Quaderni Fiorentini: Per La Storia Del Pensiero Giuridico Moderno
Quaderni Fiorentini: Per La Storia Del Pensiero Giuridico Moderno
Quaderni Fiorentini: Per La Storia Del Pensiero Giuridico Moderno
50
(2021)
TOMO I
BALDASSARE PASTORE
PLURALISMI GIURIDICI
E TRASFORMAZIONI DEL DIRITTO CONTEMPORANEO
171-174; F. DE VANNA, Dalla pluralità delle fonti al rapporto tra ordinamenti. Itinerari
“imprevisti” del pluralismo giuridico, Modena, Mucchi, 2019, pp. 29 e ss., 36 e ss.
(4) R. TREVES, Sociologia del diritto, Torino, Einaudi, 1987, pp. 103-136.
(5) S.E. MERRY, Legal Pluralism, in « Law & Society Review », 22 (1988), p. 869.
(6) Cfr. CORSALE, Pluralismo giuridico, cit., pp. 1007-1008. Nega, invece, che vi
sia alcun nesso necessario tra teoria dell’ordinamento e pluralismo giuridico N. BOBBIO,
Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto (1977), Roma-Bari, Laterza,
2007, pp. 144, 148.
(7) S. ROMANO, L’ordinamento giuridico (1918, 1946), Macerata, Quodlibet,
2018, p. 97 e ss.
(8) Così GROSSI, Società, diritto, Stato, cit., p. 152.
(9) M. CROCE, La tecnica della composizione: il pluralismo operativo di Santi
Romano, in « Iura Gentium », XV (2018), 2, pp. 19 e ss., 24-25.
(10) N. ROULAND, Antropologia giuridica (1988), Milano, Giuffrè, 1992, p. 72 e
ss.
(11) Cfr. R. MOTTA, Approccio classico e approccio critico al pluralismo giuridico,
in « Materiali per una storia della cultura giuridica », XXXIV (2004), pp. 345-362. Sulle
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(39) Sul tema, tra la letteratura più recente, si rinvia a DE VANNA, Dalla pluralità
delle fonti al rapporto tra ordinamenti, cit., pp. 116 e ss., 121 e ss., 125 e ss., ed a C.
PINELLI, Controlimiti e princìpi supremi, in « Giurisprudenza costituzionale », LXIV
(2019), pp. 491-499.
(40) Cfr. A. CELOTTO, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento ita-
liano. Normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, Utet, 2003; N. LIPARI, Le fonti del
diritto, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 112-114; F. SORRENTINO, Principi costituzionali e
complessità delle fonti, in « Diritto e società », 3 (2013), p. 483 e ss.; E. CANNIZZARO,
Interpretazione conforme fra tecniche ermeneutiche ed effetti normativi, in L’interpreta-
zione conforme al diritto dell’Unione europea. Profili e limiti di un vincolo problematico,
a cura di A. Bernardi, Napoli, Jovene, 2015, p. 3 e ss.; A. RUGGERI, L’interpretazione
conforme e la ricerca del « sistema di sistemi » come problema, ivi, p. 153 e ss.
(41) A. PIZZORUSSO, La produzione normativa in tempi di globalizzazione, Torino,
Giappichelli, 2008, pp. 34-35, 44-45.
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(47) Sul tema cfr. E. MAESTRI, Lex informatica. Diritto, persona e potere nell’era
del cyberspazio, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2015.
(48) Tra le cui manifestazioni — come si è visto in precedenza — rientra la
nuova lex mercatoria. Sul rilievo che la produzione privata del diritto assume nell’attuale
mutamento del sistema delle fonti si rinvia al numero monografico Crisi della legge e
produzione privata del diritto, a cura di G. Conte, M. Palazzo, in « Biblioteca della
Fondazione Italiana del Notariato », 2 (2018). Cfr. inoltre S. MEDER, Ius non scriptum.
Tradizioni della produzione privata del diritto (2007), Napoli, Editoriale Scientifica, 2011,
pp. 59 e ss., 91 e ss., 115 e ss., 124 e ss.
(49) F. ALCARO, Il “Diritto dei privati”, in Crisi della legge e produzione privata del
diritto, cit., pp. 92-95. Sull’autonomia privata come componente di un contesto giuridico
pluralistico e policentrico v. H. ZAHLE, The Polycentricity of the Law or the Importance
of Legal Pluralism for Legal Dogmatics, in Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism
in Law, cit., pp. 194-195.
(50) Cfr. P. GROSSI, Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano, Giuffrè, 1998,
pp. 3 e ss., 6 e ss., 21-23.
(51) R. SACCO, Autonomia nel diritto privato, in « Digesto delle Discipline
Privatistiche », sez. civ., I, Torino, Utet, 1987, pp. 519-522.
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(63) Per una panoramica degli strumenti di soft law utilizzati negli ordinamenti
giuridici contemporanei, a livello internazionale, in quello europeo e nei contesti
nazionali, tra la ormai vasta letteratura, si rinvia a: E. MOSTACCI, La soft law nel sistema
delle fonti: uno studio comparato, Padova, Cedam, 2008; Soft law e hard law nelle società
postmoderne, a cura di A. Somma, Torino, Giappichelli, 2009; A. BAILLEUX, Le soft law
et les deux droits, in Les sources du droit revisitées. Vol. 4. Théorie des sources du droit,
sous la direction de I. Hachez, Y. Cartuyvels, H. Dumont, Ph. Gérand, F. Ost, M. van
de Kerchove, Bruxelles, Anthemis — Facultés Universitaires Saint-Louis, 2012, pp.
503-537; I. HACHEZ, Le soft law: qui trop embrasse mal étreint?, ivi, pp. 539-586.
(64) Cfr., sul punto, M.R. FERRARESE, Soft law: funzioni e definizioni, in Soft law
e hard law nelle società postmoderne, cit., pp. 80-82; L. SENDEN, Soft Law in European
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Community Law, Oxford, Hart, 2004, pp. 118-120, 122 e ss.; PASTORE, Interpreti e fonti
nell’esperienza giuridica contemporanea, cit., pp. 109-112.
(65) Va richiamata, in proposito, la distinzione proposta da A. PECZENIK, On
Law and Reason, Dordrecht-Boston-London, Kluwer Academic Publishers, 1989, pp.
318-321, tra must-sources, should-sources e may-sources of law. Si tratta di materiali
normativi che l’interprete deve, dovrebbe, può fornire come ragioni autoritative a
supporto di una decisione giuridica. Sui criteri vincolanti e permissivi di applicabilità, la
cui differenza è graduale (o, meglio, sfumata) e dipendente dalle pratiche di riconosci-
mento e uso degli organi dell’applicazione, cfr. G. PINO, Teoria analitica del diritto. I. La
norma giuridica, Pisa, ETS, 2016, pp. 148-152.
(66) La positività non è — scrive L. GIANFORMAGGIO, Filosofia e critica del diritto,
Torino, Giappichelli, 1995, p. 31 — « un concetto tutto o niente: la positività si gradua ».
Cfr. anche F. VIOLA, Rule of Law. Il governo della legge ieri ed oggi, Torino, Giappichelli,
2011, pp. 99-100.
(67) Cfr. U. BRECCIA, Immagini della giuridicità contemporanea tra disordine delle
fonti e ritorno al diritto, in « Politica del diritto », XXXVII (2006), pp. 364-365, 372,
380-381.
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(71) VOGLIOTTI, Tra fatto e diritto, cit., pp. 218, 302, 306.
(72) F. OST, M. VAN DE KERCHOVE, Pensare la complessità del diritto: per una
teoria dialettica, in « Sociologia del diritto », XXIV (1997), 1, pp. 5 e ss., 13.
(73) La metafora dell’arcipelago è utilizzata da G. TIMSIT, Archipel de la norme,
Paris, Presses Universitaires de France, 1997.
(74) G. BERTI, Diffusione della normatività e nuovo disordine delle fonti del
diritto, in « Rivista di diritto privato », 3 (2003), pp. 461-477; BRECCIA, Immagini della
giuridicità contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al diritto, cit., pp. 372, 376,
380-381; ZACCARIA, La comprensione del diritto, cit., pp. 46, 48-50, 56-57.
(75) ZACCARIA, La comprensione del diritto, cit., p. 58.
(76) P. GROSSI, Mitologie giuridiche della modernità, Milano, Giuffrè, 2001, pp.
66-67. Sul ruolo dei princìpi (generali e fondamentali) nel recupero della dimensione
unitaria dell’impresa giuridica e nella custodia del suo senso, nell’ottica dell’esplicita-
zione delle linee portanti e dei punti di coordinamento all’interno dell’ordinamento, v.
PASTORE, Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica contemporanea, cit., pp. 44-49; G.
BALDASSARE PASTORE 415
3. Internormatività e multiculturalismo.
La dimensione plurale della regolazione all’interno degli ordi-
namenti giuridici nazionali assume una ulteriore peculiare fisiono-
mia se si volge l’attenzione ad una serie di fenomeni riguardanti le
odierne società multiculturali, caratterizzate dalla compresenza, in
una stessa comunità politica, di identità che chiedono di essere
riconosciute in ragione della loro specificità (77). Si tratta di individui
e gruppi di individui appartenenti a culture, tradizioni, etnie pre-
senti, soprattutto nell’Europa occidentale, a seguito della decisa
accelerazione dei flussi migratori avvenuta negli ultimi decenni.
Appare opportuno, a questo riguardo, far riferimento alla
nozione di « pluralismo normativo » (78), idonea a dar conto della
complessità delle reti di norme, estranee al diritto statale, che
entrano in relazione con le norme di diritto positivo, disciplinando
autonomamente i rapporti interni alle comunità culturali, spesso al
di fuori del controllo delle istituzioni dei Paesi di accoglienza. Tali
norme costituiscono una componente essenziale della realtà degli
individui, incidendo sulle loro azioni. Si tratta di norme, non
riconducibili quanto alla loro origine agli ordinamenti giuridici
nazionali, che orientano i comportamenti degli appartenenti a
gruppi minoritari. Diventa utile, al riguardo, far ricorso alla nozione
di « internormatività », che meglio consente di dar conto dei rap-
porti intercorrenti tra le norme giuridiche appartenenti ai sistemi
nazionali e gli altri insiemi normativi, nonché della compresenza di
differenti tipi di normatività che strutturano le condotte (79).
Lo stabilizzarsi degli immigrati, il ricongiungimento familiare,
ZACCARIA, Nuove fonti, nuove categorie per il « post-diritto », in Percorsi giuridici della
postmodernità, a cura di R.E. Kostoris, Bologna, il Mulino, 2016, pp. 54-56.
(77) In argomento mi limito a rinviare a: J. HABERMAS, CH. TAYLOR, Multicultu-
ralismo. Lotte per il riconoscimento, Milano, Feltrinelli, 1998; J. RAZ, Multiculturalism, in
« Ratio Juris », 11 (1998), pp. 193-205; W. KYMLICKA, La cittadinanza multiculturale
(1995), Bologna, il Mulino, 1999.
(78) A. FACCHI, I diritti nell’Europa multiculturale. Pluralismo normativo e
immigrazione, Roma-Bari, Laterza, 2001, pp. 41 e ss., 44-49. Sulle differenze e sulle
relazioni tra pluralismo giuridico e pluralismo normativo v. TWINING, Normative and
Legal Pluralism: A Global Perspective, cit., pp. 475 e ss., 482 e ss.
(79) J. CHEVALLIER, L’internormativité, in Les sources du droit revisitées. Vol 4.
Théorie des sources du droit, cit., spec. pp. 690. 692-693, 700.
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scelte da lui operate (85). L’individuo, infatti, sceglie tra vari plessi
normativi, tra loro eterogenei, utilizzandoli come risorsa a cui rivol-
gersi a seconda delle opportunità legate alle specifiche contingenze,
optando tra norme, non sempre qualificabili come giuridiche, tipi-
che della società di provenienza, talvolta modificate rispetto alla loro
configurazione originaria, e norme (non poche volte confliggenti)
degli ordinamenti della società di accoglienza (86).
Gli individui, così, spesso vivono tra due culture (quella
d’origine e quella del luogo d’arrivo) e si confrontano con le norme
dell’uno e dell’altro sistema, contemporaneamente vigenti e intera-
genti, che, a diversi livelli ma in competizione fra loro, hanno la
pretesa di regolare i comportamenti. I soggetti, dunque, devono
decidere se tenere un comportamento la cui valutazione è diversa a
seconda del sistema normativo privilegiato.
Certamente, le norme statali impongono uno sforzo di adatta-
mento da parte dello straniero in quegli ambiti (ordine pubblico,
diritto penale) in cui hanno la prevalenza interessi e criteri valoriali
superiori, in ragione del giudizio di inderogabilità posto in essere
dallo Stato. Peculiare valenza assumono, dunque, quei casi in cui i
comportamenti, giustificati sulla base delle norme riconducibili alle
pratiche proprie delle singole etnie e culture, ricadono nella sfera di
applicazione del diritto degli ordinamenti occidentali.
Un siffatto approccio trova una propria particolare salienza sul
piano giudiziario. La giurisdizione, infatti, risulta coinvolta nella
ricerca di accomodamenti tra il diritto vigente e le aspettative di
matrice culturale degli immigrati e si trova ad operare, laddove sia
possibile, una composizione dei repertori normativi, nella consape-
volezza che essi vivono nell’esperienza quotidiana delle singole
persone, caratterizzando le loro relazioni intersoggettive.
I giudici devono sempre più decidere controversie riguardanti
rapporti giuridici istituiti sulla base di norme diverse da quelle del
diritto nazionale. La questione investe, in primo luogo, gli Stati
costituzionali dell’Europa occidentale, nei quali sono presenti indi-
(85) Sulla « prospettiva dell’attore » come idonea a individuare uno degli aspetti
peculiari del pluralismo giuridico v. M. CHIBA, Other Phases of Legal Pluralism in the
Contemporary World, in « Ratio Juris », 11 (1998), pp. 238-239.
(86) FACCHI, I diritti nell’Europa multiculturale, cit., pp. 46-47.
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(97) P. SHAH, Legal Pluralism in Conflict: Coping with Cultural Diversity in Law,
London, Glass House, 2005, p. 7.
(98) PAROLARI, Diritto policentrico e interlegalità nei paesi europei di immigra-
zione, cit., pp. 69 e ss., 74-85.
(99) SHAH, Legal Pluralism in Conflict: Coping with Cultural Diversity in Law,
cit., p. 16; PASTORE, LANZA, Multiculturalismo e giurisdizione penale, cit., pp. 11-14, 33,
49; PAROLARI, Culture, diritto, diritti, cit., pp. 140 e ss., 231.
(100) Così A PIZZORUSSO, È possibile parlare ancora di un sistema delle fonti?, in
Il pluralismo delle fonti previste dalla Costituzione e gli strumenti per la loro ricomposi-
zione, cit., p. 118.
BALDASSARE PASTORE 421
(101) Sul ruolo della Corte di giustizia della Comunità europea (ora dell’Unione
europea) nell’affermare l’autonomia dell’ordinamento euro-comunitario, il principio
dell’effetto diretto e quello della primazia di tale ordinamento v. M. LA TORRE, Autunno
della sovranità. Comunità europea e pluralismo giuridico, in « Ragion pratica », 12 (1999),
pp. 193-204. Il diritto euro-comunitario è dunque, in gran misura, un diritto giurispru-
denziale. Cfr. GROSSI, Oltre la legalità, cit., p. 50 e ss.
(102) A.-J. ARNAUD, Legal Pluralism and the Building of Europe, in Legal Polycen-
tricity: Consequences of Pluralism in Law, cit., pp. 149 e ss., 152 e ss.; LA TORRE, Autunno
della sovranità, cit., pp. 205-206.
(103) N. MACCORMICK, La sovranità in discussione. Diritto, stato e nazione nel
« commonwealth » europeo (1999), Bologna, il Mulino, 2003, pp. 204-209; K. JAKLIC,
Constitutional Pluralism in the EU, Oxford, Oxford University Press, 2014.
(104) N.W. BARBER, Legal Pluralism and the European Union, in « European Law
Journal », 12 (2006), pp. 306-329; S. BESSON, European Human Rights Pluralism: Notion
and Justification, in Transnational Law. Rethinking European Law and Legal Thinking,
edited by M. Maduro, K. Tuori and S. Sankari, Cambridge, Cambridge University Press,
2014, pp. 174-180, 200-205; V. PETEV, Pluralisme juridique, construction européenne et
droits participatifs, in « Archives de philosophie du droit », 49 (2005), pp. 16-19.
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(105) ZAHLE, The Polycentricity of the Law or the Importance of Legal Pluralism
for Legal Dogmatics, cit., pp. 185-188; E. CANNIZZARO, Il pluralismo dell’ordinamento
giuridico europeo e la questione della sovranità, in « Quaderni fiorentini », 31 (2002), p.
248; G. MARTINICO, Pluralismo costituzionale e pluralismo agonistico: un ripensamento del
ruolo dei conflitti costituzionali?, in « Diritto pubblico comparato ed europeo », 3 (2018),
pp. 784-786, 799-801.
(106) MARTINICO, Pluralismo costituzionale e pluralismo agonistico, cit., p. 789.
(107) N. WALKER, The Idea of Constitutional Pluralism, in « The Modern Law
Review », 65 (2002), p. 337; DE VANNA, Dalla pluralità delle fonti al rapporto tra
ordinamenti, cit., pp. 135-136; MACCORMICK, La sovranità in discussione, cit., p. 237.
(108) S. CASSESE, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Torino,
Einaudi, 2009.
(109) M.R. FERRARESE, Globalizzazione giuridica, in Enciclopedia del diritto, An-
nali, IV, Milano, Giuffrè, 2011, p. 549. Cfr. altresì H. LINDAHL, Linee di frattura della
globalizzazione. Ordinamento giuridico e politica dell’a-legalità (2013), Milano-Udine,
Mimesis, 2017, pp. 16 e ss., 97 e ss., 393 e ss.
(110) Cfr. G. TEUBNER, The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism, in
« Cardozo Law Review », 13 (1992), p. 1451, che definisce il pluralismo giuridico come
BALDASSARE PASTORE 423
« una molteplicità di diversi processi comunicativi che osservano l’azione sociale sotto il
codice binario legale/illegale ».
(111) FERRARESE, Globalizzazione giuridica, cit., p. 557; K. GÜNTHER, Pluralismo
giuridico e codice universale della legalità, Torino, Trauben, 2010, pp. 83-86; LINDAHL,
Linee di frattura della globalizzazione, cit., pp. 36, 115 e ss., 119 e ss., 403.
(112) G. TEUBNER, Regimi privati globali. Nuovo diritto spontaneo e costituzione
duale nelle sfere autonome della società globale, in ID., La cultura del diritto nell’epoca
della globalizzazione. L’emergere delle costituzioni civili, Roma, Armando Editore, 2005,
pp. 57-62; G. TEUBNER, A. FISCHER-LESCANO, Scontro tra regimi: la vana ricerca di unità
nella frammentazione del diritto globale, ivi, pp. 150-152.
(113) G. TEUBNER, Costituzionalismo societario: alternative alla teoria costituzio-
nale stato-centrica, in ID., La cultura del diritto nell’epoca della globalizzazione, cit., p. 118.
(114) A. CATANIA, Metamorfosi del diritto. Decisione e norma nell’età globale,
Roma-Bari, Laterza, 2008, pp. 34, 83, 147, 150; ZACCARIA, La comprensione del diritto,
cit., pp. 50-51.
424 QUADERNI FIORENTINI L (2021)
(133) CASSESE, Il diritto globale, cit., pp. 150-151; Sul successo del formante
giudiziario nel mondo globale e sulla sua presenza diffusa v. FERRARESE, Prima lezione di
diritto globale, cit., pp. 150-155.
(134) T.M. FRANCK, Fairness in International Law and Institutions, Oxford,
Clarendon Press, 1995, pp. 7, 316-319; K.W. ABBOTT, R.O. KEOHANE, A. MORAVCSIK,
A.-M. SLAUGHTER, D. SNIDAL, The Concept of Legalization, in « International Organiza-
tion », 54 (2000), pp. 401 e ss., 415-418.
(135) Cfr. A. STONE SWEET, Judicialization and the Construction of Governance, in
On Law, Politics and Judicialization, edited by M. Shapiro, A. Stone Sweet, Oxford,
Oxford University Press, 2002, p. 55. V., sul punto, F. GALGANO, La globalizzazione nello
specchio del diritto, Bologna, il Mulino, 2005, pp. 150-151; M.R. FERRARESE, Un diritto al
plurale o al singolare? Tendenze e paradossi dell’età globale, in « Sociologia del diritto »,
XXXI (2004), 2, p. 60.
(136) FERRARESE, Prima lezione di diritto globale, cit., p. 154.
(137) ROULAND, Antropologia giuridica, cit., pp. 427-431; MORET-BAILLY, Ambi-
tions et ambiguïtés des pluralismes juridiques, cit., p. 204; D. TERRÉ, Le pluralisme et le
droit, in « Archives de philosophie du droit », 49 (2005), p. 82; BESSON, European Human
Rights Pluralism, cit., p. 179.
BALDASSARE PASTORE 429
(138) A.-M. SLAUGHTER, A New World Order, Princeton and Oxford, Princeton
University Press, 2004, pp. 78-79.
(139) J. ALLARD, A. GARAPON, La mondializzazione dei giudici. Nuova rivoluzione
del diritto (2005), Macerata, Liberilibri, 2006, pp. 26-28.
(140) M.R. FERRARESE, Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo
globale, Roma-Bari, Laterza, 2006, pp. 117-124.
(141) M. TARUFFO, Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bologna, il Mulino,
2002, pp. 110-111; P. SCHIFF BERMAN, The Globalization of Jurisdiction, in « University of
Pennsylvania Law Review », 151 (2002), pp. 319-325, 329 e ss.
(142) FERRARESE, Diritto sconfinato, cit., pp. 121-124.
(143) M.R. FERRARESE, Il diritto comparato e le sfide della globalizzazione. Oltre la
forbice differenze/somiglianze, in « Rivista critica del diritto privato », XXXI (2013), p.
389.
(144) J. WALDRON, Foreign Law and the Modern Ius Gentium, in « Harvard Law
Review », 119 (2005), pp. 132-134, 138-139, 146.
(145) G.J. POSTEMA, La consuetudine nel diritto internazionale. Il resoconto di una
pratica normativa, Napoli, Editoriale Scientifica, 2011, pp. 20, 26-32.
430 QUADERNI FIORENTINI L (2021)