Droit Des Contrats Afram

Cours de des contrats / AFRAM /2024-2025
COURS DE DROIT DES CONTRATS
INTRODUCTION GENERALE
Il est logique, avant de commencer l’étude technique des règles du droit des
contrats, d’établir d’abord les contours de la notion de contrat. Pour ce faire, il faut
successivement définir le contrat (I), procéder à la classification des différents types
de contrats (II) et s’intéresser à ce qui fait le fondement du droit des contrats (III).
I/ LA DEFINITION DU CONTRAT
Le contrat est défini par l’article 1101 du code civil comme « une convention par
laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent, envers une ou plusieurs
autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ».
Il résulte de cette définition, empruntée à Pothier, que le contrat est d’abord un

accord de deux ou plusieurs volontés individuelles. Ce qui le distingue de l’acte
unilatéral (A). Cet accord de volonté est ensuite destiné à créer des obligations. Ce
qui fait qu’il ne se confond pas non plus avec la convention (B).
A/ CONTRAT ET ACTE UNILATERAL
Le contrat est un accord de volonté entre un débiteur et un créancier. C’est du

reste sur cette rencontre des consentements que repose, d’après la doctrine
classique, l’effet créateur d’obligations. Le fait que le contrat concerne toujours au
moins deux parties a surtout pour conséquence de le distinguer de l’acte juridique
unilatéral. Celui-ci est une manifestation de volonté destinée à produire des effets
de droit, mais émanant d’une seule personne. On cite généralement, comme
exemple, le testament ou la reconnaissance d’enfant naturel.
B/ CONTRAT ET CONVENTION
Il résulte de l’article 1101 du code civil, et ci-dessus cité, que le contrat est « une
convention ». Mais cette définition rapproche en fait le contrat de la convention
pour mieux marquer la différence qui les sépare.
Le terme convention a une signification plus large que celui de contrat. En effet, la
convention peut avoir pour objet, non seulement de faire naître une obligation,
mais également de la transmettre, de la modifier ou de l’éteindre. Tout accord de
volonté destiné à produire un effet de droit quelconque est donc une convention.
Le contrat, en revanche, est une espèce particulière de convention. Il s’agit d’un

accord de volonté destiné à créer des obligations. Il en résulte que si tout contrat
est une convention, il existe par contre des conventions qui ne sont pas des
contrats parce qu’elles ne créent pas d’obligations (ex. mutuus dissensus, la remise
de dette).
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II/ LA CLASSIFICATION DES CONTRATS
La grande liberté laissée aux parties, et qui leur permet de conclure tout accord de
leur convenance, rend difficile une classification des contrats. Cependant, il existe
plusieurs classifications biparties fondées sur des critères différents.
Traditionnellement, à celles qui sont expressément prévues par le code civil (A)
s’ajoutent celles qui ont été dégagées par la doctrine et la jurisprudence (B).
A/ LES CLASSIFICATIONS PREVUES PAR LE CODE CIVIL
Le code civil, en ses articles 1102 et suivants, retient trois distinctions

fondamentales : les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux (1), les
contrats à titre onéreux et les contrats à titre gratuit (2), les contrats commutatifs
et les contrats aléatoires (3).
1. Contrats synallagmatiques et contrats unilatéraux
Cette distinction est mentionnée par les articles 1102 et 1103 du code civil.
Ainsi, aux termes de l’article 1102, « le contrat est synallagmatique ou bilatéral

lorsque les contractants s’obligent réciproquement ». Ce type de contrat se
caractérise donc par le fait qu’il crée des obligations réciproques et
interdépendantes entre les parties. Chacune d’entre elles est à la fois créancière et
débitrice d’une obligation distincte. C’est le cas de la vente, du louage, du contrat
de travail, contrat d’entreprise, etc.
Selon l’article 1103, en revanche, un contrat « est unilatéral lorsqu’une ou

plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la
part de ces dernières il y ait d’engagement ». Ce qui caractérise donc le contrat
unilatéral, qu’il ne faut pas confondre avec l’acte unilatéral, c’est qu’il crée une
obligation qu’à la charge d’une seule des parties. Ainsi en est-il de la donation, du
prêt, du dépôt, etc.
2. Contrats à titre onéreux et contrat à titre gratuit
Cette classification est envisagée aux articles 1105 et 1106 du code civil. Elle
repose sur l’existence d’une contrepartie à l’obligation souscrite.
Ainsi, le contrat à titre onéreux est celui dans lequel l’avantage reçu par une partie
trouve une contrepartie dans une obligation à sa charge (article 1106). L’exemple
type est la vente où chacun donne pour recevoir.
Par opposition, le contrat à titre gratuit est celui dans lequel l’une des parties ne
retire aucun avantage de la prestation qu’elle fournit ; on parle parfois de contrat
de bienfaisance (article 1105). L’exemple type est la donation, qui est inspirée par
une intention libérale.
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3. Contrats commutatifs et contrats aléatoires
Prévue par l’article 1104 du code civil, la distinction des contrats commutatifs et
des contrats aléatoires est une sous-distinction des contrats à titre onéreux. Elle
repose sur l’existence ou non d’un aléa frappant les obligations réciproques.
Ainsi, le contrat est commutatif lorsque les prestations mises à la charge des
parties sont connues au jour de la conclusion du contrat.
En revanche, le contrat est aléatoire lorsque la prestation de l’une des parties

dépend, dans son existence ou son étendue, d’un événement incertain. Tel est le
cas du contrat d’assurance (l’obligation de garantie de l’assureur est subordonnée à
la survenance d’un sinistre) ou du contrat de rente viagère (on ne sait pendant
combien de temps la rente sera versée ni, par conséquent, son coût total).
B/ LES AUTRES CLASSIFICATIONS
En dehors des classifications proposées par le code civil, la doctrine s’est employée
à développer d’autres qui sont au nombre de quatre : contrats nommés et contrats
innommés (1) ; contrats instantanés et contrats à exécution successive (2) ;
contrats consensuels et contrats non consensuels (3) ; contrats négociés et contrats
d’adhésion (4).
1. Contrats nommés et contrats innommés
La distinction des contrats nommés et des contrats innommés a été déduite, par la
doctrine, des termes de l’article 1107 du code civil. Elle se fonde sur l’existence ou
non d’une réglementation spécifique applicable à la convention.
Les contrats nommés sont ainsi ceux auxquels la loi, le règlement ou l’usage ont
donné un nom et dont le régime est fixé par un texte. Ils correspondent donc à une
opération économique bien définie. Dans le code civil, de nombreux contrats
obéissent à cette qualification : vente, bail, échange, prêt, mandat, dépôt,
cautionnement, société, etc.
A l’inverse, les contrats innommés sont ceux que la loi ne réglemente pas sous une
dénomination propre et qui relèvent donc avant tout du droit commun des
contrats. Il s’agit soit de contrats complexes, dans lesquels les parties ont combiné
des conventions nommées pour donner lieu à un genre nouveau, soit de
conventions sui generis (de son propre genre), ne pouvant se rattacher à aucune
figure identifiée.
2. Contrats instantanés et contrats à exécution successive
La distinction entre les contrats instantanés et les contrats à exécution successive

repose sur le rôle du temps dans l’exécution des contrats.
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Ainsi, le contrat est instantané lorsqu’il donne naissance à une obligation qui doit
être exécutée en une seule fois. C’est le cas de la vente ou de la donation, dans
lesquelles les prestations des parties s’exécutent, en principe, en un trait de temps.
A l’inverse, le contrat à exécution successive donne naissance à une obligation dont

l’exécution s’échelonne dans le temps. Tel est le cas du contrat de travail ou de
bail.
3. Contrats consensuels et contrats non consensuels
Cette classification prend en considération le mode de formation des contrats et

