Se o orçamento fora aprovado por decreto do próprio
Poder Executivo, e não por lei, falta o requisito que o art. 315 exige (STF, RT 617/336).
Concussão: É uma espécie de extorsão praticada pelo funcionário público. Se o sujeito ativo
for fiscal de rendas, aplica-se o art. 3º, II, da Lei 8.137/90 (neste caso, temos um crime funcional
contra a ordem tributária, e não contra a Administração Pública. O mesmo ocorre na corrupção
passiva). Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza (sexual, moral, econômica
etc.). Se a vantagem for devida, o agente poderá praticar outro crime. Se essa vantagem devida
for tributo ou contribuição social, o delito será o de excesso de exação (art. 316, §1º, do CP). Se
a vantagem for qualquer outra, desde que devida, haverá o crime de abuso de autoridade. Para
configurar a concussão, é imprescindível que o agente tenha competência ou atribuição para
concretizar o mal que prometeu, caso contrário estará configurado o crime de extorsão.
Para corrente majoritária, o crime de concussão é formal, de modo que se consuma com a
exigência, independentemente do recebimento da vantagem. Corrente minoritária afirma que é
de mera conduta (STF, RTJ 71/651)
Corrupção passiva: verbo: solicitar, receber ou aceitar promessa. Se o funcionário, em razão
da vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica
infringindo dever funcional tem-se a figura qualificada, em que a pena é aumentada em um
terço. Se praticado por influência de outrem, tem-se a figura privilegiada, que não se confunde
com prevaricação pela ausência do elemento subjetivo “satisfazer interesse ou sentimento
pessoal”.
A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção adota uma definição ampla de
corrupção, de modo a incluir diversos crimes contra a Administração Pública. MPF 26, questão
97
“Pequena doações ocasionais, como as costumeiras ‘boas festas’ de Natal ou Ano Novo, não
configuraram crime” (Capez, pag. 443)
Facilitação de contrabando ou descaminho: Só pode ser praticado pelo funcionário público
com o dever funcional de fiscalização ou repressão do contrabando. Trata-se de crime próprio.
O funcionário sem tal incumbência e o particular podem ser partícipes, desde que tenham
conhecimento da condição de funcionário público do autor.
Prevaricação: São três modalidades: Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício ou praticá-lo contra disposição expressa de lei. Imprescindível demonstrar o elemento
subjetivo “satisfazer interesse ou sentimento pessoal), sendo requisito da denúncia.
Prevaricação imprópria (art. 319-A): vedação de aparelho telefônico, de rádio ou similar em
presídios. Qualquer outro acessório (chips, baterias, carregadores de celular), a princípio, não
poderia ser objeto material, sob pena de haver analogia in malam partem. O STJ, no entanto, já
estendeu a incriminação aos acessórios (HC 154.356/SP, DJe 18/10/2010). Trata-se de crime
omissivo próprio, de modo que não é possível tentativa. Aqui não se exige o elemento subjetivo
“para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
Condescendência criminosa. Contém duas modalidades: Deixar de responsabilizar
subordinado que cometeu infração e não levar ao conhecimento de autoridade competente. É
crime formal.
17
Advocacia Administrativa: Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário. Núcleo é apadrinhar, patrocinar.
Na figura do caput, pouco importa se o interesse é justo. A figura qualificada incide quando o
interesse é ilegítimo.
Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento: Conflito aparente de leis. Se há
especial fim de agir, art. 305. Se o agente não tiver a guarda ou não for funcionário, art. 307 do
CP. Se a sonegação é de papel ou objeto de valor probatório, recebido pelo agente na qualidade
de advogado ou procurador, art. 356 do CP. Se o extravio, sonegação ou inutilização acarretar
pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social., art. 3º, I, da Lei 8137/90)
(Delmanto)
Violação de sigilo funcional: Trata-se de crime subsidiário. Quando o segredo for referente a
interesses protegidos pela lei de Segurança Nacional, ela se aplica, em homenagem ao princípio
da especialidade. Para a ocorrência é imprescindível que o fato revelado tenha chagado ao
conhecimento do agente em razão do exercício do cargo (sob pena de haver outro crime, como
o art. 154), conforme ficou decidido no famoso julgado da transgressão do painel eletrônico do
Senado (STF, Inq. 1.879/DF, J. 10/09/2003). Com a edição da lei da Lei 11.343/2006, o crime que
antes era tipificado pelo art. 17 da Lei 6.368/76 passou a sofrer incidência do art. 325 do CP,
não tendo ocorrido a abolitio criminis, aplicando-se, então, o art. 17 aos crimes praticados sob
sua vigência, por ser norma mais favorável e ultra ativa.
Obs. Art. 7, I, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33, §4º, do CP: Nos crimes
contra a administração pública a progressão de regime é condicionada reparação do dano.
GRUPO IV –
DIREITO PENAL
PONTO N. 03. Bruna Menezes Gomes da Silva
ITEM A: Aplicação da lei penal no espaço
Obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Vol. 1, 8ª edição. Editora Saraiva.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10ª edição. Editora RT.
Os princípios e normas de direito público interno, em especial arts. 5° a 8° do CP, definem a

aplicação da lei penal no Brasil, como se demonstra.
Princípios aplicáveis:
a) territorialidade - aplica-se a lei aos fatos puníveis praticados no território nacional,
independentemente da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurídico lesado, com base
na soberania do Estado. Regra geral no Brasil (art. 5ºdo CP);
b) real, de defesa ou da proteção: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no
estrangeiro que ofendam bens jurídicos considerados fundamentais para o Brasil (art. 7º, inc. I,
a, b, c do CP). Nucci aponta como casos: alínea “a” - arts. 121, 122 e 146 a 154 do CP e arts. 28
e 29 da Lei 7170/83 (Lei de Segurança Nacional); alínea “b” – arts. 155 a 180 e 289 a 311 do CP;
e alínea “c” – arts. 312 a 326 c/c 327 do CP.
c) nacionalidade ou personalidade: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no
estrangeiro contra vítima brasileira (passiva) ou por autor brasileiro (ativa) (art. 7º, inc. II, b e
§3º do CP). Visa a evitar a impunidade de delitos perpetrados em país estrangeiro por nacionais
de outros países, ante a vedação à extradição de nacionais;
d) universalidade, justiça universal ou cosmopolita: permite a punição, por todos os
Estados, dos crimes que forem objeto de tratados internacionais, independentemente do lugar
do delito, da nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem lesado. É característico da
cooperação jurídica internacional (art. 7º, II, a). A competência firma-se por prevenção, sendo
caso de extraterritorialidade condicionada, em regra – exceção: Lei 9455/97, art. 2º. Abrange a
hipótese do genocídio (art. 7º, I, d) e delitos previstos em Tratados ou Convenções subscritas
pelo Brasil, nas quais o país se obriga a efetuar a punição – exe.: tráfico de drogas, pirataria,
tráfico de mulheres, tortura.
e) representação ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves
ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em
território estrangeiro e aí não sejam punidas art. 7º, II, c do CP. É princípio subsidiário, aplicável
apenas quando o governo estrangeiro não demonstre interesse em punir o criminoso.
Conceito de território nacional: âmbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado.
Segundo Bitencourt, “em sentido estrito, território abrange solo (e subsolo) continuo e com
limites reconhecidos, águas interiores, mar territorial (plataforma continental) e respectivo
espaço aéreo”. Subdivide-se em:
(a) efetivo ou real: superfície terrestre (solo e subsolo); águas territoriais (fluviais, lacustres e
marítimas) e o espaço aéreo correspondente [espaço aéreo - definido segundo três teorias: a)
absoluta liberdade do ar; b) soberania limitada ao alcance de baterias antiaéreas, que
significariam o limite à soberania estatal; e) soberania sobre a coluna atmosférica, adotada pelo
Código Brasileiro de Aeronáutica (Dec. 34/67)].
(b) por extensão ou flutuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros públicos (de guerra, em
serviços militares, em serviços públicos, etc.) onde quer que se encontrem (alto mar, mar
territorial brasileiro ou estrangeiro e ou no espaço aéreo correspondente); b.2 - navios
estrangeiros privados, desde que em mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves
estrangeiras privadas, desde que em pouso no território nacional ou no espaço aéreo
GRUPO IV –
DIREITO PENAL
PONTO N. 03. Bruna Menezes Gomes da Silva
correspondente; b.3 – navios e aeronaves privados brasileiros, que estejam em alto mar ou no
espaço aéreo correspondente.
Segundo a Convenção de Montego Bay (1982), os Estados costeiros exercem plenamente sua
soberania também sobre o mar territorial, bem como seu leito e subsolo. Mar territorial
brasileiro: 12 milhas, a partir da linha de baixa mar do litoral continente e insular (art. 1º da Lei
8.176/93).
A aplicação extraterritorial da lei penal brasileira, prevista no art. 7º do CP, pode ser:
(i) incondicionada: aplicável a lei brasileira a crimes (inciso I) praticados fora do território
nacional, ainda que o agente já tenha sido julgado no estrangeiro, independentemente da
concordância do pais em que o crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se
encontrar extinta a punibilidade do agente. Funda-se nos princípios da defesa (alíneas “a”, “b”,
“c”) e da universalidade (alínea “d”). A Lei 9455/97, que define os crimes de tortura no Brasil,
prevê como hipótese de extraterritorialidade incondicionada o fato de ser a vítima brasileira ou
de se encontrar, o agente, em local sob a jurisdição brasileira (art. 2º). Tem como condição da
ação o interesse de agir, fundado na utilidade do processo, ou seja, eventual sentença deve ser
exequível.
O § 1° do artigo 7° do CP determina que o Brasil poderá perseguir o criminoso aqui, nos
casos de extraterritorialidade incondicionada, mesmo após a condenação ou cumprimento de
pena no estrangeiro. Isto não configura bis in idem por força do artigo 8° do CP, que prevê
compensação: “a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo
crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas”.
(ii) condicionada: aplicável a lei brasileira aos crimes (previstos no inciso II e § 3º) praticados
fora do território nacional, desde que satisfeitas as condições de procedibilidade: entrar o
agente no território nacional; ser o fato punível também no pais em que praticado (dupla
tipicidade), observado o princípio do ne bis in idem; crime extraditável, segundo a lei brasileira;
não estar extinta a punibilidade do agente, segundo a lei mais favorável. Além dessas condições,
a aplicação da lei brasileira ao crime previsto no §3º se sujeita, ainda, às específicas: não ter
sido pedida ou após negada a extradição; requisição do Ministro da Justiça. Funda-se nos
princípios da universalidade (alínea a); da personalidade ativa (alínea “b”), da bandeira (alínea
“c”) e da personalidade passiva (§3º).
Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6º) – teoria pura da ubiquidade, mista ou
unitária, pela qual lugar do crime pode ser o da ação, do resultado ou do lugar do bem jurídico
atingido. Outras teorias: teoria da ação ou da atividade; teoria do resultado ou do evento;
teoria da intenção; teoria do intermédio ou do efeito mais próximo (local onde energia é
movimentada); teoria da ação à distância ou longa mão (local do ato executivo); teoria limitada
da ubiquidade (local da ação, do resultado ou onde bem jurídico é atingido).
PONTO N. 03 Luciane Goulart de Oliveira
ITEM B: Reabilitação e Medidas de Segurança no Código Penal e em leis especiais.
Prescrição.
Obras consultadas:
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, 14ª ed. Ed. Saraiva.
Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 11ª ed. Revista dos Tribunais, 2012.
Cunha, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos, 2ª ed. Ed. Juspodivm, 2009.
Legislação básica. Arts. 93 a 99 e do CP; arts. 743, 748 CPP; art. 202 LEP; arts 651 e 652 do
CPPM; Lei 11.105, art. 181; Lei 11.343/2006, arts. 45 e 47.
1. Reabilitação: Antes da reforma penal de 1984, era causa extintiva de punibilidade;

atualmente é instituto autônomo que tem por fim estimular a regeneração. 1.1. Competência:
art. 743 do CPP, é do juiz da condenação; não foi transferida para o juiz da execução. 1.2.
Pressupostos e requisitos: art. 94 do CP: são necessários dois pressupostos (cumulativos):
condenação irrecorrível e decurso de dois anos, a partir da extinção, de qualquer modo, ou do
cumprimento da pena. O período de sursis ou do livramento condicional, se não houver
revogação, é incluído. Acrescenta o art. 94, três requisitos (incisos), sendo que Bittencourt
questiona a constitucionalidade do I, de domicílio no país nesse período, por ser limitação
indevida e desnecessária ao status libertatis do indivíduo (p. 740); deve também o condenado
demonstrar bom comportamento (II) e ressarcir o dano, ou demonstrar impossibilidade (III).
Negada, reabilitação pode ser requerida a qualquer tempo com fato novo. No Código de
Processo Penal Militar, a reabilitação está prevista nos arts. 651 e 652, tendo sido acolhido o HC
149602 / RJ (STJ, 04/02/2010), para conceder a reabilitação por crime militar, reconhecido o
direito como “consagração do princípio da dignidade da pessoa humana”. 1.3. Efeitos: (i) sigilo
sobre os registros criminais do processo e da condenação –tem pouca utilidade diante do art.
202 da LEP, que já prevê o sigilo com o mero cumprimento/extinção da condenação. Com a
reabilitação, o sigilo só pode ser quebrado quando as informações “forem requisitadas por juiz
criminal” (art. 748 do CPP). Não cancela o registro; apenas torna sigiloso. Por outro lado,
cumprida/extinta a pena, sem a reabilitação, o sigilo poderá ser quebrado “para instruir
processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei” (art. 202 da LEP);
(ii) suspensão condicional de alguns efeitos da condenação: não serão suspensos os efeitos
penais diretos, a obrigação de indenizar e o confisco. Só suspendem os efeitos extrapenais
específicos do art. 92 do CP, vedada a reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e
II. A reabilitação não exclui a condenação, que continua a ser antecedente penal, conforme art.
64, I, do CP (HC 32372-STJ). 1.4. Legitimidade para requerer: privativa do condenado, não se
estende a seus herdeiros (art. 94). 1.5. Recurso cabível contra a sentença que a concede:
apelação (art. 593, II, CPP) e recurso de ofício (art. 746-CPP). 1.6. Prescrição: “a prescrição da
pretensão punitiva, porque afasta o jus puniendi do Estado, não permite o pedido de
reabilitação; entretanto, a prescrição da pretensão executória, que somente tem o condão de
evitar a aplicação da sanção principal decorrente da decisão condenatória, permite a
reabilitação” (Nucci, p. 558). 1.7 Revogação: art. 95 do CP. A reabilitação pode ser revogada de
ofício ou a requerimento do MP, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão
definitiva, a pena que não seja de multa. 1.8 Reabilitação na lei de falências (Lei n. 11.101/05):
art. 181, §1º. Os efeitos da condenação por crime falimentar (inabilitação para o exercício da
atividade empresarial, impedimento para função de direção, ou mandato e gestão de negócio)
“perdurarão até 5 anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar antes pela
reabilitação penal”.
2. Medida de segurança (MS): É, juntamente com a pena, espécie do gênero “sanção penal”.
A reforma penal de 1984 adotou o sistema vicariante (ou unitário), eliminando a aplicação
dupla de pena e MS para os imputáveis e semi-imputáveis, como ocorreria no sistema do duplo
binário. Atualmente, os condenados imputáveis sujeitam-se à pena (sentença condenatória); os
21
PONTO N. 03 Luciane Goulart de Oliveira
inimputáveis são isentos de pena, mas sujeitam-se à MS (sentença absolutória imprópria); os
condenados semi-imputáveis sujeitam-se a pena ou à MS, se constada a necessidade de
tratamento, periculosidade (sentença condenatória com fixação de pena reduzida, cf. art. 26, p.
único, CP, que pode ser substituída por MS). 2.1 Diferenças entre pena e MS: (i) as penas têm
caráter retributivo-preventivo/a MS tem natureza preventiva; (ii) o fundamento da aplicação da
pena é a culpabilidade, e o da aplicação da MS é a periculosidade; (iii) as penas são
determinadas/a MS é por tempo indeterminado pela lei; (iv) as penas são aplicadas aos
imputáveis e semi-imputáveis/ a MS é aplicável aos inimputáveis e, excepcionalmente, aos
semi-imputáveis, quando necessitarem de especial tratamento curativo. 2.2 Submetem-se aos
princípios que regerem o D. penal, inclusive ao da legalidade. Pena e medida de segurança não
apresentam diferenças substanciais; são formas de invasão da liberdade do indivíduo pelo
Estado; obedecem, pois, ambas aos princípios fundamentais e constitucionais (Bitencourt, p.
745). 2.3 Pressupostos para aplicação da MS: (a) prática de fato típico, ilícito e punível; (b)
periculosidade (estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade; é um juízo de
probabilidade de que o agente voltará a delinquir) – Espécies: b.1 – presumida: quando a
agente for inimputável (art. 26, caput, CP); b.2 – real (judicial): quando se tratar de semi-
imputável (26, p. único) e o juiz constatar que ele precisa de “especial tratamento curativo”; (c)
ausência de imputabilidade plena. 2.3 Espécies de MS: (a) detentiva: internação em hospital de
custódia e tratamento psiquiátrico. Obrigatória quando a pena cominada em abstrato é de
reclusão; (b) restritiva: sujeição a tratamento ambulatorial: se a pena em abstrato for de
detenção, o juiz poderá escolher entre as 2 espécies de MS, observadas as condições pessoais
do agente. Doutrina: reclusão não implica, necessariamente, em internação; não se tratando
de delito grave, mas necessitando o paciente de tratamento que o possibilite viver
socialmente (nesse sentido também: HC 113016, STJ, j. 18.11.2008). 2.4 A MS só pode ser
executada após o transitado em julgado da decisão, pois a LEP (arts. 171 e 172) determina a
expedição de guia pela autoridade judiciária para a internação em hospital psiquiátrico ou
submissão a tratamento ambulatorial, o que só se mostra possível depois do trânsito em
julgado da decisão” (HC 226014, STJ, j. 19.4.2012). Admite-se, entretanto, a adoção de medida
de segurança de natureza cautelar, em hipóteses excepcionais, fundamentada a decisão na
necessidade da medida. 2.5 Pode ser suspensa condicionalmente (art. 97, §3º). 2.6 Hipóteses
de substituição da pena por MS: (a) semi-imputável que necessitar de especial tratamento
curativo; (b) superveniência de doença mental do condenado (art. 41 do CP e 183 da LEP).
Segundo Bitencourt, em ambas as hipóteses de substituição, a duração máxima da MS não
pode superar à correspondente à pena substituída (é a posição do STJ – HC 88.849/SP, 5ª T., j.
28.11.07). 2.7 Prazo mínimo de duração: - entre 1 a 3 anos, findos os quais deverá ser
realizado o exame de cessação da periculosidade, repetindo-se, pelo menos, de ano em ano.
2.8 Prazo máximo de duração: pelo CP (art. 97, §1º), é por tempo indeterminado, enquanto
durar a periculosidade, o que é tido como inconstitucional pela doutrina. Posição atual do STF:
“a medida de segurança fica jungida ao período máximo de trinta anos” (HC 84.219/SP, 1ª
Turma, j. 16.08.2005). Já o STJ limita “a duração da medida de segurança à pena máxima
abstratamente cominada ao delito praticado pelo paciente (...)” (HC 147.343-MG, j. 5/4/2011).
2.9 Prescrição da MS: (a) para os semi-imputáveis-segue à sistemática inerente às penas
privativas de liberdade; (b) para os inimputáveis, há duas posições: 1ª – é possível apenas a
prescrição da pretensão punitiva, com base na pena máxima em abstrato, e jamais a
prescrição da pretensão executória; 2ª – podem ocorrer ambas as espécies de prescrição,
calculando-se as duas com base na pena em abstrato. É a posição do STF (RHC 86.888/SP, j.
11.2005) e do STJ (info436).
2.10 MS na lei de drogas: arts. 45 e 47. O art. 45, p. único, prevê a possibilidade de ser
internado o dependente que, em razão da inimputabilidade, for absolvido. Dependerá do
caso concreto e de avaliação.
22
PONTO N. 03. Luciano Godoi Martins
ITEM C: CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Obras consultadas:
BALTAZAR JR, José Paulo. Crimes Federais. Livraria do Advogado, 5a edição, 2010.
Usurpação de função pública – art. 328 - Sujeito ativo – “particular que usurpa função
pública, podendo o crime ser cometido, igualmente pelo funcionário, desde que aja
completamente fora da área de suas atribuições, sem relação com estas (STJ, AP 329/PB,
Carvalhido, CE, u., 20.9.06). Necessário distinguir a usurpação da função pública com a
incompetência na realização desta, de modo que não comete o crime o funcionário incompetente
que pratica o ato exorbitante dos limites de suas atribuições, como se o mesmo estivesse
compreendido na órbita funcional do seu cargo.” (BALTAZAR, 168)
Distinções – “Diferencia-se do estelionato porque neste o bem jurídico violado é o
patrimônio, enquanto no segundo protege-se a credibilidade da Administração Pública. Se o
agente, praticando ato de ofício de forma ilícita, obtém vantagem, comete usurpação de função
pública qualificada. Quando intitular-se funcionário público é meio para obtenção indevida de
vantagem econômica é estelionato.” (BALTAZAR, 170)
Simulação da qualificada de funcionário (LCP, art. 45) – “A mera apresentação do agente
como funcionário público, sem a prática de qualquer ato, configura a contravenção da simulação
da qualidade de funcionário (LCP, art. 45).” (BALTAZAR, 170)
Resistência – art. 329 - “Para configurar-se o crime de resistência, o ato do funcionário

precisa ser legal (TRF5, AC153/AL, José Delgado, 2ª T., u., DOE 10.11.89).
A ‘contrario sensu’, é lícita a resistência contra ato ilegal, respondendo o agente, em tal caso,
somente pela violência. Por outro lado, a ilegalidade do ato não se confunde com a justiça ou
injustiça da decisão de que deriva, de modo que, sendo o ato regular na sua forma e se
fundamente, em tese, em preceito legal, já não é permitida a resistência.” (BALTAZAR, 171)
TIPO SUBJETIVO – “É o dolo (TRF4, AC 20010401064378-7/RS, Fábio Rosa, u., TE, DJ
13.2.02). caracterizado ‘pela vontade livre e consciente do agente de se opor à obediência de ato
legal proveniente de funcionário público competente para executá-lo’ (TRF4, AC
20007000010365-4/PR, Germano, 7ª T., u., 24.6.03)
Embriaguez - Em minha posição, é irrelevante, em caso de violência, não havendo razão para
afastar a disciplina do art. 28, II, do CP. Em caso de ameaça, poderá ser afastado o crime pela
falta de potencialidade de intimidação na ameaça do ébrio.” (BALTAZAR, 172)
Desobediência – art. 330 - “A posição mais tradicional é no sentido de que, por estar o crime
no capítulo relativo aos delitos praticados por particular contra a Administração em Geral, não
pode ser praticado por funcionário público no exercício das funções (STF, HC 7688/PI, Velloso,
Inf. 132, 25.11.98; TRF1, HC 01019935/MT, Leite Soares, 4ª T., u., DJ 15.10.90), sendo cabível,
eventualmente, sanção de ordem administrativa ou processual. (...)
A segunda posição, pela possibilidade da prática do crime por parte de funcionário público no
exercício das funções, é dominante na jurisprudência na jurisprudência atual do STJ (STJ, HC
12008/CE, Fischer, 5ª T., u., DJ 2.4.01; STJ, REsp. 422073/RS, Fischer, 5ª T., u., 23.3.04), em
especial no caso de ordem judicial (STJ, Resp. 442035/RS, Dipp, 5ª T., u., 2.9.03; STJ, Resp.
556814/RS, Arnaldo Lima, 5ª T., u., 7.11.06). No mesmo sentido: TRF5, HC 92.05.00260/PE,
Hugo Machado, 1ª T., u. O STF, a seu turno, admitiu a possibilidade de ser cometido em questão
por Oficial de Registro de Imóveis, delegatário de função pública (HC 85911/MG, Marco
Aurélio, 1ª T., 25.10.05).” (BALTAZAR, 173)
Ordem Ilegal – “Se a ordem é ilegal, não há crime (STJ, Resp. 66.854/DF, Cernicchiaro, 6ª T.,
u., DJ 16.12.96; ...” (BALTAZAR, 175)
Jurisprudência do STJ:
“PENAL – CRIME DE DESOBEDIÊNCIA – DETERMINAÇÃO JUDICIAL
ASSEGURADA POR SANÇÃO DE NATUREZA CIVIL – ATIPICIDADE DA CONDUTA.
As determinações cujo cumprimento for assegurado por sanções de natureza civil, processual
civil ou administrativa, retiram a tipicidade do delito de desobediência, salvo se houver ressalva
expressa da lei quanto à possibilidade de aplicação cumulativa do art. 330, do CP.
Ordem concedida para cassar a decisão que determinou a constrição do paciente, sob o
entendimento de configuração do crime de desobediência.”
(HC 16.940/DF, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em
25/06/2002, DJ 18/11/2002, p. 243)
Desacato – art. 331 - Noção – “O desacato é interpretado como uma ofensa ao funcionário
assemelhando-se com a injúria da qual constitui forma especial (Costa Jr., 1997; 03)”
(BALTAZAR, 180)
Presença do funcionário – “É indispensável por ocasião da ofensa. Assim, haverá injúria, e
não desacato se for praticada por escrito, e não na presença do funcionário.
Assim, por exemplo, no caso de ofensas ao Juiz e ao Promotor contidas em petições assinadas
por advogados (STJ, RHC 923/RJ, Assis Toledo, 5ª T., u., DJ 4.2.91) ... “(BALTAZAR, 181)
O STF na ADI 1127 entendeu que “a imunidade profissional do advogado não compreende o
desacato, pois conflita com a autoridade do magistrado na condução da atividade jurisdicional.”
Tráfico de Influência - Sujeito passivo – “Para o TRF1 : ‘O comprador de prestígio,
inobstante a imoralidade de sua conduta, é sujeito passivo secundário e não co-autor do crime de
tráfico de influência.’ (TRF1, 0100000055595, Carlos Olavo, 4ª T., u., DJ 19.7.02)”
(BALTAZAR, 183)
Tipo objetivo – “No crime de tráfico de influência, o traço marcante é a expressão a pretexto
de, que denota o fato de que o agente não detém, efetivamente, a possibilidade de influenciar o
funcionário, fazendo uma verdadeira venda de fumaça. Se o agente que exige, solicita ou cobra a
vantagem está em conluio com o funcionário, o que se tem é a participação no crime do
funcionário. Imagine-se que o funcionário corrupto tem um terceiro que faz a cobrança pelo ato.
Esse terceiro não faz a cobrança a pretexto de influir e por isso responde pelo crime de corrupção
passiva ou concussão em concurso com o funcionário.
No caso do crime de tráfico de influência, o funcionário que está sofrendo a influência não
sabe que a pessoa que lhe pede alguma coisa em nome de outra está cobrando alguma vantagem
dessa outra pessoa para influir.
O crime não se confunde com a atividade de lobby, sendo atípico o ‘oferecimento de serviço
de divulgação e esclarecimento junto a parlamentares, sem exploração de prestígio ou
propaganda de capacidade de influência por condições pessoais em relação ao agente público’
(TRF3, AC 200000399046338-0/SP, Cecília Mello, 2ª T., u., 27.11.07).” (BALTAZAR, 184)
Corrupção ativa – art. 333 - Noção – “A matéria é objeto de preocupação no âmbito

internacional, dispondo o item a do art. 8º da Convenção de Palermo, que do Crime Organizado
Transnacional, o seguinte: ‘1. Cada Estado-parte adotará as medidas legislativas e outras que
sejam necessárias para caracterizar como infrações penais os seguintes atos, quando
intencionalmente cometidos: a) prometer, oferecer ou conceder a um agente público, direta ou
indiretamente, um benefício indevido, em seu proveito próprio ou de outra pessoa ou entidade, a
fim de praticar ou se abster de praticar um ato no desempenho de suas funções oficiais.’
(…) ... cuida-se de exceção dualista à teoria monista, pois há um crime para o funcionário e
outra para o particular.” (BALTAZAR, 185)
Tipo objetivo – “oferecer é exibir, expor, apresentar, mostrar, dispor-se a entregar. Prometer é
afirmar entrega futura, comprometendo-se a entregar.
É mais difícil a solução, porém, quando o funcionário apenas solicitou a vantagem, e o
particular cedeu. Tenho que não poderá ser considerado autor de corrupção ativa, pois as
condutas de oferecer ou prometer pressupõem iniciativa do particular (TRF1, AC
20033400029962-5/DF, Mário Ribeiro, 4ª T., 12.6.07).
O particular será vítima secundária da corrupção ativa quando não souber da irregularidade da
proposta, como no caso em que o Procurador da Fazenda solicita a vantagem de devedores
alegando que se trata de ‘encargos’ (TRF4, AC 20050401009806-7/PR, Tadaaqui Hirose, 7ª T.,
u., 1.7.08).
A solução de considerar o particular nessa circunstância sempre como vítima tem, porém, o
inconveniente de deixar impunes situações em que há um conluio, um interesse e até uma
vantagem para o particular em prejuízo da administração ou de outros cidadãos, de modo que
não há uma preservação adequada do bem jurídico.
Bem por isso, caracteriza-se a corrupção ativa em caso de oferecimento de ‘vantagem
pecuniária funcionário público, em contraproposta ao valor por este solicitado para que deixasse
de praticar ato de ofício, consistente na lavratura de multas relativas a um imóvel de propriedade
do paciente’ (STF, HC 81303/SP, Ellen Gracie, 1ª T., u., 5.2.02, Caso da Máfia dos Fiscais.
Por fim, se o particular oferece ou promete a vantagem, e o funcionário a aceita, haverá
corrupção ativa e passiva.
Tentativa – É de difícil ocorrência, pois basta o oferecimento para que se configure o crime,
não sendo punível a mera cogitação (TRF4, AC 20007108008170-1/RS, Fábio Rosa, 7ªT., u., DJ
14.503).” (BALTAZAR, 186/187)
Contrabando ou descaminho – art. 334 - Súmula 151/STJ – “A competência para o

processo e julgamento por crime de contrabando ou descaminho define-se pela prevenção do
Juízo Federal do lugar da apreensão dos bens.”
Noção – “Embora a rubrica do art. 334 do CP mencione contrabando ou descaminho, as duas
figurar delitivas são distintas. O contrabando, objeto da primeira parte do dispositivo, consiste na
importação ou exportação de mercadoria proibida, atentando contra a saúde ou a moralidade
públicas, além da administração pública. Já o descaminho, objeto da segunda parte, consiste na
ilusão do pagamento de tributo em operação envolvendo mercadoria permitida, ofendendo,
primordialmente, a ordem pública.
A proibição pode ser absoluta ou relativa. A proibição absoluta, como a do cigarro, é
incontornável, ainda que o importador queira pagar todos os tributos devidos, tanto é assim que,
quando o cigarro exportado é apreendido novamente no Brasil, é destruído. A hipótese, então, é
de proibição absoluta (TFR, AC. 4.174, DJ 22.2.80; TRF1, AC 20000100015074-5/AC, 3ª T., u.,
21.11.00; TRF4, RCCR 20017002001703-6/PR, Fábio Rosa, 7ª T., u., 25.9.01; TRF4, AC
20040401044263-1/PR, Penteado, 8ª T., u., 3.8.05)
A mercadoria será relativamente proibida, quando for necessário prévia autorização ou licença
de autoridade administrativa para a introdução no país, ocorrendo o crime na falta desta.”
(BALTAZAR, 189/190)
Concurso de crimes – “Há crime único, e não concurso material ou formal, quando o agente
ingresso no território nacional, trazendo, simultaneamente, mercadorias cuja importação seja
proibida, o que configuraria contrabando, e outras de importação permitida, mas sem o
pagamento dos tributos devidos, o que levaria à tipificação de descaminho (TRF4, AC
9704467885/PR Fábio Rosa, 1ª T., u., 14.7.99; TRF4, AC 20007002001875-9/PR, Élcio Pinheiro
de Castro, 8ª T., u., 3.12.03; TRF4, AC 19997109000929-0, Penteado, 8ª T., u., 23.8.06).”
(BALTAZAR, 191)
Objeto material – “Podem ser objeto material de descaminho mercadorias de fabricação
nacional, reintroduzidas no país (STJ, CC 47649/MA, Arnaldo Lima, 3ª S., u., 24.8.05; TRF3,
AC 19996000004904-4/MS, Ramza Tartuce, 5ª T., u., 29.10.02)” (BALTAZAR, 199)
Entendimentos do STF e STJ sobre aplicação ou não do princípio da insignificância em tais
casos:
“Habeas corpus. 2. Contrabando. 3. Aplicação do princípio da insignificância. 4.
Impossibilidade. Desvalor da conduta do agente. 5. Ordem denegada.” (HC 110964, Relator (a):
Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/02/2012, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 30-03-2012 PUBLIC 02-04-2012)
“PENAL. HABEAS CORPUS. CONTRABANDO (ART. 334, CAPUT, DO CP). PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO-INCIDÊNCIA: AUSÊNCIA DE CUMULATIVIDADE DE
SEUS REQUISITOS. PACIENTE REINCIDENTE. EXPRESSIVIDADE DO
COMPORTAMENTO LESIVO. DELITO NÃO PURAMENTE FISCAL. TIPICIDADE
MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância incide
quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (a) mínima ofensividade
da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de
reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Precedentes: HC 104403/SP, rel. Min. Carmen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 1/2/2011; HC 104117/MT,
rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 26/10/2010; HC 96757/RS, rel. Min. Dias
Toffoli, 1ª Turma, DJ de 4/12/2009; RHC 96813/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de
24/4/2009) 2. O princípio da insignificância não se aplica quando se trata de paciente
reincidente, porquanto não há que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento lesivo. Precedentes: HC 107067, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de
26/5/2011; HC 96684/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ de 23/11/2010; HC
103359/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ªTurma, DJ 6/8/2010. 3. In casu, encontra-se em curso na
Justiça Federal quatro processos-crime em desfavor da paciente, sendo certo que a mesma é
reincidente, posto condenada em outra ação penal por fatos análogos. 4. Em se tratando de
cigarro a mercadoria importada com elisão de impostos, há não apenas uma lesão ao erário e à
atividade arrecadatória do Estado, mas a outros interesses públicos como a saúde e a atividade
industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 5. In casu, muito embora
também haja sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, trata-se de mercadoria sobre a
qual incide proibição relativa, presentes as restrições dos órgãos de saúde nacionais. 6. A
insignificância da conduta em razão de o valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00
(art. 20 da Lei nº 10.522/2002) não se aplica ao presente caso, posto não tratar-se de delito
puramente fiscal. 7. Parecer do Ministério Público pela denegação da ordem. 8. Ordem
denegada.” (HC 100367, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011,
DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-2011 EMENT VOL-02582-01 PP-00189)
“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO (ART. 334, CAPUT, DO CP).
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REQUISITOS PRESENTES. DELITO PURAMENTE
FISCAL. TRIBUTO ILUDIDO EM VALOR INFERIOR A R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS).
ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ART. 20 DA LEI Nº 10.522/02. DISPENSA DA
UNIÃO DE EXECUTAR OS CRÉDITOS FISCAIS EM VALOR INFERIOR A ESSE
PATAMAR. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. O princípio da insignificância incide
quando o tributo iludido pelo delito de descaminho for de valor inferior a R$ 10.000,00,
presentes o princípio da lesividade, da fragmentariedade, da intervenção mínima e ante o
disposto no art. 20 da Lei nº 10.522/02, que dispensa a União de executar os créditos fiscais em
valor inferior a esse patamar. Precedentes: HC 96412/SP, red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli; 1ª
Turma, DJ de 18/3/2011; HC 97257/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ de 1/12/2010;
HC 102935, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJ de 19/11/2010; HC 96852/PR, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJ de 15/3/2011; HC 96307/GO, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª
Turma, DJ de 10/12/2009; HC 100365/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 5/2/2010) 2. In
casu, a paciente fora denunciada pela prática do crime de descaminho por iludir, no ingresso de
mercadorias em território nacional, tributos no valor de R$ 3.045,98. 3. Ordem concedida para
restabelecer a decisão do Juízo rejeitando a denúncia.” (HC 100942, Relator (a): Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma, julgado em 09/08/2011, DJe-172 DIVULG 06-09-2011 PUBLIC 08-09-
2011 EMENT VOL-02582-02 PP-00235)
“EMENTA: Habeas Corpus. Descaminho. Tributos não pagos na importação de mercadorias.
Habitualidade delitiva não caracterizada. Irrelevância administrativa da conduta. Parâmetro: art.
20 da Lei n° 10.522/02. Incidência do princípio da insignificância. Atipicidade da conduta.
Ordem concedida. A eventual importação de mercadoria sem o pagamento de tributo em valor
inferior ao definido no art. 20 da Lei n° 10.522/02 consubstancia conduta atípica, dada à
incidência do princípio da insignificância. O montante de tributos supostamente devido pelo
paciente (R$ 1.645,26) é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não
constando da denúncia a referência a outros débitos congêneres em nome do paciente. Ausência,
na hipótese, de justa causa para a ação penal, pois uma conduta administrativamente irrelevante
não pode ter relevância criminal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da
necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem
jurídico penalmente tutelado. Precedentes. Habitualidade delitiva não caracterizada nos autos.
Ordem concedida para o trancamento da ação penal de origem.” (HC 96852, Relator(a): Min.
JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-049 DIVULG 15-03-2011
PUBLIC 16-03-2011 EMENT VOL-02482-01 PP-00017)
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE
DESCAMINHO. DÉBITO TRIBUTÁRIO INFERIOR A R$ 10.000,00. NÃO INCIDÊNCIA DO
PIS E COFINS NO CÁLCULO DOS TRIBUTOS ELIDIDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA INSIGNIFICÂNCIA. ART. 20 DA LEI N. 10.522/02.
1. Consoante julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal,
aplicável, na prática de descaminho ou de contrabando, o princípio da insignificância quando o
valor do tributo suprimido é inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
2. As contribuições instituídas pela Lei n.º 10.865/04, nos termos do seu art. 2º, inciso III, não
incidem sobre bens estrangeiros que tenham sido objeto de perdimento, motivo pelo qual "o
montante do valor devido do crédito tributário, referente às mercadorias estrangeiras
apreendidas, deve ser calculada sem a incidência do PIS e do COFINS" (REsp n.º 1220448/SP,
Rel. Min. CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJ/SP), DJe de 18/04/2011).
3. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que
alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental.
4. Agravo regimental que se NEGA PROVIMENTO.” (AgRg no REsp 1275192/RS, Rel.
Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS),
SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 30/04/2012)
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL.
DESCAMINHO.
VALOR SUPERIOR A R$ 10.000,00. INADEQUADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. SÚMULAS 7 E 83/STJ.
1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entende aplicável o princípio da
insignificância no crime de descaminho, quando o débito tributário não ultrapassar o valor de R$
10.000,00 (dez mil reais), consoante o disposto no art. 20 da Lei 10.522/2002.
2. No caso, o Tribunal a quo, ao considerar que o tributo iludido ultrapassou a importância de
R$ 10.000,00 (dez mil reais), houve por bem dar prosseguimento à ação penal.
3. A tese esposada pelo Tribunal Regional consolidou-se em reiterados julgados da Sexta
Turma deste Tribunal - Súmula 83/STJ.
4. Segundo julgados do Superior Tribunal de Justiça, adequada a incidência do Imposto de
Impostação (II) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) sobre o ingresso, no País, de
bens estrangeiros oriundos de descaminho ou de contrabando.
5. Acerca da pretensão relativa à propriedade dos cigarros contrabandeados, bem como sobre
o cálculo realizado para se chegar ao tributo devido, não assiste razão à agravante, em função do
óbice da Súmula 7/STJ.
6. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são
incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.
7. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp 37.830/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 21/03/2012)
Sonegação de contribuição previdenciária – 337-A - “O tipo ora introduzido constitui

forma específica daquele do art. 1º da Lei 8.137/90, distinguindo-se pelo objeto, que é aqui a
contribuição social previdenciária, enquanto o crime da lei especial pode recair sobre qualquer
outro tributo.
O delito em exame submete-se, no geral, ao mesmo regime do crime contra a ordem tributária
previsto no art. 1º da Lei 8.137/90, exigindo-se, por conseguinte, o lançamento definitivo para o
oferecimento da denúncia.” (BALTAZAR, 217/218).
O STF e STJ exigem a constituição definitiva do crédito tributário para propositura da ação
penal, senão faltará justa causa para a mesma.
“Em relação ao débito reconhecido pela Justiça do Trabalho, há duas orientações. Para a
primeira são executadas, de ofício, por aquela justiça especializada, não haveria necessidade de
lançamento por parte da autoridade fiscal, realizando=se a discussão sobre a constituição do
crédito na própria ação trabalhista, de modo que a denúncia poderia ser proferida com base no
laudo e na sentença ali elaborados, com respeito ao contraditório e ao direito de defesa do
contribuinte-denunciado (TRF4, HC 20080400012221-9, Néfi Cordeiro, 7ª T., u. 17.6.08).
Para a segunda, a existência de sentença trabalhista que reconheceu a existência de pagamento
por força da folha de pagamento não dispensa a exigência de lançamento por parte da autoridade
fiscal (TRF4, RSE 20077205004690-2/SC, Élcio Pinheiro de Castro, 8ª T., u. 25.6.08)”
(BALTAZAR, 219).
No âmbito da CCR tem-se a seguinte decisão:
“A constituição do crédito tributário, para fins de caracterização do crime do art. 337-A, do
CP, nos casos em que a existência do crédito é reconhecida em sede de sentença proferida em
reclamação trabalhista, dá-se quando da liquidação da sentença, prescindindo-se, nesse caso, de
autuação fiscal (2ª CCR, Processo 1.17.001.000148/2010-61).”
Todavia, também a CCR trouxe outra decisão onde:
“177. Processo: 1.13.000.000927/2011-05 Voto: 2447/2011 Origem: PR/AM
Relatora: Dra. Mônica Nicida Garcia
Ementa: Peças de informação. Possível crime de sonegação previdenciária. art. 337-A do CP.
Ausência de recolhimento de contribuição previdenciária. Sentença trabalhista que reconhece
a ausência de recolhimento, mas representa ao INSS para que seja constituído o respectivo
crédito previdenciário. Ausência de constituição definitiva.
Súmula Vinculante 24 do STF. Homologação do arquivamento.
Decisão: Acolhido por unanimidade o voto da Relatora. Participaram da votação a Dra.
Raquel Elias Ferreira Dodge e o Dr. Douglas Fischer.”
Todavia, a CCR tem o seguinte entendimento para a apropriação indébita previdenciária,
cabível por analogia no caso de sonegação de contribuição previdenciária:
“EMPREGADOR. SUPOSTA APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE VALORES
DESCONTADOS DA REMUNERAÇÃO DE EMPREGADO A TÍTULO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRIME DEFINIDO NO ART. 168-A, CP. CRIME
FORMAL. DESNECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. VALORES JÁ APONTADOS NA SENTENÇA TRABALHISTA. 1. In casu, o
Procurador oficiante arquivou o feito ao entender adequado encaminhar imediatamente cópia dos
autos à Delegacia da Receita Federal para que insira o fato investigado na próxima fiscalização a
ser efetuada no âmbito do Município empregador, constituindo-se ao final o crédito tributário
correspondente e, se for o caso, apresentando ao Ministério Público Federal a correspondente
Representação Fiscal para Fins Penais. 2. Ocorre que, enquanto subsistirem posições de
Ministros e Turmas do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o delito do artigo 168-A do
Código Penal é formal e não depende da constituição definitiva do crédito tributário, não se
exigindo o esgotamento da via administrativa para a propositura da ação penal, descabe ao
Ministério Público abdicar da ação antecipadamente, por força, inclusive, da indisponibilidade
da ação penal. Precedentes desta 2ª Câmara. 3. Ademais, no caso em apreço, a sentença
trabalhista apontou os valores constituintes da base de cálculo das contribuições não repassadas.
4. Voto pela designação de outro membro do Parquet Federal para dar prosseguimento à
persecução penal (2ª CCR 1.35.000.000612/2009-78)”
Entendimentos do STF e STJ a respeito do tema:
“EMENTA HABEAS CORPUS. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. O princípio da insignificância, cujo escopo é
flexibilizar a interpretação da lei em casos excepcionais, para que se alcance o verdadeiro senso
de justiça, não pode ser aplicado para abrigar conduta cuja lesividade transcende o âmbito
individual e abala a esfera coletiva. 2. A Portaria n.º 4.910/1999 do Ministério da Previdência e
Assistência Social, em seus arts. 1º e 4º, estabeleceu os valores mínimos para o início do
processo judicial para a cobrança dos créditos, não se referindo, contudo, à extinção dos débitos,
nem tampouco se prestando a estabelecer critérios de aplicação do princípio da insignificância. 3.
Ordem denegada.” (HC 107041, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
13/09/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 06-10-2011 PUBLIC 07-10-2011)
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. LEI N.
11.457/2007. DELITO PREVIDENCIÁRIO. SONEGAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. PATAMAR INFERIOR AO
ESTABELECIDO NA LEI N. 10.522/2002. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. SÚMULA 83/STJ.
1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em
relação ao crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) cujo débito
tributário foi apurado em valor inferior a R$ 10.000,00.
2. O Superior Tribunal de Justiça entende que a Lei n. 11.457/2007 considerou como dívida
ativa da União também os débitos decorrentes das contribuições previdenciárias, dando-lhes
tratamento semelhante ao fornecido aos créditos tributários. Por conseguinte, não há porque
fazer distinção, na seara penal, entre os crimes de descaminho e de sonegação de contribuição
previdenciária, razão pela qual deve ser estendida a aplicação do princípio da insignificância a
este último delito quando o valor do débito não for superior R$ 10.000,00.
3. A tese esposada pelo Tribunal Regional consolidou-se em reiterados julgados da Sexta
Turma deste Tribunal (Súmula 83/STJ).
4. A violação de princípios, dispositivos ou preceitos constitucionais revela-se quaestio afeta à
competência do Supremo Tribunal Federal, provocado pela via do extraordinário; motivo pelo
qual não se pode conhecer do recurso especial, nesse aspecto, em função do disposto no art. 105,
III, da Constituição Federal.
5. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razões reunidas na insurgência são
incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada.
6. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1024828/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO
REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 10/05/2012)
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO DEFINITIVO DESCONSTITUÍDO POR AÇÃO
DECLARATÓRIA. PENDÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO EM QUE SE
DISCUTE A EXIGIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A
AÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM.
1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o entendimento
alinhavado na Súmula Vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal aplica-se ao crime descrito
no art. 337-A do Código Penal, cuja caracterização, em razão de sua natureza material, depende
da constituição definitiva do valor sonegado. Precedentes.
2. No caso, depreende-se dos documentos juntados aos autos que ainda não houve análise dos
recursos apresentados contra a Decisão-Notificação n.º 45.20.30.25.00/0191/2077, que julgara
procedente a NFDL n.º 37.060.439-3.
3. Caso a conclusão aqui alcançada se desse no bojo do recurso próprio, qual seja, o recurso
especial, a consequência não seria outra que não a absolvição dos recorrentes. Contudo, como tal
juízo tem sido reiteradamente vedado por esta Corte na via estreita do habeas corpus ou do
recurso ordinário em habeas corpus, por demandar, necessariamente, revolvimento do conjunto
fático-probatório, a melhor solução é a concessão da ordem a fim de trancar a ação penal.
Precedentes.
4. Recurso ordinário a que se dá provimento a fim de trancar a Ação Penal n.º
2008.72.05.000291-5.” (RHC 24.876/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,
QUINTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 19/03/2012)
PONTO N. 04 Helen Ribeiro Abreu
ITEM A: Aplicação da lei penal em relação a pessoas que desempenham determinadas
funções.
Obras consultadas:
SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal.
1ª Edição. Ed. Elsevier. Ano 2011; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal:
parte 1. 15ª ed. Editora Saraiva. 2010; PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito
Internacional Público e Privado. 3ª ed. Ed: Juspodivm. 2011.
Legislação básica: arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Convenção de Viena de 1961 sobre
Relações Diplomáticas – CVRD, promulgada pelo Brasil pelo Decreto 56.435/65. Arts. 27, §1º,
29, VIII e 53 da CF.
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º
concurso.
1. Imunidade diplomática (privilégios outorgados aos agentes diplomáticos, observado o

princípio da reciprocidade): restrição imposta ao princípio da territorialidade temperada. As
imunidades dos diplomatas são amplas (aplicam-se a qualquer tipo de crime, inclusive
homicídios, agressões, etc.), e, segundo Regis Prado (2008, p. 193), dividem-se em: (i)
inviolabilidades (imunidade material) - a pessoa do diplomata, inclusive sua família,
residência e pertences, são invioláveis, não podendo seu objeto de nenhuma forma de detenção
ou prisão; (ii) imunidade de jurisdição penal e civil (imunidade formal, para o processo) – o
agente diplomático deve ser processado e julgado no Estado que representa, o que é extensível à
sua família e aos membros do corpo diplomático (art. 37, §§1º, 2º e 3º da CVRD). Não está
obrigado a comparecer a qualquer juízo ou tribunal do país acreditado para testemunhar ou
prestar informações (art. 31 da CVRD).
Como visto, as imunidades (material e formal) são extensíveis à família do diplomata, desde
que esta tenha sido incluída na lista diplomática e seus membros não sejam nacionais do Estado
acreditado. O pessoal de serviços da missão diplomática, custeado pelo Estado acreditante, só
goza de imunidade penal no que concerne a seus atos de ofício. Criados particulares, pagos pelo
próprio diplomata, não têm qualquer imunidade. A natureza jurídica desse privilégio é de causa
pessoal de exclusão de pena. A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas não
pelo próprio agente diplomático.
Os funcionários da ONU e de outras organizações internacionais (OEA), quando em missão
no território nacional, também gozam de imunidade (art. 105 da Carta da ONU).
2. Imunidade penal relativa dos agentes consulares: segundo a convenção de Viena sobre
Relações Consulares de 1963 (Decreto 61078/67) a inviolabilidade física e a imunidade de
jurisdição dos cônsules apenas se aplicam aos seus atos de oficio (p. ex.: crimes relacionados à
função consular – outorga fraudulenta de passaporte). Segundo RESEK (2011, p. 203), o
privilégio não se estende à membros da família do cônsul nem às suas instalações residenciais. A
prisão preventiva é permitida, desde que autorizada por juiz e em caso de crime grave. No
julgamento do HC n. 81.158-RJ, o STF, em 2002, confirmou a legalidade da prisão preventiva do
cônsul de Israel).
3. Imunidade de Chefes e ex-Chefes de Estado e Ministro das Relações Exteriores: Os
Chefes de Estado se beneficiam de imunidade cível e penal, extensiva a sua família e comitiva,
inclusive em viagens particulares ou de férias. Tal imunidade abrange, a princípio, ex-Chefe de
Estado. Entretanto, há uma tendência mundial de querer se responsabilizar ex-Chefe de Estado
quando tiver cometido grave violação aos direitos humanos, crimes de guerra, contra a paz e os
crimes contra humanidade, em razão do princípio da justiça universal. Conforme decidiu a CIJ
no caso da Rep. Dem. do Congo vs Bélgica, o Ministro das Relações Exteriores possui
imunidade racione personae absoluta, não podendo lhe ser aplicado o referido princípio da
justiça universal no enforcement indireto.
4. Imunidade parlamentar: prerrogativas irrenunciáveis, de Direito público interno e de
cunho personalíssimo, inerentes ao exercício do mandato parlamentar (visam garantir a liberdade
deste exercício). Para os parlamentares federais, a CF/88 prevê duas espécies: (a) imunidade
absoluta, material, inviolabilidade (art. 53, caput) – protege os parlamentares em suas opiniões,
palavras e votos (decorre do regime democrático), desde que relacionados às suas funções,
mesmo que a manifestação se dê fora do recinto do Congresso Nacional. Prevalece ainda que se
trata de ofensa subversiva que constitua crime contra a segurança nacional (art. 26 da Lei
7170/1983). O STF tem considerado que a natureza jurídica da inviolabilidade é de causa de
atipicidade. Há divergência doutrinária sobre esse ponto; (b) imunidade formal, processual.
Duas espécies: (b.1) para a prisão (freedom from arrest - art. 53, §2º) – desde a expedição do
diploma, os parlamentares não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável,
hipótese em que os autos deverão ser remetidos á Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria
(votação aberta), resolva sobre a prisão. O STF já decidiu que essa regra não se aplica na
hipótese de prisão fixada por sentença transitada em julgado; (b.2) para o processo (art. 53, §§3º,
4º e 5º) – a partir da EC 35/2001, o STF passou a ter poderes para receber denuncia contra
parlamentar, por crime praticado após a diplomação, independentemente de prévia licença;
recebida a denuncia, o STF dará ciência à respectiva Casa, que, por iniciativa de partido político
nela representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poderá, até a decisão final
do processo penal, sustar o seu andamento. Essa ciência à Casa respectiva não é necessária em
relação à denuncia por crime praticado pelo parlamentar antes da diplomação; em relação a esses
crimes, não poderá haver sustação do processo por decisão da Casa.
As imunidades parlamentares não se aplicam aos suplentes. Elas se aplicam aos Deputados
Estaduais (art. 27, §1º da CF/88). Segundo se extrai do art. 29, VIII da CF/88, os vereadores
possuem imunidade material no exercício de seu mandato e na circunscrição do Município, mas
não possuem imunidade formal (nem para o processo, nem para prisão).
As imunidades parlamentares não se mantêm durante o afastamento do parlamentar do
exercício de suas funções (embora o foro por prerrogativa de função se mantenha), para o
exercício, por exemplo, do cargo de Ministro, Secretario de Estado ou de Município e encerram-
se com o término do mandato.
ITEM B: Efeitos da condenação no Código Penal e em leis especiais.
Obras consultadas:
SOUZA, Artur de Brito Gueiros e JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de Direito Penal.
1ª Edição. Ed. Elsevier. Ano 2011.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 1. 15ª ed. Editora Saraiva. 2010.
Legislação básica: arts. 91 e 92 do CP. Arts. 5º, XLVI; 15, III; e 243 da CF. Art. 25 da Lei nº
9605/98. Arts. 63 e 72 da Lei 11.343/06. Art. 7º, II, da Lei de Lavagem de Dinheiro. Art. 181 da
Lei 11.101/05. Art. 1º, §5º, da Lei 9.455/97
Além da imposição de uma sanção penal, a sentença condenatória produz outros efeitos, ditos
secundários ou acessórios, de natureza penal (espalhados no CP, CPP e LEP) e extrapenal. Os de
natureza extrapenal podem ser divididos em efeitos genéricos (art. 91 do CP) e efeitos
específicos (art. 92 do CP).
1. Efeitos genéricos: valem para todos os delitos e tem eficácia automática. A) Tornar certa a
obrigação de indenizar. A sentença penal condenatória pode ser executada no civil (é título
executivo judicial), desde que em face do réu (e não do responsável civil) ou de seus herdeiros
nos limites da herança (não é pena criminal, não se aplicando o princ. da pessoalidade).
Entretanto, a vítima não precisa aguardar o desfecho na esfera penal, o qual somente impedirá
eventual condenação civil se houver absolvição por inexistência material do fato, não
participação do autor no crime ou reconhecimento de excludente de criminalidade. Caso o
ofendido seja pobre, compete, a princípio (enquanto não estruturada a Defensoria Pública), ao
MP a propositura da ação civil exe. declito. A Lei nº 11.719/2008 passou a possibilitar a fixação
imediata na sentença penal de um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração
(art. 387, IV, do CPP), o que já existia em leis esparsas, como na Lei 9605/98 (art. 20) e no CTB
(art. 297). B) Perda em favor da União dos instrumentos e produtos do crime. Lei de Lavagem de
Dinheiro tem previsão específica no seu art. 7º, I. Instrumentos do crime são os objetos utilizados
na execução do delito e produtos do crime é qualquer proveito auferido, direta ou indiretamente,
com a conduta delituosa. Somente haverá a perda dos instrumentos cujo fabrico, alienação, uso,
porte ou detenção constitua fato ilícito, não podendo ser prejudicados o lesado ou o terceiro de
boa-fé. Trata-se de verdadeiro confisco, autorizado constitucionalmente (art. 5º, XLVI, b), cujos
bens serão destinados ao Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), conforme art. 2º, IV, da LC
79/94. A ação de sequestro somente pode recair sobre tais bens confiscáveis (art. 125 do CPP). O
art. 25 da Lei nº 9605/98 prevê a liberação dos animais apreendidos ao seu habitat ou a
zoológicos e a doação dos produtos perecíveis ou madeiras a instituições científicas, hospitais e
outras com fins beneficentes. Os instrumentos deverão ser vendidos, garantida a sua
descaracterização por meio da reciclagem. O art. 25 da Lei 10.826/03 determina o
encaminhamento das armas de fogo apreendidas ao Comando do Exército para destruição ou
doação. A Lei nº 11.343/06 prevê que os valores perdidos em favor da União deverão ser
revertidos diretamente ao Fundo Nacional Antidrogas (inclusive os imóveis expropriados por
força do art. 243 da CF), devendo as drogas serem destruídas (arts. 63 e 72).
2. Efeitos específicos: não são automáticos, pois devem ser motivadamente declarados na
sentença. Tem por objetivo reforçar a proteção dos bens jurídicos violados e prevenção da
reiteração (afasta a situação criminógena). Eles não se confundem com as penas de interdição
temporária de direitos (subespécie da restritiva de direito), as quais são consequências diretas (e
não reflexas) do crime, permanecendo pelo mesmo tempo da pena privativa que substituem. Já
os efeitos específicos são permanentes. A) Perda do cargo, função pública ou mandado eletivo. É
definitiva, não sendo alcançada pela reabilitação (art. 93,§ú. CP), salvo quanto a outro cargo,
função ou mandato. A.1) Por condenação superior a um ano, por crime praticado contra a
Administração Pública. Além da pena superior a um ano, é preciso comprovar que a infração foi
praticada com abuso de poder ou violação de dever inerente ao cargo ou função,
independentemente de estar no rol dos crimes funcionais (arts. 312 a 347 do CP). Para
Bitencourt, só há a perda da função por meio da qual foi praticado o crime, e não de qualquer
cargo, tanto que o funcionário não ficará impedido de ser investido em outra atividade pública.
A.2) Condenação superior a quatro anos, por qualquer outro crime. Aqui não é preciso o liame
entre a infração e a Adm. Pub., bastando a pena superior a quatro anos, reveladora de maior
desvalor do resultado. A Lei de Lavagem de Dinheiro prevê a interdição do exercício do cargo
público ou a de diretor/conselheiro das pessoas jurídicas utilizadas no crime em questão pelo
dobro da pena privativa de liberdade (art. 7º, II). O art. 15, III, da CF prevê a suspensão dos
direitos políticos pela condenação criminal transitada em julgado enquanto durarem seus efeitos.
A condenação pelo crime de tortura acarreta, automaticamente, a perda do cargo/função/emprego
público pelo dobro do prazo da pena (art. 1º, §5º, da Lei 9.455/97). B) Incapacidade para o
exercício de pátrio poder, tutela ou curatela. É necessária a prática de crime doloso em face de
filho, tutelado ou curatelado, cuja pena abstratamente cominada seja de reclusão (mesmo que não
venha ser aplicada no caso concreto). Não alcança os crimes contra a assistência familiar, pois
não cominam pena de reclusão, com exceção do art. 245, §§ 1º e 2º, do CP. Não precisa provar
abuso no exercício do pátrio poder. Se reabilitado, poderá ter novamente o poder familiar em
relação a outros filhos/tutelados/curatelados, mas não em face da sua vítima (art. 93, §ú, CP). C)
Inabilidade para dirigir veículo, utilizado em crime doloso. Ex.: prática de tráfico de armas por
meio de veículo (TRF 4, AC 20077010001827-8, 04/03/09). Não se confunde com a proibição
temporária – pena restritiva – aplicável para os crimes culposos no trânsito (art. 47, III, do CP) e
nem com a pena principal (isolada ou cumulativamente imposta com outras sanções) prevista
pelo CTB, qual seja, a suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir, a qual terá a duração de dois meses a cinco anos (arts. 292/293). D) Inabilitação do
empresário nos delitos falimentares (art. 181 da Lei 11.101/05). A condenação por crimes
previstos na lei de falência tem por efeito secundário a inabilitação para o exercício da atividade
empresarial, direta ou indiretamente, além do impedimento para o exercício de cargo ou função
em conselho de administração ou diretoria das sociedades sujeitas à referida lei. Tal efeito não é
automático e perdurará por até 5 anos após a extinção da punibilidade, podendo, contudo, cessar
antes pela reabilitação penal.
ITEM C: Crimes contra a administração da Justiça.
Obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte 5. 4ª ed. Editora Saraiva. 2010.
BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 6ª ed. Editora Livraria do Advogado.2010.
CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. 4ª ed. Editora JusPodivm. 2011.
www.stj.jus.br. Uso de celular em presídio passa a ser crime na proposta do novo Código Penal.
Notícia do dia 07.05.2012.
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?
tmp.area=398&tmp.texto=94935&tmp.area_anterior=44. Acessado em 18.05.2012.
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=121244. Acessado em
18.05.2012.
Legislação básica: arts. 338 a 359
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º
concurso.
Está inserido dentro do título DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA”.

Trata-se de tipos penais onde se criminalizou condutas que “atingem a justiça como instituição e
como função, prejudicando-a em sua realização prática e ofendendo lhe o prestígio e a confiança
que deve imperar”.
Considerando que são mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas de parte deles (a maioria,
mas não todos) e de maneira muito sintética.
Reingresso de Estrangeiro Expulso – Art. 338 - 1) SUJEITO ATIVO: O estrangeiro
expulso. É delito de mão própria (para Bitencourt), mas há quem diga ser crime próprio. 2)
TIPO OBJETIVO: Reingressar no território nacional. Reingresso significa volta, retorno. A
expressão território há de ser interpretada estritamente, correspondendo ao espaço onde o estado
exerce sua soberania, incluindo o espaço aéreo e o mar territorial. Segundo Damásio, para os fins
desse artigo, não se considera o território por ficção mencionado no art. 5º, §1º, do Código Penal.
Bitencourt e Mirabete lecionam contrariamente, considerando também o território por extensão
ou flutuante.
De acordo com Bitencourt, o crime é instantâneo de efeitos permanentes, consumando-
se no momento em que o agente penetra em qualquer ponto do território nacional (há
precedentes no STJ dizendo que é permanente – STJ, CC 40338/RS, DJU 21.03.2005). 4) TIPO
SUBJETIVO: Dolo genérico. 5) CONSUMAÇÃO: O crime é consumado no momento em que
o agente, regularmente expulso do nosso país, para cá retorna. É preciso haver o reingresso, não
configurando o crime a recusa do estrangeiro expulso em deixar o país. Ainda que a expulsão
seja injusta, tal fato não exclui o dolo, pois basta a regularidade formal e a execução legal do ato
do Presidente. Trata-se de crime de mão própria (o nacional pode ser partícipe); formal; admite
tentativa, de forma livre; comissivo; unissubjetivo; plurissubsistente. 6) COMPETÊNCIA. Da
Justiça Federal, conforme art. 109, X, da CF.
Denunciação caluniosa – Art. 339. Também chamada de calúnia qualificada. 1) SUJEITO
ATIVO: Qualquer pessoa (crime comum), inclusive autoridades policiais, promotores , juízes, e
advogados (RT 658/285). 3) TIPO OBJETIVO: Dar causa (provocar) à instauração de
investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação
de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 4)
TIPO SUBJETIVO: Dolo, somente na sua forma direta. O agente há de ter consciência clara de
que a vítima é inocente. Além deste requisito, é preciso que haja a individualização da pessoa
acusada e a definição dos delitos falsamente imputados. Não se trata de crime complexo (fusão
de dois tipos legais) e sim de crime progressivo (para atingir o resultado pratica-se crime menor
que fica absolvido). O investigado que nega autoria imputando falsamente o delito a terceiro
pratica crime de denunciação caluniosa, embora haja divergência na jurisprudência. Ainda que o
fato imputado seja impunível penalmente, poderá ocorrer o presente crime se der causa à
instauração de procedimento adm. Ao contrário da calúnia, não se pune a denunciação caluniosa
contra mortos. Embora haja discussão, entende-se majoritariamente (inclusive o Bitencourt) que
é preciso haver o arquivamento do procedimento a que o agente injustamente deu causa. 5)
CONSUMAÇÃO. Com a deflagração das diligências investigativas, dispensando a instauração
do inquérito, ou com a instauração dos demais procedimentos elencados no tipo. Se o agente
apenas comunica à autoridade crime ou contravenção que sabe não se ter verificado, mas não
imputa a nenhuma pessoa determinada ou imputa a pessoa fictícia, ocorrerá o crime de
comunicação falsa (art. 340) e não de denunciação caluniosa.
Auto-acusação falsa: Art. 341:1) BEM JURÍDICO PROTEGIDO: A administração da
justiça, evitando que, por fantasia ou para proteger terceiro, o agente possa dar-se como autor de
crime inexistente, ou assumir responsabilidade de delito que não praticou (auto-calúnia).
Diferente dos crimes antecedentes (arts. 339 e 340), a auto-acusação falsa não pode ser objeto de
contravenção penal, pois o tipo fala somente em crime. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa
(crime comum). 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci menciona ainda o
elemento subjetivo do injusto consistente na vontade de prejudicar a administração da justiça.
Falso testemunho ou falsa perícia. Art. 342. 1) SUJEITO ATIVO: Testemunha, perito,
contador, tradutor ou intérprete. Trata-se de crime de mão própria (de atuação pessoal ou
conduta infungível). Admite-se participação nos crime de mão própria (posição majoritária
no STF), como em alguns casos de advogado que induz testemunha a mentir. No delito de falta
perícia, quando esta for subscrita por mais de um expert, pode haver inclusive co-autoria neste
crime de mão própria. Há grande discussão a respeito da possibilidade do informante
(testemunha não compromissada, arts. 206 e 208 CPP) ser responsabilizado por tal crime. Nélson
Hungria, Magalhães Noronha, Luiz Regis Prado entendem que sim (predominando este
entendimento segundo Baltazar Júnior), uma vez que a lei não distingue e sem a necessidade de
falar a verdade, o seu testemunho seria inútil (RT 321/71, 392/155, 415/63). Ademais, o
compromisso não entrega mais o tipo, e o depoimento também forma a convicção do juiz. STJ já
decidiu neste sentido, porém afastou a culpabilidade da esposa que mentiu para ajudar o marido
no processo criminal, por entender que não podia ser-lhe exigida a verdade naquela situação (HC
92.836-SP, DJ. 27/04/2010, Inf. 432). Mirabete, Heleno Fragoso, Nucci e Bitencourt discordam,
pois a lei não submete o informante ao compromisso de dizer a verdade, devendo o juiz receber
as suas palavras como meras informações, não havendo prejuízo ao seu livre convencimento
motivado (RT 597/333, 607/305, 693/348, 710/267). Não responde pelo crime o partícipe ou co-
autor do crime que é objeto do processo em que prestado o depoimento falso, ainda que não
tenha sido denunciado por ser menor (STJ, RHC 16248/SP, 25.04.06). A vítima ou ofendido (art.
201 CPP) por não ser testemunha, não pratica este crime e sim, no máximo, a denunciação
caluniosa, por exemplo. Pelo projeto do novo CP, que ainda está sendo elaborado, a vítima
passaria a ter que dizer a verdade, podendo ser responsabilizada pelo presente delito. 2) TIPO
OBJETIVO: fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade (crime de ação múltipla), podendo
ocorrer inclusive em juízo arbitral. Se o crime se der em Comissão Parlamentar de Inquérito
(CPI), a conduta estará tipificada no art. 4º, II, da Lei 1.579/52. Há bastante divergência nos
casos em que a mentira recai sobre a sua identificação (qualificação). Para Magalhães Noronha e
Nélson Hungria, há crime, pois influencia o próprio mérito, lesionando o bem jurídico protegido.
Heleno Fragoso e Mirabete discordam argumentando que a falsidade não seria sobre os fatos da
causa e sim sobre a condição pessoal da testemunha, podendo incidir no crime do art. 307 do CP.
Luiz Regis Prado e Bitencourt defendem a importância da qualificação correta, porém por esta
não fazer parte do depoimento (declaração cognitiva dos fatos da causa), não há ocorrência do
presente crime. 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo. Não haverá dolo se agente faltar com a verdade
em decorrência de um defeito de percepção da realidade, sem a intenção de enganar (erro ou
ignorância). A falsidade não se extrai da comparação entre o depoimento e a realidade dos fatos
(teoria objetiva) e sim do contraste do depoimento e a ciência da testemunha (teoria subjetiva).
4) CONSUMAÇÃO. No momento que termina o depoimento, lavrando a sua assinatura ou na
entrega do laudo, parecer ou documento, independentemente de efetivo prejuízo à Adm. da
Justiça, bastando a potencialidade do dano (crime formal - STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). Em
caso de carta precatória, a consumação se dá no local do depoimento mendaz (STJ, CC
30309/PR, 28.11.01). A tentativa é admissível para os depoimentos escritos e perícias. Se o
perito, contador, tradutor ou interprete solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem, mas não
nega a verdade, incorrerá no crime de corrupção passiva, pois a falsa perícia exige a efetiva
afirmação falsa. 5) CAUSA DE AUMENTO DE PENA (§1º). Quando praticado mediante
suborno, para produzir efeitos em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade
da Adm. Pub. direta ou indireta. Quem suborna pratica o crime do art. 343 do CP; se utilizar de
violência ou grave ameaça, o delito será o de coação no curso do processo (art. 344). 6)
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (§2º). Para haver a retratação, não basta confessar o crime,
é preciso retirar o que se afirmou falsamente ou revelar o que ocultou, demonstrando sincero
arrependimento. Não pode ser feita a retratação após a publicação da sentença, ainda que
anteriormente ao seu trânsito em julgado (RT 565/312, 602/339, 641/314). A retratação
comunica-se aos partícipes, porque “o fato deixa de ser punível” (entretanto, Bitencourt discorda
por entender ser uma circunstância subjetiva, de caráter pessoal). 7) AÇÃO PENAL. É pública
incondicionada, embora haja decisões condicionando o seu ajuizamento ao término do processo
em que se deu o depoimento, em razão da possibilidade da retratação (RT 321/71). Contudo, há
posicionamento em contrário, pois o falso testemunho não se consuma com o fim da
oportunidade da retratação (é crime formal), sendo esta apenas uma causa extintiva da
punibilidade (e não excludente do crime), tratando-se de condição resolutiva e não suspensiva.
Porém, para haver condenação, é preciso estar preclusa a possibilidade de retratação (STJ, REsp
596500/DF, 21.10.04; STJ, HC 73059/SP, 17.05.07). Há ainda duas outras correntes, a saber:
uma que defende a possibilidade de início e conclusão da ação que apura o falso testemunho
antes de prolatada a sentença no processo anterior; outra que exige a sentença para o início da
ação pelo falso testemunho, mas não o seu trânsito em julgado. 8) COMPETÊNCIA. Compete à
Justiça Federal o julgamento do falso testemunho ocorrido na Justiça do Trabalho (súmula 165
do STJ), na justiça eleitoral, na justiça estadual, no exercício da competência federal delegada, e
na justiça federal (mesmo quando declinado posteriormente para a Just. Est.).
Fraude processual. Art. 347: Também chamado de estelionato processual. 1) SUJEITO
ATIVO: qualquer pessoa (crime comum), inclusive vítima, acusado ou advogado, tendo ou não
interesse no processo. Se o advogado for conivente com a fraude do cliente, mas não praticá-la,
não responderá por crime, mas estará sujeito a medidas disciplinares. 2) TIPO OBJETIVO: Se
a inovação se der em processo civil ou adm., haverá a necessidade de existência do processo. No
caso de processo penal, este não precisa ter-se iniciado (aplicando-se as penas em dobro: §ú).
Para Bitencourt, embora o ato possa se dar em fase de inquérito, é preciso aguardar a abertura do
processo penal para se falar em fraude processual, pois a inovação tem que se destinar a produzir
efeitos neste último. É preciso que a falsidade seja capaz de iludir, prescindindo, contudo, que o
juiz ou perito sejam efetivamente enganados, pois trata-se de crime formal, consumando-se com
a inovação. É também infração subsidiária, sendo absorvida quando a finalidade constituir crime
mais grave (ex.: fraude a execução ou ocultação à cadáver, STF, HC 88733, Dj. 17.10.2006). Há
discussão sobre a existência de inexigibilidade de conduta diversa em caso de autor do crime que
inova para esconder vestígios do delito. Já se entendeu que sim na hipótese de sumiço da arma
utilizada no homicídio, por ser exercício do direito natural de autodefesa (RF 258/356). Porém,
no recente caso dos Nardoni, tanto STJ (HC 137206) como o STF (HC 102828) negaram ordem
de HC (este último apenas em caráter liminar, não tendo julgado o mérito ainda), por entenderem
que “os pacientes não foram obrigados a produzir prova contra si, uma vez que os vestígios do
crime que eles são acusados de tentar esconder já haviam sido produzidos”. Além disso, decidiu-
se que o direito constitucional que garante à pessoa não se auto-incriminar “não abrange a
possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime, levando peritos e policiais a cometerem
erro de avaliação”. Porém, Eugênio Aragão, sub-procurador que atuou no HC impetrado no STJ,
havia opinado (opinião pessoal dele) pela violação ao princ. do nemo tenetur se detegere.
Favorecimento pessoal. Art. 348: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum),
inclusive vítima do delito a que se furta o criminoso. Não se responsabiliza o autor que
participou, de qualquer modo (ainda que apenas moralmente), do crime anterior. 2) TIPO
OBJETIVO: o auxílio deve ser concreto (efetivo). Não responde por este crime o advogado que
oculta o paradeiro de seu cliente, desde que não tenha prestado amparo material para fuga
(RJDTACRIM 27/240). Não há crime se o fugitivo tiver sendo acusado de contravenção ou tiver
agido mediante causa excludente da ilicitude, da culpabilidade, extintiva de punibilidade ou
escusa absolutória. É necessária, nas ações penais condicionadas ou privadas, a provocação do
ofendido para poder se falar em foragido. Se este for absolvido, há quem defenda que tal fato
impede a condenação de quem o auxiliou (Bitencourt, Nucci, Noronha, Victor Rios Gonçalves) e
há quem sustente a não interferência no crime de favorecimento pessoal (Nélson Hungria). O
crime é comissivo, sendo atípica a mera omissão do auxiliador. 3) TIPO SUBJETIVO: Dolo.
Não importa se o agente acredita ou não que a perseguição é justa, pois se houver dúvida acerca
da existência do fato atribuído ao fugitivo, já haverá o dolo eventual. 4) CONSUMAÇÃO: Há
discussão se o crime é formal (independe do efetivo sucesso do auxílio) ou material (necessário o
sucesso, ainda que momentâneo), prevalecendo esta última posição. Bitencourt defende ser
crime formal. 5) ESCUSA ABSOLUTÓRIA (§2º): será isento de pena se o agente auxilia
ascendente, descendente, cônjuge ou irmão. Por analogia in bonam partem, inclui-se o
companheiro neste rol.
Favorecimento real. Art. 349: 1) SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa (crime comum),
excluindo aquele que de qualquer forma participou no crime antecedente (não basta ser
contravenção). Se o conluio se der antes da consumação, haverá concurso de agentes e não este
crime. 2) TIPO OBJETIVO: difere do favorecimento pessoal porque não há auxílio ao
criminoso em si (apenas indiretamente), pois o que se assegura para ele é a ocultação da coisa, o
proveito do crime. Os instrumentos do crime não são sinônimos de proveito do delito, não
podendo ser objeto material deste crime, mas sim do de favorecimento pessoal (se a intenção é
auxiliar a subtrair o agente da ação da autoridade). Difere igualmente da receptação, na qual o
agente atua para favorecer a si mesmo ou a terceiro que não o autor do crime anterior, além de
não abranger interesses extrapatrimonais (ex.: adquire mercadoria furtada para revender). Para
Mirabete, Bitencourt e Baltazar Júnior, não se exige a condenação transitada do crime
pressuposto, bastando a certeza de sua ocorrência, que pode ser provada no próprio processo do
presente delito. Entretanto, há quem defenda que a expressão “criminoso” (e não acusado) indica
a necessidade desta condenação, em razão do princípio da presunção de inocência. 3)
CONSUMAÇÃO: com a efetiva prestação do auxílio, ainda que não asseguro o proveito do
delito (crime formal). Nisto se difere do favorecimento pessoal, além de não admitir a escusa
absolutória do §2º do art. 348.
Entrada de aparelho telefônico em estabelecimento prisional. Art. 349-A. Até março de
2007 a introdução de aparelho de comunicação no presídio não gerava qualquer consequência
para nenhuma das três partes envolvidas. Após a Lei 11.466/07, tal fato passou ser considerado
falta grave para o preso que tiver em sua posse, utilizar ou fornecer tal aparelho (art. 50, VII, da
LEP) e também crime para o diretor de Penitenciária e/ou agente público que deixa o preso ter
acesso a referido aparelho (art. 319-A do CP – espécie de prevaricação). Porém, somente com a
Lei 12.012/2009, é que o particular (qualquer pessoa) que ingressa, promove, intermedeia,
auxilia ou facilita a entrada do aparelho em questão nos presídios passou a ser apenado
criminalmente em razão do tipo descrito neste art. 349-A. 1) TIPO OBJETIVO: é necessário a
falta de autorização legal para as condutas descritas no tipo (elemento normativo). 2)
CONSUMAÇÃO: trata-se de crime de mera conduta. Ressalta-se que a comissão que elabora o
anteprojeto de lei do novo Código Penal aprovou a criminalização do uso de aparelhos de
comunicação pelos detentos dentro de presídios. Isto é, a conduta deixaria de ser apenas uma
falta grave, passando a ser também crime.
Evasão mediante violência contra a pessoa. Art. 352. 1) SUJEITO ATIVO. Crime próprio,
somente praticado por preso (administrativo, civil ou penal, provisório ou definitivo) ou o
internado. 2. TIPO OBJETIVO. Para Noronha e Bitencourt, não é preciso o recolhimento do
custodiado a estabelecimento, podendo ser praticado, por exemplo, durante o seu transporte, pois
basta que esteja legalmente custodiado. Hungria discorda, já que entende haver crime de
resistência neste último caso (fuga extra muros). 3. CONSUMAÇÃO. Consuma-se com o
emprego dos meios necessários para a fuga, acompanhada de violência à pessoa (ameaça e
violência contra coisa não tipificam a conduta). A evasão por si só não é crime, é preciso haver a
violência. Trata-se de crime excepcional, punindo-se a tentativa com a mesma consequência do
crime consumado (delito de atentado ou de empreendimento) . A violência empregada, se
criminosa, será punível em concurso formal impróprio, uma vez que o preceito secundário
dispõe: “(...) além da pena correspondente a violência.”
Patrocínio infiel. Art. 355. 1) SUJEITO ATIVO. Crime próprio, somente praticado por
advogado ou procurador judicial (inclusive defensor público, AGU, PFN, Procuradorias e
Consultorias Jurídicas da Adm. Púb. direta e indireta) devidamente inscrito na OAB. Não se
inclui os promotores ou procuradores de justiça, os quais poderão incidir em outros crimes, como
corrupção passiva ou prevaricação. Admite-se a participação de 3º, como estagiário. 2) TIPO
OBJETIVO. Pode-se dar por ação (ex.: fazer acordo prejudicial ao cliente) como por omissão
(ex.: não recorrer, deixar ocorrer a perempção etc.). A maior parte da doutrina entende não
configurar este crime caso o advogado se aproprie de valores devidos ao cliente ou, sendo dativo,
cobre honorários (mas há jurisprudência em contrário RT510/443, 520/494). O simples abandono
da causa criminal não configura o presente delito, ficando o advogado sujeito as consequências
do art. 265 CPP. O patrocínio infiel só se dá em causa judicial (civil, penal, de jurisdição
contenciosa ou voluntária etc.), e não extrajudicial (fase de inquérito policial ou civil,
sindicância, mera consulta etc.). Se o interesse do cliente for ilegítimo, não terá o advogado o
dever profissional de defendê-lo. Para Bitencourt, o consentimento do interessado exclui a
própria tipicidade quando se tratar de interesse disponível, o que não ocorre na causa crimina.
Para Mirabete, exclui a antijuridicidade. 3) CONSUMAÇÃO. Com a ocorrência do efetivo
prejuízo ao patrocinado, ainda que a situação possa ser revertida. A tentativa é admitida na forma
comissiva. 4) PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO (§Ú). O patrocínio
simultâneo se dá quando o advogado concomitantemente zela (ainda que por interposta pessoa)
os interesses das partes contrárias e a tergiversação se dá quando o causídico renuncia ao
mandato de um parte (ou é por ela dispensado) e passa, em seguida, a representar a outra. Não é
necessário que o patrocínio se dê no mesmo processo, bastando ser a mesma causa. Ao contrário
do patrocínio infiel, não precisa do efetivo prejuízo, sendo crime formal. Tentativa é admissível.
É comum chegar à Justiça Federal crime em que a empresa contrata advogado para ajuizar
reclamação trabalhista, em nome de funcionário e em face daquela, apenas para posteriormente
fazer acordo que interessa somente à parte empregadora (TRF 3, RCCR 20026106007108-2/SP,
Johonsom, 1ª Turma, DJU 30.08.05; TRF4, AC 20057206001389-1/SC, Marcos Santos, 7ª
Turma, DJU 22.07.08).
Sonegação de papel ou objeto de valor probatório. Art. 356. 1) SUJEITO ATIVO. Crime
próprio, somente praticado por advogado ou procurador judicial. 2) TIPO OBJETIVO. Há
forma ativa (inutilização) e a passiva (deixar de restituir). Inutilização parcial deve atingir parte
juridicamente relevante do objeto material, não equivalendo a este fato a inutilização “jurídica”,
como no caso em que deixa ocorrer a prescrição. Os objetos devem ter sido entregues ao agente
por causa da sua qualidade de advogado ou o procurador. 3) CONSUMAÇÃO. No momento em
que se perde o valor probatório (inutilizar – tentativa possível) ou no momento em que o
causídico, intimado (TRF4, AC 20027000064601-4/PR, 8ª T., 27.02.2005), não devolve o objeto
(conatus impossível), embora haja quem defenda a desnecessidade da intimação por não ser
elementar do tipo (STJ, RHC 19930016927-0/RJ, 30.08.1993). 4) DISTINÇÃO. É forma
especial dos delitos tipificados nos arts. 305, 314 e 337 do CP, dos quais se distingue,
essencialmente, pelo sujeito ativo próprio.
Exploração de prestígio. Art. 357. 1) SUJEITO ATIVO. Qualquer pessoa (crime comum). 2)
TIPO OBJETIVO. A contraprestação oferecida pelo agente (influenciar as pessoas descritas no
caput) não passa de uma fraude para obter injusta vantagem. Diferencia-se do crime de tráfico
de influência (332 do CP) pela condição especial do servidor invocado pelo agente (juiz, jurado,
órgão do MP, funcionário da justiça, perito, tradutor, intérprete ou testemunha). É delito especial
em relação ao estelionato (art. 171 do CP), em que o agente deve obter (no presente crime basta
solicitar ou receber) vantagem ilícita mediante qualquer fraude. Se o agente realmente estiver em
conluio com o servidor, haverá outro crime (corrupção passiva). Difere também do crime de
advocacia administrativa (art. 321 do CP), o qual é praticado por funcionário público que
efetivamente patrocina interesse privado perante a Adm. Pub., valendo de sua qualidade. 3)
CONSUMAÇÃO. A conduta de solicitar se consuma com o simples pedido (crime formal). Já a
ação de receber se perfaz com o indevido enriquecimento (delito material).
PONTO N. 05 Lúcio Mauro Carloni Fleury Curado
ITEM A: Teoria da conduta.
Obras consultadas:
- em caráter principal: SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso
de Direito Penal, v. 1. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 157-170.
- subsidiariamente:
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 7ª ed. Rio de Janeiro: Ímpetos, 2006.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 1. 4ª ed. São Paulo: RT, 2004.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: parte geral. 4ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial,
2010.
Artur Gueiros toma a palavra “conduta” como gênero a abarcar a ação e a omissão.
A teoria da conduta tem três funções dogmáticas: de classificação (abarcando de maneira
integral todas as formas de manifestação humana que possam interessar ao Direito Penal); de
definição, enlace ou união (condicionando e vinculando, como a coluna vertebral da teoria do
crime, as demais categorias do conceito analítico); de delimitação ou de exclusão de
indiferentes penais (seleção prévia ou filtragem de certos fatos/comportamentos com
relevância penal, antes de adentrar no exame dos demais pressupostos do delito). 1 As teorias
da conduta:
1. Conceito causal (ou clássico): conduta penalmente relevante é o comportamento humano
que causa um resultado no mundo exterior, ou que não o evita, no caso da omissão. Agir é, com
movimentos físicos, dar ensejo à causação de resultados típicos – sejam simples movimentos
corporais (crimes de mera atividade), sejam efetivas modificações no mundo exterior (delitos
materiais ou de resultado). Com a orientação neokantiana, procurou-se adaptar o conceito de
conduta ao mundo dos valores. Assim é que Regis Prado fala em duas espécies de teorias
causais:
- teoria causal-naturalística: com expoentes em Liszt e Beling, tem como ponto central a
causalidade de ordem puramente objetiva (não admite valoração). Críticas: não abrange os
crimes omissivos ao dizer que conduta é ação, e não aborda elementos subjetivos do injusto.
- teoria causal-valorativa: tendo como principais expoentes Mezger e Sauer, inspira-se na
filosofia neokantiana, trazendo um conceito valorativo de ação – o conceito de ação, bem como
o de culpabilidade, passa a ser também normativo. Críticas: conserva o conceito causal de
conduta (inadequado para explicar a omissão e a tentativa branca, da qual não resulta nenhuma
alteração exterior).
A fórmula da causalidade natural não diferencia o comportamento humano de outros
eventos naturais ou de animais (seria necessária a noção de dirigibilidade do curso causal), e
traz o problema do regresso ao infinito.
2. Conceito final: com Welzel, ressalta-se que o que caracteriza o agir humano é a
capacidade de dirigir a causalidade de acordo com a sua vontade (iniciar uma conduta para
atingir determinado fim).
Tornou-se a teoria preponderante na dogmática penal. Críticas: nem sempre há no delito
comissivo doloso rigorosa direção finalista (vide ações automatizadas e passionais); o núcleo da
ação final não se adéqua bem à omissão nem ao crime culposo; há excessiva subjetivação da
1Já Juarez Cirino fala em funções de unificação, fundamentação e delimitação.
teoria da ação final, com preponderância desmedida da vontade sobre o resultado; há
dificuldade em condicionar-se ciência normativa, como o Direito, à ideia pré-normativa
(ontológica) das estruturas lógico-objetivas.
3. Conceito social: aqui correntes voltadas a situar o conceito de ação dentro de um marco
normativo da relevância social, tendo como pano de fundo concepções causalistas ou finalistas.
Para Schmidt, partindo do causalismo, conduta seria a voluntária causação de consequências
previsíveis e socialmente relevantes. Para Wessels, há que se falar em conduta socialmente
relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. Já para Jescheck ação é um
comportamento humano com transcendência social, englobando a ação final e a omissão, esta
a demandar um juízo normativo da expectativa de um comportamento.
Críticas: não restam atendidas as funções limitadora e de classificação (excessivamente
abstrata a expressão “fato socialmente relevante”).
4. Conceito negativo: lastreia-se no princípio da evitabilidade, dividindo-se principalmente
em duas correntes:
- Herzberg: não evitar o evitável na posição de garantidor, o que incluiria tanto fatos
comissivos como omissivos. Autor é quem não evita um resultado evitável, quando o direito
ordenou sua evitação.
- Jakobs: conduta como a causação do resultado individualmente evitável – abarcando o
atuar doloso, culposo e omissivo. A conduta como descumprimento das normas vigentes na
sociedade (o que, segundo Schunemann, é definição tautológica).
Para Juarez Cirino, o princípio da evitabilidade integra todas as categorias do conceito de
crime, constituindo princípio geral de atribuição que não pode ser tido como específico do
conceito de ação.
5. Conceito pessoal de conduta: segundo Claus Roxin, conduta é a manifestação da
personalidade humana a ser devidamente valorada pelo Direito Penal – engloba todo
comportamento, positivo ou negativo, que expresse a personalidade do sujeito. Nesse sentido,
as hipóteses de ação que partem unicamente da massa mecânica do homem, sem submissão
ao seu “eu” não são conduta, o mesmo se dizendo de impulsos anímico-espirituais que não se
exteriorizam. Esse conceito abrange a voluntariedade da causalidade, a finalidade de Welzel, a
relevância social de Jescheck e a não-evitação de Jakobs, cumprindo a tríade de funções
exigidas pela dogmática. Artur Gueiros parece se alinhar a essa concepção.
Para Juarez Cirino, contudo, há críticas: essa teoria deixa de lado a realização do propósito, a
natureza constitutiva dos atos psíquicos para a estrutura da ação humana; além disso, há
manifestações da personalidade independentes do controle do ego e indiferentes às
conveniências do superego, vindo como assaltos de pulsões instintuais reprimidas do id.
Obs.: para Regis Prado, as teorias personalista (Roxin) e da evitabilidade individual (Jakobs)
são colocadas como espécies de teorias teleológicas ou funcionalistas.
Ausência de conduta: para Artur Gueiros, ocorre quando falta a manifestação de
personalidade do agente. Aqui se insere a ação decorrente de coação física irresistível e de
estados de inconsciência (sonambulismo e hipnotismo), bem como atos reflexos. Há conduta,
porém, nos movimentos impulsivos ou instintivos (“ações em curto-circuito” ou “explosivas”),
bem como nos movimentos habituais ou mecânicos.
A consequência da ausência de conduta é a desnecessidade dogmática de se perquirir acerca
dos demais pressupostos do crime (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade).
Quanto ao resultado, pode ser jurídico (lesão ou perigo de lesão de determinado bem
jurídico) – acepção que abarca todos os delitos, por força do princípio da ofensividade – e
material (alteração do mundo exterior, prevista apenas em alguns tipos penais, os crimes
materiais).
GRUPO IV – Direito Penal e Processo Penal
PONTO N. 05. Lutiana Valadares Fernandes
ITEM B: Tipo e tipicidade penal. Exclusão.
Obras consultadas:
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. 10ª Edição. Ed. Saraiva.
José Henrique Pierangeli; Eugenio Raul Zaffaroni. Manual de Direito Penal Brasileiro - Parte
Geral - Vol. 1 - 4ª Edição. Ed.RT (consultado pelo colega do 25º concurso)
Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5ª edição, RT. (consultado pelo
colega do 25º concurso)
Celso Delmanto; Roberto Delmanto; Roberto Delmanto Junior; Fabio M. de Almeida Delmanto.
Código Penal Comentado. 8ª Edição. Ed. Saraiva.
Rogério Sanches da Cunha. Código Penal Para Concursos. 4ª Edição. Ed.Jus Podivm
Anotações de aula do intensivo I do LFG professor Rogério Sanches da Cunha
Legislação básica.
CF art. 5º, XXXIX/ Arts. 1º e 20º do CP/ Pacto de são José da Costa Rica art. 9º
Obs.: mantive as citações bibliográficas do colega do 25º concurso mesmo sem ter acesso aos
livros por considerá-las relevantes
1. Noções Gerais.
“O tipo de injusto é expressão mais elementar, ainda que parcial da segurança
decorrente do princípio da reserva legal. Todo cidadão, antes de realizar um fato, deve ter a
possibilidade de saber se sua ação é ou não punível. (...)
Em verdade, o tipo cumpre, além da função fundamentadora do injusto, também
a função limitadora do âmbito penalmente relevante. Assim, tudo o que não corresponder a um
determinado tipo de injusto será penalmente irrelevante.” Bitencourt p. 325 (grifo meu)
2. Conceitos.
“Tipo é o conjunto dos elementos do fato punível descrito na Lei penal (...) é um modelo
abstrato que descreve um comportamento proibido” Bitencourt p. 322
“Tipicidade é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente
descrita na lei penal(...)”Bitencourt p. 323
Juízo de Tipicidade “consiste em analisar se determinada conduta apresenta os requisitos
que a lei exige, para qualificá-la como infração penal (...)”Bitencourt p. 323
Princípio da insignificância: Atua como instrumento de interpretação restritiva do direito
penal e exclui a tipicidade (para a doutrina majoritária). O princípio da intervenção mínima
apresenta duas características: fragmentariedade e subsidiariedade. Da fragmentariedade (o
direito penal ó intervém no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão ao
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado) decorre o princípio da insignificância.
Tipicidade Conglobante: o tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele
fomenta. Fundamenta-se na coerência do sistema.
42
Tipo culposo. Não individualiza a conduta pela finalidade e sim porque, na forma em que se
obtém essa finalidade, viola-se um dever de cuidado, por meio de imprudência, negligência ou
imperícia.
Tipos omissivos próprios. Aqueles em que o autor pode ser qualquer pessoa que se
encontre na situação típica. O fato típico omissivo está previsto em tipo penal próprio (ex. art.
135 do CP).
Tipos omissivos impróprios ou comissivos por omissão. Para sua configuração é preciso que
o agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir não é atribuído a
qualquer pessoa, mas tão-somente àqueles que gozem do status de garantidoras da não-
ocorrência do resultado (art. 13, § 2º do CP). Dizem-se crimes de omissão qualificada porque os
sujeitos devem possuir uma qualidade específica, que não é inerente e nem existe nas pessoas
em geral. Esses tipos omissivos têm um tipo ativo equivalente.
Norma penal em branco: “(...)são normas que dependem de complemento normativo(...)”.
Classificam-se em “próprias: o complemento é dado por espécie normativa diversa (portaria,
por exemplo) e impróprias: o complemento é dado por mesma espécie normativa (lei
completada por lei)” Cunha. p. 10
3. Aprofundamento tipo e tipicidade
Segundo Zaffaroni ( pág. 444), tipo é a fórmula que pertence à lei, enquanto a tipicidade
pertence à conduta.
Prado leciona que o tipo legal engendra uma série de funções:
a) função seletiva – indica os comportamentos que são protegidos pela norma penal;
b) função de garantia e de determinação – diz respeito ao cumprimento do princípio da
legalidade dos delitos e das penas, formal e materialmente;
c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada);
d) função indiciária da ilicitude – é a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude;
e) criação do mandamento proibitivo – a matéria proibida ou determinada;
f) delimitação do iter criminis – assinala o início e o fim do processo executivo do crime.
Já Bitencourt (p. 324) aponta duas funções fundamentais do tipo penal: a função indiciária e
a função de garantia e, ainda, a função diferenciadora do erro.
A adequação típica pode ocorrer de forma imediata ou mediata. Enquanto na adequação
imediata o fato se subsume diretamente ao modelo legal, sem a intermediação de outra norma,
na adequação mediata é necessária a concorrência de outra norma de cunho extensivo que
alarga a figura típica (v.g. tentativa, participação) (Bitencourt p. 324).
A doutrina elenca três fases de evolução do tipo. Em princípio, o tipo possuía caráter
puramente descritivo, sem valoração, servindo tão somente para descrever as condutas
proibidas (teoria do tipo independente ou avalorado). Numa segunda fase, o tipo passou a ter
caráter indiciário da ilicitude (teoria indiciária). Já numa terceira fase, o tipo passou a ser a
própria razão de ser da ilicitude, ou seja, sua ratio essendi (teoria da identidade). Há, ainda,
uma última, que se acha estreitamente ligada à teoria da identidade, é a teoria dos elementos
negativos do tipo (tipicidade e ilicitude se encontram superpostas, ou seja, as causas de
justificação integram o tipo do injusto).
Tipicidade e Teorias do Delito (tabela elaborada pelo colega do 25º)
43
Elementos do tipo:
a) Elementos descritivos: são aqueles que têm a finalidade de traduzir o tipo penal. “(...) são
identificados pela simples constatação sensorial” (Bitencourt p. 328).
b) elementos normativos: são aqueles criados e traduzidos por uma norma ou que
necessitam de uma valoração por parte do intérprete (atividade valorativa);
c) o dolo, que é por excelência o elemento subjetivo do tipo. O dolo se subdivide em:
i) dolo direto: o autor quer diretamente a produção do resultado típico; e,
ii) dolo eventual: não há uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como
possibilidade.
EXCLUSÃO DA TIPICIDADE
Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma proibitiva que dá lugar
ao tipo não está isolada, mas permanece junto com outras normas também proibitivas,
formando uma ordem normativa, onde não se concebe que uma norma proíba o que outra
ordena ou fomenta. Portanto, a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (adequação à
formulação legal), devendo evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o
que é necessário que esteja proibida à luz da consideração conglobada da ordem normativa.
Consequências da tipicidade conglobante: O estrito cumprimento de um dever legal e o
exercício regular de um direito incentivado ao em vez de excluir a ilicitude, excluem a própria
tipicidade.
Principais casos em que se configura a atipicidade conglobante: a) Cumprimento de um
dever jurídico; b) Intervenções cirúrgicas; c) Lesões desportivas.
Princípio da insignificância
Requisitos para o STF e o STJ: Mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade
social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da lesão
jurídica provocada. Obs.: o STF admite a aplicação do princípio da insignificância aos delitos
funcionais, o STJ não. Nem o STF, nem o STJ admitem a aplicação do princípio da insignificância
aos delitos contra a fé pública.
A habitualidade tem sido considerada como fator que não autoriza a aplicação do princípio
da insignificância, mesmo que o valor, naquele caso, se apresente inferior ao mínimo legal
(Informativo STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA). LEI N. 10.522/2002. No
caso, o débito tributário no delito de descaminho é um valor inferior ao mínimo legal estipulado
para a cobrança fiscal (art. 20 da Lei n. 10.522/2002). Contudo não se aplica o princípio da
insignificância penal uma vez que o agente se mostra um criminoso habitual nos delitos da
espécie. Ademais, mesmo que haja lei regulamentando a atividade de camelô, não se deve
concluir que o descaminho é socialmente aceitável. Assim a Turma denegou a ordem de habeas
corpus. HC 45.153-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30/10/2007.
Princípio da adequação social
Impossibilidade de se considerar como criminosa a conduta tolerada ou aceita pela
sociedade, ainda que se enquadre em uma descrição típica. “Nessa linha de raciocínio, a teoria
da adequação social se revela como um princípio geral de interpretação dos tipos penais, posto
que deles exclui os comportamentos considerados socialmente adequados (aceitos). É possível
afirmar que, em razão da sua aplicação, não são consideradas típicas as condutas que
praticadas dentro do limite de ordem social normal da vida, haja vista serem, assim,
compreendidas como toleráveis pela própria sociedade. Note-se que o objeto dessa teoria não é
a tipicidade formal da conduta. Em outras palavras, o comportamento continua sendo
formalmente típico, haja vista que se subsume perfeitamente à norma penal incriminadora. O
44
que se atinge com a sua aplicação é a tipicidade material.”
(http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080611115833517&mode=print
consulta em 05/06/2011).
Risco Permitido
“(...) não podemos confundir o risco permitido (que exclui a tipicidade) com as causas
excludentes da antijuridicidade (leia-se: causas justificantes, como legítima defesa, estado de
necessidade etc.).
O motorista de ambulância que conduz o veículo normalmente cria um risco permitido
(autorizado). Na eventualidade de que venha a se envolver em algum acidente (por culpa
exclusiva da vítima), não há que se falar em fato típico. A criação de risco permitido é causa de
exclusão da tipicidade.
O mesmo motorista que, para salvar uma vida, conduz o veículo de modo altamente
arriscado (infringindo normas regulamentares, passando no sinal vermelho etc.), pratica uma
conduta que cria risco proibido, porém, justificado (porque realizada para salvar bem jurídico de
grande valor).
Na primeira hipótese temos uma causa de exclusão da tipicidade. Na segunda, em razão do
estado de necessidade, temos uma causa de exclusão da antijuridicidade (uma justificante). Por
força da teoria do interesse preponderante, pratica-se uma conduta perigosa, mas para salvar
um interesse de valor reconhecido, socialmente valioso. Na primeira hipótese a conduta é desde
logo atípica. Na segunda a conduta é típica (criou um risco proibido), porém, resultou justificada
(em virtude da preservação de um interesse relevante).” (http://www.ipclfg.com.br/teoria-
constitucionalista-do-delito/risco-permitido-e-causas-de-exclusao-da-antijuridicidade/consulta
em 05/06/2012).
45
PONTO N. 05. Márcio Lima de Oliveira.
ITEM C: Crimes de maus-tratos, tortura e abuso de autoridade.
Obras consultadas:
BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado,
2010.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 70 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
Legislação básica. Art. 5º, III, CF. Art. 136, do Código Penal. Lei 9.455/97. Lei 4898/65.
MAUS-TRATOS (CP 136).
1. Considerações Gerais. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo. 2. Bem Jurídico.
Tutela a vida e a incolumidade pessoal. 3. Sujeito Ativo. É crime próprio, praticado por pessoa
responsável por outra, que é mantida sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para o fim de
educação, ensino, tratamento ou custodia, tais como tutores, professores, carcereiros, pais, etc. O
STJ já admitiu a responsabilização do sócio que exerce a gerência de sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, dedicada à exploração, com fins lucrativos, de clínica médica (HC
23362, DJ DATA:01/08/2005). Ausente essa vinculação jurídica, eventualmente, o crime poderá
ser outro. 4. Sujeito Passivo. Pessoas que estejam subordinadas aos pais, tutores, professores
carcereiros. 5. Objeto Material. Pessoa que sofre os maus-tratos. 6. Elemento Objetivo. O
núcleo é expor – colocar em risco a vida ou saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou
vigilância, privando-a da alimentação ou cuidados indispensáveis, sujeitando-a a trabalho
excessivo ou inadequado ou, ainda, abusando dos meios de correção e disciplina. Se constituírem
meio vexatório, o crime pode ser outro, v.g., castigar o filho em publico configura o crime de
injuria do art. 140, CP (CAPEZ/2008/p.266). 7. Elemento Subjetivo. É o dolo. Para REGIS
PRADO, trata-se de dolo direto ou eventual. Caso a intenção do agente for de causar lesão
(animus laedendi) ou causar a morte da vitima (animus necandi), o crime será de lesão corporal
ou homicídio ou suas formas tentadas. 8. Consumação e Tentativa. Crime de perigo concreto,
consuma-se com o efetivo perigo à saúde ou vida da vítima. 9. Classificações. Crime de forma
vinculada (a lei estabelece os modos pelos quais o crime pode ser cometido, v.g, privação de
alimentação; abuso do meio de correção, etc.). Comissivo ou omissivo. De forma tentada (só na
forma comissiva). Permanente na modalidade de privação de alimentos, de cuidados necessários
e sujeição a trabalho excessivo ou inadequado; na modalidade de abuso de correção em regra é
instantâneo, mas admite a forma permanente (dependendo do caso concreto e do modo de
atuação do agente, conf. STF, HC 86.711). Unissubjetivo. Plurissubsistente. 7. Peculiaridades:
Tipo misto alternativo (haverá crime único em caso de condutas praticadas no mesmo contexto
fático e contra a mesma vítima, reflexo na dosimetria da pena). Para Regis Prado, se não forem
ultrapassados os limites legais do abuso dos meios de correção ou disciplina, é exercício regular
de direito (CR, artigo 229: dever paterno de educar os filhos menores; invoca tb CC 1634, I e
VII). O animus corrigendi autorizaria privações curtas de liberdade e castigos corporais leves,
sendo elemento subjetivo daquela causa de justificação. Somente se aplica aos próprios filhos,
não existe um direito de correção dos filhos alheios, só se houver consentimento dos pais. Entre
marido e mulher não existe crime de maus-tratos, pois não há hierarquia / subordinação entre
eles na sociedade conjugal. Mesmo entendimento em relação ao filho maior, pois não há
qualquer vínculo jurídico de subordinação entre eles. IDOSOS: se o agente expõe um idoso a
perigo para sua integridade e saúde, sem qualquer das motivações previstas no art. 136 do CP
(educação, ensino, tratamento ou custódia), APLICA-SE o tipo penal do art. 99 da Lei
10.741/03, em razão do princípio da especialidade. CRIANÇA E ADOLESCENTE: cuidado com
o ECA 232, onde a vida ou saúde da vítima não é exposta a perigo (seria o caso de uma
reprimenda abusiva em público – Masson). Possui formas qualificadas pela lesão corporal de
natureza grave e pela morte. Causa de aumento de pena: vítima menor de quatorze anos. A ação
penal, tanto no crime simples, quanto no qualificado, é pública incondicionada.
TORTURA (Lei 9.455/97 – LT).
1. Considerações Gerais. No CP, a tortura é agravante (61, II, d) ou qualificadora (121, §2º,
III). O Brasil subscreveu a Convenção da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas
Cruéis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, adotada pelo D.40/91, bem como a Convenção
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, adotada pelo D. 98.386/89. É nítida a
influência deste último diploma na construção dos tipos da Lei de Tortura. Há também previsão
do crime de tortura no estatuto de Roma, qualificando como crime contra a humanidade,
imprescritível e passível de julgamento pelo Tribunal Penal Internacional. Vale ressaltar que nos
tratados internacionais, o crime de tortura é próprio, só pode ser praticado por quem ostenta uma
condição especial: detentor de poder estatal, representante do Estado. A CF proíbe a tortura ou
tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III). Contudo, a Lei 9.455/97 tratou o crime de
tortura como crime comum, destoando da previsão deste delito em outros. Assim, no Brasil é
tortura a ação praticada, tanto pelo policial que tortura um preso para praticar um crime, quanto o
credor que tortura o devedor para confessar uma dívida. Até o advento da Lei 9455 havia um
caso de tortura especial, prevista no art. 233 do ECA (vítima criança ou adolescente). Com o
surgimento da LT, esse artigo foi revogado e toda a matéria sobre tortura está regulamentada na
Lei 9.455/97. A lei de tortura não define o que é tortura, mas quais são os comportamentos que
constituem crime de tortura. (Quadro: aulas de Rogério Sanches - Intensivo II LFG)
SUJEITOS MODO DE RESULTADO FINALIDADE
EXECUÇÃO
Art. 1º, I Constranger “alguém” Com emprego de Causando-lhe a) Com o fim de obter
violência ou grave sofrimento físico ou informação
*S.A. Comum ameaça. mental.
(tortura-prova);
* S.P. Comum
b) Para provocar ação
Consumação criminosa
(tortura para ação
criminosa)
c) Discriminação
(tortura-discriminação)
Art. 1º, Submeter alguém sob Com emprego de Causando-lhe Aplicar castigo pessoal ou
II sua guarda poder ou violência ou grave INTENSO medida de caráter
autoridade. ameaça. sofrimento físico ou preventivo.
mental.
* S.A. Próprio
(autoridade)
(tortura-castigo)
* S.P. Próprio (sob a Consumação
autoridade)
Art. 1º, Submeter pessoa Mediante Causando-lhe (tortura por tortura)
§ 1º presa ou sujeita a comportamento sofrimento físico ou
medida de segurança ilegal mental.
* Sativo – Comum – não
necessariamente
* S. Passivo – Próprio violência,
– não
necessariamente
grave ameaça.
2. Bem Jurídico. A dignidade da pessoa humana, sua integridade física e mental. 3. Tipo
Objetivo. Constrangimento, ou seja, sujeição, anulação da liberdade de vontade. 4.
Consumação e Tentativa. O crime do inciso I(alíneas a, b e c) se consuma com a provocação do
sofrimento físico ou mental, independentemente da obtenção da finalidade visada - obtenção da
informação, a ação criminosa ou a efetiva discriminação (STJ: CC 102833 e Resp 610395).
Prevalece que para haver tortura (alínea b do inciso I) deve-se buscar do torturado crime, não
basta contravenção penal. Neste último caso, pode responder por lesão corporal, por homicídio,
etc. No caso da tortura-discriminação, só há o crime quando a discriminação se refere à raça
ou religião. Homofobia não configura tortura-discriminação, pois esta não abrange a
discriminação sexual, a econômica, ou a social. Art. 1º, II(tortura-castigo): crime é bipróprio! Só
pode ser praticado por quem tem autoridade ampla sobre a vítima. Ex.: Pai com filho, tutor com
tutelado, curador com curatelado. O filho com relação à babá. O idoso com relação à enfermeira.
A diferença da tortura para o crime de maus-tratos, do art. 136, do CP, está na intensidade
do sofrimento da vítima, isto é, se não for intenso, aplica-se o art. 136, do Código Penal. De
acordo com o STJ, “enquanto na hipótese de maus-tratos, a finalidade da conduta é a repreensão
de uma indisciplina, na tortura, o propósito é causar o padecimento da vítima” (RESP 610395,
DJ DATA:02/08/2004). Modo de execução: nos incisos I e II é a violência ou grave ameaça (ex.:
roleta russa; Baltazar enfatiza a dificuldade probatória no caso de tortura psíquica). Já no § 1º
não precisa ser com violência ou grave ameaça, bastando que seja um ato ilegal. É a tortura do
encarcerado: para Baltazar, crime próprio de funcionário público (agente penitenciário, policial,
etc.), contra qualquer preso (mesmo civil, preso definitivo ou provisório ou o sujeito a medida de
segurança detentiva). Elemento normativo: o ato não pode estar previsto em lei ou resultar de
medida legal. Ex.: privar o detento de sono, confiná-lo em espaço minúsculo, em cela escura.
Crime doloso, não se exige finalidade específica. Aqui o sofrimento físico ou mental também
não precisa ser intenso. Diferente dos incisos I e II, no §1º o torturador age sem uma finalidade
(tortura pela tortura). O artigo 1º, §3º traz figuras preterdolosas, qualificadas pelo resultado
lesão grave ou morte. Atentar para o dolo: se a intenção do agente, desde o início, era lesionar ou
matar, mediante tortura, incide o CP. Omissão frente à tortura (1º, §2º): pena substancialmente
reduzida e regime inicial aberto. Críticas: a autoridade superior que se omite estaria na posição
de garante. Crime próprio, doloso. Não exige resultado para sua consumação. Causas de
aumento: vide art. 1º, §4º. Efeitos da condenação: vide art. 1º, §5º. Regime inicial fechado;
não cabe substituição de pena por ser praticado com violência ou grave. Caso de
extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira se a vítima for brasileira ou se o
agente se encontrar em local sob jurisdição brasileira (art. 2º). Competência da JF quando o
delito for praticado, no exercício das funções, por agente federal, bem como militar das Forças
Armadas (não é crime militar – STF, RE 407721). Vedadas a fiança (LT 1º, §6º), a graça e a
anistia.
ABUSO DE AUTORIDADE (Lei 4898/65 – LAA)

