Filosofia Do Direito

APONTAMENTOS SEM FRONTEIRAS
Antnio Filipe Garcez Jos
Como seria bom que os juristas renunciassem ao seu desprezo pela Filosofia e compreendessem que, sem ela, a maior parte dos seus problemas so labirintos sem sada !! (Leibniz)
FILOSOFIA E SOCIOLOGIA DO DIREITO

Universidade Autnoma de Lisboa
Ano lectivo 2006/2007
Aulas tericas: ..............................Dra. Ana Paula Sousa Aulas prticas:...................Dra. Rita Ramalho
Bibliografia : Antnio Braz Teixeira Sentido e Valor do Direito Imprensa Nacional Casa da Moeda; Lus de Cabral Moncada Filosofia do Direito e do Estado; Antnio Castanheira Neves O Direito Hoje e com que sentido? O problema actual da autonomia do direito
Apontamentos e resumos do curso, no isentos de eventuais erros ("errare humanum est") "destilados" por Antnio Filipe Garcez Jos, aluno n 20021078,
www.cogitoergosun5.no.sapo.pt

Filosofia (do grego : philia - amor, amizade + sophia - sabedoria) modernamente uma disciplina, ou uma rea de estudos, que envolve a investigao, anlise, discusso, formao e reflexo de ideias (ou vises de mundo) numa situao geral, abstracta ou fundamental. A interrogao filosfica resulta das aporias, ou seja, das perplexidades do pensamento em frente da realidade ou em frente de si prprio, da irredutibilidade do ser ao pensamento, do desacordo entre o onto e o logos. A Filosofia no solucionante, interrogativa, problemtica e aportica. A Filosofia no um conjunto articulado de solues, mas sim uma actividade permanente de interrogaes sobre o prprio saber, seu valor e seus fundamentos. A essncia da Filosofia a busca constante e sempre recomeada da verdade e no a sua posse. A Filosofia vale pelos esforos e no pelos resultados
(Paulo da Cunha)
A Filosofia a reflexo crtica e interrogativa, no espao e no tempo, que permite a um homem e a uma civilizao ascender conscincia de si, distinguir entre os verdadeiros e os falsos valores, pr-se em questo para se renovar e ultrapassar !!!
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CARACTERSTICAS DA FILOSOFIA
Racionalidade A Filosofia tem um carcter reflexivo, na medida que interrogativa e problemtica sobre a prpria existncia humana e a realidade. Universalidade Nada e tudo objecto da Filosofia, pois ela abarca a globalidade do universo Historicidade A Filosofia um saber histrico, pois no podemos compreender um pensamento dissociado do tempo e da sociedade em que ele se insere. Diversamente do que acontece com os restantes tipos de saber... A Filosofia essencial, radicalmente problemtica, aportica e no solucionante. interrogativa,
A Filosofia reflexo ou pensamento reflexivo, especulao ou pensamento especulativo. A Filosofia tem como origem a inquietao gerada pela curiosidade humana em compreender e questionar os valores e as interpretaes correntemente aceites sobre a sua prpria realidade. As interpretaes correntemente aceites pelo homem constituem inicialmente os alicerces de todo o conhecimento. Estas interpretaes ocorreram inicialmente atravs da observao dos fenmenos naturais e sofreram influncia das relaes humanas estabelecidas at formao da sociedade, isto em conformidade com os padres de comportamentos ticos ou morais tidos como aceitveis em determinada poca por uma determinado grupo ou determinada relao humana. A partir da Filosofia surge a Cincia, pois a partir da inquietao, o homem atravs de instrumentos e procedimentos equaciona o campo das hipteses e exercita a razo. So organizados os padres de pensamentos que formulam as diversas teorias agregadas ao conhecimento humano. Neste contexto a filosofia surge como "a me de todas as cincias".
DIMENSES DA FILOSOFIA
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Desde que o homem comeou a pensar, nunca ele deixou de reflectir sobre estas quatro questes, simultaneamente simples e terrivelmente complexas (Lus Cabral de Moncada): 1 Que o ser do mundo que rodeia o homem e quem ele no meio desse mundo? 2 At onde pode ir esse conhecimento ? 3 Como deve ele comportar-se na sua aco sobre as coisas e os outros homens, e que fins deve propor-se? 3 Qual a significao que tudo isso ter no terreno global da sua existncia e nas relaes desta com algo que porventura a transcenda?
Primeiro, estar sempre o buscar a verdade e s no fim a verdade, na medida em que esta possa ser alcanada pelo homem.
Estes so os inevitveis captulos do estudo da filosofia : 1 Ser... 2 Conhecimento... 3 Valor... 4 Absoluto...
4 perspectivas ...
1 Ontolgica Teoria da essncia das coisas, que estuda o ser em si, as suas propriedades e os modos por que se manifestam 2 - Gnoseolgica - Teoria do conhecimento, trata da crena, da justificao e do conhecimento de determinada realidade. 3 Axiolgica - Teoria dos valores, trata do valor das coisas, do certo e do errado, do bem e do mal. 4 Metafsica Teoria do sentido ltimo das coisas, para l da Fsica

A FILOSOFIA DO DIREITO ... ... uma disciplina autnoma que pode ser vista tanto a partir de um prisma filosfico quanto de um prisma jurdico, normalmente incluindo os problemas da relao do direito com a justia.
O termo justia, de maneira simples, diz respeito igualdade de todos os cidados. o principio bsico de um acordo que objectiva manter a ordem social atravs da preservao dos direitos na sua forma legal (constitucionalidade das leis) ou na sua aplicao a casos especficos (litgio). Sua ordem mxima, representada em Roma por uma esttua, com olhos vendados, visa seus valores mximos onde "todos so iguais perante a lei" e "todos tm iguais garantias legais", ou ainda, "todos tm iguais direitos". A justia deve buscar a igualdade entre os cidados. Segundo Aristteles, o termo justia denota, ao mesmo tempo, legalidade e igualdade. Assim, justo tanto aquele que cumpre a lei (justia em sentido universal) quanto aquele que realiza a igualdade (justia em sentido estrito).

Justitia era a deusa romana que personificava a justia. No dia da Justitia, 8 de Janeiro, (tambm o dia de aniversario do Tonybrussel, tinha que ser !!) usual acender um incenso de lavanda para ter a justia sempre a favor. A deusa deveria estar de p durante a exposio do Direito (jus), enquanto o fiel da balana deveria ficar vertical, direito (directum) . Os romanos pretendiam, assim, atingir a prudentia, ou seja, o equilbrio entre o abstracto (o ideal) e o concreto (a prtica).
Scrates
(470 a. C. - 399 a. C.)
Scrates foi um filsofo ateniense e um dos mais importantes cones da tradio filosfica ocidental ( nada a ver com um certo Scrates nacional). Um dos principais pensadores da Grcia Antiga. Dedicou-se inteiramente meditao e ao ensino filosfico, sem recompensa alguma. No se sabe ao certo quem foram os seus professores de Filosofia. O que se sabe que Scrates conhecia as doutrinas de Parmnides, Herclito, Anaxgoras e dos sofistas.
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Enquanto os filsofos pr-Socrticos, chamados de naturalistas, procuravam responder questes do tipo: "O que a natureza ou o fundamento ltimo das coisas?" Scrates, por sua vez, procurava responder questo: "O que a natureza ou a realidade ltima do homem?" A resposta de Scrates, a de que a natureza do homem a sua alma - psych, por quanto a sua alma que o distingue de qualquer outra coisa, dando-lhe, em virtude da sua histria, uma personalidade nica. E por psych, Scrates entende que a nossa sede racional, inteligente e eticamente operante, ou ainda, a conscincia e a personalidade intelectual e moral. Esta colocao de Scrates acabou por exercer uma influncia profunda em toda a tradio europeia posterior, at hoje. Segundo Scrates, ... ... a alma seria imortal e condenada a reencarnar tantas vezes quantas fosse necessrio at que ela se aperfeioasse de tal forma que no precisasse mais voltar a este planeta. Em seu mtodo, chamado de maiutica, ele tendia a despojar a pessoa da sua falsa iluso do saber, fragilizando a sua vaidade e permitindo, assim, que a pessoa estivesse mais livre de falsas crenas e mais susceptvel extraco da verdade lgica que tambm estava dentro de si. Scrates costumava comparar a sua actividade com a de trazer ao mundo a verdade que h dentro de cada um. Ele nada ensinava, apenas ajudava as pessoas a tirarem de si mesmas opinies prprias e limpas de falsos valores O processo de aprender um processo interno, e tanto mais eficaz quanto maior for o interesse de aprender. Assim, as finalidades do dilogo socrtico so a catarse e a educao para o auto-conhecimento.

