Quaderni Fiorentini: Per La Storia Del Pensiero Giuridico Moderno

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QUADERNI FIORENTINI

per la storia del pensiero giuridico moderno

50
(2021)

Il pluralismo giuridico: paradigmi ed esperienze

TOMO I
BALDASSARE PASTORE

PLURALISMI GIURIDICI
E TRASFORMAZIONI DEL DIRITTO CONTEMPORANEO

1. Un modello, molti fenomeni. — 2. Il pluralismo delle fonti. — 3. Internormatività e


multiculturalismo. — 4. La dimensione pluri-ordinamentale del diritto globale. —
5. Pluralismo giudiziario transnazionale. — 6. Per un pluralismo ordinato.

1. Un modello, molti fenomeni.


« Pluralismo giuridico » è sintagma utilizzato per designare
una peculiare rappresentazione del mondo del diritto. Si tratta di
una raffigurazione, compiuta a partire da fenomeni multiformi, che
rinvia ad un modello teorico o ad una serie di modelli teorici (1)
costruiti per rispondere a problemi che si pongono in contesti
storicamente determinati e connessi ad un insieme di assunti con-
cettuali e metodologici (2).
Uno di questi assunti riguarda la tesi della « pluralità degli
ordinamenti giuridici », che si sviluppa nell’ambito delle teorie
antiformalistiche del diritto elaborate in Europa, tra la fine dell’Ot-
tocento e l’inizio del Novecento, in polemica con la concezione
monistica che riduce tutto il diritto al solo diritto statale (identificato
con la legge) (3). Le teorie antiformalistiche mettono in discussione
il monopolio statale della produzione del diritto. Tra l’altro, hanno

(1) M. CORSALE, Pluralismo giuridico, in Enciclopedia del diritto, XXXIII, Mi-


lano, Giuffrè, 1983, p. 1003.
(2) F. VON BENDA-BECKMANN, Who’s Afraid of Legal Pluralism?, in « Journal of
Legal Pluralism », 47 (2002), pp. 39-41; J. MORET-BAILLY, Ambitions et ambiguïtés des
pluralismes juridiques, in « Droits », 35 (2002), pp. 203-204.
(3) Cfr. C. FARALLI, Vicende del pluralismo giuridico. Tra teoria del diritto,
antropologia e sociologia, in « Sociologia del diritto », XXVI (1999), 3, pp. 89-93; P.
GROSSI, Società, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Milano, Giuffrè, 2006, pp.
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fornito un importante contributo alla fondazione della sociologia del


diritto (4), che ha visto nel pluralismo giuridico un luogo teorico
centrale per la riconcettualizzazione del rapporto tra diritto e so-
cietà (5).
Invero, il modello pluralistico ha come presupposto indispen-
sabile la teoria dell’ordinamento (6), che trova nell’« intuizione or-
dinamentale » di Santi Romano un punto di riferimento fondamen-
tale (7). Romano ricollega il diritto nel « magma della società » e ne
riconosce « la sua effettiva articolazione pluralistica, il suo disten-
dersi a rivestire ordinatamente le coagulazioni sociali più diverse, il
suo vario e plurimo manifestarsi quale espressione della realtà
plurima della società » (8). Il diritto è visto come trama ordinante,
come schema di pensabilità, come codice proprio di qualsiasi entità
normativa organizzata (9).
Il tema del pluralismo giuridico ha trovato un considerevole
riscontro negli studi antropologici a partire dall’esperienza coloniale,
con la « scoperta » dell’esistenza di società aventi organizzazioni
giuridiche diverse da quelle occidentali e con l’introduzione, nei
paesi coloniali, del diritto europeo, che ha prodotto una situazione
di convivenza tra sistemi giuridici e giudiziari « moderni » e tradi-
zionali (10). In questa prospettiva, il pluralismo giuridico, nella sua
variegata articolazione (11), afferma l’esistenza di una molteplicità di

171-174; F. DE VANNA, Dalla pluralità delle fonti al rapporto tra ordinamenti. Itinerari
“imprevisti” del pluralismo giuridico, Modena, Mucchi, 2019, pp. 29 e ss., 36 e ss.
(4) R. TREVES, Sociologia del diritto, Torino, Einaudi, 1987, pp. 103-136.
(5) S.E. MERRY, Legal Pluralism, in « Law & Society Review », 22 (1988), p. 869.
(6) Cfr. CORSALE, Pluralismo giuridico, cit., pp. 1007-1008. Nega, invece, che vi
sia alcun nesso necessario tra teoria dell’ordinamento e pluralismo giuridico N. BOBBIO,
Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto (1977), Roma-Bari, Laterza,
2007, pp. 144, 148.
(7) S. ROMANO, L’ordinamento giuridico (1918, 1946), Macerata, Quodlibet,
2018, p. 97 e ss.
(8) Così GROSSI, Società, diritto, Stato, cit., p. 152.
(9) M. CROCE, La tecnica della composizione: il pluralismo operativo di Santi
Romano, in « Iura Gentium », XV (2018), 2, pp. 19 e ss., 24-25.
(10) N. ROULAND, Antropologia giuridica (1988), Milano, Giuffrè, 1992, p. 72 e
ss.
(11) Cfr. R. MOTTA, Approccio classico e approccio critico al pluralismo giuridico,
in « Materiali per una storia della cultura giuridica », XXXIV (2004), pp. 345-362. Sulle
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diritti presenti all’interno di uno stesso campo sociale (12). Opera, in


tal modo, una relativizzazione del ruolo dello Stato nei confronti
della società (13) e una cesura radicale tra diritto e Stato (14). È,
questa, una versione del pluralismo giuridico definito « pluralismo
giuridico classico », differenziandolo da quello « nuovo » (15), che
riguarda le società occidentali avanzate e che inizia con le analisi,
prevalentemente di natura sociologica, sull’interazione tra ordina-
menti normativi variamente configurati (alcuni ufficiali, altri non-
ufficiali; alcuni statali, altri indipendenti dal riconoscimento dello
Stato). Vi è poi chi individua una ulteriore fase — post-moderna —
del pluralismo giuridico, tipica dell’era della globalizzazione, che si
configura come presenza di ordini giuridici sovranazionali e tran-
snazionali che coesistono, in un intreccio poroso, entro uno spazio
aperto e comunicante, con gli ordini statali e infrastatali (16). Guar-
dando a tali diverse fasi, è possibile parlare di un’« odissea intellet-
tuale del concetto di pluralismo giuridico » (17).
Ponendosi nell’ottica della teoria giuridica, che è l’approccio
assunto in questa sede, il pluralismo giuridico si configura come un
modello idoneo per la comprensione del modo di presentarsi del
diritto nel mondo odierno. Appare difficile, pertanto, pensare ad
una teoria del diritto — chiamata ad elaborare strumenti concettuali
utili alla conoscenza del diritto e capace di aderire agli effettivi
processi di positivizzazione — che non abbia un esito plurali-
stico (18).
In questa prospettiva, il pluralismo giuridico si pone come

plurali definizioni antropologiche di « pluralismo giuridico » si rinvia a ROULAND,


Antropologia giuridica, cit., p. 76 e ss.
(12) Ivi, p. 77.
(13) J. GRIFFITHS, What is Legal Pluralism?, in « Journal of Legal Pluralism and
Unofficial Law », 24 (1986), pp. 2, 38-39.
(14) ROULAND, Antropologia giuridica, cit., p. 87.
(15) MERRY, Legal Pluralism, cit., p. 872 e ss.
(16) B. DE SOUSA SANTOS, Law: a Map of Misreading. Toward a Postmodern
Conception of Law, in « Journal of Law and Society », 14 (1987), pp. 297-298, il quale
utilizza la parola « interlegality » e la intende come « phenomenological counterpart of
legal pluralism ».
(17) MERRY, Legal Pluralism, cit., p. 869.
(18) CORSALE, Pluralismo giuridico, cit., p. 1010.
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concetto esplicativo per dar conto del carattere multidimensionale


che la regolazione giuridica presenta nella realtà attuale. Non va
confuso con la pluralità (19), ma la illustra, registrando la coesistenza
di differenti fonti, ordinamenti, apparati istituzionali, repertori nor-
mativi (20): una coesistenza che può implicare differenti tipi di
interrelazioni, collocate a molteplici livelli, con diversificati punti di
sovrapposizione, conflitto e influenza reciproca (21). Si tratta, allora,
di una categoria che può risultare rilevante per rappresentare le
trasformazioni del diritto contemporaneo e i fenomeni che lo carat-
terizzano, spesso ambivalenti e dissonanti rispetto ad una astratta
coerenza sistematica, ma dotati di una sicura consistenza nell’espe-
rienza giuridica, considerato che la giuridicità si pone come modalità
presente in tutte le sfere della vita pratica e non è isolabile da esse.
Il pluralismo giuridico, invero, è una proprietà dei contesti
sociali e designa il fatto che all’interno di uno stesso ambiente sociale
sono operative norme giuridiche di differente provenienza, alcune
prodotte al suo interno, altre da ambiti esterni (22). Da questo punto
di vista, appare opportuno far riferimento ad un pluralismo giuri-
dico « dentro lo Stato » e ad un pluralismo giuridico « oltre lo
Stato » (23).

(19) M. DELMAS-MARTY, Ordering Pluralism. A Conceptual Framework for Un-


derstanding the Transnational Legal World, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2009,
p. 8. Cfr. anche F. VIOLA, Il rule of law e il pluralismo giuridico contemporaneo, in Il
tramonto della modernità giuridica. Un percorso interdisciplinare, a cura di M. Vogliotti,
Torino, Giappichelli, 2008, p. 101.
(20) VON BENDA-BECKMANN, Who’s Afraid of Legal Pluralism?, cit., pp. 46, 65 e
ss., 69 e ss.
(21) Cfr. B.Z. TAMANAHA, Understanding Legal Pluralism: Past to Present, Local
to Global, in « Sidney Law Review », 30 (2008), pp. 382, 389, 396, 399, 403; W. TWINING,
Normative and Legal Pluralism: A Global Perspective, in « Duke Journal of Comparative
& International Law », 20 (2010), pp. 478, 482, 512.
(22) GRIFFITHS, What is Legal Pluralism?, cit., p. 38; VIOLA, Il rule of law e il
pluralismo giuridico contemporaneo, cit., p. 100.
(23) R. COTTERRELL, Transnational Communities and the Concept of Law, in
« Ratio Juris », 21 (2008), p. 11; S. HAACK, The Pluralistic Universe of Law. Towards a
Neo-Classical Legal Pragmatism, ivi, p. 457. Di « pluralismo giuridico interno » parla B.
DE SOUSA SANTOS, Towards a New Legal Common Sense, London, Butterworths, 2002, p.
95. Al pluralismo come « coesistenza di una pluralità di differenti ordinamenti giuridici
collegati tra loro » accenna A.-J. ARNAUD, Legal Pluralism and the Building of Europe, in
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2. Il pluralismo delle fonti.