1. Considerações Gerais. Lei que incrimina abusos genéricos ou inominados de autoridade,
fatos não tipificados no CP ou em leis especiais. O ato de abuso de autoridade enseja tríplice
responsabilização (administrativa, civil e penal – crime de abuso de autoridade). Seus tipos, de
estrutura aberta, são subsidiários. Para Baltazar, cada alínea do art. 3º faz referência a um direito
fundamental. 2. Sujeito Ativo. Crime funcional, praticado por quem exerce cargo, emprego ou
função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração. O
abuso deve ser praticado no exercício da função, ou quando o funcionário use ou invoque a
autoridade de que é investido, ainda que fora do regular exercício funcional. Esse conceito de
autoridade pública é o utilizado pelo art. 327, caput, do Código Penal. Não são consideradas
autoridades as pessoas que exercem apenas múnus público, que é o encargo imposto pela lei ou
pelo juiz para defesa de interesses privados. Exemplo: curador, tutor, inventariante,
administrador de massa falida, advogados particulares (o Estatuto da Ordem diz que o advogado
exerce múnus público), etc. O particular que não exerce nenhuma função pública pode responder
por abuso de autoridade? Resposta: sozinho, jamais, mas pode cometer o crime juntamente com
uma autoridade, desde que saiba desta qualidade do comparsa.
3. Sujeito Passivo. Crime de dupla subjetividade passiva. Sujeito passivo imediato ou
principal – É a pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva. Sujeito passivo mediato
ou secundário – É o Estado, porque haverá uma irregular prestação de serviço público (não está
representando o Estado corretamente). Se a vítima for criança ou adolescente pode ocorrer algum
crime do ECA. Autoridade pública pode ser vítima de abuso de autoridade. 4. Bem Jurídico.
Objeto jurídico principal ou imediato – É a proteção dos direitos e garantias individuais e
coletivos das pessoas físicas e jurídicas. Objeto jurídico secundário ou mediato – É a normal e
regular prestação dos serviços públicos. Portanto, esse crime é de dupla objetividade jurídica. 5.
Elemento Subjetivo. Crimes sempre dolosos; exige-se o elemento subjetivo específico, o agir
com o fim de abusar. O mais comum é a prática na forma comissiva; mas Baltazar admite o
crime omissivo, sempre que exista o dever de atuar diante do abuso de terceiro. Se a autoridade,
na justa intenção de cumprir seu dever e proteger o interesse público, acaba cometendo algum
excesso (que seria um excesso culposo), o ato é ilegal, mas não há crime de abuso de autoridade,
por falta do especial fim de agir. 6. Consumação e Tentativa. Os crimes de abuso de autoridade
estão no art. 3º e no art. 4º da lei. Os crimes do art. 3º não admitem tentativa porque a lei já pune
o simples atentado como crime consumado (crime de atentado). Art. 3º Constitui abuso de
autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício
do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados
ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos
direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. O simples atentado já
configura crime consumado não admitindo tentativa. Também não admitem tentativa os crimes
do art. 4º, “c”, “d”, “g” e “i”, porque esses são crimes omissivos puros ou próprios. As demais
letras do art. 4º admitem tentativa.
7. Peculiaridades: A ação penal é pública incondicionada, será de competência da JF quando
o crime for cometido por servidor federal. Abuso de autoridade não é crime militar: se cometido
por militar das Forças Armadas, competência da Justiça Federal Comum – Súmula 172 STJ.
Tendo em vista o quantitativo da pena, competência dos JECF. Prazo para a denúncia: 48h (LAA
13). Precisa oportunizar defesa preliminar (CPP 395-398).
O policial que entra em casa sem mandado comete abuso de autoridade e também invasão de
domicílio ou um fica absorvido? STF e STJ dizem que há concurso de crimes: abuso de
autoridade + violação de domicílio. Julgados: HC 92912/RS e REsp 781957/RS. E se o fato
configurar tortura o abuso ficará absorvido.
PONTO N. 06. Manoel Antônio Gonçalves da Silva
ITEM A: Relação de Causalidade.
Obras consultadas:
GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, Ed. Ímpetos, 10ª edição, revista e
atualizada, 2008;
BITENCOURT, Cezar Roberto, Manual de Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, 6ª edição,
revista e atualizada, 2000;
1. Conceito e teorias: O nexo causal, ou relação de causalidade, é aquele elo necessário que
une a conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. As principais teorias sobre
o tema são:
A) Teria da causalidade adequada (von Kries, von Bar): causa é a condição necessária e
adequada a determinar a produção do evento. São levadas em consideração apenas as
circunstâncias que, além de indispensáveis, sejam idôneas à causa do evento. Tal idoneidade se
baseia em um juízo de probabilidade, de regularidade estatística.
B) Teoria da relevância: causa é a condição relevante para o resultado. Luís Greco afirma que
só o que é objetivamente previsível é relevante. Não é relevante, por exemplo, a conduta
daquele que joga um balde d’água em uma represa completamente cheia, fazendo com que se
rompa o dique.
C) Teoria da equivalência dos antecedentes causais ou equivalência das condições ou conditio
sine qua non (von Buri): É a teoria adotada pelo Código Penal. Diz que causa é a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Verifica-se se o fato antecedente é causa do
resultado a partir de uma eliminação hipotética. Se, suprimido mentalmente o fato, vier a
ocorrer uma modificação no resultado, é sinal de que aquele é causa deste último. Este é o
chamado processo hipotético de eliminação de Thyrén. Crítica à teoria: permite considerar como
causa eventos extremamente remotos, em uma regressão ad infinitum. Desta forma, para evitar
tal regressão, devemos interromper a cadeia causal no instante em que não houver dolo ou
culpa por parte daquelas pessoas que tiveram alguma importância na produção do resultado
(teoria da imputação subjetiva).
D) Teoria da imputação objetiva: busca afastar a tipicidade ainda na análise da parte objetiva
do tipo. Surge para limitar o alcance da teoria da equivalência dos antecedentes causais sem,
contudo, abrir mão desta última. O fundamento é o chamado princípio do risco. Cria-se vários
critérios valorativos (juízo de valor) para verificar se o resultado causado pode ser atribuído ao
autor como obra própria dele.
Claus Roxin, ao desenvolver a teoria, aponta quatro vertentes que impedirão a imputação
objetiva:
a) criação de um risco proibido: Não ocorre quando se diminui o risco. No exemplo de Roxin,
se A empurra B para que a pedra que já iria mesmo atingir este último o atinja em região que
lhe causará menos dano, não se pode imputar a A ação típica. A conduta, na verdade, reduz a
probabilidade de uma lesão.
b) criação de um risco juridicamente relevante: Se a conduta do agente não é capaz de criar
um risco juridicamente relevante, ou seja, se o resultado por ele pretendido não depender
exclusivamente de sua vontade, este deverá ser atribuído ao acaso. Ex. A presenteia B com
bilhete aéreo esperando que o avião caia. Não há aumento significativo do risco quando não se
tem o domínio do processo causal.
50
c) aumento do risco permitido: Se a conduta do agente não houver, de alguma forma,
aumentado o risco de ocorrência do resultado, este não lhe poderá ser imputado. O resultado
tem que ser fruto daquele risco proibido que o agente criou.
d) esfera de proteção da norma como critério de imputação: somente haverá
responsabilidade quando a conduta afrontar a finalidade protetiva da norma. Ex: se A atropela
B e, com isto, a mãe de B, sofrendo um abalo muito grande, também falece, A não será
responsabilizado por esta última morte.
Günther Jakobs, a seu turno, fundamenta-se no argumento de que cada um de nós exerce
determinado papel na sociedade. Para a responsabilização penal deve-se aferir quem não
exerceu ou exerceu de maneira deficiente seu papel na sociedade. A partir daí, Jakobs traça
quatro instituições jurídico-penais sobre as quais desenvolve a teoria da imputação objetiva:
a) risco permitido: O risco inerente à configuração social deve ser tolerado como risco
permitido. Assim, se cada um se comporta de acordo com um papel que lhe foi atribuído pela
sociedade, mesmo que crie risco de lesão ou perigo de lesão aos bens de terceira pessoa, se o
risco se mantiver dentro dos padrões aceitos pela sociedade, advindo da conduta algum
resultado lesivo, o mesmo será imputado ao acaso.
b) princípio da confiança: As pessoas que convivem numa sociedade devem confiar umas nas
outras. Confiar que cada uma cumpra seu papel, observe seus deveres e obrigações, evitando
danos. É o que nos permite, por exemplo, atravessar um cruzamento quando o sinal está verde,
confiando que o motorista da outra pista irá parar perante o sinal vermelho. Não se imputarão
os resultados a quem obrou confiando em que outros se manterão dentro dos limites do perigo
permitido.
c) proibição do regresso: Se determinada pessoa atuar de acordo com os limites de seu
papel, sua conduta, mesmo contribuindo para o sucesso da infração penal, não poderá ser
incriminada. Ex: Padeiro que, mesmo sabendo que certo cliente comprou um pão para
envenená-lo e servi-lo a um desafeto, não responderá pela morte, pois a atividade de vender
pães consiste no seu papel de padeiro.
d) competência (capacidade) da vítima: Jakobs agrupa duas situações que merecem
destaque. A primeira diz respeito ao consentimento do ofendido; a segunda, às chamadas ações
a próprio risco. Esta última se refere a infrações dos deveres de autoproteção. Assim, aquele
que se dispõe a praticar esportes radicais, sabe que corre o risco de se lesionar, não podendo tal
fato ser atribuído a seu instrutor, que agiu de acordo com sua capacidade, observando seu
dever de cuidado.
2. Espécies de causas (concausas):
As causas podem ser absoluta ou relativamente independentes. Ambas se subdividem em
preexistentes, concomitantes e supervenientes, de acordo com o tempo de sua ocorrência em
relação à conduta do agente. Quando uma causa absolutamente independente gera o
resultado, este não é atribuído à conduta do agente, o qual responderá apenas pela tentativa.
Quando causa relativamente independente concorre para o resultado, a regra é a de que o
resultado seja atribuído também à conduta do agente, respondendo este pelo delito em sua
forma consumada, salvo no caso da causa relativamente independente que, por si só, produzir
o resultado.
a) Causa pré-existente absolutamente independente: Ex: A, imbuído de animus necandi, atira
em B, que havia ingerido veneno antes do disparo e morre em exclusivamente em razão do
envenenamento. b) Causa concomitante absolutamente independente: Ex: Se A e B atiram ao
mesmo tempo em C, sem que aqueles estejam agindo em concurso, comprovando-se que o
disparo de A foi o que exclusivamente causou a morte de C, tendo o tiro de B atingido a vítima
no braço. c) Causa superveniente absolutamente independente: Ex: A, imbuído do animus
necandi, atira em B, causando-lhe um ferimento que o levaria à morte, porém, o prédio onde
ambos estavam desaba e B morre exclusivamente em razão do desabamento. d) Causa
51
preexistente relativamente independente: Ex: A, querendo matar B e sabendo de sua condição
de hemofílico, nele desfere golpe de faca em região não letal, mas que, em razão da hemofilia,
acarreta séria hemorragia na vítima, causando-lhe a morte. e) Causa concomitante
relativamente independente: Ex (Damásio): A, imbuído de animus necandi, desfecha um tiro em
B, no exato instante que este está sofrendo um colapso cardíaco, restando provado que a lesão
contribuiu para a eclosão do êxito letal. f) Causa superveniente relativamente independente : É
aquela ocorrida posteriormente à conduta do agente e que com ela tenha ligação. Estas se
subdividem em: as que por si sós causam o resultado (Ex.: A, imbuído de animus necandi, atira
em B, que é levado para um hospital e, chegando lá, o prédio desaba, causando sua morte,
respondendo A somente pela tentativa); as que não por si sós causam o resultado. Estas
últimas são as que estão na linha de desdobramento natural da conduta do agente (Greco). Há
uma “soma de esforços”, uma “soma de energias” com a conduta do agente, gerando o
resultado (Bitencourt). Ex: A, imbuído de animus necandi, fere B com uma lâmina enferrujada
em região não letal, porém, B contrai tétano e morre. A responde por homicídio consumado.
3. Omissão como causa do resultado: A omissão também poderá ser considerada causa do
resultado, conforme dispõe o caput do art. 13 do CP. Para tanto, o omitente deve ter o dever
jurídico de impedir, ou pelo menos tentar impedir, o resultado lesivo. Nos termos do § 2º do art.
13 do CP, a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o
resultado. A lei penal exige, portanto, o dever de agir e o poder agir. Os crimes omissivos podem
ser:
a) Crimes omissivos próprios, puros ou simples, segundo Mirabete “são os que
objetivamente são descritos com uma conduta negativa, de não fazer o que a lei determina,
consistindo a omissão na transgressão da norma jurídica e não sendo necessário qualquer
resultado naturalístico. Para a existência do crime basta que o autor se omita quando deve
agir”. Ex: Omissão de socorro, art. 135 do CP. São normas mandamentais.
b) Crimes omissivos impróprios, comissivos por omissão ou omissivos qualificados são aqueles
em que, por sua configuração, é preciso que o agente possua um dever de agir para evitar o
resultado (há a previsão de um resultado que deve ser evitado – nexo de evitação). Este dever é
atribuído por lei a pessoas com qualidades específicas, que são chamadas garantidores ou
garantes, os quais estão elencadas no § 2º do art. 13 do CP (tipicidade indireta/mediata, pois
depende da conjugação da norma incriminadora comissiva + art. 13, §2º). Esta espécie de crime
omissivo admite tanto a inação dolosa quanto a inação culposa como meio para se atribuir o
resultado ao agente. Ex: salva vidas que negligentemente é tardio no socorro. Encontram-se na
posição de garantido: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (Ex: a
obrigação dos pais em relação a seus filhos); b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de
impedir o resultado (Ex: alguém em uma praia que se disponibiliza a vigiar o filho de um pai
enquanto este dá um mergulho no mar). c) com seu comportamento anterior, criou o risco da
ocorrência do resultado (Ex: aquele que, num acampamento, depois de acender o fogo para
fazer sua comida, não o apaga posteriormente, permitindo que se inicie um incêndio). Há
divergência doutrinária sobre a necessidade de o comportamento anterior se dar ao menos
culposamente (Luiz Regis Prado) ou se necessita ser um ilícito (Juarez Cirino) ou se não precisa
nem de dolo nem de culpa (Bitencourt), bastando que o agente tenha com sua ação
proporcionado alguma situação de risco para o resultado.
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PONTO N. 06. Marcela Regis
ITEM B: ILICITUDE.
Obras consultadas:
Saraiva, 2007.
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte Geral. Fundamento. La estructura de la teoria del delito.
Madrid: Civitas, 2006.
TOLEDO, Francisco de Assis. Ilicitude Penal e causas de sua exclusão. Rio de Janeiro: Forense,
1984.
Legislação Básica: artigos 23, 24, 25, 128, 142, 146, §3, I , 150, §3, I e II ; art. 156, §2 do Código
Penal. art. 10 da Lei n. 6.538/78; art. 1210, §1 do CC ; art. 37, I da Lei 9.605/98
Ilicitude é a contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou

expor a perigo de lesão bens jurídicos. É a conduta típica não justificada. Segundo Zaffaroni,
ilicitude é diferente de injusto penal. A ilicitude é apenas uma característica do injusto. O
injusto, por sua vez, é a conduta típica e antijurídica, envolvendo a compreensão social acerca
da justiça (conceito que envolve aspectos subjetivos). Já a ilicitude é a contrariedade do fato
típico à norma (aspecto objetivo). Mais adiante, veremos que tal entendimento influencia na
divisão entre ilicitude objetiva e ilicitude subjetiva.
Algumas classificações: I. Ilicitude Formal X Material: A formal é a mera contradição entre a
conduta e o ordenamento jurídico. Já a material revela-se no caráter antissocial do
comportamento (conteúdo material do injusto). Na doutrina, prevalece o caráter formal, apesar
de somente a concepção material autorizar a criação de causas supralegais de exclusão. Há,
ainda, uma concepção unitária (surgida na Alemanha e defendida por Bettiol e Francisco de
Assis Toledo), segundo a qual a ilicitude é uma só (não cabendo a separação vista antes, já que
para ser ilícito o comportamento precisa lesionar bens jurídicos); II. Ilicitude Objetiva X
Ilicitude Subjetiva: Na ilicitude objetiva, basta a contrariedade do fato típico ao ordenamento.
As notas pessoais do agente (exe.: imputabilidade) não afetam a ilicitude e devem ser
analisadas posteriormente. Já a ilicitude subjetiva exige a capacidade de conhecimento do
agente acerca da ilicitude de sua conduta (Ex: imputabilidade). Em nosso sistema penal a
ilicitude é objetiva (Cleber Masson, pag. 349); Ilicitude Genérica X Ilicitude Específica: A
genérica é a que se posiciona externamente ao tipo incriminador, enquanto que a específica é a
que funciona como elemento normativo do tipo (o tipo tem em seu interior elementos de
ilicitude). Cezar Roberto Bittencourt, diversamente, emprega as expressões antijuridicidade
genérica e específica para distinguir a ilicitude penal e a extrapenal (p. 296).
À respeito da relação existente entre tipicidade e licitude, existem as seguintes teorias: a)
Teoria da autonomia ou da absoluta independência: não há relação entre tipicidade e ilicitude;
b) Ratio cognoscendi ou teoria da indiciariedade: É a que prevalece na doutrina. A tipicidade
presume a ilicitude. Esta é afastada somente diante de prova em sentido contrário. O ônus de
prova da causa de exclusão da ilicitude é da defesa (aqui, não se aplica o in dubio pro reo); c)
Teoria da absoluta dependência ou da ratio essendi: a ilicitude é a essência da tipicidade. O fato
só é típico se também ilícito (tipo total do injusto). OBS: não se confunde com a tipicidade
conglobante (que admite a existência da ilicitude e não trabalha com a ratio essendi).
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE OU DESCRIMINANTES OU JUSTIFICANTES
São encontradas: Parte Geral: art. 23 do CP; Parte Especial: arts. 128 (aborto); 142 (injúria e
difamação); 146, §3, I (constrangimento ilegal); 150, §3, I e II (violação de domicílio); art. 156,
§2 (furto de coisa comum). Leis Extrapenais: art. 10 da Lei n. 6.538/78 (possibilidade de serviço
postal abrir carta com conteúdo suspeito = exercício regular do direito); art. 1210, §1 do CC
(legítima defesa do domínio); art. 37, I da Lei 9.605/98 (abatimento de animal para saciar a
fome= estado de necessidade). Causa Supralegal: consentimento do ofendido.
Estado de Necessidade: Considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato
típico, sacrificando um bem jurídico, para salvar, de perigo atual, direito próprio ou alheio, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
REQUISITOS OBJETIVOS: A) Perigo atual que pode ser gerado por fato humano,
comportamento de animal ou fato da natureza. Para maioria doutrinária, diferentemente da
legítima defesa, o estado de necessidade não abrange o perigo iminente
B) Não tem destinatário certo (diferentemente da legítima defesa)
C) Situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente. O que é ser causador
voluntário? 1a Corrente: é quem age com dolo. Logo, a culpa permitiria alegar estado de
necessidade (CLAUS ROXIN- pág., 698). Essa corrente é a que prevalece. 2 a Corrente: Causador
voluntário é quem age com dolo ou culpa. Através de interpretação sistemática, essa corrente
usa a ideia de garantidor do art. 13, §2, “c” do CP (NUCCI, NELSO HUNGRIA, JOSÉ FREDERICO
MARQUES).
D) Salvar direito próprio (estado de necessidade próprio) ou alheio (estado de necessidade
de terceiro). Na doutrina, prevalece que, no estado de necessidade de terceiro, não é
necessária a autorização do terceiro ou posterior ratificação.
E) Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo. O que se entende por dever legal? 1ª
corrente – Interpretação restritiva do art. 13, § 2º do CP: dever legal é apenas o decorrente de
lei em sentido amplo (medida provisória, decreto, regulamento). Logo, os garantes das alíneas
“b” e “c” do art. 13, § 2º poderiam alegar estado de necessidade (NELSON HIUNGRIA). 2ª
Corrente: Defende a interpretação extensiva para abranger qualquer dever jurídico (BENTO DE
FARIA, COSTA E SILVA). Nenhum garante do art. 13, § 2º do CP pode alegar estado de
necessidade. Corresponde ao art. 21 da Exposição de motivos do CP. Para Cleber Masson, é a
corrente mais certa. F) Inevitabilidade do comportamento lesivo : A fuga é sempre preferível.
F) Inexigibilidade de sacrifício do interesse do interesse ameaçado. Aqui, existem duas
teorias: a) TEORIA UNITÁRIA: Só há estado de necessidade justificante, devendo o bem
sacrificado ser de valor igual ou inferior ao bem preservado. Adotada pelo art. 24 do CP,
havendo causa de diminuição da pena quando razoável exigir o sacrifício do direito ameaçado
(art. 24 § 2º ). b) TEORIA DIFERENCIADORA: Há o estado de necessidade justificante (que exclui
a ilicitude e envolve apenas o sacrifício do bem de menor valor) e o estado de necessidade
exculpante (que exclui a culpabilidade, sendo o bem sacrificado de valor igual ou maior que o
protegido). Teoria adotada pelo CPM.
REQUISITO SUBJETIVO (criado pela doutrina): conhecimento da situação de fato justificante.
Não se pode alegar estado de necessidade em crime habitual ou permanente, pois não há os
requisitos da atualidade do perigo e da inevitabilidade do fato necessitado. Quanto ao furto
famélico, para que haja estado de necessidade, devem estar presentes os seguintes requisitos:
Que o fato seja praticado para mitigar a fome + Que seja o único e derradeiro recurso do agente
+ Que haja subtração de coisa capaz de diretamente contornar a emergência + basta a
insuficiência de recursos do agente (não precisa estar desempregado)
Algumas espécies de Estado de Necessidade: I) REAL: efetivamente existe perigo. Exclui
ilicitude; PUTATIVO: perigo imaginário pode excluir a tipicidade ou a culpabilidade. II)
DEFENSIVO: o agente sacrifica bem jurídico do próprio causador do perigo (não precisa reparar
o dano); AGRESSIVO: sacrifício de bem jurídico de pessoa alheia à provocação do perigo. Na
prática, o agente vai ter que reparar dano, podendo entrar com ação regressiva contra o
causador do perigo.
Legítima Defesa:
REQUISITOS: A) Agressão injusta: abrange apenas a conduta humana. E no caso de
ataque de animal? Se for ataque espontâneo, teremos estado de necessidade, mas se o ataque
for provocado pelo dono do animal, teremos legítima defesa (animal usado como instrumento).
Para doutrina, pode haver legítima defesa de omissão injusta. A agressão tem que ser injusta
apenas para o agredido (pouco importa a consciência do agressor). Logo, se admite
legítima defesa em face de doente mental. A doutrina faz a seguinte observação sobre a
configuração de agressão injusta: LD real x LD real→ não é possível, pois não há agressão
injusta; LD real x LD putativa  é possível, pois a imaginária é agressão injusta; LD putativa x
LD putativa→ é possível, já que ambas são agressões injustas. B) Atual ou iminente Atual é a
agressão presente. Já a eminente é aquela que está prestes a ocorrer. C) Reação usando
moderadamente os meios necessários: uso do meio menos lesivo dentre os meios à disposição
do agredido, porém capaz de repelir a injusta agressão. D) Proteção do direito próprio (LD
própria) ou de outrem (LD de terceiro); E) Conhecimento da situação de fato justificante
(requisito subjetivo). Para a corrente majoritária, um agente, ao repelir a injusta agressão,
pode, por erro, acabar por lesar bem jurídico de terceiro inocente, aplicando-se o art. 73 do CP
ao caso (aberratio ictus). Assim, considera-se as qualidade da vítima ideal e não da vítima real.
Espécies de legítima defesa: a) Legítima defesa agressiva: A reação constitui fato típico. b)
Legítima defesa defensiva: a reação não constitui fato típico. c) LD subjetiva: é o excesso
exculpável na legítima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias, se excederia
(elimina a culpabilidade, sendo caso de inexigibilidade de conduta diversa); d) LD sucessiva:
ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente. Há duas legítimas defesas (uma depois
da outra).
Estrito cumprimento de um dever legal
Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, devem agir interferindo na esfera
privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o cumprimento da lei. Dentro de limites
aceitáveis (proporcionalidade e razoabilidade) tal intervenção é justificada pelo estrito
cumprimento de um dever legal. O dever legal engloba qualquer obrigação resultante direta ou
indiretamente de lei (tomada no sentido amplo, abrangendo portarias, instruções, decretos, LO,
LC, decisão judicial, etc.). O dever legal também pode originar-se de decisão administrativa,
desde que de caráter geral, pois se tiver caráter específico o agente estará protegido pela
obediência hierárquica (causa de exclusão da culpabilidade). Como requisito subjetivo, tem-se a
necessidade do agente ter conhecimento da situação de fato justificante. Por fim, o
cumprimento de dever moral, social ou religioso não autoriza a excludente em exame.
Exercício regular de direito
Compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei
e condicionadas à regularidade do seu exercício. Diferencia-se do estrito cumprimento do dever
legal pelo fato deste último estar ligado aos agentes públicos e ser compulsório (o agente
público é obrigado a cumprir a lei), enquanto que no exercício regular do direito tem-se um
caráter facultativo: o ordenamento autoriza o particular a agir, mas a ele pertence a opção. São
espécies de exercício regular de direito: A) A situação pro magistratu→ são situações em que o
Estado não pode estar presente para evitar a lesão ao bem jurídico ou recompor a ordem
pública (EX: prisão em flagrante delito por qualquer do povo; desforço incontinenti ; penhor
legal) B) Direito de castigo  educação dentro do poder familiar. Requisitos: indispensabilidade
+ Proporcionalidade + Conhecimento da situação justificante; C) Lesões corporais praticadas em
atividades esportivas, desde que respeitas as regras regulamentares respectivas.
Impende observar que, para a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento de
um dever legal e o exercício regular de um direito são excludentes da tipicidade, pois são
considerados atos normativos (determinados por lei).
Ofendículas
Trata-se de aparato preordenado para a defesa do patrimônio. Há divergência quanto à sua
natureza jurídica: 1ª corrente: legítima defesa preordenada (Magalhães Noronha, Frederico
Marques); 2ª corrente: exercício regular de direito (Bettiol; Aníbal Bruno); 3ª corrente
(Prevalece): enquanto a ofendícula não é acionado é exercício regular de direito, mas uma vez
acionado passa a ter natureza de legítima defesa; 4ª corrente: diferencia ofendícula da defesa
mecânica predisposta. A ofendícula é um aparato visível, configurando exercício regular de
direito. Já a defesa mecânica predisposta é um aparato oculto e se acionado configura legítima
defesa.
Excesso nas descriminantes
Espécies: I – Excesso crasso: o agente desde o princípio já atua completamente fora dos
limites legais. É um excesso absurdo; II – Excesso extensivo ou excesso na causa: o agente reage
antes da efetiva agressão, futura, mas esperada. Não exclui a ilicitude (que exige agressão atual
ou iminente), mas pode excluir a culpabilidade (pela inexigibilidade de conduta diversa); III –
Excesso intensivo: o agente, que inicialmente agia dentro do direito, mas intensifica a ação
justificada e ultrapassa os limites permitidos. Se o excesso foi doloso, responde por dolo; se
culposo, por culpa; IV – Excesso acidental: o agente, ao reagir moderadamente, por força de
acidente, causa lesão além da reação moderada (hipótese de caso fortuito ou força maior). Por
fim, cumpre observar que a doutrina admite o excesso sem dolo e sem culpa, quando é caso de
excesso exculpante (erro inevitável), tendo sido previsto no art. 45 do CPM. Fora do CPM atua
como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
Causa supralegal de exclusão de ilicitude. Consentimento do ofendido.
Requisitos: I – O não consentimento da vítima não pode integrar o tipo (porque aí excluiria a
tipicidade); II – O ofendido tem que ser pessoa capaz; III – O consentimento deve ser válido,
livre e consciente; IV - O bem deve ser disponível; V – Deve ser bem próprio; VI –
Consentimento dado antes ou durante a lesão. Se for dado depois (que ratificou a lesão) pode
configurar causa de extinção da punibilidade (renúncia ou perdão do ofendido); VII – Deve ser
expresso; VIII – O agente deve ter ciência do consentimento da vítima (requisito subjetivo).
Descriminantes putativas
São excludentes de ilicitude que aparentam estar presentes em uma determinada situação,
quando, na realidade, não estão. Apesar de as descriminantes significarem excludentes de
ilicitude, quando associadas à situação de putatividade, como se verá, excluirão ora a
tipicidade, ora a culpabilidade. Espécies:
1) - Imaginar situação justificante em razão de erro quanto à existência ou limite da
discriminante: Não há qualquer equívoco em relação à situação de fato. O agente sabe o que
faz e imagina que está autorizado a agir. Trata-se de erro de proibição indireto ou erro de
permissão;
2) – O agente engana-se quanto aos pressupostos fáticos do evento: Aqui, há duas correntes:
2.1) Teoria Extremada da Culpabilidade: a hipótese é de erro de proibição (se inevitável, isenta
o agente de pena; se evitável, diminui a pena). 2.2) Teoria Limitada da Culpabilidade: o caso é
de erro de tipo (se inevitável exclui dolo e culpa; se evitável pune-se a título de culpa). O art. 20,
§1º, do CP na primeira parte repete o que diz a extremada, e na segunda a limitada. Assim, para
LFG o citado art. adotou uma teoria extremada sui generis, punindo erro evitável, não com
mera diminuição de pena, mas a título de culpa por razões de política criminal. Pega
emprestada a consequência a limitada. Todavia, prevalece o entendimento de que o CP adotou
a teoria limitada, com base nos seguintes fundamentos: A) a expressão isento de pena também
é consequência da exclusão de dolo e culpa, fruto do erro de tipo inevitável; B) na localização
topográfica a descriminante putativa sobre pressupostos fáticos está prevista no §1º do art. 20
do CP que trata do erro de tipo. C) A exposição de motivos do CP é clara em dizer que foi
adotada a teoria limitada da culpabilidade.
PONTO N. 06. Marcelo Lage
ITEM C: Crimes contra o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural.
Obras consultadas:
Baltazar, edição 2011,

Romeu Thomé e Leonardo Garcia da Jusdpvm, 3a edição, 2011.
Definição - crime ambiental é qualquer dano ou prejuízo causado aos elementos que
compõem o meio ambiente, i.e., o conjunto de condições, leis, influências, alterações e
interações de ordem física, química e biológica, que permite, obriga e rege a vida em todas as
suas formas, descritos na legislação pertinente.
Considerações Gerais - com a entrada em vigor da Lei 9.605, de 13/02/98 (Lei dos Crimes
Ambientais), o Brasil deu um grande passo legal na proteção do meio ambiente, pois a nova
legislação traz inovações modernas e surpreendentes na repreensão aos delitos ambientais. Em
seus 82 artigos, a referida lei atualiza a legislação esparsa, revogando muitos dispositivos, bem
como apresentando novas penalidades, reforçando outras existentes e impondo mais agilidade
ao julgamento dos crimes, com possibilidade de aplicação de institutos dos juizados especiais
(art.27 da Lei 9605/98 c/c. Lei 9.099/95). Ademais, a Lei Ambiental possibilita a
corresponsabilidade entre as diversas pessoas que tenham participado do delito, sejam
executores ou mandantes, o que inclui a pessoa física do diretor, administrador ou membro da
sociedade com poderes decisórios (art.2º). O art.3 o traz a maior novidade da lei, estabelecendo
a responsabilização penal da pessoa jurídica independente da pessoa física (“sistema da dupla
imputação”). A Lei continua inovando ao tipificar: os atos degradatórios da flora como crimes
(art. 38 a 53); a extração de florestas de domínio público ou consideradas de preservação
permanente ou unidade de conservação, sem prévia licença, permissão ou autorização
competente; a extração de pedra, areia, cal ou quaisquer espécies minerais; prevendo penas de
detenção de seis meses a um ano e multa (art. 44). CELSO FIORILLO afirma que “os arts. 29 a 37
procuram de fato trazer proteção à fauna enquanto bem ambiental, na medida em que os
animais não são sujeitos de direitos, porquanto a proteção do meio ambiente existe para
favorecer o próprio homem e, somente por via reflexa, as demais espécies”. Ademais, contém
previsão de crimes de poluição a vários elementos como o ar, a água, e demais componentes do
meio ambiente que venham a resultar danos à saúde humana ou provoquem mortandade de
animais ou destruição significativa da flora (art. 54). Ainda, elenca os crimes contra o
ordenamento urbano e o patrimônio cultural (art. 62 a 65), proibindo inclusive a pichação ou
grafitagem de edificações ou monumentos urbanos (art. 65), com pena de detenção de três
meses a um ano e multa. A última grande mudança deu-se em 2006, com a inclusão dos crimes
dos arts.: 38-A, 50-A e 69-A Erro! A referência de hiperlink não é válida. Importante
ressaltar que possibilita a condenação do autor do crime ambiental a custear programas
ambientais e contribuir com entidades ambientais ou culturais, públicas ou privadas (art. 23,I e
IV). No mesmo diapasão, as multas administrativas ficaram bem mais inibidoras, podendo
atingir significativas cifras, como R$ 50 milhões de reais (art. 75). Em síntese, a Lei 9605 de 12
de fevereiro de 1998 prevê um capítulo dedicado aos crimes contra o meio ambiente,
apresentando-se subdividido em 05 seções, respectivamente, reservadas: aos crimes contra
fauna (Seção I); aos crimes contra a flora (Seção II); à poluição e outros crimes ambientais
(Seção III); aos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural (Seção IV) e aos
crimes administração ambiental (Seção V).
Fundamentos – fundamentos constitucionais para que possam ser estabelecidas sanções
penais ambientais: (segundo CELSO FIORILLO): 1- Obediência aos fundamentos do estado
democrático de direito (art. 1°CF); 2- Obediência aos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil (art. 3°CF); 3- Adequação ao direito criminal constitucional e ao direito
penal constitucional como instrumentos de defesa da vida de brasileiros e estrangeiros
residentes no país (art. 5°CF); 4- Obediência e adequação ao direito ambiental constitucional
57
PONTO N. 06. Marcelo Lage
(art. 225 CF). Condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitam os
infratores a sanções penais. Pessoas físicas e jurídicas são consideradas constitucionalmente
infratoras diante da condição de poluidoras e estarão sujeitas a sanções penais (art. 225 § 3°
CF).
58
GRUPO IV – PENAL
PONTO N. 07. Marcelo Malheiros Cerqueira
ITEM A: Imputabilidade penal. Responsabilidade penal da pessoa jurídica
Obras consultadas: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 7ª ed., 2011; CUNHA,
Rogério Sanches. Código Penal para concursos. 4ª ed., 2011; GARCIA, Leonardo de Medeiros;
THOMÉ, Romeu. Direito Ambiental. 3ª ed., 2011; GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal –
parte geral, vol. 1. 13ª Ed., 2011; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique.
Manual de Direito Penal Brasileiro – vol. 1. 9ª Ed., 2011; WIECKO, Ela. O projeto de Lei do
Senado nº 156, de 2009, que institui novo Código de Processo Penal e os crimes praticados
contra indígenas ou por indígenas, 2009.
Legislação básica. Arts. 173, § 5º, 225, § 3º, e 228 da CRFB/88, arts. 26, 27, 28, 61, II, l, 65, III, c,
97, 98, 121, § 1º, 173, § 5º, 225, § 3º, do CP, arts. 3º, 21, 22 e 23 da Lei 9.605/98.
Nota: o resumo a seguir foi elaborado a partir do trabalho anterior do grupo de aprovados no
25º concurso.
Imputabilidade penal
Introdução: a imputabilidade é um dos elementos da culpabilidade, ao lado da exigibilidade
de conduta diversa e da potencial consciência da ilicitude (cf. teoria normativa da culpabilidade,
de base finalista).
Conceito: o CP não traz um conceito positivo de imputabilidade, mas apenas um conceito
negativo, ao arrolar as hipóteses de inimputabilidade. Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI,
imputabilidade é a capacidade de culpabilidade, isto é, a capacidade (estado ou condição) do
sujeito ativo de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse
entendimento. A imputabilidade é pressuposto da responsabilidade criminal (o imputável
responde por seus atos), mas com ela não se confunde, pois é possível um imputável que não
seja responsável (ex.: parlamentar imune pelos atos praticados na função).
Elementos (aspectos ou níveis) da imputabilidade: a) cognoscitivo ou intelectivo: capacidade
de entender a ilicitude do fato; b) volitivo ou determinação da vontade: capacidade de
determinar-se de acordo com o entendimento do caráter ilícito do fato (capacidade de atuar
conforme essa compreensão).
Sistemas de imputabilidade: a) sistema biológico ou etiológico: leva em consideração apenas
o desenvolvimento mental do acusado, independentemente se tinha ou não, ao tempo da
conduta, capacidade de entendimento e autodeterminação (ex.: “todo menor de 18 anos é
inimputável”); b) sistema psicológico ou psiquiátrico: leva em conta apenas as condições
psicológicas do agente à época do fato, pouco importando eventual incapacidade mental; c)
sistema biopsicológico ou misto: concilia os dois anteriores, de modo que é inimputável aquele
que, em razão de sua condição mental, era, ao tempo da conduta, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
(autodeterminação). O CP adota o critério biológico para a inimputabilidade natural e o critério
biopsicológico nos demais casos.
Causas de inimputabilidade (rol taxativo do CP – 3 hipóteses):
a) inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado
(art. 26, caput, do CP): exige a presença de dois requisitos: i) comprovação de doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado; ii) verificar se o agente era, ao tempo da
ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento. Por isso é que, segundo o STF, “a incapacidade civil não se
confunde com a inimputabilidade criminal”, de maneira que a interdição no âmbito cível não
significa inimputabilidade, devendo o paciente ser submetido ao exame de insanidade mental
na seara penal (Info 584, HC 101930/MG, rel. Min. Carmen Lúcia, 27/04/2010).
59
GRUPO IV – PENAL
Se a incapacidade cognoscitiva e volitiva não for completa, poderá ser o caso de semi-
imputabilidade (ou imputabilidade diminuída), a qual, nos termos do §ú do art. 26 do CP,
permite a redução da pena de 1/3 a 2/3 para o agente 2. O semi-imputável, a princípio, está
sujeito a pena privativa de liberdade, a qual, porém, pode ser substituída por medida de
segurança (internação ou tratamento ambulatorial) no caso de necessidade de especial
tratamento curativo, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, cf. art. 98 do CP.
Há, portanto, uma importante distinção: o inimputável do caput do art. 26 não pratica crime,
é absolvido e sofre só medida de segurança (absolvição imprópria); já o semi-imputável do §ú
pratica crime, é condenado e sofre pena ou medida de segurança 3. Anota GRECO (p. 390) que,
se o fato é típico e antijurídico e o membro do MP tem conhecimento da inimputabilidade do
art. 26, caput, do CP na fase extrajudicial, deve ainda assim propor a denúncia e pugnar pela
absolvição do réu, com aplicação de medida de segurança, visto que a propositura da ação
penal é a única forma de aplicar essa espécie de sanção.
b) inimputabilidade por imaturidade natural (art. 27 do CP e art. 228 da CRFB/88): o menor
de 18 anos, por questões de política criminal, é considerado presumidamente inimputável pela
Constituição e pelo CP (presunção absoluta), não importando que tenha eventualmente se
emancipado na esfera civil. Adota-se, portanto, o critério biológico. A maioridade penal
adquire-se no primeiro minuto da data do aniversário de 18 anos, independentemente da hora
em que nasceu o agente. Como não pratica crime, mas somente ato infracional, o menor de 18
anos se sujeita à aplicação de remissão, medida protetiva e/ou medida socioeducativa,
conforme o caso, nos termos da Lei nº 8.069/90 (ECA). Porém, no caso de crime permanente
cuja execução se iniciou antes da maioridade penal e se prolongou após o agente ter
completado 18 anos, deve-se considerá-lo imputável (CUNHA, p. 70). A doutrina controverte
sobre a possibilidade de alteração da maioridade penal para uma idade abaixo de 18 anos: 1ª
corrente (Luiz Flávio Gomes) → impossibilidade, por ser o art. 228 da CRFB/88 cláusula pétrea;
2ª corrente (Rogério Greco) → possibilidade, visto não se tratar de cláusula pétrea.
c) inimputabilidade por embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior
(art. 28, II, § 1º, do CP): a embriaguez consiste na intoxicação aguda e transitória causada pelo
álcool ou substância de efeitos análogos, como o ópio, a cocaína 4, etc. (interpretação analógica),
cujos efeitos podem progredir de ligeira excitação inicial até o estado de paralisia e coma. A
embriaguez, por si só, não é causa de inimputabilidade, fazendo-se necessário verificar se (a) é
completa ou não, bem como se (b) é involuntária (decorrente de caso fortuito ou força maior)
ou voluntária (dolosa ou culposa).
Para ser causa de inimputabilidade, a embriaguez deve ser involuntária e completa,
ensejando, ao tempo da ação ou omissão, a inteira incapacidade do agente de entender o
caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. A embriaguez
involuntária (também chamada de fortuita ou acidental) ocorre quando o agente desconhece o
efeito inebriante da substância ou sua particular condição de suscetibilidade a tal substância
(caso fortuito) ou é obrigado a ingeri-la (força maior). A embriaguez completa (fase da
depressão) é aquela na qual se desvanece qualquer censura ou freio moral 5, sendo um estágio
intermediário entre a embriaguez incompleta (fase da excitação) e a comatosa (fase letárgica). A
2Segundo ZAFFARONI e PIERANGELI, essa redução é facultativa (p. 549); GRECO, diversamente, sustenta que a redução é obrigatória, pois é um
direito subjetivo do condenado (p. 665).
3Vale lembrar que o CP adotou o sistema vicariante, pelo qual se aplica pena ou medida de segurança para o agente. Antes da reforma de 1984,
aplicava-se pena e medida de segurança (sistema duplo binário).
4V. art. 45, caput, da Lei 11.343/2006, que inclui a dependência de droga como causa de inimputabilidade de acordo com o critério
biopsicológico, hipótese na qual o juiz poderá encaminhar o agente para tratamento médico adequado, ao absolvê-lo (p. u. do citado art. 45).
5MIRABETE apud GRECO, p. 393.

60
GRUPO IV – PENAL
embriaguez involuntária incompleta constitui causa de diminuição de pena 1/3 a 2/3, nos
termos do art. 28, § 2º, do CP6.
Importante: a embriaguez involuntária, seja completa ou incompleta, não enseja aplicação
de medida de segurança. A inimputabilidade por embriaguez completa e involuntária gera
absolvição própria, ao passo que a embriaguez involuntária incompleta apenas reduz a pena da
condenação.
A embriaguez patológica pode gerar inimputabilidade ou semi-imputabilidade, porém, nesse
caso, porque se trata de doença mental, e não só de embriaguez, incide o art. 26, caput e §ú, do
CP.
Causas que não excluem a imputabilidade penal: a) a emoção ou a paixão (art. 28, I, do CP);
b) a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos (art. 28, II,
do CP).
A emoção e a paixão são sentimentos que predominam, no momento do crime, sobre outras
atividades psíquicas. A emoção é um estado súbito ou passageiro, provocada como reação
afetiva a determinados acontecimentos (ira, alegria, espanto, surpresa, etc.); já a paixão é um
sentimento crônico e mais ou menos duradouro, que provoca alterações da conduta que pode
tornar-se irracional por falta de controle (certas formas de amor sexual, de ódio, ciúme,
ideologia política, etc.). Contudo, o próprio CP valorou tais sentimentos em outros dispositivos,
por exemplo, a violenta emoção provocada por ato injusto da vítima (circunstância atenuante,
art. 65, III, c, ou, no homicídio, causa de diminuição de pena, art. 121, § 1º). Dependendo do
grau, a paixão pode ser equiparada a doença mental (paixão patológica), caso em que poderá
ser considerada causa de inimputabilidade.
A embriaguez voluntária abrange a voluntária em sentido estrito (quando o agente,
volitivamente, ingere bebida alcoólica ou substância de efeitos análogos com a finalidade de se
embriagar) e a culposa (quando não se observa o dever objetivo de cuidado). A embriaguez
preordenada é a ingestão volitiva dirigida à prática de um crime, constituindo agravante (art. 61,
II, l, do CP). Pouco importa, nesses casos de voluntariedade, se a embriaguez é completa ou
incompleta, ante a teoria da actio libera in causa.
Teoria da actio libera in causa: o ato transitório revestido de inconsciência decorrente de ato
antecedente que foi livre na vontade transfere para este momento (antecedente) a constatação
da imputabilidade. Assim, deve-se analisar se a ação foi livre na causa, isto é, no momento de
ingestão da bebida alcoólica ou substância de efeitos análogos. Se nesse momento o agente
prevê o resultado (ex.: matar alguém por meio de atropelamento) e quer produzi-lo ou aceita o
risco, a conduta consequente será dolosa; se no momento da ingestão o agente prevê o
resultado, mas acredita poder evitá-lo, ou ainda não prevê o resultado que era previsível, a
conduta consequente será culposa. A teoria da actio libera in causa é exceção no sistema penal,
pois transfere a análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para momento anterior à
conduta criminosa.
Imputabilidade do índio: o simples fato de ser índio não exclui nem diminui sua
imputabilidade (ZAFFARONI e PIERANGELI, p. 559; posição da examinadora Ela Wiecko). Para o
índio ser inimputável, exige-se a presença das dirimentes de doença mental (art. 26, caput), de
menoridade (art. 27) ou de embriaguez completa e involuntária (art. 28, §1º), tal como para
qualquer pessoa. Portanto, a imputabilidade não afasta a culpabilidade do índio, a qual pode
ser afastada por outra causa, como o erro culturalmente condicionado (posição da examinadora
Ela Wiecko) – v. item 11.b do resumo.
6No mesmo sentido, v. art. 46 da Lei 11.343/2006, que também alude à dependência de drogas.
61
GRUPO IV – PENAL
Responsabilidade penal da pessoa jurídica (PJ): tradicionalmente, vigorou nos
ordenamentos jurídicos de filiação romano-germânica a máxima societas delinquere non potest
(a sociedade não pode delinquir). Modernamente, contudo, essa premissa tende a ser
superada, tendo em vista a expansão da economia mundial, o aumento da criminalidade
financeira e econômica e as violações cada vez em maiores proporções do meio ambiente e dos
demais direitos difusos mediante a utilização de entes coletivos. Vejamos os principais
argumentos contra e a favor da responsabilidade penal da PJ (v. BALTAZAR JUNIOR, p. 676):
Argumentos contrários: a) inconstitucionalidade do art. 3º da Lei nº 9.605/98; b) ausência de
conduta e de vontade, conforme teoria da ficção de Savigny, pela qual as pessoas jurídicas têm
existência fictícia ou irreal, não sendo capazes de delinquir; c) incompatibilidade das penas
criminais com a natureza das PJs; d) inexistência de dogmática penal adequada; e) falta de
regulamentação suficiente a assegurar o devido processo legal.
Argumentos favoráveis (tese majoritária na jurisprudência): a) a própria CRFB/88 prevê
expressamente a responsabilização penal da PJ em matéria ambiental (art. 225, § 3º) e também
estabelece a possibilidade de a lei sujeitar as PJs às punições compatíveis com sua natureza, nos
atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, §
5º); b) de acordo com a teoria da realidade (também chamada da personalidade real ou
orgânica), cujo precursor mais ilustre foi Otto Gierke, a PJ não é um ser artificial, criado pelo
Estado, mas sim um ente real, independente dos indivíduos que a compõem. Assim, a PJ pode
praticar condutas típicas e tem vontade própria, manifestada pela atuação do seu colegiado; c)
a dogmática penal aplicável às PJs assenta-se no conceito moderno de culpabilidade como
responsabilidade social (STJ, REsp 564960, j. em 2/6/2005).
Responsabilidade penal da PJ em matéria ambiental: no REsp 610114, j. em 19/12/2005, o
STJ admitiu expressamente a responsabilidade penal da PJ em matéria ambiental, destacando
que, “se a pessoa jurídica tem existência própria no ordenamento jurídica e pratica atos no
meio social através da atuação de seus administradores, poderá vir a praticar condutas típicas e,
portanto, ser passível de responsabilização penal [...] A culpabilidade, no conceito moderno, é a
responsabilidade social”.
O art. 3º da Lei nº 9.605/98 exige dois requisitos para a responsabilização penal da PJ: a)
“que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu
órgão colegiado”; b) “no interesse ou benefício” da entidade.
Além disso, de acordo com a teoria da dupla imputação, o delito jamais pode ser imputado
exclusivamente à PJ (STJ, REsp 865864, j. em 10/09/2009). Deve ser imputado à pessoa física
responsável pelo delito e à pessoa jurídica, tratando-se de responsabilidade penal cumulativa.
Consequentemente, “excluída a imputação aos dirigentes responsáveis pelas condutas
incriminadas, o trancamento da ação penal, relativamente à pessoa jurídica, é de rigor” (STJ,
RMS 16696, DJ 13/03/2006); obviamente, a recíproca não é verdadeira, de modo que a ação
penal pode prosseguir em face do dirigente, caso excluída a imputação em face da PJ.
Por essas razões, afirma-se que a responsabilidade da PJ é por ricochete, indireta ou mediata,
pois o principal responsável pelo delito é uma pessoa física. A PJ responde pelo fato de modo
indireto.
Quanto às PJs de direito público, existe controvérsia: 1ª corrente (Paulo Afonso Leme
Machado): é possível a responsabilização penal; 2ª corrente: não é possível, pois as PJs de
direito público são distintas das PJs de direito privado, estando vinculadas à legalidade,
moralidade e probidade. Assim, um crime não pode ser praticado em benefício da PJ de direito
público, não se aplicando o art. 3º da Lei 9.605/98. Ademais, a aplicação de sanções criminais às
pessoas jurídicas de direito público pode implicar prejuízos à própria coletividade (GARCIA;
THOMÉ, p. 309). Além disso, não há como a conduta ser praticada no seu interesse ou
benefício.
62
GRUPO IV – PENAL
De acordo com o art. 21 da Lei nº 9.605/98, as penas aplicáveis isolada, cumulativa ou
alternativamente às PJs são de (I) multa, (II) restritivas de direitos ou (III) prestação de serviços à
comunidade.
Ao contrário do que se ocorre em relação às pessoas físicas, as penas restritivas de direitos
para PJs são originárias, e não substitutivas. Isso porque não há possibilidade de pena privativa
de liberdade, não se admitindo, por esse motivo, a utilização de habeas corpus para PJ (STJ, RHC
16762, DJ 01/02/2005), embora seja possível o manejo de mandado de segurança para, p. ex.,
trancar a ação penal (STJ, AGRMS 13533, j. em 23/06/2008).
A duração das penas aplicáveis à PJ, na omissão da lei, é limitada à duração da pena privativa
de liberdade que seria aplicável às pessoas físicas. Aliás, a pena imposta à PJ deve guardar
proporcionalidade com aquela aplicada ao seu dirigente pelos mesmos fatos (BALTAZAR JR., p.
678).
A multa não ganhou tratamento específico para a PJ, aplicando-se o art. 18 da Lei nº
9.605/98. Como não é a única pena aplicável às PJs, sua prescrição não se dá em dois anos (art.
114, I, do CP), mas sim no mesmo prazo da pena privativa de liberdade prevista em cada tipo
penal (art. 114, II, do CP).
As penas restritivas de direitos (PRD) da pessoa jurídica estão especificadas no art. 22 da Lei
nº 9.605/98, e são distintas daquelas aplicáveis às pessoas físicas (art. 8º). São elas: (I) a
suspensão total ou parcial de atividades, (II) a interdição temporária de estabelecimento, obra
ou atividade e (III) a proibição de contratar com o Poder Público, que pode ser de até 10 anos
(para a pessoa física, essa proibição tem prazo 5 anos para crimes dolosos e 3 anos para crimes
culposos, cf. art. 10). A duração máxima, no caso dos incisos I e II, corresponde ao prazo
máximo da pena privativa de liberdade.
Por fim, a prestação de serviços à comunidade pela PJ está prevista no art. 23 da Lei
9.605/98, abrangendo (I) custeio de programas e de projetos ambientais; (II) execução de obras
de recuperação de áreas degradadas; (III) manutenção de espaços públicos; (IV) contribuições a
entidades ambientais ou culturais públicas.
O art. 24 da Lei 9.605/98 ainda prevê a possibilidade de decretação da liquidação forçada da
PJ constituída ou utilizada preponderantemente para a prática de crimes ambientais, hipótese
na qual seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do
Fundo Penitenciário Nacional. A doutrina afirma que, se a liquidação forçada pressupõe a
prática de crime, ela só pode ser aplicada como efeito de sentença penal condenatória
transitada em julgado, devidamente fundamentada (BALTAZAR JR., p. 679). Ademais, é
necessário que tenha pedido expresso da condenação para aplicar a liquidação forçada, a qual
pode ser objeto de ação própria no juízo cível proposta pelo MP.
63
PONTO N. 07. Márcio André Sales de Carvalho Oliveira
ITEM B: Aplicação da pena. Código Penal e leis especiais.
Obras consultadas:
- BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1: parte geral. 13ª ed. Saraiva:
2008.
- MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 2ª ed. Método, 2009.
Legislação básica:
- Código Penal (arts. 59 e ss.)
1. Aplicação da pena. Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. É regida pelo

princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF/88). A orientação dada por tal
princípio ocorre em três momentos distintos: (i) individualização legislativa: processo através do
qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo os
limites e os critérios de fixação da pena; (ii) individualização judicial: elaborada pelo juiz na
sentença, é a atividade que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente
as sanções penais, consistindo na aplicação da pena; e (iii) individualização executória: é a que
ocorre durante o cumprimento da pena. Adota-se, no Brasil, o critério trifásico de aplicação da
pena (art. 68 do CP), de Nélson Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema
bifásico (art. 49 do CP); fixa-se inicialmente o número de dias multa e, após, calcula-se o valor
de cada dia-multa. A aplicação da pena é feita em três fases distintas e sucessivas: 1ª) pena-
base, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; 2ª) pena-provisória, fase em que
incidem as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes); e 3ª) pena-definitiva, em que se
consideram as causas de aumento e de diminuição. Em um primeiro momento são analisadas as
elementares e as circunstâncias do crime, a fim de que se chegue à adequação típica. As
elementares são componentes do tipo penal, enquanto as circunstâncias são moduladoras da
aplicação da pena, e são acidentais, isto é, podem ou não existir na configuração da conduta
típica. A forma mais segura para distinguir se determinado fator previsto em lei constitui-se em
elementar ou circunstância se faz pelo critério da exclusão. Se a sua retirada resultar na
atipicidade do fato ou na desclassificação para outro delito, trata-se de elementar. Mas se
subsistir o mesmo crime, alterando-se somente a quantidade de pena, cuida-se de
circunstância. As circunstâncias, que não constituem e nem qualificam o crime, são conhecidas
na doutrina como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de
diminuição da pena. Seguem algumas regras inerentes ao critério trifásico: a) na pena-base o
juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados à infração penal, isto é, não pode
ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente ao crime; b) se
estiverem presentes agravantes e atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do
máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal; c) as causas de
aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e
não sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuição, a pena pode ser
definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximos e mínimos fixados pelo legislador;
d) na ausência de agravantes e/ou atenuantes genéricas e também de causas de
aumento/diminuição, a pena-base resultará como definitiva.
2. Código Penal e leis especiais. 1ª Fase: Análise das circunstâncias judiciais. O art. 59 CP
prevê 8 (oito) circunstâncias que devem ser levadas em conta pelo magistrado quando da
fixação da pena-base: 1) culpabilidade: grau de reprovação da conduta. Não se confunde com a
culpabilidade como “fundamento da pena”, ou seja, aquela que compõe a estrutura do crime
(exigibilidade de conduta diversa, imputabilidade e potencial consciência da ilicitude). Deve ser
examinada com base na maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente.
Quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura; 2) antecedentes: fatos anteriores
praticados pelo réu. A noção do que sejam antecedentes vem sendo construída pela
jurisprudência, devendo ser entendido como tal aquelas condenações definitivas por fatos
praticados antes daquele objeto da aplicação da pena. Ademais, os antecedentes assumem
64
PONTO N. 07. Márcio André Sales de Carvalho Oliveira
caráter subsidiário em relação à reincidência (agravante da segunda fase de aplicação da pena).
Somente será antecedente o que não servir para a reincidência; 3) personalidade: síntese das
qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do réu; 4) conduta social:
comportamento do agente em seu meio social, na família, no emprego. Estilo de vida; 5)
motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/antissociais
ou morais/sociais. Só cabe quando a motivação não caracterizar qualificadora, causa de
diminuição etc.; 6) circunstâncias do crime: forma e natureza da ação, meios utilizados, tempo,
lugar e forma de execução; 7) consequências do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade
decorrente da ação delituosa. Exemplo: matar um arrimo de família; 8) comportamento da
vítima: serve apenas para melhorar a situação do réu. Leva em conta estudos de vitimologia. É
comum no estelionato. Analisa-se se a vítima, de algum modo, contribuiu para o crime. 2ª Fase:
Circunstâncias legais: agravantes e atenuantes genéricas. Agravantes: art. 61 e 62 (rol taxativo).
Atenuantes: art. 65 e 66 (rol exemplificativo). O CP não estabelece a quantidade de aumento ou
diminuição das agravantes e atenuantes. Todavia, utiliza-se na prática forense a fração de 1/6
(um sexto). Ao final dessa fase, chega-se à pena provisória. Na segunda fase não é possível
ultrapassar os limites da pena (mínima e máxima) previamente estabelecidos no tipo penal.
Dentre as atenuantes inominadas (art. 66 do CP), encontra-se a co-culpabilidade, que é a
situação em que o agente (em regra, pobre e marginalizado) deve ser punido de modo mais
brando pelo motivo de a ele não terem sido conferidas, pela sociedade e pelo Estado todas as
oportunidades para o seu desenvolvimento como ser humano. Quando houver duas
qualificadoras, uma deverá ser valorada como tal e a outra deverá ser considerada como
agravante genérica, desde que elencada tal circunstância, caso contrário deverá ser avaliada
como circunstância judicial. 3ª Fase: Causas de aumento e de diminuição da pena. São também
chamadas de majorantes e minorantes. São estabelecidas em quantidades fixas (metade,
dobro, triplo) ou variáveis (ex. um a dois terços). Dividem-se em genéricas (parte geral do CP) e
específicas (parte especial do CP e leis extravagantes). Em caso de concurso, v. art. 68, parágrafo
único. Concluída a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial
de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de
crime hediondo, o regime inicial será, necessariamente, o fechado. Após, o magistrado deve
analisar eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direito ou multa. E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois)
anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão
condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais. Leis especiais: nenhuma lei
esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena, aplicando-se, por inteiro, as
previsões do CP. Todavia, o art. 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que o juiz considerará, com
preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a
personalidade e a conduta social do agente. Há, ainda, agravantes e atenuantes previstas em
outras leis.
3. Casuística. Súmulas STF: 718: e 719. Súmulas STJ: 231; 440; 443; e 444. A reincidência,
consoante art. 67 do CP, é circunstância preponderante, que prevalece sobre a confissão
espontânea (STJ, HC 228.259). A atenuante da menoridade relativa prepondera sobre qualquer
outra circunstância, inclusive sobre a reincidência (STJ, HC 162.216). Não configura bis in idem a
utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus
antecedentes e a reincidência, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e
a outra na segunda fase da dosimetria (STJ, HC 167.459). O critério de acréscimo/diminuição na
segunda fase é discricionário, cabendo ao juiz estabelecer um valor proporcional e razoável,
observado o caso concreto; o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudência e doutrina
como fração média razoável e proporcional, não é necessariamente o máximo a ser acrescido
(STJ, HC 179.964). O quantum de redução pela circunstância atenuante deve observar os
princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e
prevenção ao crime (STJ, HC 141.273). A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às
hipóteses em que o agente é preso em flagrante (STF, HC 102.002). Se a confissão espontânea
do acusado foi utilizada para corroborar o acervo provatório, embasando a condenação, é
obrigatória a atenuação da pena, ainda que tenha havido retratação em juízo (STJ, HC 161.194).
65
PONTO N. 07. Hebert Reis Mesquita
ITEM C: Crimes de Lavagem de Dinheiro.
Lei 9.613/98 com as modificações da Lei 12.683/12.
Disposições Gerais: primeira ação com nova lei foi do MPF/GO, onde JF decidiu cautelar de
arresto de bens (caso “Juquinha” divulgado no sítio da PGR em julho/2012). Convenção de
Viena de 1988 (Decreto 154/91) estabeleceu mandado convencional de tipificação da lavagem
de recursos oriundos do tráfico de drogas. Money laundering: termo surgido em Chicago, anos
20. “Branqueamento de capitais”: termo em alguns países da Europa. lavagem é classificada
como crime derivado ou acessório ou parasitário (pressupõe a ocorrência de crime anterior).
Juiz Federal Sérgio Moro adverte sobre a possibilidade de vulgarização da lavagem, podendo
levar a um apenamento maior da lavagem em relação ao antecedente.
Gerações de legislação de lavagem: 1ª geração) só o tráfico de drogas permitia punição
também por lavagem; 2ª) rol exaustivo de crimes permite a lavagem (legislação brasileira até
antes da mudança); 3ª) qualquer infração penal (inclusive contravenção penal): fase atual da
legislação brasileira.
Fases da lavagem de dinheiro: a) conversão (ou ocultação ou colocação = placement):
transfere-se o dinheiro auferido ilicitamente para outro local (ex: colocação em mercado
financeiro, divisão em pequenas parcelas, transporte do dinheiro para fora do país); b)
dissimulação (empilage): dissocia o dinheiro da sua origem, para evitar rastreamento. Ex:
deposita dinheiro em contas fantasmas, em contabilidade de empresas de fachada ou não; c)
integração (integration): o dinheiro, misturado a dinheiro limpo ou “explicado” como de origem
lícita, é sacado e o lavador terá dinheiro limpo.
Inovações da Lei 12.693/12 segundo Márcio André Lopes Cavalcante (in Dizer o Direito): a)
infração penal ao invés crime como fato antecendente. Agora, até contravenção penal (ex: jogo
do bicho) pode ser infração antecedente, não havendo mais um rol taxativo (adotou-se a 3ª
geração); b) caberá ao juiz competente da lavagem decidir sobre a unidade de processo e
julgamento entre lavagem e antecedente (art. 2º), conforme conveniência; c) cabíveis: fiança e
liberdade provisória (revogou-se art. 3º que as vedava), o que veio ao encontro das recentes
decisões do STF, no sentido de que mesmo o crime inafiançável permite liberdade provisória,
tornando praticamente inútil o instituto da inafiançabilidade; d) medidas assecuratórias: foram
previstas no art. 4º a decretação de ofício, requerimento do MP ou representação do delegado,
de medidas assecuratórias (ao invés de apreensão ou sequestro de antes, que gerava
divergência acerca do cabimento ou não de arresto e hipoteca legal) de bens, direitos e valores
do investigado ou acusado ou existentes em nome de interpostas pessoas, que sejam
instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das infrações penais
antecedentes. São medidas para arrecadação cautelar para posterior confisco; e) alienação
antecipada (art. 4º, §1º): proceder-se-á à alienação antecipada (leilão) para preservação do
valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação,
ou quando houver dificuldades para sua manutenção. O §1º anterior afirmava que seriam
levantadas as medidas assecuratórias se não intentada a ação penal em 120 dias da conclusão
da diligência. Agora, não há mais prazo, salvo ser for medida de sequestro, a ser regulada pelo
CPP, com prazo de 60 dias (art. 131 do CPP). Nenhum pedido de liberação será conhecido sem o
comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa; f) a ação controlada foi mantida;
g) são efeitos da condenação (art. 7º) a perda, em favor da União ou dos Estados (se crime
estadual) de todos os bens, direitos e valores direta ou indiretamente relacionados, inclusive os
utilizados para prestar fiança, ressalvado o direito do lesado ou terceiro de boa fé. Nos
processos na JF, caberá a utilização, por órgãos federais encarregados da prevenção, combate,
da ação penal e do julgamento, de bens, direitos e valores objeto de perdimento; ou seja, MPF e
JF poderão ser agraciados, além de PF e COAF; h) a nova lei aumentou a responsabilidade de
pessoas físicas em informar transações financeiras, equiparando-as a pessoas jurídicas (art. 9º);
i) composição do COAF: incluirá também representantes da ABIN, MJ, Ministério da Previdência.
Não inclui MP nem Justiça; j) poder de requisição de dados cadastrais do Delegado e do MP (art.
17-B), matéria não sujeita à reserva jurisdicional: autoridade policial e MP terão acesso,
exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam qualificação pessoal, filiação
e endereço, independentemente de autorização judicial, mantidos pela justiça eleitoral,
empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de
cartão de crédito; k) afastamento de servidor público em caso de indiciamento (duvidosa
constitucionalidade): em caso de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem
prejuízo da remuneração e demais direitos, até o que o juiz competente autorize seu retorno; l)
cooperação internacional (art. 8o): o juiz determinará, na hipótese de existência de convenção
internacional (ou reciprocidade) e por solicitação de autoridade estrangeira competente,
medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores oriundos de crimes descritos no art.
1o praticados no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012), repartidos meio a
meio, se não houver previsão diferente.
Competência para julgamento: regra geral, justiça comum estadual. Será da justiça comum
federal se o crime antecedente for de processamento e julgamento por ela (ex: crime contra o
sistema financeiro) ou quando houver interesse, ou for bem ou serviço da União, na forma do
art. 109 da CF. Questão do TRF 5ª 2011: para lavagem, não se exige prova da participação do
acusado no crime antecedente.
Tipicidade do art. 1º: ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,
movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infração penal. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) Pena: reclusão de
três a dez anos e multa. Antes da mudança da lei, STF (HC 109151/RJ, rel. Min. Rosa Weber,
12.6.2012. (HC-109151) entendeu que o crime antecedente praticado por “organização
criminosa” não possui previsão legal no Brasil, não sendo o Decreto 5.015/04 (que internalizou
a Convenção de Palermo) suficiente para tanto. É o pensamento de LFG (falta normatividade
suficiente, não sendo uma convenção lei em sentido formal e material). Não é o entendimento
do MPF. Essa discussão perde muito da razão de ser, pelo menos na lei de lavagem, porque
qualquer infração penal é crime antecedente.
Tipicidade dos §§ 1º e 2º: incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a
utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes
referidos neste artigo: I - os converte em ativos lícitos; II - os adquire, recebe, troca, negocia, dá
ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere; III - importa ou
exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. § 2o Incorre, ainda, na mesma
pena quem: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012) I - utiliza, na atividade econômica ou
financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal; (Redação dada pela Lei nº
12.683, de 2012) II - participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua
atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei. § 3º A
tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal. § 4o A pena será
aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma
reiterada ou por intermédio de organização criminosa. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de
2012) –
Delação premiada: § 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em
regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a
qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar
espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração
das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos
bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
Rito: processo seguirá rito comum ordinário. Independem do processo e julgamento das
infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente
para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e
julgamento; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012). Bastam indícios suficientes do crime
antecedente. Logo, pode haver condenação por lavagem de dinheiro decorrente do narcotráfico
ainda que o réu não tenha sido condenado por narcotráfico. Se o crime antecedente teve
extinta sua punibilidade (prescrição, por exemplo), isso não afetará a persecução pela lavagem
(STJ): HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/3/2012. A lei agora é expressa
nesse sentido (art. 2º, §2º: A denúncia será instruída com indícios suficientes da existência da
infração penal antecedente, sendo puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido
ou isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infração penal antecedente. (Redação
dada pela Lei nº 12.683, de 2012)).
Julgamento defensor dativo se citado por edital não comparece: no processo por crime
previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro
de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir
advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de
defensor dativo. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012).
COAF (art. 14): É criado, no âmbito do Ministério da Fazenda, o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras - COAF, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas,
receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei,
sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades. Deverá, ainda, coordenar e propor
mecanismos de cooperação e de troca de informações que viabilizem ações rápidas e eficientes
no combate à ocultação ou dissimulação de bens, direitos e valores. O COAF poderá requerer
aos órgãos da Administração Pública as informações cadastrais bancárias e financeiras de
pessoas envolvidas em atividades suspeitas. ). O COAF comunicará às autoridades competentes
para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes
previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito. O Coaf
será composto por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência,
designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do quadro de
pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores Mobiliários, da
Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, da Agência Brasileira de Inteligência, do Ministério das
Relações Exteriores, do Ministério da Justiça, do Departamento de Polícia Federal, do Ministério
da Previdência Social e da Controladoria-Geral da União, atendendo à indicação dos respectivos
Ministros de Estado. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012). O Presidente do Conselho será
nomeado pelo Presidente da República, por indicação do Ministro de Estado da Fazenda. Das
decisões do COAF relativas às aplicações de penas administrativas caberá recurso ao Ministro de
Estado da Fazenda.
PONTO N. 08. Marília Ribeiro Soares R. Ferreira
ITEM A: Interpretação e aplicação da lei penal. Concurso aparente de normas.
Obras consultadas:
Resumo elaborado pelo Grupo 25, p. 622.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Para Geral, 1. 17ª edição. Ed. Saraiva,
2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial. 7ª edição.
Revista dos Tribunais, 2011.
Legislação básica: Art. 5º, XXXIX, XL, CF. Arts. 1º e 12, CP. Art. 9º, Pacto de São José da Costa
Rica.
1. Interpretação e aplicação da lei penal.