Dialogar com Scrates era se submeter a uma "lavagem da alma" e a uma prestao de contas da prpria vida. O resultado que o indivduo sentia uma verdadeira sensao de iluminao, de descoberta, de ter dado luz algo de valioso que havia dentro de si, mas de que no tinha a mnima conscincia. Os ensinamentos de Scrates que encontramos foram escritos pelos seus discpulos, nomeadamente Plato e Xenofonte. Outra fonte importante so as vrias referncias feitas a Scrates na obra de Aristteles. A contribuio da obra de Scrates filosofia ocidental foi essencialmente de carcter tico. Seus ensinamentos visavam chegar ao entendimento de conceitos como o de justia, amor e virtude, procurando definies gerais para tais ideias. O Mtodo Socrtico uma abordagem para a gerao e validao de ideias e conceitos baseada em perguntas, respostas e mais perguntas. Maiutica - o mtodo que consiste em parir ideias complexas a partir de perguntas simples e articuladas dentro dum contexto. A maiutica o momento do "parto" intelectual da procura da verdade no interior do Homem. A auto-reflexo, expressa no "conhece-te a ti mesmo", pe o Homem na procura das verdades universais que so o caminho para a prtica do bem e da virtude.

Plato
(427 a.C. 347 a.C.)
Plato foi um filsofo grego. Discpulo de Scrates, fundador da Academia e mestre de Aristteles. Sua filosofia de grande importncia e influncia. Plato ocupouse com vrios temas, entre eles tica, poltica, metafsica e teoria do conhecimento. tica um ramo da filosofia, e um sub-ramo da axiologia, que estuda a natureza do que consideramos adequado e moralmente correcto. tica , portanto, uma Doutrina Filosfica que tem por objecto a Moral no tempo e no espao, sendo o estudo dos juzos de apreciao referentes conduta humana. Axiologa (do grego valor, dignidade + estudo, tratado). Teoria do valor, ramo da Filosofia que tem por objecto o estudo da natureza dos valores e juzos valorativos, especialmente, os morais. Poltica derivado do grego antigo (politea), indicava todos os procedimentos relativos polis, ou cidade-Estado. O livro de Plato traduzido como "A Repblica" , no original, intitulado "" (Politea) . Metafsica uma palavra originria do Grego ( [meta] = depois de/alm de e [physis] = natureza ou fsico). um ramo da filosofia que estuda o mundo como ele , o estudo do sentido ltimo das
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coisas. A Metafsica ocupa-se em procurar responder perguntas tais como: O que real ( realidade)? O que natural (naturalismo)? O que sobrenatural (milagres)?. O ramo central da metafsica a ... ontologia, que investiga em quais categorias as coisas esto no mundo e quais as relaes dessas coisas entre si. A metafsica tambm tenta esclarecer as noes de como as pessoas entendem o mundo, incluindo a existncia e a natureza do relacionamento entre objectos e suas propriedades, espao, tempo, causalidade, e possibilidade. Ontologia (grego ontos+logoi = "conhecimento do ser") a parte da filosofia que trata da natureza do ser, da realidade, da existncia dos entes; trata do ser enquanto ser, isto , do ser concebido como tendo uma natureza comum que inerente a todos e a cada um dos seres. A lgica um ramo da cincia de ndole matemtica e fortemente ligada Filosofia. J que o pensamento a manifestao do conhecimento, e que o conhecimento busca a verdade, preciso estabelecer algumas regras para que essa meta possa ser atingida. Assim, a lgica ... o ramo da filosofia que cuida das regras do bem pensar, ou do pensar correcto, sendo, portanto, um instrumento do pensar. A aprendizagem da lgica no constitui um fim em si. Ela s tem sentido enquanto meio de garantir que nosso pensamento proceda correctamente a fim de chegar a conhecimentos verdadeiros. Podemos, ento, dizer que ... a lgica trata dos argumentos, isto , das concluses a que chegamos atravs da apresentao de evidncias que a sustentam. O principal organizador da lgica clssica foi Aristteles, com sua obra chamada Organon. Ele divide a lgica em formal e material.
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Um sistema lgico um conjunto de axiomas e regras de inferncia que visam representar formalmente o r. Tradicionalmente, lgica tambm a designao para o estudo de sistemas que definem como se "deveria" realmente pensar para no errar, usando a razo, dedutivamente e indutivamente. A lgica filosfica lida com descries formais da linguagem natural. A maior parte dos filsofos assumem que a maior parte do raciocnio "normal" pode ser capturada pela lgica, desde que se seja capaz de encontrar o mtodo certo para traduzir a linguagem corrente para essa lgica. Verdade significa o que verdadeiro. Esta qualificao implica as de real e de imaginrio, de realidade e de fico, questes centrais tanto em antropologia cultural como na filosofia. Nietzsche pretende que a verdade um ponto de vista. Ele no define nem aceita uma definio da verdade, porque diz que no se pode alcanar uma certeza sobre isso. A filosofia estuda a verdade de diversas maneiras. A metafsica ocupa-se da natureza da verdade. A lgica ocupa-se da preservao da verdade. A epistemologia ocupa-se do conhecimento da verdade. O primeiro problema para os filsofos estabelecer que tipo de coisa verdadeira ou falsa, qual o portador da verdade. Depois h o problema de se explicar o que torna verdadeiro ou falso o portador da verdade. H ainda o problema epistemolgico do conhecimento da verdade. O modo como sabemos que estamos com dor de dente diferente do modo como sabemos que o livro est sobre a mesa. A dor de dente subjectiva, talvez determinada pela introspeco. O facto do livro estar sobre a mesa objectivo, determinado pela percepo, por observaes que podem ser partilhadas com outras pessoas,
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por raciocnios e clculos. H ainda a distino entre verdades relativas posio de algum e verdades absolutas.
Podemos dizer que a epistemologia se origina em Plato. Ele ope a crena ou opinio ("doxa", em grego) ao conhecimento. A crena um determinado ponto de vista subjectivo. O conhecimento crena verdadeira e justificada. A teoria de Plato abrange o conhecimento terico, o saber que. Este conhecimento consiste em descrever, explicar e predizer uma realidade, isto , analisar o que ocorre, determinar por que ocorre dessa forma e utilizar estes conhecimentos para antecipar uma realidade futura. H outro tipo de conhecimento, no abrangido pela teoria de Plato. Trata-se do conhecimento prtico, o saber como. Epistemologia tambm estuda a evidncia
(entendida no como mero sentimento que temos da verdade do pensamento, mas sim no sentido forense de prova), isto , os
critrios de reconhecimento da verdade.
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Ante a questo da possibilidade do conhecimento, o sujeito pode tomar diferentes atitudes: Dogmatismo atitude filosfica defendida por Descartes segundo a qual podemos adquirir conhecimentos seguros e universais, e ter absoluta certeza disso. Cepticismo atitude filosfica oposta ao dogmatismo a qual duvida de que seja possvel um conhecimento firme e seguro, esta postura foi defendida por Pirro. Relativismo atitude filosfica defendida pelos sofistas que nega a existncia de uma verdade absoluta e defende a ideia de que cada indivduo possui sua prpria verdade. Esta verdade depende do espao e o tempo. Perspectivismo atitude filosfica que defende a existncia de uma verdade absoluta, mas pensa que nenhum de ns pode chegar a ela seno que chegamos a uma pequena parte. Cada ser humano tem uma viso da verdade. Esta postura foi defendida por Jos Ortega y Gasset Em Filosofia, opinio a forma que cada um tem de expressar suas ideias. Realidade (do latim 'realitas', isto , "coisa") Significa a propriedade do que real. Significa em uso comum tudo o que existe. Em seu sentido mais livre, o termo inclui tudo o que , seja ou no perceptvel, acessvel ou entendido pela cincia, filosofia ou qualquer outro sistema de anlise. O real tido como aquilo que existe, fora da mente. Mas como s pela mente pode ser apercebido, torna-se sinnimo de verdade.
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A relao ntima entre realidade e verdade, o modo em como a mente interpreta a realidade, uma polmica antiga.