All’interno dell’ordinamento statale il pluralismo giuridico si
manifesta nel mutato assetto delle fonti. Lo scenario si caratterizza
per il venir meno del sistema delle fonti, con i suoi punti sicuri, una
sua geometria, una differenziazione di efficacia formale, costituente
un dato indiscusso per i giudici e, in generale, per gli operatori del
diritto (24). Il paesaggio è segnato da fenomeni di moltiplicazione e
de-tipizzazione delle fonti (25) che producono una disarticolazione
dell’edificio « neoclassico » costruito sulle linee semplici e regolari di
un insieme normativo fondato sulla legge (26).
L’introduzione di costituzioni rigide rappresenta uno dei fat-
tori più rilevanti di crisi del sistema delle fonti (27). Guardando
all’ordinamento italiano, la Costituzione segna una « svolta plurali-
stica » (28), sia nel senso che riflette il pluralismo intrinseco alla
società, sia nel senso che ridisegna l’impianto monistico (fotografato
nell’art. 1 delle Preleggi), con la riduzione della positività a statualità.
La Costituzione ridefinisce i rapporti tra gli atti normativi, non

Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in Law, edited by H. Petersen, H. Zahle,


Aldershot-Brookfield USA-Hong Kong-Sydney, Dartmouth, 1995, p. 150. Cfr. anche M.
VAN DE KERCHOVE, F. OST, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, Presses
Universitaires de France, 1988, pp. 187-190; C. SCOTT, Regolazione gerarchica, pluralismo
giuridico e rule of law, in « Ars Interpretandi », 11 (2006), pp. 103, 140-141.
(24) L. CARLASSARE, Fonti del diritto (diritto costituzionale), in Enciclopedia del
diritto, Annali, II, t. 2, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 536-537.
(25) P. GROSSI, Ritorno al diritto, Roma-Bari, Laterza, 2015, pp. 79-81; B.
PASTORE, Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica contemporanea, Padova, Cedam, 2014,
p. 19 e ss.; G. ZACCARIA, La comprensione del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2012, pp. 35,
48-49, 56-57.
(26) G. SILVESTRI, La ridefinizione del sistema delle fonti: osservazioni critiche, in
« Politica del diritto », XVIII (1987), p. 149.
(27) R. BIN, G. PITRUZZELLA, Le fonti del diritto, Torino, Giappichelli, 20122, pp.
17 e ss., 21 e ss. Cfr. altresì F. MODUGNO, Fonti del diritto (gerarchia delle), in Enciclopedia
del diritto, Aggiornamento, I, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 564-565; L. PALADIN, Le fonti
del diritto italiano, Bologna, il Mulino, 1996, p. 30 e ss.; A. PIZZORUSSO, Fonti del diritto.
Disposizioni sulla legge in generale. Artt. 1-9, Bologna-Roma, Zanichelli-Il Foro italiano,
20112, p. 315 e ss.
(28) Così P. GROSSI, Oltre la legalità, Roma-Bari, Laterza, 2020, pp. 16-17, 91.
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leggibili attraverso la sola visuale gerarchica (29); configura plessi


normativi policentrici che recano con sé il germe dello sgretola-
mento della gerarchia, affiancando, quando non sostituendo, ad
essa, come criterio ordinatore delle fonti, la competenza, che meglio
sembra rispondere al pluralismo istituzionale dei centri di produ-
zione giuridica (30). La Costituzione è anche disciplina delle fonti: le
individua, le conforma, le condiziona, e produce una disarticola-
zione dei « tipi » di atti normativi in una varietà di figure aventi
caratteri peculiari, non riconducibili ad uno schema generale omo-
geneo quanto a forma, efficacia attiva, resistenza passiva (31). Ciò
rileva sia con riguardo ai tipi « forti » (32) (i livelli costituzionale,
primario e secondario), sia con riguardo alle figure che presentano,
ciascuna, caratteristiche tali da non consentire di essere ricondotte al
proprio « tipo » di appartenenza o schema generale di forma (33). Si
assiste, dunque, ad una diversificazione delle fonti, ad una loro
differenziazione qualitativa ed estensione quantitativa, ad una varia-
zione formale e sostanziale.
Le fonti « interne », poi, si trovano a concorrere con altre fonti
« esterne », sovranazionali (si pensi alla penetrante incidenza del
diritto dell’Unione europea) e transnazionali, in una dinamica che,
tra l’altro, mostra, in maniera evidente, la fine della pretesa di
« esclusività-impenetrabilità » degli ordinamenti nazionali. L’in-
sieme delle fonti interne, infatti, non può essere considerato indi-
pendentemente dall’esistenza di fonti proprie di altri ordinamenti
che con il primo interferiscono e interagiscono (34). Il riconosci-

(29) Si veda, in proposito, F. MODUGNO, È possibile parlare ancora di un sistema


delle fonti?, in Il pluralismo delle fonti previste dalla Costituzione e gli strumenti per la loro
ricomposizione, a cura di M. Siclari, Napoli, Editoriale Scientifica, 2012, pp. 11-14.
(30) Ivi, p. 42 e ss. Sulla comparsa, ad opera della dottrina costituzionalistica
italiana, dell’idea di competenza cfr. V. CRISAFULLI, Lezioni di diritto costituzionale, II, 1.
L’ordinamento costituzionale italiano (le fonti normative), sesta edizione aggiornata, a
cura di F. Crisafulli, Padova, Cedam, 1993, pp. 232-234. Sugli intrecci fra gerarchia e
competenza si veda CARLASSARE, Fonti del diritto (diritto costituzionale), cit., pp. 559-561.
(31) MODUGNO, È possibile parlare ancora di un sistema delle fonti?, cit., pp. 42,
47-50.
(32) Così li chiama Modugno: ivi, p. 49.
(33) Modugno li definisce tipi « deboli »: ivi, pp. 54-55.
(34) Ivi, pp. 5-7.
BALDASSARE PASTORE 405

mento di questo pluralismo mette in discussione l’immagine di un


ordinamento giuridico sovrano, che pretende di fondare su di sé la
propria autorità. Viene superata la prospettiva monistica secondo la
quale ogni ordinamento determina e circoscrive il proprio ambito in
virtù di un fondamento formale di validità ed è pensato come
originario, esclusivo (talché alle norme di altri ordinamenti può
essere attribuita rilevanza mediante rinvio o delega di autorità),
chiuso (35). Paradigmatica, in proposito, è la teorizzazione graduali-
stica kelseniana (36), che definisce, in senso piramidale, con la sua
articolazione a gradi, in una logica autopoietica (37), la struttura
dell’ordine giuridico nell’orizzonte dello Stato nazionale moderno.
L’irrompere delle fonti del diritto dell’Unione europea in-
frange il monopolio costituzionale della disciplina delle fonti prima-
rie e produce effetti all’interno del diritto nazionale, fornendo
regolamentazioni che, in vaste aree, sempre più sostituiscono la
legislazione statale e la vincolano a fini imposti (38). Così, laddove
entra nell’ordinamento nazionale e diventa direttamente applicabile,
il diritto euro-comunitario prevale sulle fonti interne confliggenti,
anche di rango costituzionale, derogandole, a meno che non sia in
contrasto con i princìpi supremi. La questione, come è noto, rinvia
alla dottrina dei controlimiti, imperniata proprio sull’esistenza di un
nucleo di princìpi irrinunciabili, inderogabili, che forgiano l’identità
costituzionale e che, pertanto, devono essere salvaguardati qualora

(35) F. MODUGNO, Legge — ordinamento giuridico — pluralità degli ordinamenti.


Saggi di teoria generale del diritto, Milano, Giuffrè, 1985, p. 187; G. ITZCOVICH,
Ordinamento giuridico, pluralismo giuridico, principi fondamentali. L’Europa e il suo
diritto in tre concetti, in « Diritto pubblico comparato ed europeo », 1 (2009), pp. 37-40,
42.
(36) Cfr. H. KELSEN, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Milano, Etas,
1994, pp. 133-136; ID., La dottrina pura del diritto (1960), Torino, Einaudi, 1990, pp.
263-264.
(37) Si veda M.G. LOSANO, Diritto turbolento. Alla ricerca di nuovi paradigmi nei
rapporti fra diritti nazionali e normative sovrastatali, in « Rivista internazionale di filosofia
del diritto », LXXXII (2005), pp. 407-410.
(38) Invero, è la stessa Costituzione italiana (con l’art. 11 e l’art. 117, comma 1)
che prevede l’apertura al diritto comunitario (oggi dell’Unione europea).
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l’interferenza di fonti esterne ne possa scalfire il carattere assiologi-


camente e giuridicamente indisponibile (39).
Le norme UE, che vengono ad essere configurate come norme
di rango para-costituzionale, innestandosi sul diritto interno, deter-
minano una rilevante alterazione nella struttura gerarchica delle
fonti, in base a condizioni di validità ed efficacia che lo stesso diritto
dell’Unione europea predefinisce, attraverso una significativa appli-
cazione del criterio di competenza.
Inoltre, il controllo sulla retta interpretazione e applicazione
delle norme europee, attribuito alla Corte di giustizia ed effettuato in
sede di rinvio pregiudiziale, ha ricadute consistenti sul diritto in-
terno, che deve essere interpretato in conformità al diritto UE ed è
sottoposto allo scrutinio di tale Corte al fine di verificare la compa-
tibilità delle norme interne alla stregua del diritto europeo, con il
vincolo, cui soggiace il giudice nazionale, a disapplicare il diritto
interno ritenuto dalla stessa Corte incompatibile con quello euro-
peo (40). Abbiamo a che fare, qui, con un intreccio di fonti, alcune
dotate dei caratteri propri delle fonti legislative, insieme ad altre
dotate dei caratteri propri delle fonti giurisprudenziali (41), che
incidono all’interno degli ordinamenti degli Stati membri del-
l’Unione europea nei termini di un complesso collegamento realiz-
zato grazie a regole riguardanti l’individuazione delle fonti, le loro
relazioni reciproche, la composizione dei conflitti che possono

(39) Sul tema, tra la letteratura più recente, si rinvia a DE VANNA, Dalla pluralità
delle fonti al rapporto tra ordinamenti, cit., pp. 116 e ss., 121 e ss., 125 e ss., ed a C.
PINELLI, Controlimiti e princìpi supremi, in « Giurisprudenza costituzionale », LXIV
(2019), pp. 491-499.
(40) Cfr. A. CELOTTO, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento ita-
liano. Normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, Utet, 2003; N. LIPARI, Le fonti del
diritto, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 112-114; F. SORRENTINO, Principi costituzionali e
complessità delle fonti, in « Diritto e società », 3 (2013), p. 483 e ss.; E. CANNIZZARO,
Interpretazione conforme fra tecniche ermeneutiche ed effetti normativi, in L’interpreta-
zione conforme al diritto dell’Unione europea. Profili e limiti di un vincolo problematico,
a cura di A. Bernardi, Napoli, Jovene, 2015, p. 3 e ss.; A. RUGGERI, L’interpretazione
conforme e la ricerca del « sistema di sistemi » come problema, ivi, p. 153 e ss.
(41) A. PIZZORUSSO, La produzione normativa in tempi di globalizzazione, Torino,
Giappichelli, 2008, pp. 34-35, 44-45.
BALDASSARE PASTORE 407

insorgere tra le norme che si susseguono nella dinamica della


produzione giuridica (42).
L’impianto tradizionale delle fonti è messo in crisi da un
ulteriore fattore che riguarda la presenza di centri di produzione
normativa non previsti dal, ed estranei al, testo costituzionale e
tuttavia efficaci in quanto suscettibili di condizionare il comporta-
mento di soggetti pubblici e privati (43). Siamo nel campo dei
processi di internazionalizzazione e globalizzazione, dove emerge un
diritto transnazionale del tutto estraneo alla ratio della sovranità,
prodotto privatamente e indifferente nei confronti dei confini sta-
tali (44). Ne è un esempio peculiare la nuova lex mercatoria, quale
sistema di modelli contrattuali, assetto di regole commerciali, deci-
sioni prodotte dagli arbitrati internazionali, attraverso cui vengono
regolamentati tutta una serie di rapporti economici rilevanti a livello
globale che sfuggono ad una disciplina legata agli ordinamenti
nazionali (45). La lex mercatoria, d’altra parte, trova riconoscimento
nell’ambito interno, quasi come una fonte autonoma proveniente da
un ordinamento separato (46), sicché il momento ‘esterno’ viene
sempre più a fondersi con i procedimenti nazionali di produzione
giuridica. Il quadro normativo, pertanto, risulta essere il prodotto in
fieri di continue combinazioni e integrazioni dovute all’intensificarsi
delle interdipendenze connesse ai processi di destatualizzazione, che

(42) MODUGNO, È possibile parlare ancora di un sistema delle fonti?, cit., p. 4.