INTERPRETAÇÃO. O Direito Penal não exige nenhum método particular de interpretação,
sendo aplicável a ele a interpretação jurídica geral, desde que observados os limites do princípio
da legalidade. Classificação: 1) Quanto às fontes: a) Autêntica ou legislativa. É, em princípio
obrigatória, especialmente quando proveniente de outra lei, chamada de norma interpretativa.
Se a interpretação é inserida no próprio texto legal, diz-se que ela é contextual. A lei
interpretativa pode ser aplicada retroativamente se apenas aclarar o sentido e o alcance do
dispositivo interpretado. Todavia, caso inove, só poderá retroagir se tiver natureza benéfica. b)
Jurisprudencial. É por meio dela que a lei encontra-se com o fato concreto e com a realidade da
vida. c) Doutrinária. Se há uniformização do entendimento entre os doutrinadores, pode ser
chamada de communis opinio doctorum. 2) Quanto aos meios: a) Gramatical ou literal. Fixa-se
no significado das palavras contidas no texto legal. Tratando-se de termos jurídicos, deve-se dar
preferência à linguagem técnica. Costuma-se atribuir o menor grau hierárquico a esse meio de
interpretação. No processo interpretativo, não se pode olvidar que, ante o princípio da
taxatividade, no Direito Penal o sentido literal das palavras exerce função de garantia e, por isso,
nunca pode ser ignorado (nullum crime sine lege). b) Histórica. Inúmeros aspectos podem ser
considerados (ex.: exposição de motivos) e o ideal é entrelaçar tal método com a interpretação
teleológica. c) Sistemática ou lógico-sistemática. Busca-se situar a norma no conjunto geral do
sistema que a engloba, para justificar sua razão de ser, garantindo-se, assim, a unidade
conceitual de todo o ordenamento. 3) Quanto aos resultados: a) Declarativa. O texto não é
ampliado nem restringido, correspondendo exatamente a seu real significado. b) Restritiva. O
alcance do texto interpretado é reduzido ou limitado, partindo-se do pressuposto de que “a lei
diz mais do que quer”. c) Extensiva. Considerando que o sentido da norma fica aquém de sua
expressão literal, amplia-se o sentido ou alcance da lei examinada. Ex.: o art. 159 abrange a
extorsão mediante cárcere privado. No julgamento do RE 596152/SP (ocorrido em 13/10/2011),
o Plenário do STF considerou ser possível aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4º, da Lei 11.343/2006 sobre condenações fixadas com base no art. 12, caput, da Lei
6.368/76, sem que isso implique conflito de normas, tampouco mescla. Não haveria criação de
lei nova, mas apenas a movimentação do juiz dentro dos quadros legais para uma tarefa de
integração perfeitamente possível.
APLICAÇÃO. A analogia é uma forma de aplicação da norma legal, um método de integração
do sistema jurídico, que pressupõe a ausência de lei que discipline especificamente a situação e
enseja a extensão de uma norma jurídica de um caso previsto a um caso não previsto, com
fundamento na semelhança entre ambos. Pode ser chamada de analogia legis (aplica-se uma
norma legal a determinado fato não contemplado no texto de lei) ou analogia juris (aplicam-se
os princípios gerais do direito). Não pode ser utilizada nos casos de leis penais incriminadoras,
leis excepcionais e leis fiscais. Aplica-se às normas penais não incriminadoras de caráter geral
(ex.: excludentes de ilicitude e culpabilidade), desde que não agravem a situação do infrator
(analogia in bonam partem). A analogia não se confunde com interpretação analógica, que é
69
uma espécie de interpretação extensiva que decorre de determinação expressa da própria lei
(esta indica o meio para integrar o preceito normativo dentro da própria norma, estendendo-o
a situações análogas – ex.: art. 71, CP) e pode ser aplicada às normas penais incriminadoras.
2. Concurso aparente de normas
Ocorre nos casos em que a uma mesma conduta ou fato pode ser, aparentemente, aplicada
mais de uma norma penal. A solução se dá pela interpretação, a qual pressupõe unidade de
conduta, pluralidade de normas coexistentes e relação de hierarquia ou de dependência entre
tais normas. Nesse mister, o intérprete deve utilizar os seguintes princípios 7: a) especialidade
(art. 12 do CP): Uma norma penal é considerada especial, em relação a outra geral, quando
reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. Tal
relação de especialidade existe entre os tipos derivados e o tipo básico (ex.: os furtos
qualificados e privilegiados são preceitos especiais em relação ao furto simples) e nas hipóteses
em que determinada lei descreve como crime único dois pressupostos fáticos de crimes
distintos (ex.: o crime de roubo é o crime de furto praticado mediante violência ou grave
ameaça). A norma especial exclui a geral, independentemente da época em que foram
promulgadas e da quantidade da sanção penal prevista em cada uma delas (ex.: o infanticídio é
norma especial em relação ao homicídio, apesar de ter pena inferior a este). O princípio em
apreço evita o bis in idem e pode ser estabelecido in abstracto. Ainda, por ser o de maior rigor
científico, é o mais adotado pela doutrina. b) alternatividade: Aplica-se aos casos em que dois
tipos contêm elementos incompatíveis entre si, excluindo-se mutuamente. Ex.: furto e
apropriação indébita. Muitos autores consideram esse princípio desnecessário (ex.: Bitencourt,
Sauer e Spiezza). c) subsidiariedade: Há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas
normas se elas descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico, de modo que a norma
subsidiária é afastada pela aplicação da norma principal. Se a pena do tipo principal é excluída,
a do tipo subsidiário apresenta-se como “soldado de reserva” (expressão de Nelson Hungria). A
subsidiariedade pode ser expressa (ex.: art. 132 do CP 8) ou tácita (ex.: o crime de dano é
subsidiário em relação ao de furto com destruição ou rompimento de obstáculo) e sua
constatação pressupõe o exame do fato in concreto; d) consunção (ou absorção): O fato previsto
em determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se somente
esta, desde que os delitos tenham ocorrido no mesmo contexto fático. Assim, apesar de, em
regra, o homicídio absorver o delito de porte ilegal de arma, não haverá consunção se, por
exemplo, após o agente perambular a noite inteira com um revólver pela rua, ele encontrar uma
vítima e matá-la. Pela diversidade de momento consumativo e contexto, tratar-se-á de concurso
de crimes. O crime consumado absorve o tentado e o de perigo é absorvido pelo crime de
dano. Consoante parte da doutrina, nem a diferença de bens jurídicos tutelados nem a
disparidade de sanções cominadas impedem a consunção. Nesse sentido, o STJ admite que o
crime de estelionato absorva o delito de falsificação de documento9. Para o STF, o falso não
resta absorvido pelo crime tributário nos casos em que o documento falso continua passível de
gerar lesões jurídicas (HC 91469/ES, j. 20/5/8; HC 83115/SP, j. 4/5/4). Note-se, ainda, que o
princípio da consunção não se esgota na solução de “conflitos aparentes de normas”, porquanto
abrange situações em que há pluralidade de fatos. Com efeito, deve-se considerar absorvido
pela figura principal tudo aquilo que, enquanto ação (anterior ou posterior) seja concebido
como necessário, assim como tudo o que dentro do sentido de uma figura constitua o que
normalmente acontece. Destarte, incide o princípio em comento quando há: 1) crime
7Bitencourt refere-se a princípios, ao passo que outros autores, como Nucci, fazem menção a critérios.
8Perigo para a vida ou saúde de outrem: Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.
9STJ Súmula nº 17 (DJ 28.11.1990): “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
70
progressivo (tem-se a incursão obrigatória pela infração penal menos grave – não se pode matar
sem ferir); 2) progressão criminosa; 3) fatos impuníveis: a) anteriores (são absorvidos pelo tipo
principal, que pode ser praticado sem violação da lei penal menos grave; b) concomitantes (ex.
ferimentos leves suportados pela mulher vitima de estupro); c) posteriores (ex.: o agente que
falsifica documento público e dele faz uso apenas responde pelo crime de falso – art. 297, CP).
71
ITEM B: Eficácia Da Sentença Estrangeira, Extradição E Entrega
Obras consultadas:
PEREIRA, Marcela Harumi Takahashi. Dos casos em que é desnecessário homologar uma
sentença estrangeira. 264 f. Tese (doutorado em direito internacional) ― Faculdade de
Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2009.
PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. Juspodivm, 3ª
edição, 2011.
“... a eficácia (extraterritorial) da sentença estrangeira identifica-se com toda repercussão no

ordenamento nacional — nascimento, modificação ou extinção de uma situação jurídica—
decorrente da simples existência da sentença estrangeira.
...
A eficácia extraterritorial da sentença estrangeira divide-se em típica e atípica (ou própria e
imprópria). A primeira verifica-se quando os efeitos principais ou secundários da sentença
estrangeira enquanto tal se projetam para além do território do país de origem. Por oposição,
obtém-se o conceito de eficácia atípica ou imprópria, referente aos efeitos diferentes dos
tipicamente sentenciais. Os efeitos típicos, quando incidem diretamente no país receptor,
consideram-se ―próximos‖ e, quando se apresentam como ―efeitos de efeitos‖, ―remotos‖.
Os efeitos típicos próximos seguem uma disciplina jurídica diversa daquela a que se sujeitam os
atípicos e os remotos, tanto no que tange ao modo pelo qual se fazem sentir entre nós, quanto
no que tange aos requisitos para isso, daí o interesse na distinção.” (PEREIRA, 60/61)
São efeitos da sentença estrangeira que independem de homologação ou reconhecimento:

(a) efeitos atípicos, como (a.1) prova (sentença estrangeira como prova de fatos apurados
no processo estrangeiro, como prova da lei estrangeira aplicável ao caso concreto, e como
prova emprestada do processo estrangeiro); (a.2) título; (a.3) norma; (a.4) simples ato
(sentença estrangeira condenatória por crime doloso, passível de extradição segundo a lei
brasileira; sentença estrangeira absolutória ou concessiva de perdão judicial; sentença
estrangeira de separação; reincidência internacional);
(b) efeitos típicos remotos verificados na (b.1) sentença estrangeira subjacente e incidente
ao ato estrangeiro (rescisória de julgado anterior ou anulatória dos atos constitutivos de
pessoa jurídica); (b.2) sentença estrangeira subjacente e incidente ao fato estrangeiro; (b.3)
sentença estrangeira de estado político;
(c) efeitos típicos próximos; (c.1) principais (materiais e processuais); (c.2) secundários
(materiais e processuais).
“Extradição é o ato pelo qual um Estado entrega a outro Estado um indivíduo acusado de ter
violando as leis penais deste outro ente estatal, ou que tenha sido condenado por descumpri-
las, para que neste seja submetido a julgamento ou cumpra a pena que lhe foi aplicadas,
respondendo, assim, pelo ilícito que praticou.
...
A extradição é possível tanto na fase processual como após a condenação, desde que o
processo seja penal, ou que a condenação tenha ocorrido pela prática de ilícito penais, (...).
...
Ao contrário da expulsão e da deportação, que são atos de ofício, a extradição requer o
pedido do Estado interessado, feito por via diplomática.
...
ATENÇÃO! Portanto, as organizações internacionais ou organismos policiais de atuação
internacional, como a Interpol, não podem ajuizar pedido de extradição, o que não se confunde
com a ‘entrega’ (surrender), que pode ser requerida pelo tribunal Penal Internacional, (...).”
(PORTELA, 293/295)
A extradição funda-se na existência de tratado entre o Estado solicitando e o solicitado,

sendo que no caso de inexistência pode ser apresentado “promessa de reciprocidade”, pela se
compromete a examinar eventual pedido que lhe faça o então solicitado, sendo a aceitação
desta promessa ato discricionário.
O exame do pedido de extradição é norteado pelo princípio da identidade ou “dupla

tipicidade”, segundo o qual o ato deve ser ilícito tanto no Estado solicitante quanto no
solicitado, bem como que o tipo de pena também exista em ambos os Estados, sendo que no
caso de inexistência de tal identidade a extradição só será concedida caso o Estado solicitando
comprometa-se a comutá-la.
Também norteia a extradição o princípio da especialidade, segundo o qual não será
concedida senão para que o extraditando seja processado e/ou julgado pelos fato constantes do
pedido extraditório.
A CF não admite a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião (CF, art. 5º, II),
bem como a do nacional nato, mas admite a do naturalizado no caso de crime comum praticado
antes da naturalização ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e
drogas afins.
O julgamento do pedido de extradição cabe ao STF.
Quanto a entrega tem-se que “não configura uma extradição, visto que esta é um ato entre
Estados, ao passo que o TPI é um organismo internacional” (PORTELA, 307), havendo polêmica
acerca do cabimento ou não da entrega de um brasileiro nato ao TPI.
PONTO N. 08. Mauro César Garcia Patini
ITEM C: Dos crimes contra a administração pública.
Obras consultadas:
DAMÁSIO. Código penal anotado. 18ª ed. Ed. Saraiva; MIRABETE. Júlio Fabrini; 2 edição, Editora
Atlas.
Artigos 359 “A” e seguintes do código penal, com redação dada pela lei 10028/2000; LC 101
(responsabilidade fiscal); lei 4320 (normas gerais de direito financeiro).
25º concurso.
Criados pela Lei 10.028/00 no título do CP destinado aos crimes contra a Administração
Pública. Tutelam o bem jurídico finanças públicas, pela observância de normas constantes da
Constituição (arts. 163-169) e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF – LC 101/00). Para Regis
Prado, algumas das condutas previstas como delitos por essa lei não deveriam passar de
infrações administrativas, tendo em conta os princípios penais fundamentais da
fragmentariedade e da ultima ratio. Mesma opinião de Damásio: ilícitos administrativos
praticados na no exercício da função pública, no que tange ao controle, aplicação e
disponibilidade do erário, ganham status de crimes.
Todos são crimes dolosos, sem elemento finalístico específico. Todos de ação penal pública
incondicionada. Geralmente formais e de perigo abstrato (exceções discriminadas abaixo).
Prescindem de efetiva lesão ao erário (dispensam resultado naturalístico, com consumação na
prática dos verbos núcleos). Para Regis Prado, são normas penais em branco, por necessitarem,
para sua compreensão, de complementação por normas de Direito Financeiro. Quatro dos
crimes são de pequeno potencial ofensivo (competência dos JECrimF); os outros quatro, de
médio potencial ofensivo (nenhuma pena máxima em abstrato supera quatro anos). A violação
de dever para com a Administração Pública, para Masson, é inerente aos crimes contra as
finanças públicas, o que viabiliza, caso seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou
superior a um ano, a decretação da perda do cargo, função pública ou mandato eletivo do
agente público, como efeito da condenação (CP 92, I, a).
CP 359-A (Contratação de operação de crédito sem prévia autorização legislativa ou fora dos
limites legais). Menor potencial ofensivo. As figuras do parágrafo único são lei penal em branco,
segundo Prado, porque remetem ao limite a ser observado, que deve constar de lei ou
resolução do Senado Federal. Tutela o LRF 32, incisos I e IV. Na modalidade realizar, é delito de
resultado. Punição ao desrespeito ao princípio da legalidade administrativa, quando realizadas
sem prévia autorização do Legislativo (expressão “sem prévia autorização legislativa” é
elemento normativo do tipo). Expressão “interno ou externo” permite criminalização em
operações de crédito nacional ou internacional. Sujeito ativo é agente público + quem tem
competência para ordenar ou autorizar operação creditícia. PREFEITOS: tipo especial no
Decreto-lei 201/1967 (art. 1º, XX). PRESIDENTE DA REPÚBLICA: tipo especial na Lei 1079/50 (art.
10).
CP 359-B (Inscrição de despesa irregular em restos a pagar). Menor potencial ofensivo. Lei
penal em branco. Vide Lei 4.320/64, artigo 36. Elemento subjetivo é o dolo, sem exigência de
algo específico. Elemento normativo “que exceder limite estabelecido em lei”. Revogação ou
anulação ato administrativo não desconfiguram o crime (mas acarreta atenuante genérica).
CP 359-C (Assunção de obrigação irregular nos dois últimos quadrimestres do mandato).
Médio potencial ofensivo. Tutela o LRF 42. Não permitir ao administrador assumir obrigações
financeiras sem que haja recursos disponíveis para futuro pagamento. O tipo possui elemento
temporal expresso. Não se exigem finalidades específicas (prejudicar sucessor ou rival político).
Elemento normativo do tipo é “que exceda limite estabelecido em lei”. Crime praticado por ato
PONTO N. 08. Mauro César Garcia Patini
administrativo (crime unisubsistente, que impede tentativa), sendo que anulação e revogação
administrativa não excluem a tipicidade (sem prejuízo de atenuante genérica).
CP 359-D (Ordenação de despesa não-autorizada). Médio potencial ofensivo. Agente
públicos + competência à autorização de gerar despesas públicas. Damásio usa expressão “dolo
abrangente”: sem finalidade específica + conhecimento que despesa não se encontra
autorizada em lei. Crime unisubsistente (sem tentativa), pouco importa que ordem seja
anulada/revogada que tipo permanece (permite atenunate). Discute-se a constitucionalidade
da tipificação nos casos em que a despesa não autorizada traz benefício para a Administração;
para Masson, o crime é formal e de perigo abstrato, prescindindo do prejuízo ao erário,
presumido, de forma absoluta, pelo tipo. Também o princípio da legalidade legitimaria a
previsão. Outra discussão: o estado de necessidade (CP 23, I e 24) albergaria a hipótese de
despesa feita em caso de calamidade pública, por exemplo. Prado admite, genericamente, a
incidência de causa de justificação. Masson entende que a Constituição não traz exceção à
exigência de autorização normativa da despesa pública; situações emergenciais seriam
contempladas pela previsão do artigo 167, §3º da Constituição (MP para despesas imprevisíveis
e urgentes).
CP 359-E (Prestação de garantia graciosa). Menor potencial ofensivo. Tutela a observância do
LRF 29, IV e 40, §1º LC 101 (garantias exigem contragarantias em valores iguais ou superiores ao
das garantias concedidas). Dolo não exige finalidade específica (favorecer políticos amigos).
Delito de resultado, consuma-se com a efetiva prestação da garantia. Para Luiz Flávio Gomes e
Alice Bianchini, é crime de perigo concreto, lição adotada acriticamente por Masson (Prado e
Damásio não se posicionam). O mesmo autor entende que o estado de necessidade legitima a
conduta – seria o caso da União prestar garantia graciosa a instituição financeira, garantindo
empréstimo a Estado atingido por enchentes.
CP 359-F (Não cancelamento de restos a pagar). Proteção à transição dos agentes públicos
(contas públicas dentro da regularidade, a se evitar efeito “bola de neve” em governos
sucessivos). Menor potencial ofensivo. Crime omissivo próprio (independe ulterior dano ao
patrimônio – impossibilidade de tentativa). Elemento normativo do tipo é valor superior “ao
permitido em lei”, sendo que se irregularidade for por outro motivo o fato será atípico (pode ser
responsabilização administrativa). Para Masson, exceção pluralística à teoria monista no tocante
ao concurso de pessoas. O funcionário público que deixa o cargo após inscrição incorre no CP
359-B; aquele que assume o cargo, no CP 359-F. Os dois agentes contribuem para o mesmo
resultado, mas incidem tipos distintos.
CP 359-G (Aumento de despesa total com pessoal nos últimos 180 dias de mandato). É a
incriminação de conceder aumento ao final do mandato, um velho costume político no Brasil
(Damásio). Médio potencial ofensivo. Tutela a observância do LRF 21, parágrafo único. Não
importa que haja recursos para honrar a despesa (diferentemente do CP 359-C). O tipo possui
expresso elemento temporal – a conduta só é crime se praticada nos últimos cento e oitenta
dias do mandato ou legislatura; aumento de gastos fora desse período é conduta atípica. Na
modalidade executar, é crime de resultado.
CP 359-H (Oferta pública ou colocação no mercado de títulos da dívida pública irregulares).
Médio potencial ofensivo. Tutela o LRF 61. Proíbe operações com títulos que não tenham sido
criados por lei ou que não tenham sido registrados em sistema centralizado de liquidação e
custódia. Para Regis Prado, na modalidade promover, é crime de resultado.
GRUPO IV – PENAL E PROCESSO PENAL
PONTO N. 09. Paulo Henrique Caldas
ITEM A: Culpabilidade Penal.
Obras consultadas:
ARTUR GUEIROS e CARLOS JAPIASSU, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus
Jurídico.
Caderno de resumo de aulas LFG. Constituição Federal.
25º concurso.
1. Conceito: Possui três sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou não possível a
aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, Liga-se ao conceito dogmático
de culpabilidade. É elemento do crime, o qual, por sua vez, é pressuposto da sanção penal; (ii)
elemento de medição da pena; (iii) conceito contrário à responsabilidade objetiva.
A culpabilidade tem como pressuposto lógico a liberdade de decisão ou de escolha da pessoa
humana, ou, em outras palavras, a capacidade antropológica de se determinar no sentido da
norma jurídica. A responsabilidade penal somente pode incidir sobre aquele que possua
aptidão de dominar seus instintos ao invés de cometer o fato antijurídico. Conforme explicitado
por Jeschek, no terreno da culpabilidade, faz-se necessário apartar os processos causais
naturais da força da vontade humana.10
Para o Direito Penal, a reprovabilidade se assenta no juízo de comparação dentro da situação
na qual se encontrava o agente. Deve-se, portanto, indagar se o autor poderia ter atuado de
outra forma, na medida em que – segundo a experiência em casos similares – qualquer outro
em seu lugar se comportaria de modo diverso ante a tensão da força de vontade que
possivelmente lhe falhou.11
2. Evolução do conceito de culpabilidade: (2.1) teoria psicológica (Von Liszt): relaciona-se ao
naturalismo-causalista, fundado no positivismo do século XIX. Culpabilidade era o vinculo
psicológico que unia o autor ao resultado produzido por sua ação. Dolo e culpa são a própria
culpabilidade, ou suas espécies. A imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Foi
dominante até parte do sec. XX, quando foi superada pela teoria psicológico-normativa. (2.2)
teoria psicologico-normativa (Frank): aparece no contexto de superação do positivimo-
naturalista e sua substituição pela metodologia kantiana, com o conceito neoclássico do delito.
Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma relação psicológica e um juízo de reprovação.
Dolo/culpa passam a ser seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra
conduta (Freudenthal). O dolo deixa de ser apenas psicológico, e passa a ser também normativo
(dolus malus), constituído por vontade, previsão e consciência atual da ilicitude (dolo híbrido);
(2.3) teoria normativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A culpabilidade é resumida
como a reprovação pessoal que se faz contra autor pela realização de um fato contrário ao
direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente. É integrada pela imputabilidade,
potencial (e não mais atual) consciência da ilicitude (que é retirada do dolo) e pela exigibilidade
de conduta diversa; o dolo (natural, puramente psicológico, composto por consciência e
vontade) e a culpa são deslocados para o tipo. A essência da culpabilidade reside em “poder
agir de outro modo”.
10GUEIROS, Artur e JAPIASSU, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurídico, pág. 233.
11Idem.
12
3. Elementos: (i) imputabilidade : capacidade ou aptidão para ser culpável, o que
pressupõe a compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme essa
compreensão. Segundo Artur Gueiros, é a capacidade de livre autodeterminação. Ou, dito de
outra, é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente a faculdade de atuar de modo
distinto, permitindo, assim, que lhe seja atribuída juridicamente, a responsabilidade pelo injusto
típico. Ausente a imputabilidade, não haverá que falar em liberdade de autodeterminação,
sendo, portanto, desculpável pelo fato que praticou. ; (ii) possibilidade de conhecimento da
ilicitude do fato (exige um juízo geral acerca do caráter ilícito do fato, e a possibilidade de se
atingir esse juízo, mediante um simples e exigível esforço da consciência – consciência profana
do injusto); (iii) exigibilidade de obediência ao direito: possibilidade concreta de o autor, capaz
de culpabilidade, adotar sua decisão de acordo com o conhecimento do injusto.
A culpabilidade é pressuposto da pena?
Segundo Artur Gueiros, trata-se de polêmica que já foi intensa no Brasil, mas que, na
atualidade, perdeu importância. Verifica-se que uma conduta típica e antijurídica só se converte
em crime se for possível a reprovação de seu autor. Sem a culpabilidade, não há delito e, sim,
um injusto típico, um fato descrito na norma penal e contrário ao direito 13. René Ariel Dorti e
Damásio de Jesus sustentam que a culpabilidade não seria elemento ou requisito do crime,
funcionando, tão somente como pressuposto da pena. Para aqueles autores, o conceito de
delito compreenderia a conduta típica e antijurídica, recaindo o juízo de reprovabilidade sobre o
sujeito que o praticou. Numa palavra, a culpabilidade funcionaria como condição de imposição
da pena. Exemplificando tal posição, a receptação(art. 180 do CP) seria tipificada, mesmo
quando isento de culpabilidade o autor do delito antecedente. De maneira diversa, a maioria da
doutrina pátria, na esteira do entendimento prevalecente no direito estrangeiro, considera que
o fato típico e antijurídico somente se converte em delito quando se reprova o seu autor. Faz-se,
assim, necessário o juízo de censura sem o qual não se completa o conceito analítico de delito.
Evidentemente, dada a sua riqueza e complexidade teórica, o juízo de culpabilidade, além de
ser um dos elementos essenciais do delito, projeta-se para a etapa subsequente, ou seja, para o
momento de quantificação da consequência jurídica do delito e critério mensurador da
aplicação da pena. Nesse sentido, Cezar Roberto Bitencourt, ao analisar a tese de que a
culpabilidade constituir-se-ia unicamente pressuposto da pena, sustenta que tanto tipicidade
quanto antijuridicidade também seriam pressupostos da pena, visto que a sanção penal é
consequência jurídica do crime, este, com todos os seus elementos, é pressuposto daquela.
Assim, não somente a culpabilidade, mas igualmente a tipicidade e a antijuridicidade, seriam
pressupostos da pena, que é sua consequência. Assim, uma ação típica e antijurídica somente
se converte em crime se houver o acréscimo da culpabilidade.
No que consiste a crise do conceito de culpa jurídico-penal?
Conforme as considerações antropológicas, o fundamento da reprovabilidade repousa na
capacidade de livre decisão do sujeito. Ocorre, todavia, que a premissa do poder agir de outro
modo, que se encontra no âmago do conceito da culpa jurídico-penal é, como visto,
empiricamente indemonstrável. Desta maneira, se a pena pressupõe a culpa e a reprovação,
própria da culpabilidade, se baseia num fundamento impossível de se comprovar, logo a
culpabilidade não poderia, cientificamente, servir de fundamento da pena. 14
12Como a “imputabilidade penal” já é objeto do item 7.a do programa de Penal, esse tema não será aprofundado neste resumo.
13Ibidem.
14GUEIROS, Artur e JAPIASSU, Carlos. Curso de Direito Penal, Parte Geral, Ed. 2012, Ed. Campus Jurídico, pág. 233.
Essa constatação acarretou aquilo que se pode denominar de crise do conceito de
culpabilidade. Isso fez com que alguns autores passassem a buscar outro fundamento
cientificamente válido para a reprovabilidade do autor do injusto típico.
Diante de tal fato, alguns autores como Juarez Cirino dos Santos, sustentam a incapacidade
da culpabilidade funcionar como fundamento da pena, advogando, simplesmente, que a
mesma deve ser utilizada como critério de limitação do poder de punir, ou, com a troca de uma
função metafísica – indemonstrável – de legitimação da retribuição por uma função política de
garantia da liberdade individual – garantia de que a pena não passará do grau de
reprovabilidade do sujeito.
Desse modo, seguindo pensamento daquele autor, a responsabilidade pelo comportamento
antissocial parece ser imprescindível à sobrevivência da sociedade, mas juízos de culpabilidade
ou reprovação fundados na liberdade de vontade perderam toda e qualquer base científica: a
ideia de liberdade de vontade representaria, no máximo, um sentimento pessoal.
Nesse contexto, conclui Juarez Cirino, a definição de culpa como agir conforme o direito
pareceria digna de registro por dois motivos: preservaria a função de garantia política do
princípio da culpabilidade como limitação do poder de punição e indicaria a gênese da
responsabilidade pessoal pelo comportamento antissocial, sem necessidade de pressupostos
metafísicos indemonstráveis.
Em síntese, a propalada crise da culpabilidade não infirma a compreensão normativa no
sentido do ser humano, dotado de certas faculdades, fazer-se responsável por seus atos. Por
conta disso, o estudo da culpa jurídico-penal consiste na pesquisa de defeitos na formação da
vontade ilícita: (1) no campo da capacidade de vontade, vale dizer, a existência ou não de
defeitos orgânicos ou funcionais do aparelho psíquico; (2) na área do conhecimento do injusto,
ou seja, a verificação de condições internas negativas, desse conhecimento(o denominado erro
de proibição); e (3) no terreno da exigibilidade, vale sublinhar, na pesquisa de condições
externas negativas do poder de dirigibilidade normativa, como pressões, restrições, coações etc.
4. Excludentes: 4.1) causas de inimputabilidade:(a) menoridade; (b) doença mental e
desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26, caput): inclui problemas de ordem
toxicológica, a embriaguez patológica, os estados emocionais patológicos e surtos psicóticos; se
tal estado biológico apenas reduzir a consciência/ autodeterminação do agente, haverá a
haverá culpabilidade diminuída, com redução da pena (art. 26, p. único). A maioria da doutrina
ainda situa os silvícolas como inimputáveis por desenvolvimento mental retardado, mas esse
entendimento não subsiste diante no atual paradigma da plurietnicidade, de modo que,
conforme defende ELA WIECKO: “a inimputabilidade dos indígenas segue as regras gerais
aplicáveis a todas as pessoas maiores de 18 anos. Todavia, é possível excluir a culpabilidade pelo
reconhecimento do erro de proibição ou da inexigibilidade da conduta diversa”; (c) embriaguez
completa acidental (art. 28, §1º, CP) - em razão de caso fortuito ou força maior, o agente perde
integralmente a capacidade de entendimento e de autodeterminação; se for acidental e
incompleta, haverá culpabilidade diminuída, com pena reduzida (art. 28, §2º). Bitencourt critica
essa previsão legal e defende que, na embriaguez acidental incompleta, deve-se afastar a
presunção de culpabilidade, aferindo-se se estão presentes, no caso concreto, os pressupostos
da responsabilidade penal. Para o CP (art. 28, II), não são causas de inimputabilidade a
embriaguez não acidental (dolosa ou culposa) e a embriaguez preordenada (art. 62, II, L), em
razão da adoção da teoria da actio libera in causa, segundo a qual se considera como marco da
imputabilidade o período anterior à embriaguez, em que o agente espontaneamente decidiu
consumir bebida alcoólica, ainda que, no momento do fato, ele esteja inconsciente. A doutrina
critica a aplicação dessa tese à embriaguez não acidental, que levaria à responsabilização
objetiva, entendo-a aplicável apenas à embriaguez preordenada; 4.2 inexigibilidade de conduta
diversa: têm-se admitido causas supra legais de inexigibilidade. No CP: (a) coação moral
irresistível - se for resistível, incide atenuante genérica para o coagido e agravante para o coator;
(b) obediência hierárquica a ordem não manifestamente ilegal – sg. a doutrina tradicional,
requer uma relação de direito público. Bitencourt critica (2011, p. 423 e 424), defendendo sua
incidência nas relações de direito privado. Se o subordinado cumprir ordem manifestamente
ilegal, tanto ele quanto o seu superior são puníveis, em concurso. 4.3 – causas de exclusão da
potencial consciência da ilicitude: erro de proibição escusável (art. 21-CP) 15.
Teorias da Culpabilidade(quadro sinótico):
Teoria Psicológica da Teoria Psicológica Normativa da

Culpabilidade Culpabilidade
Base: Causalista Neokantista
Elementos Imputabilidade a) Imputabilidade
(pressupostos)
da b) Exigibilidade de conduta diversa
culpabilidade:
c) Culpa
d) Dolo (consciência, vontade e
consciência atual da ilicitude –
elemento normativo do dolo, chamado
dolo normativo)
Espécies de a) Dolo
Culpabilidade: -
b) Culpa
Teoria Normativa Pura ou Teoria Limitada da Culpabilidade

Extremada da Culpabilidade
Base: Finalista (ou seja, dolo e culpa Obs.: a divergência existente entre
migram para o fato típico, sendo a T. Limitada e a T. Limitada da
que o dolo migra despido do Culpabilidade se resume na natureza
elementos normativo – consciência jurídica da descriminante putativa
da ilicitude –, chamado dolo sobre pressupostos fáticos. Para a T.
natural) Limitada, equipara-se a erro de tipo.
Já, para a T. Extremada, mais uma
hipótese de erro de proibição. (2ª
FASE MP-MG)
Elementos a) Imputabilidade a) Imputabilidade
(pressupostos)
da b) Exigibilidade de conduta b) Exigibilidade de conduta
culpabilidade: diversa diversa
c) Potencial consciência da c) Potencial consciência da
ilicitude (Na teoria anterior integra ilicitude
o dolo normativo; aqui integra a
própria culpabilidade)
15Como há, no programa de penal, item denominado “erro no Direito penal: espécies, requisitos e consequências” (15. a), o tema “erro de
proibição” não será aprofundado neste resumo.
Obs.: no livro do Artur Gueiros (págs. 239 e 240), ele faz menção a novas teorias da
culpabilidade, são elas: a) “teoria da atitude interna deficiente”. Enquanto que para o finalismo
o juízo de culpabilidade se formava em razão da valoração da vontade de ação, autores
subsequentes sustentam que o juízo de reprovabilidade possui um objeto próprio: a atitude
interna juridicamente deficiente do autor, a partir da qual se originou a resolução do
cometimento do fato.
Nesse sentido, Jeschek afirma que a atitude interna deve ser entendida não como uma
predisposição do agente, mas, sim, uma inclinação factual na formação da resolução delitiva.
Portanto, a culpabilidade significaria a reprovabilidade do fato diante da atitude interna
desaprovada que ativa sua perpetração. Segundo Jeschek, o que se reprova é sempre o fato, e
não somente a atitude interna. Contudo a reprovação apenas estará justificada na medida em
que a atitude interna do autor se manifesta de forma contrário ao Direito ou, mais exatamente,
contrariamente à pretensão de respeito do correspondente bem jurídico ao qual se dirige. É por
isso que a atitude interna, relativamente à pretensão de validade do bem jurídico protegido, é o
motivo pelo qual, em maior ou menor medida, reprova-se o autor ante a perpetração do fato.
b) com o funcionalismo teleológico-racional, Claus Roxin agregou à culpabilidade a categoria
superior da responsabilidade. Dessa maneira, para fazer-se merecedor da pena, não basta o
preenchimento da culpabilidade do agente, devendo-se verificar as necessidades preventivas da
sanção penal (geral e especial). Sendo assim, conforme teorizado por Roxin, a pena pressupõe
sempre a culpabilidade, de modo que nenhuma necessidade de punição, por maior que seja,
pode justificar uma sanção penal que contrarie o princípio da culpabilidade. Contudo, exige-se o
requisito adicional da responsabilidade, restringindo-se a possibilidade de punição da conduta
culpável quando, por razões político-criminais, a mesma não for preventivamente
imprescindível.
PONTO N. 09. Julia Teixeira
ITEM B: Tentativa e consumação. Crime impossível. Desistência voluntária e
arrependimento eficaz.
Obras consultadas:
Rogério Greco. Curso de Direito Penal (Parte Geral) – Rio de Janeiro: Ímpetos, 2008.
Jurisprudência sistematizada do STF e STJ – Niterói, RJ: Ímpetos, 2011. Cristiano Villela Pedras
e Leandro Velloso.
Principais julgamentos do STF e STJ. Editora JusPodivm, edição 2012. Org. Roberval Rocha
Ferreira Filho.
CP: arts. 14, 15 e 17.
Crime consumado é aquele em que o sujeito preencheu todas as elementares do tipo (art. 14,
I, CP). “Dá-se a consumação delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo de
injusto, provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido. Não se deve
confundir a consumação formal com a consumação material ou exaurimento, quando outros
resultados lesivos ocorrem - o autor alcançar o objetivo pretendido, além do resultado
consumativo.” (PRADO, 2010, p. 418).
A realização incompleta do tipo penal, por circunstâncias alheias à vontade do agente, é a
tentativa - conatus (art. 14, II,CP). Trata-se de norma de extensão (adequação típica mediata).
Não há tentativa em crimes culposos (salvo culpa imprópria), crimes preterdolosos, crimes
habituais, crimes unissubsitentes, crimes omissivos próprios, crimes de perigo abstrato, crimes
em que a tentativa é punida com as mesmas penas do crime consumado (ex.: evasão mediante
violência contra a pessoa), contravenções. Regra geral, a tentativa é punida com redução de 1/3 a
2/3 da pena prevista para o tipo (art. 14, parágrafo único, CP), mas há exceções: no genocídio, a
pena será de 2/3 (art. 5º), se a pena for a mesma do crime consumado, há o chamado crime de
atentado (art. 352, CP). A fixação da causa de diminuição será feita de acordo com o grau de
realização do crime, isto é, quanto mais perto da consumação, mais a redução se aproxima do
mínimo de 1/3 (STJ, AgRg no Ag 1321548, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 14/06/2011).
Quanto à fixação da pena, há duas teorias principais: (a) teoria subjetiva (o desvalor da ação é
o mesmo, portanto, a pena deveria ser a mesma) e (b) teoria objetiva (o desvalor da ação é igual,
mas o desvalor do resultado é diferente, de modo que a pena deverá ser menor, haja vista o
perigo proporcionado ao bem jurídico). O Brasil adota a teoria objetiva, mas de forma mitigada,
pois, como dito, há possibilidade de fixação de percentual diverso ou, até mesmo, da mesma
pena (crime de atentado). Há tentativa perfeita (agente esgota todos os meios ao seu alcance p/
consumar o crime) e imperfeita (não há término da execução); branca (agente não consegue
atingir a pessoa ou coisa) e cruenta (bem jurídico sofre danos). O art. 14, II, do CP (crime “não
se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”) adere somente à teoria da vontade,
segundo Greco (2008, pg. 265), de modo que a tentativa só se aplica para crimes praticados com
dolo direto, e não eventual. No caso de crimes complexos (fusão de dois ou mais tipos penais),
atentar para as divergências doutrinárias e jurisprudenciais quando há consumação de um tipo e
tentativa de outro. Ex.: numa situação típica de latrocínio, havendo homicídio consumado e
subtração tentada, é possível defender 3 posições – latrocínio tentado (Frederico Marques e
Greco), somente homicídio qualificado (Hungria) ou latrocínio consumado (STF, Súmula n.º
610).
De acordo com o art. 17 do CP, crime impossível é aquele que se verifica quando por
ineficácia absoluta do meio (o meio não é adequado para o alcance do resultado, ex. ministrar
açúcar pensando tratar-se de veneno) ou por absoluta impropriedade do objeto (objeto material
inadequado, tal como tentar matar um defunto), jamais ocorrerá a consumação. É conhecida por
tentativa inidônea. Quanto à natureza jurídica, tem-se a teoria subjetiva (considera-se a intenção
manifestada pela conduta, punindo-se o crime), a teoria sintomática (deve-se aplicar medida de
segurança) e objetiva (pura, que independe do grau da inidoneidade da conduta; e moderada, que
só se aplica quando a conduta for absolutamente inidônea). Esta última é a teoria adotada pelo
art. 17 do CP. Súmula 145 do STF: “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia
torna impossível a sua consumação” (flagrante provocado). Há decisão afirmando que a
existência de câmeras de segurança e vigilantes não caracteriza crime impossível (STJ,
HC208958, Rel. Min. Og Fernandes, p. 17/08/2011).
Desistência voluntária (também chamada de tentativa abandonada) ocorre quando o sujeito,
após o início da execução do crime, desiste de finalizá-la por vontade própria (art. 15, CP).
PONTO N. 09. Julia Teixeira
Segundo a regra clássica de Frank, na desistência voluntária, o agente diz: “posso prosseguir,
mas não quero.” Já no arrependimento eficaz, o agente conclui a execução do crime, mas, antes
de o resultado vir a ser alcançado, pratica conduta contrária e dirigida a evitar a consumação do
crime, isto é, “impede que o resultado se produza” (art. 15, CP). Só é possível nos casos de
crimes materiais, pois está intimamente relacionada à ideia de resultado naturalístico. Em ambas
as hipóteses, o agente apenas responderá pelos atos já praticados, ou melhor, pelo resultado
objetivo decorrente dos atos já praticados (lesão corporal, por ex.), de modo que, evitado o dano
maior à vítima (morte, por ex.), ele deixa de responder por seu dolo inicial e passa a ser
responsabilizado pelo dolo do crime-meio (de homicídio tentado para lesão consumada, no
exemplo). Por fim, quanto à natureza jurídica destes institutos, há forte divergência doutrinária,
pois alguns entendem que é hipótese de exclusão da punibilidade (Hungria, Zaffaroni, Nucci,
Prado), tese majoritária, outros entendem que exclui a culpabilidade (Claus Roxin), e outros
entendem que excluem a tipicidade (Frederico Marques, Damásio, Basileu Garcia e Greco). Por
fim, se o arrependimento ou a desistência não forem eficazes, o agente não é beneficiado com os
institutos.
PONTO N. 09. Michel François Drizul Havrenne
ITEM C: Crimes contra a ordem tributária e contra a seguridade social.
Obras consultadas:
Crimes federais. José Paulo Baltazar Júnior. 3ª edição. 2008.
Curso de Direito Previdenciário. Fábio Zambitte Ibrahim. 16ª edição. 2011.
Crimes federais. Adel El Tasse. 2011.
Lei 8137/90. Art. 168-A do CP. Art. 337-A do CP. Art. 297 do CP. Art. 313-A e B do CP. Art. 171 do
CP. Sumula vinculante nº 24.
1. Ordem tributária.
A lei fundamental sobre o tema é a 8.137/90, sendo que os arts. 1º e 2º descrevem os crimes
em geral, enquanto o art. 3º trata dos crimes funcionais.
De início, é importante dizer que os arts. 1º, 2º e 3º da Lei 8.137/90 referem-se a normas
penais em branco, que merecem complementação por elementos conceituais próprios do
Direito Tributário (Adel El tasse, p. 26).
O bem jurídico afetado pelos crimes tributários é a ordem tributária, e não o tributo em si
considerado. Deve haver relevância econômica para que se configure o delito.
Nesse contexto, cabe a jurisprudência definir qual o valor mínimo para que incidam os
delitos.
Ela é pacífica ao determinar o patamar de R$ 10.000,00 para que exista lesão à Fazenda
Pública nos crimes tributários. A base para este entendimento finca-se no art. 20 da Lei
10.522/2002. Veja o recente julgado do STJ (18/06/2012):
“HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALOR SONEGADO
INFERIOR A DEZ MIL REAIS. CONDUTA DE MÍNIMA OFENSIVIDADE PARA O DIREITO PENAL.
ATIPICIDADE MATERIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DESFAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL DEMONSTRADA. ABSOLVIÇÃO DO RÉU QUE SE
IMPÕE.
1. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça dirimiu a controvérsia existente em
relação ao crime de descaminho e firmou compreensão segundo a qual os débitos tributários
que não ultrapassem R$ 10.000,00 (dez mil reais), exe. vi do art. 20 da Lei 10.522/02, são
alcançados pelo princípio da insignificância.
2. A Lei 11.457/2007 considerou também como dívida ativa da União os débitos decorrentes
das contribuições previdenciárias, dando-lhes tratamento similar aos débitos tributários.
3. O objeto material do crime de apropriação indébita previdenciária é o valor recolhido e
não repassado aos cofres públicos, e não o valor do débito tributário após inscrição em dívida
ativa, já que aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectários civis
do não recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto.
4. A partir do momento em que se pacificou o entendimento no sentido de que o crime
tributário material somente se tipifica com a constituição definitiva do débito tributário, que
ocorre no lançamento do tributo, ou seja, quando não há mais discussão administrativa
acerca da dívida tributária, é nesse momento que se entende como consumado o delito, e tal
não se confunde com o da inscrição do débito em dívida ativa, oportunidade em que o Fisco
inclui sobre o débito tributário (quantum debeatur) todos os consectários legais do seu
inadimplemento, objeto de execução fiscal.
5. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância tem
como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da
ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão
jurídica provocada.
6. Hipótese de apropriação de contribuições previdenciárias recolhidas e não repassadas à
Previdência Social no valor de R$ 4.097,98 (quatro mil e noventa e sete reais e noventa e oito
centavos), inferior, portanto, aos dez mil reais previstos no art. 20 da Lei 10.522/2002,
demonstrando-se desproporcional a imposição de sanção penal no caso, pois o resultado
jurídico, ou seja, a lesão produzida, mostra-se absolutamente irrelevante.
7. Embora a conduta do paciente se amolde à tipicidade formal e subjetiva, ausente no caso
a tipicidade material, que consiste na relevância penal da conduta e do resultado típicos em
face da significância da lesão produzida no bem jurídico tutelado pelo Estado.
8. Ordem concedida para cassar o acórdão combatido, absolvendo-se o paciente, com
fundamento no art. 386, III, do CPP, em razão da atipicidade material da conduta a ele
imputada.” (DJe 18/06/2012, Ministro Jorge Mussi, HC 195372 / SP)”.
Evidencia-se, assim, que o valor mínimo para a existência do delito tributário é de R$
10.000,00.
Ainda, o crime tributário material somente se constitui com o lançamento definitivo do
tributo (Súmula vinculante nº 24 do STF).
Quanto a sua natureza jurídica, há certa discussão jurídica, mas prepondera que se trata de
condição objetiva de punibilidade:
“CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ARTIGO 1º DA LEI 8.137/1990).AUSÊNCIA DE
CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA NA ESFERA ADMINISTRATIVA QUANDO DO OFERECIMENTO DA
DENÚNCIA. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. CONDIÇÃO OBJETIVA DE
PUNIBILIDADE. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NO CURSO DA AÇÃO
PENAL. CONVALIDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE ABSOLUTA.
1. Consoante o disposto na Súmula Vinculante 24, "não se tipifica crime material contra a
ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei nº 8.137/90, antes do lançamento
definitivo do tributo".
2. No caso, estando pendente na seara administrativa a discussão acerca do débito
tributário, não há justa causa para a deflagração da ação penal.
3. O lançamento definitivo do tributo no curso da persecutio criminis, não convalida os atos
processuais até então praticados, eis que a inobservância da condição objetiva de
punibilidade constitui nulidade de natureza absoluta.
4. Recurso especial provido para anular toda a ação penal.” (REsp 1100959 / RJ, Rel: Ministro
Jorge Mussi, DJe 27/10/2011).
Nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137/90, a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, sem
que haja exigência de condições especiais.
Para o cometimento do delito do art. 3º da Lei nº 8.137/90, é necessário que o agente exerça
função pública e que o ato praticado ocorra em razão desta função. O conceito de funcionário
público é retirado do art. 327 do CP.
No tocante ao sujeito passivo, é o Estado, sempre afetado pelos crimes contra a ordem
tributária.
A doutrina ainda aduz que, como o art. 1º fala em supressão ou redução de tributo, ele se
caracteriza como material. Já o art. 2º da Lei 8.137/90 tem natureza formal.
No tocante à pena de multa, há regra específica, presente nos arts. 8 e 10:
“Art. 8° Nos crimes definidos nos arts. 1° a 3° desta lei, a pena de multa será fixada entre 10
(dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme seja necessário e suficiente para
reprovação e prevenção do crime.
Parágrafo único. O dia-multa será fixado pelo juiz em valor não inferior a 14 (quatorze) nem
superior a 200 (duzentos) Bônus do Tesouro Nacional BTN.
Art. 10. Caso o juiz, considerado o ganho ilícito e a situação econômica do réu, verifique a
insuficiência ou excessiva onerosidade das penas pecuniárias previstas nesta lei, poderá
diminuí-las até a décima parte ou elevá-las ao décuplo.”
Diga-se, por fim, que como o objetivo destes crimes é proporcionar a arrecadação de verbas
para o Estado, criaram-se causas específicas de extinção de punibilidade, consubstanciadas no
pagamento integral, assim como no parcelamento do tributo, as quais se somam às causas
gerais de extinção de punibilidade previstas no art. 107 do CP (Baltazar, p. 454).
Na Lei 9.249/95, o art. 34 prevê a extinção de punibilidade dos crimes da Lei 8.137/90, desde
que seja promovido o pagamento integral do tributo ou contribuição social, inclusive
acessórios, antes do recebimento da denúncia.
No entanto, sobrevieram as regras do art. 15 da Lei 9964/00 (REFIS), art. 9º da Lei nº
10.684/03 (PAES ou REFIS II), que reconheceram os efeitos do parcelamento.
Ainda, conforme Baltazar, o art. 9º da Lei 10.684/03 regulou de forma ampla o tema da
extinção de punibilidade, tendo revogado o art. 34 da Lei 9.249/95. Assim, tem-se:
a) o pagamento integral, mesmo após o transito em julgado, determina a extinção da
punibilidade para os crimes contra a ordem tributária em geral e crimes contra a ordem
tributária previdenciária, restando excluído o descaminho e outros crimes contra a previdência
social, como o estelionato;
b) o parcelamento, a qualquer tempo, determina a suspensão da punibilidade, em regime
que abrange os crimes contra a ordem tributária em geral, bem como a sonegação de
contribuição previdenciária, excluída a apropriação indébita previdenciária (art. 168-a do CP);
c) o art. 9º da Lei n 10684/03 é regra permanente e sua aplicação não fica limitada aos
parcelamentos concedidos no regime do PAES, mas tem efeito também em relação aos
parcelamentos ordinários ou regulados por leis posteriores;
d) o art. 34 da Lei 9249/95 foi revogado por incompatibilidade com o art. 9º da Lei
10684/03, de modo que não há falar em extinção de punibilidade em razão do mero
parcelamento, ainda que anterior ao recebimento da denúncia, o que possibilitará tão somente
a suspensão da punibilidade, operando-se a extinção apenas com o pagamento integral.
Verifica-se que jurisprudência recente do STJ também aduz que o pagamento do tributo a
qualquer tempo, mesmo que após o transito em julgado, acarreta a extinção da punibilidade.
Veja-se:
HABEAS CORPUS. PENAL. ICMS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ADESÃO AO
PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO (PPI) E POSTERIOR PAGAMENTO DO DÉBITO,
APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 9.º,
§ 2.º, DA LEI N.º 10.684/2003. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DA EXECUÇÃO PENAL ATÉ O
JULGAMENTO DE REVISÃO CRIMINAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O art. 9.º, § 2.º, da Lei n.º 10.684/2003 estabelece expressamente que da quitação
integral do débito tributário pela pessoa jurídica, decorre a extinção da punibilidade.
2. É entendimento jurisprudencial desta Corte Superior que com o advento da Lei n.º
10.684/03 o pagamento do tributo a qualquer tempo extingue a punibilidade quanto aos
crimes contra a ordem tributária. Precedente.
3. Habeas corpus concedido para sobrestar a execução do feito até que se julgue a Revisão
Criminal. (HC 232376 / SP, Relator: Ministra Laurita Vaz, DJe 15/06/2012.)
2. Seguridade social.
Duas figuras merecem realce quando se trata dos crimes contra a seguridade social. São os
crimes dos arts. 168-A, 337-A, todos do CP.
No art. 168-A do CP, a conduta fundamental está prevista no caput, enquanto que no par. 1º
constam as figuras equiparadas.
O pressuposto fundamental, segundo Adel El Tasse (p. 33), para que se tenha a tipificação da
conduta do caput é o efetivo recebimento da contribuição previdenciária. Em outras palavras,
existe a conduta com o recebimento ou recolhimento da contribuição e falta de repasse pelo
sujeito ativo aos cofres públicos.
É importante destacar que o STJ, em 2010 (Resp 1113735/RS) uniformizou entendimento no
sentido de que basta o dolo genérico, não sendo necessária a prova do “animus rem sibi
habendi” para a configuração do tipo previsto no art. 168-A do CP.
O bem jurídico tutelado é o patrimônio da Previdência.
Quanto à natureza jurídica deste crime, o STF (Inq 2537 AgR/GO, Relator Ministro Marco
Aurelio, 10/03/2008), afirmou que o crime de apropriação indébita previdenciária não se
consubstancia crime formal, mas omissivo material, no que é indispensável a ocorrência de
apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva, e tem por objeto jurídico protegido
o patrimônio da previdência social.
Em relação à extinção da punibilidade, o par. 2º prevê que ela será extinta se o agente,
espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuições, importâncias
ou valores e prestar as informações devidas à Previdência Social, antes do início da ação fiscal.
Para a exclusão, segundo Zambitte (p. 468), cabe o recolhimento integral do devido antes da
ação fiscal, que se inicia, em regra, pelo termo de início da ação fiscal – TIAF. O recolhimento
posterior não exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdão judicial, se feito
antes da denúncia ou arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da denúncia; ou
trazer circunstância atenuante, se feito após o recebimento da denúncia.
No tocante ao parcelamento, conforme Baltazar (p. 57), o delito do art. 168-A do CP não está
abrangido pela regra do art. 9º da Lei 10.648/03 na parte em que admite a suspensão da
punibilidade pelo parcelamento. Assim, sendo considerado revogado o art. 34 da Lei 9249/95 e
superada a interpretação jurisprudencial que emprestava ao parcelamento o efeito de extinção
de punibilidade imediata, tem-se que, para o delito do art. 168-A do CP, somente o pagamento
integral tem o efeito de determinar a extinção de punibilidade. O STJ aponta:
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART.
168-A DO CÓDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. RESTRIÇÃO A
CRIMES AMBIENTAIS. ADESÃO AO REFIS. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. NECESSIDADE
DE PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. DATA DO PARCELAMENTO. APLICAÇÃO DA LEI Nº
9.964/2000. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE.
IRRELEVÂNCIA. DOLO ESPECÍFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NÃO EVIDENCIADA.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADO APÓS A INSTRUÇÃO CRIMINAL.
RECURSO IMPROVIDO.
1. A única previsão legal para a responsabilização criminal de pessoa jurídica ocorre nas
hipóteses de crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja também imputação à pessoa
física que por ela responde.
2. A adesão ao REFIS não implica, necessariamente, na extinção da punibilidade, que está
condicionada ao pagamento integral do débito. Considerando que a inclusão no REFIS ocorreu
em 28.04.00, quando já em vigor a Lei nº 9.964, publicada em 11.04.00, é esta a norma a ser
aplicada, daí decorrendo a exigência de pagamento integral do débito para a extinção da
punibilidade.
3. O fato de o paciente não mais integrar a sociedade no momento do descumprimento das
obrigações assumidas no REFIS não altera esse quadro, considerando que a punibilidade estava
apenas suspensa, ficando sua extinção condicionada ao pagamento integral do débito, o que
não ocorreu.
4. O tipo previsto no art. 168-A do Código Penal não se esgota somente no "deixar de
recolher", isto significando que, além da existência do débito, deve ser analisada a intenção
específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução do
tributo, já que o agente "podia e devia" realizar o recolhimento.
5. Não se revela possível reconhecer a inexigibilidade de conduta se não ficou evidenciada a
alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar
a matéria após a instrução processual.
6. Recurso improvido. ”( RHC 20558 / SP, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe
14/12/2009).
Ao contrário do que falou o professor Baltazar, o professor Zambitte (p. 470) assevera que o
STF vem decidindo que é possível a suspensão da pretensão punitiva nos crimes de apropriação
indébito previdenciária, mesmo quando o parcelamento é feito após a sentença condenatória,
desde que antes do trânsito em julgado. Veja:
Ementa: Penal e tributário. Habeas corpus. Adesão ao REFIS. Parcelamento do tributo na
vigência da Lei n. 10.684/2003. Suspensão da pretensão punitiva. Pretendida aplicação do art.
34 da Lei n. 9.249/1995. Indiferença para o deslinde da causa. 1. As Leis ns. 10.684/2003 e
9.249/1995 condicionam a extinção da punibilidade ao pagamento integral do tributo ou
contribuição social, inclusive acessórios. 2. Consectariamente, não cabe confundir pagamento
com parcelamento, mercê de que este tem como consequência lógica a suspensão da
pretensão punitiva, ao passo que a quitação do tributo, esta sim, implica a extinção da
punibilidade. 3. In casu, no dia 15 de dezembro de 2009, os recorrentes firmaram acordo
judicial para parcelar o débito tributário apurado no auto de lançamento nº 0016759729,
acarretando a suspensão da ação penal. 4. Obviamente, o parcelamento projeta a dívida para
o futuro e, por isso, somente há que se falar em ausência de justa causa para a persecução
penal após o cumprimento integral da obrigação tributária, com a consequente extinção do
feito administrativo consubstanciado no auto de lançamento que deu suporte à denúncia, até
porque o descumprimento do que pactuado tem como consequência a retomada do curso da
ação penal, qual revelado pela literalidade de ambos os textos legais. Precedentes: RHC
89.152/SC, 1ª T, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ de 22/09/2006; HC 102.348/SC, 1ª T,
Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/08/2011; HC 99.844/SP, 1ª T, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, DJe
de 18/06/2010; E HC 96.681/SP, 1ª T, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 10/02/2011. 5. Recurso
Ordinário em Habeas Corpus ao qual se nega provimento. (STF, RHC 109651, Relator (a): Min.
LUIZ FUX, Julgamento: 22/05/2012 Órgão Julgador: Primeira Turma)”.
DENÚNCIA - INÉPCIA – OPORTUNIDADE DA ARTICULAÇÃO. O vício relativo à denúncia há de

ser veiculado na primeira oportunidade que a parte tiver para falar no processo. DENÚNCIA –
PARÂMETROS LEGAIS. Atendendo a denúncia ao figurino legal, descabe cogitar de defeito a
ponto de prejudicar a defesa. PROVA – PERÍCIA. O pleito para realização de perícia deve ser
formalizado no momento adequado e não merece acolhida quando houver no processo
documentos incontroversos. AÇÃO PENAL – PROPOSITURA – CRIME TRIBUTÁRIO. A ação penal
pode basear-se em prova documental decorrente do crivo do fisco. PENA – DOSIMETRIA –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. Observados núcleos do artigo 59 do Código Penal, não se pode
falar de vício na fixação da pena-base acima do mínimo previsto para o tipo. CRIME TRIBUTÁRIO
– ARTIGO 9º DA LEI Nº 10.684/2003. Uma vez alcançado o parcelamento do débito tributário,
a teor do disposto no artigo 9º da Lei nº 10.684/2003, impõe-se a suspensão da pretensão
punitiva e dos prazos prescricionais, sendo que a liquidação do débito implica a extinção da
punibilidade. ”(STF, HC 96681, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 13/04/2010 Órgão Julgador: Primeira Turma).
Nota-se portanto que o tema da suspensão da pretensão punitiva no art. 168-A é

controverso, mas há tendência em admiti-la, da mesma forma que ocorre nos demais crimes
tributários.
O crime do art. 337-A do CP é o de sonegação de contribuição previdenciária, que está

formalmente inserido entre os crimes contra a Administração Pública, mas é crime contra a
ordem tributária (Baltazar, p. 415).
O bem jurídico é a integridade ao erário ou a ordem tributária, entendida como o interesse

do Estado na arrecadação dos tributos.
Conforme art. 337, par. 1º, extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente,

declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à
previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
Atenção: ao contrário do art. 168-A do CP que vincula a causa extintiva de punibilidade ao

pagamento, o art. 337-A aduz a mera confissão de dívida antes do início da ação fiscal.
Atualmente, o documento mais utilizado pelas empresas para tal fim é a GFIP.
O professor Zambitte (p. 472) entende que, por analogia in bonam partem, seria possível a
exclusão da punibilidade pelo pagamento, ainda que posterior ao início da ação fiscal.
No tocante ao parcelamento, a questão é mais confusa e complicada.
Antes do início da ação fiscal, a punibilidade é necessariamente extinta, pois o parcelamento

implica confissão de dívida (Zambitte, p. 472).
No entanto, quando o parcelamento é feito após o início da ação fiscal, em regra, não há
exclusão da punibilidade. Cumpre dizer, todavia, que há divergência jurisprudencial no ponto,
com jurisprudência do STJ no sentido da exclusão da punibilidade, ainda que decorrente de
parcelamento tardio, porém anterior à denúncia (Resp 249812/SP; Resp 208527/SC).
Mais recentemente, o STF vem admitindo genericamente que o parcelamento suspende a

pretensão punitiva do Estado, que se extingue com o pagamento da última parcela. (HC
86465/ES).
Por fim, cabe aludir à existência de outros crimes que envolvem a seguridade social.
De início, a falsificação de documento público dos pars. 3º e 4º do art. 297, que tratam da
inserção ou omissão de dados relativos à Previdência Social. Enquanto o par. 3º trata de um
crime comissivo, o par. 4º versa sobre um crime omissivo.
Caso a falsidade tenha sido feita no intuito de deixar de pagar contribuição previdenciária,
ela será absorvida pelo crime de sonegação de contribuição previdenciária, não se configurando
concurso de crimes (RHC 1506/SP, STJ) – Zambitte, p. 475.
Ainda, é de se mencionar a inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A),

que se caracteriza como formal, próprio (só o funcionário autorizado pode praticá-lo) e
comissivo.
Também, pode envolver aspectos de natureza previdenciária, o crime do art. 313-B, que
alude à modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações. É crime próprio. A
diferença básica deste para o crime do art. 313-A é a ausência de dolo específico, já que a mera
modificação ou alteração dolosa, com qualquer fim, caracteriza o tipo penal.
Por fim, cumpre mencionar o estelionato (art. 171, par. 3º, do CP), que lesiona o patrimônio
da seguridade social, sendo material (concretiza-se com a obtenção da vantagem indevida).
Há bastante divergência sobre a natureza deste ilícito: permanente, continuado ou

instantâneo? Para Zambitte, o melhor entendimento é o de que seria crime instantâneo (esta
posição é totalmente equivocada para concurso – não guarda nenhum vínculo com o que vem
decidindo o STF).
Em precedente do STF (HC 95379), a Corte decidiu que se trata de crime instantâneo de
efeitos permanentes, contando-se a prescrição do recebimento da primeira prestação do
benefício indevido.
No entanto, recentemente, o Egrégio STF tem asseverado:
“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO

CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL (ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL). CRIME PERMANENTE
QUANDO O BENEFICIÁRIO RECEBE A QUANTIA INDEVIDA. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. 1. É
firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o crime de
estelionato previdenciário praticado pelo próprio beneficiário tem natureza permanente, e,
por isso, o prazo prescricional começa a fluir a partir da cessação da permanência e não do
primeiro pagamento do benefício. 2. Considerada a pena definitiva de 1 ano e 4 meses e 13
dias-multa imposta ao Paciente, entre uma causa de interrupção da prescrição e outra, não
houve período superior a quatro anos, o que afasta a ocorrência de prescrição retroativa. 3.
Ordem denegada.” (STF, HC 113179, julgamento: 22/05/2012, Ministra Carmen Lúcia).
...........................................................
“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, § 3º, DO

CÓDIGO PENAL. CRIME PERMANENTE. BENEFICIÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. INÍCIO DA
CONTAGEM. CESSAÇÃO DA PERMANÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O agente que perpetra a
fraude contra a Previdência Social recebe tratamento jurídico-penal diverso daquele que,
ciente da fraude, figura como beneficiário das parcelas. O primeiro pratica crime instantâneo
de efeitos permanentes; já o segundo pratica crime de natureza permanente, cuja execução
se prolonga no tempo, renovando-se a cada parcela recebida da Previdência. 2.
Consectariamente, em se tratando de crime praticado pelo beneficiário, o prazo prescricional
começa a fluir da cessação da permanência. Precedentes: HC nº 99.112, rel. Min. Marco
Aurélio, j. 20/4/2010, 1ª Turma; HC 101.481, rel. min. Dias Toffoli, j. 26/4/2011, 1ª Turma; HC
102.774/RS, rel. Min. Ellen Gracie, j. 14/12/2010, 2ª Turma, DJ de 7/2/2011. 3. In casu, narra a
denúncia que o paciente participou não apenas da fraude à entidade de Previdência Social, por
meio de conluio com servidor do INSS, mas figurou como destinatário dos benefícios
previdenciários, que recebeu até 30/10/2006. 4. Dessa forma, forçoso reconhecer que o prazo
prescricional teve início apenas na referida data, em que cessada a permanência. 5. Ordem
denegada.” (STF, HC 102049, Relator: Ministro Luiz Fux, DJ 12-12-2011).
Verifica-se que a Corte passa a distinguir o estelionato cometido pelo próprio beneficiário ou
por terceiro. No primeiro caso, o crime é permanente. No último, ele é instantâneo de efeitos
permanentes.
PONTO N. 10. Felipe D’Elia Camargo
ITEM A: Crime: classificação. Crimes hediondos.
Obras consultadas:
ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação penal especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2001.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. parte geral. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
DELMANTO, Celso et alli. Código Penal comentado. 7. ed. São Paulo: Renovar, 2007.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 5. ed. Niterói: Ímpetos, 2008.
JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 2008.
SILVA, Jose Geraldo da; GENOFRE, Fabiano; LAVORENTI, Wilson. Leis penais especiais anotadas.
8. ed. Campinas: Millennium, 2005.
Classificação dos crimes:
1) quanto ao sujeito ativo: a) crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa; b)
crime próprio: somente pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas; c) crime
de mão própria: é o crime próprio cujo agente precisa agir pessoalmente. Não admite co-
autoria.
2) quanto ao momento consumativo: a) instantâneo: ocorre num momento determinado; b)

permanente: momento consumativo se prolonga no tempo; c) instantâneo de efeitos
permanentes: os efeitos da consumação se prolongam no tempo. Importante para o cálculo da
prescrição e para a definição de cabimento de prisão em flagrante.
3) quanto à necessidade do resultado para a consumação: a) material: consuma-se com a

ocorrência do resultado naturalístico; b) formal: consuma-se com a ação ou omissão do agente,
mas pode gerar resultado naturalístico; c) de mera conduta: consuma-se com a ação ou omissão
do agente, sem a menor possibilidade de gerar resultado naturalístico.
91
4) quanto à caracterização da consumação: a) de dano: somente se consuma com a efetiva
lesão ao bem jurídico; b) de perigo: consuma-se com a mera possibilidade do dano. Perigo
concreto: deve ser provado. Perigo abstrato: presumido pelo tipo penal.
5) quanto à quantidade de atos para a consumação: a) unissubsistente: consuma-se com a

realização de um só ato. Não admite fracionamento nem tentativa; b) plurissubsistente: a
consumação é composta por vários atos.
6) quanto à natureza da conduta: a) comissivos ou de ação: praticados mediante uma

conduta positiva, um fazer; b) omissivos ou de omissão: praticados mediante uma conduta
negativa, um não-fazer. Subdividem-se em: próprios ou puros: a omissão está contida no tipo
penal, não admitem tentativa; impróprios ou comissivos por omissão: o tipo prevê uma ação e a
omissão está no descumprimento de um dever de agir, admitem tentativa
Crimes Hediondos: Lei nº 8.072/90.
O Brasil adotou o sistema legal (enumerativo): compete ao legislador enumerar, num rol
taxativo, quais são os crimes hediondos (art. 5º, XLIII, CF). É o art. 1º da Lei nº 8.072/90 que
define os crimes hediondos, todos tipificados no Código Penal, à exceção do genocídio.
A vedação do indulto é constitucional, pois o rol de vedações da CF é mínimo. Além disso, o

constituinte veda a graça em sentido amplo, abrangendo o indulto (STF). A Lei de Tortura não
revogou a vedação do indulto prevista na Lei nº 8.072/90 (princípio da especialidade – STF).
A Lei nº 11.464/2007 excluiu a vedação à liberdade provisória. Logo, a inafiançabilidade, por

si só, não pode e não deve constituir-se em causa impeditiva da liberdade provisória (STF). O
STJ, no entanto, vem entendendo no sentido contrário.
Súmula Vinculante nº 26: Para efeito de progressão regime no cumprimento de pena por
crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art.
2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou
não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de
modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Prevalece que homicídio qualificado, quando também privilegiado, deixa de ser hediondo,
bem como que o §3º do art. 158 (sequestro relâmpago) não é crime hediondo, mesmo com
previsão de morte, por falta de previsão legal.
92
ITEM B: Crimes contra a honra.
Obras consultadas:
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. volume 2. São Paulo: Saraiva, 2001.
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminação, preconceito e direito penal. Curitiba: Juruá, 2007.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. parte especial. volume 2. São Paulo: Saraiva, 2003.
DELMANTO, Celso et alli. Código Penal comentado. São Paulo: Renovar, 2002.
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Dos crimes contra a pessoa. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. volume 2. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. volume 2. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2005.
OLIVEIRA, Frederico Abrahão de. Crimes contra a honra. Porto Alegre: Livraria dos Advogados,
1994.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro – volume 2. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000.
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos jurídicos e
sociocriminológicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do Direito Penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
O Código Penal, em seus artigos 138 a 145 (Capítulo V do Título I), tipifica e disciplina os
crimes contra a honra, que se dividem em três: calúnia, difamação e injúria.
1. Bem Jurídico tutelado: A doutrina tradicional divide a honra em subjetiva e objetiva. A

honra subjetiva é o sentimento de cada um a respeito de seus atributos físicos, intelectuais,
morais e demais dotes da pessoa humana. É aquilo que cada um pensa a respeito de si mesmo
em relação a tais atributos. Honra objetiva é a reputação, aquilo que os outros pensam a
respeito do cidadão no tocante a seus atributos físicos, intelectuais, morais etc. enquanto a
honra subjetiva é o sentimento que temos a respeito de nós mesmos, a honra objetiva é o
sentimento alheio incidido sobre nossos atributos (Jesus, 2005, p. 201). A honra é um bem
jurídico disponível, ou seja, pode-se prescindir da tutela penal sobre tal bem por meio do
consentimento válido do ofendido. O consentimento do representante legal do ofendido,
todavia, é irrelevante, não excluindo o delito. Prado e Jesus afirmam que o consentimento do
ofendido, nos crimes contra a honra, exclui a ilicitude da conduta. Bitencourt Capez, por sua
vez, defendem que o consentimento do ofendido exclui a tipicidade da conduta.
2. Sujeitos: Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: qualquer pessoa física, inclusive,
inimputáveis e “desonrados”. Quanto aos inimputáveis, no caso de injúria, é indispensável,
porém, que tenham a capacidade de entender o caráter ofensivo da conduta do sujeito ativo
(Bitencourt, 2011, p. 347). Quanto às pessoas jurídicas, majoritariamente, entende-se que
podem ser sujeito passivo de difamação, mas não podem ser sujeito passivo de injúria, já que
não possuem honra subjetiva (nesse caso, os titulares da pessoa jurídica podem ter a honra
lesada). Já quanto ao crime de calúnia, há quem entenda que não podem ser sujeito passivo,
pois “alguém” é necessariamente pessoa natural, e há quem entenda que, no que diz respeito
aos crimes contra a ordem econômica e o sistema financeiro, a economia popular e o meio
ambiente, podem sê-lo, cf. art. 225, §3º, e 173, §5º, CR (Bitencourt, 2011, p. 319). Com relação
à punição da calúnia contra os mortos (art. 138, §2º, CP), argumenta-se que o que se tutela é a
honra dos parentes vivos (Bitencourt, 2011, p. 323).
3. Tipo objetivo: a) Calúnia: É uma espécie de difamação qualificada. 1ª figura típica:

Imputar, falsamente, fato definido como crime (caput). O fato tem que ser determinado,
concreto, específico, embora não se exijam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se
tanto ao fato em si como à autoria. Obs.1: A imputação falsa de contravenção não constitui
calúnia, mas pode constituir difamação. Obs.2: discute-se se seria possível a imputação
verdadeira constituir crime quando não se admite exceção da verdade. Obs.3: A imputação
caluniosa pode ser equívoca ou implícita, bem como reflexa. Obs.4: 2ª figura típica: propalar ou
divulgar a calúnia (§1º). Não é necessário que um número indeterminado de pessoas tome
conhecimento da imputação. Obs.: Configura-se o crime mesmo quando se divulga a quem já
tem conhecimento da calúnia, pois ela servirá de reforço na convicção do terceiro. b)
Difamação: Imputar fato desonroso (e não criminoso). O fato há de ser determinado, específico
e concreto. Obs.1: Há crime ainda que o fato imputado seja verdadeiro, desde que
desabonador. No caso do funcionário público, porém, a imputação de fato desonroso
verdadeiro descaracteriza o crime, em razão do interesse do Estado-Administração em apurar a
imputação. Obs.2: A propalação ou divulgação não foi prevista expressamente. Contudo,
entende-se que se trata de outra difamação. Obs.3: Discute-se sobre a configuração do crime
quando o fato imputado é notório. Pela não descaracterização do crime: Bitencourt, embora
admita em tese que a notoriedade pode tornar a conduta insignificante, excluindo a tipicidade
(2011, 344). Obs.4: Admite-se a difamação implícita. c) Injúria: Ofender a dignidade ou decoro
de alguém. Não há imputação de fatos, mas emissão de conceitos negativos sobre a vítima.
Obs.1: A injúria pode ser equívoca ou implícita, bem como reflexa. Obs.2: cf. §1°, pode haver a
concessão de perdão judicial para o provocado ou primeiro injuriado (retorsão imediata). A
conduta do agente não é lícita, mas é mais compreensível. Obs. 3: Se for empregada violência
ou vias de fato, com caráter aviltante, configurar-se-á injúria real (forma qualificada). As penas
da violência são aplicadas cumulativamente. Se houver vias de fato, a contravenção fica
absorvida pela injúria real. Obs.4: Se o agente tiver o propósito discriminatório, poderá se
configurar injúria preconceituosa (forma qualificada). Exige-se o elemento subjetivo especial,
consistente no especial fim de discriminar (Bitencourt, 2011, p. 363). Por fim, para a
configuração dos três crimes é necessário que a ofensa seja proferida contra pessoa certa e
determinada, ou grupos, classes ou categorias certas e determinadas, sendo imprescindível que
seus integrantes possam ser identificados com facilidade, sob pena de atipicidade do fato por
falta de imputação à pessoa determinada. Caso a ofensa seja proferida contra várias pessoas,
que não constituam um grupo homogêneo, haverá tantos crimes quantas forem as pessoas. Por
outro lado, quando a ofensa é dirigida a determinada coletividade de razoável extensão,
equipara-se a pessoa indeterminada, como se fora, por exemplo, proferir injúria contra “os
comunistas”, “os pretos”, “os católicos” etc.
4. Tipo Subjetivo: Os crimes contra a honra são crimes de tendência intensificada. Isso
significa que o tipo legal exige uma determinada tendência subjetiva de realização da conduta
típica, que é o animus diffamandi vel injuriandi, o qual engloba os três tipos penais, ou o
animus caluniandi, diffamandi ou injuriandi, conforme se trate de calúnia, difamação ou injúria,
respectivamente. Destarte, o tipo subjetivo dos crimes contra a honra é integrado pelo dolo
direto (vontade livre e consciente de realizar a conduta descrita no tipo penal) ou eventual (a
previsão e a assunção do resultado lesivo pelo agente) e pelo animus diffamandi vel injuriandi,
que é o elemento subjetivo especial do tipo (o especial fim de agir), consistente na intenção de
lesar a honra do ofendido. Como corolário dessa explanação, é certo que na ofensa à honra
fruto de incontinência verbal, provocada por explosão emocional ocorrida em acirrada
discussão, não se configuram os delitos previstos nos arts. 138, 139 e 140 do CP. Da mesma
forma, não restará configurado o tipo subjetivo dos crimes contra a honra nos casos em que o
agente age com animus narrandi (intenção de narrar um fato), animus criticandi (intenção de
apreciar negativamente um trabalho), animus defendendi (intenção de defender um direito),
animus corrigendi (intenção de admoestar uma pessoa), animus jocandi (intenção de caçoar,
gracejar) e animus consulendi (intenção de aconselhar, de informar), pois esses ânimos afastam
o animus diffamandi vel injuriandi.
5. Classificação: crimes formais, comuns, instantâneos, comissivos (admite-se a injúria

mediante omissão), dolosos, unissubsistentes quando praticados verbalmente e
plurissubsistentes quando praticados por escrito. Trata-se de delitos circunstanciados, pois,
excluída a calúnia, as expressões ofensivas são sempre relativas, variando com o tempo, o lugar
e as circunstâncias (uma expressão pode ser considerada injuriosa numa região e não em
outra).
6. Consumação: a) Calúnia e difamação: consumam-se quando alguém que não é o sujeito

passivo toma conhecimento da imputação (falsa), não sendo necessário que fique ciente uma
pluralidade de pessoas. b) Injúria: consuma-se quando a ofensa irrogada chega ao
conhecimento do ofendido.
7. Exceção da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracidade do fato

imputado, através de procedimento especial. Quanto ao ponto, o CP brasileiro adotou o sistema
misto (em oposição ao sistema ilimitado), pois não admite indiscriminadamente a exceção da
verdade. Na calúnia, admite-a como regra (excepcionada quando o ofendido não foi condenado
por sentença irrecorrível no caso de crime de ação privada; quando o fato for imputado a
presidente da República ou chefe de governo estrangeiro; e se o ofendido foi absolvido do
crime por sentença irrecorrível), e na difamação, como exceção (somente quando o s.p. for
funcionário público no exercício das funções). Na injúria não é admitida, eis que não se imputa
fato. Atenção para a hipótese de ter o excepto tiver prerrogativa de foro (art. 85 CPP). Por fim,
cumpre fazer referência ao instituto da exceção de notoriedade do fato, prevista no artigo 523
do Código de Processo Penal, que oportuniza ao réu a demonstração que suas afirmações são
de domínio público e que por isso acreditou ser verdade.
8. Disposições comuns: a) Formas Majoradas: se o crime é cometido 1) contra o Presidente

da República, ou contra chefe de governo estrangeiro; 2) contra funcionário público, em razão
de suas funções; 3) na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da
calúnia, da difamação ou da injúria; 4) contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora
de deficiência, exceto no caso de injúria; 5) mediante paga ou promessa de recompensa.
Exclusão do crime – artigo 142. O presente artigo prevê três causas específicas de exclusão
de ilicitude, as denominadas causas justificantes ou descriminantes. Bitencourt e Prado afirmam
que haverá situações em que essas causas excluirão sim a ilicitude da conduta, porém haverá
casos em que excluirão a própria tipicidade da conduta, uma vez que excluirão o elemento
subjetivo especial do tipo (animus difamandi vel injuriandi). De outra banda, conforme se
constata da própria redação do artigo, tais excludentes não abrangem a calúnia, em virtude do
interesse do Estado na apuração de crimes.
Retratação – artigo 143. A retratação é uma causa de extinção da punibilidade, a teor do

artigo 107, VI, do Código Penal. Trata-se de uma causa específica de arrependimento eficaz, pois
o agente, desdizendo o que afirmou acerca do ofendido, restaura sua imagem diante da
sociedade. Por esse motivo, é inadmissível a retratação no caso de injúria, uma vez que nesta há
a atribuição de qualidade negativa, e não de fato, ao ofendido, sendo impossível restaurar-se a
honra subjetiva deste. Outrossim, os efeitos decorrentes da retratação são limitados à área
criminal, não havendo nenhum reflexo no plano indenizatório, por exemplo. Retratar-se significa
desdizer-se, retirar o que disse, admitir que afirmou fato inverídico. O agente deve reconsiderar
a afirmação anterior, de modo a impedir o dano que poderia resultar de sua falsidade. Não é
necessário que a retratação seja espontânea, porém deve ser voluntária.
Pedido de Explicações – artigo 144. O pedido de explicações é uma medida cautelar

preparatória e facultativa para o oferecimento da queixa ou da denúncia quando, em virtude
dos termos empregados ou do verdadeiro sentido das frases, não se mostra evidente a intenção
de caluniar, difamar ou injuriar, causando dúvida quanto ao significado da manifestação do
autor. Somente cabe nos casos de ofensas equívocas e não nos casos em que, à simples leitura,
nada há de ofensivo à honra alheia. Também cabe o pedido para verificar a que pessoas foram
dirigidas as ofensas.
Ação Penal – artigo 145. A ação penal de iniciativa exclusivamente privada é a regra nos
crimes contra a honra disciplinados no presente capítulo. Não obstante, a ação penal será
pública incondicionada nos casos de injúria real que produzam lesão corporal de natureza
grave. Caso haja mera via de fatos, a ação continua sendo exclusivamente privada. A
controvérsia reside nos casos em que há produção de lesão corporal de natureza leve. Prado,
Bitencourt, Capez e Delmanto afirmam que o advento da Lei nº. 9.099/95, que alterou a
natureza da ação penal nos crimes de lesão corporal leve, de pública incondicionada para
pública condicionada à representação do ofendido, interferiu também na interpretação do
presente artigo, no sentido de que somente nos casos de injúria real com lesões corporais
graves a ação penal será pública incondicionada, sendo pública condicionada nos casos de
injúria real com lesões corporais leves. Em sentido contrário, Nucci e Jesus afirmam que os
crimes de injúria real com produção de lesões corporais de natureza leve continuam sendo de
ação penal pública incondicionada, uma vez que se trata de crime complexo, não podendo ser
afetado pela Lei 9.099/95. A ação penal será pública condicionada à requisição do Ministro da
Justiça, por sua vez, quando o crime contra a honra for praticado contra o Presidente da
República ou contra chefe de governo estrangeiro. Ademais, a ação penal será pública
condicionada à representação do ofendido quando o crime contra a honra for praticado contra
funcionário público, em razão de suas funções (a legitimidade do MP é concorrente com a do
ofendido, mediante queixa – Súmula 714 do STF), e quando o crime for o de injúria
preconceituosa (art. 140, §3º).
ITEM C: Crimes de tráfico ilícito e uso indevido de drogas que causam dependência
física ou psíquica e de substâncias entorpecentes. Leis 11.343 e outras
complementares, anteriores e posteriores.
Obras consultadas:
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Legislação penal especial. 2 ed. São Paulo: Saraiva,
2007.
GOMES, Luiz Flávio; et al. Lei de drogas comentada. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2008.
A Lei n. 11.343/06 adotou a expressão “drogas” para definir o objeto material (art. 1º,
parágrafo único). Abandonou-se, portanto, a distinção entre entorpecentes e outras drogas.
Trata-se de norma penal em branco, é droga aquilo que estiver assim rotulado na Portaria da
Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (SVS/MS) 344/98. O bem jurídico
protegido é a saúde pública. Bem por isso, critica-se a incriminação das condutas praticadas
pelo usuário ao argumento de que, sendo o bem jurídico protegido a saúde pública, o usuário
não a ofenderia, uma vez que só prejudica a si mesmo. O contra-argumento é que a saúde de
cada cidadão integra a saúde pública. É crime de perigo abstrato. Os crimes da Lei 11.343/06
são comuns, com exceção daquele do art. 38, na modalidade prescrever, que é próprio, pois o
ato é privativo de médico ou odontológico. O sujeito passivo é a coletividade.
Art. 28: Porte de droga para consumo pessoal:

Controvérsia na doutrina se possui natureza de crime (STF), de infração penal sui generis ou
de fato atípico. Prevalece a inaplicabilidade do princípio da insignificância. Ocorre que a 1ª
Turma do STF decidiu que pode ser reconhecido o princípio da insignificância para o crime de
porte de drogas para consumo próprio (HC 110.475/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
14/02/2012). Nesse mesmo julgado, entendeu-se que, mesmo sem haver qualquer risco de o
réu ser preso por conta do art. 28, ele poderia sim impetrar habeas corpus.
Art. 33: Tráfico

Quanto ao sujeito ativo, o delito admite coautoria ou participação, respondendo o agente
que de outra forma contribuiu para o fato, ainda que não tenha praticado a conduta descrita no
verbo nuclear do tipo, como o transporte da droga, não sendo exigida a posse direta para o
reconhecimento do delito. O fato de ser o agente usuário ou dependente não impede que
responda pelo crime de tráfico, previsto atualmente no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando a
quantidade e outras circunstâncias indicarem que a droga não era destinada ao consumo
próprio. O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, havendo apenas duas
alterações de relevo na nova redação: 1) aumento da pena mínima e; 2) criação de um
dispositivo autônomo para o fornecimento gratuito (art. 33, §3º). É tranquilo o entendimento
no sentido de que o delito em exame não supõe necessariamente a prática de atos onerosos ou
de comercialização (STF, HC 69806/GO). Tal situação não foi alterada pela introdução do delito
do §3º do art. 33, pois o delito do caput ainda pode ocorrer sem finalidade lucrativa (STJ, REsp
763213/GO). Não é exigida habitualidade ou reiteração para o reconhecimento do delito (STJ,
REsp 763213/GO). A posse direta não é necessária para o reconhecimento do crime. Nas
modalidades guardar, ter em depósito, trazer consigo e transportar, o delito é considerado
permanente, o que dificulta a possibilidade de tentativa. A prática de várias condutas do crime
do art. 33 com relação ao mesmo objeto material configura crime único. Porém, é possível o
concurso material entre a associação e o tráfico.
Associação para o tráfico (art. 35)

Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), na qual é exigido
um número menor de agentes: bastam dois agentes para a ocorrência do crime de associação
para o tráfico. O crime de associação para o tráfico não é considerado comparado a hediondo,
não estando abrangido pela referência ao tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins contida
no art. 2º da Lei n. 8.072/90. No entanto, o art. 44 da Lei n. 11.343/06 expressamente incluiu o
delito de associação no regime dos delitos inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto,
anistia e liberdade provisória.
Financiamento ou custeio (art. 36)

Cuida-se de novidade trazida pela Lei n. 11.343/06, tendo como sujeito ativo qualquer
pessoa. O tipo subjetivo é o dolo que deve abranger a ciência da finalidade da operação
custeada ou financiada, inexistindo forma culposa. Tipo objetivo: financiar é propiciar a
realização do tráfico, emprestando o dinheiro para aquisição da própria droga ou de meios para
o seu transporte, preparação, remessa ou qualquer conduta prevista nos tipos do caput e §1º
do art. 33 ou no art. 34 da lei, com a promessa de remuneração ou participação no resultado da
operação. Custear traduz a ideia de fazer frente aos custos para a realização dos demais delitos,
mas sem a entrega do dinheiro ao responsável pelos fatos anteriores, mas promovendo, por
exemplo, o pagamento dos encarregados do transporte ou da distribuição ou ainda o aluguel de
imóveis ou veículos para o transporte. Somente são incriminados o financiamento ou custeio
dos delitos previstos nos arts. 33, caput e §1º e 34. A consumação se dá com a prática dos atos
de financiamento, como a entrega do dinheiro, ou custeio, como o pagamento dos
transportadores, independentemente da consumação do delito posterior. No caso do réu que
financia e depois trafica, chamado de autofinanciamento ou custeio com recursos próprios,
duas soluções se apresentam como possíveis: 1) o delito do art. 36 fica absorvido pelo do art. 33
quando o agente autofinancia ou auto custeia a operação, cuja posição parece se inclinar
Baltazar; 2) o agente responde apenas pelo delito do art. 36, sendo as condutas de tráfico
consideradas um pós-fato impunível, restando absorvidas pelo delito do art. 36, que tem pena
substancialmente mais grave.
Colaboração como informante (art. 37)

Também não encontra paralelo no texto da Lei n. 6.368/76, consistindo em forma específica
de participação ou coautoria na associação, objeto do art. 35, erigido à categoria de delito
autônomo, com pena menor. O tipo é dirigido aos sinalizadores ou fogueteiros que, sem
participar diretamente da comercialização, alertam para a chegada da polícia ou de grupos
rivais. Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum), tendo como elemento subjetivo o
dolo traduzido na vontade de informar, com a ciência de que o grupo, organização ou
associação é destinado à prática dos delitos mencionados no dispositivo. Não há forma culposa.
Tipo objetivo: colaborar é auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto. O tipo menciona grupo,
organização ou associação destinada à prática dos delitos dos arts. 33 e 34 como destinatária
da colaboração consistente na prestação de informação. A associação será aquela objeto do art.
35. A organização é a organização criminosa quem tem por objetivo específico o tráfico,
utilizando-se o conceito da Convenção de Palermo. Em relação ao grupo, entende-se como
qualquer reunião de pessoas com o objetivo de tráfico, ainda que reunidas de forma eventual.
A consumação se dá com a colaboração, independentemente da prática efetiva dos atos de
traficância pela associação ou organização.
Prescrição ou aplicação culposa por profissional da saúde (art. 38)
Ao contrário do texto anterior, o texto atual não delimita o sujeito ativo, no entanto, na
modalidade prescrever, o delito é próprio dos profissionais da área de saúde com atribuição
para tanto, ou seja, médicos e odontólogos. O elemento subjetivo é a culpa. Se a prescrição ou
aplicação for dolosa, em desobediência às normas legais ou regulamentares, ocorrerá o crime
do art. 33.
Circunstâncias judiciais específicas

O art. 42 da Lei n. 11.343/06 considera como circunstâncias judiciais específicas, a serem
consideradas com preponderância sobre aquelas do art. 59 do CP: a) a qualidade e a quantidade
do produto ou substância; b) a personalidade; c) a conduta social.
Causa de diminuição de pena

O §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prevê a diminuição da pena, de um sexto a dois terços,
quando o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante eventual.
O dispositivo é aplicável apenas aos delitos do caput e §1º do art. 33. Ressalte-se que o
reconhecimento da causa de diminuição não afasta a aplicabilidade da lei de crimes hediondos,
nem afasta a vedação do indulto contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06. Além disso, os
requisitos são cumulativos, de modo que, na falta de um deles, deve ser negada a redução. Por
outro lado, presentes os requisitos, o acusado tem direito subjetivo à redução.
Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores à entrada em vigor da Lei n.