distingue les contrats consensuels et ceux qui ne le sont pas, c’est-à-dire, en fait,
les contrats solennels et les contrats réels.
Les contrats consensuels sont ceux qui se forment par le seul accord des volontés,
sans qu’il soit besoin de recourir à une quelconque formalité. C’est le type de
contrat le plus simple et le plus courant, puisque la règle dans notre système
juridique est que le seul échange des consentements suffit à faire naître des
obligations. On peut citer l’exemple de la vente (article 1583).
Les contrats solennels sont ceux dont la formation nécessite non seulement
l’accord des volontés, mais encore l’accomplissement de certaines formalités
exigées par la loi pour la validité même de l’acte. Il peut s’agir de l’intervention d’un
notaire (donation entre vifs, contrat de mariage, constitution d’hypothèque) ou de la
simple rédaction d’un écrit (bail à usage d’habitation).
Les contrats réels sont ceux dont la formation exige non seulement l’accord des
volontés, mais encore la remise de la chose objet du contrat. C’est le cas
notamment du prêt (articles 1875 et 1892), du dépôt (1919) et du gage (2071).
4. Contrats négociés et contrats d’adhésion
Le type traditionnel du contrat est celui du contrat négocié ; on dit encore contrat
de gré à gré. Dans une telle convention, l’accord des volontés est le résultat d’une
discussion entre deux partenaires également libres. Les deux parties jouent donc,
dans sa formation et dans la définition de son contenu, un rôle en principe égal.
Mais il est d’autres contrats qui ne répondent pas à ce schéma classique, les
conditions du contrat étant en réalité l’œuvre d’une seule partie. L’autre se borne
seulement à adhérer à son contenu qui a été préalablement et unilatéralement fixé
par la partie la plus puissante économiquement. Ces contrats sont dits « contrats
d’adhésion ». C’est le cas par exemple du contrat de transport, du contrat
d’assurance ou du contrat d’abonnement aux fournitures d’électricité ou d’eau.
III/ LE FONDEMENT DU DROIT DES CONTRATS
Il est communément enseigné que la conception du contrat et de son rôle dans

notre système juridique est fondée sur la théorie de l’autonomie de la volonté.
Toutefois, si l’approche fut largement admise par la doctrine à un moment donné,
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elle a été ensuite remise en cause. Aussi convient-il d’examiner cette théorie de
l’autonomie de la volonté (A) avant de s’intéresser à son évolution (B).
A/ LA THEORIE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTE
Il faut tour à tour exposer la théorie (1) et examiner ses conséquences techniques
(2).
1. L’exposé de la théorie
Le concept d’autonomie de la volonté, fortement lié aux philosophies individualistes

et au libéralisme économique, est dû à Kant. Ce dernier exprimait ainsi la faculté
qu’a la volonté de se donner elle-même sa loi et de définir sa morale.
Cette théorie a été ensuite transposée dans le domaine juridique pour donner du
contrat une explication centrée sur la volonté des parties. Il en résulte donc que la
volonté librement exprimée est à la base du droit des contrats. On dit que la
volonté est autonome parce qu’on veut traduire la primauté de l’individu sur la
société et affirmer que la volonté tire d’elle-même sa force créatrice d’obligation et
non d’une autorité extérieure.
2. Les conséquences techniques de la théorie de l’autonomie de la volonté
La théorie de l’autonomie de la volonté entraîne trois principales conséquences

juridiques qui sont au centre du droit des contrats.
Il y a d’abord la liberté contractuelle qui a en fait une double dimension, de fond et

de forme. Au point de vue du fond, elle postule que chacun est libre de conclure ou
non un contrat, avec la personne de son choix, et d’en déterminer le contenu. Au
point de vue de la forme, cette liberté contractuelle se prolonge dans le principe du
consensualisme et la forte protection du consentement contractuel qui en découle.
Il y a ensuite la force obligatoire du contrat. La théorie de l’autonomie de la volonté

justifie la règle selon laquelle les parties sont tenues de respecter leurs
engagements. En effet, ce qu’elles ont convenu s’impose à elles sans qu’il soit
besoin du renfort d’aucune norme. Ce principe est du reste clairement posé par
l’article 1134 alinéa 1er du code civil qui dispose que : « les conventions légalement
formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».
Il y a enfin le principe de l’effet relatif du contrat visé par l’article 1165 du code
civil. Il exclut notamment que le contrat puisse créer des droits ou des obligations à
l’égard des tiers. Car, nul ne doit être constitué créancier ou débiteur sans en avoir
exprimé la volonté préalable.
B/ L’EVOLUTION DE LA THEORIE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTE
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La théorie de l’autonomie de la volonté a été l’objet de vives critiques doctrinales.

Celles-ci ont notamment conduit à reconsidérer sa place au sein des principes
directeurs du droit des contrats. C’est ainsi qu’on note un déclin de l’autonomie de
la volonté (1), qui appelle une redéfinition de ce concept (2).
1. Le déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté
La théorie de l’autonomie de la volonté est étroitement liée à une vision libérale de

la société. Or, la situation économique et sociale a montré que cette liberté devient
souvent source d’injustices. La différence de puissance économique fait en effet que
la partie la plus faible soit toujours obligée de se soumettre aux conditions qui lui
sont imposées par la partie dominante. Ainsi en est-il des contrats d’adhésion qui
se sont considérablement développés et dans lesquels les contractants se trouvent
dans des situations inégalitaires, de telle sorte que l’autonomie de la volonté paraît
finalement être un leurre.
Les critiques ci-dessus ont conduit à un déclin sensible de la théorie de l’autonomie

