RECURSO ESPECIAL

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICEPRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE **************

APELAO CRIMINAL N ************** Recorrente: ** .Recorrido: Origem:

*********************,

devidamente

qualificados nos Autos da AO PENAL que em seu desfavor promove a JUSTIA PBLICA, que tramitou pela *** Vara Criminal de **** e Apelao n *******, julgada pela E. **** Cmara Criminal do TJ***, vem perante Vossas Excelncias, tempestivamente, com fundamento nos Arts. 105, inciso III, alneas a e c da Constituio Federal, 541 a 546, do Cdigo de Processo Civil e no Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, em seus artigos 13, inciso IV, alneas a e c, e 255 a 257, vem, em tempo hbil, interpor o presente

Recurso Especial
com o fim de obter a reforma do Acrdo que, julgou PROCEDENTE a ao penal para manter a condenao dos recorrentes s penas do Art. 121, 1 e 2 do Cdigo Penal. Demonstrar o recorrente que existe, no caso trazido apreciao superior, divergncia jurisprudencial na interpretao quanto a possibilidade
1

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

de suspenso do julgamento com a apresentao de confisso durante o julgamento e ainda quanto a questo da ausncia de quesito obrigatrio. Enfatizamos ainda que no cabe incio da execuo da pena eis que o recorrente interpe Recurso Extraordinrio e Recurso Especial, motivo pelo qual entende-se que no houve o trnsito em julgado da sentena condenatria. Desde logo, de ressaltar que realmente o especial no tem efeito suspensivo, nada impedindo a expedio de mandado de priso. a letra do enunciado de n 267 da smula deste Sodalcio, verbis:

"A interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a expedio de mandado de priso". Tal compreenso, contudo, diante do princpio constitucional da no culpabilidade, artigo 5, inciso LVII, da Constituio da Repblica, s autoriza a custdia antes do trnsito em julgado da sentena condenatria quando se demonstrar a necessidade de sua adoo. Alis, o STJ tem reiteradamente afirmado que toda priso anterior condenao transitada em julgado somente pode ser imposta por deciso concretamente fundamentada, mediante a demonstrao explcita da

sua necessidade, observado o artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. Nesse sentido, a Sexta Turma do STJ j vinha proclamando que a circunstncia dos recursos ditos extraordinrios no possurem efeito suspensivo no autoriza, por si s, a expedio de mandado de priso aps o esgotamento da instncia ordinria, exigindo sempre que a custdia antecipada seja devidamente motivada. Confiram-se alguns precedentes: HABEAS CORPUS . PROCESSO PENAL. CONDENAO. APELAO. TRNSITO EM JULGADO. AUSNCIA. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIO. MANDADO DE PRISO. EXPEDIO. FALTA DE FUNDAMENTAO. EXECUO PROVISRIA DA
2

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

PENA.CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. - A priso processual s pode ser imposta se evidenciada sua rigorosa necessidade. - Paciente que permaneceu livre durante todo o processo, condenado por sentena que lhe beneficiou com a possibilidade de recorrer em liberdade e de que o processo de execuo criminal provisrio s fosse formado aps o trnsito em julgado. - A determinao de sua priso, sem amparo em dados concretos de cautelaridade, aps o julgamento da apelao, mas antes do trnsito em julgado, eis que pendente julgamento de recurso especial, constitui evidente constrangimento ilegal. - Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trnsito em julgado da condenao." (HC n 105.810RS, Relator o Ministro OG FERNANDES , DJe de 1592008.) RU (EM LIBERDADE). APELAO (EXPEDIO DE MANDADO). PRISO (CARTER PROVISRIO). FUNDAMENTAO (NO OCORRNCIA). 1. Antes da sentena penal condenatria transitar em julgado, a priso dela decorrente tem a natureza de medida cautelar, a saber, de priso provisria classe de que so espcies a priso em flagrante, a temporria, a preventiva, etc. 2. O ato que determina a expedio de mandado de priso oriundo de juiz ou proveniente de tribunal (do relator de apelao, por exemplo) h de ser sempre fundamentado. 3. Presume-se que toda pessoa inocente, isto , no ser considerada culpada at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria, princpio que, de to eterno e de to inevitvel, prescindiria de norma escrita para t lo inscrito no ordenamento jurdico. 4. da jurisprudncia da 6 Turma do Superior Tribunal que o ru, j em liberdade, em liberdade permanecer at que se esgotem os recursos de ndole ordinria e extraordinria.

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

5. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no HC n 48.543RJ, Relator o Ministro NILSON NAVES , DJe de 29102007.) Confirmando esse entendimento, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em deciso datada de 05022009, concedeu o HC n 84.078, proclamando que a execuo de sentena condenatria, enquanto pendente o julgamento de recurso, especial ou extraordinrio, contraria o disposto no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, ressalvada, contudo, a possibilidade de imposio da custdia cautelar em deciso fundamentada, nos termos do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal. O referido Habeas Corpus restou assim ementado: EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5, LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinrio no tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixaro primeira instncia para a execuo da sentena". A Lei de Execuo Penal condicionou a execuo da pena privativa de liberdade ao trnsito em julgado da sentena condenatria. A Constituio do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5, inciso LVII, que "ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria". 2. Da qu e os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, alm de adequados ordem constitucional vigente, sobrepem -se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A priso antes do trnsito em julgado da condenao somente pode ser decretada a t tulo cautelar. 4. A ampla defesa, no se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinria. Por isso a execuo da sentena aps o julgamento do recurso de apelao significa, tambm, restrio do direito de defesa, caracterizando desequilbrio entre a pretenso estatal
4

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretenso . 5. Priso temporria, restrio dos efeitos da interposio de recursos em matria penal e punio exemplar, sem qualquer contemplao, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem est desejando punir demais, no fundo, no fundo, est querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao prprio delinqente". 6. A antecipao da execuo penal, ademais de incompatvel com o texto da Constituio, apenas poderia ser justificada em nome da convenincia dos magistrados --- no do processo penal. A prestigiar-se o princpio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] sero inundados por recursos especiais e extraordinrios e subseqentes agravos e embargos, alm do que "ningum mais ser preso". Eis o que poderia ser apontado como incitao "jurisprudncia defensiva", que, n o extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF no pode ser lograda a esse preo. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constituciona lidade de preceito de lei estadual mineira que impe a reduo de vencimentos de servidores pblicos afastados de suas funes por responderem a processo penal em razo da suposta prtica de crime funcional [art. 2 da Lei n. 2.364/61, que deu nova redao Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violao do disposto no inciso LVII do art. 5 da Constituio do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a reduo da remunerao dos servidores em tais hipteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipao de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenao, nada importando que haja previso de devoluo das diferenas, em caso de absolvio". Da po rque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do no recebimento do preceito da lei estadual pela Constituio de 1.988, afirmando de modo unnime a impossibilidade de antecipao de qualquer efeito afeto propriedade anteriormente ao seu trnsito em julgado. A
5

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade no a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaa s liberdades alcana de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos so sujeitos de direitos. No perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. So pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmao constitucional da sua dignidade (art. 1, III, da Constituio do Brasil). inadmissvel a sua excluso social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstncias, as singularidades de cada infrao penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenao de cada qual Ordem concedida. (HC 84078, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 2602-2010 EMENT VOL-02391-05 PP-01048) O recorrente permaneceu durante todo o processo em liberdade, sendo que nem a sentena de primeiro grau, nem o acrdo que a confirmou fez qualquer meno aos requisitos presentes no artigo 312 do CPP, motivo pelo qual o recorrente tem o direito constitucional de aguardar em liberdade o julgamento dos REsp e RE interpostos. Requer assim, uma vez devidamente processado o recurso, seja deferido o seu seguimento pelas razes anexas, determinando-se a remessa dos autos ao egrgio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, garantindo-se ao recorrente o direito de permanecer em liberdade durante a apreciao dos Recursos Especial e Extraordinrio..