11.343/06, há duas posições: 1) o disposto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente será
aplicável aos delitos cometidos sob a vigência da antiga Lei de Drogas se, após efetuada a
redução sobre a pena cominada no caput do art. 33, a nova legislação mostrar-se mais benéfica
ao acusado (STJ, T5, HC 187.699/RS; STJ, T6, HC 142.370/RJ; STJ, EREsp 1.094.499/MG; STF, T1,
HC 94687/MG) 2) o dispositivo, por ser mais favorável, pode ser aplicado retroativamente sem
que com isso seja ferido o dogma da vedação de aplicação de dispositivos de uma e outra lei,
uma vez que o quantitativo abstrato da pena-base não tem relação necessária com a previsão
legal de causa de diminuição.
Regime inicial de cumprimento de pena

Para os crimes do art. 33, com exceção do fornecimento gratuito, o regime inicial é o
fechado, por se tratar de crime equiparado a hediondo, atraindo a incidência do §1º do art. 2º
da Lei n. 8.072/90. No STF, a 1ª Turma entende que, enquanto não houver pronunciamento
definitivo por parte do Pleno do STF sobre a constitucionalidade, ou não, deste art. 2º, § 1º,
deve-se aplicar, obrigatoriamente, o regime inicial fechado, tal qual previsto na Lei (HC
111510/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2012). A 2ª Turma, por sua vez, entende que o art. 2º, § 1º
da Lei n.° 8.072/90 pode ser afastado se o condenado preencher os requisitos do Código Penal
para ser condenado a regime diverso do fechado. Assim o regime inicial nas condenações por
tráfico de drogas não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime
semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do
Código Penal (HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012 e HC 112195/SP, rel. Min.
Gilmar Mendes, 24.4.2012).
Pena restritiva de direito e liberdade provisória

A Lei n. 11.343/06 vedava, expressamente, no §4º do art. 33 e no art. 44, a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito para os delitos previstos em seus arts. 33,
caput e §1º, e art. 34 a 37. Entretanto, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade
da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do §4º do art. 33
da Lei n. 11.343/06, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de
direitos”, contida no art. 44 (HC 97.256/RS). O Senado, por meio da Resolução nº 5 de 2012,
suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos"
constante do §4º do art. 33. O artigo 44 também veda expressamente a concessão de liberdade
provisória. Ocorre que o Plenário do STF, no dia 10/05/2012, decidiu que tal proibição é
inconstitucional (HC 104339, Relator Ministro Gilmar Mendes).
PONTO N. 11. Mônica Guimarães Lima
ITEM A: Concurso de Pessoas
Obras consultadas:
Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1. 10ª Edição. Ed. Revista dos
Tribunais.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 12ª Edição. Ed. Saraiva.
Cleber Masson. Direito Penal. Vol. 1. Parte Geral. 4ª Edição. Ed. Método.
Legislação básica. Código Penal – artigos 29 a 31
1. Noções Gerais.
Concurso de pessoas é a colaboração empreendida por duas ou mais pessoas para a

realização de um crime ou de uma contravenção penal.
Frequentemente, a ação delituosa é fruto da concorrência de condutas praticadas por

sujeitos distintos. As razões para o consórcio de pessoas para a realização de um crime podem
ser as mais variadas, como assegurar êxito do empreendimento delituoso, garantir a
impunidade, possibilitar o proveito coletivo do resultado do crime ou simplesmente satisfazer
outros interesses pessoais. A cooperação pode ocorrer desde a elaboração intelectual até a
consumação do delito.
2) Teorias sobre o concurso de pessoas:

2.1) Monista (ou monística ou unitária): Trata-se de uma teoria objetiva. Foi a teoria
adotada pelo Código Penal de 1940, a qual determina que todo aquele que concorre para o
crime responde pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade (art. 29, CP). Não
faz qualquer distinção entre autor e partícipe, instigação e cumplicidade. Todo aquele que
concorre para o crime causa-o em sua totalidade e por ele responde integralmente.
Guarda profunda relação com a teoria da equivalência dos antecedentes causais,
constituindo-se a infração produto da conduta de cada um, independentemente do ato
praticado, desde que tenha alguma relevância causal para o resultado.
O fundamento maior dessa teoria é político-criminal, que prefere punir igualmente a todos
os participantes de uma mesma infração penal.
A Reforma Penal de 1984 , apesar de manter a teoria monista, atenuou os seus rigores,
distinguindo com precisão a punibilidade de autoria e participação, estabeleceu alguns
princípios disciplinando determinados graus de participação, adotou como exceção a concepção
dualista mitigada, distinguindo a atuação de autores e partícipes, permitindo uma adequada
dosagem de pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada
partícipe, na medida da culpabilidade individualizada.
2.2) Dualista (ou dualística): para essa teoria há dois crimes - os coautores incorrem num
crime (realizam a atividade principal) e os partícipes (desenvolvem uma atividade secundária),
noutro. Não foi adotada em nosso ordenamento.
2.3) Pluralista (ou pluralística): trata-se de uma teoria subjetiva. A participação é tratada
como autoria ou crime autônomo, a cada participante corresponde uma conduta própria, um
elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. Existem tantos crimes
quantos forem os participantes do fato delituoso. Adotada excepcionalmente em nosso
ordenamento no caso do crime de aborto.
3) Requisitos:
a) pluralidade de pessoas e de conduta – o concurso de pessoas depende de pelo menos
duas pessoas, e, consequentemente, de ao menos duas condutas penalmente relevantes.
b) relevância causal de cada conduta (nexo causal eficaz para o resultado) – a conduta deve
ser relevante, de maneira a influir efetivamente no resultado. A contribuição deve ser prévia ou
concomitante à execução (a concorrência posterior à consumação configura crime autônomo –
receptação, favorecimento real ou pessoal, por exemplo). Mas é possível a contribuição após a
consumação, desde que tenha sido ajustada anteriormente. Ex: A se compromete, perante B, a
auxiliá-lo a fugir e a escondê-lo depois de matar C. Será partícipe do homicídio. A participação
inócua é irrelevante para o Direito Penal.
c) liame subjetivo ou psicológico entre as pessoas (concurso de vontade) - consciência deve
ser idêntica ou juridicamente uma unidade para todos a contribuir para uma obra comum. Os
agentes devem revelar vontade homogênea, visando à produção do mesmo resultado. É o que
se convencionou chamar de princípio da convergência. Sem esse requisito estaremos diante da
famosa autoria colateral. Contudo, o vínculo subjetivo não depende do prévio ajuste entre os
envolvidos (pactum sceleris), bastando a ciência por parte de um agente no tocante ao fato de
concorrer para a conduta de outrem – consciente e voluntária cooperação. Nessa linha decidiu
o STF, no caso mensalão:
“Não procede a alegação da defesa no sentido de que teria havido mero concurso de agentes
para a prática, em tese, dos demais crimes narrados na denúncia (lavagem de dinheiro e, em
alguns casos, corrupção passiva). Os fatos, como narrados pelo Procurador Geral da República,
demonstram a existência de uma associação prévia, consolidada ao longo do tempo, reunindo
os requisitos estabilidade e finalidade voltada para a prática de crimes, além da união de
desígnios entre os acusados.” ( inq. 2.245, rel. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em
12.08.2007).
d) identidade do ilícito penal – o delito deve ser idêntico ou juridicamente uma unidade para
todos. Adotou-se, como regra, a teoria unitária ou monista.
4) Divisão:
A) Autoria e co-autoria
B) Participação
B.1- instigação
B.2-cumplicidade
B-3 cumplicidade
A) AUTORIA:
A.1) Teorias que buscam fornecer o conceito de autor :
a) Teoria Subjetiva ou Unitária: conceito amplo ou extensivo de autor.

Não diferencia autor do partícipe, sendo autor aquele que de qualquer modo contribui para
a produção de um resultado penalmente relevante. Foi a teoria adotada pela redação primitiva
do Código Penal de 1940. Fundamenta-se na teoria da equivalência dos antecedentes causais.
Não há distinção entre autor e partícipe.
b) Teoria Extensiva: conceito amplo ou extensivo de autor

Também se fundamenta na teoria da equivalência dos antecedentes, não fazendo distinção
entre autor e partícipe, mas admite causas de diminuição de pena para estabelecer diversos
graus de autoria. Surge a figura do cúmplice, ou seja, autor que concorre de modo menos
importante para o resultado.
c) Teoria Objetiva ou Dualista: conceito restritivo ou restrito de autor: autor é aquele que
realiza a conduta descrita no tipo. Opera distinção entre o autor e partícipe. Adotada pela
Reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984. Subdivide-se em outras três:
c.1) Teoria objetivo-formal: autor é aquele que realiza o NÚCLEO DO TIPO PENAL e partícipe
é aquele que de qualquer modo concorre para o crime, sem praticar o núcleo do tipo. É a teoria
adotada preferencialmente pela doutrina brasileira e pelo Código Penal, em seu artigo 29.
c.2) Teoria objetivo-material: autor é quem presta a contribuição objetiva mais importante
para a produção do resultado, não sendo necessariamente quem realiza o núcleo do tipo penal
e partícipe aquele que concorre de forma menos relevante para o resultado, ainda que
mediante a realização do núcleo do tipo.
c.3) Teoria do domínio do fato: busca distinguir com clareza autor de executor, admitindo a
figura do autor mediato, além de possibilitar melhor compreensão da co-autoria. Surgiu em
1939 com o finalismo de Hans Welzel. Para essa concepção, AUTOR É QUEM POSSUI CONTROLE
SOBRE O DOMÍNIO DO FATO, domina finalisticamente o trâmite do crime e decide acerca da sua
prática, suspensão, interrupção e condições. Amplia-se o conceito de autor, de maneira que,
mesmo não realizando o núcleo do tipo penal, é possível falar em autoria, desde que o agente
tenha o controle final do fato criminoso. Nesse cenário, o conceito de autor compreende o
autor propriamente dito (aquele que realiza o núcleo do tipo), o autor intelectual (aquele que
planeja a empreitada criminosa, já que tem poderes para controlar a realização do fato), o autor
mediato (é autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para a execução da ação típica,
de outra pessoa como instrumento. O autor mediato realiza a ação típica através de outrem,
que atua sem culpabilidade, encontrando-se absolutamente subordinado em relação ao
mandante. As hipóteses mais comuns de autoria mediata decorrem do erro de tipo escusável
provocado por terceiro – art. 20, 2º do CP; da coação moral irresistível – art. 22 do CP; da
obediência hierárquica - art. 22 do CP; e do uso de inimputáveis para a prática de crimes –
embriaguez ou doença mental. Também quando o agente autua sem dolo ou culpa – coação
física irresistível, no sonambulismo e na hipnose), os coautores (quando o núcleo do tipo penal
é realizado por mais de um agente, visto que cada um desempenha uma função fundamental na
consecução do objetivo comum). Essa teoria também admite a figura do partícipe, aquele que
de qualquer modo concorre para o crime, desde que não realize o núcleo do tipo penal nem
possua controle final do fato. A maioria da doutrina admite a aplicação desta teoria para os
casos de autoria mediata. Importante salientar que o âmbito de aplicação da teoria do domínio
do fato se restringe aos delitos dolosos, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente
pela perda desse domínio.
* COAUTORIA: duas ou mais pessoas executam o núcleo do tipo penal.
a) coautoria parcial ou funcional: é aquela em que os diversos autores praticam atos de
execução diversos, que somados produzem o resultado almejado.
b) coautoria direta ou material: todos os autores efetuam igual conduta criminosa.
OBS: 1- Os crimes próprios podem ser praticados em coautoria (art. 30 do CP)
2- Os crimes de mão própria são incompatíveis com a coautoria. Exceção: dois ou mais
peritos subscrevem dolosamente o mesmo laudo falso (art. 342 do CP).
3- EXECUTOR DE RESERVA: agente que acompanha a execução do crime, ficando à
disposição, se necessário, para nela intervir. Se intervier, será coautor, se não, será partícipe.
4- COAUTORIA SUCESSIVA: ocorre quando a conduta, iniciada em autoria única, se
consuma com a colaboração de outra pessoa, com forças concentradas, mas sem prévio e
determinado ajuste.
5- Coautoria em crimes culposos: a doutrina alemã não admite. A doutrina brasileira, à
unanimidade, admite a coautoria em crime culposo, mas rechaça a participação. Aqueles que
cooperam na causa, isto é, na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a atenção devida,
são coautores. Ex: passageiro que induz motorista de táxi a dirigir em velocidade excessiva e
contribui para um atropelamento seria coautor. Entretanto, não se admite a participação em
crimes culposos, segundo a doutrina majoritária.
6- Coautoria em crimes omissivos: duas posições. A primeira corrente afirma que seria
possível, sejam eles próprios ou impróprios , bastando que dois agentes, vinculados pela
unidade de propósitos, prestem contribuições relevantes para a produção do resultado
(Bitencourt e Nucci). Ex: duas pessoas, ao verem uma terceira ferida na rua, uma conhecendo a
conduta da outra e até havendo incentivo recíproco, resolvem ir embora. Seriam coautoras do
crime de omissão de socorro. A segunda corrente não admite, qualquer que seja a natureza do
crime omissivo, já que cada um dos sujeitos detém o seu dever de agir de modo individual,
indivisível e indelegável (Nilo Batista).
7- A autoria mediata é incompatível com os delitos culposos.
8- É possível a autoria mediata nos crimes próprios, desde que o autor mediato detenha
todas as qualidades ou condições pessoais reclamadas pelo tipo penal.
9- Não é possível a autoria mediata em crimes de mão própria.
10- AUTOR POR DETERMINAÇÃO (Zaffaroni): seria alguém, que se valendo de outro, que
não realiza conduta punível por ausência de dolo, em um crime de mão própria, ou ainda o
sujeito que não reúne as condições legais exigidas para a prática de um crime próprio, quando
se utiliza de quem possui tais qualidades e se comporta de forma atípica, ou acobertado por
uma cláusula de exclusão de ilicitude ou da culpabilidade. Ex: uma mulher dá sonífero a outra e
depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relações sexuais durante
o transe. Para o renomado doutrinador, o hipnotizado não realiza conduta, ao passo que a
mulher não pode ser autora de estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe,
pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar. Não é autor, nem partícipe do
delito, mas sim autor da determinação para o crime, e essa autoria de determinação é uma
forma de concorrer para o crime.
11- Autoria de escritório: agente que transmite a ordem a ser executada por outro autor
direto, dotado de culpabilidade e passível de ser substituído a qualquer tempo por outra
pessoa, no âmbito de uma organização ilícita de poder. Exemplo: líder do PCC.
12- Autoria Colateral - não é concurso de pessoas, tendo em vista a ausência de vínculo
subjetivo entre os agentes. Ex. A e B atiram em C, com desígnios autônomos. Se C morre
atingido pela munição de A, A reponde por homicídio consumado e B por tentativa.
13- Autoria incerta – espécie de autoria colateral em que não se sabe quem acertou C. A
e B respondem por tentativa (in dubio pro reu). Mas, se A ou B incidiu em crime impossível, a
causa de atipicidade a todos se estende (ninguém responde)
14- Autoria Desconhecida – instituto ligado ao Direito Processual Penal. Ao contrario da
autoria incerta, não se sabe quem cometeu o crime.
B- PARTICIPAÇÃO:
Entende-se pro participação strito sensu a colaboração dolosa em um fato alheio. O sujeito
não realiza diretamente o núcleo do tipo penal, mas de qualquer modo concorre para o crime.
Tem, pois, sempre natureza acessória.
*São dois os requisitos:
1- propósito de colaborar para a conduta do autor (principal)
2- colaboração efetiva, por meio de um comportamento acessório que concorra para a
conduta principal
*São dois os elementos:
1- Elemento objetivo – comportamento no sentido de auxiliar, contribuir (cooperação)
2- Elemento subjetivo – ajuste, acordo de vontades, ou melhor, suficiente a voluntária
adesão de uma atividade a outra. O partícipe deve agir com consciência e vontade de contribuir
para a prática do delito (dolo). Daí, não se falar em participação dolosa em crime culposo, ou
em participação culposa em crime doloso.
* São duas as espécies:
1- Induzimento ou Instigação – induzimento : induzir intencionalmente outro a cometer o
delito, isto é, fazer nascer na mente de outrem a vontade criminosa , mediante influência moral
ou por qualquer outro meio; instigação: reforçar a vontade criminosa que já existe na mente de
outrem.
2- Cumplicidade – prestar auxílio, colaborar, cooperar, contribuir de forma material. Nada
impede que a cumplicidade também ocorra sob a forma de omissão, quando o partícipe tem o
dever genérico de agir, como seria o caso do vigilante que deixa propositalmente aberta a porta
do estabelecimento para facilitar a ação do autor do furto.
B.1) Teorias acerca do nível de acessoriedade da participação:

Como a conduta do partícipe tem natureza acessória, somente haverá eficácia penal quanto
aderida à conduta principal do autor. A adequação típica tem subordinação mediata, por força
da norma de extensão pessoal prevista no art. 29 do CP. Para a punição do partícipe, deve ser
iniciada a execução do crime pelo autor.
Nesse cenário, algumas teorias procuram limitar o alcance da acessoriedade da participação,
destacando-se as teorias da acessoriedade extrema, limitada e mínima:
a) Teoria da acessoriedade mínima: a conduta do autor precisa ser, pelo menos, típica, a fim
de que se puna o partícipe.
b) Teoria da acessoriedade limitada: exige que a conduta do autor seja típica e ilícita. É a
posição adotada pela maioria da doutrina, apesar de não resolver os problemas inerentes à
autoria mediata.
c) Teoria da acessoriedade máxima ou extrema: exige que a conduta do autor seja típica,
ilícita e culpável.
d) Teoria da hiperacessoriedade: o fato deve ser típico, ilícito e culável e o partícipe
responderá também pelas agravantes e atenuantes pessoais do autor.
OBS:
1- É possível a participação por omissão, desde que o omitente, além de poder agir no caso
concreto, tivesse ainda o dever de agir para evitar o resultado, nos casos previstos no art, 13, 2º
do CP. Ex. é partícipe do furto o policial militar que presencia a subtração de bens de uma
pessoa e nada faz porque estava fumando um cigarro e não queria apagá-lo.
2- Participação sucessiva: quando um mesmo sujeito é instigado, induzido ou auxiliado por
duas ou mais pessoas, cada qual desconhecendo o comportamento alheio, para executar uma
infração penal
3- Participação em cadeia ou participação da participação: alguém induz ou instiga uma
pessoa,para que esta posteriormente induza, instigue ou auxilie outra a cometer determinado
crime.
4- É firme o entendimento doutrinário de que não é possível a participação em crimes
culposos.
5) Punibilidade no concurso de pessoas:
a) Participação de menor importância:

Art. 29, do CP: “Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de
1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).” Cuida-se de causa de diminuição de pena, de caráter
obrigatório, segundo doutrina majoritária, podendo ser aplicada a sanção penal aquém do
mínimo legal, segundo Regis Prado. Importante salientar que não é possível a diminuição da
pena ao coautor, tampouco ao autor intelectual, que, embora seja considerado partícipe, tenha
arquitetado o crime (evidentemente sua participação não pode ser considerada de menor
importância).
OBS: participação inócua – aquela que não contribui para o resultado. É penalmente
irrelevante.
b) cooperação dolosamente distinta (desvio subjetivo de conduta, participação em crime

menos grave):
Art. 29, 2°, do Código Penal: “Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até ½ (metade), na hipótese
de ter sido previsível o resultado mais grave.” Trata-se de regra para temperar a teoria monista
ou unitária, implicando a reafirmação do caráter individual da culpabilidade, pois em caso de
desvio subjetivo de conduta – quando um dos intervenientes queria participar do delito menos
grave e não do mais grave realizado por outro concorrente – a culpabilidade será mensurada
individualmente, com aplicação proporcional da penal. Todavia, sendo previsível do resultado,
responderá o partícipe pelo crime menos grave, com a pena aumentada da metade.
c) Participação impunível:
art. 31 – “o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em
contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”. Essa regra
decorre do caráter acessório da participação, pois o comportamento do partícipe apenas
adquire importância penal se o autor iniciar a execução do crime. A locução “salvo” remete-se a
situações taxativamente previstas em lei nas quais a punição do ajuste, da determinação, da
instigação e do auxílio são previstas como crime autônomo (ex. art. 286 e 288 do CP)
d) Circunstâncias incomunicáveis:
São aquelas que não se transmitem aos coautores ou partícipes de um crime, pois se referem
exclusivamente a determinado agente. Segundo o art. 30 do Código Penal, as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal não se comunicam, apenas quando elementares do crime.
PONTO N. 11. Oreste Dallocchio Neto
ITEM B: Crimes contra os índios e praticados por índios.
Bibliografia: Artigo Ela Wiecko - A Violência Domestica Contra os Povos Indígenas;

A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER NO ÂMBITO DOS POVOS INDÍGENAS.
Artigo Ela Wiecko - “O projeto de lei do senado n° 156, de 2009, que institui o novo Código de
Processo Penal e os crimes praticados contra os indígenas e os por indígenas”.
Artigos de Vitorelli e Baltazar.
Alexandre Augusto Neves Figueiredo. O TRATAMENTO JURÍDICO PENAL E PROCESSUAL PENAL
DO INDÍGENA NO MARCO DA PLURIETNICIDADE/MULTICULTURALIDADE.
Colaborações dos colegas Alexandre Augusto Neves Figueiredo e Aldo de Campos Costa.
LEGISLAÇÃO: Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio – EI); Convenção 169 da OIT – OIT 169, em
especial seu artigo 8º;Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, art. 27.
Crimes contra os índios.

São tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do Índio – EI), artigo 58, incisos I a III, sendo todos
dolosos e de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum é a impunidade
ou a realização de transação penal.
O tipo do inciso I - tutela a cultura e as tradições indígenas, criminalizando o escárnio, o
vilipêndio ou a perturbação de cerimônias, ritos e costumes. Lembrar da previsão constitucional
acerca do reconhecimento e proteção destes aspectos (artigo 231), bem como do marco
internacional (Convenção 169 da OIT – OIT 169, em especial seu artigo 8º; Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Políticos, art. 27). Para Baltazar, a concepção adotada pela Constituição é a
do direito à diferença. Superação do paradigma integracionista.
O tipo do inciso II - utilizar o índio ou comunidade indígena como objeto de propaganda
turística ou de exibição para fins lucrativos. Vitorelli observa que é muito comum observar,
mesmo em propagandas oficiais, utilização de indígenas como atrativo para turismo exótico.
Para Baltazar, a consumação independe da obtenção efetiva de lucro.
O tipo do inciso III - veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a
disseminação de bebidas alcoólicas nos grupos tribais ou entre índios não integrados. É o que
possui a maior pena. Vitorelli: como o tipo penal menciona a questão do índio “não integrado”
e a jurisprudência tem muita facilidade para considerar um índio como integrado, a integração,
a rigor, descaracterizaria o delito.
Tese do MPF: se a bebida é um elemento exógeno à comunidade, e está sendo introduzida
por um sujeito alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteção à liberdade do índio
que por vontade própria, deseja consumir álcool, com a proteção da comunidade contra
agentes que desejam usar a bebida como meio de degradação.
A Dra. Ela Wiecko no seu artigo: “A Violência Doméstica Contra os Povos Indígenas” – relata
que a bebida alcoólica é o principal motivo de violência contra a mulher no âmbito familiar.
No que diz respeito à Lei Maria da Penha, esta é aplicável no âmbito indígena desde que se
atente e respeite os problemas práticos, que serão muitos, exigindo soluções as mais diversas,
inclusive híbridas. Necessária ponderação e cautela na aplicação da Lei Maria da Penha à
realidade indígena: tendo em vista o direito à autodeterminação dos indígenas, deve-se ter
cautela na aplicação da lei. Entende-se que são os povos indígenas que devem decidir quais
aspectos devem ou não ser preservados de acordo com sua organização social.
Competência. A jurisprudência atual e majoritária, segundo Vitorelli, é no sentido de que
somente as questões que envolvam interesse da União ou que tenham como motivação a
disputa de direitos atinentes à coletividade indígena (geralmente disputa por terras), deslocam
a competência da Justiça Estadual para a Federal.
STJ 140: “Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar crime em que o indígena
figure como autor ou vítima”.
Posição da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra indígena deve ser de competência
da JF, que tem competência para julgar causas que envolvam direitos indígenas (CR 109, XI), e
está mais preparada para garantir o respeito a esses direitos e tradições. Superação da
referida súmula, editada antes da CF/88.
Não cabe assistência da FUNAI no processo contra índio (STF HC 79530), por ser de natureza
civil a tutela cometida constitucionalmente à União, e não criminal.
Causas especiais de aumento de pena. O parágrafo único do art. 58 aumenta de um terço a
pena quando o crime for praticado por funcionário ou empregado do órgão de assistência ao
índio (maior censurabilidade). O art. 59 impõe idêntico aumento quando o crime for praticado
contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou
comunidade indígena. Para Baltazar, incide este aumento em qualquer crime praticado nestes
termos, não só os previstos no EI.
Vitorelli ainda cita o genocídio como crime que pode ser praticado contra os índios (Lei
2.889/56), já que constituem um grupo étnico (art. 1º). O tipo tutela a vida em comum do
grupo de homens ou parte deste (não é crime contra a vida – STJ REsp 222653).
Crimes praticados por índios: a lei penal tem aplicabilidade diferenciada em relação a eles. A
CF legitima este aspecto, ao impor a necessidade de individualização da pena (art. 5º, XLVI); a
OIT 169, nos seus artigos 8º e 9º, também trata do assunto, impondo a necessidade de levar em
conta as tradições e costumes indígenas quando da aplicação da lei.
Para o MPF, o art. 56 do EI traz uma circunstância atenuante obrigatória, sendo que a maior
ou menor compreensão do índio acerca da cultura circundante serve apenas para graduar a
atenuante, não para deixar de aplicá-la.
Laudo antropológico. Prova pericial, produzida por profissional que tenha particular
conhecimento da cultura de um povo indígena específico, e que dela elaborará uma descrição,
para que juiz e MP formem convicção acerca do papel desempenhado pelas especificidades
culturais no cometimento do delito.
Posição da Dra. Ela Wiecko: para compreender o contexto cultural do depoente ou da
demanda, quando posta em favor ou contra indígenas, individual ou coletivamente, é
necessário o auxílio de alguém que conheça a organização sociopolítica e cultural do grupo
étnico. Em geral, será um(a) antropólogo(a) com especialização naquele grupo étnico.
A ausência de profissional capaz de estabelecer o diálogo intercultural faz com que o sistema
judicial ignore a diversidade cultural e aplique o direito sempre do ponto de vista étnico/cultural
dominante. Para Dra. Ela a falta de tradutor cultural configura ofensa ao devido processo
legal.
Chama o profissional de “tradutor cultural”.
Tese do MPF: imprescindível a realização deste laudo, sob pena de nulidade do processo.
Jurisprudência dominante: dispensabilidade, quando por outros meios o juiz puder verificar que
o índio é integrado (grau de escolaridade, título de eleitor, entendimento do idioma oficial, etc.
– STF HC 85198).
Regime de cumprimento de pena. O EI prevê que penas privativas de liberdade serão
cumpridas, se possível, em regime de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão
federal de assistência mais próximo da habitação do condenado.
MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem como o EI 56 (norma especial em relação ao CP),
garantem o direito a cumprir a pena em local que mantenha o índio em contato com sua
cultura, em geral sua própria tribo.
O STF, na ementa do HC 85198 (2010), diz que o regime de semiliberdade é direito
concedido pela simples condição de indígena, sem aprofundar no acórdão.
O STJ, no HC 30113 (2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu que o benefício
está ligado ao grau de integração do índio e à natureza do delito praticado.
Imputabilidade do índio. A doutrina tradicional elenca o indígena entre os inimputáveis, por
desenvolvimento mental incompleto ou retardado (Regis Prado e Rogério Greco, por exemplo).
MPF: o índio tem desenvolvimento pleno de suas faculdades mentais; pertencer a uma
cultura com valores diversos não significa ter desenvolvimento incompleto.
Desta feita, a punibilidade criminal do comportamento formalmente típico de um indígena
pode ser abordado tanto do ponto de vista da própria tipicidade quanto, especialmente, do
ponto de vista da culpabilidade, SEMPRE LEVANDO-SE EM CONSIDERAÇÃO O CONTEXTO
ÉTNICO, CULTURAL, POLÍTICO e ECONÔMICO no qual indivíduo se insere ou ao qual
inexoravelmente pertence.
No âmbito da tipicidade, AFFONSO DE LUCA esclarece que “algumas condutas dos indígenas,
inerentes à sua cultura, por serem fomentadas pelo Direito, não podem ser criminalizadas,
sendo, portanto, atípicas”, com base na Teoria da Tipicidade Conglobante de ZAFFARONI. Isto é,
se a própria CF determina que costumes e tradições indígenas devem ser respeitados e
protegidos (art. 231), formando, inclusive, o patrimônio cultural brasileiro (art. 216), não se
pode, ao mesmo tempo, tipificá-los como crimes.
No mesmo sentido é o entendimento de WIECKO ao afirmar que “as condutas de
charlatanismo e de curandeirismo, tal como definidos, deveriam ser descriminalizados,
principalmente o segundo, vez que evidente a colisão com os direitos de liberdade religiosa e de
práticas culturais de elementos formadores da nação brasileira (o índio e o negro), agasalhadas
na Constituição Federal”.
No âmbito da culpabilidade, WIECKO e BAJER afirmam que “a inimputabilidade dos indígenas
segue as regras gerais aplicáveis a todas as pessoas maiores de 18 anos (como já ressaltado
acima). Todavia, é possível excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de proibição ou
da inexigibilidade de conduta diversa. Villares (2009, p. 301) reporta a doutrina penal latino-
americana que desenvolve o conceito de ‘erro culturalmente condicionado’, que se aplica à não
compreensão do índio sobre a ilicitude de suas ações em relação ao sistema de punição da
sociedade não-índia”. Ressalta que Eugenio Raúl Zaffaroni identifica três formas desse conceito:
erro de compreensão, consciência dissidente e justificação putativa. Na primeira forma há uma
dificuldade inata para a compreensão da proibição normativa. A pessoa pode conhecer a
norma, mas razões culturais impedem que ela aja de modo diverso. Na segunda, a pessoa tem
conhecimento da proibição e da ausência de permissão legal, mas não se lhe pode exigir sua
interiorização. Na justificação putativa um indígena vê o não-índio como inimigo, o que justifica
atitudes contrárias ao direito que antecipam a ação inimiga”.
Em que pesem as considerações expendidas por WIECKO e BAJER com base nas lições de
LUIZ FERNANDO VILLARES, deve-se ter em mente que ZAFFARONI, na verdade, faz uma análise
das consequências jurídicas do condicionamento cultural em que se encontra um indivíduo, e
que pode dar azo a erros de compreensão que excluem a culpabilidade, situações de
justificação putativa e até mesmo a erros de tipo.
Neste sentido, o erro culturalmente condicionado pode gerar casos de atipicidade por erro
de tipo quando, por exemplo, membros de uma determinada cultura tenham um conhecimento
da causalidade completamente falso e que os coloca em situações de erro de tipo invencíveis,
excludentes do dolo. Ex.: curandeiro que, tentando curar uma ferida, utiliza substância que
acaba por infeccionar a lesão, levando à morte
Por outro lado, o erro culturalmente condicionado pode dar lugar a um erro de tipo
permissivo ou justificação putativa, como sucede com certos índios que atacam qualquer
“homem branco” pela crença de que este sempre terá a intenção de atacá-los. Outro exemplo
que pode ser citado é do indígena que querendo eliminar um “espírito maligno” que lhe
perseguia, mata na realidade uma anciã vizinha.
Por fim temos o erro de compreensão culturalmente condicionado que configura erro de
proibição. ZAFFARONI faz a seguinte divisão desta categoria jurídica em seu Manual (o que não
se verifica em seu Tratado): I – Erro que afeta o conhecimento da antijuridicidade, que pode ser:
a) direto, quando recai sobre o conhecimento da norma proibitiva, e b) indireto, que recai sobre
a permissão da conduta e que pode consistir ou na falsa suposição de existência de uma
permissão que a lei não outorga, ou na falsa admissão de uma situação de justificação que não
existe (justificação putativa); e II – Erro de compreensão que afeta a compreensão da
antijuridicidade, mas não o seu conhecimento.
De acordo com ZAFFARONI (tratado), o erro de compreensão da antijuridicidade ocorre
quando o agente possui um conhecimento (captação) de um determinado contexto jurídico,
mas não consegue se determinar de acordo com este conhecimento por não ter “internalizado”
ou “introjetado”, isto é, por não ser ou ter sido capaz de assimilar em seu aparato psicológico
tais normas de conduta. Ex.: sepultamentos ritualísticos que podem propagar enfermidades
perigosas, não poderão ser incriminados por eventual crime contra a saúde pública, pois os
agentes do aludido sepultamento não podem internalizar (compreender) a antijuridicidade de
suas condutas, porque diante da importância do ritual funerário, o risco lhes parecerá sempre
mínimo e não lhes poderá ser exigível que o compreendam de outra maneira (ZAFFARONI,
Tratado).
Quanto à questão do chamado infanticídio ritual, a punibilidade das pessoas pode ser
apreciada a partir de três soluções distintas (texto disponibilizado pelo colega Aldo):
1 - A solução da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuída (Aníbal Bruno)
Alguns autores e sistemas jurídicos defendem como solução geral para os fatos
criminalmente ilícitos praticados por membros dos povos "indígenas" a impunidade por falta de
capacidade de culpa ou a atenuação da pena em virtude de uma imputabilidade diminuída.
Reconhecendo que os "indígenas" vivem à luz de concepções morais e sociais diferentes das
ocidentais, o que dá origem a uma incompreensão quase total destas últimas antes de serem
submetidos a um "processo educativo", esta doutrina equipara a situação dos ditos indígenas à
dos menores. Aparentemente mais favorável e aberta às peculiaridades das formas de vida,
esta solução assenta numa visão racista e paternalista que não respeita a diferença de culturas
e uma perspectiva multicultural de abordagem dos problemas baseada no valor
do pluralismo. Um tal critério corresponde e obedece a uma estratégia política de assimilação
e adaptação cultural dos ditos "silvícolas" aos valores da vida "civilizada".
2 - A solução do erro de compreensão culturalmente condicionado (Eugenio Zaffaroni)
Trata-se de uma especificação do erro de proibição que vale para aqueles casos em que,
pese embora o conhecimento da proibição, não é exigível ao agente a respectiva interiorização
porque ela é estranha à sua cultura, reconhecendo, no entanto, que o condicionamento cultural
pode dar lugar a outras espécies de erro. O "erro de compreensão culturalmente condicionado"
revela um grau de tolerância maior na resolução das situações de conflito pessoal entre
sistemas culturais distintos, dado que prescinde à partida da comprovação da censurabilidade
do erro. A admissão de um juízo de censurabilidade nas constelações a que o erro se
refere, pressupõe o reconhecimento da obrigatoriedade de assimilação dos valores dominantes
e isso representaria igualmente um desprezo pelas diferenças culturais.
3 - A solução do erro sobre o objeto.
Do ponto de vista da dogmática jurídico-penal, trata-se aqui de uma espécie de erro sobre o
objeto. Na base da deficiente identificação está, em suma, um problema sensorial. Nesses
casos, por detrás do erro está um problema de apreciação. Não há dolo em qualquer das suas
modalidades. Para a formação do dolo é decisivo, além do conhecimento fático, o
conhecimento das significações sociais dos elementos do fato típico praticado. A concretização
do "conhecer e querer", em que o dolo analiticamente se decompõe, não requer a comprovação
de qualquer estado psíquico do agente, mas a determinação de se ele apreendeu e se
identificou com os significados correntes e as representações de responsabilidade existentes no
seu mundo da vida. Posto isto, torna-se necessário, mediação de um processo comunicativo
entre dois polos constituídos pela linguagem legal, necessariamente aberta, e a linguagem
corrente na forma de vida do agente, com vista ao estabelecimento das correspondências entre
ambas. O juiz deverá penetrar nas representações correntes do mundo da vida do agente e
verificar se elas são ou não conversíveis nas palavras da lei. O cumprimento do dever de
cuidado deve aferir-se de acordo com o padrão de uma pessoa média da comunidade
tradicional e não segundo o procedimento de um cidadão qualquer.
Segundo DUPRAT, “fala-se que alguns grupos indígenas praticam infanticídio, dentre eles os
yanomami. Mais uma vez, a questão nuclear é a definição de vida. A mulher yanomami, quando
sente que é chegada a hora do parto, vai sozinha para local ermo na floresta, fica de cócoras, e a
criança cai ao chão. Nessa hora, ela decide se a pega ao colo ou se a deixa ali. Se a coloca nos
braços, dá-se, nesse momento, o nascimento. Se a abandona, não houve, na concepção do
grupo, infanticídio, pela singela razão de que a vida não se iniciou”.
Jurisprudência dominante: O EI só é aplicável ao índio “não integrado”. Aplicação do direito
penal indígena. O EI 57 foi recepcionado pela Constituição, pois reforça o reconhecimento da
organização social, costumes e tradições indígenas. Vide OIT 169, art. 9º, 1. Único limite: a
devida observância aos direitos humanos internacionalmente reconhecidos, não podendo o
Judiciário ingressar no mérito, justiça ou suficiência da punição.
ITEM C: Crimes contra a liberdade pessoal.
Dos crimes contra a liberdade pessoal

Os crimes desta seção (Dos crimes contra a liberdade pessoal) são ditos subsidiários, ou
seja, são “reservas” de outros crimes, punidos apenas quando não associados à prática de
crimes mais graves, como estupro, extorsão, roubo. Constrangimento ilegal: constranger
alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer
outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela
não manda. As penas aplicam-se cumulativamente e em dobro, quando, para a execução do
crime, se reúnem mais de três pessoas, ou há emprego de armas. Além das penas cominadas,
aplicam-se as correspondentes à violência. Não se compreendem na disposição deste artigo: I
- a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida; II - a coação exercida para
impedir suicídio (são causas de exclusão da tipicidade e não da antijuridicidade). Se for
praticado por funcionário público no exercício da função, é crime do art. 350 do CP (exercício
arbitrário ou abuso de poder, que foi derrogado pela lei de abuso de autoridade) ou abuso de
autoridade (Lei 4.898/65). Havendo essas outras formas criminosas, o crime de
constrangimento será absorvido. Sujeito passivo: deve ter discernimento e poder de decisão
sobre seus atos. Assim, crianças pequenas e loucos não podem ser vítimas. Se for
constrangimento contra presidente da República, do STF, Senado e Câmara, é crime contra a
Segurança Nacional (Lei 7.170/83, art. 28). Tipicidade objetiva: constranger: é coagir sem que lei
imponha, de forma moral (psíquica, e não fisicamente), para faça ou deixe de fazer algo que a
lei não proíbe ou manda; a pretensão do sujeito ativo tem que ser ilegítima, sob pena de virar a
ser crime de exercício arbitrário das próprias razões. Meios: a) violência (vis corporalis): uso de
força física; b) grave ameaça (vis compulvisa): a ameaça tem que ser séria e grave. Para
Damásio de Jesus, a ameaça pode ser em relação algo justo – ex: constranger alguém sob pena
de demissão do emprego. Mas para outra parte da doutrina, o mal prenunciado tem que ser
injusto (Celso Delmanto); c) outros meios capazes de reduzir a capacidade de resistência (é a
chamada violência imprópria). Ex: droga, álcool, hipnose. A omissão pode ser forma de conduta.
Aníbal Bruno exemplifica o caso do não fornecimento de alimentação ao doente visando a
conseguir dele determinado comportamento. Consumação e tentativa: quando a vítima,
constrangida, deixa de fazer algo ou o faz contra sua vontade. É crime plurissubsistente,
cabendo a tentativa. Casuística: agente em fuga que obriga motorista a levá-lo a outro lugar: é
constrangimento ilegal e não seqüestro, haja vista o elemento subjetivo no caso. Ameaça (147)
X constrangimento (146): na ameaça, o medo é o próprio fim do agente, enquanto no
constrangimento ilegal a ameaça é um dos meios. Emprego de armas: há divergência na
doutrina se o conceito de armas engloba só as armas fabricadas para fins bélicos ou todos os
instrumentos com potencialidade lesiva. Prevalece esta última (todos os instrumentos com
potencial lesivo).
Ameaça:Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio
simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave. Somente se procede mediante representação.
Também é crime subsidiário, ou seja, existem outras formas delituosas em que a ameaça é
elemento do tipo (faz parte do crime), como roubo, extorsão, seqüestro. Diferença entre
constrangimento ilegal e ameaça: na ameaça, o prenúncio deve ser sobre mal injusto e grave;
no constrangimento ilegal, o mal pode ser simplesmente grave, podendo ser justo (opinião de
Fernando Capez). A outra diferença é o elemento subjetivo: na ameaça, o agente visa a
amedrontar a vítima; no constrangimento, ao fazer ou deixar de fazer em desacordo à lei. O
mal prenunciado pode ser de algo a ser efetivado no futuro ou imediatamente (posição de
Damásio de Jesus). Crime de execução livre: escrito, gesto, palavra, pessoa interposta, desenho.
A ameaça deve ser séria e idônea, capaz de intimidar. Crime formal (= de consumação
antecipada); ou seja, haverá consumação independentemente da obtenção do resultado
material, no caso, o efetivo temor. Sujeito passivo: vítima certa, determinada e capaz de
entender a ameaça. Menores de idade núbil, loucos, sob efeito de droga e pessoas
indeterminadas não podem ser vítimas. Ameaça contra o presidente da República, do Senado,
da Câmara ou do STF: é crime contra a Segurança Nacional (Lei 7.170/83). Rogério Sanches
sustenta que, em face destas pessoas, a ameaça, para ser crime contra a Segurança Nacional, há
de ter cunho político. Prevalece que não se exige a presença do sujeito passivo. Consumação e
tentativa: quando o sujeito passivo toma conhecimento, sendo irrelevante que fique com medo.
Tentativa: admite-se, na forma escrita ou por interposta pessoa. O fato da pessoa não estar
calma, sem possibilidade de reflexão, não torna atípica a ameaça. Casuística: ameaça e porte
ilegal de arma: há concurso material de crimes; ameaça contra várias pessoas no mesmo
contexto fático: concurso formal de crimes. Ação penal pública condicionada à representação.
Seqüestro e cárcere privado: Art. 148 - Privar alguém de sua liberdade, mediante seqüestro
ou cárcere privado. Forma qualificada se a vítima é ascendente, descendente, cônjuge ou
companheiro do agente ou maior de 60 (sessenta) anos; se o crime é praticado mediante
internação da vítima em casa de saúde ou hospital; se a privação da liberdade dura mais de 15
(quinze) dias; se o crime é praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; se o crime é praticado
com fins libidinosos. Se resulta à vítima, em razão de maus-tratos ou da natureza da detenção,
grave sofrimento físico ou moral: maior forma qualificada. Bem jurídico tutelado: liberdade de
ir, vir e ficar (liberdade de movimento). Se praticado por funcionário público, é crime de abuso
de autoridade (princípio da especialidade). Seqüestro ou cárcere privado com fundamento
político contra presidente da República, SF, CD e STF: crime contra Segurança Nacional (art. 28
da Lei 7.170/83). Tipicidade objetiva: privar total ou parcialmente a liberdade de alguém por
seqüestro ou cárcere. Seqüestro X Cárcere: seqüestro é a forma geral. Cárcere é espécie de
seqüestro. No seqüestro, a privação da liberdade não implica confinamento (ex: manter numa
chácara ou sítio). No cárcere privado, a privação da liberdade ocorre em recinto fechado
(quarto, sala). Pode a conduta ser comissiva (ex: levar a vítima à força) ou omissiva (ex: médico
que não concede alta a paciente curado). Tipo objetivo: dolo, vontade livre e consciente de
privar a liberdade, sem um fim especial. Havendo um especial, poderá ser a forma qualificada
do inciso V, redução à condição análoga de escravo, extorsão mediante seqüestro etc.).
Consumação e tentava: com a privação da liberdade. Crime permanente: consumação se
prolonga no tempo. Tempo de privação – há duas correntes: 1ª É irrelevante o tempo de
privação, havendo crime desde o momento em que a vítima teve subtraído seu direito de
locomoção; 2ª Exige-se um tempo juridicamente relevante, sendo a privação momentânea
mera tentativa. Admite-se a tentativa. Formas do parágrafo primeiro: são qualificadoras (novo
preceito secundário mínimo e máximo maiores). A forma qualificada do inciso V substituiu o
crime de rapto (arts. 219 e 220). Não houve, com isso, abolitio criminis, pois a lei não aboliu a
conduta. Houve revogação, e os fatos praticados antes da nova lei ajustar-se-ão à nova, mas
com a pena anterior, que é mais favorável (ultratividade da lei penal mais benéfica). Portanto, o
antigo art. 219 (raptar mulher honesta, mediante violência ou grave ameaça, para fim lidibinoso
deixou de existir, mas parte de sua conduta foi transferida para o 148.
Redução a condição análoga à de escravo: Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à
de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-
o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção
em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: reclusão, de dois a oito anos, e
multa, além da pena correspondente à violência.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.803.htm - art149 Nas mesmas penas
incorre quem: cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o
fim de retê-lo no local de trabalho; mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se
apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de
trabalho. A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: contra criança ou
adolescente; por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. É chamado
crime de plágio = sujeição de uma pessoa ao domínio de outra. Objeto jurídico: liberdade
pessoal. O crime do art. 149 absorve (consunção) o art. 148 (delito progressivo: quando o
agente para alcançar um resultado mais grave passa por uma conduta inicial que produz, um
evento menos grave). Competência para processamento e julgamento: JF (STJ, em 16/06/2012
AgRg no REsp 1067302 / PA). É crime permanente: HC 33484 / PA. Trata-se de crime de forma
vinculada (e não forma livre), pois a lei, taxativamente, descreve a forma de execução. Tipo
misto alternativo: agente que, contra uma só vítima, incorre em mais de uma conduta descrita
no tipo, pratica um só crime (princípio da alternatividade). Momento consumativo: quando há
redução da vítima à condição análoga à de escravo. Admite-se tentativa. Em julgado recente,
prevaleceu no STF que a cerceamento de liberdade não é requisito do crime. Basta que haja
submissão a condições análogas à de escravo. O bem jurídico seria a dignidade da pessoa do
trabalhador, e não necessariamente a liberdade. Inq 3412/AL, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 29.3.2012. (Inq-3412).
GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL E PENAL
PONTO N. 12. Luiz Eduardo C O Hernandes
ITEM A: Crimes via internet.
Obras consultadas:
Janice Agostinho Barreto Ascari. Cybercrimes e a atuação do Ministério Público Federal. In
Direito e Processo na Justiça Federal – Coord. Eugênio Pacelli. São Paulo: Editora Atlas, 2011.
Douglas Ficher. A competência para julgar delitos de “pedofilia” praticados por intermédio da
internet. In Direito e Processo na Justiça Federal – Coord. Eugênio Pacelli. São Paulo: Editora
Atlas, 2011.
Ministério Público Federal. Crimes Cibernéticos – Manual Prático de Investigação. São Paulo,
2006.
Convenção sobre a Cibercriminalidade; art. 241 do ECA; Art. 155, § 4º, II, do CP.
1. Noções Gerais.
Diferenciam-se os conceitos de crimes cibernéticos e os crimes cometidos com auxilio de
computador (ASCARI, p. 149). “Cybercrime” é o termo específico usado para identificar
qualquer atividade criminal cometida ou facilitada pela Internet, o abuso ou mau uso de
sistemas e aplicativos. “Computer crime” designa qualquer ato criminoso cometido com o
auxilio de um computador, seja via Internet ou não, como roubo de componentes, falsificação,
pirataria digital, lesão a direitos autorais, hacking ou pornografia infantil. “Computer-related
crime” ou “computer-facilited crime” é termo usado para englobar as atividades criminosas nas
quais um computador foi envolvido em algum momento, ainda que perifericamente.
2. Crimes via internet.

São modalidades de crimes cibernéticos a subtração de identidade (subtração de dados
pessoais), a pirataria (envolvendo direitos autorais), as fraudes bancárias, hacking (no qual há
quebra de sistemas de segurança), phishing (dissiminação de vírus, worms, trojans, spywares,
bots, sites falsos, e-mails simulados etc.), ciberbullying (assédio cometido pela Internet,
englobando todas as suas formas), o racismo e a discriminação, bem como a pornografia infantil
e juvenil (a pedofilia pela Internet).
A “Convenção sobre a Cibercriminalidade”, adotada pelo Conselho da Europa em 2001 e
aberta à assinatura por todos os países do globo, obriga os Estados a tipificar diversas condutas
(Crimes Cibernéticos – Manual Prático de Investigação, p. 9-10).
Nossa legislação, porém, não apresenta muitas lacunas em matéria de crimes cibernéticos,
havendo, inclusive, tipos penais específicos relativos a essa modalidade de delitos (Crimes
Cibernéticos – Manual Prático de Investigação, p. 10), como os arts. 313-A e B do CP, art. 214 do
ECA etc.
Alguns precedentes merecem referência quando se trata de crimes via Internet.
No HC 54544, o STJ entendeu que “a reiteração criminosa, constatada pelas evidências
concretas do caso em tela, é suficiente para fundamentar a segregação do paciente para
garantia da ordem pública nos crimes via internet” (STJ, HC 54544, j. 12/06/2006). No mesmo
sentido ver STJ - HC 53062, no qual houve a prática de fraude financeira em detrimento da CEF
por meio de programa denominado TROJAN. Idem: STJ - HC 81638.
115
GRUPO IV – DIREITO PROCESSUAL E PENAL
PONTO N. 12. Luiz Eduardo C O Hernandes
Na vigência da Lei de Imprensa, Superior Tribunal de Justiça decidiu que uma (...) entrevista
concedida em um chat (sala virtual de bate-papo) se reveste de publicidade bastante para se
subsumir ao art. 12 da Lei nº 5.250/67 (STJ, AgRg na APn 442, j. 07/06/2006).
No AgRg no CC 74225, o STJ firmou entendimento no sentido de que o “(...) saque
fraudulento em conta corrente por meio de internet configura o delito de furto mediante fraude,
mas não o de estelionato”. Logo, ele se consuma no momento em que o agente se torna
possuidor da res furtiva, sendo competente o juízo de onde se localiza a conta fraudada e não
do lugar onde se efetuou o saque (STJ. AgRg no CC 74225, j. 25/06/2008). No mesmo sentido
ver : STJ - CC 81477. Idem: STJ - CC 67343 e CC 86.241.
De outra parte, o STJ já se decidiu que a consumação do ilícito previsto no art. 241 do ECA
ocorre no ato de publicação das imagens pedófilo-pornográficas, sendo irrelevante, para fins de
fixação da competência, o local em que se encontra sediado o responsável pelo provedor, pois
será competente o juízo do local onde está o computador (STJ, CC 29886, j. 12/12/2007 e STJ,
CC 66.981, j. 16/02/2009). Além disso, na análise do contexto do art. 241 do ECA, a conversa
realizada em "sala de bate papo" da internet, não está amparada pelo sigilo das comunicações
(STJ, RHC 18116, j. 16/02/2006).
O STI entendeu que só o fato de o crime ser praticado pela rede mundial de computadores
não atrai a competência da Justiça, exigindo-se o requisito da transnacionalidade para atrair a
competência da Justiça Federal (STJ, CC 111338, j. 01/07/10).
Entretanto, para Douglas Ficher, todos os casos que vierem a tratar de disponibilização
(publicação ou divulgação) de material pornográfico envolvendo crianças e ou adolescentes na
internet são, inegavelmente e por interpretação, de competência federal, conforme art. 109, V,
da CF. Isso porque este é um delito previsto em convenção internacional (Convenção da ONU
sobre os Direitos da Criança de 1989), cuja consumação pode ocorrer em qualquer parte do
mundo, haja vista que qualquer pessoa conectada à Internet poderá ter acesso ao material
proibido. Neste sentido, seria incabível exigir comprovação de que houve acesso do conteúdo
no exterior, pois tratar-se-ia de prova diabólica, excluindo quase por completo a competência
federal. Por isso, aqui deve ser utilizado o mesmo raciocínio aplicado para o caso de tráfico
internacional de entorpecentes sob a modalidade de exportar, quando este se consuma ainda
no Brasil. Contudo, simples troca de e-mails de material pornográfico não seria de competência
federal, por aí falta a divulgação, permanecendo apenas entre duas pessoas.
Já a “(...) divulgação, pela internet, de técnicas de cultivo de planta destinada à preparação
de substância entorpecente não atrai, por si só, a competência federal” (STJ, CC 62949, j.
11/10/2006).
Há precedente do STJ no sentido de que não há ilegalidade qualquer na prova obtida a partir
da atuação dos Auditores Fiscais que, de forma legal e constitucional, solicitaram aos
provedores de internet, as declarações falsas enviadas pelo paciente (STJ, HC 26769, j.
08/03/2005).
Entende o STJ que a competência será do local onde está o agente que pratica o crime contra
a honra ou o racismo, independentemente de onde esteja localizado o provedor ou a vítima.
Nesse sentido: STJ, CC 106625, j. 25/05/10; STJ, CC 107938, j. 08/11/10.
Por fim, o STF já entendeu que o crime de falsidade informática, previsto no art. 4º da Lei
portuguesa nº 109/91, não encontrava correspondente na legislação brasileira, deferindo, em
parte a extradição, quanto ao delito de burla informática, tipificado no art. 221º do CP
português, pois encontrava correspondência normativa com a figura do estelionato – art. 171
do CP brasileiro (STF, Ext 1029, j. 13/09/2006).
116
PONTO N. 12. Alexandre Augusto Neves Figueiredo
ITEM B: Crime organizado. Conceituação, requisitos e marco jurídico.
Obras consultadas: BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2012. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Crimes antecedentes e lavagem de
dinheiro. Revista Brasileira de Ciências criminais, n. 47, p. 46-59, mar./abr. 2004. GOMES, Luiz
Flávio. O conceito de organização criminosa é um fantasma. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-brasil-conceito-organizacao-criminosa-
fantasma; GOMES, Luiz Flávio. Que Se Entende por Crime Organizado (Parte 1). Disponível em
http://www.lfg.com.br - 2 de março de 2010. GOMES, Luiz Flávio. Que se entende por crime
organizado (Parte 2). Disponível em http://www.lfg.com.br - 3 de março de 2010. GOMES,
Rodrigo Carneiro. O Crime Organizado na Visão da Convenção de Palermo. 2ª ed, Belo
Horizonte: Del Rey, 2009. GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2ª CCR. Terrorismo e Investigação de
Organizações Criminosas, pág. 08. Brasília, 12 a 14 de dezembro de 2011. Disponível em:
http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo
%201%20-%20Terrorismo%20e%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20Criminosas%20.pdf
Legislação básica. Lei 9.613/98; Lei 11.343/06, art. 33, § 4º; Lei 2.889/56, art. 2º; Lei 7.170/83,
art. 16; Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional (Convenção de
Palermo); Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida).
1. Noções Gerais. A questão do crime organizado se insere no campo do Direito Penal, do

Direito Processual penal e da Cooperação Jurídica Internacional em matéria penal. No Direito
Penal se insere a partir da discussão da existência ou não de tipificação e/ou conceituação legal
do fenômeno “organização criminosa” (e sua eventual remissão à Convenção de Palermo que,
dentre inúmeras de suas diretrizes e mandamentos, orienta a elaboração de leis por parte dos
países signatários, com destaque para a responsabilização penal de pessoas jurídicas neste
contexto), especialmente por sua implicação nos seguintes casos (BALTAZAR16 e Luiz Flávio
Gomes - LFG17): crime antecedente praticado por organização criminosa para configuração do
crime de lavagem de capitais (Lei 9.613/98); um dos requisitos negativos para a aplicação de
causa de diminuição de pena aos que praticarem condutas de tráfico de drogas (Lei 11.343/06,
art. 33, § 4º); associação para o genocídio (Lei 2.889/56, art. 2º); ou para crimes políticos (Lei
7.170/83, art. 16). No Direito Processual Penal se insere tanto a partir da Lei 9.034/95 que
“Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organizações criminosas”, quanto em virtude da Convenção das Nações Unidas
sobre o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) 18 que, dentre várias outras
medidas19, trata da possibilidade de investigação e treinamento conjuntos e técnicas especiais
de investigação (como a ação controlada, infiltração de agentes e vigilância eletrônica), bem
como da instituição de unidades de inteligência financeira com a finalidade de reunir
16BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 8ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
17GOMES, Luiz Flávio. O conceito de organização criminosa é um fantasma. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2011-mar-03/coluna-lfg-
brasil-conceito-organizacao-criminosa-fantasma
18Com vigor no Brasil a partir do Decreto Presidencial n. 5.015 de 12 de março de 2004.
19OBS.: a Convenção já traz mandamentos de criminalização e persecução penal da corrupção, ou seja, antes da assinatura, pelo Brasil, da
Convenção de Mérida (Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, em vigor no Brasil por intermédio do Decreto Presidencial nº 5.687,
de 31 de janeiro de 2006).
117
20
informações sobre as atividades criminosas, (GOMES ). No campo da Cooperação Jurídica
Internacional a Convenção de Palermo prevê a assistência judiciária recíproca (na modalidade
do auxílio direto) sobre várias medidas (especialmente sobre provas, sua obtenção e
compartilhamento), serve de base para extradição, prevê a transferência de processos penais, o
confisco e apreensão de bens e instrumentos dos crimes, assim como recuperação e partilha de
ativos entre os Estados signatários (a partilha denomina-se asset sharing – PROVA OBJETIVA DO
25º CONCURSO), e programas de formação específicos entre os países signatários,
especialmente sobre as seguintes questões: métodos de combate ao crime organizado
transnacional por equipamentos de informática e redes de telecomunicações; técnicas de
controle de portos de zonas francas; rotas e técnicas utilizadas pelas pessoas suspeitas;
métodos utilizados para a proteção de vítimas e testemunhas; etc. (GOMES).
2. Conceito. Segundo parcela significativa da doutrina não existe em nenhuma parte do
nosso ordenamento jurídico a definição de organização criminosa, nem se podendo valer, para
esse efeito, da definição trazida pela Convenção de Palermo (LFG21) que, em seu Artigo 2º, ‘a’,
considera organização criminosa como “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente
há algum tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infrações graves ou
enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um
benefício econômico ou outro benefício material”. Para LFG (fazendo coro desta vertente
doutrinária), tratados e convenções não podem servir de fonte do Direito penal incriminador,
ao fundamento de que restaria violada a dimensão democrática do princípio da legalidade,
pois no processo de incorporação destes documentos internacionais o que resulta aprovado
pelo Parlamento brasileiro, por decreto legislativo, não é fruto ou expressão das discussões
parlamentares, que não contam com poderes para alterar o conteúdo do que foi celebrado
pelo Presidente da República22. POSIÇÃO DA 2ª CCR DO MPF: “é equivocada a interpretação
sobre a necessidade de um conceito legal e de tipificação criminal de organização criminosa”,
pois “seu conceito já está internalizado pelo Decreto 5015/2004 (Convenção de Palermo)”,
havendo a “necessidade de que a questão (em análise no HC 96007) seja afetada ao Plenário do
STF”23. POSIÇÃO DO STF: questão pendente no referido HC 96007, já havendo dois votos no
sentido da necessidade de tipificação legal do crime de organização criminosa como
antecedente da lavagem de capitais (relator Marco Aurélio e Dias Toffoli). POSIÇÃO DO STJ:
entende que o conceito de organização criminosa já foi integrado ao ordenamento jurídico
brasileiro pela Convenção de Palermo (HC 171912, 11/2011, 5ª T; HC 129035, 08/2011, 6ª T).
3. Características. (BALTAZAR) 1) Pluralidade de agentes: trata-se de tipo de concurso
necessário; 2) Estabilidade ou Permanência: pretensão de praticar série indeterminada de
crimes; 2) Finalidade de Lucro: unanimidade na doutrina e na jurisprudência (STJ, HC 16334 de
2001); 3) Divisão de Trabalho ou de Tarefas: divisão de atribuições próprias para membros
diferentes da organização (STJ, HC 33669 de 2004); 4) Estrutura Empresarial: significa a
estruturação sob “forma empresarial” (STJ, HC 16334 de 2001) ou assemelhada; 5) Hierarquia:
(STJ, HC 16334 de 2001) presente de modo menos marcante nas chamadas “redes criminosas”,
e mais intensas nas organizações de modelo empresarial; 6) Disciplina: já foi reconhecida pela
jurisprudência (STJ, HC 16334 de 2001), mas não é traço essencial de toda e qualquer
20GOMES, Rodrigo Carneiro. O Crime Organizado na Visão da Convenção de Palermo. 2ª ed, Belo Horizonte: Del Rey, 2009.
21GOMES, Luiz Flávio. Que Se Entende por Crime Organizado (Parte 1). Disponível em http://www.lfg.com.br - 2 de março de 2010.
22GOMES, Luiz Flávio. Que se entende por crime organizado (Parte 2). Disponível em http://www.lfg.com.br - 3 de março de 2010.
23GRUPO DE TRABALHO 1 DA 2ª CCR. Terrorismo e Investigação de Organizações Criminosas, pág. 08. Brasília, 12 a 14 de dezembro de
2011.Disponível em: http://2ccr.pgr.mpf.gov.br/docs_institucional/eventos/xi-encontro-nacional-2011/Grupo%201%20-%20Terrorismo%20e
%20Investigacao%20de%20Organizacoes%20 Criminosas%20.pdf
118
organização; 7) Conexão com o Estado: um dos principais traços definidores da criminalidade
organizada, seja mediante corrupção de servidores públicos encarregados da repressão da
criminalidade (STJ, HC 75459 de 2007 e HC 76114 de 2007), seja mediante prática de
“clientelismo” 24, consistente na relação de reciprocidade entre os mencionados servidores e os
grupos criminosos organizados em que ambas as partes se favorecem, seja mediante violência
contra tais servidores; 8) Violência: emprego de métodos violentos dirigidos ora contra os
próprios membros do grupo para manter a disciplina, hierarquia e o silêncio, ora quanto a
testemunhas e agentes públicos em geral (STJ, HC 45949 de 2007); 9) Entrelaçamento ou
Relações de Rede com outras Organizações: substituição do modelo ou paradigma mafioso, da
organização monopolística e fortemente hierarquizada, pela ideia de cooperação e relações
mais ou menos frouxas entre vários grupos criminosos conforme suas necessidades, formando-
se vínculos horizontais e não verticais entre os indivíduos e os grupos (facilitado pelas modernas
técnicas de comunicação), podendo ocorrer o entrelaçamento (ou formação do “novo” modelo
de “rede criminosa”) tanto em função da especialização dos grupos ou indivíduos em tarefas
determinadas, quanto no aproveitamento de habilidades, rotas e contatos para mais de uma
forma de atividade criminosa; 10) Flexibilidade e Mobilidade dos Agentes: consiste na enorme
capacidade do crime organizado para adequar-se às relações sociais modernas (em especial, ao
processo de globalização), sobretudo no âmbito econômico-empresarial; 11) Mercado Ilícito ou
Exploração Ilícita de Mercados Lícitos: é típico das organizações criminosas a atuação no
mercado de produtos ou serviços proibidos (e portanto ilícito) com alto grau de demanda social,
tais como drogas, armas, prostituição e jogos de azar, porém, alternativamente, também há a
exploração ilícita de mercados lícitos, em condições mais vantajosas ou em concorrência
desleal com o comércio regular, exp.: descaminho e contrabando de cigarros, produtos de
informática, eletrônicos, etc.; 12) Monopólio ou Cartel: consiste na imposição de um monopólio
ou a divisão do mercado entre certos setores do ilícito, característica esta que tem sido
questionada tem em vista a evolução acima apontada do modelo mafioso para o modelo de
rede das organizações criminosas; 13) Controle Territorial: consiste no estabelecimento de um
controle territorial de longo prazo de modo que as organizações possam se apresentar como
realidades sociais de poder estável, capazes não apenas de criar redes de colaboração com
autoridades legítimas e instituições oficiais, mas também de exercer pressão sobre elas. É típica
das organizações mafiosas no sul da Itália, e que no cenário brasileiro se apresentam nos casos
do jogo do bicho e do tráfico de drogas nas favelas do Rio de Janeiro, prática na qual os “donos”
da boca mantém o monopólio das vendas em regiões marcadas pela pobreza e segregação
social, realizando benfeitorias para a população local (bicas d’água, campos de futebol, etc.),
passando a ser considerados por esta como benfeitores. Estes territórios são chamados zonas
liberadas, onde a polícia não entra, ou então onde a população tem obrigações para com o
chefão local; 14) Uso de Meios Tecnológicos Sofisticados; 15) Transnacionalidade ou
Internacionalidade: não se trata de característica essencial, podendo ser pensada, do ponto de
vista da criação de um tipo penal, nas construção de um tipo penal agravado. Guarda relação
com a facilitação ou barateamento do transporte de bens e pessoas, assim como de
comunicações, com a abertura de fronteiras e intensificação do comércio internacional no
processo de globalização. Fenômeno comum especialmente em relação a mercados nos quais
os países produtores ou fornecedores (geralmente periféricos onde a persecução penal é menos
eficiente) não são os maiores centros consumidores dos produtos, como é o caso do tráfico de
drogas, armas, animais e pessoas (neste último caso, seja no fornecimento de mão de obra
ilegal, ingresso ilegal de emigrantes ou ainda tráfico de mulheres e crianças); 16) Embaraço do
Curso Processual: consiste no sistemático emprego de meios para evitar ou dificultar a
produção de provas, seja de forma antecipada pela imposição da lei do silêncio (como
fundamento para decretação de prisão preventiva - STF, HC 85964 de 2005), seja no curso do
processo, com ofertas de cooptação, pressão, violência efetiva ou disposição para o uso de
violência contra testemunhas, peritos e agentes públicos da persecução penal em geral (STJ, HC
30048 de 2003); 17) Compartimentalização: ligada à hierarquia, consiste na criação de uma
24Segundo BALTAZAR aqui reside a principal diferença entre organizações criminosas e grupos terroristas, pois enquanto estes últimos
pretendem a tomada do poder ou a substituição do grupo governante, as organizações criminosas valem-se dos contatos com o Estado para a
obtenção de lucros.
119
cadeia de comando, de modo que o executor dos atos criminosos não recebe as ordens
diretamente do líder da organização criminosa, que se protege ao não praticar os delitos com
suas próprias mãos. Aliada à imposição da lei do silêncio e a uma eventual violência contra um
dos elos da cadeia, constrói-se em sistema criminoso eficiente semelhante à criação da
estrutura de células estanques adotadas por grupos terroristas.
4. Requisitos. Tendo em vista a supramencionada posição da 2ª CCR do MPF, bem como a do
STJ, no sentido de que o conceito de crime organizado em vigor no nosso ordenamento jurídico
é aquele disposto no Convenção de Palermo constante de seu Artigo 2º, ‘a’, vejamos seus
requisitos configuradores: A) grupo estruturado: que, segundo o art. 2º, ‘c’, da Convenção,
consiste num “grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração,
ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja
continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada”; B) de três
ou mais pessoas; C) existente há algum tempo; D) e atuando concertadamente; E) com o fim de
cometer “infrações graves”, que, segundo o art. 2º, b) da de Palermo, consiste em “ato que
constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja
inferior a quatro anos ou com pena superior” 25 (o que, segundo GOMES, as afasta do conceito
de crime de menor potencial ofensivo segundo a legislação nacional); F) ou enunciadas na
presente Convenção: que são a participação em crime em um grupo criminoso organizado (art.
5º da Convenção e fato ainda atípico no Brasil), lavagem de capitais (art. 6º), corrupção em geral
(art. 8º) e “obstrução à justiça” (art. 23)26; G) com a intenção de obter, direta ou indiretamente,
um benefício econômico ou outro benefício material.
5. Marco Jurídico. De acordo com o exposto, os principais marcos jurídicos acerca do
tratamento dado ao crime organizado ocorreram, primeiramente, com a Lei 9.034/95 que
“Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organizações criminosas”, seguida da Lei 9.613/98 que prevê como crime
antecedente da para a configuração do delito de lavagem de capitais aquele praticado por
organização criminosa (que, segundo ELA WIECKO, serve como válvula de escape para abarcar
dos crimes contra a ordem tributária 27) e, conforme os supracitados entendimentos da 2ª CCR
do MPF e do STJ, com a integração normativa do conceito de organização criminosa ocorrida
com a entrada em vigor, no ordenamento jurídico brasileiro, da Convenção das Nações Unidas
sobre o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) a partir do Decreto
Presidencial n. 5.015 de 12 de março de 2004.
25Quanto às infrações graves, a Convenção de Palermo aduz que: Art. 3º, (1) Salvo disposição em contrário, a presente Convenção é aplicável
à prevenção, investigação, instrução e julgamento de: Infrações graves, (...) sempre que tais infrações sejam de caráter transnacional e
envolvam um grupo criminoso organizado; (2) Para efeitos do parágrafo 1 do presente Artigo, a infração será de caráter transnacional se: a)
For cometida em mais de um Estado; b) For cometida num só Estado, mas uma parte substancial da sua preparação, planeamento, direção e
controle tenha lugar em outro Estado; c) For cometida num só Estado, mas envolva a participação de um grupo criminoso organizado que
pratique atividades criminosas em mais de um Estado; ou d) For cometida num só Estado, mas produza efeitos substanciais noutro Estado.
(OBS.: o problema aqui está na interpretação a ser dada à expressão “salvo disposição em contrário”).
26Segundo GOMES, a legislação brasileira não possui um tipo penal específico para a obstrução à justiça que congregue todos os elementos
do tipo num só artigo, porém possui diversos tipos penais esparsos no Código Penal que se enquadram em tal conceito, tais como os seguintes
crimes: constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 147), coação no curso do processo (art. 344), fraude processual (art. 347), falso
testemunho ou falsa perícia mediante suborno (art. 342, § 1º) e corrupção ativa de testemunha ou perito (art. 343).
27CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer de. Crimes antecedentes e lavagem de dinheiro. Revista Brasileira de Ciências criminais, n. 47, p. 46-59,
mar./abr. 2004.
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ITEM C: Crimes contra a propriedade intelectual
Obras consultadas: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Org.). Código Penal e sua interpretação.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro -
Parte Especial (v.3). 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; MASSON, Cleber Rogério.
Direito Penal Esquematizado - Parte Especial (v.2). 3ª ed. São Paulo: Método, 2011. NUCCI,
Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009;
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4ª. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2009;
Legislação básica. Constituição Federal, Código Penal, arts. 184 a 186; Lei 9.279/96; Lei
9.609/98; Lei 9.610/98; Lei nº 10.695/2003; Código de Processo Penal, arts. 525 a 530-I.
1. Considerações Gerais. A tutela penal da propriedade material encontra fundamento

constitucional nos artigos 5º, incisos IX e XXVII, bem como no art. 216 da Carta Magna. Segundo
FRANCO e STOCO, o objetivo das normas penais em questão é tutelar os direitos autorais, assim
entendidos os direitos de autor e os que lhe são conexos, conforme expressamente previsto na
Lei 9.610/98, conhecida como Lei de Direitos Autorais (doravante referida apenas como LDA).
2. Conceito, Natureza e Âmbito de Proteção dos direitos de autor. Segundo Carlos Alberto
Bittar (apud MASSON), “direito autoral é o ramo do Direito Privado que regula as relações
jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e
compreendidas na literatura, nas artes e na ciência. As relações regidas por este direito nascem
com a criação da obra, exsurgindo do próprio ato criador direitos respeitantes à sua face
pessoal e de outro lado, com sua comunicação ao público, os direitos patrimoniais. Assim,
podem ser direitos morais e patrimoniais”. Conforme PRADO, os direitos autorais em sentido
lato possuem natureza mista, de cunho pessoal ou moral e patrimonial, tal como se pode extrair
das disposições da própria LDA que, em seu art. 1º, estabelece que sob a denominação “direitos
autorais” entende-se “os direitos de autor e os que lhe são conexos” 28. Os direitos morais de
autor relacionam-se com a paternidade do autor sobre a obra, à indicação do nome do autor ou
intérprete na utilização da sua obra, à conservação de obra inédita, à garantia de integridade da
obra, à modificação da obra, à retirada da obra de circulação ou suspensão da utilização já
autorizada e ao acesso a exemplar único e raro da obra que esteja, legitimamente em poder de
terceiro, conforme o art. 24 da LDA. Os direitos patrimoniais de autor são os que dizem respeito
à gravação ou fixação, à extração de cópias para comercialização, à sincronização ou inserção
em filmes, em geral, à tradução, adaptação e outras transformações e à execução pública de
obra. ATENÇÃO: Segundo a doutrina majoritária (FRANCO e STOCO, NUCCI, MASSON), a
atividade intelectual do ser humano só alcança a proteção do Direito quando se materializa em
obras literárias, científicas ou artísticas e invenções de um modo geral, a partir da interpretação
dada ao art. 22 da LDA que assim dispõe: “Pertencem ao autor os direitos morais e patrimoniais
sobre a obra que criou”. Por direitos conexos aos de autor deve ser entendido aqueles relativos
“aos direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das
empresas de radiodifusão”, conforme o art. 89 da LDA. Segundo Carlos Alberto Bittar (apud
MASSON), “direitos conexos são os direitos reconhecidos, no plano dos de autor, a diversas
categorias que auxiliam na criação e na produção ou, ainda, na difusão da obra intelectual.” Ex.:
direitos das gravadoras de discos e editoras de livros.
3. Delimitação. O Código Penal não trata de todos os crimes contra a propriedade imaterial,
pois a Lei 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial), em seu Título V, passou a tratar dos crimes
contra a propriedade industrial. Por outro lado, a violação de direitos autorais de autor de
programas de computador (softwares) é tratada pela Lei 9.609/98 (conhecida como Lei do
Software).
4. Do crime de Violação de Direito Autoral. Art. 184, caput.
28Art. 1º Esta Lei regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os direitos de autor e os que lhes são conexos.
4.1. Bem Jurídico. Segundo PRADO, são os direitos de autor (a propriedade intelectual).
FRANCO e STOCO destacam que o que se protege é a obra intelectual em geral (artística,
literária, científica, etc.), não a ideia. Estas, separadas de sua expressão (a obra), constituem
patrimônio cultural comum da humanidade.
4.2. Tipo Objetivo: Violar significa ofender ou transgredir, tendo por objeto o direito de autor
ou a sua produção intelectual. Trata-se de norma penal em branco, pois requer integração por
normas que protegem os direitos autorais (no caso, constantes da LDA). Pode se consumar de
várias formas, desde a simples reprodução ou cópia não autorizada (contrafação, atinge o
aspecto patrimonial) até o plágio (afeta principalmente o aspecto moral, porque há a usurpação
da autoria). ATENÇÃO 01: Segundo PRADO, é indispensável que a obra seja original (criação
própria, primígena), mas não se exige que seja inédita, isto é, que jamais tenha sido
apresentada na doutrina, no mundo artístico ou científico, por exemplo. ATENÇÃO 02: Verificar
que os arts. 46 a 48 da LDA dispõem sobre as exclusões, limitações e exceções à proteção dos
direitos autorais, estabelecendo condutas que não constituem ofensa a direitos autorais ,
estabelecendo, assim, causas de atipicidade para o delito em comento. ATENÇÃO 03: FRANCO
e STOCO, com forte inspiração em valores morais, entendem que os vídeos obscenos e
pornográficos, por reputarem ilegais, não são protegidos pela norma, entendimento este, no
entanto, que encontra respaldo em outros doutrinadores como PRADO, NUCCI e MASSON.
4.3. Tipo Subjetivo. Segundo PRADO é o dolo, direto ou eventual (FRANCO e STOCO não
mencionam o dolo eventual). Não se exige, no caput, a finalidade de obtenção de lucro. Não se
admite a modalidade culposa, bem como não se exige nenhuma finalidade específica.
4.4. Sujeitos Ativo e Passivo. Segundo PRADO, qualquer pessoa pode cometer o delito em
questão, admitindo-se co-autoria e participação, como por exemplo, do editor do livro plagiado.
Sujeito passivo é a pessoa física criadora da obra. Por serem alguns dos aspectos dos direitos
autorais transmissíveis por herança, falecendo o autor, o sujeito passivo serão seus herdeiros e
sucessores. Pessoa jurídica de direito privado ou público pode ser sujeito passivo, desde que
cessionárias dos direitos sobre a obra. Não é necessário que o autor da obra tenha registrado
sua criação, pois o registro não é constitutivo da titularidade e não se compõe como elemento
necessário ao tipo penal ora descrito. O registro tem a função de provar a autoria.
4.5. Consumação e tentativa. Consuma-se com a violação de qualquer dos aspectos dos
direitos de autor e dos que lhe são conexos. Não exige resultado naturalístico (crime formal). É
possível a tentativa já que se trata de crime plurissubsistente.
4.6. Concurso de crimes. Segundo FRANCO e STOCO “todas as formas de concurso são
admissíveis nos crimes contra a propriedade intelectual descritos no CP” (artigos 69 a 71),
porém a contrafação de vários exemplares contrafeitos pode influir na pena, mas não na
caracterização do concurso, pois tal hipótese configurará CRIME ÚNICO. Ademais, se a pessoa
que reproduz a obra teatral é a mesma que a representa, trata-se de crime único, pois haveria
progressividade criminosa e não conexidade.
4.7. Objeto material. É a obra intelectual violada (que não se confunde com a propriedade
intelectual, que configura a objetividade jurídica do delito).
4.8. Classificação Doutrinária. trata-se de crime comum, formal, doloso, de forma livre (pode
ser cometido por qualquer meio de execução), comissivo, e, excepcionalmente comissivo por
omissão, instantâneo, unissubjetivo ou de concurso eventual (pode ser praticado por um só
agente, mas admite concurso) e plurissubsistente (em regra vários atos integram a conduta).
Não há previsão legal de forma culposa.
4.8. Figuras qualificadas.
4.8.1. Art. 184, § 1o, do CP: Reprodução não autorizada. Análise Geral. Consiste na
utilização do núcleo base da modalidade simples do caput associado a uma maneira especial
de empreendê-lo, isto é, mediante reprodução, e agrega o especial fim de agir que consiste no
intuito de lucro (direito ou indireto segundo PRADO) . Trata-se de tipo misto alternativo.
Introduziu-se um elemento normativo do tipo, qual seja: “sem autorização do produtor ou de
quem o represente”. Segundo PRADO, reprodução, obra intelectual, interpretação execução e
fonograma são expressões cujo conceito legal é fornecido pela LDA (respectivamente, artigos
5º, inciso VI, 7º [de forma exemplificativa], e art. 5º, incisos XIII e IX), tratando-se, portanto, de
norma penal em branco. CONTROVÉRSIA: a doutrina diverge acerca da configuração ou não do
crime caso o objeto material do delito seja um “VIDEOFONOGRAMA”. Para Bitencourt, tendo
em vista que o preceito penal não inclui o ‘videofonograma’, o princípio da reserva legal
autoriza concluir que há uma lacuna na medida em que a previsão legal não abrange aquelas
hipóteses da locadora de vídeo (VHS, DVD’s, BD, HD-DVD, etc.) que aluga ou comercializa cópias
originais desses vídeos, adquiridas licitamente, mas que não são autorizadas à locação ou
comercialização. Em sentido contrário, FRANCO e STOCO entendem que ‘videofonogramas’
estão abrangidos pelo conceito geral de obra intelectual; além disso, geralmente (sic) essa
forma de fixação contém fonogramas. Não se discute que os fonogramas de uso doméstico, se
exibidos publicamente com intuito de lucro e sem autorização, caracterizará o crime de violação
de direito autoral. ATENÇÃO 01: segundo FRANCO e STOCO, a reprodução de filmes
(videofonogramas) através de download pela internet, desde que com intuito de lucro,
constitui o crime do § 1º, do art. 184. ATENÇÃO 02: caso o objeto material da conduta seja
programa de computador (software), a conduta se amoldará ao tipo penal previsto do art. 12
previsto na Lei 9.609/98. Tipo Subjetivo: segundo PRADO, é o dolo direito ou eventual, aliado à
finalidade específica caracterizada pelo intuito de lucro direito ou indireto. Consumação: ocorre
com a simples reprodução ilegal, com intuito de lucro direito ou indireto, ainda que não ocorra
a posterior venda. É admissível a tentativa.
4.8.2. Art. 184, § 2o, do CP: Guarda e comércio de reprodução não autorizada. Análise
Geral29. Tipo misto alternativo. Exige especial fim de agir consistente no intuito de lucro.
Presente dois elementos normativos do tipo: a) “com violação de direito de autor” na primeira
parte e b) “sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente”, na
parte final. Recebe as mesas classificações do caput, exceto pelas formas ocultar, expor a venda
e ter em depósito que são formas de crime permanente. Foi introduzida pela Lei 10.695/2003 a
figura típica daquele que aluga original ou cópia de obra reproduzida legitimamente, mas sem
a autorização do titular ou de quem o represente. Segundo PRADO, consuma-se com a efetiva
distribuição, venda, locação, aquisição (delitos de resultado); com a exposição à venda,
ocultação ou depósito (delitos permanentes) ou com a introdução no País de obra intelectual
ou fonograma produzidos com violação de direito autoral (delitos de mera atividade). Admite-se
a tentativa. ATENÇÃO: segundo FRANCO e STOCO, pode haver concurso formal de crimes se,
além de expor à venda CDs de música, oferece gravações de software, pois este tipo de
contrafação constitui crime previsto no art. 12, § 2º, da Lei 9.609/98 30.
4.8.3. Art. 184, § 3o, do CP: Oferecimento público não autorizado. Análise Geral. Dispositivo
incluído para adequar a lei às inovações tecnológicas, consistindo no oferecimento ao público
de obra ou produção e exigindo também o intuito de lucro.
4.9. Art. 184, § 4o, do CP. Redução do âmbito de abrangência da tipicidade. PRADO e NUCCI
consideram o dispositivo desnecessário e supérfluo, pois determina a não aplicação dos
parágrafos anteriores do artigo quando a cópia se dê em um exemplar para uso privado e sem
intuito de lucro. Na verdade, a simples ausência do intuito de lucro, por si só, já afastaria a
aplicação dos parágrafos mencionados. Ademais, tais limitações já se encontram dentre aquelas
previstas na LDA.
4.10. Ação Penal: art. 186 do CP.
Ação Privada: no caso do caput do art. 184.
Ação Pública condicionada: caso do § 3º do art. 184.
29Segundo o STJ: Em face do princípio da especialidade, o crime do art. 184, § 2º, do Código Penal, prevalece sobre o delito de descaminho,
independentemente da origem do fonograma ou videofonograma reproduzido com violação ao direito do autor . (RHC 21.841, DJ 05.11.2007
p. 293).
30“Na mesma pena do parágrafo anterior (reclusão de um a quatro anos e multa) incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País,
adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito
autoral”.
Ação Pública incondicionada: casos dos §§ 1º e 2º do art. 184 e quando o crime for cometido
contra entidades de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista
ou fundação instituída pelo Poder Público.
4.11. Competência. Via de regra, conforme entendimento do STJ é estadual31. No caso de
conexão entre crime de violação de direito autoral e descaminho, aplica-se a Súmula 122/STJ:
Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de
competência federal e estadual, não se aplicando a regra do Art. 78, II, "a", do Código de
Processo Penal32. No entanto, existem alguns julgados do TR4 firmando a competência da
Justiça Federal com base na Convenção de Berna para a Proteção das Obras Literárias e
Artísticas33, conforme se vê a seguir:
PENAL E PROCESSUAL. ART.184, § 2º DO CP. DIREITOS AUTORAIS. CD’S (“PIRATAS”) DE
AUTORES BRASILEIROS E ESTRANGEIROS. COMPETÊNCIA FEDERAL. MATERIALIDADE E AUTORIA.
ESTADO DE NECESSIDADE. ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO-APLICABILIDADE. CONDENAÇÃO
MANTIDA. 1. A introdução em território nacional de CD’s tidos como piratas de cantores
brasileiros e estrangeiros caracteriza a violação de direitos autorais (art. 184, § 2º, do CP) de
competência da justiça federal, a teor do inc. V do art. 109 da CF/88 (Convenção de Berna para
a Proteção de Obras Literárias). Precedentes. 2. A materialidade e autoria restaram
devidamente comprovadas, uma vez que o acusado, de forma consciente, trouxe do Paraguai,
com o intuito de lucro, cópias de fonogramas (CD’s) produzidos de forma irregular. (...). ACR
200070020042427, DJ 05/05/2004.
PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE VIOLAÇÃO DE DIREITO
AUTORAL DE ESTRANGEIRO. ARTIGO 184 DO CÓDIGO PENAL. DECRETOS NºS 75.699/75 E
76.906/75. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. ARTIGO 109, INCISO V, DA CARTA MAGNA. - As
convenções internacionais que tratam do direito de propriedade intelectual - das quais o Brasil
é signatário - acabaram por incorporar as normas penais dos países contratantes relativas à
matéria, não se distinguindo estas dos demais dispositivos originalmente previstos. - A
interpretação de dispositivos constitucionais exige menor rigidez, pois neles predomina o
elemento político, resultando maior mutabilidade nas relações e nos conceitos. - Recurso
provido. RSE 200271070059150, DJ 10/03/2004.
DESCAMINHO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL.
COMPETÊNCIA. CONVENÇÃO DE BERNA. 1. Cabível a aplicação do princípio da insignificância
quanto ao delito de descaminho quando não há lesão significativa para caracterizar crime. 2.
Versando a questão sobre músicos estrangeiros, titulares de direitos autorais, que tiveram sua
obra contrafeita, caberá ao Juiz Federal processar e julgar o delito previsto no § 2º do art. 184
do CP, a teor do inc. V do art. 109 da CF (Convenção de Berna para a Proteção das Obras
Literárias e Artísticas). 3. Recurso parcialmente provido para determinar a remessa dos autos ao
Juízo a quo para o juízo de admissibilidade da peça inicial acusatória quanto ao delito de
violação de direito autoral. RSE 200104010688680, Relator
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO34, DJ 15/05/2002.
31Segundo o STJ: Compete à Justiça Estadual processar e julgar crimes contra a propriedade intelectual, quando não praticados em
detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas. (Precedentes). Não opera o
deslocamento da competência para a Justiça Federal a circunstância de que os produtos teriam sido adquiridos no exterior, uma vez que, in
casu, o recorrente não foi denunciado por crime de descaminho. (Precedentes). (RHC 21.791/PR,DJ 05.11.2007). No mesmo sentido: CC 48.178-
SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/3/2009; HC 163716/RS, DJe 16/05/2012.
32Segundo o STJ: Havendo indicações da relação entre os apontados fatos criminosos – descaminho e violação de direito autoral
(mercadorias de origem estrangeira, entre as quais "CDs gravados") –, há, em consequência, conexão, isto é, trata-se de crimes conexos. (...)
Conflito de atribuições do qual se conheceu como conflito de competência, tendo a Seção proclamado competente a Justiça Federal para,
também, processar e julgar a indicada violação de direito autoral. (CAt .180/RS, DJ 06.03.2006)
33Com vigor no Brasil a partir do Decreto Presidencial nº 75.699, de 06 de maio de 1975.
34ATENÇÃO: O relator é marido da Examinadora Ela Wiecko Volkmer de Castilho.