O problema, na cultura ocidental, surge com as teorias de Plato e Aristteles sobre a natureza do real (o idealismo e o realismo). No cerne do problema est presente a questo da imagem (a representao sensvel do objecto) e a da ideia (o sentido do objecto), a sua interpretao mental. Em senso comum, ... Realidade significa o ajuste que fazemos entre a imagem e a ideia da coisa, entre verdade e verosimilhana. O problema da realidade matria presente em todas as cincias e, com particular importncia, nas cincias que tm como objecto de estudo o prprio homem: a antropologia cultural e todas as que nela esto implicadas : a filosofia, a psicologia, a semiologia e muitas outras, alm das tcnicas e das artes visuais. Na interpretao ou representao do real, (verdade ou crena), a realidade est sujeita ao campo das escolhas, isto , determinamos parte do que consideramos ser um facto, um acto ou uma possibilidade, algo adquirido a partir dos sentidos e do conhecimento adquirido. Dessa forma, a construo das coisas e as nossas relaes dependem de um intrincado contexto, que ao longo da existncia cria a lente entre a aprendizagem e o desejo: o que vamos aceitar como real? A verdade pode, s vezes, estar prxima da realidade, mas depende das situaes, contextos, das premissas de pensamento, tendo de criar dvidas reflexivas. As vezes, aquilo que observamos est preso a escolhas que so mais um conjunto de normas do que evidncias.
O exame amanh e eu ...s sei que nada sei...
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Aristteles
(384322 a.C.)
Aristteles foi um filsofo grego nascido em Estagira, um dos maiores pensadores de todos os tempos e considerado o criador do pensamento lgico. Suas reflexes filosficas acabaram por configurar um modo de pensar que se estenderia por sculos. Prestou inigualveis contribuies para o pensamento humano, destacando-se: tica, poltica, fsica, metafsica, lgica, psicologia, poesia, retrica, zoologia, biologia, histria natural e outras reas de conhecimento humano. considerado por muitos o filsofo que mais influenciou o pensamento ocidental. Por ter estudado uma variada gama de assuntos, e tambm por ter sido um discpulo que em muito sentidos ultrapassou seu mestre, Plato, conhecido tambm como o filsofo O pensamento aristotlico
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A tradio representa um elemento vital para a compreenso da filosofia aristotlica. Em certo sentido, Aristteles via o seu prprio pensamento como o ponto culminante do processo desencadeado por Tales de Mileto. Sua filosofia pretendia no apenas rever como tambm corrigir as falhas e imperfeies das filosofias anteriores. Ao mesmo tempo, trilhou novos caminhos para fundamentar suas crticas, revises e novas proposies.
Lgica Para Aristteles, a Lgica um instrumento, uma propedutica para as cincias e para o conhecimento. Baseia-se no ... Silogismo o raciocnio formalmente estruturado que supe certas premissas colocadas previamente para que haja uma concluso necessria. O silogismo parte do universal para o particular; dessa forma, se forem verdadeiras as premissas, a concluso, logicamente, tambm o ser. A induo, ao contrrio, parte do particular para o universal. Fsica A concepo aristotlica de fsica parte do movimento, elucidandoo nas anlises dos conceitos de crescimento, alterao e mudana. A teoria do acto e potncia, com implicaes metafsicas, o fundamento do sistema. Acto e potncia relacionam-se com o movimento enquanto que a matria e forma com a ausncia de movimento. Para Aristteles, os objectos caam para se localizarem correctamente de acordo com sua natureza: o ter, acima de tudo; logo abaixo, o fogo; depois a gua e, por ltimo, a terra. Psicologia A psicologia a teoria da alma e baseia-se nos conceitos de alma (psykh) e intelecto (nos). A alma a forma primordial de um corpo que possui vida em potncia, sendo a essncia do corpo. O intelecto, por sua vez, no se restringe a uma relao especfica
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com o corpo; sua actividade vai alm dele. O organismo, uma vez desenvolvido, recebe a forma que lhe possibilitar perfeio maior, fazendo passar suas potncias a acto. Essa forma alma. Ela faz com que vegetem, cresam e se reproduzam os animais e plantas e tambm faz com que os animais sintam. No homem, a alma, alm de suas caractersticas vegetativas e sensitivas, h tambm a caracterstica da inteligncia, que capaz de apreender as essncias de modo independente da condio orgnica. Ela acreditava que a mulher era um ser incompleto, um meio homem. A mulher seria passiva, ao passo que o homem seria activo. Metafsica O conceito de metafsica em Aristteles extremamente complexo e no h uma definio nica. O filsofo deu quatro definies para metafsica: - a cincia que indaga causas e princpios; - a cincia que indaga o ser enquanto ser; - a cincia que investiga a substncia e ... - a cincia que investiga a substncia supra-sensvel. Os conceitos de acto e potncia, matria e forma, substncia e acidente possuem especial importncia na metafsica aristotlica. tica No sistema aristotlico, a tica uma cincia menos exacta na medida em que se ocupa com assuntos passveis de modificao. Ela no se ocupa com aquilo que no homem essencial e imutvel, mas daquilo que pode ser obtido por aces repetidas, disposies adquiridas ou de hbitos que constituem as virtudes e os vcios. Seu objectivo ltimo garantir ou possibilitar a conquista da felicidade. Partindo das disposies naturais do homem (disposies particulares a cada um e que constituem o carcter), a moral mostra como essas
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disposies devem ser modificadas para que se ajustem razo. Estas disposies costumam estar afastadas do meio-termo, estado que Aristteles considera o ideal. Assim, algumas pessoas so muito tmidas, outras muito audaciosas. A virtude o meio-termo e o vcio se d ou na falta ou no excesso. Por exemplo: coragem uma virtude e seus contrrios so a temeridade (excesso de coragem) e a covardia (ausncia de coragem).
As virtudes se realizam sempre no mbito humano e no tm mais sentido quando as relaes humanas desaparecem, como, por exemplo, em relao a Deus. Totalmente diferente a virtude especulativa ou intelectual, que pertence apenas a alguns (geralmente os filsofos) que, fora da vida moral, buscam o conhecimento pelo conhecimento. assim que a contemplao aproxima o homem de Deus. Poltica Na filosofia aristotlica a poltica o desdobramento natural da tica. Ambas, na verdade, compem a unidade do que Aristteles chamava de filosofia prtica. Se a tica est preocupada com a felicidade individual do homem, a poltica se preocupa com a felicidade colectiva da plis. Desse modo, tarefa da poltica investigar e descobrir quais so as formas de governo e as instituies capazes de assegurar a felicidade colectiva. Trata-se, portanto, de investigar a constituio do estado. Acredita-se que as reflexes aristotlicas sobre a poltica originamse da poca em que ele era preceptor de Alexandre. Retrica Aristteles considerava importante o conhecimento da retrica, j que ela se constituiu em uma tcnica (por habilitar a estruturao e exposio de argumentos) e por relacionar-se com a vida pblica. O fundamento da retrica o entimema (silogismo truncado, incompleto) , um silogismo no qual se subentende uma premissa ou uma concluso.
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O discurso retrico opera em trs campos ou gneros: - gnero deliberativo, - gnero judicial e ... - gnero epidtico (ostentoso, demonstrativo).
FILOSOFIA DO DIREITO
Filosofia do Direito A Filosofia do Direito sendo uma parte da Filosofia, uma reflexo filosfica sobre o Direito. Sendo reflexo filosfica sobre o Direito, a Filosofia do Direito Filosofia e, como tal, no reconduzvel ou assimilvel Cincia Jurdica ou Teoria Geral do Direito. A Cincia jurdica e a Teoria Geral do Direito partem sempre do Direito positivo, vigente numa determinada sociedade e numa determinada poca, de um sistema jurdico-normativo concreto. J a Filosofia do Direito, porque Filosofia, ... ... interroga-se sobre : a essncia do Direito o valor do Direito e o seu fim o ser do Direito ou o Direito enquanto ser a justia que o garante o valor gnoseolgico do saber do Direito dos juristas O fundamento e valor da prpria Cincia jurdica
A Filosofia do Direito no disciplina jurdica, mas a prpria Filosofia enquanto voltada para uma ordem da realidade, que a realidade jurdica.
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O Direito realidade universal e por ser um fenmeno universal que susceptvel de indagao filosfica (M.Reale)
A PROBLEMTICA FILOSFICO-JURDICA
Qual o problema nuclear da Filosofia do Direito?

