Alma Mater Studiorum - Università di Bologna

Anno accademico 2021/2022

Laurea magistrale in Cinema, televisione e produzione multimediale
Corso di diritto privato e mercato globale – Prof.ssa Paola Manes

I concetti fondamentali del diritto privato

applicati al contesto globale contemporaneo

Vocabolario a cura di
Annagrazia Schiavone
Matricola: 0001053951
B

Bilanciamento degli interessi: funzione e regola principale del diritto che deve assicurare la
risoluzione dei conflitti tra soggetti giuridici bilanciando interessi contrapposti e facendone
prevalere uno. Si basa sul criterio dell’efficienza, secondo il quale le scelte del giudice devono
comportare il minor costo sociale per tutti i soggetti coinvolti. È un compito molto difficile quando
si tratta di bilanciare diritti dello stesso rango; più facile se le posizioni soggettive sono palesemente
squilibrate tra loro. Per invertire questa asimmetria sociale ed economica, il diritto americano ha
introdotto la sanzione dei danni punitivi (exemplary/punitive damages), impiegata soprattutto nei
processi contro i grandi oligopoli, in base alla quale le società devono un risarcimento talmente
elevato ai danneggiati, commisurato al loro fatturato, tale da costringerle a ritirarsi dal mercato e dal
dissuaderle dal mettere in atto comportamenti speculativi nei confronti dei singoli che si trovano in
una situazione di potere inferiore (calcoli statistici effettuati negli anni ’60 dalle grandi compagnie
assicurative sul costo del risarcimento dei parenti delle vittime di incidenti stradali per decidere se
intervenire o meno sulla sicurezza delle automobili, dotandole di cinture). In Italia, la Corte di
cassazione ha aperto questa voce di danno con alcuni limiti.

Case law: corpus di tutti i precedenti giudiziari vincolanti esistenti nell’ordinamento di common
law da quando si sono instaurate le corti (fine XI – inizio XII secolo) ad oggi. In questo sistema, un
precedente può essere good law/buon principio per risolvere un caso simile che si verifica in un
altro stato anche a secoli di distanza. Nell’ordinamento giuridico italiano, esiste un corpus di
precedenti giurisdizionali, il cosiddetto diritto formato dai giudici, ma ha un’efficacia persuasiva,
non vincolante. Il giudice lo deve consultare ma può disattendere rispetto ad esso, in quanto decide
in base alle norme contenute nella Costituzione e nel Codice civile.

Civil law: ordinamento di diritto codificato, come quello italiano e francese. In questo tipo di
ordinamento, il giudice decide sulla base delle disposizioni contenute nelle leggi scritte, nella
Costituzione e, nel caso del diritto privato, nel codice civile. Tuttavia, l’ordinamento giuridico
italiano imita quello inglese nell’attribuzione al corpus dei precedenti giurisdizionali di un’efficacia
persuasiva. In particolare, la sentenza della Corte di Cassazione, in quanto corte suprema, ha
un’efficacia più persuasiva rispetto agli altri precedenti, molto somigliante al precedente giudiziario
vincolante, senza esserlo.
Codice civile: prodotto tipico degli ordinamenti giuridici codificati e prima fonte delle regole del
diritto privato. Il Codice civile italiano è stato emanato nel 1942, nel periodo successivo al
fascismo, per questo è neutro, apolitico, apartitico e laico. Nasce come codice borghese, ispirato al
Code Napoléon francese, che affidava il maggior compito, quello di svincolare la proprietà dalle
forme di circolazione feudali, alla classe sociale borghese, proprietaria di quella ricchezza mobiliare
che poteva consentire questo salto dimensionale. È stato redatto in base al principio dell’economia
dei concetti giuridici. È un codice confezionato su un architrave di tre pilastri, presenti nel III, IV e
V libro: il diritto di proprietà, il contratto e le società. È un testo caratterizzato da
onnicomprensività, in quanto si occupa di tutto lo spettro delle posizioni tutelabili della persona
umana, dalla sua nascita alla sua morte e di tutti i possibili rapporti privatistici tra soggetti
dell’ordinamento e da sistematicità, ossia dall’organizzazione delle materie e delle norme secondo
un ordine e un grado, una logica precisi. All’inizio del Codice civile si trova la Costituzione (entrata
in vigore nel 1948), perché di esso è stata fatta una lettura costituzionalmente orientata e la
normativa comunitaria, integrata successivamente.
Organizzazione del Codice civile italiano:
- disposizioni sulla legge in generale (preleggi);
- libro I: delle persone e della famiglia;
- libro II: delle successioni;
- libro III: della proprietà;
- libro IV: delle obbligazioni;
- libro V: del lavoro;
- libro VI: della tutela dei diritti;