4.12. Questões Processuais previstas no CPP. O CPP traz nos arts. 524 à 530-I os
procedimentos para o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade imaterial, sendo
que, no caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou denúncia somente será recebida se
for instruída com EXAME PERICIAL dos objetos que constituam o corpo de delito. A diligência de
busca ou de apreensão deve ser realizada por dois peritos. Ao prolatar a sentença condenatória,
o juiz poderá determinar a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e o
perdimento dos equipamentos apreendidos. Para o STF, nos crimes de ação privativa do
ofendido fundada em busca e apreensão, o prazo para o exercício do direito de queixa é de 30
dias e não de seis meses (afastada, portanto, a incidência do art. 38 do CPP), contados da data
em que o querelante teve ciência da homologação do laudo pericial – RHC 60835.
5. Do Crime de Violação de direito de autor de programa de computador – Art. 12, caput,

da Lei 9.609/98 (Lei do Software)
5.1. Considerações Gerais. De acordo com a exposição doutrinária feita por NUCCI, valem
aqui, com as peculiaridades a serem analisadas a seguir, as mesmas considerações feitas em
relação aos crimes de violação de direito autoral previstos no CP (bem jurídico, norma penal em
branco, consumação e tentativa, concurso de crimes, etc.). O bem jurídico tutelado é a
propriedade intelectual do autor de programa de computador. A figura típica é bastante
parecida com o tipo genérico de violação de direito autoral, apenas com a peculiaridade de que
recai sobre a modalidade específica de direito de autor de programas de computador. O
conceito de programa de computador vem previsto no art. 1º da Lei n° 9.609/98. OBS1.: O
conceito de software abrange não somente o programa de computador, indo muito além disso
e atingindo a sua apresentação verbal ou esquemática, e também os materiais descritivos e
instruções para os usuários. Apenas no seu sentido restrito, o software, chega a coincidir com o
programa pois ele é um bem intangível, que como o programa, tem a necessidade de ser
materializado em um corpo físico, como por exemplo, um disquete ou um disco óptico. OBS2.: A
proteção dada pela Lei 9.609/98 aos direitos aos direitos de autor de programa de computador
possui algumas especificidades se comparada à proteção dada aos direitos de autor em geral
pela LDA, exemplo: Art. 2º, § 1º Não se aplicam ao programa de computador as disposições
relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a
paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-
autorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do
programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.
5.2. Tipo Objetivo e Consumação. A expressão “violar direitos de autor de programas de
computador” é muito geral, podendo ser enquadrados nessa imputação diversos crimes a ele
conexos, como a denominada “pirataria de software”, ou seja, a cópia desautorizada de um
programa, para uso próprio ou comercialização. Dentre esse tipo de delito amplo podemos
enquadrar diversas condutas delituosas, a seguir explicitadas: a) A divulgação do programa
computadorizado, de suas instruções técnicas, manuais etc.; b) Utilização de modo contrário ao
estipulado no contrato de um programa de computador; c) Modificações realizadas no sistema
do computador, sem a anuência do proprietário, como a retirada ou substituição de trechos
existentes nos programas, dentre outras ações delituosas que podem ser enquadradas na
modalidade descrita no art. 12 da Lei 9.609/98. Consumação e tentativa. Consuma-se com a
violação de qualquer dos aspectos dos direitos de autor de programa de computador. Por não
exigir a ocorrência de resultado naturalístico, trata-se de crime formal. É possível a tentativa já
que a conduta do agente pode se desdobrar em vários atos sendo, assim, crime
plurissubsistente.
5.3. Tipo Subjetivo. É o dolo. Não há, na figura do caput, elemento subjetivo específico, bem
como não se admite a modalidade culposa.
5.4. Sujeitos Ativo e Passivo. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Segundo NUCCI, o
sujeito passivo é qualificado, só podendo ser o autor de programa de computador, bem como
seus herdeiros e sucessores, até o limite fixado em lei, ou seja, 50 anos (art. 2º, § 1º, da Lei
9.609/98).
5.5. Objeto Material. É o programa de computador.
5.6. Classificação Doutrinária. De acordo com NUCCI, trata-se de crime comum, formal (não
depende de efetivo prejuízo para qualquer pessoa), de forma livre, comissivo (o verbo indica
ação), instantâneo (a consumação ocorre em momento definido), excepcionalmente pode
adquirir a forma permanente desde que a utilização indevida do programa seja contínua,
unissubjetivo ou de concurso eventual e plurisubsistente.
5.7. Figuras Qualificadas.
5.7.1. Art. 12, § 1º, da Lei 9.609/98: Reprodução não autorizada com finalidade comercial.
Análise Geral. Consiste na utilização do núcleo base da modalidade simples do caput associado
a uma maneira especial de empreendê-lo, isto é, mediante reprodução, agregada ao especial
fim de agir que consiste na finalidade de comércio. Trata-se de tipo misto alternativo.
Introduziu-se um elemento normativo do tipo, qual seja: “sem autorização expressa do autor
ou de quem o represente”. Classificação doutrinária: idem à do caput, com a peculiaridade de
que a violação de direito de autor deve se ocorrer mediante reprodução. Consumação: ocorre
com violação de direito de autor de programa de computador mediante reprodução, total ou
parcial, não autorizada.
5.7.2. Art. 12, § 2º, da Lei 9.609/98: Comércio ou guarda de programa original ou cópia não
autorizado. Análise Geral. Tipo misto alternativo. Exige especial fim de agir consistente na
finalidade de comércio. Presente elemento normativo do tipo: “com violação de direito
autoral”. ATENÇÃO: aqui não se incrimina a reprodução de programa de computador, mas sim
da circulação ou graúda de original ou cópia destes programas com a finalidade de comércio.
Consuma-se com a efetiva venda, aquisição; com a exposição à venda, ocultação ou depósito
(delitos permanentes) ou com a introdução no País de original ou cópia de programa de
computador, produzido com violação de direito autoral (delitos formais). Admite-se a tentativa.
Classificação doutrinária: é crime comum, formal (no sentido de que não depende da
realização do ato de comércio), de forma livre, comissivo, instantâneo nas formas vender,
introduzir e adquirir, mas permanente nas modalidades expor à venda, ocultar e ter em
depósito, unissubjetivo ou de concurso eventual, plurissubsistente, admite tentativa.
5.8. Exclusões, limitações e exceções à proteção aos direitos de autor de programa de
computador.
Previstos nos incisos do Art. 6º da L 9.609/98. Na esteira do entendimento da doutrina
majoritária a respeito dos crimes contra a propriedade intelectual, as hipóteses acima
arroladas configuram causas de atipicidade.
5.9. Ação Penal. Art. 12, § 3º, da Lei 9.609/98:
Nos crimes previstos neste artigo, somente se procede mediante queixa, salvo:
I - quando praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público;
II - quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação
tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem tributária ou contra as relações de
consumo.
A regra é a ação penal privada, exceto nos casos expressamente previstos no § 3º do art. 12,
quando se procederá por ação pública incondicionada.
As exceções ocorrem quando o crime for cometido em prejuízo de entidade do Poder
Público ou quando do crime resultar sonegação fiscal, perda de arrecadação tributária ou
prática de crime contra ordem tributária ou contra as relações de consumo.
Percebe-se que o legislador utilizou-se de hipóteses subjetivas para a delimitação da
competência para a propositura da ação penal, principalmente no caso da perda de
arrecadação, que na prática é de difícil enquadramento.
5.10. Violação de direito de autor de programa de computador e crimes contra a ordem
tributária ou contra as relações de consumo. Art. 12, § 4º. Segundo a jurisprudência do STF, a
ação penal quanto aos crimes contra a ordem tributária independe de representação fiscal,
mas, conforme a Súmula Vinculante nº 14 do STF: Não se tipifica crime material contra a ordem
tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo
do tributo. Assim, a ação penal respectiva somente pode ser proposta após o esgotamento das
vias administrativas.
5.11. Questões Processuais. Art. 13. Segundo NUCCI, por vistoria deve entender-se inspeção
judicial que, no caso, é facultativa, devendo preferencialmente ser realizada por oficial de
justiça com autorização judicial de busca e apreensão (nos termos do art. 240 e seguintes do
CPP), acompanhado, se as circunstâncias demandarem, de perito e policiais. Uma vez provada a
utilização indevida, deve o juiz determinar a apreensão das cópias produzidas ou
comercializadas com violação de direito autoral, além de outras versões e derivações, em poder
do criminoso ou de outra pessoa. Por isso o ideal é determinar a realização da diligência de
busca e apreensão nos moldes previstos no art. 527 do CPP.
PONTO N. 13. Paulo Sérgio Ferreira Filho
ITEM A: Concurso material, formal e continuidade delitiva.
Obras consultadas:
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 13ª Edição. Ed. Saraiva.
2008.
Código Penal, arts. 69, 70 e 71.
1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais condutas,
dolosas ou culposas, pratica 2 ou mais crimes, idênticos (concurso homogêneo) ou não (concurso
heterogêneo). Portanto, são seus requisitos: Pluralidade de Condutas e Pluralidade de Crimes.
1.1) Critério de aplicação da pena: cúmulo material. No caso de condenação a penas de
reclusão e detenção, executa-se primeiro a reclusão. Se uma pena for privativa de liberdade +
restritiva de direitos, a situação é diferente. Veja: conforme dispõe o art. 69, §1º, se o juiz não
consegue suspender a pena privativa de liberdade para um dos crimes, não poderá aplicar a pena
restritiva de direitos aos demais, que deverá ser convertida. Por fim, aplicadas duas penas
restritivas de direitos, informa o §2º que o condenado as cumprirá simultaneamente, se
compatíveis, e sucessivamente, se incompatíveis.
Obs.:.
a) suspensão condicional do processo. A suspensão condicional do processo somente é
admissível quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas cominadas não
suplanta 1 ano (STF).
b) Na prescrição, cada crime prescreve isoladamente (art. 119 do CP), não se considerando o
concurso de crimes. Até então, cuida-se da única situação em que as penas não são somadas35.
c)Quando os crimes são objeto de processos diversos, aplica-se o art. 69, III, a, da LEP, ou
seja, essa norma dispõe que o juiz da execução tem a competência para somar ou unificar as
penas.
2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, mediante 1 só conduta,
pratica 2 ou mais crimes, idênticos (concurso homogêneo) ou não (concurso heterogêneo).
Requisitos: Unidade de conduta e pluralidade de crimes.
2.1) Classificação: a) Próprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 único
desígnio (pena aplicada pelo critério da exasperação, mas será aplicado o cúmulo material se
mais benéfico ao acusado); b) Impróprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de
desígnios autônomos (pena aplicada pelo critério do cúmulo material).
2.2) Crimes culposos: é possível o concurso formal, desde que se trate de concurso formal
próprio.
2.3) Teorias: a) Subjetiva – exige-se unidade de desígnios na conduta do agente para a
configuração do concurso formal; b) Objetiva – bastam a unidade de conduta e a pluralidade de
resultados. É a teoria acolhida pelo CP, já que o concurso formal imperfeito foi admitido como
figura diversa.
2.4) Critérios para aplicação da pena:
A. Concurso formal próprio- i. Homogêneo  Escolhe-se qualquer uma das penas; ii.
Heterogêneo  Escolhe-se a pena mais grave. Em ambos os casos, escolhida a pena, esta é
aumentada, na terceira fase de aplicação da pena, de 1/6 a 1/2 (sistema da exasperação).
Segundo o STF, leva-se em conta o número de infrações penais praticadas. Quanto mais
infrações praticadas, mais próximo da metade; quanto menos infrações penais praticar, mais
próximo de 1/6.
Mas atente: em casos como estes, o concurso formal próprio/perfeito (que foi criado em
benefício do réu) acaba sendo mais prejudicial que o concurso material. Resolvendo a situação,
35 A soma vale para sursis, fiança, suspensão condicional do processo etc. Não vale para a prescrição.
PONTO N. 13. Paulo Sérgio Ferreira Filho
dispõe o parágrafo único do art. 70 que “não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra
do art. 69 deste Código [concurso material]”. Aplica-se, então, o cúmulo de penas, mais justo
(CÚMULO MATERIAL BENÉFICO).
B. Concurso formal impróprio
No caso do concurso formal impróprio, afasta-se o sistema da exasperação, aplicando-se o
sistema da cumulação de penas.
3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da mesma
espécie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condições de tempo, lugar, modo de
execução e outras, podem ser tipos uns como continuação dos outros. Requisitos: Pluralidade de
condutas; Pluralidade de Crimes da mesma espécie, Elo de Continuidade.
Obs.:. Requisitos para o elo de continuidade (CEZAR ROBERTO BITENCOURT):
.Condições de tempo- “uma certa periodicidade que permita observar-se um certo ritmo, uma
certa uniformidade, entre ações sucessivas”
.Condições de lugar
.Maneira de execução- “A lei exige semelhança e não identidade.”
.Outras condições semelhantes-“ a doutrina aponta a mesma oportunidade e a mesma situação
propícias para a prática do crime.”
3.1) Classificação: a) Comum (ou simples): quando presentes os requisitos (71, caput); b)
Específico (ou qualificado): quando, além dos requisitos mencionados, tratar-se de crimes
dolosos, praticados com violência ou grave ameaça à pessoa e contra vítimas diferentes (71, §u).
No crime continuado qualificado, são seus requisitos: os mesmos do continuado genérico;
crimes dolosos; praticados contra vítimas diferentes; cometidos com violência ou grave ameaça à
pessoa.
Obs.:. É possível continuidade delitiva nos crimes contra a vida, tendo o art. 71, parágrafo
único, superado o teor da súmula 605 do STF.
3.2) Critério de aplicação da pena: exasperação (no continuado comum aumenta-se a pena do
crime mais grave de 1/6 a 1/3 e no continuado específico de 1/6 até o triplo)
3.3) Natureza jurídica: a) Teoria da unidade real – os vários delitos consistem num único
crime; b) Teoria da ficção jurídica – há vários delitos, mas a lei presume a existência de apenas 1,
para efeito de aplicação da pena (adotada pelo CP, pois este trata do tema como “concurso de
crimes”; c) Teoria mista – é um terceiro delito.
3.4) Teorias sobre a unidade de desígnios: a) Objetivo-subjetiva – para haver crime
continuado, é necessário, além das condições objetivas, que o agente deseje praticar um crime
como se fosse continuação de outro (posição dominante na doutrina e jurisprudência); b)
Puramente objetiva: bastam as condições objetivas semelhantes.
3.5) Crimes da mesma espécie: para o STJ, são crimes da mesma espécie aqueles que, além de
tipificados pelo mesmo dispositivo, tutelem os mesmos bens jurídicos. Assim, não são da mesma
espécie o roubo e latrocínio, conquanto previstos ambos no art. 157 (Resp 751.002/RS, 2009)
Obs.:. Súmula 711 do STF.

Obs1:. Prática de delitos em continuidade delitiva em comarcas distintas
Não tendo sido reconhecida a unidade de crimes, transitando em julgado as duas sentenças,
fará a unificação o juiz da execução (art. 66, III, “a” da LEP).
Obs2:. STF Súmula nº 723 - Não se admite a suspensão condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um
sexto for superior a um ano.
PONTO N. 13. Pedro Henrique Kenne
ITEM B: Direito Penal e Direitos Humanos.
Obras consultadas:
FISCHER, Douglas. O Sistema Acusatório Brasileiro à Luz da Constituição Federal de 1988 e o PL
156. Disponível em http://www.prrj.mpf.gov.br/custoslegis/revista/2011_Dir_Penal_fischer.pdf,
acessado em 17/06/2012.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão, 3ª ed. São Paulo: RT, 2010.
RAMOS, André de Carvalho, e outros. Manual Prático de Direitos Humanos Internacionais.
ESMPU, 2010.
Legislação: Constituição, art. 5º.
O Direito Penal é a ferramenta mais pesada de proteção dos Direitos Humanos de que dispõe
um ordenamento jurídico. Ela deve funcionar, porém, de maneira dúplice: protegendo o
indivíduo contra os excessos punitivos estatais, mas também atuando contra violadores dos
direitos humanos.
Nesse sentido, é importante a observação feita por FISCHER sobre a adoção das ideias de
FERRAJOLI. O doutrinador italiano prega o garantismo, conceito que muitas vezes é
interpretado por setores da doutrina de forma desequilibrada, criando o que FISCHER chama
“garantismo hiperbólico monocular”.
FISCHER (pp. 5/6): “Quando (bem) compreendidos, os pilares do garantismo –
contextualizados à realidade vigente – não demandam a aplicação de suas premissas
unicamente como forma de afastar os excessos injustificados do Estado à luz da Constituição
(proteção do mais fraco). Quer-se dizer que não se deve invocar unicamente a aplicação
exclusiva do que se tem chamado de “garantismo negativo”. Hodiernamente (e já assim admitia
Ferrajoli embrionariamente, embora não nessas palavras), o garantismo penal não se esgota
numa visão de coibir (apenas) excessos do Leviatã. Em percuciente análise do tema ora
invocado, Gilmar Mendes já se manifestou de forma abstrata acerca dos direitos fundamentais
e dos deveres de proteção, assentando que “os direitos fundamentais não contêm apenas uma
proibição de intervenção [...], expressando também um postulado de proteção [...]. Haveria,
assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição do excesso
(Übermassverbot), mas também uma proibição de omissão (Untermassverbot). Nos termos da
doutrina e com base na jurisprudência da Corte Constitucional alemã, pode-se estabelecer a
seguinte classificação do dever de proteção: [...] (b) Dever de segurança [...], que impõe ao
Estado o dever de proteger o indivíduo contra ataques de terceiros mediante adoção de
medidas diversas;[...] Discutiu-se intensamente se haveria um direito subjetivo à observância do
dever de proteção ou, em outros termos, se haveria um direito fundamental à proteção. A Corte
Constitucional acabou por reconhecer esse direito, enfatizando que a não observância de um
dever proteção corresponde a uma lesão do direito fundamental previsto no art. 2, II, da Lei
Fundamental. [...]”. Quer-se dizer com isso que, em nossa compreensão integral dos postulados
garantistas, o Estado também deve levar em conta que, na aplicação dos direitos fundamentais
(individuais e sociais), há a necessidade de garantir também ao cidadão a eficiência e
segurança, evitando-se a impunidade”.
Assim, se por um lado o indivíduo tem reconhecido seus direitos, à luz do garantismo, por
outro o Estado não deve considerar válida Lei que, à luz da Constituição, protege
deficientemente direitos humanos ao permitir que alguém se furte da aplicação da Lei penal.
Nesse sentido, há diversas convenções internacionais que tratam da repressão aos mais
variados crimes, crime organizado, crimes contra minorias, racismo, violência contra a mulher,
tráfico de pessoas etc., bem como a criação do TPI coloca o Direito Penal como matéria de
primeira ordem na questão dos direitos humanos.
PONTO N. 13. Pedro Henrique Kenne
RAMOS (pp. 236-241) observa que a Declaração de Viena (1993) consagra o entrelaçamento
entre o Direito Penal e os Direitos Humanos, à medida em que atrelada à Declaração temos um
Programa de Ação para a promoção e proteção de direitos humanos, no qual os Estados são
instados à persecução penal com vistas a punir graves violações de direitos humanos, incluindo
a necessidade de ab-rogar leis de autoanistia. Citam-se no sistema interamericano os casos
Loayza Tamayo e Barrios Altos, tendo a Corte Interamericana rechaçado o inadimplemento de
obrigações internacionais com base em lei nacional. E, mais recentemente, temos o caso Gomes
Lund, que trata da Guerrilha do Araguaia e reforça a jurisprudência da Corte, coerente com os
precedentes firmados desde sua instalação.
Os Estados devem estabelecer um sistema interno eficiente de investigação, punição e
indenização às vítimas, além da obrigação de investigar de boa-fé as alegações de violações a
tratados internacionais de direitos humanos. A punição aos violadores de direitos humanos
evita que a tutela penal incida apenas sobre os marginalizados. A proteção a vida, incluindo a
proteção ao meio ambiente sustentável, é condição básica para a fruição de todos os outros
direitos humanos – e o Direito Penal é ferramenta, muitas vezes, necessária.
Além disso, a própria Constituição (art. 5º) contém mandados constitucionais de
criminalização, bem como disposições sobre maior rigor para determinadas condutas
(imprescritibilidade, inafiançabilidade, impossibilidade de graça ou anistia).
131
ITEM C: Crimes contra a inviolabilidade do domicílio, de correspondência e dos
segredos.
O item 13.C envolve cinco crimes (violação de domicílio, violação de correspondência, de

correspondência comercial, violação de segredo e violação de segredo profissional).
Violação de domicílio (art. 150): entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou
contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências. Será tipo derivado qualificado se o crime é cometido durante a noite (depois do
pôr do sol até aurora), ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência contra a pessoa
(somar-se-á a pena da violência) ou de arma (própria ou imprópria), ou por duas ou mais
pessoas unidas no propósito de permanecer contra a vontade. Aumenta-se a pena de um terço,
se o fato é cometido por funcionário público (conceito do art. 327) que não seja autoridade (se
for autoridade, será crime do art. 3º, b, da 4.898/65 - Art. 3º. Constitui abuso de autoridade
qualquer atentado: (...)b) à inviolabilidade do domicílio), fora dos casos legais, ou com
inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder (somente pode
abusar quem tem poder para tanto, excedendo-se; ex: oficial de justiça que fica na casa mais
tempo que o necessário contra a vontade do morador). Não constitui crime a entrada ou
permanência em casa alheia ou em suas dependências durante o dia, com observância das
formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência e a qualquer hora do dia ou da
noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser, o que vem ao
encontro da CF: art. 5º, XI: A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Conceito de casa é amplo:
qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; compartimento
não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Bem jurídico tutelado:
liberdade privada. Sujeito ativo: crime comum, eis que pode ser praticado por qualquer pessoa.
Podem praticá-lo: locador (proprietário-possuidor indireto) em face do locatário (possuidor
direto). Sujeito passivo: morador, não necessariamente o proprietário. Podem ser vítimas:
república de estudantes (habitação coletiva), ocupante de quarto de hotel/motel, ocupante de
trailer (motor home), se veículo estiver parado e servindo de casa; se em movimento (trânsito),
não há a proteção domiciliar (tema controvertido). Residência com família e pais: os pais são os
titulares do direito de proibição, pois os filhos lhe são subordinados. Residência com
comunidade residente: também há subordinação. Ex: pensionato, colégio, convento, mosteiro.
Pais, reitor, pároco, diretor serão os sujeitos passivos. Na ausência deles, o direito passa aos
subordinados. Mesmo no regime de subordinação, os dependentes ou subordinados têm
direito sobre suas dependências exclusivas (quarto da freira dentro do convento). Numa família,
os titulares do direito de exclusão ou admissão são marido e mulher. Filhos também têm direito
de admitir terceiros nas dependências. Pai pode entrar no quarto do filho e não haverá crime se
for contra a vontade dele. Patrão tem direito de entrar no quarto da empregada doméstica.
Regime de igualdade: república de estudantes, todos os moradores são titulares de admitir e
excluir alguém, assim como marido e mulher vivem em regime de igualdade. Tipo objetivo:
entrar ou permanecer na casa alheia ou dependências sem anuência. Casa alheia desabitada: é
atípico. Casa alheia ausentes os moradores: há crime. Escritório ou local de trabalho de
advogado segue Lei 8.906/94: Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime
por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da
inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo
mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de
representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das
mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes. (Incluído pela Lei nº
11.767, de 2008) § 7o A ressalva constante do § 6 o deste artigo não se estende a clientes do
advogado averiguado que estejam sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-
autores pela prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.
Violação de correspondência (art. 151): para CRBitencourt, o caput do art. 151 e seu §1º
estão revogados pelo art. 40 da lei 6.538/78 (disciplina os serviços postais), que mantém o
preceito primário do caput (devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada,
dirigida a outrem). Rogério Greco vai mais além e sustenta que todo o artigo está revogado.
Assim, a análise passa a ser do art. 40 da Lei 6.538/78 (devassar, indevidamente, o conteúdo de
correspondência fechada dirigida a outrem -detenção de 06 meses ou multa de 20 dias-multa).
Devassar é tomar conhecimento total ou parcial do conteúdo, ainda que não rompa o envelope.
O §1º do art. 40 prescreve que incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de
correspondência alheia, embora não fechada, para sonegá-la ou destruí-la, no todo ou em
parte; trata-se de um crime formal neste caso, com fim especial de agir. Os incisos II e III do §1º
do art. 151 tratavam de divulgação, transmissão a outrem, utilização ou impedimento de
comunicação telegráfica ou radioelétrica ou conversação telefônica, o que restou, pelo menos
na parte tocante à divulgação de conversa telefônica, revogado pela Lei de Interceptação
(9.296/96). Greco insiste que todo o art. 151 foi revogado. Interceptação de correspondência de
preso: CR Bitencourt afirma que todas as autorizações legais de relativas à inviolabilidade do
sigilo de correspondência de presos são inconstitucionais. Todavia, a doutrina e jurisprudência
majoritárias (como cita Greco) são favoráveis à quebra do sigilo da correspondência de presos
ao argumento de que não existem direitos absolutos, em nome da ordem pública.
Excepcionalmente será possível à administração penitenciária interceptar carta de presidiário
sem autorização judicial, uma vez que sigilo não pode salvaguardar práticas ilícitas (HC 70.815-5
SP, Celso de Melo). Violação de correspondência entre marido e mulher: Greco e Nelson
Hungria afirmam que não há crime, pois há comunhão de vida.
Correspondência comercial (art. 152): abusar da condição de sócio ou empregado de
estabelecimento comercial ou industrial para, no todo ou em parte, desviar, sonegar, subtrair ou
suprimir correspondência, ou revelar a estranho seu conteúdo: somente se procede mediante
representação.
Divulgação de segredo (art. 153): divulgar alguém, sem justa causa, conteúdo de documento
particular ou de correspondência confidencial, de que é destinatário ou detentor, e cuja
divulgação possa produzir dano a outrem; neste caso, somente se procede mediante
representação. Lei 9.983/00 incluiu o §1º-A: divulgar, sem justa causa, informações sigilosas ou
reservadas, assim definidas em lei, contidas ou não nos sistemas de informações ou banco de
dados da Administração Pública. Quando resultar prejuízo para a Administração Pública, a ação
penal será incondicionada. Basta que seja divulgado a uma pessoa (Greco); no entanto, Hungria
exige que haja difusão extensiva (não restrita a grupo).
Violação do segredo profissional (art. 154): revelar alguém, sem justa causa, segredo, de
que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa
produzir dano a outrem. Crime é sujeito à representação. Não se confunde com o crime do art.
325 (violação de sigilo profissional: Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que
deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação), crime praticado por funcionário
público contra a administração pública em geral. Exige-se vínculo entre o agente do crime e a
vítima, de modo que o segredo tenha sido revelado por alguém que o soube pela vítima em
razão do ofício. Exs: tutor, curador. Ofício abrange serviços manuais ou mecânicos (empregadas
domésticas). Tem que existir potencialidade lesiva, sob pena de vir a ser mero crime contra a
honra (difamação, por exemplo). É crime formal (consuma-se com a revelação), instantâneo,
próprio quanto ao sujeito ativo, comum quanto ao passivo. Excepcionalmente cabe a tentativa,
se conduta for plurissubsistente.
PONTO N. 14. Rafael da Silva Rocha
ITEM A: Tráfico de pessoas.
Obras consultadas:
José Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais. 7ª Edição. Ed. Livraria do Advogado.
Ela Wiecko. Artigo. A legislação penal brasileira sobre tráfico de pessoas e imigração
ilegal/irregular frente aos Protocolos Adicionais à Convenção de Palermo.
Ela Wiecko. Artigo. A criminalização do tráfico de mulheres: proteção das mulheres ou reforço
da violência de gênero? Cadernos Pagu (UNICAMP. Impresso), v. 31, p. 101-124, 2008.
Samuel Miranda Arruda. Artigo. Notas acerca do crime de tráfico de órgãos. Revista Eletrônica
PRPE, Maio de 2004.
Protocolo Adicional à Convenção de Palermo, relativo à Prevenção, Repressão e Punição do
Tráfico de Pessoas, em especial Mulheres e Crianças (Decreto nº 5.017/2004). Arts. 231 e 231-A
do CP.
Observações iniciais: o art. 3º do Protocolo Adicional à Convenção de Palermo apresenta a

seguinte definição de tráfico de pessoas: “a expressão tráfico de pessoas significa o
recrutamento, o transporte, o acolhimento (...) de pessoas, recorrendo à (...) fraude, ao engano,
(...) ou à situação de vulnerabilidade, (...) para fins de exploração. A exploração incluirá, no
mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o
trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a
remoção de órgãos”. Segundo Ela Wiecko (A legislação penal..., p. 7), a definição engloba
qualquer forma de exploração da pessoa humana, pois tal enumeração é apenas ilustrativa.
Com base no Protocolo, Samuel Miranda Arruda (p. 6) sustenta que o tráfico de órgãos
(tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434/97) seria uma espécie do gênero tráfico de seres humanos.
Além disso, o autor (p. 2-3) critica a ausência de uma diferenciação, na legislação criminal, entre
o vendedor consciente e a pessoa traficada, vitimada por organização criminosa.
Na terminologia do Protocolo Adicional à Convenção de Palermo, o trabalho escravo é
considerado uma modalidade de tráfico de pessoas (vide art. 3º, a). Na lei brasileira, ao
contrário, a expressão tráfico de pessoas é utilizada, de forma expressa, apenas para os casos de
tráfico com fim de exploração sexual (CP, arts. 231 e 231-A). Porém, segundo José Paulo Baltazar
Junior (p. 106), o Brasil dá cumprimento ao Protocolo, ao menos do ponto de vista legislativo,
na medida em que incrimina o trabalho escravo (CP, art. 149), a exploração sexual (CP, arts. 227-
230), o tráfico de pessoas (CP, arts. 231 e 231-A), o tráfico de órgãos (Lei 9.434/97, arts. 14-20) e
o tráfico de crianças (ECA, art. 239). Em sentido contrário, Ela Wiecko (A legislação penal..., p. 7)
denuncia que o Brasil não criminaliza o tráfico internacional de pessoas adultas para o fim de
trabalhos ou serviços forçados, escravidão ou formas análogas à escravidão, servidão ou
transplante de órgãos.
Tráfico Internacional de Pessoa para fim de Exploração Sexual (art. 231 do CP)
Bens jurídicos protegidos: são a liberdade pessoal e sexual, bem como a dignidade da
pessoa humana ameaçada ou atingida pela exploração sexual. A infração está inserida no Título
dos Crimes contra a Dignidade Sexual (Lei nº 12.015/2009, que alterou o Código Penal). Sujeito
ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. Sujeito passivo: a vítima (direta) é a pessoa
que é encaminhada para a prostituição ou exploração sexual, que poderá ser homem ou
mulher. Trata-se de uma inovação da Lei nº 11.106/2005 (posteriormente alterada pela Lei nº
12.015/2009), que substituiu “mulher” por “pessoa” – segundo Ela Wiecko (A criminalização...,
p. 104), a redação anterior traduzia discriminação de gênero. Além disso, adequou-se a lei
brasileira ao Protocolo, que tem como objeto o tráfico de “pessoas”, e não apenas de
134
“mulheres”. É irrelevante para a configuração do delito que a pessoa já se dedique à
prostituição antes do fato, o que poderá ser levado em conta na quantificação da pena-base (Ela
Wiecko, A criminalização, p. 120). Indiretamente, a sociedade também seria vítima (Baltazar, p.
107). Tipo objetivo: na atual redação, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo
intermediar, o que, no entanto, não afasta a tipificação da atividade de intermediário, cuja
conduta poderá consistir em uma forma de facilitação, prevista no caput, ou uma das
modalidades previstas no tipo derivado do parágrafo 1 o. (Baltazar, p. 108). A Lei n. 12.015/09
modificou ainda a redação do tipo para incluir, além da prostituição, outras formas de
exploração sexual (exemplo: exibição em espetáculos de conteúdo sexual explícito). O
conhecimento da vítima sobre a finalidade da viagem ou mesmo o seu consentimento não
excluem o crime do art. 231 do CP. O consentimento forçado ou viciado, isto é, obtido com
emprego de violência, grave ameaça ou fraude, faz aumentar a pena (art. 231, §2º, IV do CP).
Porém, na perspectiva internacional, o consentimento livre exclui o tráfico, quando se tratar de
pessoas adultas, conforme art. 3º, b do Protocolo Adicional à Convenção de Palermo (Ela
Wiecko, A legislação penal..., p. 7). Nada impede que o Brasil continue desconsiderando o
consentimento válido de pessoa adulta no tráfico para o fim de prostituição (Ela Wiecko, A
legislação penal..., p. 10). No entanto, para a examinadora (A criminalização..., p. 114),
considerar que a mulher é um ser vulnerável ou estabelecer uma relação necessária entre
prostituição e escravidão revela “crença na subalternidade da mulher e não aposta no exercício
do seu direito à autonomia”. O art. 231, §1º do CP traz a forma derivada, prevendo outras
condutas. Diferentemente do anterior, o texto atual não prevê qualificadoras, mas apenas
causas de aumento de pena em quantitativo fixo: de metade (art. 231, §2º do CP). Aplicam-se
ainda as causas de aumento gerais previstas no art. 234-A do CP. Tipo subjetivo: é o dolo,
consubstanciado na vontade livre e consciente de realização da conduta descrita, incluindo a
ciência de que a vítima está sendo encaminhada para fins de prostituição. O ânimo de lucro não
é exigido para a configuração do crime, mas atrai a incidência da pena de multa (art. 231, §3º
do CP). Consumação e tentativa: o crime é instantâneo e formal, consumando-se com o
ingresso ou a saída da vítima do território nacional, não se exigindo, para a consumação, o
efetivo exercício da prostituição por parte da vítima. Haverá tentativa se as vítimas não chegam
a alcançar o território do país de destino. É admitido o flagrante se as vítimas estão sendo
transportadas ao aeroporto internacional. Por outro lado, o aliciamento também constitui
tentativa. (Baltazar, p. 110-111). Concurso de crimes: a existência de mais de uma vítima, levada
no mesmo contexto fático, não implica concurso de crimes, mas crime único. (TRF2, AC
9802422827/RJ). Para Ela Wiecko (A legislação penal..., p. 4), se a vítima for criança ou
adolescente levada para o exterior ou trazida para o território nacional para fins de prostituição
ou exploração sexual, incide o art. 244-A do ECA, e não o art. 231 do CP (com a redação da Lei
nº 11.106/2005). Contra: José Paulo Baltazar Junior (p. 111) sustenta que haveria concurso
formal impróprio entre os dois crimes. O crime de favorecimento à prostituição (art. 228, CP) é
absorvido pelo crime de tráfico internacional de pessoas, aplicando-se o princípio da consunção
(TRF5, AC 20048100001979). Admite-se a continuidade delitiva quando presentes os requisitos
do art. 71 do CP. Se o agente lucra com a atividade de prostituição, há concurso com o crime do
art. 230 do CP. Questões processuais: A competência para apuração do delito é da Justiça
Federal por cuidar-se de crime transnacional que o Brasil se comprometeu a reprimir (art. 109,
V da CRFB). As ações do crime em questão tramitam em segredo de justiça (art. 234-B do CP e
art. 6º, l, do Protocolo Adicional à Convenção de Palermo). Considerações finais: “Para se por
em sintonia com o Protocolo Adicional à Convenção de Palermo, o Brasil necessita rever sua
legislação penal de forma a definir um tipo básico para o tráfico de pessoas e os tipos derivados,
conforme a finalidade da exploração, e não conforme os sujeitos passivos”. (Ela Wiecko, A
legislação penal..., p. 10). Um dos objetivos do Protocolo é justamente proteger e ajudar as
vítimas do tráfico de pessoas, respeitando plenamente os seus direitos humanos (art. 2º, b).
Nesse sentido, “é preciso estabelecer a todas as pessoas em movimento garantias mínimas de
emprego legal, de assistência e de retorno seguro aos países de origem”. (Ela Wiecko, A
legislação penal..., p. 11).
Palavras-chave: PROTOCOLO ADICIONAL À CONVENÇÃO DE PALERMO. EXPLORAÇÃO
SEXUAL. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE CRIANÇAS E
ADOLESCENTES. SEGREDO DE JUSTIÇA.
135
136
PONTO N. 14. Ramiro Peres
ITEM B: Crimes contra as pessoas com deficiência. Crimes contra os idosos
Obras consultadas:
NUCCI, Guilherme de Souza. Lei Penais e Processuais Penais Comentadas, Revista dos Tribunais,
2009.
Normas Constitucionais:
- Constituição Federal, arts. 5º, IV, 7º, XXXI, e 230.
- Dec. no 6.949, de 25-8-2009 – Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com
Deficiência
Lei nº 10.741/2003 – Estatuto do Idoso, arts. 95 a 113.
Lei nº 7.853/1989, art. 8º.
NOTA 1: é imprescindível ressaltar que o presente resumo foi elaborado a partir do trabalho
anterior do grupo de aprovados no 25º CPR. Inúmeras passagens foram aproveitadas.
NOTA 2: André Luiz Bordignon de Araújo – Curitiba/PR – Julho de 2008; Cornélia Tavares de
Lanna, MG, 12/2009; citados pelo colaborador do grupo do 25º CPR.
CRIMES CONTRAS AS PESSOAS PORTADORAS DE DEFICIÊNCIA

1. Noções e conceitos
No art. 8º da Lei nº 7.853/1989 são definidos seis delitos, todos punidos com reclusão de 1 a
4 anos:
 Os dos incisos I a IV (crimes contra pessoa portadora de deficiência propriamente
ditos) relacionam-se à discriminação contra o portador de deficiência motivada pela
deficiência:
I – recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem
justa causa, a inscrição de aluno em estabelecimento de ensino de
qualquer curso ou grau, público ou privado, por motivos derivados da
deficiência que porta;
II – obstar, sem justa causa, o acesso de alguém a qualquer cargo
público, por motivos derivados de sua deficiência;
III – negar, sem justa causa, a alguém, por motivos derivados de sua
deficiência, emprego ou trabalho36;
IV – recusar, retardar ou dificultar internação ou deixar de prestar
assistência médico-hospitalar e ambulatorial, quando possível, à pessoa
portadora de deficiência;
36V. art. 7º, XXXI, CF.

 os dos incisos V e VI incriminam condutas atentatórias à dignidade da Justiça e
ao trabalho do Ministério Público, respectivamente:
V – deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a
execução de ordem judicial expedida na ação civil a que alude esta Lei;
VI – recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à
propositura da ação civil objeto desta Lei, quando requisitados pelo
Ministério Público.
Todos estes crimes são formais e de ação penal pública incondicionada.
2. Observações
Cabe notar, ainda, que os arts. 110 e 112 do Estatuto do Idoso trazem causas de aumento de
pena para delitos previstos no Código Penal, quando cometidos contra portadores de
deficiência.
CRIMES CONTRA OS IDOSOS
3. Noções e Conceitos
Conceito de idoso da Lei nº 10741/03: a partir de 60 anos de idade.
Não confundir com o conceito do art. 115, CP:
Jurisprudência STJ: “O artigo 1º, do Estatuto do Idoso não alterou o art. 115, do Código
Penal, que prevê a redução do prazo prescricional para o réu com mais de 70 anos na data da
sentença. (RHC 16856-RJ, 5ª Turma, rel. Gilson Dipp, 02/06/2005, DJ 20/06/2005).
Jurisprudência STF: “A circunstância do critério cronológico adotado pelo Estatuto do Idoso
ser de 60 (sessenta) anos de idade não alterou a regra excepcional da redução dos prazos de
prescrição da pretensão punitiva quando se tratar de pessoa maior de 70 (setenta) anos de
idade na data da sentença condenatória.” (HC 88.083, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 3-
6-08, DJE de 27-6-08).
4. Regras Gerais sobre os crimes contra os idosos
- Aplicação subsidiária da Lei n. 7.347/1985: nos processos criminais relacionados aos idosos
a LACP tem aplicação subsidiária.
- Aplicação da Lei n. 9.009/95 nos crimes punidos com reclusão de até quatro anos: quando
o artigo 94 estabelece ser cabível a aplicação da Lei n. 9.009/95, surgem duas correntes
distintas: (a) a primeira entende cabível o procedimento célere e os benefícios penais da Lei
dos Juizados Especiais para todos os crimes com pena de até quatro anos de reclusão, enquanto
a (b) segunda considera aplicável somente o procedimento mais célere aos crimes com pena
de até quatro anos e os benefícios da Lei n. 9.099/95 apenas às infrações de menor potencial
ofensivo (dois anos de pena máxima para suspensão do processo e um ano para transação). De
acordo com Nucci, a primeira corrente não deve ser adotada, sob pena de se considerar todos
os crimes com pena de reclusão de até quatro anos como delitos de menor potencial ofensivo,
o que alargaria por demais esse conceito. Foi este o entendimento adotado pelo STF na ADI
3096-5, que deu interpretação conforme à Lei.
- A ação penal é pública incondicionada, não se aplicando as imunidades previstas nos
artigos 181 e 182, do CPP.
5. Crimes em espécie:
5.1 Discriminar pessoa idosa, impedindo ou dificultando seu acesso a operações bancárias,
aos meios de transporte, ao direito de contratar ou por qualquer outro meio ou instrumento
necessário ao exercício da cidadania, por motivo de idade:
Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1o Na mesma pena incorre quem desdenhar, humilhar, menosprezar ou discriminar
pessoa idosa, por qualquer motivo.
O tipo vale-se da interpretação analógica para abarcar um sem número de situações de
discriminação de idosos, violando, segundo Nucci, o princípio da taxatividade.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: idoso com mais de sessenta anos.
Elemento subjetivo: dolo e, segundo Nucci, deve haver o especial fim de agir
consubstanciado na intenção de rebaixar o idoso.
Crime comum, formal, de forma livre, comissivo, instantâneo, unissubjetivo,
plurissubsistente e admite tentativa.
São aplicáveis todos os benefícios da Lei 9.099/95.
Se o sujeito ativo estiver na posição de garante, a pena será aumentada de 1/3.
5.2 Deixar de prestar assistência ao idoso, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, em
situação de iminente perigo, ou recusar, retardar ou dificultar sua assistência à saúde, sem
justa causa, ou não pedir, nesses casos, o socorro de autoridade pública.
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
É o tipo correspondente ao artigo 135, do Código Penal.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: idoso maior de 60 anos.
Elemento subjetivo: somente o dolo, sem elemento subjetivo diverso do dolo.
Perigo iminente: deve ser considerado perigo atual, já que o perigo iminente é impossível de
conceituação.
Recusa da vítima: deve-se respeitar a vontade do indivíduo, agindo contra ela somente em
estado de necessidade em que esteja em risco bem de valor superior à liberdade.
Objeto material: pessoa que precisa de socorro.
Objeto jurídico: saúde e integridade física do idoso.
Classificação: crime comum, formal, de forma livre, omissivo, instantâneo, unissubjetivo,
plurissubsistente e não admite tentativa.
São aplicáveis todos os benefícios da Lei 9.099/95.
Figura preterdolosa: a segunda parte do tipo, que prevê punição para quem se recusar,
retardar ou dificultar a assistência à saúde de idoso permite a forma preterdolosa,
possibilitando a culpa.
Causa de aumento de pena: se do crime resultar lesão corporal grave a pena é aumentada da
metade e se resultar morte a pena é triplicada.
5.3 Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou

congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado.
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa.
Tipo semelhante ao abandono material do artigo 244, do Código Penal. É um tipo alternativo,
já que a prática de uma de duas condutas configura esse crime: o abandono em hospitais e
congêneres ou o não provimento das necessidades fundamentais. De acordo com Nucci, trata-
se apenas de abandono material, já que o direito penal mínimo não pode obrigar alguém a
nutrir qualquer espécie de sentimento por outrem.
Norma penal em branco: é o Código Civil, a partir do artigo 1694, que estabelece quem tem
o dever de cuidar dos idosos, podendo ser sujeito ativo do crime desse artigo.
Classificação: próprio, formal, de forma livre, omissivo, instantâneo, de perigo concreto,
unissubjetivo, plurissubsistente e não admite tentativa.
Não é infração de menor potencial ofensivo, mas cabe suspensão condicional do processo e
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5.4 Expor a perigo a integridade e a saúde, física ou psíquica, do idoso, submetendo-o a

condições desumanas ou degradantes ou privando-o de alimentos e cuidados indispensáveis,
quando obrigado a fazê-lo, ou sujeitando-o a trabalho excessivo ou inadequado:
Pena – detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano e multa.
§ 1o Se do fato resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
§ 2o Se resulta a morte:
Pena – reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
Para a configuração desse tipo, é necessário que o idoso seja colocado em risco de sofrer
dano.
Sujeito ativo: 1) qualquer pessoa no tocante à exposição a condições desumanas e
degradantes; 2) somente o sujeito que tem o dever de prestar alimentos na segunda parte do
tipo e 3) qualquer pessoa na sujeição a trabalho excessivo ou inadequado.
Elemento subjetivo: dolo acrescido da vontade de maltratar (especial fim de agir).
Elementos normativos do tipo: “condição desumana ou degradante”. Dependem de
valoração.
Norma penal em branco a ser completada com o artigo 1694 do Código Civil no que toca a
quem tem o dever de cuidar dos idosos.
Benefícios penais: na forma do caput, é infração de menor potencial ofensivo. No parágrafo
1º, admite somente suspensão do processo e não transação. No parágrafo segundo, aplicam-se
as penas do Código Penal.
Figura preterdolosa: nos parágrafos primeiro e segundo, deve haver dolo no antecedente e
culpa no consequente, sob pena de se caracterizar lesão dolosa consumada ou homicídio
doloso consumado.
Os próximos cinco tipos são todos de menor potencial ofensivo, que possibilitam a aplicação
dos benefícios penais da Lei n. 9099/95, pois suas penas são de seis meses a um ano e multa.
Os tipos penais abaixo arrolados apresentam poucas variações quanto aos seus elementos,
mostrando-se dispendioso tecer comentários específicos. As alterações ocorrem no que pertine
aos benefícios penais, já que somente aqueles que tem pena máxima de um ano admitem
transação e aqueles que tem pena mínima de dois anos admitem suspensão do processo, que
são os benefícios da Lei n. 9.099/95.
5.5 Obstar o acesso de alguém a qualquer cargo público por motivo de idade;
Crime resultante de discriminação. Deve ser realizada interpretação extensiva, para se
enquadrar na expressão cargo os empregos e funções públicas.
5.6 Negar a alguém, por motivo de idade, emprego ou trabalho;

Exige o elemento subjetivo do tipo diverso do dolo, consubstanciado na intenção de negar
em razão da idade avançada.
5.7 Recusar, retardar ou dificultar atendimento ou deixar de prestar assistência à saúde,

sem justa causa, a pessoa idosa;
Há, nesse tipo, o elemento normativo da justa causa, que exige juízo de valor do operador do
direito.
5.8 Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem judicial
expedida na ação civil a que alude esta Lei;
5.9 Recusar, retardar ou omitir dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil
objeto desta Lei, quando requisitados pelo Ministério Público. É um delito de desobediência
específico, que exige o especial fim de agir.
5.10 Deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execução de ordem
judicial expedida nas ações em que for parte ou interveniente o idoso:
5.11Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do

idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
5.12 Negar o acolhimento ou a permanência do idoso, como abrigado, por recusa deste em
outorgar procuração à entidade de atendimento:
5.13 Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão
do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou
ressarcimento de dívida:
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
5.14 Exibir ou veicular, por qualquer meio de comunicação, informações ou imagens

depreciativas ou injuriosas à pessoa do idoso:
Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos e multa.
5.15 Induzir pessoa idosa sem discernimento de seus atos a outorgar procuração para fins
de administração de bens ou deles dispor livremente:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
5.16 Coagir, de qualquer modo, o idoso a doar, contratar, testar ou outorgar procuração:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
5.17 Lavrar ato notarial que envolva pessoa idosa sem discernimento de seus atos, sem a
devida representação legal:
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
5.18 Impedir ou embaraçar ato do representante do Ministério Público ou de qualquer

outro agente fiscalizador:
Pena – reclusão de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa.
PONTO N. 14. Raphael Bevilaqua
ITEM C: Dos crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo
Obras consultadas: Ricardo Antônio Andreucci. Legislação Penal Especial. 8ª Edição. Ed.
Saraiva.
Legislação básica. Arts. 4º e 5º da Lei 8.137/90; Lei 8.176/91; arts. 60 a 81 da Lei. 8.078/90; Lei
1.521/51
1. Lei 8.137/90 (Crimes contra a Ordem Tributária).

A Lei nº 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributária (arts. 1º à 3º), econômica e as
relações de consumo (arts. 4º à 7º). A pena de detenção ou reclusão dos crimes contra a ordem
econômica e as relações de consumo prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em multa,
nos termos do art. 9º, independentemente da quantidade de pena aplicada. Causas de
aumento de pena de 1/3 até 1/2: ocasionar grave dano à coletividade; ser o crime cometido por
servidor público no exercício de suas funções; ser o crime praticado em relação à prestação de
serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde (art. 12). Todos os crimes são de
AÇÃO PENAL PÚBLICA (art. 15). CONFISSÃO ESPONTÂNEA – redução de pena de 1/3 à 2/3 para
o coautor ou partícipe que por meio de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou
judicial toda a trama delituosa (art. 16p.u.).
Cumpre observar que a Lei nº 12.529/2011, que versa sobre o Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrência, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica,
alterando dispositivos da Lei no 8.137/90. Foram revogados os arts. 5º e 6º da 8.137/90, e
alterada a redação do art. 4º, que passou a contemplar, de modo mais aberto, todos os delitos
antes descriminados, com a redação genérica: “constitui crime contra a ordem econômica: I –
abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a
concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas.” Assim, a lei deixa de
prever condutas específicas de crimes contra a ordem econômica, e passa a ter uma figura
típica mais aberta, ampla, aduzindo a respeito de QUALQUER FORMA DE AJUSTE OU ACORDO
DE EMPRESAS.
2. Lei 8.176/91 (Crimes contra a Ordem Econômica).
Noções gerais: Versa sobre os crimes contra a ORDEM ECONÔMICA, trazendo em seu art. 1º
delitos de uso irregular de combustíveis, e no art. 2º delitos contra o patrimônio na exploração
de matéria prima pertencente à União sem autorização para tanto. Objetividade jurídica:
política econômica do Estado relativa ao abastecimento nacional de petróleo, combustíveis
derivados, álcool, além do Sistema Nacional de Estoque de Combustíveis. Sujeito ativo:
proprietário, gerente ou diretor do estabelecimento no caso de aquisição dos combustíveis em
desacordo com normas legais (art. 1º, I); e qualquer um no caso de uso de gás liquefeito
quando não autorizado. Sujeito passivo: a coletividade e, secundariamente, a pessoa
eventualmente lesada. Elemento subjetivo: dolo, não se pune a modalidade culposa.
Consumação: dá-se com a efetiva aquisição, distribuição, revenda e utilização (no caso do inciso
II). Não se admite tentativa. A ação penal é pública. A competência, entendo o STF, é da justiça
estadual, mas ANDREUCCI entende que é da justiça federal (ANDREUCCI, p. 122).
3. Lei 8.078/90 (Crimes contra as Relações de Consumo)
Noções gerais: a previsão está nos artigos 61 a 80 do CDC. Sujeito ativo: pessoa física
(proprietário, gerente ou diretor) vinculada ao art. 3º do CDC, ou seja, o fornecedor. Em matéria
penal, entretanto, não há previsão da reponsabilidade da pessoa jurídica. Sujeito passivo: a
coletividade é o sujeito passivo principal, o secundário é a pessoa atingida. Elemento subjetivo:
é o dolo, admite-se a culpa excepcionalmente, como nos arts. 63, §2º, e 66, §2º. Natureza
jurídica: controverte a doutrina sobre ser de perigo abstrato ou concreto, controvérsia que tem
reflexo na necessidade ou não de perícia para comprovar a potencialidade lesiva do produto
143
vencido exposto, por exemplo. Crimes em espécie: (i) substância avariada (art. 62) – foi
vetado, mas seu teor foi reproduzido no art. 7º, IX, da Lei 8.137/90 (vender, ter em depósito
matéria-prima ou mercadoria em condições impróprias para consumo), há também modalidade
culposa; (ii) omissão de dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade do
produto (art. 63) – há também modalidade culposa no §2º; (iii) omissão de comunicação de
nocividade ou periculosidade de produtos (art. 64) – somente dolo; (iv) execução de serviço de
alto grau de periculosidade (art. 65) – somente dolo e fora das determinações legais; (v)
propaganda enganosa (art. 66)– fazer informação falsa ou enganosa ou omitir informação
relevante (admite culpa); (vi) publicidade enganosa (art. 67) – fazer propaganda que sabe ou
deveria saber abusiva, pode ser por dolo direto ou eventual, difere-se do crime do art. 7º, VII,
da Lei 8.137/91 por ser crime de perigo abstrato, punindo-se a abusividade potencial, já no
crime da Lei 8.137/91 deve haver erro e prejuízo efetivos; (vii) publicidade capaz de induzir o
consumidor (art. 68) – publicidade apta a induzir o consumidor a praticar conduta perigosa à
saúde ou segurança (dolo direto e eventual); (viii) omissão na organização de dados que dão
base à publicidade (art. 69) – não organizar os dados que deram base à publicidade; (ix)
emprego de peças ou componentes de reposição usados (art. 70) – discute a doutrina se é ou
não crime de perigo abstrato; (x) cobrança vexatória (art. 71) – ameaçar, coagir, constranger
física ou moralmente, utilizar informações falsas ou incorretas para cobrar dívida; (xi)
impedimento de acesso às informações (art. 72); (xii) omissão da correção de informações
inexatas (art. 73) – pessoa responsável por banco de dados e cadastro que deixa de corrigir
informação correta (dolo direto e eventual); (xiii) omissão de entrega de termo de garantia.
Outros diplomas legais: ANDREUCCI afirma que também são crimes contra as relações de
consumo a apropriação indébito (art. 168 do CP) o estelionato (art. 171 do CP) que ocorre com
fornecedores que propõem entrega de bens ou serviços, mas com a intenção inequívoca de
ficar com o sinal ou princípio de pagamento. Há também a fraude no comércio (art. 175 do CP),
a defraudação da entrega da coisa (art. 171, §2º, IV, do CP) – reparador do produto que
substitui peça nova por usada. No CP há ainda o art. 268 (infração a medida sanitária
preventiva) e o art. 272 (corrupção, adulteração ou falsificação de substância alimentícia ou
medicinal), quando no contexto de relação de consumo. Já na Lei 8.137/90 há o art. 7º, II, que
trata do crime de “vender mercadoria cuja embalagem, tipo, especificação, peso ou composição
esteja em desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponde à respectiva
classificação final”.
4. Lei 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular)
Noções gerais: a Lei nº 1.521/51 versa sobre os chamados CRIMES CONTRA A ECONOMIA
POPULAR, sendo que diversos tipos penais passaram a constar da Lei nº 8.137/90, tendo sido
revogadas tacitamente algumas disposições da Lei nº 1.521/51. O estudo dos crimes contra a
economia popular integra o Direito Penal Econômico, que tutela bens e interesses relacionados
à política econômica estatal.
Sujeito ativo – proprietário, diretor ou gerente de estabelecimento industrial ou comercial
(excluído o empregado, pois este não tem poder decisório e, por consequência, não pode ser
responsabilizado pelas condutas tipificadas como crime). Sujeito passivo – a coletividade, que
tem seus interesses difusos lesados (mediata e eventualmente, atinge-se o indivíduo); Objeto
material – doutrinariamente falando, é o patrimônio do povo em geral (número indefinido de
pessoas), pois a economia popular é um bem coletivo sujeito a dano efetivo ou potencial
causado pelos gananciosos nas relações econômicas, os quais procuram auferir lucros
exorbitantes e desproporcionais à custa da coletividade. O objeto material é, conforme alguns
Tribunais, a “bolsa do consumidor” (daí a relação existente com a objetividade jurídica tutelada
pelo CDC). Inclui-se no objeto material a livre concorrência (art. 3º da Lei nº 1.521/51), eleita
pela Constituição Federal de 1988 como um dos princípios da ordem econômica (art. 170, inciso
IV), pois integra o patrimônio econômico da coletividade. Elemento subjetivo – dolo (vontade
consciente e livre) específico de auferir lucros indevidos em detrimento do povo (obter
vantagem ilícita através de fraude). Inexiste a modalidade culposa, mas a Lei nº 8.137/90 a
prevê nas seguintes hipóteses: art. 7º, incisos II, III e IX. Tentativa – inadmissível, pois os crimes
de que ora se trata são, em sua maioria, formais. Entretanto, algumas figuras penais admitem-
144
na, a exemplo das seguintes: art. 3º, incisos I e II, da Lei nº 1.521/51, bem como art. 4º, incisos I
e II, da Lei nº 8.137/90. Penas – detenção e multa, consoante a Lei nº 1.521/51.
5. Noções Gerais
Princípios: dois princípios devem ser relembrados, tendo em vista a vasta legislação acerca
do mesmo tema: 1. princípio da especialidade – prevalece a norma especial sobre a geral; 2.
princípio ne bis in idem – prevalece somente uma norma. Competência: da JUSTIÇA FEDERAL
para crimes CONTRA A ORDEM ECONÔMICO FINANCEIRA, nos casos determinados por lei (art.
109, VI, CF). Ante a inexistência de previsão legal de competência federal, será competente a
Justiça Federal quando estes delitos forem praticados em detrimento de bens, serviços ou
interesses da União, suas entidades autárquicas ou empresas públicas federais (art. 109, IV, CF).
Responsabilidade penal da pessoa jurídica: não obstante o direito brasileiro ser de raízes
romano-germânicas, que negam a possibilidade de
sociedade cometer delito penal, ao contrário do direito anglo-saxão, que a admite, a CF/88
previu duas
hipóteses de responsabilização penal da pessoa jurídica: (i) crimes ambientais – art. 225,
§3º, CF/88, regulamentado pela Lei nº 9.605/98 (art. 3º); e (ii) Crimes contra ordem econômica
– o art. 173, §4º, CF/88, aduz que a pessoa jurídica será responsabilizada pelos atos praticados
contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular, sujeitando-se a punições
compatíveis com sua natureza. Não houve regulamentação deste dispositivo constitucional no
sentido de atribuir responsabilidade penal à pessoa jurídica por crimes contra a ordem
econômica, entretanto, parte da doutrina defende esta possibilidade. Realização de perícia
para configuração do crime de venda de produto impróprio para consumo – a jurisprudência
do STJ (consolidando-se nas duas turmas) e do STF tem se firmado no sentido da necessidade
da realização do exame, tendo em vista que deve haver perigo concreto para haver tipicidade
material do crime de venda de matéria prima ou mercadoria em condição imprópria para o
consumo (assim, o crime não seria de perigo abstrato):
“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO. ART.
7.º, INCISO IX, DA LEI N.º 8.137/90. INDICIAMENTO FORMAL APÓS O RECEBIMENTO DA
DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. MERCADORIA IMPRÓPRIA PARA
CONSUMO. PERÍCIA. NECESSIDADE PARA CONSTATAÇÃO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO
APREENDIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. É consolidada a jurisprudência desta Corte no sentido de
que constitui constrangimento ilegal o indiciamento formal do acusado após recebida a inicial
acusatória. 2. Para caracterizar o elemento objetivo do crime previsto no art. 7.º, inciso IX, da
Lei n.º 8.137/90, referente a mercadoria "em condições impróprias ao consumo", faz-se
indispensável a demonstração inequívoca da potencialidade lesiva ao consumidor final. 3. No
caso, evidenciam os autos, mormente a sentença condenatória e o acórdão que a confirmou,
que não houve a realização de perícia
para atestar a nocividade dos produtos apreendidos. 4. Ordem concedida para anular o
indiciamento formal do Paciente e trancar a ação penal.” (STJ, HC 132257 / SP, Ministra LAURITA
VAZ, T5, julgado em 23/08/2011).
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA AS RELAÇÕES DE CONSUMO.
ART. 7º, INCISO IX, DA LEI Nº 8.137/1990. PRODUTO IMPRÓPRIO PARA CONSUMO. PERÍCIA.
NECESSIDADE PARA CONSTATAÇÃO DA NOCIVIDADE DO PRODUTO APREENDIDO. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTOS IDÔNEOS A INFIRMAR A DECISÃO AGRAVADA. 1 - À míngua de argumentos
idôneos a infirmar a decisão agravada, mantenho-a por seus próprios fundamentos. 2 - Agravo
regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg no REsp 1202213/RS, Ministro HAROLDO
RODRIGUES, T6, julgado em 19/05/2011).
145
ITEM A. O erro no Direito Penal: espécies, requisitos e
consequências.
Obras consultadas: Tratado de Direito Penal: parte geral. Cezar Roberto Bitencourt (2010).
Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rogério Greco (2011). Guilherme de Souza Nucci. Código
Penal Comentado (2010). Resumo 25º CPR.
Legislação básica: Código Penal.
1 – Erro de tipo: Entende-se por erro de tipo aquele que recai sobre as elementares,
circunstâncias ou qualquer dado que se agregue à determinada figura típica ou ainda aquele
incidente sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação (erro de tipo permissivo).
O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua 'não sabe o que faz', faltando-lhe, para o
dolo do tipo, a representação necessária (falsa representação da realidade). Falta ao agente a
consciência de que pratica uma infração penal, afastando-se, portanto, o dolo (vontade livre e
consciente de praticar a conduta incriminada). 1.1. Espécies: Essencial, Acidental. Essencial:
recai sobre circunstância que configura elemento essencial do tipo; percepção da realidade
sobre um elemento do crime. Pode ocorrer nos crimes omissivos impróprios, por ex. quando o
agente desconhece sua posição de garantidor. Quando inevitável (não deriva de culpa), afasta o
dolo e a culpa, excluindo a tipicidade; quando evitável (provem da culpa do agente) também
exclui o dolo, mas permite a punição a título de culpa. Acidental: recai sobre dados diversos dos
elementos constitutivos do tipo penal (ou seja, sobre as circunstancias e fatores irrelevantes da
figura típica. A infração penal subsiste. Ocorre nas seguintes situações: (i) erro sobre a pessoa –
art. 20, §3º, CP; (ii) erro sobre o objeto; (iii) erro sobre as qualificadoras: o agente responde
apenas pelo crime efetivamente praticado; (iv) erro sobre o nexo causal (aberratio ictus): o
sujeito, acreditando ter produzido o resultado, pratica nova conduta com finalidade diversa e ao
final se constata que foi esta ultima que produziu o resultado; é irrelevante para o direito penal;
o dolo é geral e envolve todo o desenrolar da ação típica; (v) erro na execução (aberratio ictus –
art. 73, CP): o agente não se engana quanto à pessoa que desejava atacar, mas age de modo
desastrado, errando seu alvo e acertando pessoa diversa. Espécies: (a) com unidade simples: o
agente atinge apenas a pessoa diversa da desejada, sendo punido cf. art. 20, §3º; (b) com
unidade complexa: atinge a pessoa inicialmente desejada e outra pessoa; aplica-se a regra do
concurso formal próprio. Caso haja dolo direto ou mesmo eventual em relação às demais
pessoas atingidas, aplica-se a regra do concurso formal impróprio; (vi) resultado diverso do
pretendido (aberratio criminis - art. 74, CP): o agente desejava cometer um crime, mas, por erro
na execução, acaba por cometer outro. Espécies: (a) com unidade simples: o agente atinge
somente bem jurídico diverso do pretendido, respondendo por culpa, se o fato for previsto
como crime culposo. Entretanto, se o resultado previsto como crime culposo for menos grave
ou se o crime não tiver modalidade culposa, deve-se desprezar a regra do art. 74, segundo
parte da doutrina; (b) com unidade complexa: atinge o bem jurídico desejado e, culposamente,
outro bem; aplica-se a regra do concurso formal próprio. Caso haja dolo direto ou mesmo
eventual em relação aos demais bens atingidos, aplica-se a regra do concurso formal impróprio.
1.2. Consequências. Em regra, o erro de tipo exclui o dolo, e impede a configuração do delito.
Entretanto, como visto, há situações em que se permite a punição em virtude de sua conduta
culposa, se houver previsão legal. Pode-se falar então em erro de tipo invencível (escusável,
justificável, inevitável) e erro de tipo vencível (inescusável, injustificável, evitável).
Ocorre o erro de tipo invencível quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrava,
não tinha como evitá-lo, mesmo tomando todas as cautelas necessárias. Sendo invencível o
erro, afasta-se o dolo e o fato é atípico (a ausência de qualquer dos elementos do tipo elimina o
próprio tipo). Tem-se como evitável o erro naquelas situações em que, se o agente tivesse
atuado com a diligência exigida, poderia ter evitado o resultado. Sendo evitável o erro, embora
o agente não responda pelo resultado a título de dolo, poderá ser-lhe atribuído a título de
culpa, se houver previsão legal para esta modalidade de conduta.
2 – O erro e as descriminantes putativas: As descriminantes são as causas legais que afastam
a ilicitude da conduta do agente (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento
PONTO N. 15. Renan Paes Felix
do dever legal e exercício regular de direito). A putatividade se refere àquelas situações
imaginárias, que só existem na mente do agente. Somente o agente acredita, por erro, que
aquela situação existe. As descriminantes putativas são, portanto, aquelas situações em que
agente imagina, por erro, estar em uma situação de descriminante, quando na verdade não
está. O agente, por exemplo, atua pensando estar em legítima defesa. Esses erros de tipo
permissivo, sobre as descriminantes putativas, podem ser escusáveis ou inescusáveis (art. 20, §
1º, CP). Para que se tenha um erro de tipo, nas hipóteses de descriminantes putativas, é preciso
que o agente erre sobre uma situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Quando o erro do agente recair sobre a existência ou mesmo sobre os limites de uma causa de
justificação, o problema não se resolve como erro de tipo, mas, sim, como erro de proibição,
nos termos do art. 21 do Código Penal. 2.1. As descriminantes putativas e as teorias
extremada e limitada da culpabilidade: Segundo Assis Toledo, para a teoria extremada da
culpabilidade, todo e qualquer erro que recaia sobre uma causa de justificação é erro de
proibição. Na teoria limitada da culpabilidade, se o erro do agente recair sobre uma situação
fática, estaremos diante de um erro de tipo permissivo; caso o erro do agente não recaia sobre
uma situação de fato, mas sim sobre os limites ou a própria existência genérica de uma causa
de justificação, o erro passa a ser o de proibição. O CP adotou a teoria limitada da culpabilidade,
conforme item 17 de sua Exposição de Motivos. Para Luiz Flávio Gomes, o erro de tipo
permissivo, segundo a moderna visão da culpabilidade, não é um erro de tipo incriminador
excludente do dolo nem pode ser tratado como erro de proibição: é um erro sui generis,
excludente da culpabilidade dolosa. Assim, sendo invencível, exclui a culpabilidade dolosa, não
restando responsabilidade penal para o agente; se vencível, o agente responde pela
culpabilidade negligente (pela pena do crime culposo, se previsto em lei). Bitencourt afirma que
o erro de tipo permissivo poderia constituir uma terceira espécie de erro, sendo um misto de
erro de tipo e erro de proibição indireto, pois o erro se constitui somente na crença do autor de
que a norma proibitiva é afastada, excepcionalmente, diante de uma proposição permissiva.
3 – Erro de proibição: É o erro incidente sobre a ilicitude do fato. O agente atua sem a
consciência de ilicitude, servindo, pois, de excludente de culpabilidade. Apesar de ser situação
excepcional, é possível que o agente pratique uma conduta típica sem ter noção de que é
proibida. Exemplo dado por Nucci: um soldado, perdido de seu pelotão, sem saber que a paz foi
celebrada, mata um inimigo, acreditando ainda estar em guerra. Trata-se de um erro quanto à
ilicitude do fato, uma vez que, durante o período de guerra, é lícito eliminar o inimigo. 3.1.
Modalidades de erro de proibição (sobre a ilicitude): a) erro de proibição direto: o agente
engana-se a respeito da norma proibitiva; b) erro mandamental: ocorre nos crimes omissivos,
próprios ou impróprios. O erro recai sobre uma norma mandamental, sobre uma norma
imperativa, sobre uma norma que manda fazer. Se alguém deixa de prestar socorro, por
exemplo, porque acredita, erroneamente, que essa prestação de socorro lhe acarretaria risco
pessoal, comete erro de tipo. Agora, se esse mesmo alguém, embora consciente da ausência de
risco pessoal, consciente da situação de perigo, da necessidade de socorro, deixar de prestá-lo,
por que acredita que não está obrigado, incorre em erro de proibição; c) erro de proibição
indireto: é o erro de permissão, porque o autor não crê que o fato seja lícito simplesmente, mas
porque desconhece a ilicitude, no caso concreto, em razão da suposição errônea da existência
de uma proposição permissiva (causa de justificação).
4 – Erro culturalmente condicionado (Zaffaroni): Espécies: (i) erro de compreensão: não é
exigível do agente a possibilidade de entender a antijuridicidade do fato, no sentido de
internalizar as normas. Nesse caso, há erro de proibição invencível. Aplica‐se, em alguns casos, à
situação penal dos índios; (ii) A consciência dissidente, por si só, não afasta a culpabilidade, mas
haverá situações em que mesmo a pessoa tendo conhecimento da proibição e da ausência de
permissão legal, não será possível dela exigir a sua interiorização; (iii) justificativa putativa: é
caso de erro de tipo. Um indígena vê o não índio como inimigo, o que pode justificar atitudes
contrarias ao direito.
Obs.: Para aprofundar o tema e evitar desnecessárias repetições, confira-se o texto que consta
no dropbox “O tratamento penal e processual do indígena no marco da plurietnicidade e
multiculturalidade”, do colega Alexandre Augusto.
3
GRUPO I – DIREITO PENAL
PONTO N. 15. Renata Maia da Silva
ITEM B: Crimes contra o patrimônio: furto, roubo, extorsão e dano.
Obra consultada:
Luiz Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro – Volume 2 – Parte especial – arts. 121 a 249.
8ª edição. Ed. Revista dos Tribunais.
Arts 155, 156, 157, 158, 159, 160, 163, 164, 165, 166 e 167, Código Penal. Arts. 62 e 63, Lei
9.605/98.
I. Furto
1. Tipo Objetivo. Subtrair (tirar, diminuir), para si ou para outrem, coisa alheia móvel (art.
155, CP), englobando energia elétrica37 ou qualquer outra que tenha valor econômico (§3º). A
doutrina entende que o furto se caracteriza quando o agente subtrai a energia elétrica antes do
medidor. No entanto, se ele utiliza qualquer instrumento para viciar o medidor, cuida-se de
estelionato. O furto de uso é conduta atípica. OBS: subtração por arrebatamento – quando o
sujeito ativo arrebata do pescoço, das mãos, do pulso da vítima a coisa que pretende furtar,
majoritariamente, entende-se cuidar-se de furto, já que o agente não busca reduzir a
possibilidade de resistência da vítima, somente exercendo violência sobre a coisa (Prado, pp.
303-304). 2. Bem jurídico tutelado. A propriedade, a posse e a detenção. 3. Sujeito Ativo.
Qualquer pessoa, exceto o proprietário da coisa subtraída. 4. Sujeito Passivo. O proprietário,
possuidor ou detentor. 5. Tipo Subjetivo. O dolo é o elemento subjetivo do injusto (especial fim
de agir consistente no apossamento da coisa subtraída, para si ou para outrem). Não é
necessário o ânimo de lucro. 6. Consumação e Tentativa. STF e STJ adotam a Teoria da Amotio
ou Apprehensio, consoante a qual o crime se consuma com a inversão do domínio da res
furtiva, ainda que o agente esteja sob vigilância da vítima, não sendo mansa e pacífica. (STJ,
AgRg no AREsp 3609). Na doutrina, entretanto, prevalece a filiação à Teoria da Ablatio, que tem
a consumação ocorrida apenas quando há a posse mansa e pacífica da coisa furtada (Prado, p.
303). 7. Causas de aumento de pena e tipos derivados. Há causa de aumento de pena quando
o crime é praticado no repouso noturno (§1º), ainda que a vítima não esteja no imóvel ou não
esteja repousando38. No §2º, há a hipótese do furto privilegiado. No §4º, depara-se com o furto
qualificado, que ocorrerá quando houver destruição ou rompimento de obstáculo à subtração
da coisa (inciso I), abuso de confiança, fraude, escalada ou destreza (inciso II), emprego de
chave falsa (inciso III) e concurso de duas ou mais pessoas (inciso IV). No §5º, há uma espécie
específica de furto qualificado, quando o veículo subtraído vier a ser transportado para outro
Estado ou para o exterior. OBS. O art. 156 do CP prevê o furto de coisa comum, que é delito
especial próprio, ou seja, restringe o número de potenciais autores, consistindo em subtrair o
condômino, co-herdeiro ou sócio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detém, a
coisa comum. 8. Ação Penal. Pública incondicionada. 9. Jurisprudência. (i) Entende o STJ que a
existência de sistema eletrônico de vigilância, alarmes ou seguranças não consubstancia crime
impossível (AgRg no Resp 1133055). (ii) Se o agente quebra o vidro do veículo para furtar o
próprio veículo, o STJ entendia que não incide a qualificadora, porém se quebra para furtar algo
dentro do veículo, incide (STJ, HC199386), o que nos parece ilógico. Assim, há entendimento no
STJ de que ambas as hipóteses seriam de furto simples (HC 117620 e AgRg no Resp 922395).
37Recentemente, o STF entendeu que a obtenção clandestina de sinal de TV a cabo não constitui furto, posto que não se trata de energia nem
há verdadeiramente subtração (HC 97261)
38A doutrina entende que se aplica o aumento somente na hipótese do furto simples (NUCCI, 2007, p. 671; PRADO, 2010, p. 304) O STF e o STJ
entendem que se aplica o aumento ainda que a casa não esteja habitada ou que a vítima não esteja repousando, ou que não se trate de
residência.
148
(iii) O STF e o STJ vem admitindo a possibilidade de furto qualificado-privilegiado, desde que
compatíveis a qualificadora com os requisitos do crime privilegiado. (STF, STJ, AgRg no Resp
1111797, STJ, Eresp 842425).
II. Roubo
1. Tipo Objetivo. Subtrair coisa alheia móvel, para si ou para outrem, [mediante violência ou
grave ameaça a pessoa (violência própria), ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência (violência imprópria)] (roubo próprio) [ou quando a violência ou
ameaça é exercida após a subtração, para assegurar a impunidade do crime ou a detenção da
coisa para si ou para terceiros] (roubo impróprio). 2. Bem jurídico tutelado. Inviolabilidade do
patrimônio (propriedade, posse e detenção), liberdade individual e integridade corporal. 3.
Sujeito Ativo. Qualquer pessoa, exceto o proprietário. 4. Sujeito Passivo. Qualquer pessoa,
incluindo o possuidor ou o terceiro que sofra a violência. 5. Tipo Subjetivo. Dolo, representado
pela vontade livre e consciente de realizar a ação típica e o elemento subjetivo do injusto
(especial fim de agir – o apossamento injusto da coisa em benefício próprio ou alheio). 6.
Consumação e Tentativa. a) roubo próprio - aqui, aplicam-se as mesmas considerações feitas
para o furto (vide supra), relativas às teorias da amotio e da ablatio; b) roubo impróprio – a
consumação se dá com o emprego da violência ou grave ameaça à pessoa, logo depois de
subtraída a coisa. No tocante à possibilidade de tentativa, há divergência doutrinária: uma
corrente entende inadmissível, em quanto outra admite o conatus, se a pessoa é flagrada no
momento em que está fazendo o uso de violência ou grave ameaça. 7. Causas de aumento de
pena e tipos derivados. O §2º traz as hipóteses do roubo circunstanciado 39, quais sejam:
emprego de arma de fogo40, concurso de duas ou mais pessoas 41, se a vítima está a serviço de
transporte de valores, se o veículo vier a ser transportado para outro Estado ou país, e se o
agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. Por fim, o §3º traz a figura
do crime qualificado pelo resultado, que, se for a morte, caracteriza o latrocínio. 8. Ação Penal.
Pública incondicionada. 9. Jurisprudência. Tratando-se de crime contra o patrimônio, entende o
STF que se houver várias mortes mas apenas um patrimônio, trata-se de crime único de
latrocínio (HC71267). Lembrar da Súmula 61042, STF.
III. Extorsão
1. Tipo Objetivo. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a fazer, deixar
de fazer ou tolerar que se faça algo, com o intuito de obter vantagem econômica (art. 158, CP).
Diferencia-se do roubo pelo fato de, neste último, a conduta da vítima é irrelevante para a
subtração da coisa, enquanto que, na extorsão, a participação da vítima é essencial para a
obtenção da vantagem (PRADO, 2010, p. 332). 2. Bem jurídico tutelado. O patrimônio e a
integridade física e psíquica do ser humano. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa. 4. Sujeito
Passivo. Qualquer pessoa, inclusive quem sofre o constrangimento sem lesão patrimonial. 5.
Tipo Subjetivo. É o dolo e o elemento subjetivo do injusto consistente no fim de obter indevida
vantagem econômica. 6. Consumação e Tentativa. Trata-se de crime formal, consumando-se
com o emprego da violência ou grave ameaça, independentemente de obtenção da indevida
vantagem. Cabe a tentativa. 7. Causa de aumento de pena e tipos derivados. No §2º, há causa
de aumento de pena pelo concurso de pessoas ou emprego de arma. No §3º, prevê-se a
39Conforme súmula 443, STJ, o aumento deve ser fundamentado, não podendo considerar apenas o número de majorantes.
40Segundo a jurisprudência, não há necessidade de perícia na arma, se for possível confirmar sua potencialidade lesiva de outra forma (HC
103046). Não incide o aumento se a arma for de brinquedo, pois a Súmula 174, STJ, foi cancelada.
41Admite-se o concurso de roubo em concurso de pessoas com quadrilha (vide item 22b, de Direito Penal).
42Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”
149
hipótese de crime qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte. E, no §4º, prevê-se
o denominado “sequestro-relâmpago”, muito comumente praticado quando a vítima é levada
para o caixa-eletrônico e forçada a fornecer a senha do cartão para que o agente efetue saques
em sua conta corrente. 8. Ação Penal. Pública incondicionada.
IV. Extorsão mediante sequestro
1. Tipo Objetivo. Sequestrar pessoa, isto é, arrebatá-la, tirá-la de circulação, a fim de obter
vantagem (de natureza econômica), como condição ou preço do resgate. 2. Bem jurídico
tutelado. Inviolabilidade patrimonial e liberdade pessoal. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa. 4.
Sujeito Passivo. Qualquer pessoa, não sendo necessário que a vítima da privação da liberdade
seja a mesma que sofre a lesão patrimonial. 5. Tipo Subjetivo. O dolo, consistente na vontade
livre e consciente de sequestrar, e o elemento subjetivo do injusto (fim de obter vantagem
indevida). 6. Consumação e Tentativa. É crime formal, consumando-se com o sequestro da
pessoa, independentemente da obtenção da vantagem. 7. Tipos derivados e causa de redução
da pena. No §1º, há a modalidade qualificada, quando o sequestro durar mais de 24 horas, se a
vítima é menor de 18 anos ou maior de 60, ou se o crime é praticado por quadrilha ou bando.
Nos §§2º e 3º, há previsão do crime qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte da
vítima. Por fim, no §4º, há hipótese de delação premiada, autorizando-se a redução da pena do
agente que denunciar os comparsas, facilitando a libertação da vítima. 8. Ação Penal. Pública
incondicionada.
OBS: No art. 160, há o crime de extorsão indireta, caracterizado por exigir ou receber, como
garantia de dívida, documento que pode ensejar procedimento criminal contra a vítima ou
terceiro. Trata-se de crime de mera atividade, na hipótese de exigir, e crime material, na
hipótese de receber.
V. Dano
1. Tipo Objetivo. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art. 163, CP). O dano pode ser
total ou parcial. O objeto material do crime é a coisa alheia (bens móveis ou imóveis, públicos
ou privados). 2. Bem jurídico tutelado. Patrimônio, visando a garantir a integridade da posse e
a propriedade. 3. Sujeito Ativo. Qualquer pessoa; excepcionalmente, o proprietário e o
condômino. 4. Sujeito Passivo. O proprietário ou possuidor. 5. Tipo Subjetivo. Dolo (não
comporta modalidade culposa). 6. Consumação e Tentativa. O crime se consuma com a efetiva
destruição, inutilização ou deterioração da coisa alheia. Admite-se a tentativa. 7. Formas
Qualificadas. Circunstâncias qualificadoras (art. 163, parágrafo único): violência ou grave
ameaça (I); emprego de substância inflamável ou explosiva (II); ser praticado contra a União,
Estados, Municípios, concessionária de serviço público ou S.E.M (III) 43; motivo egoístico ou com
prejuízo considerável à vítima (IV). OBS: No art. 164, tem-se o crime de introduzir ou deixar
animais em propriedade alheia, sem consentimento do proprietário, causando prejuízo. Os
crimes previstos nos arts. 165 e 166 foram tacitamente revogados pelos arts. 62 e 63 da L.
9605/98. 8. Ação Penal. Os crimes do art. 163, caput (dano simples) e inciso IV do parágrafo
único (dano qualificado por motivo egoístico ou com prejuízo considerável para a vítima) e do
art. 164 (introdução ou abandono de animais em propriedade alheia) são de ação penal privada
(art. 167).
43A qualificadora não inclui o DF, autarquias, empresas públicas, permissionárias etc..
150
PONTO N. 15. Tatiana A. de Andrade Dornelles
ITEM C: Crimes contra o sistema financeiro nacional e mercado de capitais.
Obras consultadas:
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 7º Edição. Ed. Livraria do Advogado. 2011.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional. 1ª Edição. Malheiros
Editores. 1999.
Legislação básica: Lei 7.492/86 e 6.385/64.
Nota: foi utilizado em parte o trabalho anterior do grupo de aprovados no 25º concurso.
1. A Lei 7.492/86 congrega as condutas criminosas atentatórias ao SFN, há em outros