de la volonté. Ce déclin s’est d’abord traduit en jurisprudence. Les juridictions ont
tendance de plus en plus à s’arroger un droit de regard sur le contenu du contrat.
Un important mouvement législatif a suivi et, dans les domaines les plus divers, on
a vu se multiplier des lois impératives destinées à protéger les contractants. Le
droit du travail et le droit des assurances ont par exemple notablement limité la
liberté contractuelle dans ses trois dimensions. C’est ainsi que la liberté de
contracter ou non est souvent réduite, la forme des contrats est soumise à un
formalisme croissant et le contenu des contrats est de plus en plus dirigé.
2. La redéfinition du concept d’autonomie de la volonté
Le constat du déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté peut conduire à une

double conclusion. On peut d’abord en déduire l’abandon de ce concept comme
principe directeur du droit des contrats. Telle a été l’opinion défendue par une
partie de la doctrine.
Toutefois, pour la majorité de la doctrine, l’évolution ci-dessus décrite invite plutôt

à une redéfinition de l’autonomie de la volonté. Celle-ci ne doit plus être entendue
comme faisant du consentement des parties la source et la mesure de toute
obligation. Car, si la volonté joue un rôle dans le contrat, c’est parce que la loi lui
reconnaît une telle place. La force obligatoire du contrat ne vient donc pas de la
volonté elle-même, mais de la force que la loi lui accorde. Dès lors, l’autonomie de
la volonté ne peut plus être considérée comme le principe unique expliquant le
droit des contrats.
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TITRE I: LA FORMATION DU CONTRAT
Bien que la formation du contrat soit guidée par le principe de la liberté

contractuelle, il est cependant nécessaire, pour que l’accord de volonté prenne
place dans l’ordre juridique, que certaines conditions minimales soient réunies.
Ces conditions, au nombre de quatre, sont énumérées par l’article 1108 du code
civil qui dispose que : « Quatre conditions sont essentielles pour la validité d’une
convention : le consentement de la partie qui s’oblige ; sa capacité de contracter ;
un objet certain qui forme la matière de l’engagement ; une cause licite dans
l’obligation ».
Il est cependant nécessaire, pour les besoins d’une bonne présentation, de
regrouper ces différentes conditions en deux catégories. Certaines sont relatives à
la manifestation de la volonté de conclure (chapitre 1), alors que d’autres
concernent l’engagement contractuel lui-même (chapitre 2). Mais il faut également
s’intéresser à la sanction de ces règles de formation des contrats (chapitre 3).
CHAPITRE I: LES CONDITIONS RELATIVES A LA VOLONTE DE CONTRACTER
La volonté des parties contractantes est un élément essentiel du contrat et des

conventions en général ; il n’y a pas en effet de convention sans un accord de
volonté. L’existence d’un contrat suppose donc que chacune des parties a eu la
volonté nécessaire et que ces volontés ont efficacement concouru à sa formation.
D’où deux interrogations : les parties ont-elles voulu ? C’est la question du
consentement (section 1) ; les parties étaient-elles aptes à consentir ? C’est le
problème de l’aptitude à contracter (section 2).
SECTION 1 – LE CONSENTEMENT
Le consentement peut être défini comme la manifestation de la volonté de chacune
des parties, l’acquiescement qu’elle donne aux conditions du contrat projeté. Il
convient d’examiner successivement le processus d’expression et de rencontre des
consentements (§1) et la protection de ces consentements (§2).
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§1 – L’EXPRESSION DU CONSENTEMENT
Il faut distinguer le mécanisme normal (A) des mécanismes complexes (B)

