O Canibal de Rotemburgo

UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA
Fellipe Guerra David Reis
O CANIBAL DE ROTHENBURG:
uma análise acerca da decisão do Tribunal Alemão
Juiz de Fora
2010
UNIVERSIDADE FEDERAL DE JUIZ DE FORA
Monografia apresentada como pré-requisito para a obten-

ção do Título de bacharel em Direito na Universidade Fe-
deral de Juiz de Fora.
Juiz de Fora
2010
Monografia apresentada como pré-requisito para a obtenção do

Título de bacharel em Direito na Universidade Federal de Juiz
de Fora, submetida à aprovação da banca examinadora com-
posta pelos seguintes membros:
__________________________________________________
Professor Orientador Bruno Stigert de Sousa
__________________________________________________
Professora Kelly Cristine Baião Sampaio
__________________________________________________
Professor Abdalla Daniel Couri
Juiz de Fora, 3 de dezembro de 2010

DEDICATÓRIA
Àqueles que me ajudaram nessa empreitada:

Bruno, Kelly, Denis e Thaís
“Liberdade – essa palavra que o sonho hu-
mano alimenta: que não há ninguém que
explique e ninguém que não entenda!.”
Cecília Meireles
RESUMO
O presente trabalho intenta buscar um conceito de Liberdade aplicável aos para-

digmas de um Estado Democrático do século XXI, notadamente, um conceito que reflita
o fim último de se promover a dignidade da pessoa humana. Para tanto se abordou a
evolução histórica do conceito e a contraposição de duas formas clássicas de se lê-lo: o
sentido ‘negativo’ e o sentido ‘positivo’ de liberdade. Constatou-se que, por justificar
argumentos totalitários e discriminatórios, a leitura positiva da liberdade é incompatível
com a pluralidade presente nas democracias atuais, portanto, o sentido ‘negativo’ é pre-
ferível. Contudo, a liberdade negativa necessita passar por uma releitura, considerando-
se a função promocional do Estado Social, não sendo apenas a não-intervenção um cri-
tério suficiente. Chega-se assim não a uma contraposição, mas a uma hermenêutica de
adequação principiológica entre os axiomas contidos na Liberdade e na Solidariedade.
A partir de tal interpretação analisa-se o caso do alemão Armin Meiwes, o Canibal de
Rothenburg, em especial a sentença proferida pela Suprema Corte de Justiça que revo-
gou a sentença de primeira instância, condenando-o à prisão perpétua.
Palavras-chave: Liberdade, Solidariedade, hermenêutica, adequação, canibalismo, ca-

nibal, Rothenburg, Armin Meiwes, recurso, prisão perpétua.
SUMÁRIO
Folha de Rosto 01
Folha de Aprovação 02
Dedicatória 03
Epígrafe 04
Resumo 05
Introdução 07
Capítulo 1. A Liberdade 08
1.1. Inserindo a Liberdade na História 08
1.2. Os dois conceitos de Liberdade 12
1.2.1. Liberdade no sentido ‘negativo’ 13
1.2.2. Liberdade no sentido ‘positivo’ 16
1.3. Liberdade segundo John Stuart Mill 18
Capítulo 2. Liberdade e Solidariedade 23

2.1. O Conceito e o Princípio da Solidariedade 23
2.2. Liberdade e Solidariedade, um critério hermenêutico de adequação 24
Capítulo 3. O Canibal de Rothenburg 27

3.1. Strafgesetzbuch, o Código Penal Alemão 27
3.2. A história de Armin Meiwes, o Canibal 28
3.3. O Processo e a Condenação 30
3.4. Os fundamentos da decisão da Suprema Corte Federal, uma visão crítica se-
gundo a hermenêutica de adequação principiológica 32
Conclusão 37
Bibliografia 39
7
Introdução
Como bem afirmou Cecília Meireles em o Romanceiro da Inconfidência 1, Liberdade é

um conceito que se encontra fundado em nossas concepções mais primitivas. É um anseio
comum a todos os seres racionais que habitam essa pequena massa rochosa no cosmos: desde
um catedrático da ‘Ivy League’ a um rizicultor chinês; de um fundamentalista a um
modernista 2.
E por qual motivo a liberdade ocupa um lugar de tal importância? Porque desde os
contratualistas, notadamente Immanuel Kant, o conceito de liberdade – assim como o de
igualdade – fundamenta a idéia de justiça e a preocupação com esta remonta ao momento de
penetração da ‘Logos’ [razão] na sociedade política, ou seja, na Grécia clássica. Assim,
logicamente, se a idéia de justiça assola os pensadores desde a Idade Antiga, e a partir dos
Iluministas, associou-se à ele o conceito de liberdade, a definição de justo passa
necessariamente por uma análise da liberdade.
Desta feita, jaz aí a importância, notadamente para os juristas, de se entender o
conceito e os limites de liberdade. Vez que, indissociável à este, o ideal de justiça é o
fundamento e fim último do Direito.
Então, qual é o limite da autonomia individual? Como deve ser a política Estatal ante a
liberdade? Deve o Estado se portar de modo paternalista estimulando as práticas que a
sociedade – ou o Estado propriamente – considera como ‘boas’ e reprimindo as ‘más’? Deve
abster-se propiciando que os indivíduos erijam e desenvolvam, por si mesmos, seus planos de
vida?
Pretensioso seria o objetivo de sanar todas as divergências existentes sobre esse tema.
Contudo, intentar-se-á fazer uma análise crítica dos modelos existentes levando-se em
consideração as diversas – e porque não dizer bizarras – formas de manifestação da
subjetividade. Para tanto, utilizar-se-á o caso ocorrido na Alemanha no ano de 2001 do
vulgarmente conhecido Canibal de Rothenburg: Armin Meiwes.
1
MEIRELES, Cecília. Romanceiro da Inconfidência – Romance XXIV: “Liberdade – essa palavra que o sonho
humano alimenta: que não há ninguém que explique e ninguém que não entenda!”
2
Neste sentido conferir: SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e
na igualdade. Belo Horizonte: Editora UFMG, PROED. 1995
8
1. A Liberdade
A delimitação dos contornos evolutivos do conceito de liberdade segundo seus

principais expoentes, bem como a diferenciação entre a sua interpretação ‘positiva’ e
‘negativa’, são bases para que se determine a leitura condizente com uma democracia
contemporânea notadamente complexa. O substantivo desvinculado dessa base é um conceito
por demais amplo que comporta tanto valores de autonomia como também formas
justificativas de governos totalitários. Assim, apenas com a delimitação de seu conteúdo,
dada por tais bases, é que se pode concebê-lo como tradução de um ideal de justiça e de
dignidade humana.
1.1. Inserindo a Liberdade na História
Immanuel Kant (1724-1804) não foi o único a dar à liberdade um enfoque distinto,
mais relevante, do até então adotado pelos que o precederam. Com ele também Locke,
Montesquieu e Rousseau constataram a importância desta para a justiça 3.
Entretanto, Kant foi, sem dúvidas, o protagonista, pois viu a necessidade de uma ética
universal que fosse capaz de inserir o homem na esfera do Sollen (dever-ser) e não mais do
Sein (ser), quis uma natureza humana estável e não variável, como os filósofos empiristas
ingleses a conceituaram; desejava a natureza humana livre. Com isso, influenciou, direta ou
indiretamente, todos os filósofos do século XIX e XX.
Esta manifestação do dever-ser são os imperativos categóricos, verdadeiros princípios
de justiça. Através deles Kant apresenta um critério máximo para o ajuizamento da
moralidade, vez que, como um dever-ser, o imperativo nos exorta a agir moralmente, ou seja,
segundo máximas universalizáveis que seriam, conforme afirma Höffe citando Kant,
“proposições fundamentais subjetivas do agir, que contém uma determinação da vontade e
dependem de diversas regras práticas 4”.
3
Apesar de ser usualmente vinculado à idéia de comunitarismo, isto é, oposta ao liberalismo, Rousseau foi
fundamental para a filosofia kantiana como o próprio Kant assim o reconheceu. Ele deixou claro que Rousseau
o inspirou pelo fato de mostrar que não se encontra o ético por abstrações filosóficas, mas sim no homem
comum. A grande contribuição de Rousseau para a ética kantiana foi a identificação da liberdade com a lei; até
então, a lei era vista como entrave à liberdade, mas Rousseau redefiniu a liberdade como a obediência à lei a si
mesma prescrita. É a liberdade que Kant admirou em Rousseau – o homem livre de si para si.
4
HÖFFE, Otfried. Immanuel Kant. Trad. Christian Viktor Hamm e Valerio Rohden. 1° Edição. São Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. 203.
9
Na filosofia kantiana os imperativos categóricos não limitam a liberdade como

pensaram – e criticaram – alguns. Pelo contrário, como ressalta Joaquim Carlos Salgado 5,
“porque o homem é livre, sobreeleva-se ao instinto e só poderá viver em sociedade com
outros seres também livres, se o seu arbítrio é limitado por regras, por normas, por um dever
ser”.
Além, inserida no conceito kantiano de liberdade, encontra-se a idéia de autonomia
identificada como autonomia da razão ou moral. E que, como bem traduz Denis Franco Silva
citando J.B. Schneewind 6, é “uma lei que os seres humanos impõem a si próprios,
necessariamente se proporcionando, ao fazê-lo, motivos para obedecê-la, afastando-se
concepções deterministas de caráter natural ou teológico 7”.
Pode-se assim, sintetizar o conceito kantiano de liberdade nas palavras de Otfried
Höffe como:
[...] a independência de toda natureza, revela-se na Ética como a liberdade prática

(moral), como a autodeterminação. A vontade livre de toda a causalidade e
determinação estranha dá a si mesma sua lei. Por conseguinte, o princípio de
todas as leis morais encontra-se na autonomia, na autolegislabilidade da vontade8.
Em conseqüência, um Estado Racional (ou livre) seria um Estado governado por leis
que todos os homens racionais acatariam livremente; isto corresponde a dizer, leis que eles
mesmos teriam promulgado se lhes tivessem perguntado quais.
Começando, como dito, com os contratualistas, o liberalismo é uma doutrina que tem
vários patronos e, entre eles John Stuart Mill (1806-1873), cuja obra Sobre a Liberdade é
fundamental para o presente trabalho.
5
SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant: seu fundamento na liberdade e na igualdade. Belo
Horizonte: Editora UFMG, PROED. 1995
6
SILVA, Denis Franco. “O Princípio da Autonomia: da Invenção à Reconstrução”. In: Princípios do Direito Civil
Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
7
Embora a noção kantiana de autonomia moral tenha inspirado a construção do conceito de autonomia
privada dentro do direito privado, conforme ressalta Denis Franco Silva, “[...] Não há que se falar, portanto, na
existência de equivalência entre a construção kantiana de autonomia e o modo pelo qual se estruturou,
tradicionalmente, aquilo que chamamos de autonomia privada na ciência do direito.” E continua citando Maria
Venegas Grau: “[...] pode-se falar somente de uma influência indireta da filosofia das luzes, e não de uma
transposição desta para o âmbito do direito positivo.” Ou então, segundo Georges Rouhette, “da influência de
uma “vulgata kantiana”, na qual, melhor do que invocar a conversão dos juristas ao pensamento kantiano,
diretamente tomado de seus textos, seria afirmar uma inspiração dos mesmos por uma autonomia da vontade
simplificada e, até mesmo, falseada”. Cf.: SILVA, Denis Franco. “O Princípio da Autonomia: da Invenção à
Reconstrução”. In: Princípios do Direito Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
8
HÖFFE, Otfried. Immanuel Kant. Trad. Christian Viktor Hamm e Valerio Rohden. 1° Edição. São Paulo: Martins
Fontes, 2005. p. 219.
10
A tradição liberal francesa protagonizada por Montesquieu, Benjamin Constant,