Termos em que, p. deferimento.

Local e data ADVOGADO

6

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA

Autos N ************* Apelao Criminal Recorrente: : *** Recorrido: : **** Relatora: ***** **** Cmara Criminal TJ**

NCLITOS JULGADORES, EMRITOS MINISTROS

1. Breve Relato
1. O recorrente foi pronunciado como incurso no artigo 121 do

Cdigo Penal, respondendo regularmente ao processo, sendo agendado o julgamento na data de ***********. 2. A tese de defesa apresentada pela defesa consistia na negativa de

autoria e legtima defesa putativa, eis que dias atrs a vtima teria o ameaado de morte e o agredido com uma coronhada na cabea, fato comprovado nos autos. Em sede de pedido incidental, o recorrente requereu a desclassificao para leso corporal seguida de morte. 3. Onze dias antes do julgamento, por ter se passado um lapso

temporal muito largo desde a deciso de pronncia, o recorrente apresentou petio

7

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

requerendo a oitiva de algumas testemunhas, dentre elas, ***********, pedido este protocolado no dia *****. O referido pedido foi indeferido eis que, segundo

entendimento do magistrado, no haveria prazo suficiente para que se arrolassem as referidas testemunhas. 4. Alguns dias aps, precisamente na data do julgamento, chegou a

mos do recorrente um documento pblico de confisso, onde *************8, uma das testemunhas indicadas na petio apresentada em ******, assumia a autoria do delito, dando detalhes de como teria efetuado os disparos da arma de fogo e cometido o crime em questo. 5. Diante disso, o recorrente apresentou na data do julgamento,

pedido de adiamento da sesso, apresentando a referida escritura pblica contendo a confisso de *******************8, o que novamente foi negado pelo magistrado, sendo realizado o julgamento. 6. O recorrente foi submetido ao tribunal do jri na data de

************, sendo ao final condenado 10 anos e recluso, em regime inicial fechado por transgresso ao artigo 121, 1 e 2, IV do Cdigo Penal. Na referida deciso de primeiro grau o Magistrado considerou a soberania da deciso do conselho de sentena, motivo pelo qual passou dosimetria da pena condenando o ru pena final de 10 (dez) anos de recluso. A referida pena foi fixada tendo como pena base de 12 anos de recluso, por ofensa ao artigo 121, 2, IV do CP, deixando de acolher a atenuante da confisso espontnea por ter se utilizado a mesma para provar suposta excludente de ilicitude. 7. No se conformando com a deciso o recorrente apresentou

recurso de apelao, levantando primeiramente a nulidade do julgamento com base na negativa de oitiva da testemunha, da negativa de recebimento do documento novo e ainda, devido a falta de quesitao quanto a legitima defesa putativa, tese de defesa defendida desde o incio.

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

8.

No foi dado provimento ao recurso de apelao eis que, segundo

entendimento do TJ no haveria qualquer necessidade de apresentao de quesito especfico quanto a legtima defesa do ru, diante da nova reforma processual penal que entrou em vigor em 2008. 9. Com relao ao documento e informao nova apresentada na

data do julgamento, o tribunal entendeu que este deveria ter sido apresentado no prazo do artigo 479 do CPP e que, portanto ao ser juntado fora de prazo agiu com acerto o magistrado ao negar a apresentao da informao bem como a juntada do documento. 10. contra esta respeitvel Deciso, considerada em seus fundamentos, que os recorrentes interpem o presente Recurso Especial, na esperana de ver esclarecida a divergncia claramente existente entre o entendimento manifestado pelo E. TJ** e os Tribunais de Justia do Amap e deste prprio STJ.

II - DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

2. Demonstrao dos requisitos de admissibilidade especficos e genricos
2.1 Cabimento com fulcro no artigo 105, III, alnea c da CF Divergncia jurisprudencial Posicionamento contrrio do TJAP e STJ. 11. Verifica-se que o decisum diverge de decises do TJAP e STJ com relao a possibilidade de suspenso do julgamento para anlise de documento novo mais precisamente de confisso do verdadeiro autor do crime, bem como da necessidade de apresentao de quesito especfico quanto a legtima defesa putativa. 12. No acrdo paradigma do TJAP em caso semelhante, o magistrado igualmente no aceitou a informao apresentada na data do julgamento bem como pedido de oitiva de testemunha que revelava o verdadeiro autor do crime, sendo a tese principal de negativa da autoria, sendo que naquele caso o TJAP
9

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

considerou que houve cerceamento de defesa por parte do magistrado, anulando o julgamento e mandando que os autos retornassem para que novo julgamento fosse realizado. 13. No presente caso, o magistrado negou a juntada da confisso apresentada pelo verdadeiro criminoso bem como a sua oitiva na data do julgamento, alegando que tais providncias haviam sido tomadas fora do prazo processual, causando insanvel prejuzo ao direito de defesa do ru que acabou sendo condenado. 14. J o segundo acrdo paradigma, do STJ, traz soluo diferente quanto ao problema do quesito obrigatrio quanto a legtima defesa putativa, sendo que naquele REsp foi declarada a nulidade do julgamento devido a sua ausncia. 15. Desta feita, comprovada a divergncia e necessria a

manifestao desta Corte de Justia acerca da possibilidade de apreciao da confisso e documento novo relativo a confisso fora do prazo processual bem como a questo da reforma processual penal e sua abrangncia quando a tese de defesa incluir legtima defesa putativa.

2.2 Da tempestividade 16. induvidoso que o prazo para a interposio de Recurso Especial de 15 (quinze) dias, consoante giza o Art. 508 do Cdigo de Processo Civil e artigo 26 da Lei n. 8.038/90. Todavia, para se aferir a tempestividade, de se determinar o lapso temporal que separa o dies a quo do termo final. 17. Os recorrentes foram intimados do acrdo resultante do julgamento dos embargos de declarao, atravs de seu advogado constitudo no dia __________________. _______________. 18. Sendo o prazo para oposio de Recurso Especial de 15(quinze) dias, conforme prescreve o artigo 619 do CPP e 851 do RITJSP, o prazo para a sua
10

O dies a quo do presente recurso se deu assim, em

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

apresentao se encerra no dia _______________, motivo pelo qual encontra-se o presente tempestivo (doc. anexo - certido de publicao da smula da deciso).

2.3 Do pr questionamento 19. Em que pese a satisfao dos pressupostos acima, outro se faz

necessrio para o recebimento deste Recurso Especial. Cuida-se do instituto do prequestionamento, disciplinado pela Smula 282 do Supremo Tribunal Federal que por analogia citamos e que est assim vazada:

. INADMISSVEL O RECURSO EXTRAORDINRIO, QUANDO NO VENTILADA, NA DECISO RECORRIDA, A QUESTO FEDERAL SUSCITADA.

