Le Formalisme en Droit Des Contrats

Sujet : le formalisme en droit des contrats
La volonté est une faculté majeure, substantielle de l’homme qui prévaut sur les actes
qu’il pose, elle est le fondement de toutes les relations humaines qu’elles soient juridiques ou
non. Il est donc tout à fait logique de considérer, pour en venir au droit des contrats, qu’une
convention doit être réputée parfaite dès cet instant précis où les parties expriment leur
volonté et ce, en l’absence de tout autre acte. C’est là le principe du consensualisme en droit
des contrats : les parties ne sont pas tenues de donner à leur volonté une forme particulière
pour conclure valablement.
Ce principe, quoiqu’il favorise la conclusion des contrats, a des revers considérables.

En effet, cette facilité peut aboutir à la conclusion de contrats, consentis de manière légère
sans recul ni réflexion, sur lesquels il peut peser une incertitude au niveau l’existence mais
aussi du contenu. Cela justifie l’exception du formalisme en droit contractuel.
Le formalisme en droit des contrats impose aux parties, en sus du respect des
conditions de fond fixées à l’article 1108 du code civil, des conditions de forme qui
permettent, entre autres, d’attirer l’attention des parties sur l’importance et la portée de leur
engagement.
De plus en plus, avec des lois particulières à l’instar de l’acte uniforme relatif aux
sûretés, le législateur entend imposer aux parties des exigences autres que le seul accord de
volontés. Cependant, il n’est pas toujours aisé de les identifier sauf celles précisant « à peine
de nullité ». De ce fait, il peut être opportun d’analyser le formalisme en droit des contrats.
Nous pouvons alors poser cette question :
Comment se présente le formalisme en droit contractuel ?
De l’analyse de la Loi il ressort deux modalités de formalisme, le premier plus

apparent qui détermine la validité du contrat, le second qui est subtil et qui assure l’efficacité
du contrat. Le présent sujet est donc une invitation à examiner un formalisme direct ou
existentiel(I) puis un formalisme atténué sou indirect (II)1.
I- Le formalisme direct en droit contractuel

On entend par formalisme direct celui qui exige l’accomplissement de formalités
supplémentaires sous peine de nullité du contrat. Selon la nature des formalités requises, il est
possible de distinguer entre les contrats solennels (A) et les contrats réels (B).
1
F.TERRE et P.SIMLER, droit civil les obligations, 5e Dalloz, Paris
A- Les contrats solennels
Le contrat est solennel dès lors que volonté des parties doit s’extérioriser dans un acte
déterminé à peine de nullité. Il y a donc une condition de validité tenant au contenant de
l’acte. C’est dire dans un premier temps que le contrat doit être écrit, par conséquent le défaut
d’écrit entraîne la nullité du contrat.
La seconde considération tient à la nature même du contenant. Il peut s’agir ou bien

d’un acte authentique ou bien d’un acte sous signature privée. L’acte authentique est celui qui
est reçu par un officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte est rédigé.
Quant à l’acte sous seing privé, il désigne le contrat simple rédigé et signé par les parties.
Alternativement la loi peut exiger soit l’un, soit l’autre. Dès lors, les parties qui en lieu
et place d’un acte authentique établiraient un acte sous signature privée exposeraient leur
contrat à la nullité. Par exemple, la vente immobilière faite dans un acte sous seing privé au
lieu d’un acte notarié est nulle.
Toutefois, l’inverse n’est pas vrai. Rien n’empêche les parties de recourir à un acte
authentique là où est seulement exigé un acte sous signature privé. Toujours est-il que quelle
que soit la forme requise par loi, celle-ci est obligatoire.
Par ailleurs les parties peuvent elle-même, de manière expresse, subordonner la

validité de leur convention au respect d’un formalisme. Mais dans pareil hypothèses, les
parties sont libres de l’aménager.
A présent, nous passons à l’examen des contrats réels.
B- Les contrats réels