Tocqueville, entre outros, tratava das condições sociais da ação política e elaborava uma
perspectiva liberal levando-se em conta a distinção entre as instituições políticas e a estrutura
social. Os franceses buscaram construir a teoria política liberal com base em uma teoria de
mudança social e histórica 9. Por sua vez não foi este o caminho trilhado pelos ingleses que
começando com Locke e continuando com Hume e Stuart Mill, foram filósofos da mente e
edificaram os seus argumentos políticos com base em uma teoria do conhecimento de cunho
empírico, no contexto de uma preocupação metodológica com regras de rigor e possibilidades
de verificação 10.
A obra de Mill, ‘Sobre a Liberdade’, obedece à tradição inglesa assim como o estilo
dedutivo do reformismo utilitarista característico do autor. Sua vertente utilitarista se deu,
notadamente, pela criação que recebeu de seu pai, James Mill, amigo e companheiro de
Benthan na luta das idéias. Entretanto, – e está aí algo que poucos conhecem ou reconhecem –
como o próprio Stuart Mill afirma em sua autobiografia, ele passou por um processo de
amadurecimento afastando-se da ortodoxia utilitarista por achá-la reducionista 11. Por conta
dessa mudança em seu pensamento, foi visto de uma maneira dicotômica: elitista versus
democrático. Assim, “no esforço importante de conciliar essas duas imagens contrastantes,
Gertrude Himmelfarb buscou mostrar que existem dois Stuart Mill. O jovem dos anos 30, um
conservador-elitista que reaparece depois da morte de sua mulher Harriet Taylor em 1858, e o
Stuart Mill do Sobre a Liberdade e dos escritos sobre a paridade dos sexos, profeta da
liberdade e teórico, por excelência, do liberalismo democrático 12”
Sobre a Liberdade parte do princípio geral que a única finalidade justificativa da
interferência dos homens, individual e coletivamente, na liberdade de ação de outrem, é a
autoproteção. Tal princípio e as suas derivações serão objeto de análise mais detida adiante.
Seguindo o critério cronológico, no século XX tem-se, principalmente, Isaiah Berlin
(1909-1997) 13, importante filósofo do século passado e lembrado como o principal expoente
da escola liberal de sua geração; John Rawls (1921-2002); e Carlos Santiago Nino (1943-
1993).
9
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Trad. Alberto da Rocha Barros. 2° Ed. Petrópolis: Vozes, 1991. p. 12
10
Idem.
11
MILL, John Stuart. op. cit. p. 13
12
13
Há que se ressaltar que Berlin se preocupou em descrever as vertentes existentes de liberdade, apontando-
lhes críticas, contudo, não pretendeu construir uma teoria própria sobre elas.
11
A teoria da justiça de John Rawls tem uma matriz eminentemente kantiana como o
próprio autor afirma, tendo ele, inclusive, dedicado vários capítulos de sua obra ‘História da
Filosofia Moral’ ao pensamento de Kant. Entretanto, houve distanciamentos. Rawls
pretendeu que seu liberalismo construtivista fosse meramente político, não ético, como de
Kant e também de Hume 14; distanciou-se, desde logo, da perspectiva de primeira pessoa
kantiana, que eleva a máxima de sua ação à lei universal propondo, ao revés, dois princípios
substantivos de justiça 15:
1) Cada pessoa deve ter um direito igual ao sistema total mais extenso de
liberdades básicas compatíveis com um sistema de liberdade similar a todos;
2) As desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de modo que
sejam:
a) para o maior benefício dos que têm menos vantagens e;
b) vinculadas a cargos e posições abertos a todos sob condições de
igualdade de oportunidade equitativas16.
Ademais, Rawls foi de encontro ao racionalismo puro de Kant e procurou sanar as

falhas derivadas da teoria do filósofo de Königsberg de ser uma teoria monológica e não
dialógica da moralidade 17.
Ainda neste contexto faz-se mister observar, como faz Will Kymlicka, que Rawls não
está endossando um princípio geral de liberdade de tal modo que qualquer coisa possa ser
assim chamada, ele está, propriamente, dando proteção especial ao que chama de ‘liberdades
básicas’, termo que usa para designar os direitos-padrão civis e políticos nas democracias
liberais.
14
NEDEL, José. A teoria ético-política de John Rawls: uma tentativa de integração de liberdade e igualdade.
Porto Alegre: EDIPUCRS, 2000. p. 85.
15
Idem.
16
KYMLICKA, Will. Filosofia Política Contemporânea. Trad. Luís Carlos Borges. 1° Edição. São Paulo: Martins
Fontes, 2006. p. 67
17
Há quem considere, como Habbermas, que Rawls não logrou êxito nessa tentativa de construção dialógica da
moralidade. Por sua vez, “Habermas propõe uma mudança de paradigma: da filosofia da consciência para a
teoria da interação, da razão reflexiva para a razão comunicativa. Com essa nova “revolução copernicana”
Habermas procura resgatar a validade da teoria cognitiva da razão sem incorrer nas limitações impostas por
Kant. A razão comunicativa proposta por Habermas é essencialmente dialógica, substituindo o conceito
monológico da razão pura de Kant. Ela não mais se assenta no sujeito epistêmico, mas pressupõe o grupo numa
situação dialógica ideal. A verdade produzida nesse novo contexto é processual e depende dos membros
integrantes do grupo. Nesta nova concepção da razão comunicativa a linguagem torna-se elemento
constitutivo.” Cf.: FREITAG, Barbara. A Questão da Moralidade: da razão prática de Kant à ética discursiva de
Habermas. Disponível em: < http://www.fflch.usp.br/sociologia/temposocial/pdf/vol01n2/a%20questao.pdf>.
Acesso em: 07 de novembro de 2010.
12
Concluindo o propósito de classificar historicamente o pensamento de alguns dentre os

mais eloqüentes expoentes da idéia de liberdade, esbarra-se em Santiago Nino.
Santiago Nino, como ele próprio afirma, estaria entre Rawls e Habbermas, pois adotou
uma abordagem construtivista que intentava deduzir seus princípios éticos fundamentais das
pressuposições do discurso moral. Esses princípios substanciais, que compreendem o núcleo
de uma teoria que aspira capturar os componentes essenciais do liberalismo político são: o
princípio da autonomia; o princípio da inviolabilidade; e o princípio da dignidade. O primeiro
princípio expressa a concepção do autor do bom: aquelas coisas, e somente elas, que foram
avaliadas pelo indivíduo em questão. O segundo impõe restrições deontológicas à perseguição
daquele bem. E, o terceiro princípio, admite o consentimento individual permitindo às pessoas
renunciarem os direitos reconhecidos pelo segundo.
Nota-se que o que Nino denominou ‘autonomia da pessoa’ é o que foi chamado pelos
demais de liberdade e, embora haja um esforço teórico para diferenciar tais conceitos, tal
distinção, por ser extremamente tênue, não se mostra necessária para os fins do presente
estudo.
1.2. Os dois conceitos de Liberdade.
Como bem asseverou Isaiah Berlin, quase todos os moralistas na história humana têm
entoado loas à liberdade com os mais diversos significados que o termo poderia abarcar:
felicidade e bondade, natureza e realidade, etc. O significado do termo não poderia ser mais
poroso. Assim como delimitou o referido autor os sentidos de liberdade os quais trabalharia,
dentre “os mais de duzentos sentidos dessa palavra protéica registrados 18”, também assim se
faz, analisando-se os aspectos da Liberdade em sentido “positivo” e “negativo”.
Por detrás desses dois conceitos de liberdade está a controvérsia sobre se a mera
imoralidade de um ato constitua razão suficiente para que o direito nele interfira 19. A posição
liberal sustenta, nesse sentido, que o direito não pode estar dirigido à impor modelos de
condutas pessoais ou planos da vida que, por sua vez, pressupõe modelos de ‘virtude’. A
posição oposta, os conservadores, afirmam que é missão do Estado fazer com que os homens
se orientem corretamente elegendo para si formas de vida virtuosa e ideais de excelência.
18
BERLIN, Isaiah. Quatro Ensaios sobre a Liberdade. Trad. Humberto Hudson Ferreira. Brasília: Universidade de
Brasília, 1981. p. 135
19
NINO, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos: Um ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel S.A.,
1989. p. 202.
13
Segundo Ronald Dworkin, conforme é citado por Santiago Niño, ambas as posições
derivam de uma interpretação diferente do princípio da igualdade:
A primeira teoria [liberal] da igualdade supõe que as decisões políticas devem

ser, na medida do possível, independentes de qualquer concepção sobre a vida
boa ou sobre o que dá valor à vida. Desde que os cidadãos de uma sociedade
difiram em suas concepções, o governo não os trata como iguais se prefere uma
concepção à outra, seja porque os funcionários pensam que uma delas é
intrinsecamente superior ou porque ela é sustentada pelo grupo social mais
numeroso ou mais poderoso. A segunda teoria [conservadora] argúi, pelo
contrário, que o conteúdo do tratamento igualitário não pode ser independente de
alguma concepção do bom para o homem ou do que é bom na vida, já que tratar
uma pessoa como um igual significa tratá-la de uma forma em que uma pessoa
boa e sábia desejaria ser tratada. O bom governo consiste em promover ou ao
menos reconhecer aquelas vidas que são boas; o tratamento igualitário consiste
em tratar a cada pessoa como se ela estivesse desejosa de materializar a vida que
é realmente boa ao menos na medida do possível. 20 (grifo nosso)
1.2.1. Liberdade no sentido ‘negativo’
O conceito negativo clássico de liberdade se relaciona intimamente com o ideal

político liberal e sua tradução mais recorrente é no princípio da autonomia da pessoa humana
que, nas palavras de Santiago Nino, prescreve:
sendo valiosa a livre eleição individual de planos de vida e a adoção de ideais de