20. Vicente Greco Filho, discorrendo sobre este pressuposto,ressalta que:

O requisito do pr questionamento, que da tradio do direito brasileiro em matria de recursos aos Tribunais Superiores, est consagrado pelas Smulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, que eram relativas ao recurso extraordinrio, mas que continuam adequadas ao recurso especial e ao prprio recurso extraordinrio. O pr questionamento refere-se matria objeto do recurso e, tambm, ao fundamento da interposio. No possvel, portanto, a apresentao de matria ou fundamentos novos, por mais relevantes que sejam, que no tenham sido objeto de exame expresso na deciso recorrida do tribunal a quo.

21. O pr questionamento vem disposto na Constituio Federal, em seu Art. 105, quando ela fala em julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, exigindo, de tal sorte, que a matria j tenha sido objeto de apreciao prvia. 22. As questes sobre as quais pesa o inconformismo dos recorrentes foram reiteradas vezes pr-questionadas no recurso de apelao. De qualquer forma o Tribunal a quo se manifestou expressamente sobre todos os pontos colocados pelo
11

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

recorrente ainda que no tenha mencionado expressamente os dispositivos legais prequestionados. 23. Possvel assim, o prequestionamento implcito, conforme admitido pelo Superior Tribunal de Justia, REsp n. 260.142/DF, DJ de 16/04/2001, pg. 112: 1 Este Superior Tribunal de Justia firmou posicionamento, mediante sua Corte Especial, no sentido de que a violao determinada norma legal ou dissdio sobre sua interpretao no requer, necessariamente, que tal dispositivo tenha sido expressamente mencionado no v. acrdo do Tribunal de origem. Cuida -se do chamado prequestionamento implcito (...). 24. Da porque inexistem bices ao seguimento da inconformidade, uma vez que, alm da matria estar prequestionada, a questo sobre a qual versa o presente recurso especial matria de direito, no sendo necessrio revolvimento do contexto probatrio.

II - DAS RAZES DO PEDIDO DE REFORMA

3. Cabimento do presente REsp com fulcro no artigo 105, III, alnea c da CF Divergncia de interpretao de Lei Federal TJAP e STJ
3.1 Do julgado recorrido consideraes. Transcrio e

25. Dado os reflexos que a divergncia jurisprudencial, encabeada pelo Acrdo recorrido, protrai sobre a contrariedade ao dispositivo legal acima, far-se o cotejo analtico entre a interpretao empreendida pelo aresto invectivado e a exegese feita pelo C. Superior Tribunal de Justia, de modo que, confrontando o julgado paradigma exsurgir evidente a violao aos comandos legais reportados.
12

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

26. Consoante visto, a autorizao constitucional para a interposio deste Resp assenta-se na alnea c, do inciso III, do Art. 105, da Carta de Outubro. Logo, como assevera a doutrina:

O recorrente necessita promover argumentao especfica para identificar qual o ncleo interpretativo, a sntese axiolgica adotada tanto pelo acrdo recorrido quanto pelo paradigma. Essa atividade retrica objetiva demonstrar, no prprio recurso, a identificao de diferentes contedos normativos nos tribunais. Tal demonstrao decorre da prpria exigncia constitucional e legal para a viabilidade do recurso, cabendo ao recorrente promov-la na defesa do seu interesse.1

27.

Em vista de tal exigncia, por sua vez, dispem os 1, a e 2

do Art. 255 do RISTJ, verbo ad verbum:

1. A comprovao de divergncia, nos casos de recursos fundados na alnea c do inciso III do art. 105 da Constituio, ser feita: a) por certides ou cpias autenticadas dos acrdos apontados divergentes, permitida a declarao de autenticidade do prprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal; 2. Em qualquer caso, o recorrente dever transcrever os trechos dos acrdos que configurem o dissdio, mencionando as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. (grifo nosso)

28.

Nesta linha, se evidenciado a contrariedade da norma legal,

preciso fazer o confronto entre os julgados, recorrido e paradigma, palmilhando suas interpretaes, de forma a, analiticamente, demonstrar o dissdio pretoriano que se tenta suprimir, pois o interesse maior do Recurso Especial, antes de julgar a pretenso do Recorrente a uniformizao da jurisprudncia exegtica da legislao federal. 29. Comungando neste entendimento, leciona Srgio Rizzi2:

SARAIVA, Jos. Op. Cit., p., 244

RIZZI, Srgio. Apud. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 8Ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p., 256.

13

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

; preciso, portanto, escandir, preciso detalhar, fazer o confronto do texto do acrdo recorrido com o texto paradigma, para compor o conflito de teses, para mostrar a dissidncia, para evidenciar a divergncia. Necessrio o contraste analtico entre o acrdo recorrido e o acrdo padro.

30.

Para que se faa o confronto analtico, mister transcrever o

Acrdo recorrido, bem assim os julgados paradigmas. Todavia, dada a considervel extenso destes, reproduzem-se apenas os trechos que evidenciam a discrdia interpretativa, consoante determina o 2, do Art. 255, do RISTJ, no que seguido pela jurisprudncia desse Sodalcio: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. INTERESSE DE AGIR. DECADNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DO DISSDIO JURISPRUDENCIAL. 1. Em sede de recurso especial, no se conhece das questes que no foram apreciadas pelo Tribunal a quo. Incidncia das Smulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. O conhecimento do recurso especial, fundado na alnea "c" do permissivo constitucional, requisita no apenas a apresentao dos trechos dos acrdos que configurem o dissdio alegado, mas tambm a demonstrao das circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, de modo a demonstrar analiticamente a divergncia jurisprudencial. 3. Recurso no conhecido. (STJ SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe: RESP RECURSO ESPECIAL 369935 Processo: 200101277176 UF: MG rgo Julgador: SEXTA TURMA Data da deciso: 26/03/2002 Docu mento: STJ000468817 Fonte DJ DATA:19/12/2002 PGINA:471 Relator(a) HAMILTON CARVALHIDO)

(grifo nosso)

31.

Feitas estas ressalvas, colaciona-se o inteiro teor do Acrdo

recorrido, bem como se reproduzem o julgado padro, o qual possui o mesmo suporte ftico, de modo que a divergncia representada pelo Aresto recorrido no se sustenta, enquanto conflitante com o entendimento expendido em situaes anlogas.