O problema da Filosofia do Direito .... Em primeiro lugar ... - o prprio problema da Filosofia Num segundo momento ... - O problema do Direito enquanto ser ... e, - O problema da Justia enquanto fim do Direito. O problema nuclear da Filosofia do Direito consiste na resposta a uma dupla interrogao, de natureza simultaneamente ontolgica e axiolgica : - O que o Direito ? (ontologia) - Qual o sentido do Direito e qual o seu valor ?
(axiologia) esta questo prolonga-se numa outra de natureza metafsica, sobre o fundamento ltimo e radical do princpio de que o Direito depende.
Pensamento jurdico Denomina-se pensamento jurdico o modo prprio de pensar, de raciocinar, de argumentar do jurista, o mtodo ou mtodos de que este se serve para conhecer o Direito.
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Existe uma ntima relao entre o pensamento jurdico e a Filosofia do Direito; o pensamento jurdico pressupe sempre um determinado conceito de Direito e ...
a Filosofia do Direito, no deve ignorar os modos prprios de conhecimento do jurdico, contribuindo para a rigorosa determinao das categorias prprias desse conhecimento. Apesar desta ntima relao entre o pensamento jurdico e a Filosofia do Direito, no possvel pretender identificar estes dois tipos de saber acerca do Direito ou de saber sobre o conhecimento do Direito. A Filosofia do Direito desenvolve a reflexo filosfica sobre o Direito e a Justia, volta de ... trs temas nucleares : 1 O que o Direito ? (problema ontolgico) Pressupe o conhecimento dos modos como o direito se revela, a sua fenomenologia, e a necessria considerao do seu fundamento antropolgico 2 Porque o Direito ? (fundamento axiolgico) Interrogao sobre o seu valor, qual o seu fundamento axiolgico, que se reconduz ao problema do Direito natural e ao Problema da Justia 3 Como o Direito ? (Interrogao gnoseolgica) Inquire sobre as formas prprias da racionalidade jurdica e de que se ocupam a lgica, a retrica e a hermenutica jurdicas.
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ONTOLOGIA DO DIREITO
Nesta perspectiva, vamos ... - indagar o que o Direito, - determinar o conceito de Direito Questes que constituem o cerne da ontologia jurdica: - Que tipo de realidade humana o Direito? - Que domnio da vida humana o seu? - Que atributos o individualizam?
Direito do pensamento filosfico-jurdico contemporneo