diplomas sanções administrativas. A lei não é dividida em capítulos, mas seus crimes podem ser
classificados em Crimes: a)Relativos ao mercado financeiro em geral (arts. 4 a 6, 8, 10 a 20, e
23); b)Relativos ao Mercado de Capitais (arts. 2, 7 e 9) e c) Relativos ao Mercado de Câmbio (21
e 22).
2. Bem jurídico (BJ): é o SFN. (“...visa à garantia da consecução das metas da políticas
públicas cambiais e monetárias, bem como a preservação das instituições públicas e privadas
que compõem o SFN, bem como viabilizar a transparência e a licitude das relações existentes
entre tais instituições, entre elas e seus funcionários , entre elas e o Estado, e entre elas e os
usuários dos seus serviços”) (TRF4, AC 20010401011343-9/RS).
3. Instituição Financeira (IF) (Art. 1º, caput- Art. 1º Considera-se instituição financeira, para
efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade
principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia,
emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários).
Equiparados (art. 1, §§ú- Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou
administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos
de terceiros; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo,
ainda que de forma eventual.). IMPORTANTE: foi vetada no caput a palavra “próprio”. Assim
somente será considerada instituição financeira (e portanto regulada por esta lei), o agente que
faça gestão de recursos de 3ºs, e não dos seus. ex. Um agiota, que utiliza seu próprio dinheiro
para emprestar aos outros a juros exorbitantes, responderá por Usura e não por crime contra o
SFN. O conceito penal de IF é mais restrito que o conceito da lei que regula o mercado
financeiro. Também conceituam IF a lei de lavagem de dinheiro e a LC 105/01 (lei do sigilo
financeiro). A jurisprudência considera como IF: empresa que age como intermediária ou
captadora de metais preciosos; entidade de previdência privada, mesmo os fundo de pensão;
empresa que realiza contratos de venda à prestação com entrega futura do bem; agência de
turismo que realiza câmbio; empresa de cartão de crédito (S.283.STJ). Não se considera:
empresas de factoring; construtora de imóveis; estado-membro que emite títulos da dívida
(Baltazar critica esta limitação na jurisprudência). A IF pode configurar-se como vítima, autora
ou instrumento para a prática dos crimes.
4. Local o crime é em regra o local da instituição.
5. Observações: competência exclusiva da Justiça Federal. É comum a criação de varas
especializadas para seu julgamento. Há hipótese de delação premiada, com redução de pena de
1 a 2 terços (art. 25§2º). O BACEN e a CVM podem atuar como assistentes de acusação.
Segundo art. 30: a prisão preventiva poderá ser decretada em razão da magnitude da lesão
causada, mas descarta-se a ideia de ser caso autônomo de prisão. Esses crimes estão incluídos
nas hipóteses de prisão temporária. A multa aplicada pode ser estendida até o décuplo do
limite do CP.
6. Tipo penais:
Art. 2º- Fabricação não autorizada de papel representativo de valor mobiliário. BJ:
credibilidade pública dos valores mobiliários. SA- crime comum. Dolo (não há forma culposa).
Admite tentativa. Forma especial de falsidade.
Art. 3º- Divulgação de Informação Falsa ou Prejudicialmente Incompleta. BJ: proteger a boa
execução da política financeira e econômica. Crime comum. Delito de mera conduta.
Art. 4º- Gestão fraudulenta. BJ: credibilidade pública, proteção ao investidor. Dolo, não há
forma culposa. Deleito formal e de perigo, prescindido de demonstração de prejuízo ou de
vantagem ilícita. Divergência se crime próprio (maioria da doutrina) ou de mão própria (STF, HC
93553, de 2009, e STJ, HC 101381, Sexta Turma, julgado em 27/09/2001). Pode ser praticado
por gerente de agência bancária. Divergência se crime habitual (STJ, HC 101381) ou
acidentalmente habitual (pode se consumar em um ato, mas a reiteração de condutas não
implica concurso de crimes – STF, HC 89364, 2007). Para Baltazar, pode se configurar o crime
tanto em instituições financeiras regulares como nas irregulares (concurso com o crime do art.
16), mas há divergência. Difere da gestão temerária pois exige ardil, engodo, fraude, enganação.
Para uma corrente a gestão fraudulenta absorve a temerária, para outra é possível concurso
material.
Art. 4º, §ú- Gestão Temerária. É temerária a gestão abusiva, inescrupulosa, imprudente,
arriscando patrimônio de terceiros (TRF 3 e 4). Crime próprio. Crime de perigo (divergência se
abstrato ou concreto), não exige dano. Admite dolo eventual. Crime formal, não admite
tentativa. Ex. Empréstimos continuados a maus pagadores; descumprimento de normas de
tomadas de garantias. Não é norma penal em branco, eventual modificação dos atos
normativos do BACEN não implica necessariamente em descriminação (TRF5, AC
20050500036940-8/CE). Mesma divergência quanto à habitualidade da gestão fraudulenta.
Delito eventualmente permanente (STF- HC 76441/SP).
Art. 5º. Apropriação Indébita e desvio. BJ: confiança dos negócios e patrimônio dos
investidores. Crime próprio. Pressupõe posse lícita anterior da coisa na conduta de apropriar,
mas dispensa-se na conduta desviar. Podem ser objeto material dinheiro, títulos, ou qualquer
outro bem móvel. Crime instantâneo. Reparação do dano não afasta o crime. Prevalece sobre o
crime de apropriação do CP.
Art. 5º, §ú- Negociação não autorizada. Ao contrário do caput, não pode ter por objeto o
dinheiro, mas apenas direitos, títulos ou qualquer outro bem móvel e imóvel. Delito
caracterizado pela ausência de autorização do titular, agindo o responsável pela custódia por
conta própria. É necessária a demonstração de prejuízo.
Art. 6º. Sonegação de informações ou prestação de informação falsa. Crime próprio. Conduta
de induzir ou manter em erro sócio, investidor, ou repartição pública competente, em relação a
operação ou situação financeira. Lembrar que só ocorre este crime no âmbito de uma IF. Dolo,
não há forma culposa.
Art. 7º. Emissão, oferecimento ou negociação irregular de títulos ou valores mobiliários.
Crime próprio. Ocorre quando os títulos são falsos, sem registro prévio na CVM, sem lastro ou
garantia suficiente, ou sem autorização prévia. Este delito absorve os crimes de falsificação
quando o ato aqui se exaure. Entendeu-se não configurado no caso de títulos da dívida pública,
uma vez que a competência para registro e negociação é do Banco Central.
Art. 8º. Exigência de remuneração em desacordo com a legislação. SA: qualquer pessoa,
desde que atuando como Inst. Financeira, caso contrário, pode configurar Usura. Consuma-se
com a mera exigência, independe de efetivo pagamento.
Art. 9º. Falsidade em título para fraudar fiscalização ou investidor. Delito especial em relação
à falsidade ideológica do CP e ao art. 6º, por ter objeto mais delimitado. Dolo, inexiste forma
culposa. Independe de prejuízo.
Art. 10º. Falsidade em demonstrativos contábeis. Não respondem pelo crime auditores
independentes externos, que não eram responsáveis pela escrituração ou documentação da
contabilidade (STJ HC 125853/SP). Somente dolo. Independe de prejuízo.
Art. 11. Contabilidade Paralela (Caixa dois). Para Baltazar, independe se os recursos velados
são próprios ou de terceiros. Crime de perigo. Pode ocorrer concurso com crimes contra a
ordem tributária.
Art. 12. Omissão de Informação. Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de
apresentar, ao interventor, liquidante, ou síndico, nos prazos e condições estabelecidas em lei as
informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade. Crime próprio, omissivo
puro, em que se cogita a aplicação da tese que afasta o crime quando a informação que não foi
prestada possa incriminar o ex-administrador. Consuma-se com o término do prazo legal para
entrega da informação ou documentos.
Art. 13. Desviar bem (móvel ou imóvel) alcançado pela indisponibilidade legal resultante de
intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira. Nestes casos, os
administradores ficam com seus bens indisponíveis (art. 36, Lei 6.024/74). Parágrafo único. Na
mesma pena incorre o interventor, o liquidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido
pelo caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio.
Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira,
declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado. Na mesma
pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o
seja. Modalidade especifica de crime de falso. Delito formal, independe de prejuízo ou proveito.
Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liquidante ou o síndico, à respeito de
assunto relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira.
Somente dolo, formal, independe de prejuízo.
Art. 16. Fazer operar, sem autorização (ou estando esta irregular), instituição financeira,
inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio. Art. 18 da Lei 4.595/64: As
instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do
Banco Central ou decreto do P. Executivo, quando forem estrangeiras. Crime comum.
Pressupõe a comprovação que o agente realizava, pelo menos, uma das atividades listadas no
art. 1º, a configurá-lo como IF. Não se configura com a mera apreensão de valores em moeda
estrangeira, se não há provas do câmbio (TRF4). Não necessita que seja montada uma estrutura
aberta ao público. Há divergência quanto necessidade de habitualidade. Não configura a
agiotagem se feita com recursos próprios, pois não há configuração de IF. É crime de perigo
abstrato, mas exige-se a prática das operações.
Art. 17. Empréstimo ou adiantamento vedados. Evita-se prejuízos aos investidores e ao
mercado mediante o favorecimento de empresas coligadas, sócios e seus familiares. Crime
próprio, admite coautoria e participação. Respondem pelo crime tanto o tomador quanto o
concedente do mútuo. Majoritariamente, entende-se que permanece o crime mesmo que os
valores repassados não sejam de terceiros. A fraude não é elementar do delito, exceto no inc. II
(“de forma disfarçada”). Crime de mera conduta (STJ HC 5582/SP), sendo irrelevante o estorno
da operação ou o pagamento do empréstimo.
Art. 18. Quebra de sigilo. Derrogado em parte pelo art. 10 da LC 105/01 (A quebra de sigilo,
fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os
responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o
Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.) porque a LC 105/01 é menos
abrangente na conceituação de IF (não contempla empresa de consórcios e seguros, por ex.).
Art. 19. Fraude na obtenção de financiamento- Fraude na obtenção de financiamento: não se
aplica a empréstimo (pode ocorrer estelionato), que possui destinação livre, diferente do
financiamento, que possui finalidade certa, de conhecimento da instituição financeira. Aplica-se
ao leasing financeiro (arrendamento mercantil), por meio do qual se obtém um financiamento.
Crime comum. Pode haver coautoria com agente da IF, mas também pode ocorrer de ele
responder por gestão fraudulenta. Consuma-se na momento da assinatura do contrato. Não
afastam o crime a reparação do dano ou quitação do contrato. A falsificação de documento que
aqui se exaure fica absorvida. Causa de aumento: 1/3 se cometido em detrimento de IF oficial
ou por ela credenciada para repasse de financiamento.
Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes
de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada
para repassá-lo. Norma penal em branco, complementada pela lei ou pelo contrato. Dolo ou
dolo eventual. Crime formal, ressarcimento não afasta crime.
Art. 21. Operação de câmbio com falsa identidade e prestação de informação falsa em
operação de câmbio. Forma específica de falsa identidade. Crime comum, formal. Não se exige
a saída ou ingresso de valores. O MPF tenta enquadrar a conduta de ingresso irregular de
valores neste art., mas já não tem tido sucesso nas apelações.
Art. 22, caput. Operação de câmbio com o fim de evasão de divisas. Crime comum. É
necessária provas da operação de câmbio, mas não precisa que tenha havido a saída do valor
(mero exaurimento). Alguns entendem que havendo o câmbio e a remessa, há progressão
criminosa para a conduta do §ú do 22. Há divergência quanto à tipicidade da falta de liquidação
de contrato de câmbio (ex. Houve exportação de mercadoria- logo câmbio, mas não se
comprovou o ingresso dos valores respectivos- Baltazar entende atípica porque só houve a
evasão da mercadoria e não de divisas.). É comum ocorrer o crime nas importações
superfaturadas. Só há o crime quando a operação de câmbio for não autorizada, ou seja, à
margem dos meios oficiais. Há restrição quanto ao câmbio em espécie, devendo ser a regra da
entrada e saída de moeda estrangeira apenas processados por transferência bancária, por
instituições autorizadas. Quando há um mercado clandestino, configura-se o chamado dólar-
cabo (assim denominado por que as ordens de pagamentos aos doleiros são realizadas em
regra por telefone, internet, etc.).
Art. 22, §ú, primeira parte. Evasão de divisas. A conduta de ingressar com valores no país não
é penalmente típica, não podendo ser equiparada à conduta de evadir (STF, HC 88087, 2006).
Dispensa-se a declaração na saída de valores inferiores a R$ 10 mil. A extinção da punibilidade
do crime de sonegação fiscal não descaracteriza o delito de evasão de divisas (STF, HC 87208,
2008). Prescinde de operação de câmbio prévia. Crime comum. Os valores devem ser
aprendidos, com possibilidade de perdimento.
Art. 22,§ú, 2ªparte. Manutenção de depósitos não declarados no exterior. Embora previsto
no tipo da evasão de divisas, é crime autônomo. O BACEN dispensa a declaração de valores
inferiores a US$ 100 mil. Não é proibido manter valores no exterior, mas consuma-se este crime
quando não há informação sobre eles. Na prática, verifica-se se há omissão e se havia saldo na
conta no dia 31/12.
Art. 23. Prevaricação. Tipo especial de prevaricação cometido por funcionários encarregados
da fiscalização. Não se exige notificação prévia para o recebimento da denúncia.
Ainda há 3 artigos na Lei 6.385 que cominam crimes contra mercado de capitais. São eles:
Art. 27-C. Manipulação de mercado. Realizar operações simuladas ou executar outras
manobras fraudulentas, com a finalidade de alterar artificialmente o regular funcionamento dos
mercados de valores mobiliários em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros, no mercado
de balcão ou no mercado de balcão organizado, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro,
para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros.
Art. 27-D. Uso de Informação Privilegiada, a qual deveria ter sigilo, para obter vantagens
indevidas. É o famoso Inside Trading.
Art. 27- Exercício Irregular de Cargo, Profissão, Atividade ou Função no mercado de capitais.
PONTO N. 16. Ricardo Augusto Farias Monteiro
ITEM A: Penas: espécies e fins.
Obras consultadas:
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal. Vol I. 6ª edição. Ed. RT
GRECCO, Rogerio. Curso de Direito Penal. Vol I. 14ª edição. Ed. Ímpetos
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. vol I.3ª edição. Ed. Método.
Artigo da Ela Wiecko Volkmer de Castilho. Teorias atuais da pena e o Projeto de reforma penal
brasileiro.
Anotações de aula – CURSO ALCANCE.
Art. 5º, XXXIX a LIV, da CF. Arts. 32 a 76 do Código Penal.
25º concurso.
1. Noções gerais: Todo o crime possui o preceito primário, que é a conduta humana
selecionada como tipo penal, e o conceito secundário que é justamente a pena correspondente
ao delito perpetrado.
2. Conceito de pena: Sanção penal é o exercício do ius puniendi do Estado, à luz do devido
processo legal, ao responsável pela prática de um delito.
3. Pena e medida de segurança: Pena não se confunde com medida de segurança, já que
esta é imposta tendo em conta a periculosidade do agente inimputável ou semi-imputável,
enquanto que a pena tem por substrato a culpabilidade do agente imputável ou semi-imputável
(daí se dizer que a culpabilidade é pressuposto para aplicação da pena).
4. Espécies de pena: privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa
5. A Pena e o Direito Penal: Classicamente, a pena privativa de liberdade era a principal do
direito penal, consistindo o que a doutrina tem chamado de direito penal de primeira
velocidade – a regra é aplicação desse tipo de pena com todas as garantias processuais-penais
ao agente.
Com a evolução do direito penal e por se vislumbrar o caráter estigmatizante do cárcere, o
direito penal de segunda velocidade passou a aplicar, prioritariamente, a pena restritiva de
direito, de modo a quase nunca segregar o agente ao tempo em que se mitigou alguns cânones
do clássico processo penal (embora aceitar um beneficio para não ser imposta a pena privativa
de liberdade não deva ser interpretado como confissão do delito, o agente, de certa forma, abre
mão de provar a sua inocência).
Terceira velocidade do direito penal (que contempla o Direito Penal do Inimigo) preconiza o
aproveitamento de parte da primeira velocidade (aplicação da pena privativa de liberdade) e
parte da segunda velocidade (arrefecimento do cipoal de garantias processuais).
6. Subdivisão das penas: PRIVATIVA DE LIBERDADE – Reclusão, Detenção e Prisão Simples;
RESTRITIVA DE DIREITOS – Prestação Pecuniária, Perda de Bens e Valores, Prestação de Serviços
à Comunidade, Interdição Temporária de Direitos e Limitação de Final de Semana. A regra é a
acessoriedade das penas restritivas de direito, embora haja previsão de tais tipos de penas
autônomas nos delitos de trânsito e no caso do artigo 28 da Lei 11.343/2006.E há ainda a pena
de MULTA.
155
- PENA DE RECLUSÃO pode ser cumprida em quaisquer dos regimes previstos (fechado,
semiaberto ou aberto), sendo que a determinação do regime será direcionada pelos seguintes
fatores: tempo da pena – superior a 8 anos, o regime será fechado; superior a 4 e até 8 anos, se
primário, o regime inicial poderá ser o semi-aberto; igual ou inferior a 4 anos, se primário,
iniciará o cumprimento em regime aberto.
Reincidência/primariedade – A regra é o regime fechado para o reincidente,
independentemente da quantidade da pena aplicada. Mas essa regra foi amenizada, ao menos
nos casos de penas igual ou inferior a quatro anos, pelo teor da Súmula n° 269 do STJ “ É
admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual
ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”.
Circunstâncias judiciais do art. 59 do CP – A análise dessas circunstâncias é de suma
importância, pois pode ser o caso de um agente primário receber um regime mais rigoroso do
que o previsto para a quantidade da pena efetivamente aplicada. No entanto, essa possibilidade
exige acurada fundamentação, demonstrando a imprescindibilidade desse gravame, tendo em
vista o teor da Súmula 719 do STF – “a imposição de regime de cumprimento mais severo do
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.
- PENA DE DETENÇÃO – Esse tipo de pena tem o seu inicio no regime semiaberto, não
importa a quantidade da pena nem se o agente é reincidente ou primário. Ou seja, o regime
inicial da pena de detenção não será o fechado, podendo, posteriormente, haver a regressão.
Assim, o reincidente condenado à detenção cumprirá a pena no regime inicial semiaberto; já o
primário condenado a pena superior a quatro anos, cumprirá a pena no regime inicial semi-
aberto, e se condenado a pena inferior a quatro anos terá o regime inicial aberto.
Fundamentadamente, poder ser o caso de se aplicar o regime semiaberto a condenado a pena
igual ou inferior a quatro anos.
Os Arts 69, 92, II e 97, CP - regras diferenciadores entre as penas de detenção e de reclusão;
- PENA DE PRISÃO SIMPLES – Se aplica só às contravenções penais e, nos termos do Art. 6º
do Decreto-Lei 3688/1941, deve ser cumprido sem rigor penitenciário em estabelecimento
especial ou seção especial de prisão comum. O agente que cumpre esse tipo de pena deve ficar
separado dos condenados à pena de reclusão ou detenção.
Quanto à PENA DE MULTA, não é prevista para todos os crimes. Para a quantificação dos
dias-multa visualiza-se a proporcionalidade da pena privativa de liberdade aplicada e para o
cálculo do valor de cada dia-multa deve ser levada em conta a condição econômica do agente.
Há o entendimento de que nos tipos em que há a previsão alternativa da pena de multa,
caberia a suspensão condicional do processo, ainda que a pena mínima seja superior a um ano.
FINS DA PENA – A esse respeito, há três teorias: Teoria Absoluta (Finalidade Retributiva),
Teoria Relativa (Finalidade Preventiva) e Teoria Mista ou Unificadora (Retributiva e Preventiva).
A TEORIA ABSOLUTA tem raiz no pensamento de Friedrich Hegel e Kant e, sinteticamente,
procura explicar a pena simplesmente como a imposição de um mal àquele que causou um
prejuízo à sociedade por meio de uma conduta criminosa. Não tem finalidade ressocializadora,
pois há a seguinte ideia: “Ao mal do crime, o mal da pena”. A função é meramente retributiva
A TEORIA RELATIVA traz como principal meta a prevenção. Interessa menos a punição e mais
a não realização de mais crimes futuramente. A prevenção é geral (dirigida a toda a sociedade)
e especial (direcionada ao agente criminoso). A prevenção geral pode ser NEGATIVA, em que se
busca dissuadir na prática do crime os membros da sociedade que ainda não delinquiram.
Busca demonstrar que o crime não compensa. Na faceta POSITIVA, a prevenção geral tem por
escopo reafirmar a existência, vigência e eficácia do direito penal. Ou seja, a intenção é
reafirmar a efetividade do sistema. Há ainda a prevenção especial, que se direcionando ao
agente, pode ser NEGATIVA – buscando intimidá-lo, de modo a que não venha mais a delinquir
156
– evita a reincidência; e no viés POSITIVO capacitar o agente a ter meios de se realizar fora do
crime (evolução da ideia utópica de ressocialização).
A TEORIA MISTA OU UNIFICADORA foi a adotada pelo CP brasileiro e constitui uma junção
das Teorias Relativa e Absoluta, já que tem como finalidade tanto a reprovação (retribuição)
como a prevenção.
Roxin, propõe a TEORIA DIALÉTICA DA PENA (ou Teoria Unificadora Dialética), advogando
que em cada momento (ou fase) deve prevalecer determinados fins da pena:
- Momento da cominação da penal: prevalece a prevenção geral, limitada pelos princípios da
subsidiariedade e da culpabilidade;
- Momento da imposição da pena: prevalece, em igualdade de condições, as teorias da
prevenção geral e da prevenção especial, limitadas pelo princípio da culpabilidade;
- Momento da execução da penal: é regida pela prevenção especial, principalmente no seu
aspecto positivo;
“A ideia de retribuição só é levada em consideração por Roxin como limite imposto à
prevenção pela culpabilidade”.
As diversas discussões que estão sendo travadas sobre o direito penal traz como substrato a
pena, em especial a privativa de liberdade, e os muitos efeitos que elas causam naquele sobre
quem ela recai. A esse respeito, tem ganhado espaço a teoria do ABOLICIONISMO PENAL
(preconiza uma ampla descriminalização e despenalização, já que a realidade estaria
demonstrando a falência dos sistemas penais, pois cresce continuamente os níveis de
reincidência), a teoria DAS JANELAS QUEBRADAS (que, advogando o inverso do abolicionismo,
intenta um maior rigor aos mínimos delitos, tendo raízes em experimentos no campo da
psicologia social norte americana, inspirou a política da “tolerância zero” em Nova York.
Defende que o que desmotiva a prática do crime é a certeza da punição e não,
necessariamente, penas elevadas. Já a JUSTIÇA RESTAURATIVA busca ultrapassar o enfoque do
Direito Penal na pena e, dessa forma, colocando em contato vítima (ou seu representante) e
ofensor, solidificar uma efetiva reparação e superação do mal causado pelo crime.
157
PONTO N. 16. Ricardo Pael Ardenghi
ITEM B: Crimes contra o patrimônio: esbulho possessório, apropriação indébita e
receptação.
Obras consultadas:
Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Comentado. Ed. RT
Art. 161, §1º, II, §2º e §3º; art. 168; e art. 180, todos do Código Penal.
1. Esbulho Possessório: “Na mesma pena incorre quem: (…) invade, com violência a pessoa
ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio,
para o fim de esbulho possessório.”
1.1 Noções gerais - Espécie de crime de usurpação punido com detenção de 1 a 6 meses e
multa. Trata-se de crime comum44; formal; de forma livre; comissivo (excepcionalmente
comissivo por omissão); instantâneo; unissubjetivo ou plurissubjetivo; e plurissubsistente,
admitindo, portanto, tentativa. Não caracteriza o delito a intenção de turbar ou de causar dano.
O dolo deve vir acompanhado do especial fim de agir de privar o possuidor da sua posse,
elemento subjetivo do tipo específico (intenção de esbulhar). O crime somente ocorre quando a
invasão se dá com violência ou grave ameaça contra a pessoa45, ou, ainda, com concurso
necessário. Nucci destaca discussão sobre se o “concurso de mais de duas pessoas” deve se dar
além do agente, resultando numa exigência de no mínimo 4 pessoas (o autor e outras 3),
segundo entendimento majoritário; ou se tal concurso já envolveria o autor, de modo que
bastariam 3 pessoas (o autor e mais de duas). A pessoa também é objeto material do crime,
pois sofre a violência, sendo que seus objetos jurídicos são o patrimônio e a incolumidade física,
assim como a liberdade do indivíduo. Havendo violência contra a pessoa, esta deve ser punida
em concurso (§2º) e o crime é de ação pública. Procede-se mediante queixa quando for
cometido sem violência e contra propriedade privada (§3º).
2. Apropriação Indébita: “apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a
detenção”.
2.1 Noções gerais – Crime punido com reclusão de 1 a 4 anos e multa, classificado como
crime próprio46; material; de forma livre; comissivo, omissivo ou, excepcionalmente, comissivo
por omissão; instantâneo; de dano; unissubjetivo; e unissubsistente ou plurissubsistente,
admitindo, então, tentativa. Não há a forma culposa e o elemento subjetivo é apenas o dolo,
não se exigindo o chamado dolo específico, pois o chamado animus rem sibi habendi é inerente
ao verbo “apropriar-se” (NUCCI). A posse da coisa alheia deve ser prévia e havida de forma
legítima, sem finalidade de apropriação, a qual se dá com a posterior inversão do ânimo da
posse, que é o seu momento consumativo. Não há que se falar em “dolo subsequente”. A coisa
alheia móvel, contudo, há de ser infungível, sob pena de não configurar o crime, haja vista que
coisa fungível pode ser restituída a qualquer tempo. Nucci destaca, porém, a hipótese em que a
coisa fungível é dada ao agente para que ele a entregue a terceiro, quando o apossamento
configuraria o crime. A reparação do dano, via de regra, não afasta a punibilidade (Jurisp.: item
d). Há aumento de pena47 em 1/3 (§1º) quando o agente recebeu a coisa em depósito necessário
“por ocasião de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque”
(art. 647, II, do CC); na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante,
testamenteiro ou depositário judicial (art. 647, I, do CC); ou em razão de ofício, emprego ou
profissão (art. 649 do CC). Há substituição da pena de reclusão por detenção, redução de 1/3 a
44 Se a vítima for empresa pública federal (CEF), competência da JF (STJ, CC 47687/SP, 3ª S., DJ 28/11/05)
45 Ao criticar a redação legal, Nucci salienta que não existe grave ameaça que não seja contra a pessoa (p. 704).
46 Para mim, Nucci confunde a característica do agente (funcionário público, comerciante, etc.) com a situação em que ele deve se
encontrar no tipo (possuidor). Qualquer um que tenha a posse de coisa alheia móvel e dela se aproprie comete apropriação indébita, não
se exigindo nenhuma característica especial do agente (comum).
47 O art. 102 da Lei n. 10.741/03 (Estatuto do Idoso) traz uma forma especial de apropriação indébita, qualificada pela qualidade da
vítima. Este crime é objeto do ponto 14b.
2/3 ou aplicação somente de multa no caso de réu primário e coisa de pequeno valor (art. 170
c/c art. 155, §2º).
2.2 Casuística – Jurisprudência do STJ e do STF (2008-2012)
2. Inadimplemento de obrigação contratual não configura o crime: “não repasse de
determinado valor ao constituinte”, “honorários advocatícios” (STF, RHC 104588/RJ, 1ª T., DJe
30-08-11); “ex-comprador”, “amigavelmente desfeito contrato”, “deixa de restituir [o veículo]
incontinenti ao ex-vendedor.” (STF, AP 480/PR, Pleno, DJe 16-09-10); “contrato de leasing” (STJ –
RHC 29289/MG – 5ª Turma – DJe 20/05/2011); “a simples mora na sua entrega (…) não
configura o crime”, “ausência do dolo” (STJ, RHC 22914/BA, 5ª T., DJe 24/11/08);
3. “sacas de café́ (…) reintegração de posse (…) imóvel rural (…) todos os seus acessórios (…)
Ausência do elemento normativo do tipo 'coisa alheia'“ (STF, HC 96422/MG, 1ª T., DJe 04-06-09);
4. “vítima”, “associação [beneficente]”, “maior reprovabilidade” (STJ, HC 220270/SP, 5ª T.,
DJe 08/03/12);
5. “remansosa jurisprudência”, “devolução do 'bem' (...) antes do recebimento da
denúncia, não afasta o dolo”, “arrependimento posterior” (STJ, HC 200135/SP, 6ª T., DJe
08/06/11) 48;
6. “falsidade (…) meio para (…) apropriação indébita (…) absorvido (…) aplicada a regra do
art. 181 do Código Penal, a ré́ fica isenta da pena” (STJ, REsp 1185954/PE, 5ª T., DJe 01/02/11);
7. “personalidade do agente (…) advogado (…) Não há se falar em bis in idem (…)
apropriação indébita cometida em razão de ofício ou profissão” (STJ, HC 120126/SP, 5ª T., DJe
06/09/10);
8. “FGTS. Lesão a interesse particular. Justiça Estadual” (STJ, CC 111316/PA, 3ª S., DJe
18/06/10);
9. “inciso I do §3º do art. 168-A”, “unicamente à apropriação indébita de contribuições
previdenciárias” (STJ, RHC 26423/MG, 5ª T., DJe 22/03/10; HC 116167/SP, 5ª T., DJe 09/11/09);
10. “bicicleta [esquecida]”, “estado de embriaguez”, “não há falar em vontade inequívoca de
não restituir a coisa” (STJ, HC 92828/MS, 6ª T., DJe 08/02/10);
11. “§1º do art. 168 do CPB é circunsta ̂ncia de caráter pessoal”, “incomunicabilidade”, “MPF
pelo desprovimento” (STJ, REsp 1065472/AL, 5ª T. – DJe 24/08/09);
12. Insignificância – SIM: valor inferior a R$ 100,00, independentemente da natureza e das
condições pessoais do réu (STJ: AgRg no Ag 1329672/RS, 5ª T., DJe 25/04/11; HC 171584/SP, 6ª
T., DJe 09/03/11; HC 181756/MG, 6ª T., DJe 09/03/11; REsp 1102105/RS, 5ª T., DJe 03/08/09;
REsp 898392/RS, 5ª T., DJe 09/03/09.
13. Insignificância – NÃO: valor superior a R$ 100,00 (STJ, AgRg no REsp 1167449/ RS, 5ª T.,
DJe 22/11/10).
3. Receptação:
3.1 Simples - “Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou
alheio, coisa que sabe ser produto de crime (própria), ou influir para que terceiro, de boa-fé, a
adquira, receba ou oculte (imprópria)”. Trata-se de crime comum; material na modalidade
própria e formal na imprópria; de forma livre; comissivo (excepcionalmente omissivo
impróprio); instantâneo, mas permanente na modalidade ocultar; unissubjetivo;
plurisubsistente na modalidade própria e, para maior parte da doutrina, unissubsistente na
modalidade imprópria (Nucci discorda, p. 762), apenado com reclusão de 1 a 4 anos e multa. O
tipo é misto alternativo e cumulativo ao mesmo tempo, pois há crime único se praticado mais
de um verbo de cada modalidade, mas concurso entre elas. O autor do crime antecedente não
responde por receptação. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, exigindo-se dolo direto, que
deve abranger a origem ilícita da coisa (para alguns: elemento subjetivo específico) e ser
concomitante com a conduta, não se admitindo dolo subsequente. A coisa deve ser alheia,
móvel e ter valor econômico (Jurisp.: item c). Deve, ainda, ser produto de crime, não
contravenção, não se exigindo que haja condenação pelo crime antecedente ou mesmo que ele
seja punível (art. 108 do CP), podendo sua existência ser provada no processo que apura a
receptação. Também não interfere o fato de ser “desconhecido ou isento de pena o autor do
crime de que proveio a coisa” (§4º), nem se exige que o crime antecedente seja contra o
patrimônio. Se o agente for primário e a coisa de pequeno valor – não pode haver outras
exigências (Jurisp.: item h) –, haverá substituição da pena de reclusão por detenção, redução de
48 Porém: “advogado que deixou de repassar a clientes quantia recebida em razão de ação trabalhista não há de ir adiante”,
“ressarcimento dos valores” (STJ, RHC 25091/MS, 6ª T., DJe 17/05/10).
1/3 a 2/3 ou aplicação somente de multa (art. 180, §5º, c/c art. 155, §2º). Para Nucci não há
vedação à aplicação de tal dispositivo também à receptação qualificada, que é dolosa (p. 772).
3.2 Qualificada - “Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito
próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial [ainda que na forma de
comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência (§2º)], coisa que deve
saber ser produto de crime” (§1º). Punida com reclusão de 3 a 8 anos e multa. Trata-se de crime
próprio; material; de forma livre; comissivo (excepcionalmente omissivo impróprio);
instantâneo, mas permanente nas modalidades “ter em depósito”, “expor à venda” e “ocultar”
(Jurisp.: item f); de dano; unissubjetivo; e plurissubsistente, admitindo, portanto, tentativa. Seu
advento gerou grande polêmica, tendo grande parte da doutrina se posicionado pela
inconstitucionalidade (DAMÁSIO, DELMANTO e SILVA FRANCO, p.ex.), por ofensa aos princípios
da proporcionalidade e da individualização da pena. Prevaleceu, contudo, o entendimento no
sentido de que a pena mais grave se justifica pela qualidade do agente (NUCCI), sendo possível
a sua punição tanto por dolo direto quanto eventual, pois é a expressão “que sabe”, isolada, que
exclui o dolo eventual, e não o inverso, estando implícito na expressão “que deve saber” o dolo
direto. Afastada a inconstitucionalidade e o STJ vem negando a aplicação a pena do caput à
forma qualificada (Jurisp.: item a). Mas há divergência na 6ª Turma.
3.3 Culposa49 - “Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre
o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio
criminoso” (§3º). Punida com detenção de 1 mês a 1 ano ou multa. Trata-se de crime comum;
material; de forma livre; comissivo (ou omissivo impróprio); instantâneo; de dano;
unissubjetivo; e plurissubsistente, mas não admite tentativa por se culposo. O agente pode
provar que tomou as cautelas devidas. Há possibilidade de perdão judicial quando o criminoso é
primário e outras circunstâncias judiciais o recomendem, como reduzido valor da coisa, bons
antecedentes ou culpa levíssima (§5º).
3.4 Qualificada pela propriedade do bem - A pena do caput é aplicada em dobro se o objeto
do crime forem bens públicos (§6º), o que deve ser abrangido pelo dolo. Receptação de bens da
ECT é qualificada (Jurisp.: item b).
3.5 Casuística – Jurisprudência do STJ e do STF (2008-2012)
a) “§1° do art. 180 (…) dolo eventual (…) não exclui (…) dolo direto”, “condição do agente (…)
maior reprovabilidade”, “Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da
proporcionalidade e da individualização da pena.” (STF, RE 443388/SP, 2ª T., DJe 10-09-09) 50,
(Nesse sentido: STF, HC 97344/SP, 2ª T., DJe 28-05-09 e STJ, EREsp 879539/SP, 3ª S., DJe
11/04/1151)
b) “causa de aumento do §6º do art. 180 (…) bens da ECT, não implica interpretação
extensiva (…) bens da ECT afetados ao serviço postal compõem o próprio patrimônio da União”
(STF, HC 105542/RS, 1ª T., DJe 11-05-12);
c) “folhas de cheque”, “desprovidos de valor econômico” (STJ, 5ª T., HC 222503/SP, DJe
29/03/12; HC 149914/MS, DJe 08/04/11);
49 O crime de receptação na sua modalidade culposa ganhou mais destaque em razão da representação feita pelo Procurador Regional
da República Manoel Pastana à PR/GO, solicitando investigações relacionadas aos honorários pagos por Carlinhos Cachoeira ao advogado
Márcio Thomaz Bastos (R$ 15 milhões). A manifestação gerou polêmica e embate entre entidades de classe. Segundo o colega Wesley
Miranda, PACELLI achou tudo um absurdo. Disse que não é tarefa do advogado perquirir de onde vem o pagamento, a não ser que ele sabia
(dolo direto, conhecimento) que o dinheiro é produto de crime específico e determinado, com o que poderia responder por receptação.
Abaixo seguem os links da representação e das notas das entidades:
http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120531-04.pdf (representação)
http://www.conjur.com.br/2012-mai-30/associacoes-entram-briga-honorarios-marcio-thomaz-bastos (notas)
50 Para a 1ª Turma do STF, porém, a suposta inconstitucionalidade do §1º do art. 180 do CP configura “ ofensa constitucional indireta”
(RE 597180 AgR/SC, DJe 18-02-11).
51 Na linha da 3ª Seção do STJ: AgRg no REsp 1294758/RS (5ª T., DJe 23/04/12); REsp 1206041/RS (5ª T., DJe 22/03/12); HC 207544/SP
(5ª T., DJe 19/12/11); REsp 1274234/PR (6ª T., DJe 17/11/11); HC 133493/SP (5ª T., DJe 12/05/11); HC 128253/SC (5ª T., DJe 03/08/09);
AgRg no REsp 1046668/SP (6ª T., DJe 03/11/08).
Contra: “Violação aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, bem como da individualização da pena. Aplicação, no caso, do
preceito secundário da receptação simples” (HC 136157/SP, 6ª T., DJe 15/03/10); “Não é razoável punir mais severamente o agente que
atua com dolo eventual se comparado àquele que age com dolo direto” (HC 115691/PR∫, 6ª T., DJe 22/02/10); “inaplicável (…) o preceito
secundário do art. 180, §1º, do CP, devendo-se prevalecer a previsão de pena da figura simples” (REsp 737184/RS, 6ª T., DJe 09/11/09).
d) “crime de 'lavagem' (…). Sem esse especial elemento subjetivo (relacionado à finalidade)
descaracteriza-se o crime de ocultação, assumindo a figura típica de receptação” (STJ, APn
472/ES, Corte Especial, DJe 08/09/11);
e) “é perfeitamente legal a prisão em flagrante por receptação qualificada na modalidade
ter em deposito (…) sem mandado judicial (…) crime permanente” (STJ, HC 163378/SP, 5ª T., DJe
13/12/10);
f) Receptação e posse ilegal de arma de fogo - “objetividade jurídica diversa e momentos
consumptivos diferentes, não há que se falar em consunção” (STJ, REsp 1133986/RS, 5ª T., DJe
31/05/10);
g) “receptação dolosa”, “furto privilegiado (…) não se afigura legitima a exigência de
outras condições não dispostas no texto legal” (STJ, REsp 1105241/DF, 5ª Turma, DJe 03/08/09);
h) “simples presunção ou desconfiança da origem ilícita da res”, “sem (…) certeza”,
“modalidade culposa”, “MPF pela concessão da ordem.” (STJ, HC 114525/MS, 5ª T., DJe
29/06/09);
i) “consunção. Impossibilidade. (…) arma com numeração raspada (…) ou o próprio
acusado raspou a numeração (…) conhecia a origem ilícita do revólver” (STJ, AgRg no REsp
908826/RS, 6ª T., DJe 17/11/08, nesse sentido: STJ, HC 55469/RJ, 5ª T., DJe 08/09/08 e AgRg no
REsp 740038/RJ, 6ª T., DJe 10/03/08);
j) Insignificância – SIM: bens em valor inferior a R$ 100,00 (STJ: HC 223832/MG, 5ª T., DJe
02/03/12; HC 191067/MS, 6ª T., DJe 26/03/12; REsp 1113489/RS, 5ª T., DJe 03/08/09).
Insignificância – NÃO: bens em valor superior a R$ 100,00 ou “personalidade voltada à
pratica delitiva” ou “coisa receptada produto de crime cometido com grave ameaça” (STF: RHC
111044/DF, 1ª T., DJe 23-05-12; HC 104490/PR, 2ª T., DJe 16-06-11; STJ: HC 224928/SP, 5ª T., DJe
28/02/12; HC 150151/RS, 5ª T., DJe 13/12/10).
PONTO N. 16. Roberto Vieira
ITEM C: Tutela Penal de Abusos da Liberdade de Imprensa
A repressão penal dos abusos da liberdade de imprensa foi regulada em parte pela Lei
5.250/1967. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a não-recepção da referida Lei
pela Constituição Federal de 1988 na ADPF 130. Dentre todos os argumentos ali exposto, os
seguintes são merecedores de destaque: o reconhecimento de que a plena liberdade de
informação (art. 220, §1º, CF) não admite qualquer tipo de censura prévia; necessidade de
ponderação entre a liberdade de imprensa e os outros bens e direitos acolhidos pela CF (tal
como a honra, a imagem, a intimidade e a vida privada); a repressão através das
responsabilidades civil e penal deve ser proporcional, de modo a evitar que os outros valores
acolhidos pela CF fiquem desprotegidos e, ao mesmo tempo, não ser excessiva a ponto de
restringir a própria liberdade de informação.
O julgamento da ADPF 130 torna necessário o uso do Código Penal para a repressão de
abusos da liberdade de imprensa, em especial os crimes de calúnia, injúria e difamação (arts.
138/145, CP). É relevante atentar para o uso de legislação esparsa, a depender do contexto do
crime (e.g., os crimes dos arts. 323/326 do Código Eleitoral) e do bem jurídico protegido (e.g. os
crimes tipificados na Lei 7.170/1983, bem como o crime de racismo tipificado no art. 20, Lei
7.716/1989).
A declaração de não recepção provocou relevantes alterações em institutos que recebiam
tratamento diferenciado na Lei 5.250/1967, em especial a prescrição (na Lei 5.250/1967 o prazo
era de 2 anos, enquanto no CP obedece a escala do art. 109), a decadência (na Lei 5.250/1967 o
prazo era de 3 meses, enquanto no CP o exercício do direito de queixa deve ocorrer em 6
meses) e a competência (na Lei 5.250,1967 era fixada de modo imutável como o lugar da
impressão ou do estúdio, enquanto no CPP será o local de consumação da infração).
ITEM A: Penas Privativas de Liberdade.
Obras consultadas: Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal-Parte geral-1. 16ª
Edição. Editora Saraiva- 2011. Ferrajoli, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal. 3ª
Edição. Editora Revista dos Tribunais. 2010. Cunha, Rogério Sanches. CP para concursos.
3ªEdição. Editora Juspodivm. 2010l
Legislação básica: Código Penal ( arts. 33 a 42 do) e LEP.
25º concurso.
1. Para Ferrajoli, as penas privativas de liberdade são caracteristicamente burguesas, enquanto as

pecuniárias e as restritivas de direito, modernas. Para ele, as penas carcerárias não satisfazem
nenhuma das duas razões que a justificam: nem prevenção do delito (dado caráter criminógeno das
prisões) e nem prevenção das vinganças privadas, pois seria mais satisfatório a rapidez e
publicidade da condenação à expiação da prisão.
As penas privativas de liberdade deverão ser executadas de forma progressiva, segundo mérito
do preso.
2. Reclusão: a) regime inicial fechado, semiaberto e aberto; b) pode ter como efeito da
condenação a incapacidade para exercício do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos
contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); c) acarreta internação no caso de medida de
segurança; d) é cumprida em primeiro lugar (art. 69, CP); e) não admite fiança quando a pena
mínima é superior a 2 anos (art. 323, I, CPP); f) permite interceptação telefônica. Detenção: a)
regime inicial semiaberto ou aberto- pode ocorrer regressão para o fechado; b) permite tratamento
ambulatorial no caso de medida de segurança.
3. Fixação do regime inicial: Dá-se com a observância de requisitos objetivos (tipo e quantidade
de pena, além das circunstâncias do art. 59 do CP) e subjetivos (primariedade/reincidência e
circunstâncias do art. 59 do CP), e: a) deve ser o fechado para pena superior a 08 anos ou pena
superior a 04 anos se reincidente; b) pode ser o semiaberto para condenado não reincidente a pena
superior a 04 anos e inferior a oito anos; c) pode ser o aberto para pena igual ou inferior a 04 anos
para não reincidente. A imposição de regime mais severo do que a quantidade de pena reclama
fundamentação idônea (Súmula 719/STF), não se prestando a opinião do julgador sobre a gravidade
em abstrato do crime para tanto (Súmula 718/STF), sendo viável a fixação de regime semiaberto
para reincidente com pena igual ou inferior a 04 anos, desde que favoráveis as circunstâncias
judiciais (Súmula 269/STJ).
4. Regime fechado: O condenado deve ser submetido a exame criminológico pela Comissão
Técnica de Classificação, ficando sujeito a trabalho diurno e isolamento noturno em penitenciária. O
trabalho, obrigação do preso – salvo para o preso político e o preso provisório –, dá-se dentro do
estabelecimento, conforme suas aptidões e capacidades, sendo admissível o trabalho externo, sob
vigilância, desde que já tenha cumprido 1/6 de pena, em obras públicas ou para entidades privadas,
neste caso com o consentimento do preso, limitados em 10% os presos empregados na mão de
obra. Pode receber permissão de saída escoltada (falecimento ou doença grave de cônjuge,
companheira, ascendente, descendente e irmão ou necessidade de tratamento médico).
5. Regime semiaberto: O condenado deve ser submetido a exame criminológico pela CTC – a LEP
diz facultativo –, ficando sujeito a trabalho diurno externo, sob vigilância, sem isolamento noturno,
em colônia penal agrícola, industrial ou similar. O preso pode frequentar cursos profissionalizantes,
de segundo grau ou superior, tendo direito a saídas externas, sem vigilância, para visita à família ou
para participação de atividades para sua reintegração social, desde que já tenha cumprido 1/6 de
pena, se primário, ou 1/4 de pena, se reincidente. “Para a obtenção dos benefícios de saída
temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento de pena no regime fechado”
(Súmula 40/STJ).
6. Regime aberto: Baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, que
deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra
atividade autorizada, permanecendo recolhido no período noturno e nos dias de folga em Casa do
Albergado, sem obstáculos físicos para fuga.
7. Regime especial: As mulheres e os homens maiores de 60 anos cumprem pena em
estabelecimento próprio, observados os direitos e deveres inerentes à sua condição pessoal.
8. Direitos dos presos: Respeito à integridade física e moral, mantendo todos os direitos não
atingidos pela sentença penal (rol exemplificativo consta dos arts. 40 e 41 da LEP). Trabalho do
preso: É um dever, sendo sempre remunerado e com benefícios da Previdência Social.
9. Superveniência de doença mental: Se passageira, o preso é transferido pelo tempo restante de
pena ou até a sua cura para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; se permanente, a pena
deve ser convertida em medida de segurança.
10. Detração: Computa-se como pena cumprida a prisão provisória, no Brasil ou no exterior, a
prisão administrativa ou internação, bem como as penas restritivas de direitos, mesmo em relação a
outro processo em que tenha sido absolvido, desde que anteriores ao crime cuja pena será detraída.
11. Índios: Segundo Estatuto do índio- Art. 56. Parágrafo único. As penas de reclusão e de
detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de
funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do
condenado. Propostas processuais penais do Estatuto dos povos indígenas: Art. 233.§1o As penas
de reclusão e de detenção serão cumpridas sempre que possível, em regime aberto, na terra
indígena ou no local de funcionamento da unidade administrativa do órgão indigenista federal mais
próxima do domicílio do condenado. §2o Se o juiz fixar o regime inicial fechado, o indígena deverá
cumprir a pena em estabelecimento distinto dos não-indígenas, em respeito aos seus usos e
costumes. §3o O juiz deverá adequar a pena restritiva de direito aplicada ao indígena à sua realidade
e à cultura de sua comunidade indígena.
GRUPO IV – PENAL
PONTO N. 17. Rodrigo Lanzer
ITEM B: Crimes contra o patrimônio: estelionato e outras fraudes
Obras consultadas:
BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010;
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 4ª ed. São Paulo. Editora Saraiva;
MIRABETE, Júlio Fabrini. Código Penal Interpretado. São Paulo: Editora Atlas, 2001.
Código Penal.
25º concurso.
17.b. Crimes contra o patrimônio: estelionato e outras fraudes.

Artigo 171: Estelionato
1.1 Bem jurídico tutelado: é o patrimônio (secundariamente, porém, é protegida a boa-fé: a
confiança mútua nos relacionamentos patrimoniais individuais, a teor do TRF4, AC
20017011001423).
1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum.
A vítima patrimonial pode não ser aquela que foi enganada, caso em que há duas vítimas. A
vítima deve ser capaz. vítima incapaz: o crime é o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que
deixa de admitir suspensão condicional do processo. A vítima deve ser certa, podendo ser tanto
quem sofre o prejuízo econômico quanto aquele que é enganado (STJ, RHC 2265/DF). No caso
de vítima incerta: crime contra a economia popular (Lei nº 1.521/51). Exemplos: Adulteração de
balança e de taxímetro.
1.3 Elementos estruturais
A. Fraude: Artifício: uso de objetos ou aparatos aptos a enganar; Ardil: é a conversa enganosa
(lábia); Qualquer outro meio: é o caso do silêncio, muito utilizado para manter a vítima em erro,
caracterizando-se, portanto, como um instrumento a possibilitar a utilização da interpretação
analógica. A fraude, contudo, tem que ser apta a enganar. Em se tratando de fraude grosseira,
haverá crime impossível.
B. Obter indevida vantagem: no caso de vantagem devida, o crime é o de exercício arbitrário
das próprias razões. Prevalece que a vantagem deve ser necessariamente econômica.
C. Prejuízo alheio: deve ser econômico.
STF (Inq 1145): cola eletrônica não configura estelionato, trata-se de fato atípico (seja porque
não há vítima determinada; seja porque não há prejuízo material).
Fraude (torpeza) bilateral: prevalece que constitui estelionato.
Fraude civil: mero inadimplemento contratual, quando não há o propósito ab initio da
frustração do equivalente econômico.
Estelionato Judiciário: ação judicial como meio para a prática do crime. Muita divergência.
Há, pois, 3 posições acerca do tema: a) a primeira, a qual considera que tal fato se
consubstancia (independentemente se realizada unilateral ou bilateralmente) como um meio
fraudulento e, portanto, como um fato apto a caracterizar-se como crime de estelionato; b) a
segunda, cuja posição é pela atipicidade deste fato; c) a terceira, que caracteriza a mencionada
GRUPO IV – PENAL
conduta como crime contra fé pública (art. 304 do CP); no STJ, contudo, prevalece se tratar de
uma conduta atípica (HC 136083, Sexta Turma, 2009).
Súmula 17 do STJ: “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,
é por este absorvido.”.
O princípio da insignificância tem aplicação no referido tipo penal quando se cuidar de
conduta contra particular; sucede, porém, que quando se tratar de conduta a causar danos ao
patrimônio público, predomina o entendimento pela inaplicabilidade do instituto (STJ, RHC
21670/PR).
1.4 Tipicidade subjetiva: O crime é punido a título de dolo, com finalidade especial, qual seja,
obter vantagem indevida. A ocorrência de fraude bilateral não afasta o dolo do agente.
1.5 Consumação e tentativa:
De duplo resultado: consuma-se com a obtenção da indevida vantagem, seguida do prejuízo.
Faltando a obtenção da vantagem ou o prejuízo, há tentativa.
Há discussão sobre a consumação do estelionato em que o recebimento da vantagem se dá
em prestações (como na hipótese de obtenção de benefício previdenciário de prestação
continuada, havendo 3 posições: a) a primeira, tratar-se de crime eventualmente permanente
(cujos principais efeitos jurídicos são: (i)minimizar o risco da prescrição ante o condicionamento
do inicio deste à cessação da permanência; (ii)ter como uma única conduta a ocorrência de
vários atos, ou seja, o recebimento de várias prestações, não incidindo, assim, o aumento da
pena decorrente da continuação); b) a segunda, cuidar-se de crime continuado (mitigando, pois,
os efeitos da prescrição, a despeito da possibilidade de submetê-lo aos efeitos do aumento da
continuidade delitiva quando da ocorrência de mais de uma conduta); c) a terceira
(prevalecente, segundo a posição do STF), tratar-se de crime instantâneo de efeitos
permanentes (tendo, portanto, por termo inicial do prazo prescricional o recebimento da
primeira parcela - consistindo as demais como mero exaurimento -, apesar de considerá-lo
como crime único as diversas condutas consumadas).
1.6 Subtipos de estelionato (§2º)
A. Disposição de coisa alheia como própria
Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o como próprio?
Prevalece que o estelionato é um post-factum impunível (princípio da consunção) do furto.
Mas atente: há minoria entendendo que o agente responde pelos dois crimes em concurso
material (furto e estelionato), em razão de haver duas vítimas: a do furto e a enganada.
B. Fraude no pagamento por meio de cheque: É imprescindível a má-fé, nos termos da
Súmula 246 do STF: “comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão
de cheque sem fundos”. Por isso, a emissão de cheque pós-datado sem fundos, em regra, não
configura crime.
Súmula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
Competência: foro do local da recusa (Súmulas 244 do STJ e 521 do STF).
Cheque falsificado: foro do local da obtenção da vantagem ilícita (Súmula 48 do STJ).
Pratica crime quem dá sem cheque sem fundo para pagar dívidas de jogo? NÃO. Cheque sem
fundo para pagar dívidas de jogo ou aposta não é crime, pois essas dívidas são inexigíveis, nos
termos do art. 814 do CC.
GRUPO IV – PENAL
1.7 Causa de aumento de pena (§3º): 1/3: deixa de caber suspensão condicional do
processo.
Incide nos crimes contra o INSS e a Caixa Econômica Federal (instituição de economia
popular). Não incide nos crimes contra o Banco do Brasil. Correios: divergência.
Artigo 175: Fraude no comércio
Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado tanto pela Lei 8.078/90
(CDC) quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relações de consumo).
Artigo 179: Fraude à execução
Crime próprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente.
Somente se procede mediante queixa. (parágrafo único). Exceção: quando o exequente for a
Fazenda Pública: ação penal pública incondicionada: art. 24, §2º, do CPP.
Palavras-chave: estelionato, disposição de coisa alheia como própria, fraude no pagamento
por meio de cheque, fraude no comércio, fraude à execução.
ITEM C: Crimes decorrentes de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência
nacional.
Obras consultadas:
BORNIA, Josiane Pilau. Discriminação, preconceito e direito penal. Curitiba: Juruá, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006.
SILVA JÚNIOR, José. Preconceito racial (racismo). in FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Leis
penais especiais e sua interpretação jurisprudencial. 7. ed. vol. 2. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
SILVEIRA, Fabiano Augusto Martins. Da criminalização do racismo: aspectos jurídicos e
sociocriminológicos. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
A Lei 7.716/89 adotou a técnica legislativa de enumerar os elementos normativos de seus

tipos penais no artigo 1º, em vez de repetir todos esses elementos normativos em cada tipo
penal. Logo, todos os tipos penais da lei exigem a presença dos elementos normativos previstos
no artigo 1º.
Raça: Este é o elemento normativo que gera mais controvérsias em sua definição. O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento histórico do Habeas Corpus 82.424, entendeu que a prática do
racismo abrange o antissemitismo, bem como que, em termos biológicos e antropológicos, o
ser humano não pode ser dividido em raças, pois existe apenas uma raça: a raça humana. Com
efeito, o termo raça deve ser compreendido mediante aspectos históricos, políticos, sociais e
culturais, abrangendo todo agrupamento humano que possa ser identificado historicamente,
politicamente, socialmente e culturalmente como distinto dos demais grupos humanos. Além
da definição do termo raça, outro ponto importante do julgamento do STF foi a definição do
termo racismo. Prevaleceu o entendimento de que, para se caracterizar o racismo, deve-se
considerar os elementos de eventual discurso racista. Logo, é racista o discurso que considera
determinado agrupamento humano uma raça inferior, que deve ser tratada como tal.
Os tipos penais da Lei 7.716/89 são complexos ou pluriofensivos, pois tutelam dois bens
jurídicos principais: igualdade e pluralismo, dois direitos fundamentais preciosamente
protegidos pela Constituição da República.
Os crimes da Lei 7.716/89 são exclusivamente dolosos, não existindo modalidade culposa.
Além do dolo, há um elemento subjetivo especial, um especial motivo de agir, que é o
preconceito decorrente de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Afasta-se o delito
se houver outro ânimo, como por exemplo, o de brincar (animus jocandi), fazer uma descrição
ou uma crítica artística, entre outros fatores. Outrossim, como o preconceito é uma condição de
caráter pessoal e elementar dos crimes da Lei 7.716/89, comunica-se aos demais co-autores e
partícipes, nos termos do artigo 30 do Código Penal, desde que estejam na esfera de
conhecimento dos participantes.
168
Os crimes da Lei 7.716/89 são crimes formais, consumam-se com a realização da conduta e
independem da ocorrência do resultado material. A tentativa somente é possível se os crimes
forem praticados por mais de um ato (plurissubsistente), pois só assim eles deixam de ser
unissubsistente, adquirindo um iter criminis que pode ser fracionado.
O artigo 5º., inciso XLII, da Constituição da República estabelece que a prática do racismo
constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei. O
Supremo Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do Habeas Corpus 82.424/RS, defendeu
com fervor a imprescritibilidade da prática do racismo.
Conflito aparente de normas: QUEIXA-CRIME - INJÚRIA QUALIFICADA VERSUS CRIME DE

RACISMO - ARTIGOS 140, § 3º, DO CÓDIGO PENAL E 20 DA LEI Nº 7.716/89. Se a um só tempo o
fato consubstancia, de início, a injúria qualificada e o crime de racismo, há a ocorrência de
progressão do que assacado contra a vítima, ganhando relevo o crime de maior gravidade,
observado o instituto da absorção. Cumpre receber a queixa-crime quando, no inquérito
referente ao delito de racismo, haja manifestação irrecusável do titular da ação penal pública
pela ausência de configuração do crime. Solução que atende ao necessário afastamento da
impunidade (STF, Inquérito 1458/RJ, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, julgado por
unanimidade em 15/10/2003, publicado no DJ em 19/12/2003, p. 50).
Principal tipo penal da lei: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito
de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Trata-se de crime de forma livre, razão pela
qual restará configurado por qualquer ação ou omissão por meio da qual haja prática de
discriminação, de induzimento ou de incitação à discriminação. O crime pode ocorrer por meios
diretos ou dissimulados, mediante justificativas somente aplicadas à pessoa discriminada. O
presente tipo penal é um tipo subsidiário. A conduta discriminatória somente se enquadrará
aqui se não se subsumir aos tipos penais anteriores (artigos 3º. ao 14), em razão do princípio da
especialidade. O conflito aparente de normas mais controverso reside naquelas situações em
que há dúvida sobre a incidência do presente tipo penal ou do tipo previsto no artigo 140, §3º.
do Código Penal (injúria qualificada por preconceito de raça, cor, etnia, religião, origem ou
condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência). O entendimento dominante é no
sentido de que se a ofensa for dirigida a pessoas determinadas, o crime será o de injúria
qualificada. Por outro lado, se a ofensa for genérica e dirigida a toda uma coletividade, o crime
será o deste artigo.
169
ITEM A: Penas de Multa.
3ªEdição. Editora Juspodivm. 2010.
Legislação básica: Código Penal ( arts. 39-52).
25º concurso.
1. O patrimônio é um bem jurídico que pode ser atingido por uma pena. As penas incidentes
sobre o patrimônio são denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro,
pecuniárias. A pena de multa é uma espécie de pena patrimonial, de caráter pecuniário,
consistente em pagamento ao fundo penitenciário de quantia fixada na sentença e calculada
em dias-multa. A CF/88, art. 5º, XLVI, exemplifica em suas alíneas as espécies de penas que o
sistema penal brasileiro pode adotar. Por sua vez, o Código Penal, art. 32, adotou o Sistema
Tripartite de Penas, ao verberar que “As penas são: I – privativas de liberdade; II – restritivas de
direitos; III – de multa”. Constata-se que a pena de multa não integra o gênero das penas
restritivas de direitos (sendo que este gênero engloba a “pena de prestação pecuniária”).
2. Natureza jurídica – a multa penal é, desde muito, reconhecida como verdadeira pena pela
doutrina e legislações modernas, estando, desse modo, submetida aos princípios que norteiam
as demais sanções criminais: o da legalidade, da culpabilidade, da individualização da pena e o
do devido processo judicial. A multa, em sendo sanção penal, é rigorosamente pessoal, não se
transmitindo aos herdeiros do réu ou a terceiros.
3. Sistemas de cominação da multa penal: a) sistema clássico de multa – é aquele segundo o
qual o juiz, em uma única operação, condena a uma determinada quantia concreto, de
conformidade com a gravidade da infração e a situação econômica do réu; b) sistema temporal
de multa – concebido na década de 60 por Baumann, na Alemanha, a pena de multa é fixada
em um número preciso de dias, semanas ou meses-tipo correspondentes a cada delito, segundo
as condições pessoais e econômicas do autor, reservando-lhe um mínimo indispensável à sua
manutenção e à de sua família. O pagamento da multa não é efetuado de uma vez e
imediatamente, mas ao longo de certo período de tempo; c) sistema de dias-multa –
originariamente de construção brasileira e não escandinava, foi concebido inicialmente, embora
de forma rudimentar, pelo Código Criminal do Império do Brasil de 1830, em seu artigo 55. O
sistema consiste em determinar a pena de multa não por uma soma em dinheiro (quantidade
fixa), mas por um número de unidades artificiais (dias-multa), segundo a gravidade da infração.
Cada dias-multa equivalerá a certo valor pecuniário, variável de acordo com a situação
econômica do condenado. Divide-se em duas fases distintas: i) preliminarmente é estabelecido
o número de dias-multa segundo a culpabilidade do autor e considerações de ordem
preventiva; ii) após, é arbitrado o valor do dia-multa, em conformidade com a condição
econômica do réu. Esse é o sistema adotado pelo Código Penal em vigor. O cálculo do valor é
realizado nos termos do artigo 68 do Código Penal, aplicando-se as três fases distintas (pena-
base, circunstâncias atenuantes e agravantes causas de diminuição e de aumento).
4. A Lei nº 9.268/1996 atribuiu nova redação ao artigo 51 do Código Penal, estatuindo que,
transitando em julgado, a multa fixada na sentença penal será considerada dívida de valor, com
aplicação da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública. Com isso, restou revogada a
norma que estipulava a conversão da pena de multa em privativa de liberdade. Após polêmica
inicial, a questão se pacificou, restando reconhecido que o MP não detém legitimidade para
propor ação de execução da pena de multa (AgRg no REsp nº 111981/RS, 6ª Turma, relator
Ministro CELSO LIMONGI, DJe 17/12/2010).
5. Há, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade igual ou inferior a
um ano pode ser substituída pela de multa, observados os critérios do artigo 44 do CP. No caso
de violência doméstica e familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei nº 11.340/2006 veda a
substituição da pena que implique o pagamento isolado de multa.
6. Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Código de Processo Penal, com
a redação dada pela Lei nº 12.403/2011, o “dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao
pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for
condenado”.
7. Limites do CP: entre 10 e 360 dias-multa e entre 1/30 e 5 vezes o salário mínimo vigente
na época do fato. O juiz pode ainda elevá-la até o triplo. Na execução, será atualizado o valor
pelos índices oficiais de correção monetária. Quando possível, pode ocorrer por desconto no
vencimento ou salário do condenado (de 1/10 a ¼) e pode ser autorizado o pagamento em
parcelas. A execução é suspensa se sobrevém ao condenado doença mental.
8. Ferrajoli: considera a pena pecuniária aberrante por ser impessoal (outra pessoa pode
pagar), desigual (afeta distintamente pobre e rico) e desproporcional (no direito penal mínimo,
as condutas não graves não deveriam estar penalmente tuteladas; e a multa é muito leve para
uma conduta grave. Ou seja, se a pena de multa é suficiente, quer dizer que a conduta não
deveria ser penalizada).
ITEM B: Crimes contra a liberdade sexual e corrupção de menores.
Disposições gerais e específicas.
25º concurso.
Crimes contra a liberdade sexual: estão dentro do título (dignidade sexual) e constituem o
estupro, a violação sexual mediante fraude e assédio sexual. Ação penal nas três hipóteses:
pública condicionada à representação, salvo se vítima for menor de 18 anos ou for pessoa
vulnerável (art. 225, parág. único), quando será incondicionada. Estupro com lesão grave ou
morte: incondicionada.
Estupro (art. 213) é modalidade especial de constrangimento ilegal. Tipicidade objetiva:
constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar
ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Formas qualificadas: se resulta lesão
grave ou se vítima tem entre 14 e 18 anos; se resulta morte culposa (12 a 30 anos). Conjunção
carnal é penetração do pênis na vagina. O tipo incorporou o atentado violento ao pudor. STF
(HC 101860/RS, em 5.4.2011): é hediondo o atentado violento ao pudor com violência
presumida, mesmo que na forma simples. Mulher pode praticar, homem pode ser vítima. Juiz
deve ter atenção em considerar a palavra da vítima se não houve testemunha (evitar a
síndrome da mulher de Potifar (mitologia): mulher rejeitada que imputa falsamente). Crime
antes da Lei 12.015/09 com vítima menor de 14 anos: incide a causa de aumento de pena do
art. 9º da Lei 8.072; é ultrativa por ser mais benéfica que o estupro de vulnerável (art. 17-A).
Crime contra menor de 14 anos após 12.015/09 (mais gravosa) é estupro de vulnerável, estando
derrogado o art. 9º, da 8.072, considerando a revogação expressa do art. 224. No 17-A não se
exige violência ou ameaça, sendo irrelevante o consentimento. Em 2009, ADIN 4301 (Dra.
Deborah Duprat) requereu inconstitucionalidade da interpretação do art. 225 (redação dada
pela 12.015/09) que exija representação no estupro decorrente de lesões graves ou morte, por
ofensa à dignidade da pessoa humana, da proibição de proteção deficiente e violação da
razoabilidade. Julgamento pendente. Para STJ, antes de 2009, não é necessariamente hediondo
se foi estupro presumido (consentimento da menor). A última decisão do STJ (3ª Seção, março
de 2012, Min. Maria Thereza) foi criticada por absolver réu em que vítima menor de 14 anos era
prostituta. Pela decisão, crianças já se dedicavam à prostituição, sendo a presunção de violência
relativa.
Crime foi anterior ao tipo de estupro de vulnerável. E hoje o tipo do 217 - A dispensa
violência/ameaça. Lesões leves do estupro são absorvidas pelo estupro, valorando-se
negativamente na 1ª fase da fixação da pena (art. 59 do CP). Admite-se tentativa. Várias
conjunções carnais feitas por vários agentes: concurso material e não um só estupro qualificado
pelo concurso de agentes. Não se exige perícia se foi com grave ameaça ou violência presumida
(HC 85.955-RJ, Elen Gracie), por não deixar vestígios. Se há violência, deve haver perícia. Hoje,
se o atentado violento ao pudor é mero e evidente “prelúdio ao coito”, há progressão criminosa
e absorção pelo estupro (HC 94714/RS, Carmen Lúcia), sendo circunstância judicial desfavorável
na 1ª fase da fixação da pena (art. 59 do CP). STJ (5ª Turma): estupro é hediondo em qualquer
das formas (HC 228287 / PE – 5/5/2012), ainda que presumido. HC 224296/SP (STJ),
22/03/2012: não cabe reconhecer continuidade delitiva se há habitualidade criminosa (falta de
unidade de desígnio). STJ (5ª T, 3/5/2011, HC 139334 / DF): estupro é misto cumulativo quando
não representar progressão criminosa à prática da conjunção (exe.: sexo oral, anal e conjunção
carnal, sem progressão criminosa, formam cúmulo material, ainda que no mesmo contexto
fático, pois inexiste homogeneidade na execução), mas cabe continuidade delitiva por serem da
mesma espécie (REsp. 970.127/SP, 07.04.2011, citado no HC 139334). Tal entendimento é
retroativo, por ser mais benéfico, cabendo ao juiz da VEC a implementação se já transitou. Em
suma: últimas manifestações do STJ (5ª T): misto cumulativo se não houver progressão
criminosa; se houver, atos anteriores serão prelúdio ao estupro, agravado na 1ª fase da pena;
cabe continuidade delitiva, exceto se houver habitualidade criminosa. Súmula 608: no crime de
estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. Nestor
Távora e Nucci entendem insubsistente a súmula. Pacelli entende em vigor ainda, o que vem ao
encontro à ADIN 4301. STF (HC 102683-RS, Ellen, julgado em 14/12/2010, 2ª T) entendeu em
vigor a súmula: (Caracterizada a ocorrência de violência real no crime de estupro, incide, no
caso, a Súmula 608/STF). O casamento ou união estável posterior do agressor com a vítima não
extingue mais a punibilidade (revogado pela Lei 11.106/05). Mas é ultrativa para quem cometeu
o estupro até 2005, mesmo que só tenha vindo a casar-se em depois da 11.106/05 (STF HC
100882/SP, 2010). Pacelli (pág. 157, livro de 2012) entende que o art. 244-A do ECA (submissão
de criança ou adolescente à exploração sexual) está revogado pelo art. 218-B ( Submeter,
induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18
(dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone), em razão
da maior proteção do último.
Violação sexual mediante fraude (art. 215): ter conjunção carnal ou praticar outro ato
libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre
manifestação de vontade da vítima. Há multa se é cometido com o fim de obter vantagem
econômica. O agente induz ou mantém a vítima em erro para com ela manter relação sexual
sem retirar-lhe a consciência ou abusar de condição de vulnerabilidade. Portanto, a vítima da
violação sexual mediante fraude não é vulnerável, ela apenas acredita numa situação que, na
verdade, não existe. Exemplo: indivíduo contrata prostituta, ajusta preço e de má fé não paga.
Diferenças do estupro de vulnerável (por João Paulo Orsini Martinelli, Doutor em penal pela
USP): (a) no 215, a vítima está consciente mas possui uma falsa representação da realidade; no
217-A, não há consciência; (b) no 215, ainda há capacidade de resistência, que poderá ser
utilizada a partir do momento em que se percebe a situação real; no 217-A, a vulnerabilidade
da pessoa inconsciente retira qualquer capacidade de resistência; (c) No 217-A, existe a ideia de
violência presumida, uma vez que o agente aproveita-se da falta de capacidade da vítima; no
215, a vítima é presumidamente capaz, no entanto, a falsa percepção da realidade forma um
consentimento falho, que não existiria caso os fatos fossem realmente conhecidos
Assédio sexual (Art. 216-A): Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou
ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. É crime de menor potencial
ofensivo (1 a 2 anos), na forma do caput. Aumenta 1/3 a pena se vítima é menor de 18 anos.
Exige-se que vise a obter vantagem ou favorecimento sexual se há relação de superioridade
profissional (subordinação é elementar). Homem ou mulher como sujeito ativo. É bipróprio.
Exige-se dolo específico: finalidade sexual. Consumação (posição majoritária): com a prática do
ato que evidencie o assédio, não sendo um crime habitual. Posição minoritária: crime habitual,
exigindo-se a insistência.
Corrupção de menores (art. 218): Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a
lascívia de outrem. Não se confunde com o crime de corrupção de menores previsto no antigo
art. 1º da Lei 2.252/54, hoje art. 244-B do ECA. Há concordância por parte do menor. Lascívia
não é ato de libidinagem nem conjunção carnal. Induzir (criar ideia que não existia) significa
fazer nascer na mente do menor de 14 anos a ideia de satisfazer a lascívia de outrem. Diferença
entre induzir e instigar: instigar é estimular ideia já existente, o que é atípico. Conceito de
lascívia: libidinagem, sensualidade exagerada, tesão. Momento da consumação: na prática da
indução, independentemente se a lascívia foi satisfeita pelo menor. Luiz Flávio Gomes sustenta
que este tipo só alcança as práticas sexuais meramente contemplativas (para deleite visual),
como induzir menor a se vestir sensualmente, por exemplo. Levar menor de 14 anos para
assistir à prática de ato de libidinagem será crime será do 218 - A. Se o(a) menor já era
corrompido, há crime assim mesmo. Diferença com o crime do art. 227, §1º, parte inicial, do CP:
o sujeito passivo do crime do novo art. 218 é o menor de 14 anos, enquanto, naquela outra
norma citada, o sujeito passivo é a pessoa maior de 14 e menor de 18. As condutas são as
mesmas.
GRUPO IV– DIREITO PENAL
PONTO N. 18. Thales Fernando Lima
ITEM C: Crimes de Responsabilidade (Lei nº 1.079 e Decreto-Lei nº 201/67).
OBRAS CONSULTADAS: Jurisprudência do STF. Obs.: O resumo deu enfoque nos aspectos
materiais dos crimes de responsabilidade, tendo em vista a existência do mesmo tema no ponto
19.c do programa de processo penal.
“(...) se revela imprópria a locução constitucional ‘crimes de responsabilidade’, que

compreende, na realidade, infrações de caráter político-administrativo, em oposição à
expressão (igualmente inscrita no texto da Constituição) ‘crimes comuns’. Com efeito, o crime
comum e o crime de responsabilidade são figuras jurídicas que exprimem conceitos
inconfundíveis. O crime comum é um aspecto da ilicitude penal. O crime de responsabilidade
refere-se à ilicitude político-administrativa. O legislador constituinte utilizou a expressão crime
comum, significando ilícito penal, em oposição a crime de responsabilidade, significando
infração político-administrativa. (...) O Código Penal está em vigor, cuidando dos crimes contra a
administração pública, que podem ser cometidos, inclusive por Prefeitos. O Prefeito pode
perfeitamente ser julgado, pelo Tribunal de Justiça, no caso de cometer peculato, emprego
irregular de verbas públicas, concussão, prevaricação, tudo isso não é crime de
responsabilidade; tudo isso é crime comum que o Prefeito pode cometer e ser julgado pelo
Poder Judiciário. Ao lado disso, existe o crime de responsabilidade, que é uma infração político-
administrativa (...)” (ADI 4.190-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJE de 4-8-
2009). "São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e
o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento" (STF, Súmula 722).
A Lei 1.079/50 "Define os crimes de responsabilidade e regula o respectivo processo de
julgamento". Apesar de aludir ao vocábulo "crime", o referido diploma legislativo trata, em
verdade, de infrações de natureza político-administrativa, às quais não são cominadas penas
corporais, mas sim a perda do cargo (impeachment) e inabilitação para o exercício da função
pública pelo prazo de oito anos (CF, art. 52, parágrafo único). Estão sujeitos ao regime da Lei
1.079/50 o Presidente e o Vice-Presidente da República, os Ministros de Estado, aos Ministros
do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, e os Governadores e Secretários
dos Estados.52 Essa especial categoria de responsabilidade não alcança os membros do
Congresso Nacional.
"Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primórdios, que coincidem com
o início de consolidação das atuais instituições políticas britânicas na passagem dos séculos XVII
e XVIII, passando pela sua implantação e consolidação na América, na Constituição dos EUA de
1787, é instituto que traduz à perfeição os mecanismos de fiscalização postos à disposição do
Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. Não se concebe a hipótese de
impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio
in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é clara nesse sentido, ao prever um juízo censório
próprio e específico para os membros do Parlamento, que é o previsto em seu artigo 55.
Noutras palavras, não há falar em crime de responsabilidade de parlamentar". (Pet 3923 QO,
Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJe de 26-09-2008).
"No sistema atual, da Lei 1.079, de 1950, não é possível a aplicação da pena de perda do
cargo, apenas, nem a pena de inabilitação assume caráter de acessoriedade (...). A existência,
52Em razão das alterações promovidas pela Lei nº 10.028/2000, quando se tratar de "crime" contra a lei orçamentária (art. 10, da Lei 1.079/50)
o rol dos agentes sujeitos à responsabilização é maior e aplica-se "aos Presidentes, e respectivos substitutos quando no exercício da Presidência,
dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Contas, dos Tribunais Regionais Federais, do Trabalho e Eleitorais, dos Tribunais de Justiça e de Alçada
dos Estados e do Distrito Federal, e aos Juízes Diretores de Foro ou função equivalente no primeiro grau de jurisdição" (art. 39-A), bem como "I –
ao Advogado-Geral da União; II – aos Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, aos Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do
Distrito Federal, aos Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal, e aos membros do Ministério Público da União e dos Estados, da
Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia das unidades regionais
ou locais das respectivas instituições" (art. 40-A).
174
GRUPO IV– DIREITO PENAL
PONTO N. 18. Thales Fernando Lima
no "impeachment" brasileiro, segundo a Constituição e o direito comum (C.F., 1988, art. 52,
parag. único; Lei n. 1.079, de 1950, artigos 2., 33 e 34), de duas penas: a) perda do cargo; b)
inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública. VI. - A renuncia ao cargo,
apresentada na sessão de julgamento, quando já iniciado este, não paralisa o processo de
"impeachment" (MS 21689, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 07-04-1995).
O Dec.-Lei 201/67 trata da responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores. Diferentemente da
Lei 1.079/50, o Dec.-Lei 201/67, em seu art. 1º, caput, faz alusão a "crimes de responsabilidade"
não para designar infrações de natureza político-administrativa, mas sim para tipificar
verdadeiros ilícitos penais. Com efeito, as condutas tipificadas no rol do art. 1º, do Dec.-Lei
201/67, são crimes comuns, sujeitos que estão ao julgamento do Poder Judiciário,
independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores, e são sancionados com
pena de 02 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão, nos casos dos incisos I e II, e com pena de 03
(três) meses a 03 (três) anos de detenção nos casos incisos III a XXIII.
Além da pena privativa de liberdade, a condenação em qualquer dos crimes definidos neste
artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de 05 (cinco anos), para o exercício
de cargo ou função pública (art. 1º, § 2º). É pacífico na jurisprudência que a pena de inabilitação
não tem natureza acessória, e assim possui prazo prescricional próprio e distinto da pena
privativa de liberdade. "A pena de inabilitação para cargo ou função pública prevista no § 2º do
artigo 1º do Decreto-Lei nº 201/67 é independente e autônoma em relação à pena privativa
conjuntamente aplicada, sendo que seus prazos prescricionais são distintos" (AI 742100 AgR,
Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29-03-2011).
Os crimes tipificados no art. 1º, do Dec.-Lei 201/67 são crimes próprios. "Os delitos referidos
no art. 1º do Dec.-lei 201/67 só podem ser cometidos por prefeito, em razão do exercício do
cargo ou por quem, temporária ou definitivamente, lhe faça às vezes. Assim, o presidente da
Câmara Municipal, ou os vereadores, ou qualquer servidor do Município não podem ser sujeito
ativo de nenhum daqueles crimes, a não ser como co-partícipe (...)" (RHC 107675, Rel. Min. LUIZ
FUX, Primeira Turma, DJe de 11-11-2011). "A extinção do mandato do prefeito não impede a
instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. 1º do Decreto-Lei 201/1967"
(STF, Súmula 703).
"O Decreto-Lei nº 201/67 está voltado não apenas à proteção do patrimônio público como
também da moral administrativa, pelo que não há como agasalhar a óptica do crime de
bagatela" (HC 85184, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJ 08-04-2005). Em sentido
contrário: "Habeas Corpus. 2. Ex-prefeito condenado pela prática do crime previsto no art. 1º, II,
do Decreto-Lei 201/1967, por ter utilizado máquinas e caminhões de propriedade da Prefeitura
para efetuar terraplanagem no terreno de sua residência. 3. Aplicação do princípio da
insignificância. Possibilidade. 4. Ordem concedida" (HC 104286, Rel. Min. GILMAR MENDES,
Segunda Turma, DJe de 20-05-2011, RT v. 100, n. 909, 2011, p. 425-434).
Se o art. 1º, do Dec.-Lei 201/67, como visto, tipifica condutas que culminam na
responsabilidade penal do Prefeito, o art. 4º contempla em seus incisos um rol de infrações
político-administrativas sujeitas ao julgamento pela Câmara dos Vereadores e sancionadas com
a cassação do mandato (impeachment). Quanto aos Vereadores, o Dec.-Lei 201/67 não prevê
infrações de cunho penal, mas somente as de natureza político-administrativas previstas no art.
7º, segundo o qual "A Câmara poderá cassar o mandato de Vereador, quando: I - Utilizar-se do
mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa; II - Fixar
residência fora do Município; III - Proceder de modo incompatível com a dignidade, da Câmara
ou faltar com o decoro na sua conduta pública".
175
ITEM A: Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas pecuniárias.
25º concurso.
1. Penas substitutivas das privativas de liberdade. Em nosso país, após o advento da Lei
7.209/1984, responsável pela Parte Geral do Código Penal de 1940, acolheu-se o sistema de
penas alternativas, ou substitutivas. Tais penas têm caráter geral, haja vista que podem
substituir a pena privativa de liberdade abstratamente cominada na parte especial, desde que
presentes os requisitos autorizantes. São, de fato, substitutivas destas, de modo que sua
aplicação exige, em uma etapa preliminar, a fixação pelo juiz do quantum correspondente à
privação de liberdade, para ao depois proceder-se à sua conversão em pena restritiva de
direitos, quando isso for possível.
2. As penas restritivas de direito encontram-se em consonância com as chamadas “Regras de
Tóquio”, que recomendam ao juiz a aplicação, se necessário e conveniente, de “qualquer outra
medida que não envolva detenção pessoal”. As regras de Tóquio foram estabelecidas como
regras mínimas sobre as medidas não-privativas de liberdade no 8° Congresso da ONU,
realizado em 14 de dezembro de 1990.
3. Importante mencionar que embora o artigo 44 do CP diga que as penas podem ser
autônomas, GRECO menciona que até a edição da Lei nº 11.343/2006 não existiam tipos penais
nos quais a pena prevista no seu preceito secundário fosse única e exclusivamente a restrição
de direitos (art. 28). A constitucionalidade desse artigo, inclusive, está sendo analisada pelo STF,
por meio de Repercussão Geral (RE 635659).
4. As penas restritivas, e também substitutivas, se dividem em: a) genéricas: admitem a
aplicação substitutiva em qualquer infração penal, sem exigência específica (prestação
pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas, limitação de fim de semana). b) específicas: sua aplicação está limitada a
determinados delitos perpetrados no exercício de certas atividades, mediante violação do dever
a elas inerentes, ou a delitos culposos (interdição temporária de direitos). Espécies: a) prestação
pecuniária; b) perda de bens e valores; c) prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas; d) interdição temporária de direitos; e) limitação de fim de semana.
Requisitos para Substituição:
Objetivos Subjetivos
- pena privativa de liberdade - não reincidência em crime doloso, salvo o disposto
aplicada não superior a 4 anos, no § 3º do artigo 44 do CP (3o Se o condenado for
desde que o crime não tenha sido reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde
cometido com violência ou grave que, em face de condenação anterior, a medida seja
ameaça à pessoa; ou, socialmente recomendável e a reincidência não se tenha
operado em virtude da prática do mesmo crime);
- condenação por crime culposo.
- culpabilidade, antecedentes, conduta social e
personalidade, bem como motivos e circunstâncias que
indiquem a substituição.
5. Na condenação igual ou inferior a um ano (antes era 6 meses), a substituição pode ser
feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de
liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas
restritivas de direitos. Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a
reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O juiz pode deixar
de converter a penas restritiva em caso de condenação à pena privativa, caso seja possível o
condenado a cumprir.
6. Penas Pecuniárias: Penas pecuniárias são espécies de penas restritivas de direito. São
aquelas cumpridas mediante entrega de valores materiais, em geral dinheiro. As espécies de
pena pecuniária são a multa, a prestação pecuniária, a prestação inominada e a perda de bens e
valores. A multa está prevista nos artigos 49 e seguintes do Código Penal. A prestação
pecuniária está prevista no parágrafo 1.º do artigo 45 do Código Penal. Diferenças entre
prestação pecuniária e multa:
Abatimen
Possibili to de
Valor Destinação dade de Eventual
Conversão Indenização
Civil
Prestação 1 a 360 sm (art. Vítima, dependentes ou Sim Sim
Pecuniária 45, p. 1). entidade com destinação
Calculada em social (44, p. (art. 45,
salário mínimos 4) p. 1)
(art. 45, p. 1.)
1/3 a 1.800 sm Fundo Penitenciário
(art. 49). Nacional Não Não
Multa Calculada em (art. 51) (art. 49)
dias-multa. (art. 49)
A prestação inominada vem prevista no parágrafo 2.º do artigo 45 do Código Penal: “No caso
do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir
em prestação de outra natureza.” A perda de bens e valores está prevista o parágrafo 3.º do
artigo 45 do Código Penal: “A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á,
ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá
como teto – o que for maior – o montante dos prejuízo causado ou do provento obtido pelo
agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime”, e encontra fundamento
constitucional na alínea b do inciso XLVI do artigo 5.º da Constituição Federal. Trata-se de
sanção penal, de caráter confiscatório, levando à apreensão definitiva por parte do Estado de
bens ou valores de origem lícita do indivíduo. Assim, difere-se do confisco-efeito da
condenação, que recai sobre os instrumentos e produtos do crime.
7. Prestação de serviço. Condenações superiores a 6 meses. Se a pena substituída for
superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo,
nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
8. Interdição temporária de direitos. I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou
ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (a I e II
é aplicada sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes); III - suspensão de
autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar determinados
lugares; V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela
Lei nº 12.550, de 2011).
10. Limitação de fim de semana: obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5
(cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.
PONTO N. 19. Nonom Nononom
ITEM B: Aplicação da pena.
Obras consultadas:
PONTO N. 19. Tiago Misael de Jesus Martins
ITEM C: A tutela penal da probidade administrativa.
Obras consultadas:
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, 6ª ed., ed. Lumen Juris,
2011.
Lei n. 8.429/92 e CP
Convenções da OEA e da UNU contra a Corrupção
TUTELA PENAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Ponderação de Emerson Garcia (p.