(43) Ivi, pp. 29-32.
(44) S. BESSON, J. TASIOULAS, Introduction, in The Philosophy of International
Law, a cura di S. Besson, J. Tasioulas, Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 2-13;
S. RICHARDS, Globalization as a Factor in General Jurisprudence, in « Netherlands Journal
of Legal Philosophy », 41 (2012), p. 129 e ss.
(45) F. GALGANO, Lex mercatoria, in Enciclopedia del diritto, Aggiornamento, V,
Milano, Giuffrè, 2001, pp. 721-729; M.R. FERRARESE, La globalizzazione del diritto: dalla
“teologia politica” al diritto “utile”, in Il tramonto della modernità giuridica. Un percorso
interdisciplinare, cit., pp. 60-65; LIPARI, Le fonti del diritto, cit., pp. 174-179; PIZZORUSSO,
Fonti del diritto, cit., pp. 32-34, 739-746, 764-766.
(46) Sulla nuova lex mercatoria quale « vero e proprio ed originario ordina-
mento giuridico, separato dagli ordinamenti statuali » v. GALGANO, Lex mercatoria, cit.,
p. 726. Sulla sua configurazione nello spazio pluralistico prodotto dalla globalizzazione
v. G. TEUBNER, Global Bukowina: Legal Pluralism in the World Society, in Global Law
without a State, edited by G. Teubner, Aldershot, Dartmouth, 1997, pp. 3-28.
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escludono, rendendola impossibile, ogni chiusura autoreferenziale


del diritto.
In questa prospettiva è da segnalare inoltre la lex informatica,
anch’essa espressione di un diritto che non insiste su un territorio,
ma agisce su una rete di relazioni che copre l’intero pianeta. Le
nuove tecnologie informatiche e la « svolta digitale » fanno emergere
un quadro, incerto, instabile, disordinato, che vede la presenza di
molteplici fonti regolatorie operanti in un contesto « globale », le cui
ricadute, però, interessano gli specifici ambiti « locali » (47).
Tra le fonti « extrastatuali » assume una significativa consi-
stenza l’autonomia privata (48). Essa conferma il fatto che il diritto
statale è solo una parte del diritto e si caratterizza come espressione
di un pluralismo che riconfigura il modo di concepire l’ordina-
mento (49), mettendo in discussione l’« assolutismo giuridico », ossia
la pretesa dello Stato di essere l’esclusivo produttore di tutto il
diritto, con conseguente riduzione della multiforme complessità
ordinamentale alle manifestazioni di volontà del legislatore (50).
Vari sono i fenomeni di produzione privata del diritto: le
dichiarazioni e gli atti di esecuzione (51) interni all’ordinarsi dei
rapporti intersoggettivi, le prassi negoziali, i lodi arbitrali, le proce-
dure connesse ai metodi alternativi di risoluzione delle controversie

(47) Sul tema cfr. E. MAESTRI, Lex informatica. Diritto, persona e potere nell’era
del cyberspazio, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2015.
(48) Tra le cui manifestazioni — come si è visto in precedenza — rientra la
nuova lex mercatoria. Sul rilievo che la produzione privata del diritto assume nell’attuale
mutamento del sistema delle fonti si rinvia al numero monografico Crisi della legge e
produzione privata del diritto, a cura di G. Conte, M. Palazzo, in « Biblioteca della
Fondazione Italiana del Notariato », 2 (2018). Cfr. inoltre S. MEDER, Ius non scriptum.
Tradizioni della produzione privata del diritto (2007), Napoli, Editoriale Scientifica, 2011,
pp. 59 e ss., 91 e ss., 115 e ss., 124 e ss.
(49) F. ALCARO, Il “Diritto dei privati”, in Crisi della legge e produzione privata del
diritto, cit., pp. 92-95. Sull’autonomia privata come componente di un contesto giuridico
pluralistico e policentrico v. H. ZAHLE, The Polycentricity of the Law or the Importance
of Legal Pluralism for Legal Dogmatics, in Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism
in Law, cit., pp. 194-195.
(50) Cfr. P. GROSSI, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1998,
pp. 3 e ss., 6 e ss., 21-23.
(51) R. SACCO, Autonomia nel diritto privato, in « Digesto delle Discipline
Privatistiche », sez. civ., I, Torino, Utet, 1987, pp. 519-522.
BALDASSARE PASTORE 409

(mediazione, conciliazione). L’autonomia privata va intesa come


esercizio di libertà, oggetto di regolazione, fonte di regolazione (52).
Produce decisioni relative a regole che disciplinano interi settori
della vita di relazione (attività patrimoniali e commerciali, rapporti
familiari, rapporti successori, ecc.) (53), senza il concorso di fonti
pubbliche (54), e che spesso sono idonee a essere osservate da
soggetti ulteriori rispetto a quelli che le hanno poste in essere (55).
Gli atti dei privati diventano fonti normative (56), ossia modi di
manifestazione di regole giuridiche e ciò impatta sull’articolazione
complessiva dei materiali normativi, confermandone la valenza plu-
ralistica, e sulla stessa ripartizione della competenza dei poteri.

(52) E. NAVARRETTA, Principi fondamentali e autonomia privata, in Crisi della


legge e produzione privata del diritto, cit., p. 136 e ss.
(53) Sui controlli cui è soggetta l’autonomia privata al fine di riequilibrare la
disparità tra le parti, la posizione non paritaria, la mala fede di una parte, e di garantire
interessi assunti come fondamentali dall’ordinamento v. LIPARI, Le fonti del diritto, cit.,
p. 169 e ss.; L. MENGONI, Autonomia privata e Costituzione, in « Banca, borsa e titoli di
credito », LX (1997), Parte prima, p. 13; NAVARRETTA, Principi fondamentali e autonomia
privata, cit., pp. 146 e ss., 150 e ss.
(54) Il riferimento va a quel diritto che « i privati [...] creano per regolare
determinati rapporti d’interesse collettivo in mancanza, o nell’insufficienza, della legge
statuale » sul quale, nel 1929, richiamava l’attenzione Widar Cesarini Sforza. Cfr. W.
CESARINI SFORZA, Il diritto dei privati, Macerata, Quodlibet, 2018, p. 13. Il diritto dei
privati regola i rapporti tra persone private, ma « non emana dallo Stato, né immedia-
tamente né mediatamente »: ivi, p. 14.
(55) Tra gli atti di autonomia privata che hanno acquistato una parziale o totale
efficacia erga omnes vi sono i contratti collettivi di lavoro. Essi — come è noto — vanno
oltre il rapporto giuridico tra le parti, avendo normalmente efficacia generale nei settori
produttivi di riferimento. La loro validità erga omnes ne fa una fonte atipica dotata di
forza normativa. Cfr. LIPARI, Le fonti del diritto, cit., pp. 167-168, 171-173.
(56) Sull’autonomia privata quale fonte del diritto cfr. P. PERLINGIERI, Fonti del
diritto e “ordinamento del caso concreto”, in « Rivista di diritto privato », 4 (2010), pp.
7-8, 21 e ss.; V. SCALISI, Complessità e sistema delle fonti di diritto privato, in « Rivista di
diritto civile », LV (2009), pp. 163, 169. Sul radicarsi dell’autonomia privata nella
Costituzione, « da intendere quale trama di principii giuridici che traggono la loro forza
e la loro vitalità non già dal fatto di provenire da un vertice autoritativo e sovrano, ma
da un assetto organizzativo complesso, nel quale, in base a un movimento diffuso,
ascendente e continuamente interpretato da corti qualificate, trovano espressione e sono
destinate a convergere le iniziative individuali e collettive, private e pubbliche », cfr. U.
BRECCIA, Il pensiero di Salvatore Romano, in Salvatore Romano, a cura di G. Furgiuele,
Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2015, p. 10. Cfr., in proposito, P. GROSSI,
L’invenzione del diritto, Bari-Roma, Laterza, 2017, pp. 40 e ss., 44 e ss., 53 e ss.
410 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

La dimensione policentrica del diritto contemporaneo (57) e la


sua complessità (58) pongono in evidenza la non esaustività della
classificazione delle fonti e delle modalità della produzione giuri-
dica. Si assiste all’impossibilità di ricondurre il sistema delle fonti a
schematiche elencazioni, basate, ad esempio, sul nomen iuris e/o sul
procedimento di formazione, ossia su un inquadramento preciso. Si
è in presenza di una molteplicità di atti e fatti per mezzo dei quali
vengono create, modificate, estinte norme generali e astratte e/o
norme individuali e concrete.
Il diritto, dunque, può nascere non solo nelle forme prescritte,
ma anche in forme diverse (59). Vi sono fonti « atipiche », extra
ordinem (60), fonti in senso materiale, rinvianti al momento
decisionale-riconoscimentale connesso ai processi di positivizza-
zione giuridica (61), con la conseguenza che « gli atti e i comporta-
menti tendenti alla creazione del diritto quando raggiungono l’ef-
fetto normativo sono in ciò tutti pari e parimenti vincolanti » (62).
Nuovi atti normativi, pertanto, emergono accanto a quelli già cono-
sciuti e considerati. Tra questi, ad esempio, rientrano i vari tipi e le
varie forme di soft law, che testimoniano, per molti versi, un
mutamento nella configurazione del diritto, caratterizzato dalla pre-

(57) Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in Law, cit.; Polycentricity.


The Multiple Scenes of Law, edited by A. Hirvonen, London, Pluto Press, 1998. L’uso
dell’espressione « legal polycentricity » rinvia ad una comprensione del diritto in quanto
caratterizzato dalla presenza di molti centri di produzione normativa, di interpretazione
e di applicazione — non solo all’interno di un’unica struttura giuridica — e avente, di
conseguenza, molte forme. In questo senso, tale espressione si connette alla nozione di
« legal pluralism ».
(58) A. FALZEA, Complessità giuridica, in Enciclopedia del diritto, Annali, I,
Milano, Giuffrè, 2007, pp. 206, 209; P. PERLINGIERI, Complessità e unitarietà dell’ordina-
mento giuridico vigente, in « Rassegna di diritto civile », 1 (2005), pp. 188-214; J.B. RUHL,
Law’s Complexity: a Primer, in « Georgia State University Law Review », 24 (2008), pp.
885-911.
(59) F. SORRENTINO, Le fonti del diritto italiano, Padova, Cedam, 2009, p. 24.
(60) Sul tema delle fonti extra ordinem v. PALADIN, Le fonti del diritto italiano,
cit., pp. 447-463.
(61) A. CATANIA, Teoria e filosofia del diritto. Temi problemi figure, Torino,
Giappichelli, 2006, pp. 11-12, 27-29, 31.
(62) C. ESPOSITO, Consuetudine (dir. cost.), in Enciclopedia del diritto, IX,
Milano, Giuffrè, 1961, p. 468.
BALDASSARE PASTORE 411

senza di vari tipi di regole, destinate a orientare la condotta con


riguardo a settori e ambiti di intervento, prodotte in base a modalità
che fuoriescono dai tipici procedimenti di formazione e dotate di
diversa valenza precettiva.
Il soft law rappresenta uno dei fattori con i quali prende forma
oggi la normatività giuridica e che ne determinano la riconcettua-
lizzazione (63). Entra in gioco un’idea di giuridicità che non dipende
solo dalla riconoscibilità formale/procedurale della norma, ma an-
che dal suo essere effettiva.
L’espressione è generalmente usata, da qualche tempo, per
indicare una serie di atti, non omogenei quanto ad origine e natura,
che, benché privi di effetti giuridici vincolanti, risultano comunque,
in vario modo, giuridicamente rilevanti, potendosi trasformare, gra-
zie al loro uso da parte di organi dotati di competenza normativa, in
diritto immediatamente precettivo. Il soft law risponde ad un biso-
gno di flessibilità e di articolazione dell’intervento regolativo, non
più centrato su norme rigide, ma attento all’esigenza di adattamento
a dinamiche sociali, economiche, tecnologiche in continuo cambia-
mento, nonché idoneo a tener conto dei vari interessi in gioco, e
volto ad orientare il comportamento verso particolari scopi, senza
costringere a tenerne uno specifico. In tal modo, l’elasticità e la
versatilità di questo strumento giuridico consentono di adempiere
funzioni diverse: di indirizzo, di informazione e comunicazione, di
socializzazione alle finalità e ai valori che le regole intendono mettere
in moto, di orientamento del processo di interpretazione (ma anche
di integrazione) delle stesse regole (64).
La normatività risulta, così, non monolitica, bensì caratteriz-