Algumas das formas de conceber e definir o Direito: - O Positivismo jurdico (Thomas Hobbes e Hans Kelsen) - O realismo jurdico escandinavo (Karl Olivecrona) - A teoria tridimensional do Direito (Miguel Reale)
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POSITIVISMO JURDICO
Caractersticas gerais do Positivismo jurdico O nico Direito existente o direito positivo. Recusa da ideia de Direito Natural Recusa de qualquer jusnaturalismo Atitude anti-metafsica
Elementos definidores e individualizadores do positivismo jurdico Voluntarismo Concepo voluntarista do Direito, que identifica a vontade criadora do Direito com a vontade do soberano ou detentor do poder. Imperativismo A concepo da norma jurdica como comando. Coactividade Definio do Direito em funo da coaco Normativismo ou legalismo A reduo do Direito lei, da qual passa a depender a validade das restantes fontes de Direito, que s enquanto por ela reconhecidas ou aceites sero relevantes Formalismo Uma concepo meramente formal da validade do Direito e a consequente separao radical entre Direito e Moral Plenitude
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A concepo do ordenamento jurdico como algo dotado de coerncia e plenitude Mecanicismo Como decorrncia lgica de tudo o que antecede, uma viso mecanicista e meramente lgico-declarativa da interpretao jurdica e da actividade judicial. !!! Nem todos os positivistas acolhem necessariamente todas estas teses, nem a maioria delas exclusiva do positivismo jurdico !!!
THOMAS HOBBES
(1588-1679)
O pensamento poltico de Thomas Hobbes Thomas Hobbes quis fundar a sua filosofia poltica sobre uma construo racional da sociedade, que permitisse explicar o poder absoluto dos soberanos. Mas as suas teses, publicadas ao longo dos anos, e apresentadas na sua forma definitiva no Leviat, de 1651, no foram bem aceites, nem por aqueles que, com Jaime I, o primeiro rei Stuart de Inglaterra, defendiam que o que diz respeito ao mistrio do poder real no devia ser debatido, nem pelo clero anglicano, que j em 1606 tinha condenado aqueles que defendiam que os homens erravam pelas florestas e nos campos at que a experincia lhes ensinou a necessidade do governo.
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A justificao de Hobbes para o poder absoluto estritamente racional e friamente utilitria, completamente livre de qualquer tipo de religiosidade e sentimentalismo, negando implicitamente a origem divina do poder. O que Hobbes admite a existncia do pacto social. Esta a sua originalidade e novidade. Hobbes no se contentou em rejeitar o direito divino do soberano, fez tbua rasa de todo o edifcio moral e poltico da Idade Mdia. A soberania era em Hobbes a projeco no plano poltico de um individualismo filosfico ligado ao nominalismo, que conferia um valor absoluto vontade individual. A concluso das dedues rigorosas do pensador ingls era o gigante Leviat, dominando sem concorrncia a infinidade de indivduos, de que tinha feito parte inicialmente, e que tinham substitudo as suas vontades individuais dele, para que, pagando o preo da sua dominao, obtivessem uma proteco eficaz. Indivduos que estavam completamente entregues a si mesmos nas suas actividades normais do dia-a-dia. Infinidade de indivduos, porque no se encontra em Hobbes qualquer referncia nem clula familiar, nem famlia alargada, nem to-pouco aos corpos intermdios existentes entre o estado e o indivduo, velhos resqucios da Idade Mdia. Hobbes refere-se a estas corporaes no Leviat, mas para as criticar considerando-as pequenas repblicas nos intestinos de uma maior, como vermes nas entranhas de um homem natural. Os conceitos de densidade social e de interioridade da vida religiosa ou espiritual, as noes de sociabilidade natural do homem, do seu instinto comunitrio e solidrio, da sua necessidade de participao, so completamente estranhos a Hobbes. aqui que Hobbes se aproxima de Maquiavel e do seu empirismo radical, ao partir de um mtodo de pensar rigorosamente dedutivo. A humanidade no estado puro ou natural era uma selva. A humanidade
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no estado social, constitudo por sociedades civis ou polticas distintas, por estados soberanos, no tinha que recear um regresso selva no relacionamento entre indivduos, a partir do momento em que os benefcios consentidos do poder absoluto, em princpio ilimitado, permitiam ao homem deixar de ser um lobo para os outros homens. Aperfeioando a tese de Maquiavel, Hobbes defende que o poder no um simples fenmeno de fora, mas uma fora institucionalizada canalizada para o direito (positivo), - a razo em acto de R. Polin construindo assim a primeira teoria moderna do Estado. Deste Estado, sua criao, os indivduos no esperam a felicidade mas a Paz, condio necessria prossecuo da felicidade. Paz que est subordinada a um aumento considervel da autoridade - a do Soberano, a da lei que emana dele. Mas, mesmo parecendo insacivel, esta inveno humana com o nome de um monstro bblico, no reclama o homem todo. De facto, em vrios aspectos o absolutismo poltico de Hobbes aparece como uma espcie de liberalismo moral. Hobbes mostra-se favorvel ao desenvolvimento, sob a autoridade ameaadora da lei positiva, das iniciativas individuais guiadas unicamente por um interesse individual bem calculado, e por um instinto racional aquisitivo.
Folha de rosto da edio de 1642 do Leviat de Hobbes
O LEVIAT Apresentao
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No Leviat Hobbes parte do princpio de que os homens so egostas e que o mundo no satisfaz todas as suas necessidades, defendo por isso que no Estado Natural, sem a existncia da sociedade civil, h necessariamente competio entre os homens pela riqueza, segurana e glria. A luta que se segue a guerra de todos contra todos, na clebre formulao de Hobbes, em que por isso no pode haver comrcio, indstria ou civilizao, e em que a vida do homem solitria, pobre, suja, brutal e curta. A luta ocorre porque cada homem persegue racionalmente os seus prprios interesses, sem que o resultado interesse a algum. Como que se pode terminar com esta situao ? A soluo no apelar moral e justia, j que no estado natural estas ideias no fazem sentido. O nosso raciocnio leva-nos a procurar a paz se for possvel, e a utilizar todos os meios da guerra se a no conseguirmos. Ento como que a paz conseguida ? Somente por meio de um contrato social. Temos que aceitar abandonar a nossa capacidade de atacar os outros em troca do abandono pelos outros do direito de nos atacarem. Utilizando a razo para aumentar as nossas possibilidades de sobrevivncia, encontrmos a soluo. Sabemos que o contrato social resolver os nossos problemas. A razo leva-nos a desejar um tal acordo. Mas como realiz-lo ? A nossa capacidade de raciocinar diz-nos que no podemos aceitlo enquanto os outros o no fizerem tambm. Nem um contrato prvio, muito menos a promessa, so suficientes para pr em prtica o acordo. que, baseando-nos no nosso prprio interesse, s manteremos os contratos ou as nossas promessas se for do nosso interesse. Uma promessa que no pode ser obrigada a ser cumprida no serve para nada. Assim ao realizar o contrato social, temos que estabelecer um mecanismo que o obrigue a ser cumprido. Para o conseguirmos temos de entregar o nosso poder a uma ou a vrias pessoas que punam quem quebrar o contrato. A esta pessoa ou grupo de pessoas Hobbes
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chama soberano. Pode ser um indivduo, uma assembleia eleita, ou qualquer outra forma de governo. A essncia da soberania consiste unicamente em ter o poder suficiente para manter a paz, punindo aqueles que a quebram. Quando este soberano - o Leviat do ttulo - existe , a justia passa a ter sentido j que os acordos e as promessas passam a ser obrigatoriamente cumpridos. A partir deste momento cada membro tem razo suficiente para ser justo, j que o soberano assegura que os que incumprirem os acordos sero convenientemente punidos.
O Positivismo jurdico de Thomas Hobbes

Foi no pensamento filosfico de Thomas Hobbes que o positivismo encontrou a sua primeira expresso especulativa. O Direito aparece, pela primeira vez, concebido de um modo... formalista Com total indiferena pelo seu contedo Imperativistco Como um comando do ou dos que detm o poder soberano, dirigido aos seus sbditos, publicamente promulgado, determinando o que aqueles podem fazer ou devem abster-se de fazer. Legalista Vendo na certeza o objectivo primordial da ordem jurdica, afirma ... - a supremacia da lei sobre o costume e as decises judiciais - ope-se fora obrigatria dos precedentes - no reconhece a doutrina como fonte de Direito Thomas Hobbes desenvolve a ... Teoria declarativa do Direito Considera os juizes como delegados do soberano, cuja funo apenas a de aplicar a lei e no a de criar Direito, e sustenta que o costume s vale como fonte de Direito na medida em que seja
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expressa ou tacitamente aceite ou reconhecido pelo soberano. Thomas Hobbes desenvolve a ... Teoria coactiva do Direito Concebe o Direito como um conjunto de normas que tm a possibilidade de ser impostas por meio da fora, entendendo, assim, que o aspecto imperativo ou coactivo do Direito que constitui a sua natureza prpria.
Thomas Hobbes desenvolve a ... Concepo legalista da Justia Segundo a qual sero justos os actos conformes lei e injustos os que a contrariem. Thomas Hobbes foi o primeiro formulador das teses essenciais do positivismo jurdico, mas foi tambm um dos primeiros representantes do jusnaturalismo racionalista e antropolgico, fundado na ideia de... Contrato social A ideia de contrato social conduziria a que os direitos naturais de que no primitivo estado de natureza, os homens eram detentores houvessem sido integralmente transferidos para o Estado, concebido como Estado absoluto, no lhes restando, por isso, actualmente, outro direito seno o de obedecer aos ditames do Estado ou do soberano, deste modo se conciliando, no seu pensamento filosfico-jurdico, um inicial jusnaturalismo com uma concepo juspositivista.
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HANS KELSEN
(1881-1973)
Nasceu no dia 11 de outubro de 1881, em Praga, regio da Checoslovquia, ento pertencente ao Imprio Austro-Hngaro. Viena era, nessa poca, a capital cultural da Europa, posio que perderia para Berlim, nos anos 20. Kelsen ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de Viena em 1900, e doutorou-se em 1906. Em 1908, torna-se bolsista da Universidade de Heidelberg, onde estudou sob orientao de Georg Jellineck. Destacou-se como um pensador progressista e pluralista, o que o levou a abandonar o judasmo e converter-se ao cristianismo, como medida atenuadora do preconceito anti-semita. Quando de sua nomeao como professor extraordinrio da Universidade de Viena, j era um jurista de renome e em 1918 chamado a elaborar a Constituio Federal da Republica da ustria, na qual introduz uma democracia parlamentar, moderada por um Tribunal Constitucional, guardio da Constituio. Neste perodo cria a chamada "Escola de Viena", tendo como discpulos Alf Ross, Lecaz y Lacambra e Recasens Siches, entre outros. Em 1930 aceite como professor da Universidade de Colnia, onde recebe Carl Schmitt, e este no lhe retribui o apoio quando de sua expulso, por sua origem judaica. Deixa a Europa, que sucumbe ao jugo nacional-socialista, e fixa-se nos EUA em junho de 1940. Em 1941, ingressa na Universidade
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O Positivismo jurdico de Hans Kelsen