14

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

A defesa sustenta que o indeferimento, pelo Juiz Presidente da sesso, do pedido de oitiva de testemunhas em plenrio arroladas dentro do prazo estabelecido pelo art. 407 do Cdigo de Processo Penal , especialmente daquela que teria confessado extrajudicialmente a autoria do crime imputado ao apelante; bem como do pedido de suspenso do julgamento e converso deste em diligncia, diante da apresentao da confisso extrajudicial do verdadeiro autor do crime, cerceou o direito de defesa do ru. Ainda, argumenta que no foi apresentado aos jurados quesito especfico relativo excludente de ilicitude da legtima defesa putativa tese arguida em plenrio , tudo de forma a causar-lhe prejuzo e maculando o julgamento, que deve ser anulado. Entretanto, sorte no lhe assiste. Veja-se: 1.1.1 Indeferimento da oitiva de testemunhas em plenrio Primeiramente, destaca-se que o dispositivo legal que regula o tema no aquele apontado pela defesa art. 407 do CPP , e sim o art. 422 do referido Diploma Processual, com redao dada pela Lei n. 11.689/08, que assim dispe: Art. 422. Ao receber os autos, o presidente do Tribunal do Jri determinar a intimao do rgo do Ministrio Pblico ou do querelante, no caso de queixa, e do defensor, para, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentarem rol de testemunhas que iro depor em plenrio, at o mximo de 5 (cinco), oportunidade em que podero juntar documentos e requerer diligncia (grifou-se). Assim, "tanto para a defesa quanto para a acusao permitido, no prazo de 5 (cinco) dias aps a precluso da deciso de pronncia, apresentar documentos e requerer diligncias as quais julguem necessrio. Alm disso, vale mencionar que o art. 479 do CPP autoriza a juntada de documentos at 3 (trs) dias teis antes da data do julgamento, no se referindo em relao s demais diligncias" (Apelao Criminal (Ru Preso) n. 2009.056449-1, de So Miguel do Oeste, rel. Des. Salete Silva Sommariva , j. em 30-11-2010). Sobre o tema, destaca-se lio de Fernando da Costa Tourinho Filho: Preclusa a pronncia ou, na linguagem imprpria do legislador de 1942, "transitada em julgado a sentena de pronncia", o Presidente do Tribunal do Jri determinar a intimao do Ministrio Pblico, do querelante, se for o caso (art. 29 do CPP), e da Defesa para apresentarem o rol das testemunhas que devam depor em plenrio (mximo de 5 para cada uma
15

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

das partes). [...] Nessa oportunidade, as partes podem requerer no s a juntada de documentos como tambm a realizao de quaisquer diligncias, ds que as entendam necessrias para a comprovao do que pretendem alegar em plenrio. Dentre essas diligncias destacam-se as justificaes e as percias. (Cdigo de processo penal comentado. 12. ed., v. 2, SO Paulo: Saraiva, p. 76-77). In casu, preclusa a pronncia, foi dado vista s partes, em 4-10-2010, para os fins determinados pelo referido dispositivo legal (fl. 225). Nesse vrtice, o representante ministerial requereu a juntada de documentos e a atualizao dos antecedentes criminais do apelante. A defesa, por sua vez, nada requereu (fl. 232). Assim, a sesso de julgamento pelo Tribunal do Jri foi designada para o dia ************) e, somente em **********8, a defesa peticionou requerendo a realizao de diligncias e arrolando cinco testemunhas e dois informantes para serem ouvidos em plenrio. Contudo, considerando que a defesa, regularmente intimada (fl. ***), deixou de responder no prazo legal o despacho de fl. **** somado ao fato de que no haveria tempo hbil para a execuo dos pedidos formulados sem que fosse afetada a data j aprazada para a realizao do Jri Popular, o magistrado a quo indeferiu o requerimento (fl. ******). A defesa no se manifestou a esse respeito e na Ata de Julgamento nada foi arguido (fls. **********). 1.1.2 Indeferimento do pedido de suspenso do julgamento e converso deste em diligncia Conforme j mencionado, o art. 479 do Cdigo de Processo Penal claro ao dispor que, "durante o julgamento no ser permitida a leitura de documento ou a exibio de objeto que no tiver sido juntado aos autos com a antecedncia mnima de 3 (trs) dias teis, dando-se cincia outra parte" (grifo nosso). Assim, a insurgncia da defesa porque o Juiz Presidente da sesso do Jri teria lhe vedado apresentar em plenrio documento que continha confisso extrajudicial de terceira pessoa no merece prosperar. Alm disso, tambm no se verifica na Ata de Julgamento qualquer requerimento de juntada de documentos pela defesa (fls. ****). E, como se sabe, as nulidades que venham a ocorrer em plenrio devem ser suscitadas de pronto, a teor do disposto no art. 571, VIII, do CPP, "devendo o protesto, como condio para que dele se conhea quando da apreciao do recurso, ficar consignado na ata dos trabalhos, que contm o registro de tudo o que acontece durante a sesso de julgamento" (Apelao Criminal n. 2010.015806-5, da Capital, rel. Des. Srgio Paladino, j. em 22-2-2011).
16

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

Nesse vrtice, sobre o valor da ata de julgamento, extrai-se do Supremo Tribunal Federal: O valor da ata de julgamento, cujo contedo a expresso fiel de todas as ocorrncias do julgamento (CPP, art. 495), reveste-se de importncia essencial. Meras alegaes discordantes da parte, desprovidas de qualquer comprovao, nose revelam suficientes para descaracterizarem o teor da veracidade que esse registro processual reveste (RT 678/399). (...) Desta feita, como as questes levantadas pela defesa neste reclamo no foram ventiladas no momento prprio, operou-se a precluso. Com as recentes modificaes introduzidas pela Lei n. 11.689/2008, houve notria e acentuada simplificao do procedimento dos processos de competncia do Tribunal do Jri, numa clara tentativa de atualiz-lo e torn-lo mais acessvel e adequado realidade social. Dentre elas, sobressai a alterao na formulao do questionrio a ser apresentado ao Conselho de Sentena, agora mais simplificado, ao menos no que tange s teses de defesa. Consoante a nova redao do art. 483 do Cdigo de Processo Penal, os quesitos sero formulados na seguinte ordem, indagando sobre: I a materialidade do fato; II a autoria ou participao; III se o acusado deve ser absolvido; IV se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa; V se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao. 1 A resposta negativa, de mais de 3 (trs) jurados, a qualquer dos quesitos referidos nos incisos I e II do caput deste artigo encerra a votao e implica a absolvio do acusado. 2 Respondidos afirmativamente por mais de 3 (trs) jurados os quesitos relativos aos incisos I e II do caput deste artigo ser formulado quesito com a seguinte redao: O jurado absolve o acusado 3 Decidindo os jurados pela condenao, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:
17

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

I causa de diminuio de pena alegada pela defesa; II circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao. 4 Sustentada a desclassificao da infrao para outra de competncia do juiz singular, ser formulado quesito a respeito, para ser respondido aps o 2 (segundo) ou 3o (terceiro) quesito, conforme o caso. 5 Sustentada a tese de ocorrncia do crime na sua forma tentada ou havendo divergncia sobre a tipificao do delito, sendo este da competncia do Tribunal do Jri, o juiz formular quesito acerca destas questes, para ser respondido aps o segundo quesito. 6 Havendo mais de um crime ou mais de um acusado, os quesitos sero formulados em sries distintas (grifo nosso). Seguindo a lgica do dispositivo legal em comento, quando os jurados respondem negativamente a qualquer um dos quesitos relativos materialidade e autoria/participao, estar encerrada a votao. Mas se os respondem positivamente, deve ser elaborada, no terceiro ou quarto quesito, indagao direta se o jurado absolve o ru por outras causas. No mais existe a necessria deliberao, pelo Jri, sobre qual circunstncia teria excludo a ilicitude da conduta, bem como se houve excesso doloso ou culposo, ou seja, as teses defensivas ficam nela englobadas. Entretanto, continuam a valer as outras teses defensivas, em formato de quesitos, quando disserem respeito s circunstncias do crime, implicando na quantificao da pena. Buscou o legislador justamente beneficiar o acusado nos casos em que os integrantes do Conselho de Sentena, a despeito de entenderem correta a absolvio, o faziam por motivos diversos, o que - dependendo da forma como fossem formulados os respectivos quesitos - nem sempre levava ao caminho da sentena absolutria. Aps a reforma, ao responder positivamente a quesito extremamente genrico, podem os jurados no compartilhar dos mesmos motivos, mas a externalizao da vontade de absolver ser inequvoca, evitando-se, assim, qualquer descompasso entre o resultado final do jri e o prprio entendimento dos jurados acerca da "justia" que deve ser aplicada ao caso. (...) Diante dessas consideraes, dessome-se que a pretensa anulao do julgamento, por no ter sido formulado quesito especfico relativo excludente de ilicitude da
18