Common law: ordinamento di diritto non codificato, che si basa su norme non organizzate nella
forma di un codice, nel quale il giudice decide sulla base della regola del precedente giudiziario
vincolante (binding precedent). È il sistema giuridico dell’Inghilterra e di tutti i suoi domini,
protettorati e colonie, in primis gli Stati Uniti d’America. L’Inghilterra, come Roma, ha portato nei
territori che colonizzava lingua e diritto; in questo senso si può stabilire un parallelo storico tra il
diritto romano e il diritto romano globale (corpus iuris di Giustiniano). L’ordinamento di common
law imita quello di civil law nell’adozione degli statutes, norme scritte emanate dal Parlamento
inglese che, a differenza dell’onnicomprensivo Codice civile italiano, regolano il funzionamento
soltanto di determinati settori (analoghi dunque ai nostri testi unici).
Concorrenza tra gli ordinamenti giuridici: fenomeno determinato dall’internazionalizzazione dei
mercati e guidato dal criterio dell’efficienza degli istituti giuridici (pianificazione successoria,
risparmio fiscale, divorzio). Gli ordinamenti si sfidano nella confezione di modelli contrattuali di
operazione economica più profittevoli sul mercato, più attrattivi di clientela e investimenti. Essi
predispongono dei modelli contrattuali sconosciuti in alcuni ordinamenti e praticati con grande
successo in altri, importando ciò su cui questi sono più efficienti. Alcuni stati realizzano questi
modelli e altri emulano il loro comportamento secondo la rapidità di evoluzione della loro
legislazione.

Contratti atipici: categoria di contratti eterodeterminati di derivazione angloamericana che, non a

caso, conservano i nomi inglesi, in quanto descrivono un fenomeno diverso da quello italiano (il
contratto di merchandising che riguarda lo sfruttamento commerciale di un nome è diverso dal
contratto di licenza di esclusiva regolato nel c. c.). Il comma 2 dell’art. 1322 del c. c. stabilisce che
le parti non devono obbligatoriamente scegliere i modelli di operazione economica dei contratti
tipici, ma possono crearne di nuovi, a condizione che questi realizzino un interesse meritevole di
tutela secondo l’intero ordinamento giuridico. In questo caso, un elemento estraneo deve essere
trapiantato (legal transplant) nell’ordinamento giuridico nazionale. Per evitare che causi rigetto, il
giudice deve verificare che il contratto superi il vaglio oggettivo dell’interesse meritevole di tutela:
solo in questo caso entrerà nell’ordinamento giuridico, altrimenti potrebbe pensare che i contraenti
abbiano una finalità evasiva di qualche norma. È una possibilità che i contraenti hanno, legittima e
ampliamente utilizzata, ma limitata. Secondo l’autonomia contrattuale, declamata nel comma 1
dell’art. 1322 del c. c., le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto. Questo è
vero, ma l’autonomia è soggetta a limitazioni, imposte dalla legge e in particolare dalle no
imperative (monopolio, norma imperativa, contratto in serie, clausole vessatorie).

Contratti del mercato globale delle società transnazionali: contratti che rappresentano la
dimensione globale dello squilibrio tra i contraenti. Si tratta di quei contratti creati dalle grandi law
firms, gli studi legali delle società transnazionali che, ogni volta che si aprono a nuovi mercati, dopo
aver studiato l’ordinamento nazionale, ritengono efficiente non modificare di volta in volta il
contratto ma proporre le loro condizioni a chi vuole contrarre con loro. In base al criterio di
efficienza dei mercati, i legali dimostrano come la rinegoziazione del contratto è inefficiente, sia in
termini di costo che di tempo, in quanto si perderebbe la tempestività dell’investimento, e, quindi,
impongono il loro modello ai contraenti (il cosiddetto fenomeno del “contratto al posto della legge”,
tipico della società globalizzata). Qualcosa si può cambiare (il contenzioso rispetto a specifiche
clausole avverrà di fronte a giudici privati, chiamati arbitri, non davanti ai Tribunali), ma,
solitamente, chi ha bisogno di un investimento, accetta il fatto che non può negoziare tutte le
condizioni. È una straordinaria leva d’influenza sui comportamenti dei singoli: laddove la legge non
ha ancora prodotto una regola, il contratto può farlo, ma questa norma sarà vincolante soltanto per i
contraenti (vincolatività inter-partes), non per tutti.