Kelsen e a Teoria Pura do Direito
A Teoria Pura do Direito a mais importante obra de Hans Kelsen. No incio do sculo XX, o jurista filsofo apresenta, por intermdio desta obra, uma concepo de cincia jurdica segundo a qual o Direito celebraria um corte epistemolgico relativamente moral e qualquer outra disciplina, visando torn-lo num saber objectivo e exacto. Preterindo a importncia do jusnaturalismo como teoria vlida para o Direito, o ousado objectivo de Kelsen alcanar a pureza do Direito, dele varrendo tudo o que entrou pela mo do Positivismo Emprico. Hans Kelsen no intento de construir um sistema racional autnomo do Direito, prescindindo de todo o contedo tico ou de qualquer pressuposto histrico ou sociolgico, formulou na sua... Teoria Pura do Direito um sistema puramente racional do Direito ou uma ordem jurdica inteiramente conforme com os ditames da recta razo natural. A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, teoria do positivismo jurdico, ... Preocupava-se em responder s perguntas... - O que o Direito ? (Questo ontolgica) - Como o Direito? (Questo gnoseolgica) A Teoria Pura do Direito manifestava um total desinteresse relativamente questo axiolgica, por considerar a Justia um ideal irracional, inacessvel ao conhecimento. Uma Teoria Pura do Direito, seria a que libertasse a cincia jurdica de elementos estranhos, tanto de ordem sociolgica como de ordem metafsica.
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O Direito positivo, nico objecto do conhecimento jurdico, norma, concebida como resultado da criao de um acto de vontade; O Direito composto por normas que consistem em juzos hipotticos, que ligam um facto condicionante com uma consequncia condicionada. O dever-ser (a norma), para Kelsen, concebido como categoria puramente formal, sem referncia a nenhum contedo especfico. A anti-juricidade deve ser concebida como simples condio da coaco e no como atributo prprio da conduta, na sua referncia a valores ticos transcendentes ao direito positivo. O nico critrio de validade que o Positivismo Jurdico pode aceitar de natureza formal. A Teoria Pura do Direito atende somente ao modo de produo das normas que constituem a ordem jurdica, desinteressando-se por completo do respectivo contedo. O Direito uma mera tcnica social de organizao da coaco A ordem jurdica um sistema de normas, cuja realidade se encontra na referncia de todas e cada uma dessas normas a uma nica norma, a norma fundamental, que constitui o fundamento ltimo da sua validade formal. Qualquer norma pertencer a uma determinada ordem jurdica se a respectiva validade formal puder ser referida norma fundamental dessa mesma ordem. A norma fundamental a regra primeira de acordo com a qual devem ser criadas todas as normas de uma determinada ordem jurdica. A norma fundamental tem a natureza de um fundamento hipottico de validade da ordem jurdica.
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Assim concebida a norma fundamental vir a coincidir com a Constituio do Estado cuja ordem jurdica esteja em causa.
Evoluo do fundamento de validade formal da norma fundamental 1 - Reconhecendo a incoerncia com o princpio de que, do ser ou de um facto emprico (a primeira Constituio histrica) no pode deduzir-se um dever ser (uma proposio normativa), ... 2 - Kelsen na verso revista e ampliada da Teoria Pura do Direito, passa a afirmar que essa norma fundamental dever ser pressuposta, visto no poder ser posta por uma autoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma mais elevada. 3 - No final da vida, Kelsen chegou a proclamar que a norma fundamental no era mais do que uma fico, concluindo que no pode ser indagado o fundamento de validade da norma fundamental, porquanto ela no positiva, no estabelecida por um acto de vontade, mas apenas pressuposta no pensamento jurdico. Dinmica jurdica segundo Hans Kelsen De incio, temos a norma fundamental. Esta diferente de todas das demais, por ser uma norma bsica, no positiva, simples ponto de partida para a sustentao lgica das demais normas. simples hiptese de ordem gnoseolgica. A norma fundamental s diz que o primeiro legislador age com legitimidade e juridicidade. apenas, uma norma pensada, hipoteticamente. No tem existncia objectiva. Para que os mandamentos legais possam ser considerados obrigatrios indispensvel supor a existncia de uma norma fundamental, que admita a legitimidade do poder e o dever de obedincia da comunidade. A posio de Kelsen, que se funda na concepo do Direito como ordem coactiva da conduta humana, se subsume num entendimento de ordem racionalista. O Direito contm normas que se encontram graduadas em escales dentro de uma pirmide hierrquica. Toda interpretao depende,
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em ltima anlise, da colocao da norma na estrutura hierrquica. Uma norma depende de outra conforme a posio hierrquica. A norma fundamental que d origem fundada e esta passa a ser a fundamental relativamente inferior, e assim sucessivamente. Diversos extractos normativos da ordem jurdica Segundo Kelsen, qualquer ordem jurdica compreende ... diversos planos normativos: 1) A Constituio (em sentido material) 2) A legislao e o costume (criadores de normas gerais) 3) A jurisdio e a Administrao (criadoras de normas individuais) 4) O negcio jurdico e o acto coactivo de sano O Estado, como pessoa no mais do que a personificao da ordem jurdica e como poder, a eficcia dessa ordem CONTAMINAO DA CINCIA DO DIREITO Criticas O triunfo do Positivismo na teoria Pura do Direito delimita a aco do jurista lei, e a do filsofo filosofia. No entanto, esta completa dicotomia parece-nos altamente criticvel. O adgio latino dura lex sed lex afirma uma mxima positivista que, nos dias de hoje, no poder de forma alguma valer em absoluto. No obstante, vrias disposies do nosso ordenamento jurdico formalmente consagram o inverso, como a obedincia lei dos tribunais, ainda que o preceito legal seja, na ptica do juiz, manifestamente injusto. As crticas mais acesas ao formalismo normativista de Kelsen vm sendo elaboradas na esteira do chamado...
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Movimento de Renascimento da Filosofia Jurdica, Aps a trgica experincia histrica do Estado-assassino de Hitler. pareceu impossvel, mesmo a positivistas declarados, continuar a defender a tese de que lei lei, e que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-se com ela. Centrado no propsito de alcanar uma objectividade e segurana no campo do Direito, Kelsen prope a construo de uma teoria que exclusse quaisquer elementos de natureza metafsico-valorativa. Pretendia que, na sua actividade, o aplicador do Direito ficasse circunscrito a operaes lgico-dedutivas, fruto de um sistema dinmico de normas feitas pelo Estado, capaz de gerar uma norma individual como sentena para cada caso concreto. Novas abordagens epistemolgicas Aparecimento de correntes que perspectivam a actuao do aplicador judicial como uma actividade criadora, assumindo real preponderncia a hermenutica e argumentao jurdica. Este movimento, denominado de Ps-Positivismo, denuncia a falibilidade do modelo lgico-dedutivo proposto pelo ideal kelseniano. Ressalta que o sistema jurdico permevel, ou seja, que o Direito efectivo algo de impuro porque sempre contaminado pela interpretao. Kelsen e sua teoria pura partem de um pressuposto equivocado, que a ciso absoluta dos planos do ser e dever-ser. Uma consequncia paradoxal do relativismo na teoria pura, a equiparao da deciso do juiz - autorizado pela normatividade a proferir, nos casos concretos, uma norma individual (sentena) - deciso do legislador, que tambm autorizado pela normatividade, cria regras gerais. Ambos participam da dinmica do Direito, havendo entre eles apenas uma diferena de grau. Sendo ambos criadores de direito, ... .... Kelsen forado a reconhecer que existe a probabilidade de as decises que realimentam o sistema serem contraditrias, j que elas so incontrolveis.