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

legtima defesa putativa, no merece acolhida. De fato, conforme consta na Ata de Reunio do Tribunal do Jri (fl. ****), o defensor requereu a absolvio do acusado, suscitando as teses de negativa de autoria e legtima defesa putativa. De forma alternativa, pediu o reconhecimento da leso corporal seguida de morte, do homicdio privilegiado decorrente da violenta emoo e o afastamento das qualificadoras, compreendendo no configuradas. E, por fim, alegou a atenuante da menoridade. Contudo, conforme j frisado, nos termos do art. 483, III, e 2, do CPP, todas as teses da defesa cujo acatamento levam absolvio - exceto a de negativa de autoria, que indagada no segundo quesito (inciso II) - so indagadas aos Jurados em um nico quesito, qual seja, o terceiro, acerca da absolvio do acusado. Portanto, a tese da legtima defesa putativa, sustentada pelo defensor perante os Jurados, foi devidamente apreciada e rejeitada por eles, ao afastarem a absolvio do ru, no quinto quesito (fl. ****.

32. A fim de realizar o cotejo analtico entre o Acrdo acima e os julgados paradigma, explicitando as suas similitudes fticas e discrepncias exegticas na interpretao dos dispositivos legais invocados, faz-se mister reproduzir tambm os paradigmas, cujas cpias encontram-se anexadas a esta pea recursal, mediante declarao de autenticidade, de acordo com o que reza a alnea a, do 1, do Art. 255, do RISTJ, in verbis:
Art. 255 (...) 1 A comprovao da divergncia nos casos de recursos fundados na alnea c do inciso III do art. 105 da Constituio Federal ser feita: a) Por certides ou cpias autenticadas dos acrdos apontados divergentes permitida a declarao de autenticidade do prprio advogado sob sua responsabilidade pessoal.

33. Passamos assim ao cotejo analtico, na forma do 2 do artigo 255 do RISTJ, com a transcrio dos trechos comprobatrios dos dissdios e meno das circunstncias que identificam os casos confrontados.

3.2 . Acrdo Paradigma TJAP Cotejo Analtico Interpretao do artigo 479 e 422 do CPP e
19

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

possibilidade de levantamento de fato novo e oitiva de testemunha crucial na data do julgamento cerceamento de defesa

1 Acrdo Paradigma TJAP

PENAL. APELAO. HOMICDIO QUALIFICADO. NULIDADE DO JULGAMENTO POPULAR. CERCEAMENTO DO DIREITO PLENITUDE DE DEFESA.1) No constitui fato novo, que possa causar surpresa aos jurados, informao relevante trazida pelo ru, em seu interrogatrio, capaz de ajudar na elucidao do crime. O Juiz, ao impedir que a defesa, nos debates, manifeste-se acerca dessa informao, dando seqncia aos trabalhos do Jri, viola o princpio constitucional da plenitude da defesa, ensejando a nulidade do julgamento.2) Recurso provido. (233506 AP , Relator: Desembargador CARMO ANTNIO, Data de Julgamento: 13/06/2006, Cmara nica, Data de Publicao: DOE 3818, pgina(s) 14 de 01/08/2006)

34. Primeiramente, ressaltamos que se trata de situaes de fato anlogas. Tanto o ru PAULO MOISS no acrdo paradigma, quanto o recorrente foram denunciados por homicdio e alegaram negativa de autoria, afirmando que no teriam sido responsveis pelo delito. 35. Em ambos os casos os rus tentaram apresentar prova na data do julgamento que informava ao jri o VERADEIRO autor do crime e em ambos os casos o direito foi negado. Conforme j exposto, no apenas o rol de testemunhas

apresentado fora indeferido pelo magistrado, bem como fora indeferido pedido de SUSPENSO DO JULGAMENTO, com apresentao de escritura pblica de confisso de uma das testemunhas arroladas em petio apresentada 11 (onze) dias antes do julgamento. 36. Na data do julgamento, chegou em mos do defensor documento contendo a confisso de ***********, envolvido na poca com trfico de entorpecentes e que mantinha um vnculo de subordinao com a vtima, chegando inclusive a
20

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

guardar armas para ela. No referido documento, FULANO DE TAL descreve com rigor de detalhes os fatos ocorridos, verso esta que coincide exatamente com todo o descrito pelo apelante durante a instruo criminal. 37. Diante da seriedade do documento, o recorrente requereu a suspenso do julgamento, demonstrando a necessidade de oitiva da referida testemunha, que havia inclusive sido arrolada anteriormente. Veja que o documento juntado apenas corroborava a tese de defesa apresentada desde o incio da instruo criminal, eis que na verso dos fatos dadas pelo apelante, este teria disparado dois tiros a esmo de sua pistola, sem saber se teriam acertado ou no a vtima, e que este teria sado correndo do local com a vtima a persegui-lo. 38. De certo que com relao juntada do documento (declarao firmada em cartrio) esta no se deu dentro do prazo regulamentar de 3 (trs) dias, mas diante do requerimento expresso pela suspenso do julgamento o Magistrado, analisando a gravidade das alegaes e a seriedade do documento apresentado, com base no princpio da busca da verdade real que deve permear o processo penal, deveria ter convertido o julgamento em diligncia. 39. Outrossim, deve-se ressaltar que, verificando o Juiz a necessidade de converso do julgamento em diligncia, para o fim de esclarecimento de fatos relevantes, deveria t-la ordenado de ofcio, e no ter perguntado defesa se concordava ou no com a realizao da sobredita converso. A respeito, dispe o art. 156 do CPP que:
"A prova da alegao incumbir a quem a fizer, mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir diligncias relevante." sentena, para determinar, dvida de sobre ofcio, ponto dirimir

40. Quanto ao tema, explicita Guilherme de Souza Nucci:

21

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

"Atuao de ofcio do juiz: trata-se de decorrncia natural dos princpios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem verdade real, que necessita prevalecer determinar pertinentes criminoso. no a e No processo produo deve penal, das ter para a deve o que magistrado entender o fato de provas

razoveis

apurar

preocupao

beneficiar, com isso, a acusao ou a defesa, mas nica e to-somente atingir a verdade. O impulso oficial fazendo (...) tambm com princpio o de juiz presente o no processo, do 3. que provoque andamento

feito, at final deciso, queiram as partes ou no. (in Cdigo Processo PenalComentado, edio, p. 335/336).