301/302): "É sabido que a tipificação penal dos atos de corrupção [o autor enquadra a
improbidade como espécie do gênero corrupção], tanto ativa, como passiva, encontra-se
centrada na ação de receber ou de oferecer uma vantagem, não amparada pela ordem jurídica,
associada à infração de um dever jurídico prestaciona. (...) Como ambos os envolvidos no ato de
corrupção são sujeitos ativos de uma infração penal, é evidente a dificuldade enfrentada pelos
órgãos de persecução na identificação desse tipo de prática. (...) Daí a constatação de que o
combate à corrupção, no plano penal, é historicamente ineficaz". Em face dessa dificuldade de
responsabilização penal da improbidade através dos tipos penais de corrupção ativa e passiva, o
autor sustenta que o Brasil cumpra as Convenções da OEA e da UNU contra a Corrupção e
tipifique o crime de enriquecimento ilícito, caracterizado pelos sinais exteriores de aumento
patrimonial de um servidor, incompatível com sua renda.
A responsabilização prevista na Lei n. 8.429/92 é de natureza administrativa e suas sanções
independem da responsabilização penal e civil (art. 12). Para apurar qualquer ilícito previsto
naquela lei, o MP, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante
representação formulada por interessado, poderá requisitar a instauração de inquérito policial
ou procedimento administrativo (art. 22). Constitui crime a representação por ato de
improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe
inocente, cuja pena é de detenção de seis a dez meses e multa (art. 19).
Vários atos previstos na lei como de improbidade administrativa também encontram
equivalente na legislação penal, como por exemplo: art. 9, inciso I, equivale ao crime de
corrupção passiva; art. 9, inciso IV, e o art. 10, inciso I, ao crime de peculato; art. 9, inciso V, e o
art. 11, II, ao crime de prevaricação; art. 9, inciso VI, ao de falsidade ideológica; art. 10, inciso
VIII, ao do art. 89 da Lei n. 8.666/93, etc.
180
PONTO N. 20. Ticiana a Sales Nogueira
ITEM A: Suspensão condicional da execução da pena. Livramento condicional.
Obras consultadas:
Base do resumo do 25º Concurso
Ricardo Augusto Schmitt. Sentença Penal Condenatória, 6º Ed. Ed Jus Podivm, 2011. Pp 301-
307.
Cleber Masson, Direito Penal, vol.1, 5º Ed. Método, 2011. Pp 765-788.
Legislação básica: 77 e ss. CP e 156, LEP, 83 a 90, CP.
A suspensão condicional da execução da pena (sursis) é um instituto de política criminal e

de direito penal, que possui aplicabilidade a partir da dosagem de uma pena privativa de
liberdade em concreto. O sursis se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado
(STJ,HC 29751/SP: quando incabível a pena restritiva de direitos deve-se analisar a possibilidade
de concessão de sursis), submetendo-o à observância de certas condições, que perdurarão por
tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a
punibilidade. O sursis no Brasil segue o sistema franco-belga, pelo qual o réu é processado,
reconhecido culpado, condenado e só então há a suspensão da execução da pena. Os requisitos
para concessão do sursis:
i. não ser o condenado reincidente em crime doloso (salvo se a condenação anterior foi
apenas à pena de multa); - (reque. Subjetivo)
ii. ter o condenado circunstâncias judiciais favoráveis; e (reque subjetivo)
iii. não ser cabível substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Cumpridos esses requisitos, o sursis é direito subjetivo do condenado. Segundo Rogério
Sanches, a tendência no STF é admitir sursis para crime hediondo e para tráfico de drogas
(mesmo havendo vedação legal, como na substituição por pena restritiva). Ainda de acordo com
o STF, não cabe sursis para estrangeiro em situação ilegal no país, nem para aquele a que foi
aplicada medida de expulsão decretada pelo Presidente.
Há 4 espécies de sursis no Brasil (CP, art. 77 e 78):
Pena Período de Pressupostos especiais
imposta prova
SIMPLES ou Até 2 De 2 a 4 anos -
COMUM: I, II, II, anos
77
ESPECIAL, § Até 2 De 2 a 4 anos - Reparação do dano
2º, 78 anos
- Circunstâncias judiciais
favoráveis
-pena-base fixada no mínimo legal
abstrato
ETÁRIO, §2º, Até 4 De 4 a 6 anos - Maior de 70 anos de idade
77 anos
HUMANITÁRI Até 4 De 4 a 6 anos - Razões de Saúde
O (=) anos
Para que se conceda o sursis, necessário o cumprimento de requisitos objetivos e subjetivos.
No sursis comum, p.ex, o requisito objetivo é a pena não superior a 02 anos, e o subjetivo, a
não reincidência em crime doloso e ter circunstâncias judiciais favoráveis.
Além das condições estabelecidas pelo juiz, no primeiro ano do sursis, o condenado deverá
prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, salvo no caso de
sursis especial, em que o juiz poderá aplicar cumulativamente as seguintes condições: (a)
proibição de frequentar determinados lugares; (b) proibição de ausentar-se da comarca onde
reside, sem autorização; (c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades (CP, art. 78). Se as condições do sursis não foram indicadas
pelo juiz da condenação, prevalece no STJ que o juiz da execução poderá, mesmo de ofício,
especificar as condições. Embora haja alguma divergência, prevalece que o sursis suspende os
direitos políticos (Resolução 113 do CNJ)
A revogação do sursis é obrigatória em 3 casos: (a) condenação definitiva superveniente por
crime doloso, pouco importando a data do fato; (b) falta de reparação do dano sem motivo
justificado; (c) descumprimento injustificado das condições do sursis impostas pelo juiz. A
revogação será facultativa quando houver (i) descumprimento injustificado de qualquer outra
condição ou (ii) condenação definitiva por crime culposo ou contravenção a pena que não seja
de multa, caso em que pode o juiz optar por aplicar nova advertência, por prorrogar o período
de prova ao máximo ou exacerbar as condições.
O instituto do sursis perdeu muito sua aplicabilidade, uma vez que o instituto da pena
restritiva de direitos (substituta da pena de liberdade) apresenta os mesmos requisitos
subjetivos deste (sursis) e tem abrangência maior (condenações de até 04 anos). Contudo,
aplica-se ainda aos delitos praticados com violência ou grave ameaça, uma vez que estes não
admitem a pena restritiva de direitos (art. 44, I)
Atenção: (1) condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício
(STF, RC 50229/SP), embora a norma impeça a concessão à reincidente em crime doloso. (2)
Diferentemente da substituição da pena (art. 44,§ 3º) a reincidência genérica em crime doloso
(desde que a pena não seja de multa) é causa pra vedação do sursis (STJ, HC 30679). (3) Autores
de crimes hediondos e equiparados podem gozar de sursis (art.2º, §1º, da lei 8072/90
considerado inconstitucional pelo STF- cumprimento em regime integralmente fechado - e nova
redação da lei 11464/07, que não reproduz o dispositivo).(4) O sursis é vedado para os crimes
previstos na lei de drogas (art. 44, §4º), diferentemente da substituição da pena, esta permitida
pelo STF (HC 97256/RS). (5) A substituição da pena por restritiva não cabe para o crime de
tortura porque esta é praticada sempre com violência ou grave ameaça. No entanto, como o
sursis pode ser aplicado mesmo em casos de violência/grave ameaça, a suspensão da pena é
possível. Como a pena do crime de tortura varia de 02 a 08 anos, a suspensão da pena nas
condenações por tortura são escassas, porque a pena tem de estar estabelecida no mínimo
legal.
Comparação sursis e suspensão do processo: estabelecido o regime inicial de cumprimento
de pena, logo em seguida, a primeira coisa que se vai verificar é a possibilidade de substituição
(art. 44). Em seguida, não sendo cabível, deve-se ver a possibilidade de sursis penal, vide art.
77, inciso III do CP. Ora, só se aplica o sursis se não for cabível a substituição da pena. (1) O
sursis processual, que é o da Lei n. 9.099/95, é oferecido antes do recebimento da denúncia, ou
seja, antes do início do processo. Já o sursis penal é aplicado na sentença, devendo ser aplicado
pelo juiz da causa. (2) O processual é ofertado pelo MP. Os tribunais vêm permitindo que nas
ações penais privadas, a vítima possa, através de seu defensor, ofertar o sursis processual. (3) A
suspensão condicional da pena cabe em condenações até 02 anos, salvo no caso do etário e do
humanitário, casos em que se concede em condenações até 04 anos. No caso da suspensão
condicional do processo, a pena mínima em abstrato não pode ser superior a um ano. A
suspensão condicional da pena, assim como a suspensão condicional do processo, tem período
de prova. (4)No caso da suspensão da pena, é a execução desta que fica suspensa. Na
suspensão do processo, o que se suspende é a própria tramitação do processo. Em ambos os
casos, a pena e o processo ficam parados durante o período de prova, de dois a quatro anos. O
juiz, sempre que quiser elevar o período de prova, deverá fazê-lo com fundamento nas
circunstâncias concretas do crime, ou na situação pessoal do réu. O juiz deve justificar a fixação
acima de dois anos. (5) Exaurido o período de prova, no caso da suspensão da pena, esta será
extinta. Findo o período de prova da suspensão do processo, ocorre a extinção da punibilidade
do agente. Na suspensão da pena, se o réu cometer um novo crime, terá maus antecedentes ou
reincidência, porque a suspensão da pena não apaga a condenação. Ou seja, apenas a pena é
que não foi cumprida, mas a condenação penal transitada em julgado subsiste. O período de
suspensão da pena e do livramento condicional é computado no prazo de 05 de reincidência
(vide art. 64, inciso I do CP). A suspensão condicional do processo não gera para o réu nem
maus antecedentes nem reincidência.
Livramento Condicional é um incidente de execução penal, que implica a liberdade

antecipada do condenado que cumpriu parte da pena privativa de liberdade em qualquer dos 3
regimes de execução, mediante imposição de certas condições. Tem origem na França,
denominado de ´liberação preparatória´. O livramento condicional é direito subjetivo do
condenado que cumpre os seguintes requisitos (objetivos e subjetivos):
(a) A pena imposta deve ser privativa de liberdade, igual ou superior a 2 anos (reque.
objetivo).
(b) Tempo mínimo de cumprimento da pena: (i) réu primário, mais de 1/3 da pena
(L.C.SIMPLES); (ii) réu reincidente em crime doloso (QUALIFICADO), mais de 1/2; (iii) crime
hediondo ou equiparado: mais de 2/3 (L.C.ESPECÍFICO), desde que não seja reincidente
específico (não precisa ser delito idêntico, basta ser hediondo ou equiparado para que este seja
vedado). Falta grave não interrompe o prazo para obter livramento condicional (STJ, súmula
441). (reque objetivo)
(c) Reparação do dano (reque objetivo).
(d) Comportamento carcerário satisfatório e bom desempenho no trabalho; (reque
subjetivo)
(e) Aptidão para prover a própria subsistência, mediante trabalho honesto (subjetivo).
(f) Exame Criminológico, em crime praticado com violência ou grave ameaça (reque
subjetivo);
O período de prova do livramento corresponde ao tempo restante da pena, em que devem
ser cumpridas condições fixadas pelo juiz, como: (i) obter ocupação lícita; (ii) comunicar ao juiz
sua ocupação periodicamente; (iii) não mudar da comarca sem prévia autorização; (iv) recolher-
se à habitação em hora fixada; (v) não frequentar certos lugares. Se o livramento não for
revogado, ao final, ficará extinta a pena privativa de liberdade. Haverá revogação obrigatória do
benefício se reeducando é condenado definitivamente a pena privativa de liberdade. Se o crime
foi cometido durante o livramento, o tempo em liberdade não é computado como pena
cumprida e não cabe novo livramento; se o crime foi cometido antes do livramento, o tempo
em liberdade computa-se como pena cumprida e cabe novo livramento. Neste caso, art. 86, II,
por se referir ao art. 84, determina que somente é possível a revogação quando a nova pena
privativa de liberdade, somada à anterior, que ensejou o livramento, resultar na impossibilidade
de manutenção do benefício (exe.: crime com pena de 12 anos – cumpriu 4 e gozou 2 anos de
l.c., crime anterior teve pena de 20. Este mais 6 anos restantes = 26, um terço disto é pouco
mais de 8 anos, e ele só cumpriu 6 anos da pena (4+2), deve ser revogado o l.c.) . Haverá
revogação facultativa quando o reeducando descumprir as obrigações da sentença ou for
condenado definitivamente a pena não privativa de liberdade, casos em que o juiz poderá
alterar as condições do livramento ou apenas advertir o apenado. A revogação da liberdade
condicional antes da condenação definitiva por outro crime tem natureza cautelar, devendo ser
justificada (STF, HC 105497/RJ).
Antes da decretação da extinção da pena, o magistrado deve ouvir o MP (art. 67, LEP)
Pontos em comum e diferenças entre livramento condicional e sursis. Pontos em comum –
destinatários: condenados à pena privativa de liberdade; reque. legais: devem ser preenchidos
pelo condenado; condicionais: sujeitam-se ao cumprimento de condições; período de prova:
iniciam-se com a realização da audiência admonitória; finalidade: evitar a execução da pena
privativa de liberdade, total ou parcialmente. Diferenças: execução da pena, não tem início no
sursis, enquanto no liv. Condicional o condenado cumpre parte da pena imposta; duração do
período de prova: 2 a 4 anos no sursis, (em regra) e o restante da pena no liv.; momento da
concessão: sursis é na sentença ou no acórdão e o liv. durante a execução da pena; recurso
cabível: apelação no sursis e agravo em execução no liv.
Livramento condicional humanitário: analogia ao sursis humanitário – para aqueles que
acometidos por enfermidade grave e incurável ainda não cumpriram o montante da pena
exigido.
Obs1: o livramento é concedido após cumprimento da pena e, normalmente já existe o
trânsito em julgado da condenação. Contudo, o STF tem admitido a concessão do liv. em sede
de execução provisória, i.e., com o trânsito em julgado da condenação apenas para a acusação
(tem aplicado o mesmo para a concessão de indulto, a progressão de regime de execução e
livramento condicional). O juízo competente é o do local onde o condenado cumpre a pena.
Obs2: egresso é o nome dado pela LEP para o beneficiado pelo liv. Obs3: STJ HC 102278/RJ. No
caso do paciente primário, de maus antecedentes, como o Código não contemplou tal hipótese,
ao tratar do prazo para concessão do liv. cond., não se admite a interpretação em prejuízo do
réu, devendo ser aplicado o prazo de um terço. O paciente primário com maus antecedentes
não pode ser equiparado ao reincidente, em seu prejuízo. Obs4: STF HC 93108/SP. A
jurisprudência do STF assenta-se no sentido de não haver ilegalidade na imposição do exame
criminológico, desde que fundamentada a decisão, como elemento de avaliação dos requisitos
subjetivos necessários para eventual deferimento ou não da progressão de regime. Enfatizou a
possibilidade de sua adoção para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação
de pena(...) Obs5: STF HC 88610/RJ. Depois de cumprido o prazo do liv. e suas condições, não
havendo suspensão ou revogação, a pena deve ser extinta automaticamente (art. 90 CP). Para a
Corte não é permitido ao juízo de execução retroagir ao tempo do período de prova para
revogar o benefício, visto que definitiva a condenação em crime praticado naquele momento e
mais tarde percebido. Obs6: liv. e estrangeiro não residente/temporário. 1º corrente: não cabe
porque não cumpre e nem pode cumprir o requisito de poder prover a própria subsistência,
porque não lhe é permitido trabalhar. Esta é a posição dominante (HC 99400/RJ). 2º corrente: a
não concessão em tais casos não condiz com os objetivos, fundamentos e princípios da CRFB,
cita em seu voto Maria Thereza Moura, o Pacto de São José e os direitos humanos aí
estabelecidos, que não fazem qualquer restrição aos direito de estrangeiros não domiciliados e
que cumprem pena no país (STJ HC 103373/SP).
PONTO N. 20. Timóteo Rafael Piangers
ITEM B: Crimes nas licitações públicas.
Obras consultadas:
José Paulo Baltazar Junior. Crimes Federais, 7ª Edição. Editora Livraria do Advogado.
Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª Ed. RT.
Lei nº 8.666/93.
1. Noções Gerais.
Bem jurídico: moralidade administrativa e princípios da competitividade e isonomia.
Sujeito passivo: o ente público e, secundariamente, o servidor e demais licitantes.
Sujeito ativo: é o servidor público (definido segundo o art. 84, que traz definição mais ampla
do que o art. 327 do CP, prevendo, em acréscimo aos entes em que há equiparação com a
condição de servidor, as entidades controladas, direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios) ou o beneficiário, dependendo do tipo. O prefeito municipal,
como ordenador de despesa, pode ser sujeito ativo do crime, não implicando bis in idem a
tipificação também pelo DL 201/67 (STJ, Resp 504785), ressalvada a hipótese de consunção
deste como crime meio (STF, Inq 3108). O servidor público condenado por crime de licitações
estará sujeito à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo (art. 83).
Tipo subjetivo: todos os tipos penais da Lei n. 8.666/93 são dolosos apenas.
A ação penal é pública incondicionada (com expressa admissão da ação penal privada
subsidiária da pública – art. 103) e independe do resultado de processo perante o TCU.
A competência será da Justiça Federal quando a licitação for promovida pela União,
autarquia, fundação ou empresa pública federal, ou quando o contrato for pago com verba
federal sujeita a prestação de contas ao TCU ou que não tiver sido incorporada ao patrimônio
de outro ente federativo (súmulas 208 e 209 do STJ). O STF tem entendido que, ainda que não
haja verba federal envolvida, pode haver a competência da Justiça Federal, em razão de lesão
de índole eminentemente institucional, como no caso do FUNDEF (HC 100772).
A pena de multa não segue o sistema do CP: deve ser calculada com base em percentual do
valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente, não podendo
ser inferior a 2% nem superior a 5% do valor do contrato licitado, e reverte em favor da Fazenda
Pública lesada no caso concreto.
2. Principais Crimes em espécie:
Art. 89. Dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitação

O delito do caput é próprio, somente podendo ser cometido pelo servidor. Já o crime do
parágrafo único é comum, podendo ser cometido pelo particular contratado (há aí exceção
dualista à teoria monista). O servidor que firma parecer recomendando a dispensa incabível
responde como partícipe, se evidenciado o nexo de causalidade (Nucci, p. 892). Trata-se de
norma penal em branco, preenchida pelas formalidades previstas na mesma lei. Prevalece que é
crime formal e de perigo abstrato, consumando-se com o mero ato de dispensa ou
inexigibilidade, independentemente de prejuízo para a Administração (STJ, HC 139946).
2
PONTO N. 20. Timóteo Rafael Piangers
Art. 90. Frustrar ou fraudar competição em licitação

É crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, como no caso de ajuste de
preços entre os licitantes. Porém Nucci diz que é próprio, por exigir a qualidade de participante
da licitação (Nucci, p. 899). Admite interpretação analógica (qualquer outro expediente). Se a
fraude não atenta contra o caráter competitivo do procedimento, o delito será o do art. 93. Já
se a fraude visa a afastar licitante, o delito será o do art. 95. É crime formal, consumando com a
prática de ato com o intuito de obter vantagem.
Art. 91. Patrocínio de interesse privado

Trata-se de forma especial do crime de advocacia administrativa, previsto no art. 321 do CP.
Porém, se o crime for cometido por funcionário e houver invalidação pelo poder Judiciário, o
crime do CP restará absorvido pelo especial, que é mais grave, para não se punir particulares de
modo mais severo do que o servidor. A invalidação do contrato pelo Poder Judiciário é condição
objetiva de punibilidade, desde que tenha relação de causa e efeito com irregularidade
provocada pelo autor do patrocínio. A consumação ocorre, então, com o trânsito em julgado da
decisão judicial que invalida o procedimento, sendo crime material. Se o agente é constituído
como procurador para defender interesses legítimos do licitante, há exercício regular de um
direito.
Art. 92. Modificação ou vantagem contratual na fase executória

O tipo do caput abrange 2 delitos distintos, praticados na fase posterior à licitação: (a)
modificação ilegal do contrato; (b) pagamento antecipado. São crimes próprios, respondendo o
particular pela figura do parágrafo único.
Art. 93. Atentar contra ato do procedimento licitatório

É um delito subsidiário em relação ao do art. 90. Junto com o art. 95 da mesma lei, acabou
por revogar o art. 335 do CP (Baltazar, p. 580; STJ, HC 11840). Pode também absorver crimes de
falsidade previstos no CP (consunção).
Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meios ilegais

É crime de atentado, que se configura com o mero fato de procurar afastar o licitante.
Art. 96. Fraude à licitação

É o crime mais grave da Lei de Licitações, que se dá no momento da execução do contrato. O
sujeito ativo só pode ser o contratado ou o administrador da empresa. Abrange apenas a
aquisição ou venda de bens ou mercadorias; não abrange a prestação de serviços, caso em que
a conduta será atípica.
2
PONTO N. 20. Victor Oliveira de Queiroz
ITEM C: Crimes de perigo comum, contra a segurança dos meios de
comunicação e transporte e outros serviços públicos.
Obras consultadas:
Guilherme Souza Nucci, Código penal comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2012.
Código penal brasileiro.
Código de processo penal brasileiro.
Lei 9605/98.
Noções gerais: Os crimes de perigo comum estão previstos nos arts. 250 a 259 do CP. Os
crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos
estão previstos nos arts. 260 a 266 do CP. Os dois subgrupos, separados em capítulos distintos,
fazem parte do Título VIII, da Parte Especial: Crimes contra a Incolumidade Pública. Enquanto o
delito de dano consuma-se com a efetiva lesão a um bem juridicamente tutelado, o crime de
perigo contenta-se com a mera probabilidade de dano. Segundo Nucci, a melhor teoria
definidora do perigo é a mista ou integrativa, para a qual o perigo é tanto uma hipótese quanto
um trecho da realidade. A finalidade da punição dos crimes de perigo é evitar um mal maior.
Os arts. 250/259 tratam de crimes que oferecem perigo a toda a coletividade (perigo coletivo),
não cingindo seu potencial lesivo a um determinado grupo de pessoas (perigo individual). O
exemplo mais considerável é o incêndio (art. 250), com hipóteses majoradas (§1º). Há
modalidade culposa (§2º). Cuida-se de crime de perigo concreto, sendo indispensável, para sua
consumação, a prova do risco iminente de dano surgido para outrem, ainda que não seja pessoa
determinável. Incêndio é o fogo intenso que tem forte poder de destruição e de causação de
prejuízos. O dolo consiste na vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. Se a intenção é
expor a perigo determinada pessoa, haverá o tipo do art. 132 (perigo para a vida ou saúde de
outrem); se a intenção é atingir determinado patrimônio, ocorre a conduta do art. 163, §único,
II (dano qualificado). É crime comum, formal (o dano é mero exaurimento), comissivo
(excepcionalmente omissivo impróprio), admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O
exame pericial é imprescindível, nos termos do art. 173 do CPP; o bem jurídico é a
incolumidade pública. Distingue-se do art. 41 da Lei 9.605/98, que tutela bem jurídico distinto:
mata ou floresta. No mesmo capítulo, há o crime de explosão (art. 251). Possui hipóteses
majoradas (iguais à de incêndio) e modalidade culposa. É de perigo concreto – tal qual o crime
de incêndio, impondo-se o perigo a um nº indeterminado de pessoas. Não havendo perigo
concreto à coletividade, pode estar configurado o art. 28 da Lei de Contravenções Penais. Crime
comum, formal, instantâneo e plurissubsistente. É de forma vinculada, porque o tipo define o
modo de conduta (mediante explosão, arremesso/colocação de engenho de dinamite ou
substância análoga), valendo-se de interpretação analógica. Tutela o mesmo bem que o tipo de
incêndio. Temos no art. 252 o crime de uso de gás tóxico ou asfixiante. Admite a forma culposa
(§único). Crime comum, formal, instantâneo. Com exceção do tipo do art. 253 e 257, todos
crimes de perigo comum são de perigo concreto (a probabilidade de dano deve ser provada
pelo órgão acusatório, em contraposição aos crimes de perigo abstrato, em que a probabilidade
de dano é presumida por lei). Art. 253 prevê o crime de fabrico, fornecimento, aquisição,
posse ou transporte de explosivos ou gás tóxico, ou asfixiante. Crime comum, formal,
instantâneo (porém permanente nas modalidades possuir e transportar), comissivo, de perigo
abstrato. Art. 254 prevê o crime de inundação. É possível a modalidade culposa. Trata-se da
conduta de provocar, dar origem ou produzir alagamento ou enchente. Crime comum, formal,
comissivo, instantâneo, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Art. 255 está o crime
de perigo de inundação. Crime comum, formal, comissivo, instantâneo, não admitindo
tentativa, pois é fase preparatória do crime de inundação (exceção de tipificação de ato
187
preparatório). Art. 256 prevê o crime de desabamento ou desmoronamento. Admite-se a
forma culposa (§único). Crime comum, formal, comissivo, instantâneo, admitindo tentativa na
forma plurissubsistente. Art. 257 tipifica o crime de subtração, ocultação ou inutilização de
material de salvamento. É indispensável que o instrumento seja especificamente voltado ao
combate ao perigo, à prestação de socorro ou ao salvamento ou manifestamente adequado ao
serviço de debelação do perigo ou de salvamento, como bombas de incêndio, alarmes,
extintores, salva-vidas, escadas de emergência, medicamentos etc. Crime comum, formal,
comissivo, instantâneo (permanente na forma ocultar), de perigo comum abstrato, admitindo
tentativa na forma plurissubsistente. Art. 258 prevê as formas qualificadas do crime de perigo
comum, se, das condutas típicas dos arts. 250 a 257, resultar lesão grave ou morte. Ocorrerá,
assim, crime preterdoloso: o resultado deve resultar somente de culpa (REsp 945311, em
28.4.08). Art. 259 incrimina a difusão de doença ou praga. Nucci diz que o art. 61 da Lei
9605/98 (Disseminar doença ou praga ou espécies que possam causar dano à agricultura, à
pecuária, à fauna, à flora ou aos ecossistemas) prevalece sobre o art. 259 do CP, não somente
por ser lei especial, mas também por ser a mais recente. Ou seja, o art. 259 CP encontra-se
tacitamente revogado. A única alteração com a Lei 9605/98 é a extinção da forma culposa, que
passa a ser fato atípico. Já os crimes contra a segurança dos meios de comunicação,
transportes e outros serviços públicos são todos de perigo concreto, à exceção do art. 264, 265
e 266. O primeiro tipo é o perigo de desastre ferroviário (art. 260, caput). Material rodante são
os veículos ferroviários, que compreendem os de tração, como as locomotivas, e os rebocados,
como os carros de passageiros e vagões de carga. Material de tração é o veículo ferroviário que
serve de tração para os demais. Obra de arte são as estruturas que se repetem ao longo de uma
estrada ou linha férrea, tais como pontes, viadutos, túneis, muros de arrimo e outros. É possível
o concurso com o crime de furto, já que o agente pode retirar, com intuito de lucro, as peças de
linha férrea, assumindo o risco de perigo de desastre ferroviário (dolo eventual). Trata-se de
crime formal, comum, comissivo, instantâneo, admitindo a tentativa. Já o §1º prevê o desastre
ferroviário – crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no consequente). O §2º prevê o
crime qualificado pelo resultado (culpa tanto no antecedente como no consequente). O §3º
conceitua o que se entende por estrada de ferro (Para os efeitos deste artigo, entende-se por
estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em
trilhos ou por meio de cabo aéreo). Outro tipo importante é o atentado contra a segurança de
transporte marítimo, fluvial ou aéreo (art. 261), que abriga modalidade (i) preterdolosa,
quando resulta naufrágio, submersão ou encalhe da embarcação ou queda ou destruição da
aeronave; modalidade (ii) qualificada, quando praticado o crime com finalidade de lucro; e
modalidade (iii) culposa, que exige a ocorrência de desastre (TRF1, ACR 200041000026424). Por
ser crime de perigo comum, se aplica apenas a transporte coletivo (público ou privado, de
pessoas e coisas). O tipo não faz menção ao transporte lacustre, aplicando-se o subsidiário art.
262, que serve para qualquer meio de transporte público, porém não abrangidos pelo 260 e
261. Para todos estes tipos (260-263) há modalidade majorada na ocorrência de lesão corporal
(não diz grave) ou morte. Caso Legacy: atentado contra a segurança de transporte aéreo,
modalidade culposa (art. 261, §3º). O STJ decidiu que os controladores de voo responderiam
perante a Justiça comum e perante a Justiça Militar, pelo mesmo fato, sem violação ao ne bis in
idem53. O art. 264 incrimina o arremesse de projétil. Projétil é qualquer objeto sólido que serve
para ser arremessado, inclusive por arma de fogo. Apesar do tipo exigir que o veículo esteja em
movimento, Nucci entende que abrange o veículo que se encontra parado em um
congestionamento, somente não se configurando o art. 264 quando o veículo estiver
estacionado. Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantâneo, de perigo comum
abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. O parágrafo único prevê o crime
qualificado pelo resultado – culpa no consequente (lesão corporal ou morte). O art. 265 prevê o
crime de atentado contra a segurança de serviço de utilidade pública. Trata-se de crime
comum, formal, comissivo, instantâneo, de perigo abstrato, não se punindo a tentativa por ser
crime de atentado, ou seja, a lei já pune como crime consumado o mero início da execução.
Delmanto e Paulo José da Costa Jr. entendem possível a tentativa no caso, reputando porém de
difícil ocorrência prática. Já o art. 266 do CP incrimina a interrupção ou perturbação de serviço
53CC 91016, 3ª Seção, 27.2.09.
188
telegráfico ou telefônico. Trata-se de crime comum, formal, comissivo, instantâneo, de perigo
comum abstrato, admitindo tentativa na forma plurissubsistente. Dobra-se a pena do agente
quando a interrupção ou perturbação dos serviços ocorrer durante estado de calamidade
pública, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta (parágrafo único).
189
PONTO N. 21. William Tetsuo Teixeira Iwakiri
ITEM A: Crimes contra a vida. Lesões corporais. Periclitação da vida e da saúde.
Obras consultadas:
MASSON, Cléber. Direito Penal, vol. 2, parte especial (arts. 121 a 212). 3ª Ed. São Paulo: editora
Método, 2011. Págs. 09-156.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 7ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Pág. 673.
Arts. 121 a 136, Código Penal.
HOMICÍDIO Art. 121 - classificação: crime comum; material; de forma livre; comissivo (em
regra); instantâneo; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Topografia do artigo: caput –
simples; §1º – doloso privilegiado; §2º – qualificado; §3º – culposo; §4º – circunstanciado e §5º
perdão judicial.
Qualificadoras (§ 2º): I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo
torpe (motivo vil, repugnante, moralmente reprovável); II - motivo fútil (insignificante, de
pequena importância; desproporção entre a causa e o crime); III - emprego de veneno, fogo,
explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso (perfídia ou fraude) ou cruel (sofrimento
intenso, desnecessário), ou de que possa resultar perigo comum (possibilidade de dano a
número indeterminado de pessoas); IV - à traição (quebra de confiança), de emboscada, ou
mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido
(surpresa; efetuar disparo pelas costas); V - assegurar a execução (conexão teleológica), a
ocultação (conexão consequencial), a impunidade ou vantagem de outro crime.
O homicídio privilegiado qualificado (homicídio híbrido) é admitido, diante de qualificadoras
de índole objetiva (inc. III e IV), e não é hediondo, para a doutrina e a jurisprudência
majoritária.
A jurisprudência mais recente do STF tem afastado a possibilidade de homicídio qualificado
com dolo eventual, sustentando que é manifesta a incompatibilidade entre o dolo eventual, que
“implica numa mera aceitação de um resultado possível – e a qualificadora do recurso que
impossibilita a defesa da vítima, a qual reclama um preordenamento do agente à conduta
criminosa” (STF, HC 86.163)54.
INDUZIMENTO, AUXÍLIO OU INSTIGAÇÃO AO SUICÍDIO - Art. 122 - A participação deve ser
secundária, acessória; se for a causa direta e imediata, incorrer-se-á em homicídio. Não há
tentativa deste crime, cuja punibilidade exige o resultado morte ou lesão corporal de natureza
grave (crime condicionado). É atípico diante de lesões leves.
INFANTICÍDIO (Art. 123) - Estado puerperal: perturbação psíquica ou física que afeta a saúde
mental da mulher durante o parto, até o restabelecimento da condição pré-gravidez. Para a
doutrina majoritária, dispensa prova pericial, por ser inerente a todo parto (Masson, p. 63). No
concurso de pessoas, todos os agentes respondem por infanticídio (teoria monista).
ABORTO - Conceito: interrupção da gravidez com a consequente morte do feto. O correto,
segundo o uso médico, seria chamar ‘abortagem’. Aborto é o resultado da abortagem.
Classificação: - natural – interrupção espontânea da gravidez (impunível); - acidental – em
consequência de traumatismo (impunível); - criminoso (arts. 124 a 127); - legal ou permitido –
previsto no art. 128 e no caso de feto anencéfalo (ADPF nº 54 – infor. 661 – alguns ministros
54Em sentido diverso: “o fato de o Recorrente ter assumido o risco de produzir o resultado morte, aspecto caracterizador do dolo eventual, não
exclui a possibilidade de o crime ter sido praticado por motivo fútil, uma vez que o dolo do agente, direto ou indireto, não se confunde com o
motivo que ensejou a conduta, mostrando-se, em princípio, compatíveis entre si.”. (STJ, REsp 912.904/SP)
190
PONTO N. 21. William Tetsuo Teixeira Iwakiri
consideraram esta conduta atípica, uma vez que o anencéfalo seria absolutamente inviável e,
portanto, não seria titular do direito à vida).
Art. 124 - Auto aborto ou consentir que outrem lho provoque. É crime próprio e de mão
própria, ou seja, admite partícipe, que apenas auxilie a gestante (induzindo, instigando,
custeando etc.). O terceiro que promove a execução material (enfermeira, anestesista etc.),
responde pelo art. 126 (exceção à teoria monista  para a maioria da doutrina há adoção neste
caso da teoria pluralista – cada autor pratica um crime próprio, autônomo e distinto dos demais
-, embora haja quem defenda ter sido adotada a teoria dualista – há um crime para os autores e
outro para os partícipes).
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante. Duas modalidades: não
concordância real (violência, grave ameaça ou fraude) e não concordância presumida (menor de
14 anos, alienada ou débil mental – art. 126, parágrafo único).
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante. O caput do artigo presume a
capacidade da gestante em consentir, caso contrário a figura é a do parágrafo único.
Art. 127 – Majorantes (apenas para os arts. 125 e 126): I) + 1/3, se, em consequência do
aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza
grave; II) pena duplicada, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
Art. 128 - Aborto legal ou permitido - Apenas se praticado por médico: I (aborto necessário) -
se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II (aborto sentimental) - se a gravidez resulta
de estupro (ou de outro ato libidinoso, ou de estupro de vulnerável, em face da analogia “in
bonam partem”). A natureza jurídica é controversa: exclusão de ilicitude (Masson, p. 78), caso
especial de estado de necessidade (Fragoso, Hungria, Frederico Marques, Paulo José da Costa
Júnior) ou de inexigibilidade de conduta diversa (Rogério Greco). Com a ADPF nº 54, passou a se
admitir, independente de autorização judicial ou outra permissão estatal, o aborto de fetos
anencéfalos, sob o argumento de envolver “a dignidade da pessoa humana, o usufruto da vida,
a liberdade, a autodeterminação, a saúde e o reconhecimento pleno de direitos individuais,
como, direitos sexuais e reprodutivos das mulheres”.
LESÃO CORPORAL - Art. 129 - Ofender a integridade corporal (qualquer alteração anatômica
prejudicial ao corpo humano) ou a saúde (perturbações fisiológicas). É crime comum, doloso
(animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou preterdoloso (nas suas diversas figuras),
comissivo ou omissivo, material, instantâneo e de resultado. Há causa supralegal de exclusão da
ilicitude por consentimento do ofendido, no caso de lesão corporal leve (ex.: tatuagem,
piercing, artes marciais) (Masson, p. 90). Lesões em atividades desportivas e esterilização de
sexo configuram exercício regular de direito (Masson, p. 91-103). A cirurgia de troca de sexo é
caso de atipicidade material, em face da melhoria da qualidade de vida do paciente e do
propósito terapêutico de adequar a genitália ao sexo psíquico (Resolução nº 1.652/CFM [Nucci,
p. 673]). Os crimes afetos à Lei nº 11.340/2006 (lei Maria da Penha) são de ação penal pública
incondicionada (STF, ADI nº 4424).
DA PERICLITAÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE – Reúne crimes de perigo individual, concreto ou
abstrato. A estrutura de alguns destes ilícitos prevê resultado preterdoloso, no caso de lesão
corporal grave/gravíssima ou de morte, seja como majorante (arts. 135 e 135-A), seja como
qualificadora (arts. 133, 134 e 136); caso haja dolo de incorrer nos artigos 121 e 129, §§ 1º e 2º,
estes dois tipos penais prevalecem, por força do princípio da consunção.
Os crimes em questão são: PERIGO DE CONTÁGIO VENÉREO (Art. 130), PERIGO DE CONTÁGIO
DE MOLÉSTIA GRAVE (Art. 131), PERIGO PARA A SAÚDE OU VIDA DE OUTREM (Art. 132),
ABANDONO DE INCAPAZ (Art. 133), EXPOSIÇÃO OU ABANDONO DE RECÉM-NASCIDO (Art. 134),
OMISSÃO DE SOCORRO (Art. 135) CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR
EMERGENCIAL (Art. 135-A) e MAUS-TRATOS (Art. 136).
191
PONTO N. 21. Cintia Campos da Silva
ITEM B: Crimes contra a fé pública: falsidades em geral.
Obra consultada:
Rogério Greco. Curso de Direito Penal – Parte Especial. Vol IV. 5ª Edição. Ed.Impetus, 2009.
http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5333
http://www.pucrs.br/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2007_2/Viviane_Souza.pdf
Arts. 289 a 311 do Código Penal.
1. Noções Gerais.
A fé pública é o bem jurídico tutelado por meio dos tipos penais constantes no título X do
Código Penal. A fé pública é a crença na veracidade dos documentos, símbolos e sinais que são
empregados pelo homem em suas relações em sociedade. Características dos crimes de
falsidade. A imitação da verdade é o elemento típico dos crimes de falso, uma vez que se
pretende enganar o sujeito passivo. Deve haver potencialidade lesiva, ou seja, o falso deve
possuir a capacidade de iludir e causar o dano. Na hipótese da falsificação ser grosseira, a
conduta poderá configurar o crime de estelionato (súmula 73 do STJ). Todos os crimes contra a
fé pública são dolosos.
2. Da Falsificação de papéis públicos (art. 293 CP): crime comum, doloso, comissivo, de
forma livre. O delito se consuma com a prática de qualquer dos comportamentos previstos pelo
art. 293. A tentativa será possível em algumas hipóteses, quando puder ser fracionado o iter
criminis.
3. Petrechos de falsificação (art. 294 CP): Conduta delituosa: consiste em: a) fabricar
(construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter, comprar); c) fornecer (entregar, propiciar,
prover, abastecer), a título gratuito ou oneroso; d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e)
guardar (ter sob a guarda, abrigar). Objeto material: maquinismo, aparelho, instrumento ou
qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de quaisquer dos papéis referidos no
art. 293 do CP. Não é preciso que o petrecho sirva exclusivamente à falsificação. Sujeitos do
delito: Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado. Consumação e
tentativa: Se consuma com a efetiva prática de uma das ações. Admite-se a tentativa.
4. Da falsidade documental - Falsificação do selo ou sinal público (art. 296 CP): Conduta
delituosa: conduta de falsificar, fabricando ou alterando, selo público destinado a autenticar
atos oficiais ou selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou
sinal público de tabelião; usar selo ou sinal falsificado; utilização indevida de selo ou sinal
verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio; alteração, falsificação ou
sinal indevido de marcas (sinais que se fazem em coisas para reconhecê-las), logotipos
(conjuntos de letras unidas em um único tipo, formando siglas ou palavras), siglas (sinais
convencionais) ou quaisquer outros símbolos (sinais, signos) utilizados ou identificadores de
órgãos da Administração Pública. A falsificação poderá ocorrer por meio da contrafação
(fabricação, com a criação de selo ou sinal público) ou pela alteração (modificação do
verdadeiro). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo,
primeiramente é o Estado, em segundo lugar, o particular eventualmente prejudicado.
Elemento subjetivo: é o dolo. Consumação e tentativa: o crime consuma-se com a falsificação
do selo ou sinal público, na hipótese do caput do artigo 296. Na hipótese do parágrafo primeiro
do art. 296, o crime se consuma com a prática de qualquer dos verbos. Admite-se tentativa.
5. Falsificação de documento público (art. 297 CP): Conduta delituosa: a falsidade que este
art. 297 pune é a material, ou seja, aquela que diz respeito à forma do documento. São duas as
192
condutas previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte, documento público. É a contrafação, a
formação do documento. No todo, é a contrafação integral; ou em parte, quando se
acrescentam mais dizeres ao documento verdadeiro; b) ou alterar documento público
verdadeiro. Nesta modalidade, há alteração (modificação) do teor formal do documento.
Objeto material: é o documento público, considerando-se como tal o elaborado, de acordo com
as formalidades legais, por funcionário público no desempenho de suas atribuições. É abrangido
pelo conceito tanto o documento formal e substancialmente público, como o formalmente
público, mas substancialmente privado (por exemplo, as declarações de vontade recebidas de
particulares e redigidas por funcionários públicos). Também é incluído o documento público
estrangeiro, desde que originariamente considerado público e atendidas às formalidades legais
exigidas no Brasil. São também documentos públicos as certidões, traslados, fotocópias
autenticadas e o telegrama emitido com os requisitos de documento público. As fotocópias ou
xerox não autenticadas não podem ser considerados documentos, para fins penais. Existe
controvérsia doutrinária sobre a obrigatoriedade de o documento ser um escrito e constante
em um papel (ponto polêmico discutido no item 20). Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. Se funcionário público vide § 1o. Sujeito passivo é o Estado, primeiramente; e
a pessoa em prejuízo de quem foi o falso praticado, secundariamente. Elemento subjetivo:
exige-se o dolo. Não há punição a título de culpa. Consumação e tentativa: consuma-se com a
efetiva falsificação ou alteração. Admite-se tentativa. Documentos públicos por equiparação
(art. 297, §2º): para fins penais, são equiparados a documento público: a) o documento
emanado de entidade paraestatal; b) o título ao portador ou transmissível por endosso (cheque,
nota promissória, duplicata, warrant, etc.); c) as ações de sociedade comercial; d) os livros
mercantis e o testamento particular (não abrange o codicilo). Figuras equiparadas (art. 297,
§3o): buscando tutelar os interesses da Previdência Social e, subsidiariamente, do próprio
beneficiário, a Lei nº 9.983/00, acrescentou o § 3 o a este art. 297, punindo com as mesmas do
caput aquele que inserir ou fizer inserir, nos documentos que enumera, determinados fatos
falsos ou diversos dos que deveriam constar. O inciso I pune a conduta daquele que insere ou
faz inserir, na folha de pagamento ou em outro documento de informações destinado a fazer
prova perante a Previdência Social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório.
De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atualizada pelas Leis 9876/99 e 10403/02, entre
outras, são segurados obrigatórios as seguintes pessoas físicas: o empregado, o empregado
doméstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial. O inciso II
incrimina a conduta de quem inserir ou fizer inserir, na CTPS, ou em documento que deve
produzir efeito perante a Previdência, declaração falsa (contrária à realidade, fictícia) ou diversa
(diferente, distinta) da que deveria ter sido escrita. O inciso III tipifica como crime a conduta
daquele que insere ou faz inserir, em documento contábil ou em qualquer outro referente às
obrigações da empresa perante a Previdência Social, declaração falsa ou diversa da que deveria
ter constado. O objeto material são os documentos enumerados nos incisos I, II e III. Em face da
inserção deste § 3o no art. 297, que cuida da falsificação de documento público, restaram
equiparados a este, além dos já previstos no § 2 o, os documentos mencionados nos incisos I, II,
e III. Sujeito ativo é qualquer pessoa. Tratando-se de funcionário público, não incidirá a causa
especial de aumento de pena do § 1 o, a qual, por sua localização neste artigo, aplica-se apenas
ao caput. Sujeito passivo, primeiramente é o Estado, representado pela Previdência Social,
secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser prejudicados. Ao contrário do
caput, a falsidade empregada pelo agente neste § 3 o é a ideológica, que se refere ao conteúdo
do documento. As condutas previstas nos três incisos são comissivas. A inserção de pessoa que
não seja segurado obrigatório, ou de declaração falsa ou diversa da que deveria constar, deve
ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar direitos. Elemento subjetivo é o
dolo. Não há punição a título de culpa. O delito consuma-se com a efetiva inserção do dados
falsos. Outra figura equiparada (art. 297, §4 o): objeto jurídico, objeto material, sujeitos ativo e
passivo idênticos ao § 3o. Enquanto o § 3o trata de condutas comissivas, esta figura equiparada
incrimina condutas omissivas, punindo com as mesmas penas do caput aquele que omitir, nos
mesmos documentos enumerados no § 3o, as seguintes informações: o nome do segurado e
seus dados pessoais, a sua remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de
serviços. Na primeira hipótese só haverá crime se houver a omissão concomitante do nome dos
segurados e de seus dados pessoais. A omissão empregada pelo agente deve ser juridicamente
relevante e ter potencialidade para prejudicar direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a
193
partir do momento em que a inserção das informações referidas for juridicamente exigível pela
legislação previdenciária e/ou trabalhista. Não se admite tentativa. Competência dos delitos
previstos no art. 297, §3o e §4o: divergência entre o STF, STJ e o MPF. I) MPF enunciado nº 27
da 2CCR: “A persecução penal relativa aos crimes previstos nos §§ 3º e 4º do art. 297 do Código
Penal é de atribuição do Ministério Público Federal, por ofenderem a Previdência Social”. II) STJ
editou a súmula 62: “Compete à Justiça Estadual processar e julgar o crime de falsa anotação na
Carteira de Trabalho e Previdência Social, atribuído à empresa privada”. Apesar do
entendimento cristalizado na súmula, o STJ possui julgados divergentes, posicionando-se ora
pela competência da Justiça Estadual (CC 20334, 46029, CC 98.006, 100532) ora pela da Federal
(CC 58443, 97485). No conflito de competência n. 99.451, a Corte estabeleceu a seguinte
diferença: “Duas são as situações fáticas que devem ser analisadas para fins de fixação de
competência: (i) a primeira é a hipótese em que determinada empresa privada deixa de anotar
o período de vigência de contrato de trabalho de um empregado na CTPS ou anota período
menor do que o realmente trabalhado com o fito de não reconhecer o vínculo empregatício e
assim frustrar os direitos trabalhistas do indivíduo; (ii) a segunda hipótese é aquela em que são
inseridos dados falsos na CTPS, fazendo constar como período de trabalho que na realidade não
existiu, com o fito de serem criadas condições necessária para se pleitear benefício
previdenciário junto ao INSS. Na primeira, não se vislumbra qualquer prejuízo a bens, serviços
ou interesses da União, senão, por via indireta ou reflexa, do INSS na anotação da carteira, dado
que é na prestação de serviço que se encontra o fato gerador da contribuição previdenciária.
Entendimento da Súmula 62 do STJ. Na segunda, a lesão à União é evidente, porque a conduta é
cometida com a intenção de obter vantagem indevida às custas do patrimônio público”. III) O
STF, na ACO 1479 / PR e na ACO 1310 / SP, decidiu pela atribuição do MPF, pois o objeto jurídico
protegido pelos §§ 3º e 4º do art. 297 do CPB é a fé pública, em especial a veracidade dos
documentos relacionados à Previdência Social. Considerações: prevalece o entendimento de
que não há concurso com o crime de uso previsto no art. 304 do CP. Quando a falsidade do
documento público foi o meio para prática de estelionato, divide-se a jurisprudência e a
doutrina, dando lugar a cinco correntes diferentes: 1) O estelionato absorve a falsidade, quando
esta foi o meio fraudulento empregado para a prática do crime-fim que era o estelionato
(Súmula 17 do STJ – “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é
por este absorvido”); 2) O crime de falsificação de documento público absorve o crime de
estelionato; 3) Há concurso formal; 4) O crime de falso prevalece sobre o estelionato; 5) Há
concurso material. É necessário exame de corpo de delito. Se a falsidade é usada como crime-
meio para a prática de sonegação fiscal, esta a absorve.
6. Falsificação de documento particular. Conduta delituosa: o que se frauda é a própria
forma do documento, que é alterada, no todo ou em parte, ou é forjada pelo agente, que cria
um documento novo. Objeto material: é o documento particular falsificado ou alterado.
Considera-se como tal o que não está compreendido como documento público, ou que não é a
este equiparado para fins penais. O próprio documento público, quando nulo por falta de
formalidade legal, poderá ser considerado documento particular. Para a lei penal, documento é
todo escrito devido a um autor determinado, contendo exposição de fatos ou declaração de
vontade, dotado de significação ou relevância jurídica (Heleno Fragoso). São requisitos do
documento: a) forma escrita. Não se incluem as fotografias, as reproduções fotográficas
(xerocópias) não autenticadas de documentos, as gravações, pinturas, etc. Deve o escrito ser
feito sobre coisa móvel, transportável e transmissível. Exige-se certa permanência, embora não
precise ser indelével. É irrelevante o meio empregado para escrevê-lo, desde que seja idôneo
para a documentação. No caso de reprodução mecânica é indispensável à subscrição
manuscrita, não se considerando documentos os impressos; b) que tenha autor certo. O escrito
anônimo não é documento. A identificação deve advir da assinatura ou do próprio teor do
documento; c) Seu conteúdo deve expressar manifestação de vontade ou exposição de fatos. A
simples assinatura em papel em branco não é documento, como também não o é o escrito
ininteligível ou desprovido de sentido; d) relevância jurídica. É necessário que seu conteúdo seja
juridicamente apreciável, que possa ter consequência no plano jurídico. Elemento subjetivo.
Somente o dolo. Sujeitos do delito. É crime comum. O sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade. Consumação e tentativa. Consuma-se
com a efetiva falsificação ou alteração. Admite-se tentativa. Comentários: Não há concurso com
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o crime de uso, previsto no art. 304, segundo a doutrina e jurisprudência dominantes. Quando
a falsidade foi meio para prática de estelionato, vide comentário do artigo anterior.
7. Falsidade ideológica (art. 299 CP). Conduta delituosa: a falsidade que este artigo
incrimina é a ideológica, que se refere ao conteúdo do documento. São três as modalidades
alternativamente previstas: a) Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele
devia constar. A conduta é omissiva; b) Inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser
escrita. O agente, diretamente, insere a declaração; c) Fazer inserir declaração falsa ou diversa
da que devia ser escrito. O comportamento é semelhante, mas o agente atua indiretamente,
fazendo com que outrem insira a declaração falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades, é
indispensável que a falsidade seja capaz de enganar e tenha por objeto fato juridicamente
relevante. Quanto à simulação, não é pacífica na doutrina a sua caracterização como falsidade
ideológica. Na hipótese de abuso de folha assinada em branco, exige-se que se trate de papel
entregue ou confiado ao agente para preenchimento, caso contrário, o falso será material.
Objeto material: é o documento público ou particular. Sujeitos do delito: sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. Sujeito passivo, idem ao crime anterior. Elemento subjetivo: trata-se de crime
doloso com especial fim de agir: prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobra
fato juridicamente relevante. Consumação e tentativa: consuma-se no instante em que o
documento é criado, independente de sua utilização. Admite tentativa salvo na hipótese
omissiva.
8. Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP): Conduta delituosa: o núcleo é
reconhecer (atestar, certificar) como verdadeira, no exercício de função pública, firma
(assinatura, seja por extensão ou mesmo abreviada, de alguém) ou letra (sinal gráfico elementar
com que se representa o vocábulo da língua escrita) que não o seja. Objeto material: firma ou
letra que não seja verdadeiro. Sujeitos do delito: trata-se de crime próprio, somente podendo
ser praticado por funcionário com fé pública para reconhecer. Elemento subjetivo: trata-se de
crime doloso. Consumação e tentativa: consuma-se com o efetivo reconhecimento. Admite-se
a tentativa.
9. Certidão ou atestado ideologicamente falso (art. 301 CP): Conduta delituosa: atestar ou
certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a
obter cargo público, isenção ou ônus de serviço de caráter público, ou qualquer outra
vantagem. Objeto material: atestado ou certidão falso. Sujeitos do delito: trata-se de crime
próprio, somente podendo ser praticado por funcionário competente. Elemento subjetivo:
trata-se de crime doloso. Consumação e tentativa: consuma-se no instante em que o
documento é criado, independente de sua utilização. Admite-se a tentativa.
10. Falsidade de atestado médico (art. 302 CP): Conduta delituosa: o que se pune é dar
(entregar, fornecer, produzir) atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois se
trata de atestado) e relacionada com o exercício médico do atestante. A falsidade deve referir-
se a fato juridicamente relevante. Objeto material: é o atestado médico falso. Sujeitos do
delito: crime próprio, somente praticado por médico, no exercício da sua profissão. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumação e tentativa: consuma-se com a efetiva entrega
do atestado ao beneficiário ou a outrem.
11. Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica (art. 303 CP): tipo revogado pelo
art. 39 da Lei n. 6538/1978.
12. Uso de documento falso (art. 304 CP): Conduta delituosa: a conduta punível é fazer uso,
que tem a significação de empregar, utilizar, valer-se. Incrimina-se, assim, o comportamento de
quem faz uso de documento materialmente falsificado, como se fosse autêntico; ou emprega
documento que é ideologicamente falso, como se verdadeiro fosse. A conduta é comissiva e o
documento deve ser utilizado em sua destinação própria, com relevância jurídica. Exige-se o uso
efetivo, não bastando à mera alusão ao documento. Não haverá o crime de uso, se faltar ao
documento requisito necessário à configuração do próprio falso. Objeto material: é qualquer
dos papéis falsificados ou alterados a que se referem os arts. 297 a 302. Sujeitos do delito:
Sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, todavia, predomina o entendimento de que o autor do
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falso não pode responder, também, pelo uso. Sujeito passivo é o Estado primeiramente; a
pessoa prejudicada com o uso, secundariamente. Elemento subjetivo: crime doloso.
Consumação e tentativa. consuma-se com o efetivo uso. É admissível a tentativa. Comentários:
Súmula 200 do STJ: “O Juízo Federal competente para processar e julgar acusado de crime de
uso de passaporte falso é o do lugar onde o delito se consumou”.
13. Supressão de documento (art. 305 CP): Conduta delituosa: são três os núcleos
alternativamente indicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desaparecer sem
destruir nem ocultar); c) ocultar (esconder, colocar em lugar onde não possa ser encontrado).
Objeto material: é documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor.
Assim, desaparece a ilicitude quando o agente pode, livremente, desfazer-se do documento.
Sujeitos do delito: trata-se de crime comum. Sujeito passivo é o Estado e, secundariamente, a
pessoa prejudicada com a supressão. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso com
especial fim de agir, vale dizer, trazer benefício para si ou outrem ou causar prejuízo alheio. Para
muitos há ainda a finalidade de atentar contra a integridade do documento, como meio de
prova.
14. Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização
alfandegária, ou para outros fins (art. 306 CP): Conduta delituosa: falsificar, fabricando ou
alterando, marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso (que
serve para atestar o título ou quilate) ou na fiscalização alfandegária (usado para assinalar as
mercadorias liberadas); ou usar marca ou sinal dessa natureza, falsificado por outrem. Objeto
material: é a marca ou sinal empregado pelo poder público no contraste de metal precioso ou
na fiscalização alfandegária. Sujeitos do delito: crime comum. Na conduta de utilização de
marca ou sinal falsificado, somente poderá ser praticado por quem não for o próprio
falsificador. Sujeito passivo, o Estado. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
Consumação e tentativa: consuma-se com a fabricação ou alteração idônea, ou com o uso
efetivo. A tentativa é admissível, embora seja difícil ocorrer na modalidade “usar”. Modalidade
privilegiada: tem incidência se a marca ou sinal falsificado for o usado pela autoridade pública
para o fim de fiscalização sanitária, ou para autenticar ou encerrar determinados objetos, ou
comprovar o cumprimento de formalidade legal.
15. Falsa identidade (art. 307 do CP): Conduta delituosa: a conduta punida é atribuir-se ou
atribuir a terceiro falsa identidade. O silêncio ou consentimento tácito a respeito da falsa
identidade atribuída por outrem não se enquadra no dispositivo. Por identidade, entende-se o
conjunto de caracteres próprios de uma pessoa, que permite identificá-la e distingui-la das
demais. Sujeitos do delito: crime comum. Elemento subjetivo: Trata-se de crime doloso, com
especial fim de agir: obtenção de vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou causar dano a
outrem. Ressalta-se que a vantagem não pode ser econômica, pois assim o agente incorrerá no
delito de estelionato. Consumação e tentativa: consuma-se com a atribuição, sem necessidade
da ocorrência do fim desejado. O delito é expressamente subsidiário, e deve ser absorvido por
outro crime mais grave, quando constitui elemento deste. Autodefesa: o agente que atribui
falsa identidade perante autoridade policial, mesmo que para ocultar maus antecedentes,
incorre no crime em estudo. Nesse sentido, STF: RE 640139 RG e RE 639732 AgR. STJ: HC
151.802/MS. Mas há jurisprudência do STJ em contrário.
16. Uso de documento de identidade alheia (art. 308 do CP): Conduta delituosa: usar
(efetiva utilização), como próprio, passaporte, título de eleitor, caderneta de reservista ou
qualquer documento de identidade alheia; ceder, de forma gratuita ou remunerada, a outrem,
para que o utilize, documento dessa natureza, seja próprio ou de terceiro. Sujeitos do delito:
crime comum. Objeto material: todo documento admitido como prova de identidade.
Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso. Consumação e tentativa: consuma-se com o uso
efetivo para prova de identidade, na primeira conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em
ambos os casos, sem dependência de outro resultado). Admite-se a tentativa apenas na forma
de ceder. É delito expressamente subsidiário.
17. Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309): Sujeitos do delito: por se tratar de crime
próprio, somente o estrangeiro pode ser o sujeito ativo. Consumação e tentativa: consuma-se
com o efetivo uso do nome que não o seu para entrar ou permanecer, ainda que não consiga
atingir a finalidade. Não se admite a tentativa. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
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Modalidade qualificada: atribuir a estrangeiro falsa qualidade (termo amplo, que abrange os
dados que podem servir para identificá-lo), com a finalidade de promover sua entrada em
território nacional; nessa hipótese, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
18. Falsidade em prejuízo da nacionalização de sociedade (Simulação da figura de
proprietário ou possuidor em nome próprio) (art. 310): Conduta delituosa: O tipo penal pune
a simulação. Sujeitos do delito: crime comum. Consumação e tentativa: consuma-se com a
efetiva substituição do verdadeiro possuidor ou proprietário. Admite a tentativa. Elemento
subjetivo: trata-se de crime doloso.
19. Adulteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311 CP): Conduta
delituosa: adulterar (mudar, alterar, modificar) ou remarcar (tornar a maca) número de chassi
ou qualquer outro sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou
equipamento, a fim de não permitir identificação original do veículo. Objeto material: número
do chassi ou qualquer outro sinal identificador de veículo automotor, de seu componente ou
equipamento. Sujeitos do delito: Trata-se de crime comum. Sujeito passivo é o Estado e,
secundariamente, o terceiro prejudicado pela adulteração ou remarcação. Elemento subjetivo.
Crime doloso. Consumação e tentativa. Consuma-se com adulteração ou remarcação idônea a
enganar. Admite tentativa.
20. Ponto Polêmico: Documento eletrônico. Conceito: Toda e qualquer representação de
um fato, decodificada por meios utilizados na informática, nas telecomunicações e demais
formas de produção cibernética, não perecível e que possa ser traduzido por meios idôneos de
reprodução. Legislação: a medida provisória n. 2.200-2, primeiro documento legal a tratar do
tema, instituiu a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras, disciplinando a autenticidade,
integralidade e validade jurídica de documentos eletrônicos com assinatura digital. A Lei n°
11.419 de 2006 reforçou o reconhecimento do documento eletrônico e realizou uma série de
definições importantes acerca das relações entre o documento físico e o eletrônico e entre as
noções de original e cópia. Tipos penais protetivos: objetivando proteger a segurança e a
regularidade dos sistemas informatizados de informações ou banco de dados da Administração
Pública, o legislador inseriu no Código Penal os tipos de inserção de dados falsos em sistema de
informações, art. 313-A, e modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações,
art. 313-B. Possibilidade de o documento eletrônico ser objeto material dos crimes contra a fé
pública: Existem duas correntes que procuram esclarecer o conceito de documento: teoria
estrita e teoria ampla. Pela teoria estrita, o documento deve ser escrito, mas não
obrigatoriamente em papel. Pela teoria ampla, documento não é somente o escrito, mas todo
suporte material que expresse ou incorpore dados, fatos ou narrações com eficácia probatória
ou qualquer outro tipo de relevância jurídica (conceito adotado pelo Código espanhol). Entendo
que as duas correntes, abrange o documento eletrônico, o que possibilita a conclusão de que
essa espécie pode constituir objeto dos crimes de falsidade.
197
ITEM C: Registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição. SINARM. Lei
10.826/2003.
Obras consultadas:
Guilherme de Souza Nucci. Leis Penais e Processuais Penais comentadas. Ed. Revista dos
Tribunais. 3ª Edição. 2008.
Gabriel Habib. Leis Penais Especiais. Ed. Juspodivm. 2ª Edição, 2010.
Lei 10.826/03. Decretos 5.123/2004 e 3.665/2000.
1. Noções Gerais.
O Sistema Nacional de Armas (SINARM), instituído no Ministério da Justiça, no âmbito da
Polícia Federal, com circunscrição em todo o território nacional, é responsável pelo controle de
armas de fogo em poder da população, conforme previsto na Lei 10.826/03 (Estatuto do
Desarmamento).
Registre-se que: a) compete à União autorizar e fiscalizar a produção e comércio de armas de
fogo (art. 21, VI, da CF); b) é obrigatório o cadastro das armas de fogo no SINARM.
O referido Estatuto visa tutelar a segurança pública e a incolumidade pública, buscando punir
comportamentos irregulares relacionados à arma de fogo, acessório ou munição. O diploma
legal, além de estabelecer tipos penais referentes ao porte e uso de armas de fogo, também
dispõe acerca de questões administrativas atinentes ao registro, posse e comercialização de
armas de fogo e munição.
Salienta-se que o fato de haver o controle de armas pelo SINARM, órgão pertencente ao
Ministério da Justiça, não fixa abstratamente a competência da Justiça Federal para apreciar os
delitos previstos no Estatuto, ainda que a arma for de uso restrito ou privativo das Forças
Armadas (STJ, CC 40393, 10/03/04) ou tiver sido armazenada em quartel, por militar, uma vez
que não se cuida de crime militar (STJ, CC 28251, 28/09/08). Assim, a competência será da
Justiça Federal quando for constatado que a infração foi praticada em detrimento de bens,
serviços ou interesse da União e suas entidades autárquicas ou empresas públicas, ou quando
ocorrer qualquer outra hipótese prevista no art. 109. É o caso do delito previsto no art. 18
(tráfico internacional de arma de fogo), que é crime que se inicia no território nacional e tende
à consumação no estrangeiro (ou vice-versa), tendo o Brasil assumido, no plano internacional, o
compromisso de reprimi-lo por meio da Convenção Interamericana de 1997 (decreto 3229/99).
Destinação: armas, acessório e munições apreendidos que não mais interessarem ao
processo penal devem ser encaminhados ao Comando do Exército que poderá destruí-los ou
doá-los a órgão de segurança pública ou às Forças Armadas (art. 25 da Lei 10826/03 – TRF3, AC
97030375685, 12/05/00).
Por fim, o STF já declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos contidos na lei que
vedavam a concessão de fiança e de liberdade provisória a alguns crimes previstos no Estatuto.
Vide: ADI 3112/DF.
2. Posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12). Conduta delituosa: possuir ou
manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição de uso permitido em desacordo
com determinação legal ou regulamentar. Esse elemento normativo do tipo tem complemento
em outras normas, especialmente nos decretos citados na legislação básica. Diferença entre
posse e porte: por posse, entende-se a conduta de manter a arma intra muros, no interior de
sua residência ou local de trabalho. Já porte é extra muros, fora da residência ou local de
trabalho. O transporte de arma de fogo no interior do veículo, ainda que seja instrumento de
198
trabalho como táxi e caminhão, configura o crime de porte ilegal de arma. Vide STJ: AgRG no HC
83680, HC 116052. Sujeitos do delito: crime comum na primeira parte. Na hipótese de possuir
ou manter arma, acessório ou munição no local de trabalho é crime próprio, pois o tipo exige
que o agente seja o titular ou responsável pelo estabelecimento ou empresa. Sujeito passivo é o
Estado. Consumação e tentativa: consuma-se o crime no momento em que o agente tem a
arma de fogo, acessório ou munição sob sua disponibilidade. A doutrina é controversa sobre a
possibilidade de tentativa (Nucci admite). Objeto material: arma de fogo (instrumento que
funciona através de deflagração de carga explosiva, lançando ao ar projétil), acessório (é o
apetrecho da arma de fogo), munição (é o artefato explosivo utilizado pelas armas de fogo).
Classificação doutrinária: crime de perigo abstrato, doloso, de mera conduta.
3. Omissão de cautela (art. 13). Conduta delituosa: deixar de observar as cautelas
necessárias (é o dever de cuidado objetivo, imposto a todos os que vivem sociedade) para
impedir que menor de dezoito anos ou pessoa portadora de deficiência mental se apodere de
arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade. Sujeitos do delito: o
sujeito ativo é o possuidor ou proprietário da arma de fogo, tanto faz se legal ou ilegalmente. O
sujeito passivo é a sociedade. Secundariamente, a integridade do menor, do deficiente ou do
prejudicado pelo emprego indevido da arma de fogo. Consumação e tentativa: consuma-se
com o efetivo apoderamento da arma pelo inimputável. Inadmissível a tentativa por ser crime
culposo. Objeto material: é a arma de fogo que esteja sob a posse, ou seja, da propriedade do
agente. Classificação doutrinária: crime culposo, praticado por negligência, omissivo próprio,
de mera conduta, instantâneo e de perigo abstrato. Conduta incriminada: no parágrafo único,
do artigo, é incriminada a conduta do proprietário ou diretor responsável de empresa de
segurança e transporte de valores que deixarem de registrar ocorrência policial e de comunicar
à Polícia Federal (nota-se a dupla obrigação: registrar a ocorrência em qualquer repartição
policial estadual e comunicar a Polícia Federal) perda, furto, roubo ou outras formas de extravio
de arma de fogo, acessório ou munição que estejam sob sua guarda, nas primeiras 24 (vinte
quatro) horas depois de ocorrido o fato. Trata-se de crime próprio, pois somente podem ser
sujeitos ativos os proprietários ou diretores responsáveis de empresas de segurança e de
transporte de valores; doloso, pois é necessário que o agente tome conhecimento do fato e se
omita no dever de comunicá-lo à Polícia Federal e registrar a ocorrência (o registro e a
comunicação podem ser feitos por prepostos). Trata-se de crime omissivo próprio, logo não
admite a tentativa.
4. Porte Ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14): Conduta delituosa: portar
(carregar consigo), deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar (levar o
instrumento de um local para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter,
empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Sujeitos do delito: o
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado. Consumação e tentativa:
consuma-se quando o agente realiza um dos verbos. Em tese, é possível a tentativa (em
algumas condutas), embora seja difícil configurá-la, pois, de regra, o início de um ato executório
de uma conduta já configura a consumação de outra. Arma desmuniciada: discussão
doutrinária gira em torno da configuração, ou não, do crime (se o bem jurídico é ameaçado ou
lesionado) se a arma que o agente porta ou transporta está desmuniciada e a munição não se
encontrava em local próximo, que possibilite a sua pronta utilização. O STF (HC 103539, HC
104410, HC 88757, HC 101994 e HC 107447) e o STJ (HC 177232, HC 211823) estão se
posicionando pela tipicidade da conduta, justificando no fato de se tratar de crime de perigo
abstrato. Haverá crime impossível, todavia, se a arma estiver avariada, restando impedido, de
forma permanente, o seu funcionamento (STJ, HC 26444, DJU 09/09/08). Arma de brinquedo.
Não é arma em sentido próprio, podendo ser objeto apenas de contrabando (STJ, REsp
213054,24/10/01. Elemento subjetivo: trata-se de crime doloso.
5. Disparo de arma de fogo (art. 15): Conduta delituosa: disparar arma de fogo ou acionar
munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde
que essa conduta não tenha como finalidade a prática de outro crime. Trata-se de crime
subsidiário. Distinção com o crime de periclitação da vida (art. 132 do CP): nesse crime, o
disparo ocorre no interior de local habitado, colocando em risco pessoa certa e determinada. Já
199
no crime de disparo de arma de fogo, o disparo ocorre em local aberto, colocando em risco um
número indeterminado de pessoas. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser qualquer
pessoa. O sujeito passivo é o Estado. Consumação e tentativa: com o primeiro disparo da arma
de fogo ou o acionamento da munição. A tentativa é cabível. Classificação doutrinária: crime
comum, de perigo abstrato, de mera conduta, doloso.
6. Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16): Conduta delituosa:
possuir (manter a arma no interior de residência ou local de trabalho), deter, portar (carregar a
arma para fora da residência ou local de trabalho), adquirir, fornecer, receber, ter em depósito,
transportar (levar a arma de um local para outro), ceder, ainda que gratuitamente, emprestar,
remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de
uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar. As armas de uso proibido ou restrito estão elencadas nos decretos de números
5.123/2004 e 3.665/2000. Consumação e tentativa: em tese, é possível a tentativa (em algumas
condutas), embora seja difícil configurá-la, pois, de regra, o início de um ato executório de uma
conduta já configura a consumação de outra. Sujeitos do delito: o sujeito ativo pode ser
qualquer pessoa. O sujeito passivo é o Estado. Classificação doutrinária: crime comum, de
perigo abstrato, e de mera conduta, doloso, comissivo. Condutas equiparadas: descritas nos
seis incisos do parágrafo único do artigo: supressão (fazer desaparecer, raspar) ou alteração
(modificação ou remarcação) de numeração ou qualquer sinal identificador da arma de fogo ou
do artefato; modificar as características da arma de fogo, de modo a torná-la equivalente a de
uso proibido ou restrito, com especial fim de induzir a erro a autoridade policial, perito ou juiz;
posse, detenção, fabricação ou emprego (utilização) de artefato explosivo ou incendiário; porte,
na posse ou aquisição (compra), transporte ou fornecimento, ainda que gratuitamente, de arma
de fogo com a numeração ou sinal identificador raspado (processo de raspagem), suprimido (a
supressão pode ser não só através da raspagem, mas também com a utilização de produtos
químicos) ou adulterado (remarcação); vende (comercializa), entrega (transmite a posse) ou
fornece, ainda que gratuitamente, arma de fogo (de uso permitido ou não), acessório, munição
ou explosivo à criança (até doze anos incompletos) ou adolescente (de 12 anos até 18 anos);
produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma,
munição ou explosivo.
7. Comércio Ilegal de Arma de fogo: adquirir, alugar, receber, transportar, conduzir, ocultar,
ter em depósito, desmontar, montar, remontar, adulterar, vender, expor à venda, ou de
qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou
industrial (o legislador equiparou à atividade industrial ou comercial a qualquer forma de
prestação de serviços, fabricação ou comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em
residência) arma de fogo, acessório ou munição, sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar. É necessária para a configuração do delito a prova da
permanência da atividade comercial, industrial ou prestação de serviços, já que a lei exige que
seja “no exercício”. Consumação e tentativa: consuma-se com a prática de qualquer das
condutas. Admite tentativa. Sujeitos do delito: crime próprio, pois o sujeito exige a condição de
comerciante ou industrial; O sujeito passivo é o Estado. Elemento subjetivo: é o dolo. Há
elemento subjetivo específico, qual seja, “em proveito próprio ou alheio”.
8. Tráfico internacional de arma de fogo: Conduta delituosa: importar, exportar, favorecer a
entrada ou saída do território nacional (o autor dessas duas últimas condutas pode ser
funcionário público ou não), a qualquer título, de arma de fogo, acessório ou munição, sem
autorização da autoridade competente (norma penal em branco – autoridade competente é o
Comando do Exército – art. 24). Crime especial em relação aos tipos dos artigos 334 e 318 do
CP. Porém, haverá o crime do art. 12 da Lei de Segurança Nacional se houver motivação política.
Sujeitos do delito: crime próprio. A participação das pessoas mencionadas nos arts. 6 a 8
(aquelas autorizadas a usar armas) determina a incidência de causa de aumento de pena.
Consumação e tentativa: com a prática de qualquer uma das condutas (tipo misto alternativo),
independente de resultado. A tentativa é admissível. Impossível aplicação do princípio da
insignificância em razão do alto grau de reprovabilidade da conduta e da potencialidade lesiva
do objeto (STJ, HC 45099, 15/08/06).
200
9. Abolitio criminis temporária: os artigos 30, 31 e 32 do Estatuto concediam o prazo de 180
dias após a publicação da lei para solicitar o registro. Os dispositivos foram alterados pela Lei n.
11.706/2008, concedendo o prazo até o dia 31 dezembro de 2008 para que os possuidores e
proprietários de arma de fogo de uso permitido ainda não registrada solicitassem o seu registro,
tornando a conduta de posse de arma de uso permitido temporariamente atípica, até a data
limite. O prazo previsto foi prorrogado até 31 de dezembro de 2009, pela lei 11.922/2009.
Reforça-se que o instituto somente é aplicado ao crime de posse de arma de uso de uso
permitido (STF: HC 98180; STJ: HC 90544). Por fim, o STF (HC 90995) e o STJ (RHC 22668) já
entenderam que a Lei n. 11.706/2008 é irretroativa por ser temporária, não alcançando os fatos
praticados antes de sua vigência.
201
ITEM A: Crimes contra a saúde pública.
Obras consultadas:
Ela Wiecko Volkmer de Castilho. Artigo: Crimes contra a saúde pública. In: ARANHA, Márcio
Iorio (org.). Direito sanitário e saúde pública. Brasília: Ministério da Saúde, 2003. p. 113-124.
Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal, volume 4. 16ª Edição. Ed. Saraiva.
Arts. 267-285 do CP.
Observação inicial: também existem crimes contra a saúde pública definidos em leis
especiais, tais como a Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas) e a Lei nº 7.649/88 (o art. 9º
determina que o descumprimento das suas normas configura o crime previsto no art. 268 do
CP). Por outro lado, a Lei nº 9.605/98 (crimes ambientais) traz, nos arts. 54 e 56, o perigo de
dano à saúde humana como elemento do tipo. Por fim, na Lei de Contravenções Penais, a
emissão de fumaça, vapor ou gás (art. 38), classificada na categoria geral das contravenções
referentes à incolumidade pública, é a única que mais especificamente protege a saúde pública.
(Ela Wiecko, p. 116).
Bem jurídico tutelado: a incolumidade pública, particularmente em relação à saúde pública.
Segundo Hungria, incolumidade pública é o estado de preservação ou segurança em face de
possíveis eventos lesivos (apud Bitencourt, 2011b, p. 293). Também se protege a integridade
física e a saúde das pessoas atingidas pelas condutas incriminadas. Segundo Ela Wiecko (p.
114), o perigo abstrato ou concreto deve apresentar-se a um número indeterminado de pessoas
(e não a uma pessoa em particular), sem embargo de vir a ocorrer lesão em uma ou mais
pessoas determinadas. Sujeito ativo: qualquer pessoa, independentemente de qualquer
qualidade ou condição especial. Exceções: a) Omissão de notificação de doença (art. 269) –
apenas o médico; b) Medicamento em desacordo com receita médica (art. 280) – para alguns,
qualquer pessoa (Bitencourt, 2011b, p. 329); para outros, como Hungria, trata-se de crime
próprio (apud Prado, 2010, p. 200); c) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou
farmacêutica, na modalidade “excedendo-lhe os limites” (art. 282, segunda parte) – apenas o
médico, o dentista ou farmacêutico. Sujeito passivo: a coletividade (“crimes vagos”) e as
pessoas eventualmente afetadas pelas condutas. Tipo subjetivo: dolo (consciência de que pode
criar perigo para a saúde pública). Em geral, para a caracterização dos crimes contra a saúde
pública, não tem relevo os motivos ou a finalidade. No entanto, o exame desses aspectos é
importante porque, presente determinada finalidade na conduta, o enquadramento há de ser
outro (Ela Wiecko, p. 122). Exigem elemento subjetivo especial (especialmente finalidade
econômica): arts. 272, §1º-A; 273, §§1º e 1º-B; 276; 278; 282, parágrafo único; 284, parágrafo
único (Ela Wiecko, p. 121). Preveem modalidade culposa: arts. 267,0270; 271; 272; 273; 278;
280. Classificação: 1) Crimes formais (arts. 268 e 270, §1º), materiais (arts. 267, 270, 271, 272,
273) ou de mera conduta (os demais). (Ela Wiecko, p. 120). 2) Crimes de forma livre. Exceções:
a) Epidemia (art. 267); b) Omissão de notificação de doença (art. 269); c) Curandeirismo (art.
284). 3) Crimes de perigo abstrato. Exceções (crimes de perigo concreto): a) Falsificação,
corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios (art. 272); b) Outras
substâncias nocivas à saúde pública (art. 278) (Ela Wiecko, p. 120). Obs.: Epidemia (art. 267),
para alguns é crime de perigo abstrato (Bitencourt, 2011b), para outros é de perigo concreto,
sendo que outros (Ela Wiecko, p. 119), ainda, exigem concomitantemente dano para as pessoas
atingidas e perigo para as demais. Na modalidade qualificada, certamente é crime de dano, pois
exige o resultado morte. 4) Crimes comissivos. Exceção: a) Omissão de notificação de doença
(art. 269). 5) Crimes instantâneos. Exceções: 5.1) Crimes permanentes: arts. 270; 272, §1º-A;
273; 276; 277; 278; 5.2) Crimes habituais: a) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou
farmacêutica (art. 282); b) Curandeirismo (art. 284). 6) Crimes unissubjetivos. 7) Crimes
plurissubsistentes. 8) Normais penais em branco: a) Infração de medida sanitária preventiva (art.
268); b) Omissão de notificação de doença (art. 269); c) Emprego de processo proibido ou de
202
substância não permitida (art. 274); d) Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou
farmacêutica (art. 282) (Ela Wiecko, p. 117; a autora acrescenta que a complementação
heteróloga de tais normas seria de “constitucionalidade discutível”, à luz do princípio da
“reserva absoluta da lei penal”, além de permitir alegação de erro de tipo ou erro de proibição).
Apresenta causa de aumento de pena: Infração de medida sanitária preventiva (art. 268).
Apresentam qualificadora(s): a) Epidemia (art. 267); e b) Exercício ilegal da medicina, arte
dentária ou farmacêutica (art. 282). No entanto, há uma forma qualificada aplicável a quase
todos os crimes do capítulo. Atenção: se do crime doloso contra a saúde pública resulta lesão
corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta
morte, é aplicada em dobro (forma preterdolosa). No caso de culpa, se do fato resulta lesão
corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao
homicídio culposo, aumentada de um terço (art. 285 c/c art. 258). Exceção: Epidemia (art. 267),
pois já tem a lesão corporal como integrante da conduta típica e a morte como resultado
qualificador. São hediondos: a) Epidemia com resultado morte (art. 267, §1º); b) Falsificação,
corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais em
todas as suas modalidades dolosas (art. 273).
Distinção entre Exercício Ilegal da Medicina, Arte Dentária ou Farmacêutica, Charlatanismo
e Curandeirismo: No exercício ilegal da medicina, o agente entende ser eficaz o tratamento ou
meio por ele prescrito, enquanto que no charlatanismo, o agente (ainda que seja médico)
conhece a ineficácia do meio por ele inculcado ou anunciado. No exercício ilegal da medicina, o
agente demonstra aptidões e conhecimentos médicos, embora não seja autorizado a exercer a
medicina, enquanto que no curandeirismo, o agente é pessoa ignorante e rude, que se dedica à
cura de moléstias por meios grosseiros (Bitencourt, 2011b, p. 334 e p. 336).
Impropriedades e inadequações da lei (Ela Wiecko, p. 121): As alterações legislativas,
inspiradas no movimento “lei e ordem”, desorganizaram a escala de proporcionalidade entre
crimes e penas. Por exemplo, a falsificação de um produto alimentício, tornando-o nocivo à
saúde, tem uma pena cominada de reclusão, de 4 a 8 anos, enquanto a venda de cosmético,
sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária, tem uma pena prevista de 10 a
15 anos.
Por outro lado, “as condutas de charlatanismo e de curandeirismo, tal como definidos,
deveriam ser descriminalizados, principalmente o segundo, vez que evidente a colisão com os
direitos de liberdade religiosa e de práticas culturais de elementos formadores da nação
brasileira (o índio e o negro), agasalhadas na Constituição Federal”.
Palavras-chave: INCOLUMIDADE PÚBLICA. COLETIVIDADE. PERIGO COMUM. NÚMERO

