O Que É o Direito Segundo Alysson Mascaro

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE ALAGOAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Arapiraca AL
2015
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE ALAGOAS

CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
Alverlan Deodato Marques
EVOLUO DO DIREITO E O PENSAMENTO JURDICO

CONTEMPORNEO
Trabalho solicitado pelo Professor Jos
Inaldo Vales da disciplina de Introduo ao Estudo
do direito.
Arapiraca AL
2015
Definir o direito impe certa dificuldade; alm de no haver um conceito fixo

sobre o assunto, que seja capaz de abranger toda a disciplina de forma satisfatria,
quando recorremos aos juristas percebemos que eles, por vezes, elaboram suas
teorias baseados meramente em suas prprias ideias sobre o assunto para
posteriormente buscarem os elementos cientficos que corroborem sua teoria; quando
a forma mais coerente de se produzir um conceito seria partir dos fenmenos
histricos que do fundamento construo do direito para ento se produzir uma
definio.
Olhando atravs da histria, vemos que o direito, em seu bero, se confundia
com o que hoje conhecemos por religio ou poltica; esses elementos estavam
misturados de forma a serem praticamente indistinguveis entre si. A idade moderna,
atravs do fenmeno capitalista, no entanto, trouxe consigo os elementos e estruturas
que deram especificidade ao direito, atravs da mercantilizao das relaes sociais;
o direito passaria a agir como dispositivo regulamentador impessoal, e no mais
permitindo arbitrariedades, apresentando-se como objeto distinto e singular.
O direito passou a ser metdico, surgiu ento o Estado como rgo que
legislaria e garantiria a execuo de suas prprias leis, assumindo tambm a funo
de resolver os problemas gerados pelo no cumprimento das mesmas, no entanto, o
Estado em si no era subordinado s suas normas, e muitas vezes o exerccio do
direito era distorcido para favorecer determinado indivduo ou grupo; um movimento
social ocorreu na tentativa de extinguir essa corrupo do direito, criando normas
universais as quais todos deveriam se submeter, da surgiu a figura do que hoje
chamamos de Estado de Direito, onde o Estado cria a lei, executa mas tambm est
submetido ela.
Buscando evitar a distoro das normas houve uma proposta insistente em se
tentar compreender o direito apenas como o conjunto de regras impostas pelo Estado
sem a interferncia de elementos externos ao prprio direito, reduzindo sua execuo
ao mero entendimento da lei e de como oper-la. Surgia o juspositivismo.
Alm de tcnico, no entanto, o direito se revela como um fenmeno histrico,
ideolgico e social, cuja compreenso se mistura prpria histria das sociedades, e
no deve se esgotar numa frgil identificao de elementos atribudos a ele como
universais; vrios assuntos podem ser tratados por ele, desde que dentro do contexto
hajam elementos que o qualifiquem como assunto jurdico. No iremos limitar,
portanto, o direito a um conjunto de temas de que ele trata, mas sim pelo cumprimento
de determinados pr-requisitos que iro qualificar ou no um assunto como tema
jurdico.
comum tambm ouvirmos o termo Cincia Jurdica, embora comumente
associado erroneamente ao exerccio tcnico do direito no cotidiano; para que o direito
possa ser concebido como cincia precisamos perceber que se trata de algo mais
amplo, dinmico e interdisciplinar do que o limitado conjunto de tcnicas de que dispe
o operador do direito; esse olhar positivista estreito sobre a atividade jurdica no
permite que esse grupo de ferramentas seja tomado como cincia, todavia, a
sistemtica da atividade prtica jurdica certamente compe o que podemos chamar
de teoria geral das tcnicas do direito.
Chegando na contemporaneidade, ainda buscando uma forma adequada de
explicar o direito, surgiram diferentes teorias baseadas em pontos de vista tambm
distintos sobre a forma de enxergar o fenmeno jurdico; apesar de existirem vrias
opinies particulares sobre o assunto, hoje essa questo abordada basicamente
atravs de trs caminhos, so eles: Juspositivismo, No-juspositivismo e o
Pensamento jurdico crtico.
Na primeira, o juspositivismo, o direito se restringe norma posta pelo estado,
diretamente associado a manifestao da autoridade estatal que fundamentada
no prprio direito, tem em Hans Kelsen sua forma mais pura de compreenso; todavia,
desde o seu surgimento no sculo XIX diferentes formas de conceber o juspositivismo
foram criadas devido a adoo de diferentes bases filosficas, histricas e sociais.
possvel, agruparmos o pensamento juspositivista em trs subgrupos.
O primeiro deles, juspositivismo ecltico, apesar de compartilhar do
pensamento juspositivista, entende que o direito emana de fontes externas ao prprio
Estado, como a tica e os valores sociais, embora seu estudo se limite observao
da norma posta, todo o alicerce desse estudo construdo e legitimado em elementos
alheios ao prprio Estado.
O segundo caso juspositivismo estrito no entanto, declara a norma jurdica