41. Veja que o pedido indeferido no se resumiu juntada do documento, mas sim pedido de suspenso do julgamento, eis que a testemunha que havia sido arrolada anteriormente, e que teve sua oitiva negada pelo magistrado sob o fundamento de que no existia tempo hbil para intimao, agora apresentava documento pblico onde confessava o crime pelo qual o recorrente estava sendo processado e acabou sendo condenado. 42. Frisemos novamente: NO HOUVE INOVAO DA TESE DE DEFESA eis que o recorrente SEMPRE negou a autoria do crime! 43. No acrdo paradigma a soluo do caso foi completamente diversa. O magistrado entendeu que a restrio do artigo 475 no poderia incluir a apresentao de fato relevante para a busca da verdade real. Informao crucial sobre o VERDADEIRO AUTOR DO CRIME no pode ser limitada pelo artigo em tela. Vejamos trecho da fundamentao do acrdo paradigma:

A restrio prevista no Cdigo de Processo Penal refere-se impossibilidade de apresentao de documentos novos na sesso de julgamento. Veja-se o dispe o art. 475 do CPP:

22

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

Art. 475. Durante o julgamento no ser permitida a produo ou leitura de documento que no tiver sido comunicado parte contrria, com antecedncia, pelo menos, de 3 (trs) dias, compreendida nessa proibio a leitura de jornais ou qualquer escrito, cujo contedo versar sobre a matria de fato constante do processo. (...)

O que vedado defesa inovar em sede de trplica. Isto porque, aps este momento o rgo Ministerial no pode mais se manifestar, assim, qualquer mudana de tese defensiva poderia causar-lhe surpresa. A propsito, confira-se o seguinte julgado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAO. JRI. 1. NULIDADE. NO-FORMULAO DE QUESITO SOBRE TESE NOVA ARGUIDA NA TRPLICA. AS PARTES DEVEM TER IGUALDADE NOS DEBATES. ASSIM, NO PODE A DEFESA ARGUIR TESE NOVA NA TRPLICA, SOB PENA DE HAVER PREJUZO PARA A ACUSAO, A QUAL NO TER OPORTUNIDADE DE REBAT-LA, ISSO CARACTERIZA CERCEAMENTO DE ACUSAO. 2. NULIDADE. NO-FORMULAO DO QUESITO DA CO-AUTORIA GENRICA. A UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS (TJRS -ACr n. 70001220557, Terceira Cmara Criminal, Rel. Des. Saulo Brum Leal, julgado em 05/10/2000).

Assim, o fato de o ru, em seu interrogatrio, ter mencionado nomes de pessoas no indicadas antes, na fase policial e no sumrio da culpa, para o fim de atribuir a uma delas a autoria delitiva, no equivale inovao de tese defensiva.

Observe-se que a defesa sempre sustentou a negativa de autoria, no havendo que se falar em mudana de tese, mas apenas indicaes de possveis autores do crime, o que no caracteriza inovao capaz de causar surpresa aos jurados, a ponto de induzi-los a erro no julgamento.
Ressalte-se que o rgo Ministerial, diante do interrogatrio do ru, poderia perfeitamente contraditar os fatos trazidos por este no incio dos debates, ou mesmo aps, em sede de rplica, porquanto no lhe acarretaria prejuzo algum. Destarte, vejo que o fato de o MM. Juiz Presidente do Jri no ter permitido defesa fazer referncia aos fatos trazidos pelo ru, em seu interrogatrio, caracterizou-se em verdadeiro cerceamento do direito plenitude de defesa.
23

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

Outrossim, deve-se ressaltar que, verificando o Juiz a necessidade de converso do julgamento em diligncia, para o fim de esclarecimento de fatos relevantes, deveria t-la ordenado de ofcio, e no ter perguntado defesa se concordava ou no com a realizao da sobredita converso.
A respeito, dispe o art. 156 do CPP que:
A prova da alegao incumbir a quem a fizer, mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

Quanto ao tema, explicita Guilherme de Souza Nucci documento:

Atuao de ofcio do juiz: trata-se de decorrncia natural dos princpios da verdade real e do impulso oficial. Em homenagem verdade real, que necessita prevalecer no processo penal, deve o magistrado determinar a produo das provas que entender pertinentes e razoveis para apurar o fato criminoso. No deve ter a preocupao de beneficiar, com isso, a acusao ou a defesa, mas nica e to-somente atingir a verdade. O impulso oficial tambm princpio presente no processo, fazendo com que o juiz provoque o andamento do feito, at final deciso, queiram as partes ou no. (...) (in Cdigo de Processo Penal Comentado, 3. edio, p. 335/336).

Observe-se que os fatos trazidos pelo ru foram considerados relevantes pelo MM. Juiz, tanto verdade que, diante das informaes trazidas por aquele, disse, na sesso de julgamento, que (...) Naquela ocasio por se tratar de fato novo at ento desconhecido dos autos, o qual, caso verdadeiro resultaria na impronncia do acusado, (...) (fl. 442).

Note-se que, apesar da relevncia dos fatos citados, o i. Magistrado deixou ao alvedrio da defesa a deciso acerca da realizao da converso do julgamento em diligncia, como se a busca da verdade real estivesse a cargo somente das partes, transferindo simplesmente para estas as conseqncias de suas inrcias. No caso, deveria o Juiz, em busca da verdade real, agir de ofcio e determinar a
24

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

converso referida. A propsito, j decidiu o STJ, consoante o seguinte julgado:

RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE DE FALSIDADE DOCUMENTAL. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. FALSIDADE IDEOLGICA. CABIMENTO. INTEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE DE SE AVERIGUAR A FALSIDADE DE OFCIO E NO CURSO DO PROCESSO PRINCIPAL. Ainda que com a prerrogativa de custos legais, est o Ministrio Pblico sujeito aos princpios processuais constantes do sistema jurdico brasileiro e, portanto, caso permanea inerte, pode ser atingido pela precluso. Deve reconhecer-se, contudo, que o incidente de falsidade foi requerido intempestivamente. No poder, portanto, ser processado como tal e, a final, gerar os efeitos de uma deciso em incidente de falsidade, bem como fazer coisa julgada. Ao juiz, ocioso lembrar, compete, mesmo de ofcio, ordenar diligncias para apurar a verdade real e, conseqentemente, a validade do documento questionado. Recurso especial provido. Deciso por unanimidade (REsp 257263/2000 PR, Rel. Min. Franciulli Netto, 2. Turma, j. 17/05/2001, public. DJ 01.10.2001, p. 186).

Com estas consideraes, acolho a preliminar de nulidade do julgamento, por cerceamento do direito plenitude de defesa, devendo o apelante ser submetido a novo Jri Popular. como voto. O Excelentssimo Senhor Desembargador EDINARDO SOUZA (Revisor): Acompanho o Relator, Excelncia. O Excelentssimo Senhor Desembargador DGLAS EVANGELISTA (Vogal): Tambm acompanho.DECISOA Cmara nica do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Amap, unanimidade, conheceu do recurso e acolheu a preliminar de nulidade do julgamento, por cerceamento de defesa, nos termos do voto do eminente Relator.

44. No presente caso o cerceamento de defesa foi ainda mais gritante, eis que se no caso do paradigma a parte deixou de pleitear a converso do julgamento em diligncia para a busca da verdade real e o TJAP considerou que tal providncia cabia ao juzo DE OFCIO, no caso destes autos o recorrente PLEITEOU EXPRESSAMENTE a suspenso do julgamento e a juntada da confisso do verdadeiro autor do crime.