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Mais crticas Teoria Pura do Direito Como possvel defender em absoluto o positivismo jurdico, quando recai sobre o juiz a proibio do non liquet, que o obriga a proferir sempre uma deciso para o caso concreto? O ideal positivista depara-se com iguais dificuldades no que concerne s lacunas do ordenamento, ou perante o frequente recurso, por parte do legislador, a clusulas gerais e conceitos indeterminados, como a ordem pblica, bons costumes, bom pai de famlia, etc. Nestas matrias, as concepes valorativas, envoltas por consideraes de Direito Natural, frustram por completo a tentativa purificadora do Direito que Kelsen prope, pois impossvel ao juiz, como ser humano que , decidir sem a elas atender. Os Direitos Fundamentais so tambm fonte de problemas para a Teoria Pura do Direito. Embora teoricamente no colidam, na prtica entram, no raras vezes, em confronto uns com os outros, tendo de ser sopesados (privacidade vs direito informao). Tal tarefa da responsabilidade do juiz, que caso se limitasse a uma operao lgico-dedutiva, no conseguiria nunca alcanar uma soluo para o caso. Surge finalmente a questo complexa, mas inevitvel das normas injustas, perante a qual o juspositivismo se detm. munido de instrumentao meramente formal ou positiva, o julgador ter de procurar, noutras latitudes, as bases da deciso. A experincia, a sensibilidade, certos elementos extrapositivos e, no limite, o arbtrio do subjectivo, sero utilizados. Temos de admitir os inconvenientes que daqui resultam, dos quais salienta a inviabilidade de controlo da deciso, por falta de uma fundamentao objectiva assente exclusivamente em consideraes juspositivistas.
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REALISMO JURDCO
Upsala)
(escola de
Principais representantes desta escola: - Axel Hgerstrm - Vilhelm Lundstedt - Karl Olivecrona - Alf Ross O realismo jurdico uma doutrina prxima do positivismo jurdico ... - pela rejeio da metafsica e do jusnaturalismo. Mas o realismo jurdico criticou o positivismo jurdico por este... - no se haver libertado de conceitos jurdicos de substncia jusnaturalista - se encerrar num normativismo formalista que ignorava a verdadeira realidade psicolgica e social do Direito. O Realismo jurdico escandinavo ... - parte de uma atitude severamente crtica perante a metafsica - Sustenta que s o que real, o mundo emprico dado no espao e no tempo, pode ser objecto de conhecimento e de investigao cientfica
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Metafsica entendida, aqui, como toda a combinao de palavras cujo estatuto epistemolgico no pode ser determinado por aquele que as emprega
No plano axiolgico ... - defende que os juzos morais no indicam nenhuma qualidade dos objectos - Os juzos morais apenas tm sentido na medida do prazer ou dor que atribumos aos actos ou objectos a que se referem. - O valor determinado pelo sentimento a que se acha ligado o objecto, mas esse sentimento no define nenhuma qualidade do objecto, pois o contedo do sentimento no tem lugar no contexto espacial ou temporal - S o contexto espacial ou temporal define a realidade. Projeco no domnio filosfico-jurdico do Realismo Jurdico Esta atitude especulativa traduz-se na... - rejeio do Direito Natural das escolas racionalistas dos sc. XVII e XVIII. - Defesa da existncia de uma realidade efectiva, absolutamente independente do sujeito que pensa, mas que obedece s leis fundamentais do pensamento, nomeadamente aos princpios da identidade e da no contradio O pensamento filosfico-jurdico do realismo jurdico, no apenas especulativo, mas assenta em fundamentos empricos muito amplos.
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O direito positivo constitui um sistema de regras para os rgos do Estado, definidos por essas mesmas regras, que asseguram determinadas vantagens aos indivduos. A realidade jurdica consubstancia-se na fora aplicada pelos funcionrios e na base psicolgica da obedincia. O Direito configura-se como simples ameaa do uso da fora. O realismo jurdico escandinavo ope-se ao positivismo jurdico, criticando os conceitos jurdicos e o conceito de vontade como elementos definidores da essncia do Direito.
Crtica dos conceitos jurdicos A crtica fundava-se na ideia de que os conceitos jurdicos no so susceptveis de alcanar o grau de universalidade que caracteriza os conceitos das cincias empricas ou da realidade dada no espao e no tempo, pois exprimem sentimentos, a que nenhuma realidade corresponde. Crtica teoria da vontade Os realistas defendiam que no existia nem poder existir qualquer vontade do Estado, vontade geral ou vontade comum expresses que reputavam de natureza metafsica; KARL OLIVECRONA A lei resulta dum conjunto de foras sociais. A lei uma soma de preceitos que se fundam nos factos da vida colectiva. Em toda a norma distinguem-se dois momentos: 1) a representao dum modo de actuar 2) a expresso imperativa que lhe vai associada na conscincia
(o dever de acatamento daquela norma)
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Em toda a questo de Direito deve cindir-se o realismo da metafsica, para ater-nos exclusivamente ao realismo. A Lei realidade qual nada corresponde fora da mesma realidade (nem o Direito Natural apoiado por Deus) A Lei uma categoria especial de imperativos; um imperativo incondicionado. A lei consiste em duas partes : - o preceito e ... - a sano (inerente sua aco) As leis cumprem-se inteiramente sem reflexes O carcter imperativo da lei provm da capacidade para provocar reaco de obedincia. A lei no um mandato estrito nem vontade estatal, mas simplesmente a conexo psicolgica da qual flui a fora coactiva da norma legal. A fora da lei psicolgica, real e humana, mas nunca metafsica. Tanto os direitos como os deveres so simples concepes do crebro dos homens que por fim se ajustam aos factos, de tal modo que adquirem valor jurdico na medida em que se acomodam aos factos. O Direito acaba por identificar-se com o poder. A fortaleza dos direitos no mais do que a capacidade que eles tm para pr em movimento o mecanismo legal duma sociedade determinada. O Direito uma fora organizada Sendo o Direito um facto social, a lei torna-se fora viva, atravs dos factos sociais.
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A lei o conjunto de regras sobre o uso da fora