excelência humana, o Estado (e os demais indivíduos) não deve interferir nessa
eleição ou adoção, limitando-se a desenhar instituições que facilitem a persecução
20
“La primera teoría (liberal) de la igualdad supone que las decisiones políticas deben ser, en la medida de lo
posible, independientes de cualquier concepción sobre la vida buena o sobre lo que da valor a vida. Desde que
los ciudadanos de una sociedad difieren en sus concepciones, el gobierno no los trata como iguales si prefiere
una concepción a otra, sea porque los funcionarios piensan que una de ellas es intrínsecamente superior o
porque ella es sostenida por el grupo social más numeroso o más poderoso. La segunda teoría (conservadores)
arguye, por el contrario, que el contenido del tratamiento igualitario no puede ser independiente de alguna
concepción de lo bueno para el hombre o de lo que es bueno en la vida, ya que tratar una persona como a un
igual significa tratarla de la forma en que una persona buena y sabia desearía ser tratada. El buen gobierno
consiste en promover o al menos reconocer aquellas vidas que son buenas; el tratamiento igualitario consiste
en tratar a cada persona como si ella estuviese deseosa de materializar la vida que es realmente buena al
menos en la medida que esto es posible.” DWORKIN, Ronald. apud NINO, Carlos Santiago. Ética y Derechos
Humanos: Um ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel S.A., 1989. p.204
14
individual desses planos de vida e a satisfação dos ideiais que cada um sustenta,
impedindo a interferência mútua no curso de tal persecução 21. (traduziu-se)
É, portanto, o conceito negativo de liberdade a eleição individual de planos de vida e

sua persecução segundo as convicções próprias de cada indivíduo, devendo o Estado abster-se
de as valorar negativamente como também de qualquer forma de intervenção que possa influir
nessas eleições e persecuções. Ademais, cabe também ao Estado proteger os sujeitos de
interferências externas, ou seja, de terceiros que possam também influir nas formas de
concretização desses ideais subjetivos. Sobre isso afirmou Stuart Mill, um dos mais
celebrados defensores desse conceito:
Todos os erros que um homem é passível de cometer, apesar de conselhos e

advertências, são em muito sobrepujados pelo malefício de permitir que outros o
constranjam a fazer o que consideram bom 22.
A liberdade é, deste modo, traduzida como não-intervenção onde os sujeitos podem,

livremente e segundo seus valores, perseguirem os ideais que elegem para sua vida. Não há,
nessa idéia de liberdade, qualquer interferência das valorações morais objetivas por parte do
Estado e/ou sociedade sobre o bom, o justo, o certo, etc.
Por sua vez, as conseqüências dessas valorações subjetivas de bem-estar devem estar
relacionadas ao sujeito que as elegeu e apenas e ele, ou seja, independentemente de qual será
a conseqüência da realização de seus planos da vida, estas não podem influir, direta ou
indiretamente, em terceiros, isto é, não podem interferir nos planos da vida destes
Embora as fronteiras as quais devam ser traçadas as referidas áreas de não-
interferência dentre os liberais seja extremamente controversa e um campo ilimitado de
discussões – o direito objetivo, os direitos naturais, da utilidade ou em termos de um
imperativo categórico, da sacralidade do contrato social, ou qualquer outro conceito utilizado
21
“siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el
Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar
instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de
virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución.” NINO, Carlos
Santiago. Ética y Derechos Humanos: Um ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel S.A., 1989 p. 204
22
MILL, John Stuart. apud BERLIN, Isaiah. Quatro Ensaios sobre a Liberdade. Trad. Humberto Hudson Ferreira.
Brasília: Universidade de Brasília, 1981. p. 140
15
23
para justificar as próprias convicções – o limite máximo seria sempre a individualidade do
outro. Apesar de móveis, as fronteiras são sempre identificáveis.
Críticas não faltam sobre a liberdade no sentido de meta ‘negativa’, contrapondo-se à
interferência. Alguns liberais, notadamente Stuart Mill, defenderam que essa forma de
liberdade é uma condição necessária para o aperfeiçoamento do gênio humano, o que foi alvo
de implacáveis críticas. O mais notável nessa empreitada foi James Stephen 24 que asseverou
que sentimentos como integridade, amor à verdade e individualismo apaixonado,
intensificam-se na mesma freqüência em comunidades rigidamente disciplinadas, ou sob a
disciplina militar, do que em sociedades mais tolerantes ou indiferentes, ou seja, tais
sentimentos poderiam aflorar em sociedades onde o dogma castra o pensamento, não sendo,
necessariamente, derivados do aperfeiçoamento do gênio humano causado pela liberdade.
Foi também alvo de críticas a idéia que essa suposta não-interferência seria impossível
vez que os homens, em grande parte, são interdependentes e nenhuma atividade é
completamente privada de modo que jamais venha a produzir efeitos na esfera de terceiros de
uma forma ou outra: “A liberdade do tubarão é a morte para as sardinhas 25”. Essa afirmação,
embora verídica, foi utilizada em um discurso crítico de políticas economicamente liberais, ou
seja, como usufruiria um camponês da liberdade se lhe faltava o que comer?
Outras críticas deram-se, mas como se relacionam com o perfeccionismo –
intimamente relacionado com o conceito de liberdade positiva – serão abordadas a frente.
Um ponto sobre o qual merece que sejam tecidas algumas considerações foi a
afirmação feita acima de que a tradução da liberdade em sentido de não-intervenção –
negativa – não realiza valorações sobre o bom, justo e o certo. Essa afirmação pode gerar
controvérsias falaciosas, infundadas como acontece na assertiva de Santiago Nino: “o
liberalismo, indubitavelmente, descansa em uma concepção do bom, ou do que é socialmente
bom, segundo o qual a autonomia dos indivíduos para eleger e materializar projetos e estilos
de vida é intrinsecamente valiosa 26” (traduziu-se).
De fato, os liberais valoram positivamente a idéia de liberdade traduzida no princípio
máximo da autonomia da pessoa humana. Tal princípio é tanto individualmente quanto
socialmente bom. Contudo, isto não guarda relação com a assertiva retro mencionada, pois, o
23
24
BERLIN, Isaiah. op. cit. p. 141.
25
BERLIN, Isaiah. op. cit. p. 137
26
NINO. Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos: Um ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel S.A.,
1989. p. 209.
16
que se afirmou foi o fato de que o liberalismo, da forma como foi exposto, não valora
moralmente expressões da subjetividade, ou seja, não há uma caracterização de uma conduta
individual por critérios de moralidade postos (certo ou errado; justo ou injusto...). Tal análise
cabe tão somente àqueles cujas decisões influenciarão seus respectivos planos de vida.
1.2.2. Liberdade no sentido ‘positivo’
A liberdade no sentido ‘positivo’ caracterizou-se inicialmente no desejo do indivíduo

de ser “seu próprio amo e senhor 27”, isto é, sem qualquer interferência externa na própria vida
e nos processos de tomada de decisões.
Neste sentido, a liberdade no sentido de ser-se amo e senhor de si mesmo – sentido
positivo – e a liberdade caracterizada pelo não impedimento por terceiros de se escolher o que
se quer – sentido negativo – aparentam ser conceitos não muito distintos, mas apenas formas
diferentes de expressa-los. Entretanto, como aponta Isaiah Berlin 28, tais conceitos se
desenvolveram historicamente em sentidos diferentes o que culminou no choque entre ambos.
O momento desse distanciamento entre os dois sentidos de liberdade pode ser
identificado na metáfora do autodomínio adquirido. Seguindo a premissa de “não serei
escravo de ninguém”, questionou-se a possibilidade de ser escravo da natureza, das paixões
‘irrefreadas’, pois tais paixões sujeitariam o indivíduo à mesma condição de escravidão
repudiada. Chega-se, assim, ao embate entre o ‘ego empírico’ e o ‘ego verdadeiro’, onde este
se identificaria com a “natureza superior do homem” que constrói racionalmente algo bom,
que satisfaz as necessidades do sujeito a longo prazo. Tal ego é dominante em relação ao
‘empírico’ caracterizado pelos impulsos irracionais, os prazeres imediatos, ‘a natureza
inferior’. Por esse contexto de turbulência entre os ‘egos’ seria possível (como algumas vezes
necessário) que os mais esclarecidos determinem objetivos (o bom, o justo...) aos menos, e os
coajam a persegui-los, já que estes mesmos o fariam se não fossem ignorantes, corruptos. Se
fossem racionais, os dominados pelo ‘ego empírico ou heterônomo’ não imporiam resistência
a tal ingerência vez que identificariam ‘melhor’ seus próprios interesses, os identificaria como
o coator tão bem o faz.
O sentido positivo de liberdade perfectibiliza-se de modo que em nome de um ideal de
bom, de justo, castra-se a autonomia individual determinando um modelo de conduta a ser
27
28
Idem.
17
seguido. Os comportamentos desviantes, por serem irracionais e, conseqüentemente,

incapazes de julgar ‘bem’ seus próprios interesses, devem ser combatidos.
A liberdade positiva, portanto, pode ser identificada com um critério objetivista, vez
que afere objetivamente o que são planos de vida e interesses ‘melhores’. Em clara oposição
ao sentido negativo de liberdade que, partindo de um critério subjetivista, deixa a cargo dos
próprios indivíduos a eleição daquilo que se mostra melhor a eles e tão somente eles.
Baseadas, direta ou indiretamente, nessa idéia objetiva de liberdade, algumas doutrinas
filosóficas surgiram em oposição ao liberalismo e ao princípio da autonomia da pessoa,
conforme ensina Santiago Nino, constituindo uma das formas, dentre tantas outras, de visão
totalitária da sociedade: o perfeccionismo, o holismo, e o determinismo normativo 29.
Atualmente, contudo, filósofos defensores deste critério objetivista, de concepção política
perfeccionista, afirmaram a compatibilidade de tal critério com o liberalismo –
conseqüentemente abrandou-se a concepção perfeccionista tradicional. Charles Taylor, Vinit
Haksar e Joseph Raz são os citados por Nino nessa empreitada 30.
Taylor sustenta que as teorias negativas de liberdade não dão conta de que muitas
vezes elegemos mal nossos objetivos, nossos planos de vida, ou tais desejos estão
determinados por causas internas fora de nosso controle. Portanto, as restrições à esfera
privada são importantes para a vida humana 31.
Por sua vez Vinit Haksar, mais diretamente, defende que a concepção perfeccionista
valora positivamente os planos da vida que expandem a autonomia individual, o que implica
que outros planos têm um status inferior ainda que não se siga que os indivíduos que os
elegem ou executam sejam inferiores e, tão pouco que tais planos não devam ser realizados. O
que, segundo Haksar, o Estado pode fazer é abster-se de facilitar a execução desses planos da
vida degradantes e, por outro lado, incentivar a propagação dos planos melhores. O
compromisso é, em suma, desestimular as formas inferiores de vida, tolerando-se quem as
deseja seguir e ainda permitindo a livre discussão dos méritos de tais formas 32. Similar a
Haksar, na interpretação de Nino, Joseph Raz afirma que é impossível ser indiferente a ideais
de bom excluindo-os da ação política 33.
29
Não nos adentraremos pelas especificidades de cada uma, mas apenas no seu argumento de liberdade. Cf.:
NINO. Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos: Um ensayo de fundamentación. Barcelona: Ariel S.A., 1989.
p. 199.
30
NINO. Carlos Santiago. op. cit. p. 205-211.
31
Idem.
32
Idem.
33
Idem.
18
Apesar de todo esse esforço conciliatório, é pertinente a afirmação de Berlin quando