25

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

45.

As solues foram assim diversas para demandas da mesma

natureza, onde se discutia praticamente a mesma matria legal, sendo que no TJAP a soluo foi favorvel ao entendimento defendido pelo recorrente, confirmando-se a nulidade do julgamento do ru PAULO e determinando-se novo julgamento, o que no ocorreu no caso do recorrente que foi julgado e condenado ainda que tenha pedido a oitiva do VERDADEIRO AUTOR DO CRIME que inclusive prestou declarao pblica de que havia sido o responsvel pelos fatos narrados na denncia Ministerial. 46. Por tais razes, impende seja o presente recurso admitido, processado e, ao final, julgado procedente para que esta E. Corte de Justia se pronuncie a respeito da divergncia, cumprindo o seu honroso mister constitucional de pacificar a jurisprudncia dos Tribunais ptrios.

3.3 Acrdo Paradigma STJ Cotejo Analtico Interpretao sobre celeuma do quesito obrigatrio em matria de legtima defesa putativa.

2 Acrdo Paradigma STJ

CRIMINAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. HOMICDIO. IMPETRAO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. NULIDADE FLAGRANTE. CONCESSO DE HABEAS CORPUS DE OFCIO. AUSNCIA DE QUESITO OBRIGATRIO. LEGITIMA DEFESA PUTATIVA. SMULA 156/STF. ORDEM NO CONHECIDA E WRIT CONCEDIDO DE OFCIO. I. Conquanto o uso do habeas corpus em substituio aos recursos cabveis - ou incidentalmente como salvaguarda de possveis liberdades em perigo, crescentemente fora de sua inspirao originria - tenha sido muito alargado pelos Tribunais, h certos limites a serem respeitados, em homenagem prpria Constituio, devendo a impetrao ser compreendida dentro dos limites da racionalidade recursal preexistente e coexistente para que no se perca a razo lgica e sistemtica dos recursos ordinrios, e mesmo dos excepcionais, por uma irrefletida banalizao e vulgarizao do habeas corpus. II. Na hiptese, a condenao transitou em julgado e o impetrante no interps recurso especial, preferindo a utilizao do writ em substituio aos recursos ordinariamente previstos no ordenamento jurdico.
26

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

III. " absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio" (Sm. 156/STF). III. A ausncia de quesito obrigatrio relativo legtima defesa putativa impe o reconhecimento de nulidade absoluta. III. Deve ser anulado o julgamento realizado perante o Tribunal Popular, para que o paciente seja submetido a novo Jri, com a observncia das disposies acima acerca da quesitao formulada ao Conselho de Sentena. IV. Ordem no conhecida e writ concedido de ofcio, nos termos do voto do Relator. (HC 202190/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 01/07/2011)

47. Novamente devemos realizar o cotejo analtico entre o acrdo paradigma e o caso presente nos autos. Temos novamente casos semelhantes onde no foi realizado quesito sobre legtima defesa putativa. 48. No acrdo paradigma o ru JOAQUIM RODRIGUES DO NASCIMENTO condenado pena de 22 (vinte e dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, como incurso, nas sanes dos artigos 121, caput, por duas vezes, 121, caput, cc 14, inciso II, e 129, pargrafo 1, inciso I, todos do Cdigo Penal. Neste caso a defesa apelou, pleiteando a reduo da pena-base ao mnimo legal e a anulao da sentena diante da ocorrncia de nulidade advinda da ausncia de formulao de quesito obrigatrio, relativo legitima defesa putativa. O tribunal de origem, assim como o TJ** entendeu que no havia nulidade no julgamento. 49. O STJ houve por bem ANULAR o julgamento sob os seguintes

fundamentos, que se extraem do voto do ministro relator GILSON DIPP, cujo inteiro teor acompanha o presente recurso Especial:

O Tribunal a quo, por sua vez, decidiu no sentido de que:

"Sem razo. A Lei n. 11.68908 reformando o procedimento do Tribunal de Jri apenas simplificou a quesitao, in verbis: Art. 483. Os quesitos ordem, indagando sobre: sero formulados na seguinte

27

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

I a materialidade do fato; II a autoria ou participao; III se o acusado deve ser absolvido; IV se existe causa de diminuio de pena alegada pela defesa; V se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de pena reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel a acusao.

O quesito 'o jurado absolve o acusado?' abarca as teses defensivas absolutrias, incluindo a legtima defesa putativa. E, no caso em anlise, os jurados responderam negativamente ao quesito de absolvio do Apelante, afastando a tese defensiva de autodefesa (fls. 495502), no havendo falar-se em cerceamento de defesa." (fl. 41)

Como se v, apesar de o Juiz Presidente do Tribunal do Jri ter formulado quesito genrico a respeito da absolvio, no houve quesitao especfica quanto questo da legtima defesa putativa, apresentada em relao s vtimas dos homicdios na modalidade consumada e tentada, o que consubstancia, de acordo com o enunciado n 156 da Smula do Supremo Tribunal Federal, prejuzo defesa e a nulidade absoluta do julgamento, por ausncia de quesito obrigatrio, necessrio exata compreenso da tese defensiva pelos jurados.
Nesse sentido, confira-se a iterativa jurisprudncia desta Corte Superior de Justia:

"HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICDIO QUALIFICADO. NULIDADE DO JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JRI. INTERROGATRIO. FORMULAO DE PERGUNTAS DE FORMA ALEATRIA. MATRIA NO DEBATIDA NA ORIGEM. APELAO NO JRI. DEVOLUTIVIDADE RESTRITA. PRECLUSO. AUSNCIA DE QUESITO GENRICO DE ABSOLVIO (INCISO III, ART. 483, DO CPP). SMULA 156STF. NULIDADE ABSOLUTA. RECONHECIMENTO. 28

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

1. Impe-se ressaltar, inicialmente, que as nulidades suscitadas na presente impetrao no foram levantadas quando do recurso de apelao nem em qualquer outro momento anterior. Apenas agora a defesa vem apontar a ocorrncia de supostos vcios na sesso de julgamento pelo Tribunal do Jri. 2. Como sabido, o efeito devolutivo da apelao interposta contra as decises do Tribunal do Jri restrito aos fundamentos de sua interposio, no devolvendo instncia recursal o conhecimento pleno da matria, a teor do enunciado n 713 da Smula do Supremo Tribunal Federal. 3. Com efeito, no tendo sido debatida a questo relativa nulidade do interrogatrio do acusado em plenrio, por suposta inobservncia ordem de perguntas prevista no art. 187, 2, do Cdigo de Processo Penal, impe-se, nesse ponto, o no conhecimento do pedido de habeas corpus. 4. Por outro lado, relativamente ofensa ao art. 483 do Cdigo de Processo Penal, com a redao que lhe foi dada pela Lei n. 11.68908, apesar de a questo no ter sido enfrentada na origem, a ordem deve ser conhecida, por se tratar de nulidade absoluta. 5. Nos termos do 2 do artigo 483 do CPP, reconhecida a autoria e a materialidade pelo Conselho de Sentena, deve-se indagar, obrigatoriamente, se "o jurado absolve o acusado?". Trata-se, pois, de quesito genrico de absolvio, que deve ser formulado independente das teses defensivas sustentadas em Plenrio. 6. Ademais, a teor do disposto no 4 do dispositivo em comento, pleiteada a desclassificao do crime de homicdio para outro de competncia do juiz singular, como ocorreu no autos, obrigatria a formulao do quesito correspondente, aps o segundo ou terceiro quesitos, conforme o caso. 7. Admitida a existncia do fato e reconhecida a autoria do crime, questionada, em seguida, a respeito da tentativa e tendo os jurados respondido afirmativamente, tornou-se prejudicada a votao de qualquer quesito relativo tese de desclassificao do delito, que tem por objetivo apurar a competncia do Jri. 8. Entretanto, mantido o crime doloso contra a vida, o terceiro quesito no foi formulado pelo Juiz Presidente, conforme reza o art. 483, III, 2, do Cdigo de Processo Penal. 9. Cuida-se de formulao induz a tese defensiva atraindo, assim, a quesito obrigatrio, cuja ausncia de nulidade absoluta do julgamento, mesmo que tenha repercusso diversa da absolvio, incidncia da Smula n 156STF.