estatal como elemento suficiente para a observao cientfica do direito; embora
reconhea que o direito seja um fenmeno social complexo, cuja trama se desvela em
diferentes condies e variveis sociais, afirma que para o compreendermos devemos
analis-lo de forma pura, desligando-o do todo e o observando como elemento
isolado.
A terceira forma de conceber o juspositivismo se d atravs do juspositivismo
tico, neste caso, rompendo com o juspositivismo estrito, a compreenso do direito
vai alm da norma jurdica formal, se estende at o contedo principiolgico da lei.
Essa modalidade de juspositivismo afirma que o direito se assenta na sustentao de
acordos sociais mnimos; embora trate de questes ticas do direito ainda
considerada juspositivista na medida em que no se afasta do carter tcnico do
direito, do reconhecimento da autoridade estatal e das estruturas jurdicas
contemporneas.
Embora a maioria dos juristas adotarem o mtodo juspositivista para
observarem o direito, ele no a nica forma de o fazer, existem outras vertentes de
estudo do fenmeno jurdico que se abrem para uma anlise fora do ambiente
meramente normativo e tcnico.
A corrente do pensamento no juspositivista, por exemplo, prope que
enxerguemos o direito fora do contexto estritamente jurdico; o direito deve ser tomado
como um fenmeno vivo, mais social do que normativo, livre dos limites que o
positivismo impe. Seu principal pensador, Carl Schimitt, diz que a verdade do direto
no est nas normas jurdicas, mas nas relaes de poder que o controlam.
Esse modelo de observao, ultrapassa os limites impostos pela observao
do direito atravs da norma, afirma que para entendermos o direito devemos entender
as relaes de poder que ocorrem fora do mbito jurdico que por sua vez influenciam
a construo do direito.
Quando aprofundada, essa reflexo nos leva terceira forma de pensar o
direito: O pensamento jurdico crtico, que observa o fenmeno jurdico por um vis
marxista, analisa os fundamentos dos poderes que influenciam a construo do
direito; aponta o capitalismo e suas relaes de explorao como a legitimao das

necessidades de produo que embasavam as antigas relaes de poder.
Se para os juspositivistas basta a associao do direito ao estado, o
pensamento no positivista estende essa compreenso alm dos limites do
normativismo estatal, chegando at as relaes de poder; para os pensadores crticos
do direito, atravs da tradio marxista, deve-se explorar a forma como esse poder se
fundamenta deslindando a construo do direito no capitalismo.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo ao estudo do Direito. 4 Ed. So Paulo:

Editora Atlas, 2013.

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Definir o direito impe certa dificuldade; alm de no haver um conceito fixo

O segundo caso juspositivismo estrito no entanto, declara a norma jurdica

direito; aponta o capitalismo e suas relaes de explorao como a legitimao das

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