Les contrats sont réels quand la formation suppose non seulement l’échange des
consentements, mais également la remise de la chose qui est objet de l’obligation. Comme
cela ressort des dispositions de l’article 1919 du code civil, « il n’est parfait que par la
tradition réelle ou feinte de la chose ». En conséquence, le contrat ne saurait se former sans
cette remise.
La remise de la chose dans un contrat réel n’est soumise à aucune prescription de la

part du législateur. Elle peut donc se faire directement dans les mains de la personne faisant
partie du contrat. La remise de la chose peut se faire également par personne interposée, à
condition que le bénéficiaire la reçoive et en donne confirmation au créancier.
Ces contrats ne nécessitent pas d’être passés par écrit, en cela ils se distinguent des
contrats solennels.
La sanction du défaut de remise de la chose est l’inexistence du contrat. En effet

considérons un contrat de gage, selon l’analyse traditionnelle il constitue un contrat se
formant re c’est-à-dire par la remise de la chose. Tant que celle-ci n’a pas lieu, l’obligation du
créancier gagiste de conserver la chose, obligation fondamentale du contrat, ne peut en aucune
façon prendre naissance. De ce fait, sans la remise de la chose, le contrat de gage n’est pas
formé.
Ayant étudié le formalisme direct, il est à présent temps d’examiner le formalisme

atténué en droit des contrats.
II- Le formalisme indirect en droit contractuel

Ce que l’on souhaite signifier par formalisme indirect ou atténué c’est l’ensemble des
formes requises par la loi pour que le contrat puisse déployer son plein et entier effet. Nous
séparerons les formalités probatoires (A) des formalités d’opposabilité (B).
A- Le formalisme probatoire
Nous appelons formalisme probatoire celui qui fait obligation aux parties de prouver le
contrat entre elles par un acte déterminé.
Le contrat demeure consensuel, la formalité ne constitue qu’une condition de preuve.

Toutefois, le mode de preuve est restreint de telle manière qu’on ne pourrait prouver le contrat
sans accomplir la formalité.
Dans pareille hypothèse, le formalisme ne porte point sur l’existence du contrat mais
seulement sur son efficacité à telle enseigne que sans l’accomplissement de la formalité
prescrite, il sera impossible de prouver ledit contrat.
Or, comme le rappelle l’adage idem est non esse aut non probari, ne pas pouvoir faire
la preuve d’un contrat est similaire à une inexistence du contrat.
Par exemple, l’acte uniforme relatif aux sûretés établit que le cautionnement se prouve
par écrit. Ce n’est pas dire que le défaut d’écrit rend nul le cautionnement cependant, le
bénéficiaire qui ne prévoirait pas d’écrit n’aurait aucun moyen d’en faire la preuve ; et donc la
caution serait totalement libre de ne pas s’exécuter.
Ainsi, peut-on en déduire une atténuation du formalisme contractuel. A côté de ce
formalisme probatoire, il y a un formalisme d’opposabilité.
B- Le formalisme d’opposabilité
Les formalités d’opposabilité sont celles requises opposer aux tiers un contrat et qui
consistent en la publicité du contrat.
Le formalisme se retrouve donc atténué, vu que les exigences n’ont pas d’incidence
sur l’existence du contrat, celui-ci existe et est opposable aux parties. Mais en ce qui concerne
les tiers, le défaut de publicité implique que le contrat est inconnu des tiers et leur est donc
inopposable.
Par exemple, l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement

d’intérêt économique établit que la société doit être immatriculée au RCCM.
Le défaut d’immatriculation a une conséquence, en effet, la société non immatriculée

est inconnue des tiers, elle n’a donc pas la personnalité juridique. Cependant la société existe,
et elle peut ipso facto être prouvée par les statuts entre les associés.
Les formes d’opposabilité sont également une atténuation du formalisme contractuel.

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Sujet : le formalisme en droit des contrats

Ce principe, quoiqu’il favorise la conclusion des contrats, a des revers considérables.

Comment se présente le formalisme en droit contractuel ?

De l’analyse de la Loi il ressort deux modalités de formalisme, le premier plus

I- Le formalisme direct en droit contractuel

La seconde considération tient à la nature même du contenant. Il peut s’agir ou bien

Par ailleurs les parties peuvent elle-même, de manière expresse, subordonner la

A présent, nous passons à l’examen des contrats réels.

B- Les contrats réels

La remise de la chose dans un contrat réel n’est soumise à aucune prescription de la

La sanction du défaut de remise de la chose est l’inexistence du contrat. En effet

Ayant étudié le formalisme direct, il est à présent temps d’examiner le formalisme

II- Le formalisme indirect en droit contractuel

Le contrat demeure consensuel, la formalité ne constitue qu’une condition de preuve.

Par exemple, l’acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au groupement

Le défaut d’immatriculation a une conséquence, en effet, la société non immatriculée

Les formes d’opposabilité sont également une atténuation du formalisme contractuel.

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