10. Habeas corpus concedido para anular o Julgamento realizado pelo Tribunal do Jri, determinando que o paciente seja colocado em liberdade, se por outro motivo no estiver preso, mediante assinatura de termo de compromisso." (HC 137.710GO, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 21022011)

29

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

"PROCESSUAL PENAL HABEAS CORPUS HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO NULIDADE DO JULGAMENTO EM PLENRIO FALTA DE QUESITAO SOBRE TESE DE ACIDENTALIDADE DO DISPARO DE ARMA DE FOGO QUE RESULTOU NA MORTE DA VTIMA AUSNCIA DE ARGIO OPORTUNO TEMPORE IMPOSSIBILIDADE DE PRECLUSO, POR SE TRATAR DE NULIDADE ABSOLUTA QUESITO OBRIGATRIO SM. 156STF TESE QUE, SE ACOLHIDA, AFASTA O ANIMUS NECANDI E, VIA DE CONSEQNCIA, DESCLASSIFICA A CONDUTA DO AUTOR PARA A MODALIDADE CULPOSA OU, AT MESMO, GARANTE SUA ABSOLVIO IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAR DO CONSELHO DE SENTENA A APRECIAO DAS TESES DEFENSIVAS QUE IMPORTEM EM ISENO DE PENA, EXCLUSO DO CRIME OU SUA DESCLASSIFICAO NULIDADE RECONHECIDA SEGUNDA NULIDADE ARGIDA PELA DEFESA (MCULA NO RELATRIO LIDO EM PLENRIO) PREJUDICADA ORDEM CONCEDIDA, JULGANDO-SE PREJUDICADO O PEDIDO QUANTO OUTRA NULIDADE ARGIDA. 1. Eventuais nulidades havidas no plenrio do Tribunal do Jri devem ser argidas logo depois de ocorridas, sob pena de precluso. Inteligncia do art. 571, VIII do CPP. 2. Porm, esse entendimento afastado quando se trate de nulidade absoluta, a qual no se convalida. 3. absoluta a nulidade do julgamento, pelo jri, por falta de quesito obrigatrio (Sm. 156STF). 4. Por quesito obrigatrio se entende aquele que compromete a defesa do ru e o julgamento pelo Jri, impedindo que os Jurados lhe afiram o exato alcance e compreenso. Precedentes do STF. 5. A tese de acidentalidade do disparo de arma de fogo que ocasionou a morte da vtima, caso acolhida, acarreta o afastamento do animus necandi imputado ao autor e, por conseguinte, pode resultar em desclassificao para a modalidade culposa ou, at mesmo, em absolvio, tudo a depender do veredicto do Juiz-Presidente (posto que, ausente o dolo, afasta-se a competncia do Conselho de Sentena). 6. Sustentada em plenrio referida tese, sua supresso da quesitao, alm de afrontar a garantia constitucional da plenitude de defesa, impede que os Jurados apreciem com exausto todos contornos da lide e, via de conseqncia, que afiram o exato alcance e compreenso sobre o caso sub judice. 7. Reconhecida a nulidade do julgamento por ausncia de quesito obrigatrio, reputa-se prejudicada aquela referente mcula no relatrio lido em plenrio. 8. Ordem concedida para anular o julgamento em plenrio, reputando-se prejudicada a segunda tese defensiva de nulidade." (HC 109283RJ, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG), DJe 10112008) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICDIO. ACOLHIMENTO DA TESE DE LEGTIMA DEFESA PUTATIVA. ANULAO DA SENTENA PELO TRIBUNAL. ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NO-OCORRNCIA. INEXISTNCIA DE QUESITO OBRIGATRIO. NULIDADE 30

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

ABSOLUTA. MATRIA NO SUJEITA PRECLUSO. SMULA 156 DO STF. PRECEDENTES DO STJ. (...) 2. No caso em tela, muito embora o Ministrio Pblico somente tenha argido o vcio de quesitao em sede recursal, constata-se que no se trata de mera irregularidade ou mesmo defeito na formulao de quesito hipteses que se sujeitam precluso quando no argidas opportuno tempore mas de efetiva inexistncia de quesitos obrigatrios, sem os quais resta irremedivel e absolutamente nula a deciso. Inteligncia da Smula n. 156 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do STJ. 3. Ordem denegada. (HC 36.048MG, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 01082005).

Deste modo, deve ser anulado o julgamento realizado perante o Tribunal Popular, para que o paciente seja submetido a novo Jri, com a observncia das disposies acima acerca da quesitao formulada ao Conselho de Sentena.
Diante do exposto, no conheo da ordem e concedo writ de ofcio, nos termos da fundamentao acima. como voto.

50. Novamente nos deparamos com situaes manifestamente conflitantes, onde a deciso do STJ foi favorvel tese do recorrente. No acrdo paradigma o Tribunal de origem negou o pedido de declarao de nulidade do julgado sob fundamento de que a reforma processual penal teria dispensado quesito especfico sobre legtima defesa putativa. 51. Este STJ entendeu que o quesito era obrigatrio eis que tese de defesa do acusado motivo pelo qual deveria ser feito sob pena de nulidade insanvel. 52. As solues foram assim diversas para demandas da mesma natureza, onde se discutia praticamente a mesma matria legal, sendo que no STJ a

31

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA

RECURSO ESPECIAL

soluo foi favorvel ao entendimento defendido pelo recorrente, REFORMANDO-SE a deciso apelada ANULANDO o julgamento. 53. Por tais razes, impende seja o presente recurso admitido, processado e, ao final, julgado procedente para que esta E. Corte de Justia se pronuncie a respeito da divergncia, cumprindo o seu honroso mister constitucional de pacificar a jurisprudncia dos Tribunais ptrios.

4. Requerimento final
54. Pelo exposto, requer digne-se este C Tribunal a apreciar as matrias trazidas neste recurso especial, ou seja, a divergncia jurisprudencial colocada. 55. Em obedincia ao disposto na alnea a, do 1, do Art. 255, do RISTJ, seguem em anexo, instruindo o presente feito, cpias de inteiro teor dos julgados do TJAP e STJ, as quais foram colhidas nos websites dos respectivos Tribunais, das quais o causdico signatrio do presente Recurso Especial declara expressamente a sua autenticidade. Termos em que, p. deferimento. Local e data

ADVOGADO

32

MINUTA MODELO REPRODUO PROIBIDA