Contratti standard, di massa, in serie o per condizioni generali: contratti eterodeterminati che
rappresentano la dimensione nazionale dello squilibrio tra i contraenti, regolati negli art. 1341 e
1342 del c.c. In un contratto tra una grande società (compagnia telefonica o di trasporto) e il
consumatore, contratto B2C, lo squilibrio di potere è risolto tramite la predeterminazione delle
clausole. L’unico obbligo del contraente forte è quello di rendere legalmente note ai terzi le clausole
attraverso la pubblicità (sul sito, sull’autobus), perché, da quando queste lo sono, la legge presume
che il contraente debole abbia la diligenza media di prenderne conoscenza (Ignoratia legit non
excusat: l’ignoranza, la non conoscenza della norma da parte del contraente non lo solleva
dall’obbligo di pagare la sanzione). Quando queste condizioni generali sono particolarmente
gravose, sono vessatorie, il contraente forte deve farle sottoscrivere al contraente debole. Per
tutelare maggiormente il consumatore, è stato inserito nel Codice civile un nuovo capo che si
chiama “Dei contratti del consumatore”, art. 1469bis e seguenti. In questo caso, bisogna osservare
delle accortezze maggiori, tra cui la trattativa, bisogna cioè dare prova di aver assoggettato le
clausole al consumatore che le ha accettate capendo che subiva una limitazione della sua autonomia
contrattuale.

Contratti tipici o nominati: categoria di contratti (appalto, somministrazione, vendita) disciplinati

nel Codice civile, la cui causa è sempre la stessa. Esempio ne è il contratto di vendita (art. 1470 e
seguenti), che ha come causa lo scambio di un bene contro il pagamento di un prezzo (le due
obbligazioni economiche, rispettivamente del venditore e dell’acquirente, che sono necessarie e
reciproche: per questo il contratto di vendita è definito contratto di scambio o a prestazioni
corrispettive). Il contratto di vendita è una sineddoche, l’esempio paradigmatico scelto dai redattori
del codice per rappresentare il contratto di scambio.

Contratto: è disciplinato dall’art. 1321 del Codice civile, nel libro IV delle obbligazioni, in quanto
è fonte di obbligazioni, assieme alla legge e ai fatti illeciti. Il contratto è l’accordo, tra due (contratto
bilaterale) o più (contratto plurilaterale) parti per regolare, modificare o estinguere un rapporto
giuridico patrimoniale. Il primo requisito indefettibile del contratto è l’accordo tra le parti, eredità
del codice tedesco, che può essere nei fatti negato quando c’è squilibrio economico tra di esse. Gli
altri requisiti, elencati nell’art. 1325 del Codice civile, sono: la causa, la ratio, la giustificazione
economica oggettiva, eredità del Code Napoléon; l’oggetto, il bene o servizio oggetto di scambio,
che può essere determinato o determinabile, ossia conosciuto dalle parti nel momento in cui esse
concludono il contratto o individuato in base a criteri prestabiliti; la forma, prevista solo se la legge
la richiede (se non è necessaria, i contratti possono essere a forma libera). I primi tre requisiti sono
elementi necessari, che devono essere presenti sempre e in maniera simultanea, l’ultimo è un
elemento eventuale. Lo studio degli elementi fondativi del contratto fa parte della sua fase genetica,
di nascita, a cui segue quella dell’esecuzione, che non può esserci se il contratto non è concluso
(l’art. 1327 del c. c. prevede che il contratto si possa concludere per fatti, per comportamento
concludente, che sostituisce la dichiarazione). Il contratto può essere eseguito in modo corretto
(adempimento) o scorretto (inadempimento). Può essere autodeterminato o isolato, basato sulla
parità di potere tra le posizioni delle parti che possono negoziare tutte le clausole (contratto di
vendita) o in serie o standard o per condizioni generali, basato su un forte squilibrio economico tra
il contraente forte, che predetermina la quasi totalità delle condizioni generali, e il contraente debole
che può soltanto accettarle o rifiutarle.

Corte costituzionale: giudice delle leggi, il cui compito è stabilire la coerenza delle leggi rispetto
alla Costituzione; ha sede a Roma.

Diritti assoluti: Si definiscono assoluti (dal latino ab - solutum, non sottoposti a limitazioni da
parte di nessuno) in quanto godibili, tutelabili nei confronti di tutti (erga omnes). Si tratta di una
categoria ordinatoria dell’ordinamento giuridico che comprende:
- i diritti della personalità (diritto al nome, alla reputazione), rivolti alla tutela di beni
immateriali e immanenti nella persona fisica, appartenenti al diritto naturale (insieme di
norme della coscienza di un popolo e dei suoi individui, innate nella natura umana, che
esistono a prescindere dall’ordinamento giuridico), a contenuto non patrimoniale. Sono
diritti irrinunciabili, imprescrittibili, inalienabili, intrasmissibili e illimitabili;
- i diritti reali (diritto di proprietà), dal latino res, cosa, che si esercitano sui beni materiali. A
differenza dei diritti della personalità, sono a contenuto patrimoniale.
Diritti della personalità: sottocategoria dei diritti assoluti, trovati e non creati dall’ordinamento
giuridico, in quanto appartenenti al diritto naturale, rivolti alla tutela di beni immateriali e
immanenti nella persona fisica, a contenuto non patrimoniale. Tuttavia, il titolare di tali diritti può
decidere di sfruttarne alcune componenti a fini economici (registrazione commerciale di un nome) e
può recedere dal contratto, pur pagando le penali previste, in modo più libero rispetto a un diritto
patrimoniale. Sono disciplinati nel primo libro del Codice civile (art. 5 = diritto all’integrità fisica,
art. 6 = diritto al nome) e nella Costituzione (art. 2 = diritti inviolabili) che amplia e attualizza
l’incompleta tassonomia dei diritti presente nel primo. Sono irrinunciabili, imprescrittibili, ossia non
si perdono neanche per mancato esercizio, inalienabili e intrasmissibili, l’ordinamento ne vieta la
cessione a titolo gratuito o la vendita ad altri soggetti, anch’essi possono essere compressi da diritti
patrimoniali e da diritti di pari rango.

Diritti inviolabili: diritti dell’uomo riconosciuti e garantiti dalla Repubblica sia come singolo sia
nelle formazioni sociali, tutelati sopra ogni cosa e disciplinati nell’articolo 2 della Costituzione.
Sono diritti assoluti, irrinunciabili, imprescrittibili, inalienabili, intrasmissibili e illimitabili.
Rappresentano un’endiadi illimitata, una serie aperta che comprende ogni posizione soggettiva
essenziale del diritto naturale, inizialmente non garantita dal Codice civile, che necessiti di tutela
attuale secondo lo Stato. L’art. 2 della Costituzione rappresenta una norma di copertura, una
clausola di salvaguardia del sistema che ha colmato una lacuna dell’ordinamento giuridico,
ampliando e attualizzando l’insufficiente tassonomia dei diritti della personalità tutelati dal Codice
civile. Attraverso queste clausole, si è fatta una lettura costituzionalmente orientata del Codice
civile.

Diritti reali: sottocategoria dei diritti assoluti, che si esercitano sui beni materiali, dal latino res,
cosa. A differenza dei diritti della personalità, sono a componente patrimoniale e soggetti a
limitazioni. Il loro capostipite è il diritto di proprietà, disciplinato dall’art. 832 del Codice civile.

Diritto all’integrità fisica: capostipite dei diritti della personalità, disciplinato nell’articolo 5 del
Codice civile che prevede il divieto, per qualunque persona, di cagionare ad un'altra persona un
trattamento che cagioni la sua integrità fisica in modo permanente o che sia contrario alla legge,
all’ordine pubblico o al buon costume. Con questo articolo, il Codice civile rappresenta per
sineddoche soltanto alcuni aspetti dell’integrità della persona, quelli legati all’integrità fisica,
dandone una visione individualistica. La sua dimensione più ampia è rappresentata dal diritto alla
salute, tutelato nell’art. 32 della Costituzione.
Diritto alla salute: diritto molto ampio, che tutela non solo l’integrità fisica ma anche, per esempio,
la salute mentale dell’individuo, enunciata nell’art. 32 della Costituzione. Tramite questo articolo, la
Costituzione amplia la tutela del diritto nei confronti della collettività, superando la matrice
privatistica del Codice civile e attribuisce alla Repubblica dei compiti gravosi (la garanzia di cure
uguali per tutti, gratuite per gli indigenti) che non erano presenti nel codice. Per questo, tale articolo
è una norma di copertura, una clausola di salvaguardia del sistema.

Diritto di proprietà: diritto assoluto a componente patrimoniale, regolato nell’articolo 832 del
Codice civile, capostipite dei diritti reali. È il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno
ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico. Pur
essendo un diritto assoluto (il proprietario può usare i propri beni nel modo che preferisce, anche
abusarne, ius utendi et abutendi) subisce una limitazione quando lede la posizione giuridica, di pari
rango o di rango inferiore, di un altro soggetto privato, definita dal Codice civile attraverso il
divieto degli atti di emulazione (quando gli atti hanno come fine esclusivo quello di nuocere o
recare molestia agli altri) (art. 833), norma paradigmatica della regola del bilanciamento degli
interessi. Il diritto di proprietà non è imprescrittibile, si può perdere se si verificano due presupposti:
il suo mancato esercizio da parte del titolare per 20 anni, termine fissato dal codice per la
prescrizione e, simultaneamente, il possesso (situazione di fatto, non di diritto) del bene continuato
nel tempo, svolto alla luce del sole e in modo indisturbato da parte di un altro soggetto che ne
acquista la proprietà (prescrizione acquisitiva o usucapione). Se dopo 20 anni il proprietario
riprende, anche per un solo giorno, ad esercitare il suo diritto di proprietà, il termine di prescrizione
comincia a decorrere nuovamente a partire da quel giorno.

Diritto sovranazionale: detto anche diritto unionale, è il diritto dell’Unione Europea, sovraordinato
rispetto alla Costituzione e al Codice civile. Comprende l’insieme delle convenzioni, trattati,
accordi, regolamenti ratificati in sede internazionale che tutti i sottoscrittori devono rispettare a
condizione di reciprocità (pacta sunt servanda, i patti devono essere rispettati, brocardo molto
antico tuttora vigente). È un diritto di origine pattizia, convenzionale, basato sui trattati. È stato
integrato nelle fonti del diritto successivamente alla redazione del Codice civile, in quanto nel 1942
non era ancora in vigore.

E
Economia dei concetti giuridici: criterio applicato dai redattori del Codice civile nel 1942 per
decidere cosa normare. Il legislatore sceglie di creare norme sintetiche, formulate come sineddoche
(figura retorica che sostituisce la parola propria con una parola di significato più o meno ampio, ad
esempio una parte per il tutto, il contenente per il contenuto) che elidono una parte di
rappresentazione del reale. I redattori decidono di normare solo su ciò che era statisticamente più
rappresentato nella realtà o più funzionale all’obiettivo del Codice civile borghese, ossia svincolare
lo stato italiano dai legami con l’ordinamento feudale, fondato sulla gestione della ricchezza
immobiliare, fondiaria, per farlo transitare da un’economia proto-industriale verso un’economia
industriale moderna, che potesse garantire la più ampia, rapida, certa e concreta circolazione della
ricchezza mobiliare, fondata sui beni mobili.

Età della iurisdictio: età della giurisdizione, contrapposta a quella della legislatio. Corrisponde
all’epoca del diritto pretorio romano nella quale il pretore, non trovando la risposta al caso nel
Corpus Iuris Iustinianeum (la raccolta di materiale normativo e giurisprudenziale di diritto romano),
la creava. La novità, come afferma il giurista Francesco Galgano, è il ritorno a questa età in un
ordinamento a diritto codificato. In alcune aree, non coperte da nessuna altra norma (come nel caso
del fine vita, disciplinato in base alla decisione della Corte costituzionale) essendo la lesione del
diritto individuale o collettivo troppo grave e il vuoto legislativo inammissibile, il giudice crea la
legge, che diventa un precedente, prendendo il posto del legislatore e adottando un modo di operare
tipico dell’ordinamento di common law (parallelo storico tra il diritto romano e il diritto globale)

Gerarchia delle fonti: sistema multilivello delle fonti di diritto codificato presente nelle preleggi
del Codice civile (nel 1942, all’epoca della sua redazione, le fonti erano limitate alle leggi, i
regolamenti, le norme corporative e gli usi) che indica con quale criterio di importanza vanno
graduate e applicate le fonti. Da allora le fonti si sono ampliate, integrando il diritto sovranazionale,
sovraordinato rispetto alla Costituzione, sovraordinata rispetto al Codice civile. Per fonte del diritto
s’intende l’origine della regola giuridica, da dove essa scaturisce.

Giurista positivo: colui che usa le fonti del diritto create dal legislatore, dal latino positum, posto,
come il giudice di civil law.
Gradi di giudizio: nel nostro ordinamento ne esistono tre, gerarchicamente organizzati: tribunale
(1° grado) e Corte d’appello (2° grado), che si occupano del fatto, presenti in ogni regione e Corte
di cassazione (3° grado), la corte suprema che si occupa del diritto, con sede a Roma. La parte che
perde la causa, se non soddisfatta, può impugnare la sentenza del tribunale in Corte d’appello e
quest’ultima in Corte di cassazione. Questa può decidere senza rinvio, emettendo una sentenza
definitiva, inoppugnabile, sulla quale si forma il giudicato o con rinvio, rinviando la decisione a un
altro tribunale o a un’altra Corte d’appello, in base al giudice che ritiene abbia sbagliato, di diversa
composizione, indicando la linea di principio di diritto che deve seguire per risolvere la causa. Una
parte dell’ordinamento giuridico, chiamata ordinamento giudiziario, che si occupa del
funzionamento delle corti, ha attribuito alla Corte di cassazione la funzione di nomofilachia, di
uniforme applicazione del diritto. La sua sentenza ha un’efficacia più persuasiva rispetto agli altri
precedenti, è quindi più simile al precedente giudiziario vincolante, senza esserlo. Tale sentenza può
essere usata per decidere su materie non ancora disciplinate, in attesa che il Parlamento legiferi,
colmando un vuoto legislativo.

Inadempimento: scorretta esecuzione del contratto, che si contrappone all’adempimento. La sua

rilevanza, solo a volte (clausola risolutiva espressa), è lasciata alle libertà delle parti: quando queste
sono nella stessa posizione di potere, è importante che stabiliscano quali obbligazioni, se non
rispettate, causano l’inadempimento. La regola generale è che l’inadempimento, per causare lo
scioglimento del contratto, deve essere grave; in caso di inadempimento particolarmente grave (art.
1455 del c. c.) di una parte, il contratto si può sciogliere perché l’altra parte può non avere interesse
a proseguire. Lo scioglimento dalle obbligazioni contrattuali, che avviene attraverso la clausola
risolutiva espressa, dipende dall’interesse dell’altra parte, la parte che subisce l’inadempimento.

Norma giuridica: proposizione a contenuto precettivo che può essere di tipo ordinativo,
prescrittivo (obbliga a tenere un determinato comportamento) o proibitivo (obbliga ad astenersi dal
tenere un determinato comportamento). Definisce un obbligo giuridico, è caratterizzata da
generalità e astrattezza, in quanto si applica a tutti, indipendentemente da chi sia il soggetto che non
la rispetta. Il presidio della norma giuridica è il suo carattere sanzionatorio: chi non la osserva
incorre in un comportamento illecito, punibile attraverso una sanzione che può essere penale, civile
o amministrativa.

Norma imperativa: norma non derogabile dalle parti; rappresenta uno dei casi di limitazione
dell’autonomia contrattuale e di eccezione all’accordo tra le parti, applicata attraverso il processo di
sostituzione automatica delle clausole. È una parte di ogni clausola del contratto, una norma
imposta dall’alto, solitamente dai pubblici poteri, che integra dall’esterno, attraverso un processo di
eterointegrazione, il contenuto difforme (contrario alla norma stessa) del contratto, facendolo
decadere in modo automatico (de iure) indipendentemente dall’accordo e dalle azioni delle parti. Si
tratta di norme inderogabili, non si può eluderne l’applicazione.

Precedente giudiziario vincolante/Binding precedent: regola vigente negli ordinamenti di

common law, nei quali il giudice non decide in base a una norma scritta nel codice, come accade
negli ordinamenti di diritto codificato, ma per applicazione analogica ed estensiva delle sentenze
precedentemente emesse dalle corti, anche di un altro stato, su un caso simile a quello attuale. È la
regola dello stare decisis, decidere in base a ciò che è stato deciso dagli altri giudici. L’insieme di
tutti i precedenti forma la case law. I precedenti hanno una vita molto lunga e possono essere
applicati anche a secoli di distanza, se il giudice riesce a dimostrarne la validità. Solo quando il
giudice, nell’emettere la sua sentenza, non ha applicato le leggi delle fonti del diritto, della
Costituzione o della statutory law, il precedente è viziato per incuriam e non si può applicare, in
quanto sbagliato nella sua produzione.

Prescrizione o decadenza: istituto dell’ordinamento giuridico italiano che stabilisce l’estinzione di

un diritto per mancato esercizio da parte del titolare una volta trascorso un termine di tempo fissato
dalla legge. Il diritto di proprietà, pur essendo un diritto assoluto, è soggetto a prescrizione, fissata
al termine dei 20 anni e realizzata attraverso l’istituto dell’usucapione.

Principio generale: elemento dell’ordinamento giuridico di common law che funziona come una
norma di copertura, una clausola di salvaguardia del sistema che consente di colmare una lacuna
giuridica. Quando l’ordinamento non contiene una norma scritta relativa a una determinata materia,
il giudice, in forza di tale principio generale, si fa creatore della regola. Successivamente, tale
regola entrerà nella case law e diventerà un precedente.
S

Sanzione: reazione alla violazione della norma giuridica. È il requisito di effettività che la norma ha
per coartare la volontà di qualcuno ad obbedire. Può essere penale, civile o amministrativa e
consistere in diversi tipi di danno (patrimoniale, reputazionale, morale, punitivo). La violazione di
un diritto assoluto comporta l’applicazione di una sanzione erga omnes, vincolante nei confronti di
tutti.

Shopping del diritto: fenomeno del diritto del mercato globale che si sviluppa massivamente a
partire dagli anni ’80. È guidato dal criterio di efficienza degli istituti giuridici: i contraenti si
informano sui paesi in cui esistono condizioni contrattuali più vantaggiose rispetto ad alcuni aspetti
(pianificazione successoria, risparmio fiscale, divorzio) e contrattano secondo quelle regole. Lo
shopping del diritto funziona su due livelli, può essere al rialzo o al ribasso. Può anche essere
interstatuale, ossia tra stati della stessa nazione (costruzione facilitata di una società in Delaware,
trasferimento post pandemia di molte società tech della Silicon Valley da San Francisco agli
Hamptons).

Stare decisis: funzione creativa e interpretativa amplissima assunta dal giudice inglese,
responsabile della quantità (case management) e della qualità delle sentenze che scrive,
nell’applicazione dei precedenti (possibilità che l’ordinamento giuridico italiano riconosce in
misura molto minore, attraverso la funzione nomofilattica della Corte di Cassazione). Fin quando il
precedente risulta flessibile, il giudice ne adatta la vigenza ai nuovi casi, ampliando l’operatività
della regola e spiegando il procedimento di adattamento. Quando i fatti non gli appaiono più
aderenti al caso in esame, il giudice ritiene quei fatti distinguished, separati, qualificati in un modo
talmente diverso rispetto a quelli originari che quel precedente non si può più applicare. Questa
decisione diventerà il nuovo precedente vigente. Il precedente soppiantato potrà essere nuovamente
applicato da un altro giudice, solo se riuscirà a motivarne l’applicazione in modo coerente da un
punto di vista tecnico-giuridico e ad ottenere l’opinione di maggioranza della corte.

Statutory law: fonti di diritto positivo dell’ordinamento di common law. Si tratta di norme scritte,
emanate dal Parlamento inglese, che regolano soltanto il funzionamento di determinati settori
(Family Act, Divorce Act, diritto societario, dei minori). Sono interventi episodici che assomigliano
un po’ ai testi unici italiani, consultati dal giudice per colmare un vuoto di tutela dell’ordinamento
giuridico inglese, che, a differenza di quello italiano, non regola tutti gli aspetti della vita
dell’individuo in un unico testo (l’onnicomprensivo Codice civile). Attraverso l’adozione delle
statutory, l’ordinamento di common law imita quello di civil law.