aduz que “todas as formas de adulterar os seres humanos, de pegá-los e moldá-los aos
nossos padrões, contra a sua própria vontade, todos os controles e condicionamentos do
pensamento, tudo isso é uma negação do que há de homem no homem e em seus valores
finais 34”.
Portanto, não se pode conformar o sentido ‘positivo’ de liberdade a um Estado
notadamente heterogêneo do século XXI, pois, mesmo que se intente o contrário, seu
argumento fundamental, sua construção, é justificadora de argumentos totalitários,
argumentos hodiernamente intoleráveis.
1.3. A Liberdade segundo John Stuart Mill
Como já afirmado, Stuart Mill possui um viés utilitarista até pela sua criação
extremamente próxima a Benthan, um dos precursores desta corrente. Entretanto, não deve ser
de pronto desmerecido vez que, como salientou Gertrude Himmelfarb 35 em seu segundo
momento caracterizou-se pelo viés eminentemente democrático.
Ele não trata da liberdade do querer e sim da liberdade civil ou social, ou seja, a
natureza e os limites do poder de a sociedade, legitimamente, exerça sobre o indivíduo. Isso o
torna, indiscutivelmente, atual, pois mesmo nos dias atuais, a despeito de a grande quantidade
de produção científica nesta área, tais limites ainda não foram bem delimitados e, se assim
foram por alguns, não se levou em conta as peculiaridades intrínsecas da subjetividade capaz
de se manifestar, especialmente nos dias atuais, de inúmeras formas.
Para Mill, a luta entre Liberdade e Autoridade remonta aos tempos antigos da Grécia e
Roma, contudo, nesta fase, esse debate se travou entre os súditos, ou alguma classe deles, e o
governo. “Liberdade significava a proteção contra a tirania dos governantes 36”. O poder
destes governantes era encarado como necessário, mas altamente perigoso, uma arma que
usariam contra seus súditos não menos do que contra inimigos externos. Desta feita, a
finalidade dos patriotas consistia em pôr limites ao exercício desse poder de modo a “evitar
que os membros mais fracos da comunidade fossem pilhados por inumeráveis abutres 37”. Tal
limitação era o que entendiam por liberdade e foi tentada de duas maneiras: 1) o
34
Brasília, 1981. p. 147.
35
Vide considerações acima p. 10.
36
37
Idem.
19
reconhecimento de certas imunidades, conhecidas por liberdades ou direitos políticos cuja

infração era considerada quebra de dever justificando uma resistência específica ou uma
rebelião geral; e 2) posterior ao primeiro, consistia no estabelecimento de freios
constitucionais, pelos quais o consentimento da comunidade, ou de algum corpo que se
supunha representar os interesses da mesma, se tornava uma condição necessária para alguns
dos mais importantes atos de poder do dominante.
Com o início da aspiração por governantes eleitos temporariamente – a democracia –
pensou-se que se havia dado uma importância excessiva no interesse de limitar o poder dos
governantes, pois como prosseguisse a luta para fazer o poder dirigente emanar da escolha dos
governados, e os governantes eleitos compartilhariam da mesma ‘vontade’ dos que o
elegeram, não haveria motivo do povo se proteger contra a própria vontade. Mas, nas palavras
de Mill, “em matéria de teorias políticas e filosóficas, como em matéria de pessoas, o sucesso
revela defeitos e fraquezas que o insucesso poderia ter ocultado à observação 38”.
Com a mudança da forma de governo em boa parte do globo para as repúblicas
democráticas, as observações e críticas foram surgindo. Constatou-se que o ‘poder do povo
sobre si próprio’ não exprimia o verdadeiro estado das coisas, pois o ‘povo que governava’
não era o mesmo do ‘povo governado’. “Ademais, a vontade do povo significava,
propriamente, a vontade da mais numerosa e ativa parte do grupo 39”. O ‘povo’ pode desejar
oprimir uma parte de si mesmo e as precauções para tanto são tão necessárias contra qualquer
outra forma de abuso de poder.
Os mais refletidos, conforme Mill, perceberam que quando a própria sociedade é o
tirano contra os indivíduos separados que a compõe, seus abusos não se restringem a atos
praticados por seus agentes públicos. Assim, “se ela (a sociedade) expede mandatos relativos
a coisas nas quais não deve intrometer-se, pratica uma forma de tirania social mais terrível
que muitas formas de opressão política, desde que, embora não apoiada ordinariamente nas
mesmas penalidades extremas que estas últimas, deixa, entretanto, menos meios de fuga que
elas [...]. A tirania da opinião e do sentimento dominantes [...] 40”.
Com a constatação de tal problema e a necessidade de uma solução para ele, Mill aduz
que achar uma solução é indispensável para a boa condição dos negócios humanos como a
proteção contra o despotismo político.
38
39
40
MILL, John Stuart. op. cit. p. 48-49
20
Um grande passo na teoria do autor em exame foi a caracterização dos sentimentos

humanos como determinantes na crença de um indivíduo de que todos seriam solicitados a
agir como ele. Ninguém reconheceria que o seu próprio critério de julgamento seria a sua
preferência e que, para um homem comum, sua própria preferência é não apenas uma razão
cabalmente satisfatória, mas, em regra, a única que ele admite para quaisquer de suas noções
de moralidade, gosto e decoro.
Desta feita, conclui-se que a democracia entendida como o governo ‘do povo’ é a
expressão da vontade de uma maioria ou da parcela mais ativa da sociedade. E que, sendo as
preferências e aversões da sociedade, ou de parte poderosa dela, a principal determinante das
normas postas para a observância geral, sob as penalidades legais ou de opinião, as formas de
abusos por parte de governos democráticos podem ser mais tirânicas do que em governos
autoritários. Portanto, naqueles, mister se faz a proteção da individualidade notadamente de
parcelas minoritárias da sociedade. E o motivo pelo qual, segundo o autor, existiria menos
incursões por parte de entidades governamentais do que da opinião pública propriamente é
porque a maioria ainda não ‘aprendeu’ a sentir o poder governamental como seu próprio
poder.
Um dos poucos, se não o único caso a conquistar tutela, desde o princípio, e se manter
sólido foi a liberdade da crença religiosa. Pois, segundo Mill, “o odium theologicum, num
devoto sincero é um dos mais inequívocos casos de sentimento moral 41”.
Aqui faz-se algumas considerações. Mesmo após 151 anos da publicação da obra ora
em exame, as alusões e problematizações do autor são sensivelmente hodiernas. Em um
mundo onde, pelo alargamento das fronteiras culturais, pela complexidade que tem se
apresentado a vida, as aspirações e sentimentos do homem contemporâneo ainda se pautam,
não raras vezes, pelas suas próprias preferências, pelos seus critérios de certo e errado, ‘bom’
ou ‘ruim’, em detrimento (ou julgamento) dos demais. Particularmente, o sentimento
religioso, embora respeitado por uma boa parcela da população mundial, é fundamento das
grandes barbáries do nosso tempo 42.
Retomando-se então as preleções de Stuart Mill, após aludir os marcos históricos que
circundavam o termo liberdade, bem como a motivação dos seres humanos ao julgar
41
42
É necessário que se teça a consideração de que em absoluto estamos defendendo um ou outro lado na
Guerra que vem sendo travada nos dias atuais: a chamada ‘Guerra contra o Terror’, onde, de um lado, estão
fundamentalistas religiosos e de outro, governos autoritários que desprezam a soberania de outros povos. De
ambos os lados, no nosso entendimento, o ódio étnico e/ou religioso é fundamento da opressão.
21
determinados modelos de conduta segundo seus próprios critérios, preferências, delimita o

propósito da sua obra:
O objeto deste Ensaio é defender como indicado para orientar de forma absoluta
as intervenções da sociedade no individual, um princípio muito simples 43, quer
para o caso do uso da força física sob a forma de penalidades legais, quer para o
da coerção moral da opinião pública. Consiste esse princípio em que a única
finalidade justificativa da interferência dos homens, individual e coletivamente,
na liberdade de ação de outrem, é a autoproteção. O único propósito com o qual
se legitima o exercício do poder sobre algum membro de uma comunidade
civilizada contra a sua vontade é impedir dano a outrem. O próprio bem do
indivíduo, seja material seja moral, não constitui justificação suficiente. 44
Com este fragmento, pode-se resumir o cerne do pensamento de Sobre a Liberdade e

sua acepção altamente democrática 45. A liberdade é vista como a possibilidade de se eleger e
seguir os planos de vida segundo a própria concepção e caráter. Liberdade é ainda arcar com
as conseqüências das referidas escolhas sem o impedimento por parte dos pares, ainda que
46“
considerem a “conduta louca, perversa ou errada , se o que se elege ou se faz não os
prejudica, ou seja, pelo princípio do dano.
Convém que se sejam tecidas algumas considerações sobre o Utilitarismo de Stuart
Mill.
Curiosamente o Utilitarismo é uma corrente da moral filosófica que é alvo de
inúmeras e veementes críticas, podendo-se dizer inclusive, de preconceito por parte dos
cientistas. E tal preconceito passa-se adiante, pois inegável é o fato que aparentemente tem-se
contato com a moral utilitarista através de seus críticos e não de seus expoentes. “Para o bem
ou para o mal, quase todos os tratados de política, direito, teoria social ou Ética, se debatem
contemporaneamente contra o Utilitarismo, ou antes, contra uma caricatura dele 47”.
43
A idéia do simples, neste contexto, pode ser remetida ao fato de que embora possuísse um viés utilitarista
como já afirmado, Mill desprezava as abstrações e complexidades dessa corrente. A utilidade para ele é
baseada nos interesses do homem como ser progressivo.
44
45
Por democrática queremos afirmar não a construção tradicional do termo de ser esta o ‘governo da maioria’.
Pelo contrário, usamos o termo no sentido atualmente empregado pelos existencialistas, ou seja, de que
democracia consiste, primordialmente, a proteção dos interesses das minorias.
46
Cf. MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Trad. Alberto da Rocha Barros. 2° Ed. Petrópolis: Vozes, 1991. P. 56
47
MARQUES, António (Cord.). Dictionary of Moral and Political Philosophy: Utilitarismo. Disponível em: <
http://www.ifl.pt/main/Portals/0/dic/utilitarismo.pdf>. Acesso em 07 de novembro de 2010.
22
Então como poderia se caracterizaria o Utilitarismo 48? Em primeiro lugar, utilitarismo

não tem a ver com o incremento da utilidade prática ou com o pragmatismo vulgar. “O
Utilitarismo é uma corrente agnóstica, esclarecida e radical que pretende denunciar a tirania
do poder e do privilégio, especialmente no caso de Bentham ou das instituições e pressões
sociais, como nos casos de Harriet Taylor Mill e John Stuart Mill, bem como o
aperfeiçoamento espiritual e material do gênero humano 49”. É também hedonista, pois toma
para si o pressuposto que os homens regulam suas ações de acordo com o prazer e a dor,
perpetuamente tentando alcançar o primeiro e escapar à segunda. Deste modo, o principio da
utilidade, na concepção tradicional de Bentham, seria a busca pela felicidade de toda a gente,
e em casos de conflitos cotidianos, adotar-se-ia as medidas que a conferissem ao maior
número possível de pessoas. Era, portanto, uma aspecto quantitativo.
Stuart Mill por outro lado, distanciava-se desse utilitarismo quantitativo –
especialmente em sua segunda fase, ou seja, após ter convivido com Harriet Taylor Mill, sua
esposa – adotando um aspecto qualitativo para determinar a utilidade, baseada nos interesses
permanentes do homem como ser coletivo. Não há em Mill, portanto, como afirmam alguns,
uma exortação para que se sacrifique o bem-estar próprio (ou a liberdade) em benefício de um
bem-estar alheio ou mesmo público. Sua ótica jaz sobre a consideração de cada membro pelo
bem estar de todos, incluindo o seu próprio, de acordo com o princípio da imparcialidade, ou
seja, não é desejo de Stuart Mill o ‘sacrifício’ da felicidade de uns em prol da de um maior
número.
Feitas tais considerações sobre ambos os conceitos de liberdade, e ponderadas sua
aplicabilidade em um Estado democrático, utilizar-se-á como guia o conceito de liberdade em
sentido negativo, como proposto por Stuart Mill. Assim se faz, pois o conceito ‘positivo’ não
pode encontrar fundamento em um estado plural do século XXI e, em contrapartida, o sentido
‘negativo’ está apto a abarcar todas as formas de manifestação da subjetividade.
48
Sobre uma visão crítica do Utilitarismo de Bentham, conferir TAYLOR, Charles. As Fontes do Self: a construção
da identidade moderna. Trad. Adail Ubirajara Sobral e Dinah de Abreu Azevedo. 2° Edicão. São Paulo: Edições
Loyola, 2005. p. 415-454.
49
MARQUES, António (Cord.). Dictionary of Moral and Political Philosophy: Utilitarismo. Disponível em: <
http://www.ifl.pt/main/Portals/0/dic/utilitarismo.pdf>. Acesso em 07 de novembro de 2010.
23
2. Liberdade e Solidariedade
Apesar de a liberdade em sua leitura ‘negativa’ poder se conformar com o ideal de um

Estado Democrático – contrariamente à liberdade em sentido ‘positivo’ – ela não é, por si só
bastante. Com a necessidade de justificação do Estado Social, o princípio da solidariedade
toma um lugar de destaque no discurso político-filosófico fazendo-se, portanto, necessária a
sua apresentação e, especialmente, sua relação com paradigma liberal. É o que se fará a
seguir.
2.1. O Conceito e o Princípio da Solidariedade
Enquanto o século XIX foi marcado pelo triunfo do individualismo, o século XX foi
marcado por um tipo de relacionamento intersubjetivo completamente novo: o solidarismo.
Solidariedade nas palavras de Pedro Buck Avelino é o “atuar humano, de origem no
sentimento de semelhança, cuja finalidade objetiva é possibilitar a vida em sociedade,
mediante respeito aos terceiros, tratando-os como se familiares o fossem; e cuja finalidade
subjetiva é se auto-realizar por meio da ajuda ao próximo 50”.
O princípio da Solidariedade, por sua vez, baseia-se, de acordo com os ensinamentos
de Maria Celina Bodin de Moraes 51, na “reviravolta da consciência coletiva” ocorrida após as
atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial e pode ser traduzido na necessidade
de uma atitude positiva por parte do governo e dos membros da sociedade de modo a
promoverem os direitos sociais e a igualdade substancial 52.
A solidariedade, assim, deriva de um critério fático: da necessidade indispensável de
coexistência entre os indivíduos já que não há como conceber, inclusive historicamente, o
homo clausus, ou seja, o ser humano isolado, solitário, como se uma ilha fosse. Além,
também pode refletir-se como um valor derivado da consciência racional de interesses em
comum entre os membros do grupo social, valor este que implica “na obrigação moral de
50
AVELINO, Pedro Buck. apud SILVA, Cleber Demetrio de Oliveira da. O Princípio da Solidariedade. Disponível
em:
<http://www.rzoconsultoria.com.br/resources/multimidia/files/1164885118_Art20_PrincipioDaSolidariedade.
pdf>. Acesso em 13 de novembro de 2011.
51
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na Medida da Pessoa Humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2010. p. 237-238.
52
O conceito de igualdade substancial contrapõe-se ao de igualdade formal e aduz que “deve-se tratar os
iguais igualmente e os desiguais desigualmente na medida de sua desigualdade.”
24
cada membro de “não fazer aos outros o que não se deseja que lhe seja feito 53”. Neste
sentido é também uma forma de reciprocidade.
2.2. Liberdade e Solidariedade, um critério hermenêutico de adequação
Sendo, portanto, necessária, dada à indispensável coexistência social dos indivíduos,

remetida tal convivência aos tempos do desenvolvimento do homo sapiens sapiens, a
solidariedade como princípio regraria a interação social visando, exatamente, a idéia de que,
cientes dessa necessidade, temos um compromisso objetivo de trabalhar em prol de uma
sociedade melhor, substancialmente igualitária. Tal princípio é, neste sentido, a tradução do
princípio da dignidade da pessoa nas relações sociais intersubjetivas.
Como assim também se mostra o princípio da liberdade, já aduzido, necessário é que
se delimite a interseção entre ambos de modo a não se falar em contraposição de liberdade e
solidariedade, mas em uma interpretação conforme, garantindo-se efetivamente a dignidade
humana dentro de um Estado Democrático heterogêneo.
Nesta seara, o princípio da solidariedade deve ser lido tanto sob uma ótica econômica,
como também [e principalmente] existencial. Conforme a primeira – mais comumente
identificada – a leitura principiológica se dá segundo o fundamento de que a intervenção
estatal na liberdade financeira do agente, para fins de distribuição social de riquezas, é não
somente válida como também necessária, vez que, através da possibilitação de uma melhoria
qualitativa de vida dos demais indivíduos, pela educação, saúde, infra-estrutura, etc., se
amplia a liberdade coletiva permitindo-se que um maior número de indivíduos determinem e
persigam seus planos de vida sobre uma mais larga gama de possibilidades. Ademais, a
liberdade de um em acumular grandes somas encontra limite no ideal social de que, sendo a
convivência indispensável ao seres humanos, esta convivência deve exercer-se na sua melhor
forma e, para tanto, necessário é que se removam os freios causais 54 da liberdade dos demais
sujeitos. Neste sentido, portanto, o princípio da solidariedade é tanto uma forma ampliativa da
liberdade como também reflexiva do ideal de reciprocidade.
No viés existencial, por sua vez, lê-se o princípio como uma forma de co-participação
individual nos fins sociais e, sendo a promoção da dignidade o principal dentre estes, o
53
MORAES, Maria Celina Bodin de. Na Medida da Pessoa Humana: estudos de direito civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2010. p. 240-243.
54
Partindo-se da lógica de que toda ação precisa, necessariamente, de substratos fáticos para que seja levada a
cabo, para que se cumpram os objetivos de um indivíduo é necessário que ele tenha condições fáticas, causais
de fazê-lo. Se se intenta ampliar a liberdade de tal indivíduo deve-se remover tais freios causais.
25
respeito às liberdades subjetivas assim como a não desvalorização do indivíduo por suas
escolhas morais, enxergando-se os pares como sujeitos autônomos é, inegavelmente, o
respeito à liberdade, a prima forma de se exercer o solidarismo. Desta feita, também poder-se-
ia falar na solidariedade em sentido inverso: não mais somente do indivíduo para com a
sociedade, cuja convivência é, com ela, necessária e se deve estabelecer da melhor forma
possível, mas ao revés, da sociedade para com o indivíduo. Sendo ele membro do grupo e,
portanto, importante para a consecução dos fins comuns, é valorado positivamente, enxergado
como ser humano capaz de eleger para si os próprios planos de vida segundo sua própria
concepção moral.
Segundo esta dupla leitura da solidariedade, redefine-se o conceito clássico de
liberdade negativa, como forma de não-intervenção, vinculando-se, ao exercício desta, o
dever objetivo dos sujeitos frente aos objetivos sociais. Assim, conforme José Fernando de
Castro Farias citando Duguit, “[o homem] tem o dever de desenvolver tanto quanto possível
sua individualidade física, intelectual e moral, e ninguém pode entravar esse livre
desenvolvimento. Por outro lado, a liberdade do homem não exclui o dever, porque o
indivíduo tem uma função social a cumprir 55”. O sujeito tem direito ao livre desenvolvimento
segundo suas concepções, vedada qualquer forma de intervenção por critérios morais que não
impliquem na afetação da esfera jurídica de terceiros e sua função social. Conseqüentemente,
é dever do Estado assim garantir.
Contudo, concretamente, como bem asseverou Stuart Mill, os indivíduos tendem a
punir socialmente os comportamentos desviantes, sendo tais punições baseadas em um juízo
de valor em preferências moralmente dominantes. Estas vão além daquelas implementadas
pelo Estado e, não raras vezes, se mostram mais degradantes do que as últimas. Alguns
exemplos são citados neste contexto: a segregação de religiões minoritárias como o Islamismo
no Ocidente; o preconceito contra a união homoafetiva; e o repúdio à eutanásia.
Isto pode ser atribuído ao fato que escapa à visão de, pela quebra das barreiras físicas
para o contato com diferentes culturas assim como a complexidade de fatores aos quais os
sujeitos são expostos hodiernamente durante a formação de sua subjetividade, os indivíduos
refletem-se, ao mesmo tempo, como maiorias e minorias morais, isto é, são moralmente
identificados ora – e em um determinado âmbito – com uma determinada parcela do grupo,
ora com outra. Assim, por exemplo, se se pertence à determinada religião identifica-se como
maioria, mas ao se compartilhar determinada consciência política, se é minoria. Deste modo,
55
FARIAS, José Fernando de Castro. A Origem do Direito de Solidariedade. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p.
233.
26
todos os sujeitos se encontram em posição de serem subjugados socialmente pelas suas

escolhas. Se tal circunstância fosse compreendida, o “pôr-se na condição do outro”, isto é, o
exercício da solidariedade, poderia concretizar-se mais efetivamente já que o indivíduo se
identificaria com a minoria segregada por também o ser, mesmo que em âmbito diverso.
Infere-se, em suma, que a solidariedade não é contraposta ao conceito de liberdade, ao
contrário, são conceitos interdependentes, que se completam, notadamente pelo fato de ser a
solidariedade o fundamento da restrição à liberdade e esta, por sua vez, é a tradução da
solidariedade. Também, que uma interpretação exclusiva da liberdade ou da solidariedade
conduz, respectivamente, a argumentos opressores ou totalitários, vez que o balizamento entre
a convivência social e o desenvolvimento de planos de vida eleitos autonomamente é feito
através de uma hermenêutica de adequação entre os dois referidos valores traduzidos do
princípio dignidade. Por conseguinte, é dever do Estado zelar por tal hermenêutica de modo a
cumprir com sua função promocional da dignidade humana, seu último fim.
27
3. O Canibal de Rothenburg
Com a construção do critério interpretativo exposto, far-se-á, segundo tal, uma análise
crítica de um caso concreto, especificamente, do caso do Canibal de Rothenburg. Entretanto, é
pertinente que primeiramente algumas breves considerações sobre a lei alemã aplicável bem
como os substratos fáticos que envolvem o tema sejam tecidas.
3.1. Strafgesetzbuch, o Código Penal Alemão
Diferentemente do Código Penal pátrio, o StGB prevê cinco modalidades de

homicídio, cada qual com um tipo penal distinto e independente. Portanto, uma comparação
entre ambos é, no máximo, exemplificativa e nunca cientificamente precisa 56.
Comecemos pelo §211 do StGB, Mord. Este tipo penal se compararia ao art. 121, §2º
do CPB, ou seja, ao homicídio doloso qualificado. No direito alemão, contudo, este tipo prevê
expressamente, além do motivo fútil e o homicídio para a ocultação de outro crime, como no
caso do Código pátrio, o homicídio para a satisfação de desejos/impulsos sexuais, o que não
existe neste diploma legal. Ademais para o crime do §211 do StGB a pena colimada é de
prisão perpétua [lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft].
A segunda modalidade de homicídio, Totschlag, vem previsto no §212 do StGB, e se
compararia ao homicídio doloso simples do direito brasileiro, mas não contém as
circunstâncias de privilégio que o CPB prevê. Assim, segundo o texto legal:
(1) Wer einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit
Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft.
(2) In besonders schweren Fällen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen.
A pena restritiva de liberdade prevista é não inferior a cinco anos (1) e, em casos mais
graves, o autor pode ser punido com prisão perpétua (2).
Minder schwerer Fall des Totschlags, previsto no §213 do StGB, se equipararia no
homicídio doloso privilegiado. Entretanto, para o caso alemão a circunstância “impelido por
56
Para os fins do presente estudo, não adentraremos as peculiaridades de cada tipo penal do Strafgesetzbuch,
apenas faremos uma comparação com o Código Penal brasileiro para clarear o entendimento do leitor. Cf.:
MENDES, Gercélia Batista de Oliveira. A ausência de equivalentes diretos para conceitos e institutos jurídicos
alemães no Direito Brasileiro: um desafio à competência tradutória. Disponível em: <
http://www.ampamg.com/boletim/boletim4/Akten_Gercelia.htm>. Acesso em 10 de novembro de 2010.
28
motivo de relevante valor social ou moral”, não existe 57. A pena prevista para este tipo é de
um a dez anos de prisão.
O homicídio culposo no direito alemão vêm previsto no §222 do StGB sob a
denomiação, Fahrlässige Tötung e a pena prevista é de até cinco anos de prisão ou multa.
Também tal tipo não corresponde precisamente ao modelo brasileiro vez que não prevê a
modalidade do §4º do art. 121 do Código brasileiro, ou seja, do homicídio culposo com causa
de aumento.
Dentre as modalidades de homicídio do Strafgesetzbuch, tem-se, afinal, o Tötung auf
Verlangen, disposto no §216 do StGB, que poderia ser traduzido por ‘homicídio a pedido da
vítima’. Este tipo não encontra paralelo no direito brasileiro e prevê pena privativa de
liberdade sensivelmente inferior às demais modalidades dolosas: seis meses a cinco anos.
Por fim, um último tipo penal do StGB cuja análise é fundamental à compreensão do
caso concreto a ser examinado está previsto no §168, Störung der Totenruhe, podendo ser
traduzido como ‘Perturbar a Paz dos Mortos’ e equivalente, no direito pátrio, ao crime de
vilipêndio a cadáver. Sendo condenado a três anos de pena privativa de liberdade ou multa,
quem, ilegalmente, tira a custódia do corpo da pessoa falecida ou suas partes.
3.2. A história de Armin Meiwes, o Canibal
A infância de Armin Meiwes foi turbulenta e sôfrega. Quando com apenas seis anos,
seu pai o abandonou levando consigo seus irmãos e deixando-o com sua autoritária mãe que,
com freqüência, o maltratava publicamente.
Durante sua adolescência, Meiwes sofria humilhações na escola e, em casa, dissecava
e queimava bonecas. Eram os primeiros sinais dos desejos por carne humana associando-o ao
desejo sexual.
Mais velho, tornou-se militar enquanto a presença da mãe continuava marcante em sua
vida, acompanhando-o tanto nos desfiles das tropas como também nos seus encontros
amorosos.
Ao sair das forças armadas, Meiwes iniciou a carreira como programador e voltou a
viver com sua mãe em uma pequena cidade nos arredores de Kassel, Alemanha. Quando esta
morreu aos 77 anos, Meiwes sofreu demasiadamente, mas adquiriu liberdade para pôr em
57
MENDES, Gercélia Batista de Oliveira. A ausência de equivalentes diretos para conceitos e institutos jurídicos
alemães no Direito Brasileiro: um desafio à competência tradutória. Disponível em: <
http://www.ampamg.com/boletim/boletim4/Akten_Gercelia.htm>. Acesso em 10 de novembro de 2010.
29
prática suas fantasias sexuais. “Por volta de 1999 começou a se ocupar cada vez mais com o
tema canibalismo pela internet. Se deparou então com “instruções para estripamento” do
corpo humano [Schlachteinleitung] e montou em sua casa um “quarto de execução”
[Schalachraum]. Então passou a procurar homens para consumir 58”, publicando na internet,
com o nickname ‘Antropófago’ o seguinte: ‘homem gay procura homem forte 18-30 anos para
abater 59.
Seus requisitos eram rigorosos. Não apenas deveriam ser homens bonitos e fortes na
faixa etária indicada, como também precisavam ser interessantes, educados e, acima de tudo,
que quisessem ser comidos.
Manteve contato com mais de quatrocentos homens interessados em canibalismo, mas,
como o próprio canibal deixou claro, ou não preenchiam seus rígidos requisitos ou, como
acontecera algumas vezes, estavam interessados em uma ‘encenação’ e não propriamente no
desfecho do ato em si. Nesses casos – muitos já se encontravam no lugar onde, em tese,
seriam executados – ele liberava-os imediatamente. Tudo isso porque o ato de ingerir a carne
de uma pessoa representava, para Meiwes, a incorporação dessa pessoa, de modo que ela se
tornasse parte dele próprio, uma ligação inseparável.
Em janeiro de 2001, após dois anos sem levar a cabo seus ‘apetites’, apareceu Bernd
Jürgen Armando Brandes, berlinense de 42 anos – Meiwes tinha 40 – que respondeu à
proposta do canibal: “Espero que me ache saboroso 60”.
Bernd, engenheiro de computação, possuía a idéia de mais alto prazer sexual vinculada
à amputação e a ingestão de seu pênis por outro homem – o que não representava o real
interesse de Meiwes. A partir de então se desenvolveu uma intensa troca de emails entre
ambos.
Em nove de março de 2001, Bernd tomou o trem de Berlin para Kessel, onde Meiwes
o aguardava. Após chegarem à casa do canibal, iniciaram-se as brincadeiras sexuais, mas logo
houve desentendimentos entre eles. Para satisfazer Bernd, o canibal mordiscava o seu pênis,
58
Tradução livre da Sentença do Tribunal que apreciou o recurso da decisão de primeira instância.
BUNDESGERICHTSHOF. Urteil des 2. Strafsenats vom 22.4.2005 - 2 StR 310/04. Disponível em: <
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-
bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=0c1607e20879c6d690a67d0cbcb2b243&nr=3267
5&pos=0&anz=1>. Acesso em 10 de novembro de 2010.
59
O verbo originalmente utilizado neste contexto remete ao abate de um animal, notadamente, para consumo.
Tradução livre do texto: “gay male seeks hunks 18-30 to slaughter”. In: Guest Who’s Coming to Dinner?
Disponível em: < http://fascinatingpeople.wordpress.com/category/armin-meiwes/>. Acesso em: 10 de
novembro de 2010.
60
Armin Meiwes: O Canibal Alemão. Disponível em: <http://oserialkiller.com.br/armin-meiwes-canibal-
alemao/>. Acesso em: 10 de novembro de 2010.
30
mas o fazia de modo vacilante e inseguro – já que não era esta a sua associação com o prazer
sexual. Além, Bernd, segundo Meiwes, queria ser esquartejado rapidamente, o que também
contrariava os interesses do canibal, vez que ele queria conhecer o berlinense melhor de modo
a satisfazer seus requisitos para a ‘incorporação’. Em conseqüência disso, Bernd decidiu
voltar para sua cidade. Meiwes então o levou de volta à estação onde tomaria o trem de volta
para Berlin. Lá, no entanto, a vítima reconsiderou afirmando que ao menos a amputação do
pênis deveria ser realizada. Voltaram então à casa do canibal e dirigiram-se ao ‘quarto de
execução’.
Por volta das 18h30min do dia nove de março de 2001, Bernd disse ao canibal que
este poderia cortar-lhe o pênis, o que após duas tentativas, de fato ocorreu. Meiwes fez um
curativo na ferida de modo que a vítima não perdesse logo a consciência devido à perda de
sangue e ambos consumiram o membro amputado frito com pimenta e alho.
O êxtase sexual esperado por Bernd, contudo, não aconteceu. Não obstante, manteve
sua decisão de que este deveria ser seu ato final e que Meiwes poderia eliminá-lo em seguida
sem deixar pistas. Ele proibiu o canibal de chamar socorro médico, e nas horas seguintes
preparou-se para morrer, esclarecendo à Meiwes que ele deveria matá-lo através de golpes
realizados por instrumento pérfuro-cortante assim que estivesse irreversivelmente
inconsciente. Tal aconteceu por volta das 4h da manhã.
Meiwes colocou o corpo sobre um balcão no ‘quarto’ e instalou uma câmera para
filmar os acontecimentos seguintes. Bernd ainda estava vivo como afirmou o canibal à
câmera. Hesitou alguns momentos, mas acabou desferindo dois cortes fatais no pescoço da
vítima. Após tal fato, Meiwes dissecou o corpo segundo as instruções lidas na internet e
congelou cerca de vinte quilogramas de carne, a qual consumiu pela primeira vez em 12 de
março de 2001.
No período subseqüente, o canibal voltou a procurar por vítimas em potencial,
enviando para uma delas fotos conseguidas a partir das filmagens feitas. Entretanto, uma
dessas pessoas, um estudante que havia respondido ao anúncio, alertou a polícia, o que
culminou no início das investigações.
3.3. O Processo e a Condenação
Em janeiro de 2004 o Tribunal Regional de Kassel, indeferindo tanto os pressupostos

da alegação da tese de defesa de “homicídio cometido a pedido da vítima” [Tötung auf
31
Verlangen] e “homicídio doloso privilegiado“ no sentido do §213 do StGB, quanto os

agravantes [Morkmerkmale] em especial, a tipificação de “desejo de matar” [Mordlust] “para
a satisfação de instinto sexual” [zur Befriedigung des Geschlechtstriebes], “motivo torpe”
[niedrige Beweggründe] e “para possibilitar outro ato criminoso” [zur Ermöglichung einer
anderen Straftat], da acusação, condenou o réu por homicídio doloso simples [Totschlag] a
oito anos e seis meses de prisão além do confisco do computador e da câmera do réu 61.
Como bem afirmou a reportagem da Folha Online:
A pena leve contra o canibal alemão traumatizou juristas e políticos da

Alemanha, que pediram uma punição exemplar neste caso sem precedente nos
anais da Justiça 62.
Tanto a promotoria quanto a defesa apelaram para a Suprema Corte Federal (de
Justiça) 63 alegando suas teses de primeiro grau 64. E, novamente, de acordo com a Folha
Online:
Os especialistas consideram que a Suprema Corte Federal alemã de Karlsruhe não

confirmará a sentença e que imporá uma pena muito maior do que a determinada
pela corte de Kassel 65.
‘Os especialistas’ estavam corretos. Quando do julgamento do recurso, em 2005, a

Corte Superior declarou de plano que “a apelação do réu é infundada66” e proveu o recurso
da promotoria: anulou a decisão de primeiro grau; estabeleceu o tipo penal aplicável ao caso
61
62
ONLINE, Folha. Promotoria apela da sentença contra o Canibal alemão. Disponível em: <
http://www1.folha.uol.com.br/folha/mundo/ult94u68723.shtml>. Acesso em: 10 de novembro de 2010.
63
Na Alemanha a Suprema Corte Constitucional não julga, a priori, tais casos, tal como o modelo brasileiro.
64
Ver considerações supra.
65
66
32
[§211 do StGB, Mort]; e remeteu o processo para o Tribunal Regional de Frankfurt am Main
[instância inferior] para novo julgamento 67.
Em janeiro de 2006, Armin Meiwes foi novamente julgado e condenado. Desta vez a
prisão perpétua sendo reconhecido que matou para satisfazer desejos sexuais 68.
Harald Ermel, advogado de Meiwes, recorreu novamente da decisão desta vez ao
Tribunal Constitucional Alemão alegando que seu cliente não poderia ter sido condenado com
base no §211 do StGB, pois existia o consentimento da vítima, configurando outro tipo penal,
a saber, o §216 do StGB. Porém, em outubro de 2008 o Tribunal Constitucional confirmou a
decisão de condenação entendendo que Meiwes efetivamente matou por motivos sexuais 69.
O Canibal de Rothenburg, em suma, foi condenado à prisão perpétua com
possibilidade de livramento condicional após quinze anos de cumprimento da pena.
3.4. Os fundamentos da decisão da Suprema Corte Federal, uma visão crítica segundo a
hermenêutica de adequação principiológica
Para a Suprema Corte Federal houve a configuração da previsão legal de “satisfação

de instinto sexual” entendendo que esta existe para quem quer satisfazer-se sexualmente
através do ato de homicídio em si, como também para quem deseja violar o corpo de maneira
necrófila após o homicídio. Assim, mesmo reconhecendo que o acusado não sentia prazer
sexual no ato específico da morte, sendo seu desejo relacionado ao estripamento e a ingestão
de carne humana, houve a subsunção ao tipo penal segundo esta última interpretação, a saber,
a violação do corpo após o homicídio. Ademais, por ter o réu se masturbado ao assistir o
vídeo na parte da dissecação do corpo [e não do ato de homicídio], mesmo decorrido um lapso
temporal significativo – cerca de três dias – restou claro, segundo o entendimento da Corte, o
desejo de satisfação sexual 70.
67
Idem.
68
ONLINE, Folha. Canibal de Rotenburgo será novamente julgado nesta quinta feira. Disponível em: <
69
ONLINE, Folha. Canibal recorrerá da sentença de prisão perpétua na Alemanha. Disponível em: <
ONLINE, Folha. Tribunal Alemão confirma condenação de Canibal à prisão perpétua. Disponível em: <
70
33
Houve, inegavelmente, a ampliação da tipificação do §211 do StGB de forma

prejudicial ao réu, vez que o referido dispositivo determina a punição do ato de homicídio
para a satisfação de instinto sexual, ou seja, àquela pessoa que ceifa a vida de outrem para
satisfazer-se sexualmente, colocando a vida de outra pessoa abaixo da satisfação de seu desejo
sexual. Tal fato não foi pontualmente o dolo do acusado. Sua satisfação, como reconhecido,
não era na morte, mas sim na dissecação e incorporação de outro ser humano.
No que tange a circunstância prevista no tipo do §211 do StGB de cometimento do
homicídio “para a possibilitação de um outro crime”, a Suprema Corte de Justiça também
afirmou que a conduta do acusado se enquadrava nesta agravante, pois o réu haveria também
incorrido nos tipos do §131, §184 Abs. 3 e §168 todos do StGB – respectivamente:
representação apologética ou banalizante da violência; divulgação de material violento-
pornográfico; e perturbação da paz dos mortos.
A incursão nos dois primeiros tipos se deu porque o réu remeteu fotos provenientes do
vídeo da execução e dissecação para alguns sujeitos que responderam seu anúncio online. Tal
fato também não é objetivamente o bem jurídico protegido pelo tipo penal uma vez que não
houve a ampla divulgação do material e, muito menos, o dolo de fazê-lo. Ao revés, o réu
assim o fez apenas para alguns poucos interessados que o procuraram.
A Corte dedicou boa parte de sua argumentação, contudo, ao tipo ‘perturbação da paz
dos mortos’. Segundo ela, há neste tipo dois bens jurídicos tutelados pelo ordenamento: o
direito ao respeito póstumo e o sentimento social de piedade. Esse sentimento estaria fundado
na idéia social de que a dignidade humana vai além da morte e tal dignidade impede que se
impute ao ser humano um tratamento que coloque em questão sua qualidade moral. Os
julgadores colocam o fundamento da configuração do tipo do §168 do StGB em um
sentimento moral de piedade baseado na dignidade post-mortem, o que pode se mostrar
problemático.
Há, sem dúvida, uma extensão da dignidade do indivíduo para além do seu
falecimento, mas essa dignidade não deve ser interpretada segundo um possível sentimento
geral de moralidade no destino do corpo sem vida. Afinal, o sentimento vinculado à forma de
se dispor do corpo após a morte em muito está corroborada pelas concepções religiosas
individuais e, através de uma análise histórica, pode-se afirmar que profundas transformações
ocorreram nestas nos últimos séculos. Deste modo, para um cristão medieval o ato de se
cremar um corpo humano seria fadá-lo à impossibilidade posterior de ressurreição [concepção
esta herdada indiretamente dos egípcios]. Atualmente, contudo, a cremação é socialmente
34
aceita como forma de se dispor do corpo sem vida. Não há fundamento em se falar do
sentimento de piedade baseado em uma moral posta, pois, como já dito, o sentimento de
moralidade de uma maioria não pode sobrepujar as concepções individuais. Em especial
porque, se tal sentimento de piedade está diretamente relacionado com concepções religiosas
particulares como bem salientou Stuart Mill, a liberdade religiosa foi uma das primeiras
formas de liberdade reconhecidas e é pedra fundamental de uma sociedade democrática até os
dias atuais.
O consentimento da vítima em ser esquartejada e ingerida pelo acusado, segundo a
Corte, se fosse válido, só teria o condão de afastar a punibilidade pelo tipo de ‘perturbação da
paz dos mortos’ se o bem jurídico tutelado fosse somente o direito ao respeito póstumo.
Contudo, como também haveria o bem ‘sentimento geral de piedade’ não se afastaria o tipo
penal.
Ademais, o Tribunal negou de plano a tese da defesa de homicídio a pedido da vítima
[§216 do StGB] por, além de afirmar que o réu sofria de uma forma avançada de masoquismo
e que, portanto, seu consentimento não seria válido dada a sua incapacidade de entender o
resultado morte como conseqüência de suas atitudes, também tal consentimento não foi a
única vontade determinante para o cometimento do homicídio. O consentimento da vítima
haveria concorrido com o interesse do réu e, “o desejo de B.[Bernd], após o início dos
acontecimentos, de que nenhum médico socorrista devesse ser chamado e de que o réu
devesse golpeá-lo com instrumento pérfuro-cortante assim que ele tivesse perdido a
consciência, só pode ser entendido como a realização do acordo acertado reciprocamente
entre autor e vítima, acordo esse que deveria servir única e exclusivamente para a realização
de seus próprios interesses 71”. (grifou-se)
Esta postura da Corte perante o tipo do §216 do StGB foi dispare da adotada no
primeiro argumento, qual seja: da que reconheceu a “satisfação de instinto sexual”. No
primeiro caso, a casa julgadora interpretou ampliativamente o conceito “satisfação de instinto
sexual” presente no tipo penal de modo a enquadrar nela a conduta do ofensor. Por outro lado,
no que diz respeito ao tipo mais benéfico ao réu, interpretou-o de forma restritiva, não
considerando o consentimento como válido e sequer determinante, também de forma
prejudicial ao acusado.
71
35
Pode-se inferir, pelo aduzido, que a previsão dos ‘especialistas 72’ estava correta. A
pena leve dada em primeiro grau, pela reprovabilidade moral da conduta, que chocou juristas
e políticos alemães, precisava ser revertida pelo Tribunal Superior de modo propagar
socialmente a intolerância a tais formas de manifestação da subjetividade. Neste sentido,
afirma-se que a decisão possuiu um caráter mais político do que propriamente jurídico e
comparável, inclusive, pelos pressupostos, à ‘Caça as Bruxas’ na Idade Média: uma forma de
recado à sociedade de que comportamentos desviantes não serão tolerados.
Por outro lado, se se pauta exclusivamente pela interpretação supra definida da
liberdade, consonante com o valor principiológico solidário, como expressão da dignidade, a
atitude de Armin Meiwes não se mostra atentatória aos limites impostos ao exercício da
autonomia. Não houve interferência, nem a imposição de ônus materiais, à terceiros ou à
coletividade, senão à vítima, cujo interesse se identificou com o do canibal.
Como já aduzido, os fundamentos de um Estado intervir na eleição ou realização de
determinado plano de vida individual, dependem da interferência de tais planos na esfera de
outrem ou da sociedade como um todo. A interferência Estatal fora desses padrões remetem a
uma forma de totalitarismo, a um argumento perfeccionista de que as atitudes desviantes dos
padrões morais seriam formas de irracionalidade, insanidade, pois tais padrões foram criados
por seres super racionais, cujo entendimento vai além da compreensão de seres humanos
normais e que, por isso, são melhores.
Dessa forma, o exercício da autonomia por Bernd Jürgen Armando Brandes também é
válido, segundo a hermenêutica de adequação, vez que nenhum outro indivíduo
especificamente foi prejudicado pela sua atitude de eleger para si a vontade de ter seu pênis
amputado e, após, de ser ingerido. A vítima do canibal simplesmente decidiu que a busca de
seu prazer sexual máximo era um plano de vida que merecia sua atenção e a morte, como
conseqüência desta busca, era aceitável, assim como também o era o fato de ter seu corpo
ingerido por outro ser humano. Bernd tinha ciência das conseqüências de seus atos e as
assumiu racionalmente. Questionar sua capacidade após sua morte, como fez a Suprema Corte
Alemã, afirmando que sofria de uma doença psíquica grave, a saber, uma forma avançada de
masoquismo sexual, é, indubitavelmente, uma forma de perfeccionismo: o comportamento tão
absurdamente desviante só pode caracterizar-se como doença, em especial porque sua
capacidade de discernimento, até então, jamais havia sido questionada.
72
Conferir supra p. 31.
36
Foi tal sentimento que tiveram os cristãos ao perseguirem os pagãos na Idade Média; o
mesmo sentimento presente quando questionou-se a autoridade concedida por Deus aos
déspotas; e, em termos mais ‘contemporâneos’, os mesmos sentimentos em relação ao
divórcio e ao homossexualismo.
Indiscutivelmente os planos da vida eleitos pelos sujeitos em pauta são imorais, no
sentido de contrários à moral posta. Contudo, por ser esta variável segundo um critério loco-
temporal, ou seja, a moral de um determinado grupo social não é a mesma de outro nem a
mesma desta mesma sociedade decorrido um lapso de tempo, não pode servir de fundamento
à idéia de Justiça.
O único modo pelo qual se pode aferir tal idéia, após inúmeras experiências históricas,
em um Estado Democrático plural, é através do princípio da dignidade da pessoa e,
especificamente, para o presente caso, através de uma hermenêutica liberal-solidarista.
Falou-se em Solidariedade em sentido inverso, isto é, não apenas do indivíduo para
com o grupo, mas deste para com aquele. Sendo o indivíduo socialmente importante para a
consecução dos fins comuns e sua valoração positiva necessária como capaz de determinar os
seus próprios planos da vida, o Estado deve não somente abster-se de qualquer intervenção
autoritária na esfera individual como também tem o dever de resguardar a manifestação dessa
subjetividade contra a punição social das condutas moralmente desviantes. Punição esta que,
como já dito, pode se mostrar mais gravosa do que as formas de coerção legítimas por parte
do Estado.
A pluralidade é o que marca a contemporaneidade e muitos esforços têm sido feitos
em direção ao reconhecimento do ser humano como digno pelo seu substrato ontológico,
como centro de direitos autônomos, como fundamento e fim últimos do Estado. Portanto,
conseqüência lógica é o reconhecimento do indivíduo como passível de eleger e perseguir por
si só, segundo seus valores e concepções morais, os seus planos da vida.
37
Conclusão
Liberdade é um sentimento que une povos distintos, com bases morais e religiosas
distintas, especialmente por ter sido vinculada, a partir dos contratualistas, à idéia de justiça.
Ela insere-se profundamente cada indivíduo de modo que a sua perda, ou mesmo a ameaça, é
dolorosamente sentida.
Sendo normalmente vinculada à idéia de justiça, foi conceituada de inúmeras formas e,
para o presente estudo, de duas formas distintas: a liberdade em sentido ‘positivo’ e em
sentido ‘negativo’.
A despeito de todo o esforço teórico em se justificar a idéia de liberdade em sentido
‘positivo’ como apta a integrar um sistema liberal democrático, esta concepção, que sempre
esteve vinculada a modelos estatais totalitários como o nazismo e o fascismo, falhou em
convencer de sua aplicabilidade nos dias atuais a um Estado Democrático cujas bases se
fundam na dignidade da pessoa humana e na pluralidade. Deste modo, o conceito de liberdade
em sentido negativo mostrou-se preferível, em especial, a idéia de liberdade conforme John
Stuart Mill dado o fato de não trabalhar apenas com a idéia de liberdade individual, mas da
liberdade social, isto é, os limites da interferência da sociedade na esfera privada
Através de uma adequação dos axiomas comportados nos princípios da liberdade e
solidariedade, não há que se falar em contraposição entre eles, ao revés, em uma necessária
correlação já que exponenciam-se mutuamente, isto é, a hermenêutica dialógica os amplia.
Assim infere-se que um indivíduo x, plenamente capaz, deseja conscientemente abdicar de
sua vida, ou de um membro, por motivos egoístas ou altruístas, sem interferir, com sua
atitude, na esfera de terceiros, ele poderá assim proceder. Da mesma maneira, se um indivíduo
x deseja amputar membros saudáveis do seu corpo, seja porque possui problemas de
identificação psicológica com ela ou porque simplesmente assim o quer, poderia fazê-lo desde
que não impusesse os ônus da manifestação de sua liberdade à sociedade, por exemplo, não
poderia requerer benefícios governamentais, como pensão por invalidez da Previdência
Social 73.
De outro modo, interpretá-los autonomamente importa não só na não-maximização do
princípio da dignidade humana como também pode conduzir a argumentos antidemocráticos,
como ensina a História.
73
Já existem formas de amputações voluntárias não reprovadas pelo Poder Público que estão se tornando a
cada dia mais comum. A Nulificação, uma forma de BodyModification (modificação do corpo) é um exemplo.
38
Analisando o caso do Canibal Alemão, indaga-se: “será que uma “maioria moral”
pode limitar a liberdade de cidadãos individuais sem uma justificativa melhor do que a de
desaprovar suas escolhas pessoais 74? Não o sendo, o critério de justiça se dá não pela moral
social, mas pelo princípio da dignidade da pessoa humana.
Desta forma, tanto a condenação à prisão perpétua de Armin Meiwes, o canibal, como
a caracterização do consentimento de Bernd em ser morto e devorado como uma forma de
doença psíquica é um abuso à individualidade que deve ser preservada em um estado plural,
cujas barreiras culturais foram quebradas transcendendo-se as fronteiras geográficas.
É injusto o Estado que discrimina manifestações de individualidade com base em
concepções mutáveis de moralidade, como também o é aquele que não protege o indivíduo
contra represálias sociais por suas escolhas moralmente díspares. A liberdade como dignidade
é o fundamento de uma democracia plural e deve ser de todo modo preservada contra o
totalitarismo e também contra a despreocupação estatal.
74
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: A teoria e a prática da igualdade. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes.
2005. p. 643.
39
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Ubirajara Sobral e Dinah de Abreu Azevedo. 2° Edicão. São Paulo: Edições Loyola, 2005.

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Fellipe Guerra David Reis

Fellipe Guerra David Reis

Monografia apresentada como pré-requisito para a obten-

Monografia apresentada como pré-requisito para a obtenção do

Juiz de Fora, 3 de dezembro de 2010

Àqueles que me ajudaram nessa empreitada:

O presente trabalho intenta buscar um conceito de Liberdade aplicável aos para-

Palavras-chave: Liberdade, Solidariedade, hermenêutica, adequação, canibalismo, ca-

Capítulo 2. Liberdade e Solidariedade 23

Capítulo 3. O Canibal de Rothenburg 27

Como bem afirmou Cecília Meireles em o Romanceiro da Inconfidência 1, Liberdade é

A delimitação dos contornos evolutivos do conceito de liberdade segundo seus

1.1. Inserindo a Liberdade na História

Na filosofia kantiana os imperativos categóricos não limitam a liberdade como

[...] a independência de toda natureza, revela-se na Ética como a liberdade prática

A tradição liberal francesa protagonizada por Montesquieu, Benjamin Constant,

Ademais, Rawls foi de encontro ao racionalismo puro de Kant e procurou sanar as

Concluindo o propósito de classificar historicamente o pensamento de alguns dentre os

1.2. Os dois conceitos de Liberdade.

A primeira teoria [liberal] da igualdade supõe que as decisões políticas devem

1.2.1. Liberdade no sentido ‘negativo’

O conceito negativo clássico de liberdade se relaciona intimamente com o ideal

sendo valiosa a livre eleição individual de planos de vida e a adoção de ideais de

É, portanto, o conceito negativo de liberdade a eleição individual de planos de vida e

Todos os erros que um homem é passível de cometer, apesar de conselhos e

A liberdade é, deste modo, traduzida como não-intervenção onde os sujeitos podem,

1.2.2. Liberdade no sentido ‘positivo’

A liberdade no sentido ‘positivo’ caracterizou-se inicialmente no desejo do indivíduo

seguido. Os comportamentos desviantes, por serem irracionais e, conseqüentemente,

Apesar de todo esse esforço conciliatório, é pertinente a afirmação de Berlin quando

1.3. A Liberdade segundo John Stuart Mill

reconhecimento de certas imunidades, conhecidas por liberdades ou direitos políticos cuja

Um grande passo na teoria do autor em exame foi a caracterização dos sentimentos

determinados modelos de conduta segundo seus próprios critérios, preferências, delimita o

Com este fragmento, pode-se resumir o cerne do pensamento de Sobre a Liberdade e

Então como poderia se caracterizaria o Utilitarismo 48? Em primeiro lugar, utilitarismo

Apesar de a liberdade em sua leitura ‘negativa’ poder se conformar com o ideal de um

2.1. O Conceito e o Princípio da Solidariedade

2.2. Liberdade e Solidariedade, um critério hermenêutico de adequação

Sendo, portanto, necessária, dada à indispensável coexistência social dos indivíduos,

todos os sujeitos se encontram em posição de serem subjugados socialmente pelas suas

3.1. Strafgesetzbuch, o Código Penal Alemão

Diferentemente do Código Penal pátrio, o StGB prevê cinco modalidades de

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