O uso da fora o instrumento que torna possvel a existncia colectiva e sem a qual a sociedade desapareceria. Karl Olivecrona organizou em sistema a doutrina da escola de Upsala
Teoria Tridimensional do Direito

(M Reale)
A norma jurdica uma realidade cultural, que no pode ser interpretada com abstraco dos factos e valores que condicionam o seu advento, nem dos factos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que se insere. A norma uma relao concreta surgida na imanncia do processo fctico-axiolgico, atravs da qual se compem conflitos de interesse, segundo razes de oportunidade e de prudncia. Toda a norma jurdica assinala uma tomada de posio perante factos em funo de valores. Segundo o pensamento de Miguel Reale ... O Direito uma realidade tridimensional, uma triunidade. A tridimensionalidade do Direito dinmica e concreta O Direito simultaneamente: - Facto (a conduta ou o agir humano) - Valor (a que se refere esse facto e pelo qual ele se afere) - Norma (que pretende ordenar o facto em funo do valor)
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Estas trs dimenses do Direito encontram-se interligadas e co-implicadas, no tendo nenhuma delas um sentido separada das restantes A teoria tridimensional do Direito perfilha um historicismo axiolgico, de acordo com o qual o valor uma intencionalidade historicamente objectivada no processo de cultura. A conduta jurdica (o facto) se individualiza perante as restantes condutas (religiosa, moral etc.), por se apresentar como um momento bilateral atributivo O Direito a integrao normativa de factos segundo valores O Direito sempre , facto, valor e norma. H trs ordens de estudos distintos mas correlativos... Cincia do Direito....................facto Sociologia do Direito .............norma Filosofia do Direito ................ facto valor valor norma norma facto valor
Cincia do Direito Visa-se atingir a norma, partindo do facto, para interpret-la e aplic-la. Sociologia do Direito Estuda o facto jurdico referindo-se a uma norma e ao valor que se visa realizar. Filosofia do Direito Ir do facto norma, culminando no valor, sempre uma modalidade do valor justo, objecto prprio da Filosofia do Direito;
O valor o elemento de mediao dialctica entre o facto e a norma

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CATEGORIAS NTICAS DO DIREITO

As categorias nticas do Direito so as seguintes : - Temporalidade - Historicidade Bilateralidade Heteronomia Positividade Territorialidade
Elemento individualizador de todo o ser do domnio da cultura Interconexas e interdependentes, reportam-se natureza do Direito como realidade radicalmente humana
- Contedo axiolgico
Temporalidade e historicidade Reportam-se natureza do Direito, como criao do homem, que marcada pelo tempo e pelo carcter histrico, pela presena do passado e pela inteno futurante e projectiva. Bilateralidade Refere-se essencial dimenso social do Direito Heteronomia Decorre da existncia de uma autoridade investida pela sociedade na funo de estabelecer a ordem normativa das condutas humanas em interferncia intersubjectiva. Positividade
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O atributo que prprio do Direito de ser uma realidade posta por uma autoridade. Territorialidade A ordem normativa vigora apenas dentro do territrio em que exerce a autoridade. Sentido ou valor axiolgico a categoria do Direito que marca a sua essencial referncia a valores, princpios ou ideias e a necessria relao que mantm com a Justia, que a sua razo de ser, a sua garantia e fundamento da sua validade.
DIREITO E MORAL
Distino entre Moral e tica A Moral deve entender-se como um ramo das cincias sociais, como cincia dos costumes, como saber ou conhecimento de como se comportam os homens. A tica a parte da Filosofia cujo objecto a interrogao e a reflexo sobre a Moral, sobre o valor da conduta humana, sobre a virtude ou o recto agir, tendo como valor fundamental a ideia de Bem. A Moral tem como objecto uma realidade emprica. A tica apresenta-se como uma cincia normativa, cujo objecto um dever-ser da conduta em funo do Bem, e no uma realidade emprica. Distino conceitual entre Direito e Moral H que considerar trs atitudes : - A doutrina do mnimo tico - A doutrina do entrelaamento - A doutrina da separao
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M D M
M D
D M D
Mnimo tico
Entrelaamento
Separao
Doutrina do Mnimo tico Esta teoria identifica o Direito com a Moral. considera o Direito uma parte ou um aspecto da Moral. A teoria do mnimo tico, foi acolhida por boa parte do jusnaturalismo clssico. A teoria do mnimo tico concebe o Direito como aquela parte da Moral correspondente s normas de conduta cuja violao pe em perigo a vida e a subsistncia da sociedade ou a ordem social e cujo cumprimento assegurado coactivamente pelo emprego da fora. Crticas a esta Doutrina : 1 Comeando por afirmar uma unidade ou identidade entre as duas ordens normativas, acaba por neg-la, ao admitir haver dois tipos de normas de diversa natureza no mbito da Moral: - Normas autnomas - Normas heternomas Normas autnomas As consagradas pela conscincia e cujo cumprimento depende exclusivamente do sujeito. Normas heteronomas
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As estabelecidas pelo poder pblico, pela autoridade, cujo cumprimento pode ser coactivamente imposto, independentemente da adeso ntima do sujeito ao respectivo contedo. 2 A doutrina do mnimo tico ignora que nem todo o Direito eticamente relevante, havendo vastas zonas do mundo jurdico cujo contedo moralmente indiferente (normas processuais, tcnicas, etc) 3 Na maioria dos casos em que o Direito atribui fora jurdica a preceitos morais, f-lo por razes diversas da Moral; f-lo por essa conduta lesar ou pr em perigo a convivncia social.
Doutrina da separao Defendida por Kant, Vicente Ferrer Neto Paiva, Kelsen Esta doutrina procura fundamentar a separao entre as duas ordens normativas em dois planos: - O domnio prprio de cada uma delas - A diversa natureza do dever moral e do dever jurdico Quanto ao domnio prprio de cada... A Moral tem o seu assento exclusivo na conscincia individual O Direito refere-se nicamente a actos externos. No Direito a validade das normas jurdicas, enquanto expresso da vontade do Estado, depende exclusivamente de critrios formais. Na Moral, as normas atendem a critrios de universalidade , de valor, que permitem julgar o seu prprio contedo Quanto diversa natureza dos deveres... O dever Moral tem em si prprio o seu fundamento O dever jurdico sempre assistido pela coaco.
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Crticas a esta doutrina... No s a inteno tem relevncia jurdica, como a Moral se no circunscreve ao domnio ntimo da conscincia individual, valorando tambm os aspectos externos da conduta.
Doutrina do entrelaamento A Moral considera a conduta humana de um ponto de vista absoluto e radical, no sentido que tem para a vida do sujeito. Ao Direito apenas importa a dimenso social da conduta, de um ponto de vista relativo. A Moral apresenta um carcter eminentemente individual, pois visa o bem pessoal de cada um. O Direito visa sobretudo o bem social ou colectivo A Moral caracteriza-se pela unilateralidade, s existem deveres e no direitos O Direito caracteriza-se pela bilateralidade atributiva, em que a cada direito corresponde sempre um dever e vice-versa A Moral caracteriza-se pelo seu carcter radicalmente autnomo, pela imanncia do critrio moral. O Direito tem uma natureza heternoma, que faz que a realizao dos seus comandos possa ser imposta s vontades individuais.
Concluso:
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Se bem que o Direito e Moral no se possam confundir ou identificar, inegvel que as concepes morais mais relevantes de uma determinada poca se projectam no plano jurdico. Apesar de os preceitos morais e as regras jurdicas terem fundamentos diversos, as regras jurdicas no deixam de acolher em si e dar forma jurdica a certas concepes moorais
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