INDETERMINADO DE PESSOAS. CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. NORMAS PENAIS EM BRANCO.
CRIMES HEDIONDOS. ESCALA DE PROPORCIONALIDADE. LIBERDADE RELIGIOSA.
MULTICULTURALISMO. LEGISLAÇÃO ESPECIAL.
203
PONTO N. 22. Lívia de Oliveira Spessatto
ITEM B: Crimes contra a paz pública.
Obras consultadas:
Baltazar Júnior, José Paulo. Crimes Federais. 3ª ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2008.
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 4. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
Sanches, Rogério. Código Penal para concursos. 5ª ed. 2012.
Somente três crimes, ao contrário das legislações alienígenas, integram o Título IX do Código
Penal pátrio: incitação ao crime (art.286), apologia de crime ou criminoso (art.287) e quadrilha
ou bando (art.288). O legislador de então teve em vista fatos que, na sua ótica, atentariam
contra a tranquilidade social, a paz coletiva e o sentimento de sossego, que é indispensável a
toda vida comunitária. Nos crimes insertos neste Título, não há necessidade de uma
perturbação efetiva da paz pública, no sentido material, sendo suficiente que produza aquele
sentimento generalizado de alarma, vindo a comprometer o sentimento de paz e tranquilidade.
 Incitação ao crime (art.286). Objetividade jurídica: tutela a paz pública. Sujeito ativo:
qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade, abalada na sua tranquilidade
(crime vago) e, secundariamente, o próprio Estado, que tem a obrigação de garantir a segurança
e o bem-estar de todos. Conduta: consubstancia-se em incitar (induzir, provocar, estimular,
instigar), publicamente, a prática de determinado crime. Neste ponto, conclui-se que (i) inexiste
a infração quando a incitação visar à prática de contravenção penal, ato apenas imoral ou delito
culposo. Se a pessoa é incitada ao suicídio, o instigador responderá pelo crime do art.122; se
estimulada a prostituir-se, haverá o crime do art.228 (favorecimento de prostituição ou outra
forma de exploração sexual); (ii) é imprescindível que a incitação seja feita publicamente,
atingindo número indeterminado de pessoas, podendo ocorrer das mais diversas formas (crime
de ação livre); (iii) não é bastante que o agente incite publicamente a prática de delitos de
forma genérica para que se configure o crime, devendo apontar fato determinado, como, por
exemplo, conclamar publicamente titulares de determinado direito a fazer justiça com as
próprias mãos, o que constitui crime de exercício arbitrário das próprias razões. Ensina Hungria
que o crime não se configura quando apenas se faz a defesa de uma tese sobre a ilegitimidade
ou sem-razão da incriminação de tal ou qual fato (ex. o homicídio eutanásico). Não há, aqui, o
animus instigandi delicti, mas apenas uma opinião no sentido da exclusão do crime, de lege
ferenda. Tipo subjetivo: é o dolo, consistente na vontade consciente de incitar, publicamente, a
prática de crime (fato determinado), sabendo que se dirige a número indeterminado de
pessoas. Consumação e tentativa: a consumação ocorre com a incitação, independentemente
da prática do crime incitado (perigo abstrato). Vindo o instigado a praticar o crime, o instigador
poderá (se comprovado nexo causal) responder também por ele, em concurso material. De
qualquer sorte, é fundamental que a ação do agente se limite ao “estímulo”, sem a efetiva e
direta intervenção na deliberação concreta do agir do incitado, sob pena de aquele transformar-
se em verdadeiro partícipe do crime incitado. A tentativa é possível, desde que não se trate de
incitação oral.
 Apologia de crime ou criminoso (art.287). Objetividade jurídica: tutela-se a paz pública.
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Sujeito passivo: a coletividade (crime vago).
Conduta: no delito anterior, a instigação é explícita, enquanto neste, o induzimento é implícito,
feito através de elogios, exaltação a fatos criminosos ou a seus autores. Consiste a figura
delituosa em fazer, publicamente, apologia (elogio, exaltação) de fato criminoso ou de autor de
crime. Afasta-se o crime na hipótese de o agente se referir à contravenção ou ao contraventor.
Apologia de crime culposo não é punível, pois não pode haver instigação à prática de ato
involuntário. Referindo-se a lei à apologia a fato criminoso, entende parcela da doutrina que o
delito elogiado deve ser passado (se futuro, incitação ao crime). Hungria discorda: para ele,
pouco importa que o fato criminoso seja considerado in concreto ou in abrstracto, como
episódio já ocorrido ou acontecimento futuro. É controvertida a necessidade de existência de
204
sentença condenatória irrecorrível contra o autor do crime elogiado. Tipo subjetivo: é o dolo de
fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime, sabendo que se dirige a
número indeterminado de pessoas. Consumação e tentativa: consuma-se o crime com a
apologia, independentemente da efetiva perturbação da ordem pública (perigo abstrato). A
tentativa é admissível. Jurisprudência: recentemente, o STF afastou a tese de apologia ao crime
nas denominadas “Marcha da Maconha”, destacando que não há apologia ou incitação a fato
criminoso, mas sim a discussão a respeito da descriminalização desta conduta (liberdade de
reunião e expressão). Neste sentido, ver ADPF 187 (liberdades fundamentais e marcha da
maconha – inf. 631 STF) e ADI 4274 (inf. 649 STF). Art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006 e
criminalização da “Marcha da Maconha” – 1. O Plenário julgou procedente pedido formulado
em ação direta, ajuizada pela Procuradora-Geral da República em exercício, para dar
interpretação conforme a Constituição ao § 2º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 [“Art. 33... § 2º
Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. Pena - detenção de 1 (um) a 3
(três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa”], com o fim de dele excluir
qualquer significado que ensejasse a proibição de manifestações e debates públicos acerca da
descriminalização ou da legalização do uso de drogas ou de qualquer substância que leve o ser
humano ao entorpecimento episódico, ou então viciado, das suas faculdades psicofísicas. No
mérito, reiterou-se o que afirmado quando do julgamento da ADPF 187/DF (Informativo 631),
em que assentado que essas manifestações representariam a prática legítima do direito à livre
expressão do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião. ADI 4274/DF, rel.
Min. Ayres Britto, 23.11.2011. Art. 33, § 2º, da Lei 11.343/2006 e criminalização da “Marcha da
Maconha” – 2. O Min. Ayres Britto, relator, enfatizou que as liberdades de pensamento, de
expressão, de informação e de comunicação fariam parte do rol de direitos individuais de matriz
constitucional, tidos como emanação direta do princípio da dignidade da pessoa humana e da
cidadania. Registrou que o direito de reunião seria insusceptível de censura prévia e poderia ser
visto como especial veículo da busca de informação para uma consciente tomada de posição
comunicacional. Salientou, por outro lado, que a única vedação constitucional, relativamente a
esse direito, diria respeito a convocação cuja base de inspiração revelasse propósitos e métodos
de violência física, armada ou beligerante. [...] Por sua vez, o Min. Celso de Mello [...] asseverou
que a defesa em espaços públicos da legalização das drogas não caracterizaria ilícito penal —
quer sob a égide do Código Penal, quer sob o que estabelecido na regra em comento —, mas
sim o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, sendo irrelevante, para
o efeito de proteção constitucional, a maior ou a menor receptividade social da proposta. ADI
4274/DF, rel. Min. Ayres Britto, 23.11.2011. (ADI-4274)
 Quadrilha ou Bando (art.288). Objetividade jurídica: tutela-se a paz pública. Sujeito
ativo: qualquer pessoa. Trata-se de crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário,
de condutas paralelas (umas auxiliando as outras), estabelecendo o tipo incriminador a
presença de, no mínimo, quatro associados (computando-se inimputáveis e pessoas não
identificadas). Sujeito passivo: a coletividade. Conduta: pune-se a associação de mais de três
pessoas em quadrilha ou bando, para o fim de cometer uma série indeterminada de crimes.
Elementos: (i) associação é a reunião de pessoas para determinado fim. A vinculação deve ser
sólida, quanto à estrutura, e durável, quanto ao tempo, o que não significa perpetuidade; (ii)
pluralidade de pessoas - é indiferente a posição ocupada por cada associado na organização, se
conhecem uns aos outros ou se há ou não hierarquia (poder de mando); identificando-se o
vínculo associativo estável e permanente, haverá o crime (diferencia-se do concurso de pessoas,
já que este é eventual e direcionado para a prática de crime determinado); (iii) finalidade é a de
praticar uma série indeterminada de crimes (e não contravenções penais). Tipo subjetivo: é o
dolo, havendo um elemento subjetivo especial do injusto, que é a finalidade de cometer crimes,
sem a qual o delito não se configura. Consumação e tentativa: a consumação do delito se
verifica no momento em que aperfeiçoada a convergência de vontades entre mais de três
pessoas. Para o agente que adere depois de formada a quadrilha, o momento a ser considerado
será o da adesão. Trata-se de crime autônomo (posição pacífica nos Tribunais Superiores), razão
pela qual a punição dos membros integrantes independe de condenação pela prática de algum
dos crimes pretendidos pelo bando. Trata-se de crime permanente, cuja consumação se protrai
no tempo. A retirada de um associado, deixando o grupo com menos de 4 agentes, cessa a
permanência, mas não interfere na existência do crime, já consumado para todos (Hungria). A
205
tentativa é inadmissível, pois os atos praticados com a finalidade de formar a quadrilha,
anteriores à execução, são meramente preparatórios. Importante: *o parágrafo único do
dispositivo em análise prevê pena em dobro se a quadrilha ou bando é armado. Tem-se
entendido não configurar bis in idem a condenação por quadrilha ou bando armado (basta que
um só de seus integrantes esteja a portar armas – STF) e roubo majorado pelo emprego de
armas, porque além de configurarem delitos autônomos e distintos, no primeiro, o emprego de
arma está calcado no perigo abstrato e, no segundo, no perigo concreto (STJ). *Admite-se,
outrossim, o concurso material entre quadrilha e um crime qualificado pela presença do
concurso de pessoas. *Admite-se o concurso entre quadrilha armada e porte ilegal de arma. *A
extinção da punibilidade nos crimes tributários pelo pagamento não afasta a punibilidade do
crime de quadrilha. *Tratando-se de crime permanente, há a cessação da quadrilha por ocasião
do recebimento da denúncia (STJ - HC 123763) ou da prisão do réu, se antes do recebimento
(STJ - HC 91428). Distinções: não há que se falar em quadrilha para a prática de tráfico de
drogas, diante da previsão em lei especial do crime de associação para o tráfico (princípio da
especialidade). Da mesma forma, para a prática de crime de genocídio, há modalidade
específica de associação (art.2º da lei n.º 2.889/56). Além disso, há previsão de pena
diferenciada para a quadrilha que visar à prática de crimes hediondos e equiparados (art.8º da
lei n.º 8.072/90).
206
ITEM C: Crimes políticos e crimes militares.
Crime político: aquele que ofende a soberania de um Estado, criando situações desconexas
com aquelas estabelecidas pelo regime político da Nação.
Dois tipos de crimes políticos: próprio: visa à desestruturação e à subversão apenas do
regime político de cada Estado e somente lesam ou põem em risco a organização política (Celso
Delmanto), sem atingir outros bens do Estado ou individuais. Impróprio: visa a lesar, também,
bens jurídicos individuais e outros que não a segurança do Estado; ou seja, ofendem também
outros interesses além da organização política.
LFG: há três critérios para se definir o crime político:
a) objetivo: ataque a bens jurídicos do Estado Democrático, ao território nacional ou à
soberania;
b) subjetivo: motivação política;
c) misto: no Brasil vigora o critério misto, logo, é crime político (entre nós) o previsto na Lei
de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), porém, desde que cometido por motivação ou objetivo
político. Exemplo: tentar desmembrar parte do território nacional para constituir país
independente (art. 11, da Lei). Cometido esse fato com motivação política, temos um crime
político.
Crimes violentos (homicídios, sequestros) podem ser tratados como políticos se houver uma
fundamentação direta e imediatamente política, num contexto de anormalidade institucional
(Não configura crime político, para fim de obstar a acolhimento de pedido
de extradição, homicídio praticado por membro de organização revolucionária clandestina, em
plena normalidade institucional de Estado Democrático de direito, sem nenhum
propósito político imediato ou conotação de reação legítima a regime opressivo (Extradição
1085 – Tribunal Pleno). O STF acabou reconhecendo que os fatos imputados a Cesare Battisti
eram crimes comuns, autorizando sua extradição. LFG criticou essa decisão por entender que os
crimes de Battisti foram crimes políticos contra a humanidade, com evidente finalidade política
(disputa partidária). E, para LFG, crimes políticos contra a humanidade, em que pese com estrito
escopo político, são imprescritíveis, não anistiáveis e extraditáveis.
CF trata de crime político em duas oportunidades: a) competência do judiciário (JF
competente para julgar o crime político e STF o recurso ordinário) e b) vedação de extradição
nos crimes políticos. CF não define crime político.
STF: atos de natureza terrorista não são crimes políticos, uma vez que CF repudia o
terrorismo (art. 4º). Logo, cabe extradição pela prática de atos terroristas. Genocídio não é
crime político e permite extradição.
Supremo Tribunal Federal e a doutrina pátria têm entendido que só há crime político quando
presentes os pressupostos do artigo 2º da Lei de Segurança Nacional (Lei nº 7.170/83), ao qual
se integram os do artigo 1º: a materialidade da conduta deve lesar real, ou potencialmente, ou
expor a perigo de lesão a soberania nacional, o regime representativo, a Federação e o Estado
de Direito, por exemplo, de forma que, ainda que a conduta esteja tipificada na Lei de
Segurança Nacional, é preciso que se lhe agregue a motivação política.
Lei 7.170/83: esta Lei prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão: a integridade
territorial e a soberania nacional; o regime representativo e democrático, a Federação e o
Estado de Direito; a pessoa dos chefes dos Poderes da União. Quando o fato estiver também
previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão
em conta, para a aplicação desta Lei: a motivação e os objetivos do agente; a lesão real ou
potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.
Crimes da 7.170/83: entrar em entendimento ou negociação com governo ou grupo
estrangeiro, ou seus agentes, para provocar guerra ou atos de hostilidade contra o Brasil; tentar
submeter o território nacional, ou parte dele, ao domínio ou à soberania de outro país; aliciar
indivíduos de outro país para invasão do território nacional; tentar desmembrar parte do
território nacional para constituir país independente; importar ou introduzir, no território
nacional, por qualquer forma, sem autorização da autoridade federal competente, armamento
ou material militar privativo das Forças Armadas; na mesma pena incorre quem, sem
autorização legal, fabrica, vende, transporta, recebe, oculta, mantém em depósito ou distribui o
armamento ou material militar de que trata este artigo; comunicar, entregar ou permitir a
comunicação ou a entrega, a governo ou grupo estrangeiro, ou a organização ou grupo de
existência ilegal, de dados, documentos ou cópias de documentos, planos, códigos, cifras ou
assuntos que, no interesse do Estado brasileiro, são classificados como sigilosos; Incorre na
mesma pena quem promove espionagem; sabotagem contra instalações militares, meios de
comunicações, meios e vias de transporte, estaleiros, portos, aeroportos, fábricas, usinas,
barragem, depósitos e outras instalações congêneres; integrar ou manter associação, partido,
comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime
vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com o emprego de grave ameaça;
tentar mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o
Estado de Direito; tentar impedir, com emprego de violência ou grave ameaça, o livre exercício
de qualquer dos Poderes da União ou dos Estados; apoderar-se ou exercer o controle de
aeronave, embarcação ou veículo de transporte coletivo, com emprego de violência ou grave
ameaça à tripulação ou a passageiros; devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter
em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos
de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à
manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas; revelar segredo obtido em
razão de cargo, emprego ou função pública, relativamente a planos, ações ou operações
militares ou policiais contra rebeldes, insurretos ou revolucionários; fazer, em público,
propaganda:de processos violentos ou ilegais para alteração da ordem política ou social; de
discriminação racial, de luta pela violência entre as classes sociais, de perseguição religiosa; de
guerra; incitar: à subversão da ordem política ou social; à animosidade entre as Forças Armadas
ou entre estas e as classes sociais ou as instituições; à luta com violência entre as classes sociais;
à prática de qualquer dos crimes previstos nesta Lei; constituir, integrar ou manter organização
ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento,
com finalidade combativa; fazer funcionar, de fato, ainda que sob falso nome ou forma
simulada, partido político ou associação dissolvidos por força de disposição legal ou de decisão
judicial; caluniar ou difamar o Presidente da República, o do Senado Federal, o da Câmara dos
Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato definido como crime ou fato
ofensivo à reputação; ofender a integridade corporal ou a saúde de qualquer das autoridades
mencionadas no artigo anterior; qualifica se resulta lesão grave ou morte; matar qualquer das
autoridades.
CRIMES MILITARES (base para o resumo: jurisprudência do STJ, do STF e obra de FERNANDES
NETO, Benevides)
Origem do direito militar no Brasil: 1808 (Conselho Supremo Militar de Justiça).
Conceito de crime militar: Os crimes militares podem ser:
a) puros ou próprios (puramente militares): somente estão definidos no Código Penal Militar
e cuja ação penal somente pode ser intentada contra militares, ou seja, exige-se uma qualidade
pessoal do agente, tais como a Deserção, a Embriaguez em Serviço e a Violência contra
Superior; em virtude da existência de delitos militares que não possuem igual definição na lei
penal comum e que são passíveis de cometimento por civis (p. ex: Dos Crimes contra o Serviço
Militar e o Dever Militar), não se pode afirmar que crimes propriamente militares são todos
aqueles que não possuam igual definição na legislação comum, como alguns conceituam, uma
vez que os delitos acima mencionados não encontram definição no Código Penal e são
cometidos por civis.
b) impróprios: aqueles cuja definição típica também está prevista na lei penal comum, como,
por exemplo, os crimes de peculato e falsidade ideológica. A natureza castrense do fato
delituoso, no caso de crime impróprio, resulta da conjugação de diversos elementos definidos
no art. 9º, II, "c", e no art. 10, III, ambos do CPM, dentre os quais se destacam a condição
funcional do agente e a do sujeito passivo da ação delituosa, impondo-se, ainda, para a
caracterização do ilícito penal militar, a condição do agente se encontrar em situação de
atividade (REsp 555396 / MS). Situação de atividade é aquela em que ele não está na reserva ou
reforma. Os crimes impropriamente militares, ou acidentalmente militares, podem ser
cometidos por militares e, em situações excepcionais, também por civis. Ou seja, são os que,
comuns em sua natureza, podem ser praticados por qualquer cidadão, civil ou militar, mas que,
quando praticados por militar em certas condições, a lei considera militares, como os crimes de
homicídio e lesão corporal, os crimes contra a honra, os crimes contra o patrimônio, os crimes
de tráfico ou posse de entorpecentes, o peculato, a corrupção, os crimes de falsidade, entre
outros. São também impropriamente militares os crimes praticados por civis, que a lei define
como militares, como o de violência contra sentinela (CPM, art. 158)
Art. 9º do CPM: o legislador adotou o critério 'ratione legis', isto é, crime militar é o que a lei
obviamente considera como tal. Como se observa abaixo, a lei adotou critérios doutrinários
como 'ratione materiae', 'loci', 'personae' ou 'ratione numeris'. Ou seja, os crimes militares são
aqueles definidos em lei, adotando-se, portanto, o critério ratione legis, conforme se depreende
da leitura do inciso LXI do artigo 5º, artigo 124 e § 4º do artigo 125, todos da Carta Magna.
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: I - os crimes de que trata
êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos,
qualquer que seja o agente, salvo disposição especial; II - os crimes previstos neste Código,
embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados: a)
por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou
assemelhado; b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à
administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou
civil; c) por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza
militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar
da reserva, ou reformado, ou civil; d) por militar durante o período de manobras ou
exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil; e) por militar
em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou
a ordem administrativa militar; III - os crimes praticados por militar da reserva, ou
reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os
compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o
patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; b) em
lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado,
ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente
ao seu cargo; c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão,
vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou
manobras; d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em
função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação
da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim,
ou em obediência a determinação legal superior. Parágrafo único. Os crimes de que trata
este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da
justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art.
303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica . (Redação
dada pela Lei nº 12.432, de 2011)
Art. 10. Consideram-se crimes militares, em tempo de guerra: I - os especialmente
previstos neste Código para o tempo de guerra; II - os crimes militares previstos para o
tempo de paz; III - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual
definição na lei penal comum ou especial, quando praticados, qualquer que seja o agente:
a) em território nacional, ou estrangeiro, militarmente ocupado; b) em qualquer lugar, se
comprometem ou podem comprometer a preparação, a eficiência ou as operações militares ou,
de qualquer outra forma, atentam contra a segurança externa do País ou podem expô-la a
perigo; IV - os crimes definidos na lei penal comum ou especial, embora não previstos
neste Código, quando praticados em zona de efetivas operações militares ou em território
estrangeiro, militarmente ocupado.
Subsunção nos crimes militares: não basta que ocorra a subsunção do fato à norma típica,
uma vez que os crimes militares apresentam tipicidade indireta, ou seja, há necessidade de se
complementar as normas da parte especial com algumas das situações elencadas nos artigos 9º
(em tempo de paz) ou 10 (em tempo de guerra) do CPM. Nesse contexto, diante do caso
concreto, deve-se primeiro verificar se o fato encontra subsunção em algum dos delitos
previstos no Livro I (Crimes militares em tempo de paz) ou no Livro II (Crimes militares em
tempo de guerra) para, em seqüência, apontar se as circunstâncias que envolvem o delito
amoldam-se aos critérios previstos nos incisos I, II e III do artigo 9º e 10. Poderíamos assim
sintetizar a caracterização do crime militar, respondendo afirmativamente às três assertivas
abaixo:
1º) o fato está previsto na parte especial do CPM?
2º) a conduta se amolda às circunstâncias previstas em algum dos incisos do artigo 9º?
3º) a Justiça Militar é competente para julgar o sujeito ativo do crime (justiça militar estadual
não julga civil)?
O crime militar não se limita aos atos praticados por militares da ativa, mas também se
inserem nas condutas praticadas por militares inativos (reserva e reformado) e civis. Não se
pode confundir a figura do crime militar com os crimes praticados pelos militares. O militar,
estando de serviço ou de folga, pode praticar crimes definidos no CPM, bem como crimes
previstos em outras normas penais. Por outro lado, o CPM prevê diversas figuras típicas que
podem ser praticadas por civis.
CF: à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei (artigo
124). Vê-se, portanto, que a Justiça Militar Federal tem sua competência delimitada ratione
materiae, ou seja, incumbe-lhe, sem exceções, julgar os delitos castrenses definidos em lei,
sejam estes praticados por militares da ativa, da reserva, reformados ou por civis, apontando-
se, em relação aos inativos e aos civis, que, nos exatos termos do inciso III do artigo 9º, sua
conduta deve ter por finalidade ofender as Instituições Militares. A Justiça Militar Estadual, por
sua vez, não possui competência tão abrangente quanto a sua congênere. De acordo com o § 4º
do artigo 125 da CF/88, compete-lhe processar e julgar os militares dos Estados nos crimes
militares definidos em lei. Nota-se, assim, que sua competência é ratione materiae e ratione
personae, ou seja, sua área de atuação é mais restrita que a Justiça Militar Federal, uma vez que
se lhe atribui competência para julgar, apenas, os crimes militares praticados pelos militares
estaduais, os quais, por força do artigo 42, abrangem os membros das Polícias Militares e dos
Corpos de Bombeiros Militares. Justiça militar estadual não julga civil.
Observação: não cabe (Damásio de Jesus sustenta que cabe) aplicação dos institutos da
9099/95 na justiça militar (o art. 90-A da 9.099/95 veda), mas cabe suspensão condicional da
pena, na forma do CPM.
Estrutura da justiça militar na CF
Art. 122. São órgãos da Justiça Militar: I - o Superior Tribunal Militar; II - os Tribunais e Juízes
Militares instituídos por lei.
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados
pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três
dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exército, três dentre
oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco
dentre civis. Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República
dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo: I - três dentre advogados de notório
saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;II - dois,
por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.
Art. 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça
Militar.
Art. 125. ... § 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do T ribunal de Justiça, a
Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos
de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça
Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes. (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e
julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra
atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo
ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação
das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 5º Compete aos juízes
de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos
contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de
Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes
militares. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) ...
1ª instância da justiça militar federal chama-se Conselho de Justiça, que tem como sede
uma auditoria militar. O Conselho de Justiça se subdivide em Conselho Permanente de Justiça e
Conselho de Justiça Especial. A 2ª instância é direta do STM. a) ao Conselho Especial de Justiça:
formado juiz auditor (juiz militar federal) e quatro oficiais militares, sob a presidência do mais
graduado: julgarão os oficiais das Forças Armadas. b) ao Conselho Permanente de Justiça:
formado por juiz auditor (juiz militar federal) e três oficiais inferiores (até capitão-tentente ou
capitão) e um oficial superior, que será o presidente: julgarão os integrantes das Forças Armadas
não oficiais (praças).
1ª instância da justiça militar estadual a) Juízes de Direito, a quem compete julgar os crimes
militares praticados contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares ( habeas
corpus, mandado de segurança, ações civis ordinárias, etc.); b) Conselhos de Justiça, presididos
pelo Juiz de Direito e integrados por quatro oficias da ativa escolhidos mediante sorteio
realizado pelo Juiz togado.
Há duas espécies de Conselhos de Justiça: o Permanente, para julgar praças (do soldado ao
subtenente) e praças especiais (cadete e aspirante a oficial), e o Especial, para julgar os oficiais
(do 2º tenente ao Coronel). A 2ª instância em SP, MG e RS é do TJ Militar (com militares
participando da composição). Nos demais Estados a 2ª instância será uma Câmara Especializada
do TJ.
Obs: justiça militar estadual não julga civil (Súmula 53 do STJ). Logo, civil que mata
dolosamente policial ou bombeiro militar em serviço ou em razão do serviço será julgado pelo
Júri estadual.
Obs: crime militar e crime comum conexos: cisão processual.
Obs: civil que mata dolosamente militar federal em serviço ou em razão do serviço: justiça
militar federal (STF HC 91003 BA) . Não há tribunal do júri militar.
Obs: militar federal ou estadual mata dolosamente civil: júri (federal ou estadual) julgará, e o
crime será o do art. 121 do CP. Se vítima for militar, crime militar e justiça militar julgará.
Obs: crime de militar contra militar em folga: justiça comum. HC 110286/RJ, rel. orig. Min.
Dias Toffoli, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 14.2.2012. (HC-110286).
Obs: se justiça comum julga militar por crime comum (ex: tortura), a justiça comum lhe
determina a perda do oficialato. A JM o faz nos crimes militares (STF, maio de 2012: AG. REG.
NO AI N. 769.637-MG)
Obs: Júri julgará (e não JM): militar mata por motivo privado, sem relação com as funções.
HC N. 103.812-SP.
Obs: pode ser processado na JF e também na JM pelo mesmo contexto criminoso, desde que
por crimes distintos. Exemplo: responder na JF por crime de atentado contra a segurança aérea
(art. 261 do CP) e na JM por inobservância de lei, regulamento ou instrução e por homicídio
culposo.HC 105301/MT, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.4.2011. (HC-105301)
Obs: PM atira culposamente em oficial do Exército dentro de quartel federal: justiça militar
federal julga, pois houve lesão indireta à União. CC 107.148-SP, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, julgado em 13/10/2010.
Obs: justiça comum julgar civil que causa lesão culposa em militar federal no serviço.
HC 99671/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 24.11.2009. (HC-99671).
Obs: crime militar praticado conexo (ligado, relacionado) a crime comum: haverá cisão
processual, ou seja, pelo crime militar responde-se no juízo militar, pelo comum, no comum. Se
foi absolvido do crime comum na justiça comum, isso não implica absolvição no juízo militar. HC
N. 97.572-SP
Obs: furto de bem particular (pertencente a servidor militar) dentro de unidade militar: justiça
comum. Não houve violação (invasão) às instituições militares. CC 115.311-PA, 2011.
Obs: justiça militar julga militar da ativa em crime contra civil em lugar sujeito à
administração militar: CC 106.623-DF.
Obs: Justiça militar: lesão corporal de militar contra civil. Não houve animus necandi.
CC 120.201-RS, Rel.Min. Laurita Vaz, julgado em 25/4/2012.
Obs: Justiça militar não julga pichação em prédio residencial sujeito à administração militar. É
excepcional a prática, por civil, de crime militar. HC 100230/SP, rel. Min. Ayres Britto,
17.8.2010. (HC-100230).
Obs: policial militar reformado que injuria dois PM´s em serviço: juiz de direito. A
competência da justiça militar tem interpretação restritiva. HC 125.582-SP, em 27/4/2010.
Obs: à justiça comum (e não militar): homicídio culposo em acidente em que vítima e
acusado sejam militares, fora do serviço nem em lugar sujeito à administração militar (concurso
do TJ ES 2011).
Obs: Juízo comum pode decretar a perda da função pública por militar condenado por crime
comum (prova do TJ ES 2011).
Obs: insignificância e crime militar: os requisitos para reconhecimento da insignificância no
crime militar são mais severos que no direito comum, pois se levam em conta hierarquia e
disciplina. Não cabe insignificância na posse de droga (art. 290 do CPM).
HC 107688 / DF - DISTRITO FEDERAL

Julgamento: 07/06/2011
A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não se define pela
quantidade, nem mesmo pelo tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema
é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da
substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que
flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia da
relação jurídica em ambientemilitar é incompatível com a figura própria
da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de
entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas
formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador
HC 108884 / RS - RIO GRANDE DO SUL
Julgamento: 12/06/2012
A pertinência do princípio dainsignificância deve ser avaliada considerando não só o valor do
dano decorrente do crime,mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada. 2.
O pequeno valor da vantagem auferida é insuficiente para aplicação do princípio
da insignificância ante a elevada reprovabilidade da conduta do militar da reserva que usa
documento falso para não pagar passagem de ônibus. 3. Aos militares cabe a guarda da lei e
da ordem, competindo-lhes o papel de guardiões da estabilidade, a serviço do direito e da paz
social , razão pela qual deles se espera, ainda que na reserva, conduta exemplar para o restante
da sociedade, o que não se verificou na espécie. 4. Ordem denegada.
Súmulas do STF e STJ sobre crimes militares:

súmula 694: não cabe "habeas corpus" contra a imposição da pena de exclusão de militar ou
de perda de patente ou de função pública.
súmula 555: é competente o tribunal de justiça para julgar conflito de jurisdição entre juiz de
direito do estado e a justiça militar local.
súmula 298: o legislador ordinário só pode sujeitar civis à justiça militar, em tempo de paz, nos
crimes contra a segurança externa do país ou as instituições militares.
stj 192: compete ao juizo das execuções penais do estado a execução das penas impostas a
sentenciados pela justiça federal, militar ou eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos
sujeitos a administração
estadual.
súmula 172: compete a justiça comum processar e julgar militar por crime de abuso de
autoridade, ainda que praticado em serviço.
súmula 90: compete a justiça estadual militar processar e julgar o policial militar pela pratica
do crime militar, e a comum pela pratica do crime comum simultaneo aquele.
súmula78: compete a justiça militar processar e julgar policial da corporação estadual, ainda
que o delito tenha sido praticado em outra unidade federativa.
súmula 47: compete a justiça militar processar e julgar crime cometido por militar contra
civil, com emprego de arma pertencente a corporação, mesmo não estando em serviço.
súmula 6 compete a justiça comum estadual processar e julgar delito decorrente de acidente
de transito envolvendo viatura de policia militar, salvo se autor e vitima forem policiais
militares em situação de atividade.
PONTO N. 23. Rysklyft Factore
ITEM A: Crimes contra a Organização do Trabalho
Obras consultadas: CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. parte especial. volume 3. 8 ed.
São Paulo: Saraiva, 2008. CUNHA, Rogério Sanches. “Código Penal para Concursos”, Ed.
Juspodivm, 2ª ed., 2009. Anotações de aulas (diversos). DELMANTO, Celso et alli. Código Penal
comentado. 7. ed. São Paulo: Renovar, 2007. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte
especial. Volumes 3 e 4. 5. Ed. Niterói: Ímpetos, 2008. JESUS, Damásio E. de. Código Penal
anotado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal.
volumes 2 e 3. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2007. PRADO, Luís Regis. Curso de Direito Penal
Brasileiro. 6ª ed. Revista dos Tribunais, 2010. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito
penal, v. 1, 2, 3, 4 e 5. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
25º concurso.
23.a. Crimes contra a organização do trabalho.

Dupla Objetividade Jurídica: a) Proteção dos direitos individuais e coletivos dos
trabalhadores; b) Proteção da própria organização do trabalho.
Observação importante: competência. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os
crimes contra a organização do trabalho de competência da Justiça Federal, tradicionalmente o
STF e o STJ fazem importante distinção. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser
conjugado com o art. 109, IV. Apenas quando as condutas delituosas ofenderem o sistema de
órgãos e instituições federais destinadas a preservar coletivamente o trabalho é que haverá
competência da Justiça Federal. Quando se der violação dos direitos individuais de
trabalhadores, há competência da Justiça Estadual.
Redução a condição análoga à de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e RE 398.041/PA. O
tipo do art. 149 do CP está na Seção que objetiva a proteção da liberdade pessoal, razão pela
qual é tradicional dizer que o bem jurídico tutelado é o status libertatis. Porém, há recente
decisão do STF que sustenta que o bem jurídico principal protegido pelo art. 149 é a
organização do trabalho coletivamente considerada e tão-somente secundária é a tutela da
liberdade pessoal. Diz-se que há conduta que ofende a dignidade da pessoa humana na relação
de trabalho, ensejando competência federal. O tema, porém, persiste polêmico.
Características comuns dos crimes contra a organização do trabalho. Além de,
genericamente, protegerem a organização do trabalho, todos são crimes sujeitos a ação penal
pública incondicionada. Quando a violência é destacadamente meio para a prática de algum
delito contra a liberdade do trabalho, expressamente, não há absorção (caso dos arts. 197, 198,
199, 200 e 203).
Atentado contra a liberdade de trabalho - Art. 197. Constranger alguém, mediante violência
ou grave ameaça: I – exercer ou não arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou
não trabalhar durante certo período ou em determinados dias; II – a abrir ou fechar o seu
estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica.
Objeto jurídico é a liberdade de trabalho. É tipo especial em relação ao constrangimento ilegal
(art. 146 do CP). Sujeito passivo é qualquer pessoa no inciso I e o proprietário do
estabelecimento no inciso II, primeira parte; qualquer pessoa no inciso II, segunda parte. O
crime será único, ainda que várias sejam as vítimas, todavia, a pena relativa à violência, a ser
aplicada conjuntamente com a o art. 197, corresponderá a tantos delitos contra a pessoa,
quantos forem os cometidos. Dolo de obrigar a vítima a se comportar de uma das formas
previstas no tipo (ausente o dolo específico o crime será de constrangimento ilegal). Não se
pune a titulo de culpa. Consumação: Quando a vítima constrangida realiza uma das condutas
comissivas ou omissivas prevista no título penal. OBS: Participar de parede ou paralisação
econômica.  TACITAMENTE REVOGADA. Art. 29 VII Lei 4.330/64, que foi revogada
expressamente pela atual lei de greve 7.783/89.
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta - Art. 198.
Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de
trabalho, ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto
industrial ou agrícola. Há um aspecto interessante: o art. contém duas figuras delitivas (tipo
misto cumulativo), o atentado contra a liberdade de trabalho (constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho) e a boicotagem violenta (não
fornecer a outrem ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola).
Essa violência ou grave ameaça pode ser exercida contra 3ª pessoa. SUJEITO ATIVO: Crime
comum. SUJEITO PASSIVO: Trabalhador  contra a liberdade de contrato de trabalho;
Fornecedor ou adquirente boicotado; Pessoa que foi constrangida a boicotar. ELEMENTO
SUBJETIVO: DOLO. NÃO SE PUNE A TITULO DE CULPA. CONSUMAÇÃO: Momento em que a
vítima constrangida assina o contrato de trabalho ou assume verbalmente o contrato de
trabalho. No caso de boicotagem, no momento em que a vítima realiza o boicote exigido. OBS 1:
No crime de boicotagem violenta o sujeito passivo pode ser pessoa jurídica? R: Fernando Capez
 BOICOTADO pode ser pessoa física ou jurídica, é quem sofre o isolamento econômico. Luiz
Regis Prado também entende isto. Regis Bitencourt  diz que não pode ser pessoa jurídica,
pois ela não sofre violência ou grave ameaça. OBS 2: O tipo penal não pune a conduta de
constranger a vítima a não celebrar contrato de trabalho. Neste caso, pode ocorrer tanto o
crime do art. 197 I como o do constrangimento ilegal.
Atentado contra a liberdade de associação - Art. 199. Constranger alguém, mediante
violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou
associação profissional. O objeto jurídico é a liberdade de associação profissional ou
sindical. O que se pune aqui é a coação exercida para participar ou deixar de participar de
determinado sindicato ou associação profissional. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA: Consuma-se quando a vítima constrangida participa ou deixa de
participar de associação sindical. (Crime material). TENTATIVA: Vítima constrangida, mas não
cede à exigência.
Paralisação de trabalho seguida de violência ou perturbação da ordem - Art. 200.
Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho, praticando violência contra pessoa
ou contra coisa: Parágrafo único. Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é
indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados. O objeto jurídico é a liberdade
de trabalho. Prevalece o entendimento de que a figura inclui tanto a greve dos empregados
(abandono coletivo) quanto o lockout (suspensão), realizado pelos empregadores. O núcleo
participar exige pluralidade de pessoas (é necessário concurso de, ao menos, três pessoas).
Crime plurisubjetivo ou de concurso necessário. CONSUMAÇÃO: Ocorre com a prática da
violência contra a pessoa ou contra a coisa durante a paralisação coletiva. OBS 1 : Simples
paralisação ou abandono coletivo de trabalho não é crime. O CRIME É A PARALISAÇÃO OU
ABANDONO VIOLENTO OU COM PERTURBAÇÃO DA ORDEM. IMPORTANTE: Ocorre o crime
independentemente da greve ser legal ou ilegal, já que o que se pune é a forma violenta. OBS
2: O CRIME SOMENTE EXISTE SE FOR MEDIANTE VIOLÊNCIA. Se for praticado mediante grave
ameaça será o crime de constrangimento ilegal. OBS 3: Há concurso material necessário entre o
art. 200 e o do crime de dano ao patrimônio? R: Fernando Capez e Luiz Regis Prado 
Entendem que sim Mirabete  Não. Concurso material para ele somente nos casos de violência
contra a pessoa.
Paralisação de trabalho de interesse coletivo. ART. 201 - PARTICIPAR DE SUSPENSÃO OU
ABANDONO COLETIVO DE TRABALHO, PROVOCANDO A INTERRUPÇÃO DE OBRA PÚBLICA OU
SERVIÇO DE INTERESSE COLETIVO. SUJEITO ATIVO: EMPREGADOS - GREVE. EMPREGADORES –
Lockout. SUJEITO PASSIVO: COLETIVIDADE. Não se exige o numero mínimo de 3 pessoas 
Crime monosubjetivo. Neste crime trata-se de greve ou lockout pacífico.  Pune-se a
paralisação não por ser violenta, mas por estar causando a interrupção de uma obra pública ou
de um serviço de interesse coletivo. ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO. CONSUMAÇÃO E
TENTATIVA: Consumação: Paralisação que interrompe a obra ou serviço. Tentativa: Possível.
COMPETÊNCIA: JECRIM. OBS 1: O crime do art. 201 foi recepcionado pela constituição de 1988?
Ocorre que o art. 9 § único da CF permite greve nos serviços e atividade essenciais nos termos
da lei (7783/89). Regulamentando essa norma constitucional, permite a greve em serviços ou
atividades essenciais, exigindo apenas prévia comunicação aos usuários ou empregadores.
DELMANTO diz que não foi recepcionado pela CF. Diz que a greve pacífica em obras públicas e
serviços públicos, constitui direito constitucional garantido pela CF e pela lei de greve.
MIRABETE: Entende o contrário, segundo ele o art. 201 continua vigente, com uma ressalva:
tem que ser a paralisação em serviços essenciais, ou seja, aqueles quando interrompidos
colocam em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população. GREVE DE
FUNCIONÁRIO PUBLICO? R: Raciocínio é o mesmo. OBS 2: POLICIAS PODEM FAZER GREVE,
SOMENTE OFICIAIS DAS FORCAS ARMADAS É QUE SÃO PROIBIDOS .
Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem. ART. 202 -
INVADIR OU OCUPAR ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, COMERCIAL OU AGRÍCOLA, COM O
INTUITO DE IMPEDIR OU EMBARAÇAR O CURSO NORMAL DO TRABALHO, OU COM O MESMO
FIM DANIFICAR O ESTABELECIMENTO OU AS COISAS NELE EXISTENTES OU DELAS DISPOR. 2ª
Parte  Crime de sabotagem. SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, inclusive quem não pertença
ao estabelecimento. SUJEITO PASSIVO  Qualquer pessoa. OBJETO JURÍDICO: 1) Direito ao
trabalho. 2) Patrimônio alheio. IMPORTANTE: NOS DOIS CASOS CONDUTA TEM QUE IMPEDIR
OU EMBARAÇAR O CURSO NORMAL DO TRABALHO. Se desaparecer esta finalidade de
atrapalhar o curso normal do trabalho, não será crime contra a organização do trabalho, será
outro crime qualquer. Ex. Dano, ameaça, furto, roubo. CONSUMAÇÃO Ocupação, invasão ou
danos. Ainda que a finalidade específica não seja alcançada. CRIME FORMAL OU DE
CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. TENTATIVA: Quando os agentes não conseguirem invadir,
danificar ou ocupar bens do estabelecimento.
Frustração de direito assegurado por lei trabalhista. ART. 203 - FRUSTRAR, MEDIANTE
FRAUDE OU VIOLÊNCIA, DIREITO ASSEGURADO PELA LEGISLAÇÃO DO TRABALHO. SUJEITO
ATIVO: EMPREGADOR / EMPREGADO / 3ª PESSOA. SUJEITO PASSIVO: Titular do direito violado.
Sendo qualquer pessoa o sujeito ativo, não é necessário haver relação de trabalho entre o
sujeito ativo e o sujeito passivo. FRUSTRAR  é violar, privar a vítima de um direito. Direito
assegurado pela legislação do trabalho  Este crime é norma penal em branco. Se o direito
frustrado for constitucional ou civil? R: Ocorrerá outro crime. FORMA DE EXECUÇÃO DO CRIME:
Fraude e a violência física. Se a conduta praticada for outra, p. ex., mediante grave ameaça, não
haverá este crime, pois o tipo penal não prevê essa forma de execução, mas poderá ser outro
delito. Obrigar o empregado a assinar pedido de demissão dando quitação das verbas
trabalhistas. Obrigar o empregado a assinar recibo de salário superior ao recebido. ELEMENTO
SUBJETIVO: Dolo. CONSUMAÇÃO: Ocorre no momento em que o direito do trabalhador é
frustrado, violado. Crime material. Coação para compra de mercadorias. § 1º NA MESMA PENA
INCORRE QUEM: (Incluído pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998): I - OBRIGA OU COAGE ALGUÉM A
USAR MERCADORIAS DE DETERMINADO ESTABELECIMENTO, PARA IMPOSSIBILITAR O
DESLIGAMENTO DO SERVIÇO EM VIRTUDE DE DÍVIDA; O infrator obriga ou coage o empregado
a consumir mercadorias do local de trabalho, para se endividar e não poder se desligar do
trabalho por conta da dívida. CONSUMAÇÃO: Simples coação ainda que o empregado consiga
se desligar do trabalho. TENTATIVA: Tecnicamente ela é possível. OBS: Se o trabalhador tem
restringida a sua liberdade de locomoção em razão de dívida que possui com o empregador
ou preposto há o crime de redução a condição análoga de escravo.  Art. 149 Caput. II -
IMPEDE ALGUÉM DE SE DESLIGAR DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA, MEDIANTE COAÇÃO
OU POR MEIO DA RETENÇÃO DE SEUS DOCUMENTOS PESSOAIS OU CONTRATUAIS. CONDUTA:
Infrator impede a vítima de se desligar do serviço. COAÇÃO: Física ou psicológica. RETENÇÃO DE
DOCUMENTOS PESSOAIS OU CONTRATUAIS. Vítima é coagida a não se desligar do serviço. § 2º
A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa,
gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental. (Incluído pela Lei nº 9.777, de
29.12.1998)
Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho. ART. 204 - FRUSTRAR, MEDIANTE
FRAUDE OU VIOLÊNCIA, OBRIGAÇÃO LEGAL RELATIVA À NACIONALIZAÇÃO DO TRABALHO. As
constituições de 1937 e de 1967 com a emenda de 69 proibiam que as empresas nacionais
tivessem mais trabalhadores estrangeiros do que nacionais. Medida que evitava o excesso de
estrangeiros nas empresas. CF/88  Não prevê mais tal limitação.  Direitos iguais a
estrangeiros e brasileiros. CONCLUSÃO: tem doutrina entendendo que este art. 204 não foi
recepcionado pela CF/88.
Exercício de atividade com infração de decisão administrativa. ART. 205 - EXERCER
ATIVIDADE, DE QUE ESTÁ IMPEDIDO POR DECISÃO ADMINISTRATIVA. SUJEITO ATIVO: Crime
próprio→ Pessoa impedida. SUJEITO PASSIVO: Estado. OBJETO JURÍDICO: Cumprimento das
decisões administrativas. STF  2003  Reconheceu o crime na conduta do médico que estava
caçado pelo CRM. Advogado que exerce advocacia durante a suspensão pela OAB comete
mera contravenção de exercício ilegal da profissão. Art. 47 LCP. (STF RHC 57.121) STJ RHC
75.037  Em todos estes casos o STF e STJ entenderam que a expressão decisão administrativa
prevista no art. 205 não compreendem as decisões dos órgãos de classe. PARA STF/STJ 
Decisão administrativa somente decisões da administração pública. CONSUMAÇÃO:
DOUTRINA ENTENDE QUE O ART. 205 É CRIME HABITUAL. Prática de um único ato durante o
impedimento não configura o crime. TENTATIVA: Não é possível. CUIDADO: INDIVIDUO QUE
EXERCE ATIVIDADE QUE ESTÁ IMPEDIDO OU SUSPENSO POR DECISÃO JUDICIAL. COMETE O
CRIME DE: DESOBEDIÊNCIA  Art. 359 (EXERCER FUNÇÃO, ATIVIDADE, DIREITO, AUTORIDADE
OU MÚNUS, DE QUE FOI SUSPENSO OU PRIVADO POR DECISÃO JUDICIAL).
Aliciamento para o fim de emigração. ART. 206 - RECRUTAR TRABALHADORES, MEDIANTE
FRAUDE, COM O FIM DE LEVÁ-LOS PARA TERRITÓRIO ESTRANGEIRO. SUJEITO ATIVO: Qualquer
pessoa. SUJEITO PASSIVO: Estado ou Pessoa enganada (empregado ou desempregado). TIPO
OBJETIVO: Recrutar  Seduzir, atrair o trabalhador. OBS: A lei antigamente punia o simples
aliciamento; agora a lei só pune se houver fraude (antes era mais rigorosa) Ex. Recrutar o
trabalhador com falsas promessas; Prometer a uma mulher trabalho no exterior e depois
colocá-la na prostituição é recrutar mediante fraude. OBS 2: O TIPO PENAL FALA EM RECRUTAR
TRABALHADORES NO PLURAL, RECRUTAR UM ÚNICO TRABALHADOR É FATO ATÍPICO.
Mirabete e Magalhães Noronha  deveria ser no mínimo 3. Damásio e Delmanto  + que 1
trabalhador. CONSUMAÇÃO: Simples recrutamento, ainda que o trabalhador não saia do
território nacional. OBS 3: E SE A FINALIDADE FOR ALICIAR O TRABALHADOR PARA LEVAR A
OUTRO LOCAL DO BRASIL? Será o crime do art. 207.
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional. Art. 207 -
Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional:
§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do
trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do
trabalhador, ou, ainda, não assegurar condições do seu retorno ao local de origem. (Incluído
pela Lei nº 9.777, de 29.12.1998). § 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima
é menor de dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou mental.
(Incluído pela Lei nº 9.777/98). OBS: CRIME NÃO EXIGE FRAUDE. REGIS PRADO: Diz que será
crime se ele for levado a um local distante, pois se for local próximo (cidade vizinha) não há
lesão ao bem jurídico. O TIPO PENAL FALA EM RECRUTAR TRABALHADORES NO PLURAL,
RECRUTAR UM ÚNICO TRABALHADOR É FATO ATÍPICO. Mirabete e Magalhães Noronha 
deveria ser no mínimo 3. Damásio e Delmanto  + que 1 trabalhador.
ITEM B: Princípio da proporcionalidade e Direito Penal. Princípio da proibição da
proteção deficiente.
Obras consultadas: STRECK, Lenio Luiz. “Bem jurídico e Constituição: da Proibição de Excesso
(übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (untermassverbot), ou de como não há
uma blindagem contra normas penais inconstitucionais”, disponívelem:
http://www.leniostreck.com.br/site/wp- content/uploads/2011/10/2.pdf, 2007. Anotações de
aulas (diversos). FELDENS, Luciano. “Direitos Fundamentais e Direito Penal”, Livraria do
Advogado, 2007.
23.b. Princípio da proporcionalidade e Direito Penal. Princípio da proibição da proteção

deficiente.
Princípio da proporcionalidade e Direito Penal.
Origem: Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, art. 8º: “a lei deve
estabelecer penas que sejam estrita e evidentemente necessárias.”
Fundamento constitucional: Direito Alemão – Estado de Direito [BverfGE 19, 345 (348)];
Direito Norte-Americano – Cláusula do substantive due process of law (5ª e 14ª Emendas)
que impõe a razoabilidade (reasonableness) e racionalidade (rationality) dos atos normativos;
Direito Brasileiro – STF deriva da cláusula do devido processo legal substancial (art. 5º, LIV, CF)
(ADI 1922/DF MC), aplicando-a na sua dupla face: proibição de excesso (übermassverbot) (HC
94404/SP) e proibição de proteção deficiente (untermassverbot) (ADI 3112/DF).
Síntese: “(...) o princípio da proibição de excesso (Übermassverbot) – funciona como
proibição de intervenções” em excesso pelo Estado (garantismo negativo); “o princípio da
proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) – funciona como garantia de proteção
contra as omissões do Estado” quanto ao “direito fundamental de proteção” (garantismo
positivo) (STRECK/2007).
Princípio da proporcionalidade no Direito Penal (Princípio implícito) - a criação de tipos
penais deve ser compensadora da limitação da liberdade das pessoas; a PENA cominada deve
ter relação equilibrada com a LESÃO prevista no tipo penal, o juiz deve fixar a pena de forma
justa. Discussão quanto a (in)constitucionalidade da pena prevista no preceito secundário do
ART. 273, CP(10 A 15 ANOS) pela violação do PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. Há
jurisprudência (TRF4) aplicando a pena do ART. 33 DA LEI DE DROGAS.
 6ª TURMA do STJ entendeu, em decorrência da aplicação do princípio da
proporcionalidade, que a DESTRUIÇÃO DO VIDRO DE AUTOMÓVEL para a SUBTRAÇÃO de
OBJETO QUE SE ENCONTRA NO SEU INTERIOR não caracteriza QUALIFICADORA PARA O CRIME
DE FURTO. Tradicionalmente o STJ possui entendimento diverso, mas este é o primeiro
precedente neste sentido. Os ministros argumentaram que o vidro rompido para se furtar o
próprio veículo é considerado furto simples, não se podendo destinar PENA MAIS GRAVE
àquele que, ao QUEBRAR O VIDRO, FURTA SOMENTE O APARELHO DE SOM (Notícias STJ:
19/04/2010).
A proporcionalidade como proibição de excesso.
Subprincípios ou elementos parciais: a) adequação (idoneidade) – viabilidade de
determinado meio atingir uma finalidade; b) necessidade (exigibilidade) – opção pelo meio
menos gravoso para o direito restringido; c) proporcionalidade em sentido estrito
(razoabilidade ou justa medida) – equilíbrio e proporção entre o meio utilizado e o fim
colimado, pois uma medida adequada e necessária pode ser desproporcional.
Incoerência endonormativa como problema de proporcionalidade:
Necessidade de observância da proporcionalidade cardinal (relativa: comparação com
outras condutas e penas) e ordinal (não relativa: exame da proporcionalidade da quantidade
de pena em relação à própria conduta). A proporcionalidade ordinal comporta três subcritérios
(HIRSCH, apud, FELDENS/2008): a) paridade das penas: delitos graves devem ter sanções
similares; b) escalonamento das penas: os delitos devem ser punidos com severidade
proporcional a sua gravidade; c) distanciamento das penas: deve ser observada
proporcionalidade entre a severidade das sanções em face da respectiva gravidade das
condutas.
Princípio da proibição de proteção deficiente. Noções gerais: A “Constituição determina –
explícita ou implicitamente – que a proteção dos direitos fundamentais deve ser feita de duas
formas: por um lado, protege o cidadão frente ao Estado; por outro, protege-o através do
Estado – e, inclusive, por meio do direito punitivo (...) em face da violência de outros indivíduos”
(STRECK/2007). Superada a ideia liberal de Estado – guardião das liberdades negativas – este
passa a ter “a obrigação de proteger os indivíduos contra agressões provenientes de
comportamentos delitivos, razão pela qual a segurança passa a fazer parte dos direitos
fundamentais” (art. 5º, caput, CF)(STRECK/2007), impondo mandatos de criminalização que
limitam a liberdade de conformação do legislador penal e determinam a instituição de um
sistema de proteção por meio de normas penais. DIREITO FUNDAMENTAL À EFETIVA TUTELA
PENAL- o Estado intervém nas RELAÇÕES PARTICULARES na condição de GARANTIDOR/FIADOR
de que os DIREITOS FUNDAMENTAIS não serão violados por terceiros.
Douglas Ficher defende o que chama de garantismo integral, isto é, aquele marcado tanto
pelo princípio da proibição da proteção deficiente, como pelo princípio da proibição do excesso,
uma vez que na prática, normalmente, se adota apenas o garantismo hiperbólico monocular
(que apenas olha para as garantais do acusado frente ao Estado).
Doutrina e jurisprudência alemãs definem o dever de proteção (schutzplicht) como:
a) Verbotspflicht: o dever de se proibir uma determinada conduta; b) Sicherheitspflicht:
dever de proteger o cidadão contra ataques de terceiros, sendo que, para isso, tem o dever de
tomar as medidas de defesa; c) Risikopflicht: o dever de o Estado atuar com o objetivo de evitar
riscos para o indivíduo.
Exemplos de mandatos de criminalização na CF: Arts. 5º, XLI, XLII, XLIII, XLIV, 7º, X, 227,
§4º, 225, § 3º.
Exemplos de possíveis violações ao dever de proteção: a) A extensão à união estável do
hoje revogado art. 107, VII, CP (extinção de punibilidade do autor do estupro em razão do
casamento com a vítima), afastada pelo STF (RE 418.376); b) a alteração do art. 44 do CP pela
Lei n.° 9.714/98 (elevação de 1 para 4 anos do limite da pena privativa de liberdade
conversível em pena restritiva de direito) (FELDENS/ 2008); c) a minorante do art. 33, § 4º,
da Lei n.° 11.343/06 (STRECK/2008); d) a extinção da punibilidade em razão do recolhimento do
tributo, prevista no art. 9º da Lei 10.684/03 (STRECK/2007).
ITEM C: Estatuto do Estrangeiro. Aspectos Penais.
Obras consultadas: PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e

privado. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2011. REZEK, Francisco. Direito Internacional Público –
Curso Elementar, Editora Saraiva, 13ª edição, 2011. Artigo. Ela Wiecko. Cooperação
internacional na execução da pena: transferência de presos.
23.c. Estatuto do Estrangeiro. Aspectos penais.

O estrangeiro não somente é bem-vindo ao Brasil, como protegido e igualado em direitos
humanos fundamentais aos nacionais. Embora o Estatuto do Estrangeiro tenha sido editado
anteriormente à CF de 1988, foi por esta recepcionado. Fonte material da legislação do
estrangeiro: União – art. 22, XV da CF.
Competência para julgar crimes cometidos por estrangeiro: Justiça Federal – art. 109, X CF
Conceito de Estrangeiro: é a pessoa que possui vínculo jurídico-político outro Estado, que
não o Brasil.
Diferença entre deportação (art. 57), expulsão, extradição e transferência de presos:
Extradição é um instrumento de cooperação internacional para a entrega de pessoa acusada
da prática de crime a Estado Estrangeiro, seja para responder ao processo, seja para cumprir a
pena. Portanto, quando o Brasil extradita alguém, significa que está colaborando para a
repressão à criminalidade internacional, embora o extraditando possa não ter feito nada de
errado em solo nacional.
Deportação é a saída compulsória do território nacional, quando o estrangeiro aqui se
encontra de maneira irregular, seja porque ingressou sem ter visto, este pode ter expirado ou
porque, a despeito de turista, exerceu atividade laborativa remunerada. Francisco Rezek diz
que se cuida de exclusão por iniciativa das autoridades locais, sem envolvimento da cúpula do
governo: no Brasil, agentes federais têm competência para promover a deportação de
estrangeiros, quando entendam que não é o caso de regularizar sua documentação. Poderá ser
decretada a prisão do estrangeiro, por juiz federal, enquanto aguarda a deportação (o mesmo
se diga para a expulsão). Para retornar, regularizada sua situação, deverá ressarcir previamente
o Tesouro Nacional, com correção monetária, das despesas com sua deportação e pagar a
multa, quando fixada.
Expulsão é a saída compulsória do território nacional do estrangeiro considerado
inconveniente ou nocivo aos interesses nacionais. São exemplos de condutas perniciosas:
praticar fraude para entrar ou permanecer no Brasil, cometer crime, desrespeitar proibição
para estrangeiro, atentar contra a segurança nacional (art. 65) etc. Para Resek, os pressupostos
para expulsão são mais graves e a consequência, como regra, é a impossibilidade de retorno.
Há inquérito, com contraditório, instaurado no âmbito do Ministério da Justiça. A decisão final
de expulsão cabe ao Presidente da República, que o faz por decreto. O reingresso de
estrangeiro expulso é crime (art. 338 CP).
IMPORTANTE!!! Ela Wiecko (fichamento colega Felipe Remonato) Transferência de Presos
(transferência de sentença penal segundo Bassiouni): O primeiro Tratado sobre o tema foi
efetuado entre o Líbano e Síria em 1951. Segundo Bassiouni a difusão do instituto deu-se a
partir da Convenção Europeia sobre a Transferência de Pessoas Condenadas (Estrasburgo.
21.03.1983). Fundamento legal: Não há lei no Brasil. Bassiouni desenvolveu a teoria de que a
execução de uma sentença estrangeira penal estrangeira tem natureza administrativa, ou seja,
não implica no reconhecimento do juízo penal. O MPF já se manifestou sobre a
constitucionalidade dos tratados que versem sobre transferência de presos. Fundamento
material: Gueiros arrola 4 fundamentos: custo financeiro da gestão da população prisional
estrangeira; irracionalidade da execução penal dirigida ao preso estrangeiro, cuja finalidade é a
reinserção social do condenado, se, ao final, ele é expulso para seu pais de origem; o Estado
deve assumir a tarefa de execução penal de seus nacionais e princípio da humanidade.
Finalidade: Visa fomentar a cooperação mútua em matéria penal, a boa administração da
justiça e, sobretudo, facilitar a reabilitação social da pessoa condenada. Conceito: Ato bilateral
discricionário, condicionado ao consentimento da pessoa transferida. Não há obrigação de
transferência, mas apenas o dever de analisar pedidos de transferência. Os tratados dizem que
é ato discricionário. O preso pode pleitear a transferência. Objeto: É a transferência para o
cumprimento da pena privativa de liberdade. Há vedação de transferência para cumprimento
da pena morte. Condições: As condições para a transferência de pessoas presas são: I-
Nacionalidade da pessoa condenada correspondente a Estado recebedor; II - Trânsito em
julgado da sentença; III-Suficiente lapso de pena pendente de cumprimento, aferido no
momento da solicitação (o mínimo aceito é seis meses); IV – Consentimento voluntario da
pessoa condenada; V- Dupla incriminação do fato como crime; VI- Conformidade com a ordem
jurídico do Estado do receptor e VII- Concordância dos Estados partes com a transferência.
Limitações: A pessoa transferida não pode ser detida, processada e condenada novamente no
Estado receptor pelo mesmo crime. A pena será cumprida de acordo com as leis do Estado
recebedor, que não poderá prolongar a pena ou agravá-la. O Brasil opôs reserva a possibilidade
de redução de períodos de prisão ou do cumprimento alternativa da pena, conforme facultado
na Convenção Interamericana, para não haver válvula de escape à punição. O Estado
sentenciador pode promover a revisão do julgado. Efeito: Suspende a execução da pena no
Estado sentenciador, mas o Estado recebedor não poderá continuar executando a pena no caso
de o Estado remetente considerá-la cumprida. Procedimento: há a transferência passiva
(estrangeiro condenado no Brasil que quer ser transferido) e transferência ativa (brasileiro
condenado no exterior e quer voltar ao Brasil). O procedimento se desenvolve na Secretaria
Nacional de Justiça/Divisão de Medidas Compulsórias do Ministério da Justiça. O Ministro da
Justiça é autoridade central. Sempre há intervenção diplomática. A transferência passiva tem
inicio com a solicitação (Nota Verbal), formulada por Embaixada, de oficio ou a pedido do preso
ou seu familiar. Solicitam-se ao juízo da execução penal os documentos necessários e efetuasse
a tradução. Se houver concordância e preenchimento dos demais requisitos no âmbito do MJ a
Policia Federal efetua a entrega do preso. As despesas até a entrega correm à conta do Brasil. A
transferência ativa é deflagrada a partir de correspondência do preso brasileiro dirigida às
autoridades brasileiras, aqui ou no exterior. O Ministério das Relações exteriores contata a
embaixada do local da prisão a fim de solicitar os documentos necessários. Após contata-se ao
juízo criminal mais próximo de sua residência no Brasil a possibilidade de vaga. Cabe a PF
receber o preso. Conclusão: A transferência de pessoas condenadas (expressão que a autora
gosta) é uma espécie de execução de sentença penal estrangeira. Tem finalidade humanitária.
No Brasil foi introduzida por meio de tratados e tem sido considerada medida administrativa,
que não exige a prévia homologação da sentença condenatória. Há um risco que os Estados
recebedores não executem a pena, assim muitos Estados são cautelosos com a medida.
Caso Abilio Diniz: Por pressões internacionais, firmou-se, primeiramente, o tratado para a
transferência de presos entre o Brasil e Canadá (Brasília, 15/07/1992 aprovado pelo Decreto
2547/1998). Esse tratado – que não é de extradição – prevê a possibilidade de condenados
brasileiros no Canadá virem cumprir sua pena no Brasil, bem como que condenados
canadenses no Brasil possam cumprir a pena no seu país de origem.
Infrações, Penalidades e seu Procedimento – art. 125 (Análise somente dos incisos mais
relevantes)
ART. 125 – CAPUT – “Constitui infração, sujeitando o infrator às penas aqui cominadas”:
Inc. XI (infringir o disposto no art. 106 ou 107). Núcleo do tipo: infringir. É um tipo remetido,
sendo necessário consultar os arts. 106 e 107. Sujeito ativo e passivo: o sujeito ativo é o
estrangeiro regular ou irregular. O passivo é o Estado. Elemento subjetivo do tipo: dolo. Não
se exige elemento subjetivo específico. Não se pune forma culposa.
Objetosdesenvolvida.
material e
jurídico: material é a conduta proibida ao estrangeiro, embora por este
Jurídico é o interesse da Administração em regulamentar a presença do estrangeiro em solo
nacional. Classificação: crime próprio (só o estrangeiro); formal (não exige resultado
naturalístico); de forma vinculada (pode ser cometido pela infringência às condutas
expressamente expostas nos arts. 106 e 107 desta Lei); comissivo (o verbo indica ação);
instantâneo ou permanente, dependendo da forma de infringência; unissubjetivo;
plurissubsistente; admite tentativa. Benefícios penais: embora não se trate de infração de
menor potencial ofensivo, em razão da pena mínima comporta a suspensão condicional do
processo (art. 89 da Lei n. 9099/95). Entretanto, se tal benefício for concedido pelo
Judiciário, havendo a pena cumulativa – de ordem administrativa – que é a expulsão,
possivelmente o agente nem mesmo cumpra o referido sursis processual (essa conclusão
vale para todos os tipos).
Inc. XII (introduzir estrangeiro clandestinamente ou ocultar clandestino ou irregular). Núcleo
do tipo: introduzir ou ocultar. Tipo misto alternativo. Sujeito ativo e passivo: ativo é qualquer
pessoa. Passivo é o Estado. Elemento subjetivo do tipo: dolo. Não se pune a forma culposa.
Objeto material e jurídico: Material é o estrangeiro. Jurídico é o interesse da Administração
em regulamentar a presença do estrangeiro em solo nacional. Classificação: comum, formal,
de forma livre, comissivo, instantâneo (introduzir) ou permanente (ocultar), unissubjetivo,
plurissubsistente, admite tentativa.
Inc. XIII (fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de
alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para
estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída). Núcleo do tipo: fazer, cujo
objeto é a declaração falsa. O ato deve dar-se em procedimento relativo a visto. Sujeito ativo e
passivo: ativo é qualquer pessoa, passivo é o Estado. Elemento subjetivo: dolo. Exige-se
elemento subjetivo específico, consistente em obter a transformação do visto, do registro, da
alteração de assentamento etc. Não se pune a forma culposa. Objeto material e jurídico:
material é a declaração falsa. Jurídico é o interesse da Administração em regulamentar a
presença de estrangeiro em solo nacional. Classificação: comum, formal, de forma livre,
comissivo, instantâneo, unissubjetivo, plurissubsistente, admite tentativa.
ITEM A: Tempo e lugar do crime. Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal.
Obras consultadas:
Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, volume 1: parte geral. 14ª ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
Greco, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral. 13ª ed. Rio de Janeiro, Ímpetos, 2011.
Zaffaroni, Eugênio Raúl e Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, volume
1: parte geral. 8ª ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
 Tempo do crime:
Sobre o tema tempo do crime, três principais teorias merecem destaque:
- Teoria da atividade: tempo do crime será o da ação ou omissão, ainda que outro seja o
momento do resultado. Para essa teoria, o que importa é o momento da conduta, comissiva ou
omissiva, mesmo que o resultado dela se distancie no tempo.
- Teoria do resultado: determina que tempo do crime será, como o próprio nome sugere, o
da ocorrência do resultado. Aqui, sobreleva-se a importância do momento do resultado da
infração penal.
- Teoria mista ou da ubiquidade: concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas
teorias Item A: Tempo e lugar do crime. Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal.
Obras consultadas: Tratado de Direito Penal, Parte Geral. Cezar Roberto Bitencourt (2009).
Curso de Direito Penal: parte geral. Rogério Greco (2011). Manual de Direito Penal Brasileiro,
vol. 1. Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2009).
1 – Tempo do crime: Sobre o tema tempo do crime, três principais teorias merecem
destaque: a) Teoria da atividade: tempo do crime será o da ação ou omissão, ainda que outro
seja o momento do resultado. Para essa teoria, o que importa é o momento da conduta,
comissiva ou omissiva, mesmo que o resultado dela se distancie no tempo; b) Teoria do
resultado: determina que tempo do crime será o da ocorrência do resultado. Aqui, sobreleva-se
a importância do momento do resultado da infração penal; c) Teoria mista ou da ubiquidade:
concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas teorias anteriores, asseverando que
tempo do crime será o da ação ou omissão, bem como o do momento do resultado.
O nosso Código Penal adotou a teoria da atividade, conforme se verifica da análise de seu
art.4º, pois é neste momento que o indivíduo exterioriza a sua vontade, violando o preceito
proibitivo. Isso evita, por exemplo, o fato de uma conduta, praticada licitamente sob o império
de uma lei, poder ser considerada crime, em razão de o resultado vir a produzir-se sob o
império de outra lei incriminadora. Consoante Bitencourt, o CP, implicitamente, adota algumas
exceções à teoria da atividade, como, por exemplo: o marco inicial da prescrição abstrata
começa a partir do dia em que o crime se consuma; nos crimes permanentes, do dia em que
cessa a permanência; e nos de falsificação e alteração de assentamento do registro civil, da data
em que o fato torna-se conhecido (art.111). Sobre o tema, atentar, ainda, à redação da súmula
711 do STF.
2 – Lugar do crime: Aqui também três principais teorias procuram precisar o locus commissi
delicti, a saber: (i) teoria da ação ou da atividade, (ii) teoria do resultado ou do evento e (iii)
teoria unitária, mista ou da ubiquidade.
223
Nosso Código Penal adotou a teoria da ubiquidade, segundo a qual lugar do crime será o da
ação ou omissão, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado (art.6º). Com
a adoção da teoria da ubiquidade, resolvem-se os problemas já há muito apontados pela
doutrina, como aqueles relacionados aos crimes à distância, em que ação e resultado realizam-
se em lugares diversos. Evita-se, ainda, o inconveniente dos conflitos negativos de jurisdição (o
Estado em que ocorreu o resultado adota a teoria da ação e vice-versa). Eventual duplicidade de
julgamentos é superada pela regra constante do art.8º do CP, que estabelece a compensação de
penas, uma modalidade especial de detração penal. A teoria aludida resolve problemas de
direito penal internacional, razão pela qual não se destina à definição de competência interna,
mas, sim, à determinação da competência da justiça brasileira. Embora competente a justiça
brasileira, pode acontecer que, em virtude de convenções, tratados e regras de direito
internacional, o Brasil deixe de aplicar a sua lei penal aos crimes cometidos em território
nacional.
3 – Territorialidade da lei penal: Pelo princípio da territorialidade, aplica-se a lei penal
brasileira aos fatos puníveis praticados no território nacional, independentemente da
nacionalidade do agente, da vítima ou do bem jurídico lesado. A regra da territorialidade da lei
penal está insculpida, no ordenamento jurídico pátrio, no art.5º, caput, do CP, que determina a
aplicação da lei penal brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras do direito
internacional, ao crime cometido no território nacional. Percebe-se que o Brasil não adotou
uma teoria absoluta da territorialidade, mas sim uma teoria conhecida como temperada ou
atenuada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situações, pode
abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e regras do direito
internacional.
O Código criou, pois, um temperamento à impenetrabilidade do direito interno ou à
exclusividade da ordem jurídica do Estado sobre o seu território, permitindo e reconhecendo,
em determinados casos, a validez da lei de outro Estado. É obséquio à boa convivência
internacional, e quase sempre sob a condição de reciprocidade, que o território do Estado se
torna permeável pelo exercício de alheia soberania.
Em sentido estrito, efetivo ou real, o território abrange o solo e o subsolo, sem solução de
continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma
continental e o espaço aéreo.
O §1º do citado art.5º considera, para efeitos penais, como extensão do território nacional
(território por extensão ou flutuante) as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza
pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem
respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
O §2º do art.5º determinou, outrossim, a aplicação da lei penal brasileira aos crimes
praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada,
achando-se as aeronaves em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo
correspondente e as embarcações, em porto ou mar territorial do Brasil. O legislador, como se
verifica, referiu-se tão somente às aeronaves e embarcações de propriedade privada, haja vista
que as de natureza pública ou a serviço de governo estrangeiro são também consideradas como
extensão do território correspondente à sua bandeira.
Cumpre, por fim, repisar que o Código Penal adotou, como regra, o princípio da
territorialidade e, como exceção, os seguintes princípios: a) real, de defesa ou de proteção
(aplica-se a lei de nacionalidade da vítima ou do bem jurídico lesado – art.7º, I e §3º); b)
universal ou cosmopolita (o agente fica sujeito à lei do país onde for encontrado – art.7º, II, a);
c) nacionalidade ativa (aplica-se a lei da nacionalidade do agente – art.7º, II, b); d)
nacionalidade passiva (aplica-se a lei da nacionalidade do agente somente quando este ofender
um concidadão – art.7º, §3º); e e) representação, da bandeira ou princípio da subsidiariedade
(a lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcações privadas,
quando no estrangeiro e aí não sejam julgadas – art.7º, II, c).
224
4 – Extraterritorialidade da lei penal: Ao contrário do princípio da territorialidade, o
princípio da extraterritorialidade preocupa-se com a aplicação da lei penal brasileira às
infrações cometidas além de nossas fronteiras, em países estrangeiros. As situações de
aplicação extraterritorial da lei penal brasileira estão previstas no art.7º e constituem exceções
ao princípio da territorialidade. A extraterritorialidade pode ser (i) incondicionada, (ii)
condicionada ou (iii) hipercondicionada. (i) Extraterritorialidade incondicionada (art.7º, I e
§1º): aplica-se a lei brasileira sem qualquer condicionante (art.7º, I), na hipótese de crimes
praticados fora do território nacional, ainda que o agente tenha sido julgado no estrangeiro,
independentemente da concordância do país onde o crime ocorreu, do ingresso do agente no
território brasileiro (podendo, no caso, ser julgado à revelia) e da circunstância de o fato ser
lícito no país onde praticado ou de encontrar-se extinta a punibilidade do agente. (ii)
Extraterritorialidade condicionada (art.7º, II e §2º): aplicável a lei brasileira aos crimes
previstos no inciso II (alínea “a” – princípio da justiça universal; alínea “b” – princípio da
nacionalidade ativa; e alínea “c” – princípio da representação), praticados fora do território
nacional, desde que satisfeitas as seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que praticado; c) crime extraditável, segundo a lei
brasileira; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e)
não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a
punibilidade, segundo a lei mais favorável. (iii) Extraterritorialidade hipercondicionada (art.7º,
§3º): além das condições estabelecidas no §2º, a aplicação da lei brasileira ao crime previsto no
§3º se sujeita, ainda, às seguintes: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; e b) requisição
do Ministro da Justiça.
225
PONTO N. 24. Filipe Albernaz Pires
Item B: Crimes cometidos por particular contra a administração pública estrangeira.
Obras consultadas: Código penal comentado. Cezar Roberto Bitencourt (2009). Direito Penal,
vol. 4. Damásio E. de Jesus (2009). Curso de direito penal brasileiro, vol. 3. Luiz Regis Prado
(2010).
Legislação básica: Código Penal, arts. 337-B, 337-C, 337-D.
1 – Noções gerais: capítulo introduzido pela Lei 10.467/2002, a fim de dar cumprimento à
Convenção sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações
Comerciais, promulgada pelo Decreto 3.678/2000.
2 – Bem jurídico tutelado: boa-fé, regularidade, transparência e lealdade nas relações

comerciais internacionais, e não a administração pública estrangeira, pois nenhum país pode
avocar o direito de proteger juridicamente a administração pública de outro (DAMÁSIO, p.
271/272; BITENCOURT, p. 1129).
3 – Competência: são de competência da Justiça Federal, uma vez que se trata de crime
transnacional que o Brasil se obrigou a reprimir (CF, art. 109, V) 55.
4 – Lavagem de dinheiro: a Lei 10.467/2002 incluiu os crimes cometidos por particular

contra a administração pública estrangeira no rol dos crimes antecedentes ao de lavagem de
dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1º, inciso VIII).
5 – Corrupção ativa em transação comercial internacional: não configura o crime em casos

de transações não comerciais, como acordos e convênios de ordem cultural, humanitária,
militar ou política, salvo quando envolvam interesses econômicos (DAMÁSIO, p. 276). É
indispensável que se trate de funcionário competente para a prática do ato pretendido pelo
corruptor, isto é, o ato deve estar dentro da esfera de atribuições do funcionário público
estrangeiro. A vantagem indevida pode ser de qualquer natureza. Admite tentativa.
6 – Tráfico de influência em transação comercial internacional: não é necessário que o

funcionário público estrangeiro seja especificado, nem que seja competente para a prática do
ato. Na verdade, o agente atua com fraude, “vendendo fumaça”; por isso não é necessário que
detenha efetivamente a possibilidade de influenciar o funcionário público estrangeiro. É
irrelevante que a vantagem seja devida ou indevida. Admite tentativa.
55Em consulta à jurisprudência do STF, STJ e TRFs, não se constatou a existência de qualquer julgado relativo a “crimes cometidos por
particular contra a administração pública estrangeira”.
Palavras-chave: regularidade das relações comerciais internacionais, corrupção ativa,
tráfico de influência, competência da Justiça Federal.
ITEM C: Trabalho escravo
Obras consultadas: CUNHA, Rogério Sanches. “Código Penal para Concursos”, Ed. Juspodivm, 2ª
ed., 2009. Anotações de aulas (diversos). DELMANTO, Celso et alli. Código Penal comentado. 7.
ed. São Paulo: Renovar, 2007. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial. Volumes 3
e 4. 5. ed. Niterói: Ímpetos, 2008. JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 17. ed. São
Paulo: Saraiva, 2006. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, v. 1, 2, 3, 4 e 5. 16
ed. São Paulo: Saraiva, 2011. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Considerações sobre a
interpretação jurídico-penal em matéria de escravidão. Estudos Avançados, São Paulo, v. 14, n.
38, p. 51-65, 2000. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S0103-40142000000100. CASTILHO, Ela Wiecko Volkmer. Novas
perspectivas para a tese da competência da Justiça Federal para o crime de trabalho escravo.
Boletim dos Procuradores da República, n. 66, 2005. Disponível
em:http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-
apoio/publicacoes/trabalhoescravo/Artigo_Novas_Perspectivas_Dra_Ela.pdf. Acesso em
10/12/2011.
25º concurso.
Escravidão: o estado ou a condição de um indivíduo sobre o qual se exercem todos ou parte

dos poderes atribuídos ao direito de propriedade. Escravo é o indivíduo em tal estado ou
condição (Convenção sobre a Escravidão de 1926). Trabalho forçado ou obrigatório: todo
trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha
oferecido espontaneamente (Convenção nº 29, OIT). Práticas análogas à escravidão: a)
Servidão por dívidas: estado ou condição resultante do fato de que um devedor se haja
comprometido a fornecer, em garantia de uma dívida, seus serviços pessoais ou os de alguém
sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses serviços não for equitativamente avaliado no
ato da liquidação da dívida ou se a duração desses serviços não for limitada nem sua natureza
definida; b) Servidão: condição de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por
um acordo, a viver e trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra
pessoa, contra remuneração ou gratuitamente, determinados serviços, sem poder mudar sua
condição; c) Toda instituição ou prática em virtude da qual uma mulher é, sem que tenha o
direito de recusa, prometida ou dada em casamento, mediante remuneração em dinheiro ou
espécie entregue a seus pais, tutor, família ou a qualquer outra pessoa ou grupo de pessoas; o
marido de uma mulher, a família ou clã deste têm o direito de cedê-la a um terceiro, a título
oneroso ou não; a mulher pode, por morte do marido, ser transmitida por sucessão a outra
pessoa; d) Toda instituição ou prática em virtude da qual uma criança ou um adolescente menor
de dezoito anos é entregue, quer por seus pais ou um deles, quer por seu tutor, a um terceiro,
mediante remuneração ou sem ela, com o fim da exploração da pessoa ou do trabalho da
referida criança ou adolescente (Convenção Suplementar sobre Escravatura de 1956).
Redução a condição análoga à de escravo (art. 149, CP, “caput”). DOUTRINA: Dá o nome de
PLÁGIO, que significa a sujeição de uma pessoa ao poder de outra.
Porque o crime chama redução à condição análoga de escravo, e não pune a reduzir a
condição de escravo em si? R: Escravo é uma situação de direito que o Brasil não reconhece,
não tem como ser reduzido a esta condição.
 Bem jurídico protegido: status libertatis do ser humano, abrangendo a esfera física e
psíquica (Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no que diz respeito ao trabalho (Castilho,
2005). Embora mantida a inclusão do tipo no Título dos Crimes contra a Pessoa, trata-se de um
crime prevalentemente contra a Organização do Trabalho (ELA WIECKO). RE 398.041/PA. O tipo
do art. 149 do CP está na Seção que objetiva a proteção da liberdade pessoal, razão pela qual
é tradicional dizer que o bem jurídico tutelado é o status libertatis. Porém, há recente decisão
228
do STF que sustenta que o bem jurídico principal protegido pelo art. 149 é a organização do
trabalho coletivamente considerada e tão-somente secundária é a tutela da liberdade pessoal.
Diz-se que há conduta que ofende a dignidade da pessoa humana na relação de trabalho,
ensejando competência federal. O tema, porém, persiste polêmico. Sujeito ativo: qualquer
pessoa. Em regra, é o empregador e seus prepostos. Sujeito passivo (s.p.): pessoa vinculada a
uma relação de trabalho. Antes da Lei nº 10.803/03 era qualquer pessoa. Tipo objetivo: reduzir
é subjugar, transformar à força, impelir a uma situação penosa. Antes da Lei nº 10.803/03 não
havia especificação dos meios pelos quais se poderia se reduzir alguém à condição análoga à de
escravo, o que levava à necessária e criticada utilização da analogia. Atualmente, o crime
previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a) submeter o s.p. a
trabalhos forçados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condições degradantes de trabalho;
c) restringir, por qualquer meio, a liberdade de locomoção do s.p. em razão de dívida contraída
com o empregador ou preposto. Consentimento da vítima: para Nucci, pode afastar a
configuração do delito, desde que a situação na qual se veja envolvido o ofendido não ofenda a
ética social e os bons costumes (2006, p. 626). Para Bitencourt, o consentimento do ofendido,
ainda que validamente manifestado, não afasta a contrariedade ao ordenamento jurídico
(2011a, p.428). Distinção em relação ao art. 203, §1º, I: neste o empregador obriga o
trabalhador a usar mercadoria de determinado estabelecimento com o fim de vinculá-lo pela
dívida contraída, ao seu posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoção
(formal). No art. 149, o patrão restringe a liberdade de locomoção, porque o empregado lhe
deve algo em razão da dívida (material). Tipo subjetivo: dolo. Classificação: crime comum;
material; de forma vinculada; comissivo; permanente; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente.
Concurso: a redução à condição análoga à de escravo absorve qualquer outro crime contra a
liberdade (Bitencourt, 2011a, p. 430). Outras modalidades/figuras “assimiladas”: os incisos I e
II do §1º constituem crimes autônomos e exigem elemento subjetivo especial do injusto
(especial fim de reter as vítimas no local de trabalho). Causas de aumento de pena: a) se o
crime é cometido contra criança ou adolescente; b) se o crime é cometido por motivo de
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem. Competência: (TEMA POLÊMICO) O STF e STJ
entendem: se o crime atingir trabalhadores individualmente considerados  Estadual; se o
crime atingir trabalhadores coletivamente considerados Federal. Aplicam a Súmula 115 do
antigo TFR. Já a Dra. ELA WIECKO entende que a competência sempre será da Justiça Federal.
Isto, porque: a) embora esteja inserido no título dos crimes contra a liberdade individual, a
prática do delito em questão atenta contra a coletividade dos trabalhadores, incidindo no art.
109, IV, da CF (Ela Wiecko entende que essa súmula 115 do TFR não tem razão de ser. Que a
súmula deveria ser reinterpretada. Mas é minoritária porque o STJ e STF ainda entendem
assim); b) a Lei nº 10.803/03 reduziu o âmbito de incidência do crime, de modo que o objeto
jurídico do tipo penal passou a consistir na liberdade pessoal no que diz respeito ao trabalho; c)
as condutas anteriores à redução a condição análoga à de escravo constituem crimes contra a
organização do trabalho, a exemplo do aliciamento de trabalhadores e da frustração de direitos
trabalhistas; d) em geral, há conexão do delito com crimes contra a previdência social; e) a
União tem interesse em reprimir a escravidão e as formas contemporâneas de escravidão, em
razão da assunção de compromissos internacionais neste sentido. Caso José Pereira – decisão
da CIDH em 24 de outubro de 2003. A demanda foi levada a corte pelas organizações não
governamentais Watch e Centro pela Justiça e Direito Internacional contra o Brasil, tendo sido
considerados violados os arts. I (vida), XIV (trabalho e justa remuneração) e XXV (proteção
contra detenção arbitraria) da Declaração Americana e os arts. 6 (proibição da escravidão), 8
(garantias judiciais) e 25 (proteção judicial) da Convenção Americana. Em 18 de setembro de
2003, firmou-se acordo de solução amistosa em que o Brasil reconheceu a responsabilidade
internacional e estabeleceu compromissos relacionados ao julgamento e punição dos
responsáveis. José Pereira, aos 17 anos, fora retido contra sua vontade numa fazenda,
juntamente a outros 60 trabalhadores, atraídos por promessas de trabalho. Lá, viviam
submetidos a condições desumanas e ilegais de trabalho e, ao tentar fugir, sofreu lesões que se
tornaram permanentes na mão e olho direitos, tendo sido indenizado em 52 mil reais (Lei
10.706/03). O Brasil se comprometeu a implementar o Plano Nacional para Erradicação do
Trabalho Escravo, que inclui providências legislativas (inclusão de figura da redução a condução
análoga a de escravo como infração a ordem econômica e modificações no art.149 do CP) e
judiciárias, tendo se comprometido, neste âmbito, a defender a competência da Justiça Federal
229
para o julgamento do delito do 149 do CP. Há compromisso de diligenciar junto aos membros do
MPF para que estes participem de ações de fiscalização do trabalho. Há previsão de relatório
anuais para verificar o cumprimento dos compromissos, com possibilidade de visitas in situ pela
CIDH.
Por atingir o pressuposto do contrato de trabalho, para a 2ª CCR, esse crime é sempre de
competência da justiça federal – enunciado 41 (“Os crimes de redução a condição análoga à
de escravo são de atribuição do Ministério Público Federal, 003ª Sessão de Coordenação, de
31.05.2010”).
230

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GRUPO IV – DIREITO PENAL

PONTO N. 01. Wesley Miranda Alves

1 – Princípio da dignidade da pessoa humana ou da humanidade: Para o Nucci, a dignidade

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE: As causas de extinção da punibilidade implicam renúncia, pelo

Decadência: é a perda do direito de queixa ou representação em face da inércia de seu

Noções Gerais: Objetividade jurídica: Administração Pública em sentido amplo. Persegue-se

Os princípios e normas de direito público interno, em especial arts. 5° a 8° do CP, definem a

1. Reabilitação: Antes da reforma penal de 1984, era causa extintiva de punibilidade;

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Corrupção ativa – art. 333 - Noção – “A matéria é objeto de preocupação no âmbito

Contrabando ou descaminho – art. 334 - Súmula 151/STJ – “A competência para o

Sonegação de contribuição previdenciária – 337-A - “O tipo ora introduzido constitui

1. Imunidade diplomática (privilégios outorgados aos agentes diplomáticos, observado o

Está inserido dentro do título DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PUBLICA”.

ABUSO DE AUTORIDADE (Lei 4898/65 – LAA)

Ilicitude é a contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico, capaz de lesionar ou

Baltazar, edição 2011,

5MIRABETE apud GRECO, p. 393.

1. Aplicação da pena. Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. É regida pelo

Lei 9.613/98 com as modificações da Lei 12.683/12.

1. Interpretação e aplicação da lei penal.

“... a eficácia (extraterritorial) da sentença estrangeira identifica-se com toda repercussão no

São efeitos da sentença estrangeira que independem de homologação ou reconhecimento:

A extradição funda-se na existência de tratado entre o Estado solicitando e o solicitado,

O exame do pedido de extradição é norteado pelo princípio da identidade ou “dupla

O julgamento do pedido de extradição cabe ao STF.

Teorias da Culpabilidade(quadro sinótico):

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Teoria Normativa Pura ou Teoria Limitada da Culpabilidade

DENÚNCIA - INÉPCIA – OPORTUNIDADE DA ARTICULAÇÃO. O vício relativo à denúncia há de

Nota-se portanto que o tema da suspensão da pretensão punitiva no art. 168-A é

O crime do art. 337-A do CP é o de sonegação de contribuição previdenciária, que está

O bem jurídico é a integridade ao erário ou a ordem tributária, entendida como o interesse

Conforme art. 337, par. 1º, extingue-se a punibilidade se o agente, espontaneamente,

Atenção: ao contrário do art. 168-A do CP que vincula a causa extintiva de punibilidade ao

No tocante ao parcelamento, a questão é mais confusa e complicada.

Antes do início da ação fiscal, a punibilidade é necessariamente extinta, pois o parcelamento

Mais recentemente, o STF vem admitindo genericamente que o parcelamento suspende a

Ainda, é de se mencionar a inserção de dados falsos em sistema de informações (art. 313-A),

Há bastante divergência sobre a natureza deste ilícito: permanente, continuado ou

No entanto, recentemente, o Egrégio STF tem asseverado:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ESTELIONATO PRATICADO

“Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ART. 171, § 3º, DO

Classificação dos crimes:

2) quanto ao momento consumativo: a) instantâneo: ocorre num momento determinado; b)

3) quanto à necessidade do resultado para a consumação: a) material: consuma-se com a

5) quanto à quantidade de atos para a consumação: a) unissubsistente: consuma-se com a

6) quanto à natureza da conduta: a) comissivos ou de ação: praticados mediante uma

Crimes Hediondos: Lei nº 8.072/90.

A vedação do indulto é constitucional, pois o rol de vedações da CF é mínimo. Além disso, o

A Lei nº 11.464/2007 excluiu a vedação à liberdade provisória. Logo, a inafiançabilidade, por

1. Bem Jurídico tutelado: A doutrina tradicional divide a honra em subjetiva e objetiva. A

3. Tipo objetivo: a) Calúnia: É uma espécie de difamação qualificada. 1ª figura típica:

5. Classificação: crimes formais, comuns, instantâneos, comissivos (admite-se a injúria

6. Consumação: a) Calúnia e difamação: consumam-se quando alguém que não é o sujeito

7. Exceção da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracidade do fato

8. Disposições comuns: a) Formas Majoradas: se o crime é cometido 1) contra o Presidente

Retratação – artigo 143. A retratação é uma causa de extinção da punibilidade, a teor do

Pedido de Explicações – artigo 144. O pedido de explicações é uma medida cautelar

Art. 28: Porte de droga para consumo pessoal: