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46 I contratti con la pubblica amministrazione

possa contrattare le clausole del contratto con il gestore ritenuto idoneo,

.l.
senza alterare le condizioni minime di partecipazione sulle quali si è fon-
data la regolarità della procedura di gara medesima e, naturalmente, la

S.r
rinunzia alla impugnazione da parte dei soggetti non aggiudicatari della
gara stessa.

lia
9. Il nodo irrisolto della effettività della tutela giurisdizionale: l’ambiguità

Ita
della formula della giurisdizione esclusiva alla luce delle sentenze della
Corte cost. n. 204/2004 e n. 191/2006.

er
Anche quello della effettività della tutela giurisdizionale costituisce un
punto scottante nella già complicata rete di relazioni tra ordinamento co-
uw
munitario e ordinamento nazionale nella materia dei contratti pubblici.
Sotto questo profilo, la critica già a suo tempo rivolta nei confronti della
Kl

sentenza della Corte cost. n. 204/2004 51 (orientamento peraltro confermato

sia dalla sentenza n. 81/2004, sia dalle sentenze n. 191/2006, n. 395/2006 e
n. 396/2006), peraltro, è diversa da quella svolta da altra parte della dottri-
ers

na 52. Va premesso che sia il Consiglio di Stato (soprattutto con la Adu-

nanza Plenaria n. 2/2006), sia la Corte di Cassazione (con le ord. 13-15
olt

giugno 2006) sembrano essersi allineate al criterio discretivo proposto dalla

Corte costituzionale (cioè l’esercizio del potere anche se illegittimo, incom-
piuto o inefficace).
W

Tale criterio, però, appare in primo luogo un criterio di sociologia poli-

tica, nemmeno di sociologia giuridica, e appare, da un lato, legato a cate-
08

gorie tradizionali del diritto amministrativo e, dall’altro, in termini di dog-

matica giuridica, del tutto discordante con la concezione che la stessa Co-
munità europea ha dei pubblici poteri e, in particolare, del potere
20

amministrativo 53. Come è noto, secondo la Comunità i poteri pubblici (sia

©

51
Id., Diritto amministrativo e diritto comunitario, cit.
52
Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte
Costituzionale n. 204 del 5 luglio 2004, in www.giurcost.org; M. A. Sandulli, Un passo avanti
e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno, ma non può giudicare dei diritti, in
www.giurcost.org; Virga, Il giudice della funzione pubblica (sui nuovi confini della giurisdi-
zione esclusiva tracciati dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004, in www.giur-
cost.org; Cintioli, La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza n. 204
del 2004 della Corte Costituzionale, in www.lexfor.it.
53
La concezione fatta propria dalla Corte di Giustizia relativamente alla nozione di
potere pubblico si ricava dalla elaborazione della teoria della responsabilità dei pubblici
poteri, realizzata con una serie di sentenze del 1996. V.: sentenza Brasserie du Pêcheur, C.
Giust. CE, 5 marzo 1996, Racc., 1996, I-1029; sentenza British Telecommunications, Id., 26
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E. Picozza: I contratti con la pubblica amministrazione 47

delle istituzioni che degli Stati membri) esprimono una posizione giuridica

.l.
di prevalenza, non di “autorità”, nell’ambito della quale non è necessario
ricercare a tutti i costi l’esercizio di una capacità giuridica speciale e di un

S.r
modello di azione principale “a diritto amministrativo”. Quanto al potere
esso viene visto come una tipica situazione giuridica soggettiva dinamica e
strumentale (peraltro, anche nel Trattato costituzionale si preferisce parlare

lia
di obblighi delle istituzioni, segno che la politica è al servizio dei cittadini e
non il contrario).

Ita
Alla critica di carattere generale, se ne deve aggiungere una di carattere
specifico che riguarda proprio la tematica dei contratti della pubblica am-
ministrazione e, specificamente, degli appalti pubblici: la Corte costituzio-

er
nale e lo stesso legislatore dimenticano che i contratti sono fattispecie di
giurisdizione esclusiva, dove già nella fase di formazione del contratto l’in-
uw
teresse legittimo del partecipante assume una tecnica di protezione anche
procedimentale e processuale del tutto simile a quella del diritto soggettivo.
Kl

Paragonare poi la situazione giuridica del soggetto aggiudicatario a quella

di un normale titolare di un interesse legittimo pretensivo si pone addirit-
tura contro la giurisprudenza “tradizionale” della Corte di Cassazione, che
ers

vi rinveniva un diritto soggettivo, semmai non perfetto, ma sottoposto alla

c.d. condicio juris per via dei controlli di tipo approvativi, che allora veni-
vano sempre (e ancora oggi qualche volta) richiesti.
olt

Ora il giudice amministrativo, oltre a doversi impadronire di una cultura

“processualcivilistica”, non ha gli strumenti di procedura idonei per “legit-
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timare” il proprio nuovo procedimento. Il vecchio r.d. n. 642/1907 era stato

modellato sul giudizio di legittimità e sulla procedura di tipo impugnatorio-
cassatorio: la prova ne è la presenza del ricorso incidentale e non della
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domanda riconvenzionale. Non si può chiedere alla classe del giudici am-
ministrativi di fare a meno del proprio Codice, cosı̀ come il giudice civile
20

non violerebbe il Codice di procedura civile e quello penale si attiene alle

disposizioni normative del Codice di procedura penale. Del resto, in altri
Paesi questa problematica è stata affrontata e risolta o con una legge molto
©

dettagliata (ed è il caso della legge sul processo amministrativo in Germa-

nia e in Spagna, dove si sono precisate le azioni in cui è ammissibile un
accertamento del rapporto giuridico contenzioso tra le parti del tutto simile
a quello che fa il giudice ordinario e le azioni di impugnazione, dove
l’obiettivo principale resta quello dell’accertamento della illegittimità del
provvedimento amministrativo) oppure con l’approvazione di un codice

marzo 1996, Racc., 1996, I-1631; sentenza Lomas, Id., 23 maggio 1996, Racc., 1996, I-2553;
sentenza Dillenkofer, Id., 8 ottobre 1996, Racc., 1996, I-4845.
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48 I contratti con la pubblica amministrazione

della giustizia amministrativa, molto dettagliato nelle sue prescrizioni (è il

.l.
caso della Francia).
In Italia, viceversa, il giudice amministrativo deve fare i salti mortali per

S.r
cercare di adeguare la propria obsoleta procedura alle nuove esigenze di
accertamento della verità processuale e qualche volta disattende le stesse
norme della tradizionale procedura amministrativa. Ad esempio, vi sono

lia
frequenti casi in cui il giudice fissa autonomamente una nuova udienza di
trattazione, indipendentemente dalla presentazione di una nuova domanda

Ita
di fissazione di udienza, anche se ha emesso una sentenza o una ordinanza
istruttoria. Queste vischiosità, unite allo spettro dei termini dimidiati, co-
stituiscono per gli avvocati terribili angosce e non sono il modo più corretto

er
per applicare sostanzialmente il principio della “effettività” della tutela giu-
risdizionale e tanto meno quello del “giusto processo”. Tra l’altro, come
uw
dimostra ampiamente, e non da oggi, la c.d. teoria dei sistemi, essi debbono
essere interconnessi: quindi, per restare all’esempio precedente, se l’ufficio
Kl

giudiziario non funziona, il giudice amministrativo è poi costretto ad accet-

tare una soluzione di supplenza e di emergenza (la presentazione della c.d.
velina), pur sapendo perfettamente che, in un’ottica processualcivilistica, la
ers

fase propulsiva dell’azione giurisdizionale si perfeziona solo con il deposito

e non con la notifica del ricorso; e che, pertanto, il termine per il deposito
olt

del ricorso stesso non è affatto un termine processuale.

I termini processuali sono solo quelli che vengono fissati dalle rispettive
norme processuali dopo l’instaurazione di un (valido ed efficace) rapporto
W

processuale. E ciò è ancor più vero per il processo amministrativo, laddove

anche nella giurisdizione amministrativa, la giurisprudenza non ammette
08

che il resistente o il controinteressato (convenuti) possano continuare au-

tonomamente il proprio giudizio se il ricorrente non deposita, ma sempli-
20

cemente si limita a notificare il ricorso introduttivo del giudizio.

In secondo luogo, è completamente irrisolta tutta la problematica rela-
tiva alla posizione di parità delle armi delle parti nel contraddittorio pro-
©

cessuale (artt. 6 e 13 della Convenzione di Roma sui diritti dell’uomo e le

libertà fondamentali): assolutamente sperequata è in questo senso la posi-
zione a vantaggio della pubblica amministrazione, che può tuttora costi-
tuirsi addirittura in udienza; la mancanza delle note di replica alla memoria
depositabile entro 10 o 5 giorni liberi prima dell’udienza; e l’incertezza
tuttora sussistente sul potere autonomo delle parti medesime di far cancel-
lare la causa dal ruolo perché, ad esempio, pende una procedura di conci-
liazione, una ipotesi transattiva ecc.
Vi è poi la mancanza di un controllo effettivo di legittimità sul doppio
grado del giudizio: sotto questo profilo il richiamo della Corte di Cassa-
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E. Picozza: I contratti con la pubblica amministrazione 49

zione sul mezzo impugnatorio straordinario ex art. 362 c.p.c. è solo un se-

.l.
gnale per quanto improprio 54. In realtà, la soluzione di diritto positivo c’è
già e risulta a spesa quasi pari a zero: essa consiste nella trasformazione

S.r
della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in vera e propria Cassa-
zione amministrativa (istituto anch’esso presente negli ordinamenti degli
altri Stati sopra citati) in attesa che eventualmente il sistema complessivo

lia
della giustizia amministrativa si federalizzi (o meglio regionalizzi, ai sensi
dell’art. 125 Cost.) con l’istituzione delle Corti d’appello 55.

Ita
Infine, rimane inevaso il principio dell’accertamento giudiziale sul con-
tratto d’appalto che dovrebbe costituire cognizione principale e non inci-
dentale o comunque derivata in capo al giudice amministrativo. Non v’è

er
peraltro da essere sorpresi. Alla stranezza della concezione sostanziale
della procedura di attribuzione del contratto fatta propria dal legislatore
uw
italiano (piena di vincoli, formalismi e soverchia attenzione alla regolarità
“corporativa” delle procedure di gara rispetto alla efficienza dei risultati),
Kl

non può che corrispondere la stranezza del rimedio giurisdizionale, laddove

l’invalidità della sequenza procedimentale di attribuzione del contratto non
viene rapportata ai vizi che effettivamente comporta sul contratto stesso,
ers

ma si preferisce parlare genericamente di nullità, inesistenza, inefficacia

“derivate” del contratto medesimo.
Invece una giustizia amministrativa “sostanziale” non può eludere la
olt

problematica della distinzione tra “nullità” e “annullabilità” che ci ha in-

segnato proprio il diritto civile dei contratti e dei negozi giuridici: e si deve
W

appropriare della azione di nullità quando esercita la giurisdizione esclusiva

perché tale azione e tale accertamento hanno dirette conseguenze anche sul
regime della esecuzione specifica e sulla attribuzione e misura del risarci-
08

mento del danno.

20

10. La necessità di ripensare la categoria dei procedimenti ad evidenza pub-

blica, quale applicazione di un sistema effettivamente “collaborativo” tra
©

pubblico e privato.

In conclusione, il giurista che non vuole limitarsi a fare il glossatore, non

può esimersi da una riflessione critica sulla idoneità attuale della disciplina
positiva sui contratti della pubblica amministrazione, soprattutto per

54
Sul punto v. Cass., S.U., ord., 13-15 giugno 2006, n. 13659, n. 13660 e n. 13911.
55
Ferroni, Il ricorso in Cassazione avverso le decisioni del Consiglio di Stato, Padova,
2005.