(63) Per una panoramica degli strumenti di soft law utilizzati negli ordinamenti
giuridici contemporanei, a livello internazionale, in quello europeo e nei contesti
nazionali, tra la ormai vasta letteratura, si rinvia a: E. MOSTACCI, La soft law nel sistema
delle fonti: uno studio comparato, Padova, Cedam, 2008; Soft law e hard law nelle società
postmoderne, a cura di A. Somma, Torino, Giappichelli, 2009; A. BAILLEUX, Le soft law
et les deux droits, in Les sources du droit revisitées. Vol. 4. Théorie des sources du droit,
sous la direction de I. Hachez, Y. Cartuyvels, H. Dumont, Ph. Gérand, F. Ost, M. van
de Kerchove, Bruxelles, Anthemis — Facultés Universitaires Saint-Louis, 2012, pp.
503-537; I. HACHEZ, Le soft law: qui trop embrasse mal étreint?, ivi, pp. 539-586.
(64) Cfr., sul punto, M.R. FERRARESE, Soft law: funzioni e definizioni, in Soft law
e hard law nelle società postmoderne, cit., pp. 80-82; L. SENDEN, Soft Law in European
412 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

zata da un notevole tasso di gradualità e si colloca lungo un


continuum, configurato dalle diverse possibili relazioni riguardanti la
vigenza e la validità dei materiali giuridici, la loro effettività, la
valenza che questi assumono nel processo di positivizzazione, la loro
cogenza, il loro indice di ottemperanza. I gradi di normatività,
dunque, sono differenti, sia nel peso sia nel valore, e ciò rinvia
all’uso, all’applicabilità, all’accettazione e all’osservanza delle regole
giuridiche (65).
I materiali giuridici, così, presentano diversi piani di elabora-
zione e determinazione, che testimoniano il funzionamento « plu-
rale », nonché « graduale », della positività (66). Il diritto può essere
più o meno positivo e si compone di fattori plurimi (67), variamente
dislocati ai livelli della sua produzione, integrazione, ricostruzione,
applicazione.
L’ordinamento vive nel rapporto che lega i molteplici e diver-
samente vincolanti atti di normazione con le attività interpretative
che da essi si sviluppano. Soft law e hard law convivono come plessi
normativi spesso intrecciati nel processo di articolazione progressiva
del materiale giuridico, contribuendo entrambi, in relazione ai con-
creti ambiti sociali e alle specificità regolative, alla prestazione volta
ad orientare i comportamenti e a prendere decisioni.
La proliferazione e la frammentazione delle fonti impediscono

Community Law, Oxford, Hart, 2004, pp. 118-120, 122 e ss.; PASTORE, Interpreti e fonti
nell’esperienza giuridica contemporanea, cit., pp. 109-112.
(65) Va richiamata, in proposito, la distinzione proposta da A. PECZENIK, On
Law and Reason, Dordrecht-Boston-London, Kluwer Academic Publishers, 1989, pp.
318-321, tra must-sources, should-sources e may-sources of law. Si tratta di materiali
normativi che l’interprete deve, dovrebbe, può fornire come ragioni autoritative a
supporto di una decisione giuridica. Sui criteri vincolanti e permissivi di applicabilità, la
cui differenza è graduale (o, meglio, sfumata) e dipendente dalle pratiche di riconosci-
mento e uso degli organi dell’applicazione, cfr. G. PINO, Teoria analitica del diritto. I. La
norma giuridica, Pisa, ETS, 2016, pp. 148-152.
(66) La positività non è — scrive L. GIANFORMAGGIO, Filosofia e critica del diritto,
Torino, Giappichelli, 1995, p. 31 — « un concetto tutto o niente: la positività si gradua ».
Cfr. anche F. VIOLA, Rule of Law. Il governo della legge ieri ed oggi, Torino, Giappichelli,
2011, pp. 99-100.
(67) Cfr. U. BRECCIA, Immagini della giuridicità contemporanea tra disordine delle
fonti e ritorno al diritto, in « Politica del diritto », XXXVII (2006), pp. 364-365, 372,
380-381.
BALDASSARE PASTORE 413

ogni lettura del fenomeno giuridico secondo schemi piramidali,


gerarchici. Si sente l’esigenza di cambiare paradigma. Assume con-
sistenza quello della « rete » (68), che rinvia ad una realtà caratteriz-
zata dalla interconnessione tra vari soggetti e posizioni, in un gioco
di reciproci intrecci, condizionamenti e integrazioni (69).
La rete consente di evidenziare nuove dinamiche di funziona-
mento delle organizzazioni giuridiche, caratterizzate da una condi-
zione di relatività generalizzata. Lo Stato non è più la fonte esclusiva
della sovranità, che, peraltro, si dispiega su vari livelli, in relazione ai
poteri pubblici (infrastatali, statali e sovrastatali), e si redistribuisce
anche tra poteri privati. I poteri interagiscono, le delegazioni del
potere normativo si moltiplicano, si amplia il ruolo della giurispru-
denza, emergono nuovi soggetti e nuovi « oggetti » giuridici. La
positivizzazione giuridica risulta dall’attività di una pluralità di
autori-interpreti intenti ad adattare i testi giuridici alla particolarità
dei vari contesti applicativi (70). La rete implica la presenza di una
trama costituita da fili e da nodi, uniti tra di loro da legami, che
assicurano interconnessioni. Si tratta di « strutture aperte », carat-
terizzate da intrecci di relazioni tra gli elementi, senza che si possa
stabilire un punto di partenza obbligato o un’unica via d’accesso. La
coordinazione tra nodi si affianca ad una loro instabilità, dal mo-
mento che si determinano cambiamenti continui ed equilibri prov-
visori, che richiedono apprendimento permanente e aggiustamenti
parziali.
La metafora della rete invita a spostare l’accento sul concetto
di relazione. Il diritto appare come complesso di modalità relazionali
e organizzative che si fa costantemente, nell’intreccio delle interdi-
pendenze, attraverso flussi ermeneutici generati dagli attori connessi

(68) F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau? Pour une théorie


dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis,
2002, pp. 43 e ss., 49 e ss.; I. HACHEZ, Les sources du droit: de la pyramide au réseau et
vice versa?, in Les sources du droit revisitées. Vol. 4. Théorie des sources du droit, cit., pp.
51-100.
(69) Cfr. M. VOGLIOTTI, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Torino,
Giappichelli, 2007, pp. 29-30, 269-285.
(70) F. OST, Dalla piramide alla rete: un nuovo modello per la scienza giuridica?,
in Il tramonto della modernità giuridica, cit., pp. 32-37. Cfr., al riguardo, PASTORE,
Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica contemporanea, cit., pp. 38-40, 57-59, 66-73.
414 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

alla rete. I processi giuridici sono visti nell’ottica di un’interazione


complessa e fluida di associazioni e dissociazioni di diverso grado e
intensità. Il diritto, in quanto rete di flussi interpretativi e decisionali,
richiede un’opera di tessitura tra i materiali giuridici (71), capace di
individuare le relazioni significative.
L’ordinamento, così, è il risultato, in divenire, di continue
combinazioni e integrazioni normative. Il confronto tra plessi nor-
mativi mette in moto meccanismi in forza dei quali l’operatore si
trova ad applicare la regola tratta da una o l’altra fonte considerata
maggiormente idonea a soddisfare le esigenze avanzate dal caso.
L’insieme delle fonti definisce un assetto complesso, caratterizzato
in senso altamente plurale (72). Si ha a che fare con un arcipelago (73)
mobile di fonti in competizione tra loro; condizionato da percorsi di
regolazione impressi da punti diversi; caratterizzato da grande flui-
dità, variabilità, instabilità (74). Diventa centrale, allora, la questione
dell’individuazione della fonte, che assume una essenziale dimen-
sione interpretativa (75).
Il diritto positivo è un’impresa di più soggetti, i quali, con la
loro attività ermeneutica, ricostruttiva e ordinatrice, articolano il
discorso delle fonti entro una prassi in cui la normatività giuridica si
pone come risultato di fattori complessi e diversificati che —
guardando soprattutto alla giurisdizione — vanno coordinati al fine
di garantire una ricomposizione orientata a realizzare un’unità plu-
rale (76).

(71) VOGLIOTTI, Tra fatto e diritto, cit., pp. 218, 302, 306.
(72) F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, Pensare la complessità del diritto: per una
teoria dialettica, in « Sociologia del diritto », XXIV (1997), 1, pp. 5 e ss., 13.
(73) La metafora dell’arcipelago è utilizzata da G. TIMSIT, Archipel de la norme,
Paris, Presses Universitaires de France, 1997.
(74) G. BERTI, Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti del
diritto, in « Rivista di diritto privato », 3 (2003), pp. 461-477; BRECCIA, Immagini della
giuridicità contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al diritto, cit., pp. 372, 376,
380-381; ZACCARIA, La comprensione del diritto, cit., pp. 46, 48-50, 56-57.
(75) ZACCARIA, La comprensione del diritto, cit., p. 58.
(76) P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, Giuffrè, 2001, pp.
66-67. Sul ruolo dei princìpi (generali e fondamentali) nel recupero della dimensione
unitaria dell’impresa giuridica e nella custodia del suo senso, nell’ottica dell’esplicita-
zione delle linee portanti e dei punti di coordinamento all’interno dell’ordinamento, v.
PASTORE, Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica contemporanea, cit., pp. 44-49; G.
BALDASSARE PASTORE 415

3. Internormatività e multiculturalismo.
La dimensione plurale della regolazione all’interno degli ordi-
namenti giuridici nazionali assume una ulteriore peculiare fisiono-
mia se si volge l’attenzione ad una serie di fenomeni riguardanti le
odierne società multiculturali, caratterizzate dalla compresenza, in
una stessa comunità politica, di identità che chiedono di essere
riconosciute in ragione della loro specificità (77). Si tratta di individui
e gruppi di individui appartenenti a culture, tradizioni, etnie pre-
senti, soprattutto nell’Europa occidentale, a seguito della decisa
accelerazione dei flussi migratori avvenuta negli ultimi decenni.
Appare opportuno, a questo riguardo, far riferimento alla
nozione di « pluralismo normativo » (78), idonea a dar conto della
complessità delle reti di norme, estranee al diritto statale, che
entrano in relazione con le norme di diritto positivo, disciplinando
autonomamente i rapporti interni alle comunità culturali, spesso al
di fuori del controllo delle istituzioni dei Paesi di accoglienza. Tali
norme costituiscono una componente essenziale della realtà degli
individui, incidendo sulle loro azioni. Si tratta di norme, non
riconducibili quanto alla loro origine agli ordinamenti giuridici
nazionali, che orientano i comportamenti degli appartenenti a
gruppi minoritari. Diventa utile, al riguardo, far ricorso alla nozione
di « internormatività », che meglio consente di dar conto dei rap-
porti intercorrenti tra le norme giuridiche appartenenti ai sistemi
nazionali e gli altri insiemi normativi, nonché della compresenza di
differenti tipi di normatività che strutturano le condotte (79).
Lo stabilizzarsi degli immigrati, il ricongiungimento familiare,

ZACCARIA, Nuove fonti, nuove categorie per il « post-diritto », in Percorsi giuridici della
postmodernità, a cura di R.E. Kostoris, Bologna, il Mulino, 2016, pp. 54-56.
(77) In argomento mi limito a rinviare a: J. HABERMAS, CH. TAYLOR, Multicultu-
ralismo. Lotte per il riconoscimento, Milano, Feltrinelli, 1998; J. RAZ, Multiculturalism, in
« Ratio Juris », 11 (1998), pp. 193-205; W. KYMLICKA, La cittadinanza multiculturale
(1995), Bologna, il Mulino, 1999.
(78) A. FACCHI, I diritti nell’Europa multiculturale. Pluralismo normativo e
immigrazione, Roma-Bari, Laterza, 2001, pp. 41 e ss., 44-49. Sulle differenze e sulle
relazioni tra pluralismo giuridico e pluralismo normativo v. TWINING, Normative and
Legal Pluralism: A Global Perspective, cit., pp. 475 e ss., 482 e ss.
(79) J. CHEVALLIER, L’internormativité, in Les sources du droit revisitées. Vol 4.
Théorie des sources du droit, cit., spec. pp. 690. 692-693, 700.
416 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

la costituzione di comunità in terra straniera alimentano la tendenza


a riprodurre le istituzioni delle comunità di provenienza e a far uso
di regole legate a pratiche tradizionali, di formazione consuetudina-
ria e/o religiosa, che peraltro subiscono cambiamenti e vengono
adattate alle nuove situazioni locali.
La vita delle comunità di immigrati risulta regolata da un
diritto che nasce da molteplici fonti, talché il quadro normativo
all’interno del quale si muovono coloro che migrano risulta costi-
tuito da norme di diversa provenienza, non necessariamente ricono-
sciute dagli ordinamenti statali e tuttavia dotate di efficacia (80). In
tal modo, il pluralismo che caratterizza le società multietniche
europee presenta caratteri complessi, dovuti alla coesistenza di una
molteplicità di norme, appartenenti a differenti ordinamenti in
continua evoluzione, che ora si affiancano, ignorandosi, ora si
pongono tra loro in rapporti di adattamento, di integrazione, di
conflitto (81). Il pluralismo giuridico, pertanto, può essere inteso
come esistenza, in una certa società, di differenti insiemi normativi
applicabili ad un’identica situazione (82), o, in modo più preciso,
come aspetto riconducibile alla condizione della persona che, nella
propria esistenza quotidiana, è chiamata a confrontarsi, per regolare
la propria condotta, con vari e spesso confliggenti ordini, sia giuri-
dici sia non-giuridici, riguardanti i vari ambiti nei quali è inse-
rita (83). Tale pluralismo va considerato come compresenza di mondi
normativi che gli individui abitano. Questi mondi sono costituiti da
comunità, dotate di un’identità, che rappresentano la base indispen-
sabile per la produzione di significati normativi e per la loro
intelligibilità (84).
Rileva, qui, una prospettiva incentrata sul soggetto e sulle

(80) FACCHI, I diritti nell’Europa multiculturale, cit., pp. 42-44.


(81) Ivi, p. 45.
(82) Così J. VANDERLINDEN, Le pluralisme juridique: essai de synthèse, in Le
pluralisme juridique, sous la direction de J. Gilissen, Bruxelles, Université de Bruxelles,
1971, p. 19.
(83) J. VANDERLINDEN, Return to Legal Pluralism: Twenty Years Later, in
« Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law », 28 (1989), pp. 153-154.
(84) Cfr., al riguardo, R. COVER, Nomos and Narrative, in « Harvard Law
Review », 97 (1983), pp. 4-5, 13 (nota 36).
BALDASSARE PASTORE 417

scelte da lui operate (85). L’individuo, infatti, sceglie tra vari plessi
normativi, tra loro eterogenei, utilizzandoli come risorsa a cui rivol-
gersi a seconda delle opportunità legate alle specifiche contingenze,
optando tra norme, non sempre qualificabili come giuridiche, tipi-
che della società di provenienza, talvolta modificate rispetto alla loro
configurazione originaria, e norme (non poche volte confliggenti)
degli ordinamenti della società di accoglienza (86).
Gli individui, così, spesso vivono tra due culture (quella
d’origine e quella del luogo d’arrivo) e si confrontano con le norme
dell’uno e dell’altro sistema, contemporaneamente vigenti e intera-
genti, che, a diversi livelli ma in competizione fra loro, hanno la
pretesa di regolare i comportamenti. I soggetti, dunque, devono
decidere se tenere un comportamento la cui valutazione è diversa a
seconda del sistema normativo privilegiato.
Certamente, le norme statali impongono uno sforzo di adatta-
mento da parte dello straniero in quegli ambiti (ordine pubblico,
diritto penale) in cui hanno la prevalenza interessi e criteri valoriali
superiori, in ragione del giudizio di inderogabilità posto in essere
dallo Stato. Peculiare valenza assumono, dunque, quei casi in cui i
comportamenti, giustificati sulla base delle norme riconducibili alle
pratiche proprie delle singole etnie e culture, ricadono nella sfera di
applicazione del diritto degli ordinamenti occidentali.
Un siffatto approccio trova una propria particolare salienza sul
piano giudiziario. La giurisdizione, infatti, risulta coinvolta nella
ricerca di accomodamenti tra il diritto vigente e le aspettative di
matrice culturale degli immigrati e si trova ad operare, laddove sia
possibile, una composizione dei repertori normativi, nella consape-
volezza che essi vivono nell’esperienza quotidiana delle singole
persone, caratterizzando le loro relazioni intersoggettive.
I giudici devono sempre più decidere controversie riguardanti
rapporti giuridici istituiti sulla base di norme diverse da quelle del
diritto nazionale. La questione investe, in primo luogo, gli Stati
costituzionali dell’Europa occidentale, nei quali sono presenti indi-

(85) Sulla « prospettiva dell’attore » come idonea a individuare uno degli aspetti
peculiari del pluralismo giuridico v. M. CHIBA, Other Phases of Legal Pluralism in the
Contemporary World, in « Ratio Juris », 11 (1998), pp. 238-239.
(86) FACCHI, I diritti nell’Europa multiculturale, cit., pp. 46-47.
418 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

vidui e comunità che rivendicano le loro differenze e che sono


chiamati ad attivare processi di integrazione della vita sociale in
un’unità comprendente le sue varie componenti, realizzando lo stare
insieme tra diversi (87). Appartiene ai compiti del giudice, d’altra
parte, l’impegno, all’interno di un’area imparziale, finalizzato a trovare
soluzioni conformi ai valori dell’eguale rispetto per tutte le persone
coinvolte nella controversia e dell’eguale considerazione di tutti i punti
di vista rappresentati. In questo modo può essere realizzata la garanzia
di una coesistenza giuridicamente equiparata (88).
Nelle organizzazioni giuridiche delle società multiculturali
odierne il giudice deve districarsi tra una pluralità di fonti normative
« altre » rispetto a quelle « ufficiali », di provenienza statale. Ciò
rende particolarmente difficile la individuazione del diritto applica-
bile. La questione riguarda la rilevanza da attribuire ai minority legal
orders (89) come corpo strutturato di norme in conformità ai quali
vivono (o intendono vivere) gli individui appartenenti a gruppi
culturali (90). In questo caso, l’ordinamento giuridico statale può
stabilire l’applicazione di un diverso sistema di norme a determinati
soggetti ratione materiae e/o ratione personae (91). E ciò può con-

(87) B. PASTORE, L. LANZA, Multiculturalismo e giurisdizione penale, Torino,


Giappichelli, 2008, pp. 21-23.
(88) Cfr. J. HABERMAS, Replica al convegno della Cardozo Law School (1996), in
ID., Solidarietà tra estranei. Interventi su « Fatti e norme », Milano, Guerini e Associati,
1997, pp. 29, 61-63.
(89) M. MALIK, Minority Legal Orders in the UK. Minorities, Pluralism and the
Law, London, The British Academy, 2012.
(90) W. TWINING, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global
Perspective, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p. 362, fa riferimento ad uno
« state legal pluralism » come quella forma di pluralismo giuridico in cui il diritto statale
riconosce le norme consuetudinarie e/o religiose proprie di un gruppo culturale.
GRIFFITHS, What is Legal Pluralism?, cit., p. 17, fa riferimento ad un pluralismo giuridico
« strong » come condizione in cui ordinamenti diversi da quello statale sono vigenti a
prescindere dal riconoscimento dello Stato.
(91) Entrano in gioco, a tal riguardo, le regole del diritto internazionale privato,
vertenti sullo stato e sulla capacità delle persone, nonché sui rapporti di famiglia. In
merito alle relazioni tra pluralismo giuridico e diritto internazionale privato v. D. BODEN,
Le pluralisme juridique en droit international privé, in « Archives de philosophie du
droit », 49 (2005), pp. 275-316.
BALDASSARE PASTORE 419

durre ad una ripartizione nell’esercizio della giurisdizione (92): da un


lato, è lo Stato a esercitare la propria funzione giurisdizionale;
dall’altro, intervengono gli organi giudiziari o para-giudiziari interni
ad uno o a più gruppi culturali presenti sul suo territorio (93).
Pertanto, non può essere tralasciato il fatto che, all’interno di
una stessa società, possono operare ordinamenti di tipo diverso, che
coesistono, interagiscono, competono, confliggono con l’ordina-
mento statale, a prescindere dal riconoscimento che quest’ultimo fa
della loro esistenza e della loro legittimità. Rimane aperto, in pro-
posito, il tema della ridefinizione del concetto di diritto (94), tale da
consentire la qualificazione « giuridica » delle norme a cui si con-
formano i membri di determinate minoranze culturali. In discus-
sione, qui, è la prospettiva volta ad assumere l’ordinamento statale
come modello e termine di paragone per stabilire i parametri di
« giuridicità » di insiemi normativi differenti nella direzione del
superamento dell’« etnocentrismo » (95). La teoria del diritto, così, si
trova a confrontarsi con l’antropologia e con il contributo che essa
può dare per adeguare la visione del diritto assunta dai giuristi (96).
Lo stesso diritto statale, allora, va ripensato qualora entri in contatto
con le diverse culture « giuridiche » delle minoranze presenti sul

(92) Sul punto si rinvia a A. SHACHAR, Multicultural Jurisdictions. Cultural


Differences and Women’s Rights, Cambridge, Cambridge University Press, 2001, cap. 4.
(93) È da notare che tali forme di pluralismo giudiziario sono diffuse in diversi
Stati africani e asiatici che sono stati colonie di Stati europei, ma anche negli odierni Stati
multietnici o multireligiosi. Cfr. al riguardo P. PAROLARI, Culture, diritto, diritti. Diversità
culturale e diritti fondamentali negli stati costituzionali di diritto, Torino, Giappichelli,
2016, pp. 183-184. Si veda, in relazione all’esperienza delle corti islamiche in Inghilterra,
EAD., Diritto policentrico e interlegalità nei paesi europei di immigrazione. Il caso degli
sharī’ah councils in Inghilterra, Torino, Giappichelli, 2020, pp. 93-113, 115 e ss.
(94) SCOTT, Regolazione gerarchica, pluralismo giuridico e rule of law, cit., pp.
104-106; TWINING, Normative and Legal Pluralism: A Global Perspective, cit., pp. 476,
479 e ss., 482-485.
(95) TWINING, General Jurisprudence. Understanding Law from a Global Perspec-
tive, cit., pp. xi, 363.
(96) Cfr. VON BENDA BECKMANN, Who’s Afraid of Legal Pluralism?, cit., pp. 40 e
ss., 43 e ss.; R. SACCO, Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del diritto,
Bologna, il Mulino, 2007, pp. 21-26; PAROLARI, Culture, diritto, diritti, cit., pp. 229-230.
420 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

territorio dello Stato (97). È, infatti, la presenza di una pluralità di


fonti, di diversa natura e origine, che contribuisce a mettere in
discussione sia la tradizionale teoria dei rapporti tra ordinamenti sia
la stessa nozione di ordinamento giuridico, inteso come insieme di
disposizioni e di norme caratterizzato da autonomia ed esclusi-
vità (98).
Peraltro, va evidenziato che attribuire carattere giuridico alle
norme che regolano la vita delle minoranze culturali non implica la
loro prevalenza e la loro applicazione sempre e comunque. Anche le
norme appartenenti ai minority legal orders devono essere valutate,
primariamente in sede giudiziale, per individuarne la compatibilità
con la tutela dei diritti fondamentali enunciati a livello nazionale,
sovranazionale e internazionale e caratterizzanti gli Stati costituzio-
nali in quanto criteri della loro legittimazione (99).
Il fatto del pluralismo culturale implica un’attenzione pecu-
liare agli spazi sovrapposti, mescolati, concorrenti, caratterizzati
dall’internormatività, alla ricerca della compatibilità e dell’adatta-
mento delle varie fonti (provenienti da diversi ordini, ufficiali e non)
applicabili ai casi concreti. All’interpretazione giudiziale, in primo
luogo, spetta il compito di mettere ordine in questa situazione
complessa.

4. La dimensione pluri-ordinamentale del diritto globale.


La pluralità delle fonti all’interno di un ordinamento non può
essere separata dalla pluralità degli ordinamenti che concorrono a
formare il fenomeno giuridico nel mondo contemporaneo (100). È da
rimarcare, a tal proposito, la molteplicità dei livelli normativi in cui

(97) P. SHAH, Legal Pluralism in Conflict: Coping with Cultural Diversity in Law,
London, Glass House, 2005, p. 7.
(98) PAROLARI, Diritto policentrico e interlegalità nei paesi europei di immigra-
zione, cit., pp. 69 e ss., 74-85.
(99) SHAH, Legal Pluralism in Conflict: Coping with Cultural Diversity in Law,
cit., p. 16; PASTORE, LANZA, Multiculturalismo e giurisdizione penale, cit., pp. 11-14, 33,
49; PAROLARI, Culture, diritto, diritti, cit., pp. 140 e ss., 231.
(100) Così A PIZZORUSSO, È possibile parlare ancora di un sistema delle fonti?, in
Il pluralismo delle fonti previste dalla Costituzione e gli strumenti per la loro ricomposi-
zione, cit., p. 118.
BALDASSARE PASTORE 421

si muovono attori collocati « al di fuori » dello Stato nazionale.


L’Unione europea ne è un esempio calzante.
Il modello pluralistico trova nell’ordinamento europeo-
comunitario un’importante manifestazione. Si tratta — come è ben
noto — di un diritto a carattere sovranazionale, autonomo, avente
proprie istituzioni e proprie fonti, per molti versi direttamente
applicabili entro gli ordinamenti degli Stati membri senza alcuna
interposizione di atti normativi interni, e che assume un primato
(quasi incondizionato) rispetto al diritto nazionale (101). Siamo in
presenza di una dinamica nella quale il pluralismo rinvia ad un
reciproco riconoscimento di autorità e di legittimazione e a diversi
livelli di aggregazione con competenze che si sovrappongono (102).
Ordini giuridici tra loro distinti coesistono. Possiamo parlare di un
« pluralismo costituzionale » (103) come criterio di apertura alle
norme di distinti ordinamenti e come moltiplicazione e differenzia-
zione delle fonti (104) negli intrecci tra sistemi ed ambiti normativi,
autonomi ma al contempo dipendenti. In questo ambiente i conflitti
trovano soluzione in maniera diversa a seconda che ci si ponga nella
prospettiva dell’ordinamento europeo o degli ordinamenti nazio-

(101) Sul ruolo della Corte di giustizia della Comunità europea (ora dell’Unione
europea) nell’affermare l’autonomia dell’ordinamento euro-comunitario, il principio
dell’effetto diretto e quello della primazia di tale ordinamento v. M. LA TORRE, Autunno
della sovranità. Comunità europea e pluralismo giuridico, in « Ragion pratica », 12 (1999),
pp. 193-204. Il diritto euro-comunitario è dunque, in gran misura, un diritto giurispru-
denziale. Cfr. GROSSI, Oltre la legalità, cit., p. 50 e ss.
(102) A.-J. ARNAUD, Legal Pluralism and the Building of Europe, in Legal Polycen-
tricity: Consequences of Pluralism in Law, cit., pp. 149 e ss., 152 e ss.; LA TORRE, Autunno
della sovranità, cit., pp. 205-206.
(103) N. MACCORMICK, La sovranità in discussione. Diritto, stato e nazione nel
« commonwealth » europeo (1999), Bologna, il Mulino, 2003, pp. 204-209; K. JAKLIC,
Constitutional Pluralism in the EU, Oxford, Oxford University Press, 2014.
(104) N.W. BARBER, Legal Pluralism and the European Union, in « European Law
Journal », 12 (2006), pp. 306-329; S. BESSON, European Human Rights Pluralism: Notion
and Justification, in Transnational Law. Rethinking European Law and Legal Thinking,
edited by M. Maduro, K. Tuori and S. Sankari, Cambridge, Cambridge University Press,
2014, pp. 174-180, 200-205; V. PETEV, Pluralisme juridique, construction européenne et
droits participatifs, in « Archives de philosophie du droit », 49 (2005), pp. 16-19.
422 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

nali (105). L’idea di fondo è che il conflitto sia un dato fisiologico in


un contesto che conosce alcune premesse comuni e sulla cui base
sono proposte diverse interpretazioni che scaturiscono dalla neces-
sità di dare attuazione a valori e princìpi ritenuti condivisi (106).
Il pluralismo costituzionale, dunque, rappresenta un modello
nel quale la varietà delle fonti e delle giurisdizioni è ricondotto, in
ultima istanza, ad una comune cornice di princìpi e di valori, senza
per questo stabilire rigidi criteri gerarchici (107). La comunicazione
tra corti nazionali e Corte di giustizia diventa, qui, una tecnica
funzionale a questo nuovo ambiente giuridico, implicante l’impegno
a coordinare e integrare i rispettivi ordinamenti, nella direzione dello
sviluppo ordinato del diritto euro-unitario.
L’Unione europea, invero, è solo uno degli attori presenti nello
scenario giuridico odierno, che ha assunto una connotazione glo-
bale (108) e che segna un profondo mutamento di quella che è stata
definita la « cultura dei confini e delle distinzioni » (109).
Il diritto globale presenta una varietà di regolazioni, prove-
nienti da fonti e da regimi giuridici, dotati di differente e autonoma
forza normativa, tendenti a collocarsi lungo assi diversi, che possono
incrociarsi, comunicare (110), sovrapporsi, oppure procedere indi-
pendentemente l’uno dall’altro, in un percorso segnato dalla fram-

(105) ZAHLE, The Polycentricity of the Law or the Importance of Legal Pluralism
for Legal Dogmatics, cit., pp. 185-188; E. CANNIZZARO, Il pluralismo dell’ordinamento
giuridico europeo e la questione della sovranità, in « Quaderni fiorentini », 31 (2002), p.
248; G. MARTINICO, Pluralismo costituzionale e pluralismo agonistico: un ripensamento del
ruolo dei conflitti costituzionali?, in « Diritto pubblico comparato ed europeo », 3 (2018),
pp. 784-786, 799-801.
(106) MARTINICO, Pluralismo costituzionale e pluralismo agonistico, cit., p. 789.
(107) N. WALKER, The Idea of Constitutional Pluralism, in « The Modern Law
Review », 65 (2002), p. 337; DE VANNA, Dalla pluralità delle fonti al rapporto tra
ordinamenti, cit., pp. 135-136; MACCORMICK, La sovranità in discussione, cit., p. 237.
(108) S. CASSESE, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Torino,
Einaudi, 2009.
(109) M.R. FERRARESE, Globalizzazione giuridica, in Enciclopedia del diritto, An-
nali, IV, Milano, Giuffrè, 2011, p. 549. Cfr. altresì H. LINDAHL, Linee di frattura della
globalizzazione. Ordinamento giuridico e politica dell’a-legalità (2013), Milano-Udine,
Mimesis, 2017, pp. 16 e ss., 97 e ss., 393 e ss.
(110) Cfr. G. TEUBNER, The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism, in
« Cardozo Law Review », 13 (1992), p. 1451, che definisce il pluralismo giuridico come
BALDASSARE PASTORE 423

mentazione e dalla dispersione (111). Le forme della produzione


giuridica si spostano dai tradizionali centri del diritto, istituzionaliz-
zati negli Stati-nazione, verso altre sedi. I regimi globali creano un
diritto che fa a meno dello Stato, soddisfacendo un fabbisogno
normativo che trova risposta entro altre sfere (112). Si ha a che fare
con un fenomeno multidimensionale, che coinvolge vari ambiti di
attività e di relazioni, indipendenti, ognuno dei quali sviluppa una
propria dinamica intrinseca come area funzionale autonoma (113),
con il trasferimento a sedi sovra-statali ed extra-statali di funzioni e
competenze (in materia economica, finanziaria, politica, amministra-
tiva) tipicamente svolte, fino a qualche tempo fa, dallo Stato nazio-
nale. La sovranità, fondata sulla territorialità dell’ordinamento sta-
tale, fonte unitaria di potere, è travolta da un massiccio depotenzia-
mento (114). Le azioni a distanza prodotte, con un’intensità vieppiù
crescente, dall’estendersi e dall’approfondirsi di rapporti oltre i
confini degli Stati richiedono dimensioni di attività (tecnologiche,
organizzative, giuridiche) che intensificano le interdipendenze glo-
bali. La globalizzazione giuridica sussiste in modo frammentato,
essendo il risultato di una società mondiale decentrata, costituita da
sfere parziali, che, spesso tra loro in competizione, interagiscono
attraverso connessioni intricate, e dalla compresenza di attori sociali
diversi, istituzionali e non, pubblici e privati, che intrattengono
rapporti in condizioni di interdipendenza materiale. Ne consegue

« una molteplicità di diversi processi comunicativi che osservano l’azione sociale sotto il
codice binario legale/illegale ».
(111) FERRARESE, Globalizzazione giuridica, cit., p. 557; K. GÜNTHER, Pluralismo
giuridico e codice universale della legalità, Torino, Trauben, 2010, pp. 83-86; LINDAHL,
Linee di frattura della globalizzazione, cit., pp. 36, 115 e ss., 119 e ss., 403.
(112) G. TEUBNER, Regimi privati globali. Nuovo diritto spontaneo e costituzione
duale nelle sfere autonome della società globale, in ID., La cultura del diritto nell’epoca
della globalizzazione. L’emergere delle costituzioni civili, Roma, Armando Editore, 2005,
pp. 57-62; G. TEUBNER, A. FISCHER-LESCANO, Scontro tra regimi: la vana ricerca di unità
nella frammentazione del diritto globale, ivi, pp. 150-152.
(113) G. TEUBNER, Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzio-
nale stato-centrica, in ID., La cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione, cit., p. 118.
(114) A. CATANIA, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell’età globale,
Roma-Bari, Laterza, 2008, pp. 34, 83, 147, 150; ZACCARIA, La comprensione del diritto,
cit., pp. 50-51.
424 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

una de-formalizzazione del diritto (115). Le tradizionali coordinate


formali del diritto si riconfigurano entro un percorso aperto che si
compone di svariati momenti e risulta attraversato da una moltitu-
dine di agenzie e istituzioni, di natura transnazionale, nazionale e
talvolta anche sub-nazionale. Si è in presenza di un pluralismo degli
ordinamenti e di una rete complessa di istituzioni, enti, sistemi,
articolata su più livelli.
Il numero dei soggetti presenti sulla scena mondiale si amplia.
Si tratta di soggetti pubblici (Stati, federazioni di Stati, organizza-
zioni internazionali), ma anche privati (le corporations, le transnatio-
nal nongovernmental organizations) e « misti », che concorrono a
configurare una situazione di significativi cambiamenti nel panorama
giuridico (116). Aumentano, così, le questioni che si sottraggono alla
disciplina tendenzialmente monopolistica degli ordinamenti statali e
che trovano soluzione nell’ambito di un diritto che non è più quello
di una società di Stati, ma piuttosto di un insieme variamente
strutturato di cui gli Stati sono soltanto una delle componenti, che,
peraltro, non può non aprirsi agli altri ordinamenti che convivono
nello spazio globale (117).
La giuridicità si rivela sempre più dipendente da soggetti,
portatori di interessi settoriali, che originano prassi e regimi (riguar-
danti una serie di ambiti che vanno — per limitarsi solo ad alcuni —
dal controllo dei processi economici e commerciali alla protezione
dell’ambiente, dall’energia alla regolazione dei sistemi finanziari, dal
lavoro alla sicurezza alimentare, da internet alla tutela dei diritti
umani) di per sé non ricomponibili secondo logiche unitarie. Le
norme appartengono a ordini giuridici diversi e sono di portata

(115) In argomento v. M. KOSKENNIEMI, Il destino del diritto internazionale


pubblico: fra tecnica e politica, in « Ars Interpretandi », XIII (2008), pp. 43-48; Informal
International Lawmaking, edited by J. Pauwelyn, R. Wessel, J. Wouters, Oxford, Oxford
University Press, 2012.
(116) M.R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella
società transnazionale, Bologna, il Mulino, 2000, pp. 101-158; CASSESE, Il diritto globale,
cit., pp. 5-6, 19-21, 132.
(117) S. CASSESE, Oltre lo Stato, Roma-Bari, Laterza, 2006, p. 172.
BALDASSARE PASTORE 425

eterogenea (118). Plurali sono i soggetti produttori, come plurali sono


le fonti del diritto, ed emerge il ruolo diffuso di coloro che usano il
diritto per raggiungere i propri obiettivi. Si tratta di un diritto, inteso
come intreccio di decisioni e norme, di comportamenti e dispositivi
normativi, all’interno del quale rientra il complesso di azioni e di
scelte di attori che quotidianamente costruiscono, riconoscono,
utilizzano regole (119).
La moltiplicazione e la diversificazione dei soggetti che pro-
ducono regole fa evaporare la distinzione pubblico/privato (120). Il
diritto degli ordini giuridici dello spazio globale si mescola con
quello statale (121). Corpi legislativi, corti ed altri poteri pubblici,
organizzazioni internazionali, grandi imprese, organizzazioni non-
governative, gruppi professionali « esperti », individui e gruppi di
individui possono essere coinvolti a vario titolo nel processo di
creazione di norme. Possono essere autori, co-autori, o partecipare
in molteplici modi alla elaborazione o alla ridefinizione di re-
gole (122). Tali regole sono adottate da utenti di vario tipo e possono
essere oggetto di scelta (123). La scelta riguarda anche il foro ritenuto
più conveniente a risolvere le controversie (forum shopping). Si è in
presenza, così, di un « mercato delle regole » nel quale gli ordina-

(118) Cfr. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione, cit., pp. 101-102; S.


CASSESE, I tribunali di Babele. I giudici alla ricerca di un nuovo ordine globale, Roma,
Donzelli, 2009, p. 90.
(119) CATANIA, Metamorfosi del diritto, cit., pp. 39, 43.
(120) Cfr. H.-W. MICKLITZ, Rethinking the Public/Private Divide, in Transnatio-
nal Law. Rethinking European Law and Legal Thinking, cit., pp. 271-306. Sul primato
del contratto come rilevante modalità giuridica del mondo globale, e come strumento cui
accedono sempre più non solo i soggetti privati ma anche i soggetti pubblici, v. M.R.
FERRARESE, Prima lezione di diritto globale, Roma-Bari, Laterza, 2012, pp. 146-150.
(121) Cfr. FERRARESE, Globalizzazione giuridica, cit., p. 561; S. CASSESE, “Una
furiosa espansione della legge”? Spazio giuridico globale e rule of law, in « Rivista di
filosofia del diritto », III (2014), 1, p. 112.
(122) FERRARESE, Globalizzazione giuridica, cit., pp. 559-561.
(123) Ivi, p. 563. Cfr. M. GNES, La scelta del diritto. Concorrenza tra ordinamenti,
arbitraggi, diritto comune europeo, Milano, Giuffrè, 2004; F. CASUCCI, Il diritto ‘plurale’.
Pluralismo delle fonti e libera circolazione delle norme giuridiche, Napoli, Edizioni
Scientifiche Italiane, 2004; nonché i volumi collettanei La concorrenza tra ordinamenti
giuridici, a cura di A. Zoppini, Roma-Bari, Laterza, 2004, e La competizione tra
ordinamenti giuridici. Mutuo riconoscimento e scelta della norma più favorevole nello
spazio giuridico europeo, a cura di A. Plaia, Milano, Giuffrè, 2007.
426 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

menti entrano in concorrenza e dove, nell’ottica dell’efficienza,


prevalgono le norme meglio capaci di rispondere alle esigenze dei
fruitori, perché ritenute favorevoli e in sintonia con le finalità e gli
interessi che si intendono perseguire.
Questo puzzle composto da tessere diverse, questo quadro
composito (124), è il risultato della « pluralità politipica » degli ordi-
namenti, aventi, ognuno, una propria predeterminazione di soggetti,
una propria produzione normativa, una propria organizzazione (125).
È possibile, allora, parlare di un « pluralismo giuridico glo-
bale » (126), espressione di un profondo ripensamento delle tradizio-
nali categorie teoriche utilizzate per dar conto dei rapporti inter-
ordinamentali (127) e del loro operare in campi transnazionali e a
differenti livelli (128), nonché delle variegate e frammentate istanze
produttrici di diritto.
Lo spazio globale è strutturalmente pluralista. Si basa sull’esi-
stenza di disparati centri normativi, regimi, ordinamenti, non ridu-
cibili a quelli statali e a quello internazionale, indipendenti, ciascuno
dei quali identifica i materiali giuridici validi e applicabili alla luce
delle proprie regole di riconoscimento. Tali centri normativi, però,
risultano tra loro variamente interconnessi (129). Si tratta di sistemi
parziali che si pongono in un rapporto che è, insieme, di autonomia
e di reciproca, benché instabile, interazione.

(124) FERRARESE, Globalizzazione giuridica, cit., pp. 564-565.


(125) MODUGNO, Legge — ordinamento giuridico — pluralità degli ordinamenti,
cit., pp. 198-200, 212, 226, 230, 236.
(126) Cfr. P. SCHIFF BERMAN, Global Legal Pluralism: A Jurisprudence of Law
Beyond Borders, Cambridge, Cambridge University Press, 2012. Per un’esauriente
panoramica su tale fenomeno si rinvia ai contributi pubblicati in The Oxford Handbook
of Global Legal Pluralism, edited by P. Schiff Berman, Oxford, Oxford University Press,
2020.
(127) Per una sintetica ed efficace ricostruzione dei modi di intendere le
relazioni tra ordinamento nazionale e ordinamento internazionale, riconducibili alla tesi
monistica (nella sua connotazione statalistica o in quella internazionalistica, elaborata da
Kelsen) e alla tesi dualistica, v. LA TORRE, Autunno della sovranità, cit., pp. 189-193. Cfr.
anche R. GUASTINI, La sintassi del diritto, Torino, Giappichelli, 2011, pp. 375-385.
(128) GÜNTHER, Pluralismo giuridico e codice universale della legalità, cit., pp. 8,
85, 97.
(129) G. PALOMBELLA, Interlegalità. L’interconnessione tra ordini giuridici, il
diritto, e il ruolo delle corti, in « Diritto & questioni pubbliche » XVIII (2018), 2,
pp. 327, 331.
BALDASSARE PASTORE 427

5. Pluralismo giudiziario transnazionale.


La frammentazione, con la fluidità, la variabilità e l’instabilità
che ad essa si legano, rappresenta la cifra caratteristica del variegato
insieme normativo, mancante di gerarchie, di competenze centraliz-
zate, di princìpi unificanti, tipico della società globale (130).
In questo contesto, dove coesistono sistemi di regolazione,
aventi ognuno i propri momenti decisionali e operanti secondo
relazioni diversificate, nascono e si sviluppano organi di risoluzione
delle dispute, corti arbitrali, corpi di mediazione, che si affiancano o
si sostituiscono alle corti nazionali, sovranazionali e internazionali
ufficiali.
La diffusione di organismi giudiziari e para-giudiziari concorre
a delineare il complesso paesaggio globale (131). La loro competenza
riguarda le controversie di natura economica, quelle relative agli
accordi e ai contratti (pubblici, privati e misti pubblici-privati),
quelle che insorgono nell’applicazione dei trattati istitutivi e delle
norme delle organizzazioni internazionali e transnazionali (132). Tali
organismi, condividendo una serie di princìpi che strutturano la
funzione giudiziaria (terzietà e indipendenza del decisore, rispetto
della domanda, partecipazione al procedimento di adjudication,
contraddittorio, motivazione delle decisioni), mostrano una propen-
sione a configurarsi come antenne sensibili delle normatività che si

(130) M. DELMAS-MARTY, La grande complessità giuridica del mondo, in « Ars


interpretandi », 9 (2004), pp. 197-198, 201; KOSKENNIEMI, Il destino del diritto interna-
zionale pubblico: fra tecnica e politica, cit., pp. 36-43, 60-61.
(131) Cfr. R.O. KEOHANE, A. MORAVCSIK, A.-M. SLAUGHTER, Legalized Dispute
Resolution: Interstate and Transnational, in « International Organization », 54 (2000),
pp. 457 e ss., 462 e ss., 468 e ss.; A.-M. SLAUGHTER, Judicial Globalization, in « Virginia
Journal of International Law », 40 (2000), pp. 1112-1113; FERRARESE, Globalizzazione
giuridica, cit., pp. 567-568; R. HIGGINS, A Babel of Judicial Voices? Ruminations from the
Bench, in « International and Comparative Law Quarterly », 55 (2006), pp. 791-804; T.
TREVES, Fragmentation of International Law: the Judicial Perspective, in « Comunicazioni
e studi », 23 (2007), pp. 823-832; PASTORE, Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica
contemporanea, cit., pp. 123-125, 158-161. Si veda anche il numero monografico del
« New York University Journal of International Law and Politics », 31 (1999), pp.
679-933 (Symposium Issue — The Proliferation of International Tribunals: Piecing
Together the Puzzle).
(132) Cfr. CASSESE, Il diritto globale, cit., pp. 81-83; FERRARESE, Globalizzazione
giuridica, cit., p. 567.
428 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

sviluppano in un paesaggio policentrico e decentrato, ma anche


come protagonisti, pur in un quadro altamente destrutturato, di un
processo orientato a dare soluzione a problemi di coordinazione
riguardanti la convivenza tra regimi regolatori.
Le istituzioni giudiziarie e para-giudiziarie, per la loro attitu-
dine a funzionare come elementi di raccordo tra casi particolari e
istanze generali, tra dimensioni settoriali e ambito complessivo, e a
operare in modo incrementale, sì da rendere i loro interventi adat-
tabili e correggibili, si candidano ad essere momenti centrali nelle
dinamiche della società globale, rispondendo alle variegate esigenze
di un contesto multiforme (133). Nel contempo, svolgono un ruolo
rilevante nel determinare forme di legittimità ed equità (134). Il
diritto giudiziario, da questo punto di vista, può essere considerato
un « microcosmo di governance » (135) e svolge una importante
funzione di « istituzionalizzazione del conflitto », orientandolo verso
meccanismi che permettono di superare una conflittualità che, altri-
menti, rimarrebbe irrisolta (136).
Il pluralismo giudiziario (137) è una conseguenza della dimen-
sione pluri-ordinamentale tipica dello spazio globale. Si è parlato, a

(133) CASSESE, Il diritto globale, cit., pp. 150-151; Sul successo del formante
giudiziario nel mondo globale e sulla sua presenza diffusa v. FERRARESE, Prima lezione di
diritto globale, cit., pp. 150-155.
(134) T.M. FRANCK, Fairness in International Law and Institutions, Oxford,
Clarendon Press, 1995, pp. 7, 316-319; K.W. ABBOTT, R.O. KEOHANE, A. MORAVCSIK,
A.-M. SLAUGHTER, D. SNIDAL, The Concept of Legalization, in « International Organiza-
tion », 54 (2000), pp. 401 e ss., 415-418.
(135) Cfr. A. STONE SWEET, Judicialization and the Construction of Governance, in
On Law, Politics and Judicialization, edited by M. Shapiro, A. Stone Sweet, Oxford,
Oxford University Press, 2002, p. 55. V., sul punto, F. GALGANO, La globalizzazione nello
specchio del diritto, Bologna, il Mulino, 2005, pp. 150-151; M.R. FERRARESE, Un diritto al
plurale o al singolare? Tendenze e paradossi dell’età globale, in « Sociologia del diritto »,
XXXI (2004), 2, p. 60.
(136) FERRARESE, Prima lezione di diritto globale, cit., p. 154.
(137) ROULAND, Antropologia giuridica, cit., pp. 427-431; MORET-BAILLY, Ambi-
tions et ambiguïtés des pluralismes juridiques, cit., p. 204; D. TERRÉ, Le pluralisme et le
droit, in « Archives de philosophie du droit », 49 (2005), p. 82; BESSON, European Human
Rights Pluralism, cit., p. 179.
BALDASSARE PASTORE 429

questo proposito, di « emergente giurisprudenza globale » (138), di


« mondializzazione della giustizia » (139), di « ubiquità giudizia-
ria » (140). La proliferazione delle corti, in ambito sovranazionale, in-
ternazionale, transnazionale, innova il panorama e configura una di-
mensione assente nel passato. Si assiste all’allentamento del rapporto
tra giurisdizione, sovranità e territorio, posto che le parti, l’oggetto
della controversia, il diritto applicabile non sono più necessariamente
nazionali (141). Tali corti hanno caratteri, scopi, composizioni, com-
petenze specifici e diversi. Sono tra loro variamente collegate in una
sorta di « comunicazione trans-giudiziale » che procede attraverso
convergenze, intese, ma anche attraverso divergenze, dissensi, com-
petizioni, conflitti (142). Si richiamano ad un repertorio accumulato di
argomenti, concetti, princìpi, soluzioni, che è il risultato di un know-
how professionale. Utilizzano la comparazione come nuova « fonte »
giuridica a cui poter attingere orientamenti e materiali per le decisioni
e come spunto per nuove messe a punto metodologiche (143). Rendono
in tal modo evidente che il diritto, anche in contesti di interdipendenza
planetaria, si caratterizza essenzialmente come problem-solving enter-
prise (144), realizzando un’articolazione pubblica di regole che trovano
riconoscimento da parte degli attori presenti nella scena globale, al-
l’interno di pratiche normative finalizzate a risolvere problemi di coor-
dinazione (145).

(138) A.-M. SLAUGHTER, A New World Order, Princeton and Oxford, Princeton
University Press, 2004, pp. 78-79.
(139) J. ALLARD, A. GARAPON, La mondializzazione dei giudici. Nuova rivoluzione
del diritto (2005), Macerata, Liberilibri, 2006, pp. 26-28.
(140) M.R. FERRARESE, Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo
globale, Roma-Bari, Laterza, 2006, pp. 117-124.
(141) M. TARUFFO, Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bologna, il Mulino,
2002, pp. 110-111; P. SCHIFF BERMAN, The Globalization of Jurisdiction, in « University of
Pennsylvania Law Review », 151 (2002), pp. 319-325, 329 e ss.
(142) FERRARESE, Diritto sconfinato, cit., pp. 121-124.
(143) M.R. FERRARESE, Il diritto comparato e le sfide della globalizzazione. Oltre la
forbice differenze/somiglianze, in « Rivista critica del diritto privato », XXXI (2013), p.
389.
(144) J. WALDRON, Foreign Law and the Modern Ius Gentium, in « Harvard Law
Review », 119 (2005), pp. 132-134, 138-139, 146.
(145) G.J. POSTEMA, La consuetudine nel diritto internazionale. Il resoconto di una
pratica normativa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2011, pp. 20, 26-32.
430 QUADERNI FIORENTINI L (2021)

Queste giurisdizioni tendono ad assumere un ruolo importante


nella strutturazione dei rapporti tra regimi regolatori globali, che
non sottostanno ad alcuna gerarchia, ma hanno bisogno di coordi-
namento, almeno sotto forma di un corpus di princìpi condivisi (146).
L’interazione delle giurisdizioni può essere considerata un modo per
creare un tessuto connettivo comune, capace di superare la fram-
mentazione degli ordini giuridici settoriali, nella prospettiva dell’ar-
monizzazione, della coerentizzazione, della ricomposizione unita-
ria (147). Un siffatto compito richiede la ricerca di regole di coesi-
stenza, di linkages, di ‘passerelle’. Entrano in gioco, qui, i criteri con
i quali i giudici stabiliscono raccordi tra ordini giuridici in assenza di
norme, formalmente stabilite, che regolino i loro rapporti reci-
proci (148).

6. Per un pluralismo ordinato.


Il pluralismo giuridico, nelle sue svariate manifestazioni, ri-
flette la complessità del mondo in cui viviamo. Molteplici sono le
fonti, i soggetti, gli ordinamenti, i regimi regolatori, le istituzioni
giudiziarie o para-giudiziarie che lo abitano. Il diritto contempora-
neo, dunque, non è espressione di un fluire uniforme che parte da un
unico centro di autorità, ma è il prodotto di interrelazioni tra diversi
tipi di autorità o pretese di autorità, situate in differenti ambiti e in
differenti processi all’interno e all’esterno dello Stato (149).
In questo scenario vari ordini giuridici, né totalmente separati

(146) CASSESE, I tribunali di Babele, cit., pp. 4-7, 13.


(147) Sul tema cfr. DELMAS-MARTY, Ordering Pluralism, cit., pp. 15-18, 39-46, 54,
56, 99-102; SLAUGHTER, A New World Order, cit., pp. 65-103; CASSESE, I tribunali di
Babele, cit., pp. 41-44, 70-71, 90 e ss. L’aspirazione all’unità normativa del diritto globale
è esclusa da TEUBNER, FISCHER-LESCANO, Scontro tra regimi: la vana ricerca di unità nella
frammentazione del diritto globale, cit., pp. 144, 189-190, che, invece, ritengono possibile
solo una compatibilità normativa debole tra i vari settori della scena mondiale. La
frammentazione giuridica è il riflesso di una più fondamentale e multidimensionale
frammentazione dell’intera società globale e « non può essere combattuta in se stessa »,
essendo espressione di conflitti tra elementi che collidono.
(148) Per una rassegna di tali criteri si rinvia a CASSESE, I tribunali di Babele, cit.,
pp. 10-11, 46 e ss.
(149) WALKER, The Idea of Constitutional Pluralism, cit., p. 340; VIOLA, Il rule of
law e il pluralismo giuridico contemporaneo, cit., p. 106.
BALDASSARE PASTORE 431

né totalmente collegati l’uno all’altro, concorrono nella regolazione


dello stesso corso di azione o di insiemi di azioni aventi lo stesso
oggetto (150). Si ha a che fare con competenze, in linea di principio
non esclusive, che danno luogo a sovrapposizioni, nonché a intrecci,
tra regole che seguono direzioni eterogenee (151).
Ciò, sicuramente, produce frammentazione, indeterminatezza,
incoerenza, instabilità (152). Ma, nel gioco delle interazioni, di fronte
alla « grande complessità giuridica del mondo » che il paradigma
pluralista segnala, l’esigenza di un « pluralismo ordinato » (153) di-
venta saliente, benché essa sia ancora insoddisfatta (154).
Il pluralismo ordinato sottintende la rinuncia all’opposizione
binaria tra assimilazioni e armonizzazioni standardizzate e prende in
considerazione il processo interattivo come elemento essenziale per
riflettere su una realtà ibrida in costante movimento (155). Il plura-
lismo non comporta assorbimenti, colonizzazioni, appropriazioni,
conversioni sotto un unico universo normativo, ma registra la spe-
cifica valenza dei plessi e dei regimi regolatori, insieme al loro
orientarsi nella partecipazione ad un contesto comune (156) e nella
ricerca di criteri ordinanti di collegamento (157).
Il pluralismo giuridico è legato al pluralismo sociale. Ordinare
la società, nella pluralità di valori, interessi, bisogni, esigenze, aspet-
tative che la caratterizzano, è l’essenza del diritto (158). La dimen-

(150) Ivi, p. 101.


(151) DELMAS-MARTY, Ordering Pluralism, cit., pp. 8 e ss., 12, 17 e ss., 36-37.
(152) Ivi, pp. 13-16, 117.
(153) Ivi, pp. 16-17.
(154) F. VIOLA, Il futuro del diritto, in « Persona y Derecho », 79 (2018), 2, p. 31.
(155) DELMAS-MARTY, Ordering Pluralism, cit., pp. 17-18, 60, 67; SCHIFF BERMAN,
Global Legal Pluralism, cit., pp. 10, 12, 14. K. TUORI, Transnational Law: On Legal
Hybrids and Legal Perspectivism, in Transnational Law. Rethinking European Law and
Legal Thinking, cit., p. 41, contrappone la logica either/or del pluralismo giuridico
« radicale » alla logica both/and propria dell’interlegalità. Ma, nella prospettiva plurali-
stica, insiemi normativi, istituzioni, pratiche si configurano come interrelate in un’ottica
ordinante.
(156) PALOMBELLA, Interlegalità. L’interconnessione tra ordini giuridici, il diritto,
e il ruolo delle corti, cit., p. 328.
(157) S. MAZZAMUTO, Pluralità degli ordinamenti giuridici e diritto civile, in
« Rivista critica del diritto privato », XXXVI (2018), pp. 123, 128.
(158) GROSSI, Oltre la legalità, cit., pp. 18-20, 30.
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sione giuridica assume un carattere polifonico. Diventa decisiva,


guardando ai profondi mutamenti che investono questa modalità
dell’esistenza, la nozione di « spazio giuridico » (159). Il pluralismo
giuridico, in questa prospettiva, designa il fatto che, entro lo stesso
ambito sociale o in una stessa situazione, operano norme di diversa
provenienza, appartenenti a ordini che risultano, insieme, concor-
renti e collegati (160). Ciò implica che ogni ordine riconosca come
legittima la pretesa di giuridicità degli altri ordini (161).
La sfida del pluralismo consiste nel garantire tali dinamiche in
un’ottica non egemonica, né gerarchica, basata sull’equilibrio e sulla
comunicazione tra diversità. Qui vengono in evidenza le funzioni
dell’approccio pluralistico, che attengono, per un verso, al ricono-
scimento della giuridicità immanente in repertori e ordinamenti
differenziati, aprendo le porte all’assunzione di un punto di vista
propriamente giuridico e ricostruendone le relazioni; dall’altro, al
dar conto dell’esistenza di complessi normativi organizzati e ope-
ranti secondo regole proprie (162), ma disposti, in un ambiente privo
di gerarchie, a porre in essere forme di coordinazione, grazie soprat-
tutto all’impegno degli interpreti.
Le trasformazioni riguardanti il diritto contemporaneo ristrut-
turano lo scenario configurandolo come spazio contrassegnato da
insiemi policentrici, nel quale si collocano percorsi che talvolta si
incrociano, altre volte procedono accostati, altre volte ancora si
divaricano, in una dinamica interattiva. Riflettere su questa realtà
variegata richiede una lente teorica — che il modello pluralistico
fornisce — per osservarla, per esplorarla, per comprenderla.

(159) VIOLA, Il rule of law e il pluralismo giuridico contemporaneo, cit., pp.


108-109.
(160) VIOLA, Il futuro del diritto, cit., pp. 23-24. Ciascun regime — scrive
KOSKENNIEMI, Il destino del diritto internazionale pubblico: fra tecnica e politica, cit., p. 63
— « è sempre già connesso con tutto ciò che lo circonda ».
(161) OST, VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au réseau?, cit., pp. 185-187.
(162) MODUGNO, Legge — ordinamento giuridico — pluralità degli ordinamenti,
cit., p. 236.

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