d’expression du consentement.
A – Le mécanisme normal d’expression du consentement
Il faut, pour qu’il y ait contrat, deux manifestations de volontés concordantes dans
leur objet et qui arrivent à se rencontrer dans le temps et dans l’espace, à savoir :
une offre (1) et une acceptation (2).
1 – L’offre de contracter
L’offre, qui est encore appelée pollicitation, est la manifestation de volonté par
laquelle une personne, l’offrant ou pollicitant, propose à un tiers, le bénéficiaire, de
contracter à certaines conditions. Il convient de dégager ses caractères (a) avant de
s’interroger sur sa valeur juridique (b).
a) – Les caractères de l’offre
Pour qu’il y ait offre au sens juridique du terme, il faut qu’il y ait une
manifestation de volonté remplissant certaines conditions. Celles-ci se traduisent
par l’exigence de trois caractères cumulatifs : l’offre doit être ferme, précise et
extériorisée.
La fermeté de l’offre suppose que l’offrant, auteur de la proposition de contrat,
exprime une volonté nette de conclure le contrat. La seule acceptation de l’offre par
l’autre partie doit par conséquent suffire à former le contrat. Une proposition de
contracter n’est donc pas ferme lorsqu’elle comporte des réserves, c’est-à-dire
qu’elle est subordonnée à certaines conditions.
Une offre est ensuite précise quand elle contient tous les éléments essentiels du
contrat à conclure. Ainsi, en ce qui concerne la vente par exemple, l’offrant doit
indiquer les caractéristiques de la chose objet du contrat ainsi que le prix exigé.
L’offre de contracter doit enfin, pour avoir une valeur juridique, être extériorisée,
c’est-à-dire portée à la connaissance de son destinataire. Cette extériorisation peut
se manifester de plusieurs. L’offre peut en effet être expresse (par exemple des
propos verbaux ou écrits) ou tacite (par exemple un comportement ou une attitude
non équivoque).
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b) – La valeur juridique de l’offre
La question qui se pose est de savoir si une offre, avant son acceptation, comporte
un certain effet obligatoire. En pratique, deux difficultés sont en lien avec cette
interrogation.
La première difficulté est la rétractation de l’offre. Ce qui revient en fait à savoir si
l’offre lie déjà son auteur ou si celui-ci conserve encore la possibilité de la révoquer
à tout moment. La position classique correspond à une réponse largement positive
: l’offre peut être retirée par celui qui l’a émise tant qu’elle n’a pas été acceptée. Il
n’est fait exception à cette solution de principe que lorsque l’auteur de l’offre a
accordé un délai au destinataire (il ne peut plus la retirer pendant cette période)
ou dans l’hypothèse où l’offre a été faite à une personne déterminée (la
jurisprudence considère qu’elle doit être maintenue pendant un délai raisonnable).
La deuxième difficulté est la caducité. La caducité est l’état d’un acte juridique
valable, mais qui est privé d’effet en raison de la survenance d’un fait
postérieurement à sa création. La caducité de l’offre peut d’abord résulter de
l’écoulement du temps de réflexion accordé au destinataire. L’offre sera également
considérée comme caduque si l’offrant décède ou est frappé d’une incapacité avant
son acceptation.
2 – L’acceptation de l’offre
L’acceptation manifeste l’agrément de l’offre par le destinataire. Elle vient donc

parfaire le contrat en réalisant la conjonction des consentements. Après en avoir
dégagé les caractères (a), on déterminera la valeur juridique du silence gardé par le
destinataire (b).
a) – Les caractères de l’acceptation

L’acceptation de l’offre suffit à entraîner la conclusion du contrat. Mais pour qu’il
en soit ainsi, elle doit être certaine, d’une part, et pure et simple, d’autre part.
L’acceptation doit d’abord manifester la volonté non ambiguë de son auteur de
conclure le contrat. Il peut s’agir d’une réponse explicite du bénéficiaire, mais il
peut également s’agir de tout acte manifestant implicitement la volonté de
contracter.
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L’acceptation doit par ailleurs être pure et simple. Le bénéficiaire doit en effet
l’accepter l’offre telle qu’elle lui a été faite, sans en modifier le contenu. Toute
réponse différente de la pollicitation serait en en réalité une contre-proposition,
c’est-à-dire en fait une nouvelle offre en sens inverse de la première.
b) – La valeur juridique du silence
La question est de savoir si le silence gardé par le destinataire d’une offre peut être
considéré comme une acceptation tacite de l’offre ? Il y a en la matière une réponse
de principe, assortie cependant de certaines exceptions.
Le principe est que l’acceptation d’une offre de contracter ne résulte pas du

silence. En effet, toutes les personnes qui gardent le silence n’entendent pas
accepter toutes les offres qui leur sont faites. Comme le soulignent plusieurs
auteurs, l’adage « qui ne dit mot consent » n’a aucune valeur juridique.
Il est cependant des circonstances exceptionnelles dans lesquelles le seul fait de
conserver le silence peut être interprété comme une manifestation de la volonté de
contracter. On parle alors de silence circonstancié.
Ainsi, dans certains contrats, le législateur attache d’abord expressément au
silence la valeur d’une acceptation (assurance et bail). Les parties ont ensuite la
possibilité de prévoir, dans le cadre d’une convention réglant leurs rapports
contractuels futurs, que leur silence vaudra acceptation. La jurisprudence estime
enfin que le silence vaut acceptation lorsque l’offre est faite dans l’intérêt exclusif
du destinataire ou lorsque les parties entretiennent des relations d’affaires suivies.
B – Les mécanismes complexes d’expression du consentement
Si tout contrat se forme par une offre suivie d’une acceptation, la pratique met à
jour des réalités plus complexes. Ainsi en est-il lorsque le contrat se forme de
façon progressive (1) ou entre absents (2).
1 – La formation progressive du contrat
Les contrats présentant un certain degré de complexité, ou mettant en jeu des

intérêts importants, ne peuvent se former d’un trait. Avant la conclusion définitive
du contrat, un certain nombre d’actes préalables sont accomplis par les parties
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pour préparer l’acte définitif. Deux modalités méritent de retenir l’attention : la

promesse unilatérale et la promesse synallagmatique de contrat.
La promesse unilatérale de contrat est la convention par laquelle l’une des parties,
le promettant, s’engage envers une autre qui l’accepte, le bénéficiaire, à conclure
un contrat si ce dernier en manifeste la volonté dans un certain délai. Le modèle
en est la promesse unilatérale de vente. Alors que l’offre est révocable, la promesse
unilatérale de contrat crée une véritable obligation à la charge du promettant,
lequel est tenu de maintenir sa promesse jusqu’à l’expiration du délai convenu.
Lorsque le bénéficiaire ne se manifeste pas dans cet intervalle de temps, la
promesse devient caduque. En revanche, si le bénéficiaire accepte la promesse
avant l’expiration du délai, le contrat est formé.
Il y a promesse synallagmatique de contrat lorsque deux parties s’engagent
réciproquement à conclure un contrat. C’est le cas par exemple de la promesse
synallagmatique de vente, encore appelé « compromis de vente », dans laquelle le
propriétaire s’engage à vendre, tandis que l’acquéreur s’engage à acheter. La
différence avec la promesse unilatérale est évidente, les deux parties ayant déjà
consenti au contrat définitif. En revanche, il est plus difficile de distinguer cet
avant-contrat du contrat définitif. En réalité, pour que la distinction entre
promesse synallagmatique et contrat définitif acquiert une réelle signification, il
faut que la conclusion nécessite, outre l’accord des volontés, l’accomplissement
d’une certaine formalité (par exemple la rédaction d’un acte notarié).
2 – Les contrats entre absents

Il y a des situations où l’offrant et l’acceptant ne se trouvent pas au même endroit.
On parle de contrats entre absents. La difficulté est alors de déterminer le moment
et le lieu de la formation du contrat. Deux principales thèses s’opposent en la
matière.
Il y a d’abord la théorie de l’émission, qui part du principe que le contrat est formé
dès que le destinataire de l’offre a pris la décision de l’accepter. Le contrat par
correspondance serait ainsi conclu au moment et au lieu où l’acceptant signe sa
lettre d’acceptation. Un correctif a cependant été apporté à la version initiale du
système de l’émission en considérant que le contrat se forme au lieu et au moment
où l’acceptant se dessaisit de son acceptation. On parle alors de système de
l’expédition.
La théorie de la réception repose sur le postulat qu’on ne peut parler de formation
du contrat que lorsque l’auteur de l’offre a pris connaissance de la réponse
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affirmative et concordante de l’acceptant. Ce système reçoit lui-aussi un correctif,

lequel conduit à considérer que le contrat est formé dès que l’acceptation parvient
à l’offrant.
Le code civil n’offrant en la matière aucune directive précise, la jurisprudence
semble avoir pris parti pour la théorie de l’émission. Il convient cependant de
signaler que, en matière de vente commerciale, l’acte uniforme de l’OHADA sur le
droit commercial général retient plutôt la théorie de la réception.
§2 – LA PROTECTION DU CONSENTEMENT
Le contrat est formé par le seul effet de la rencontre des consentements. Toutefois,
il ne suffit pas que les parties aient exprimé leur consentement. Celui-ci n’oblige
en effet que si la volonté de ceux qui l’ont donné est consciente, libre et
suffisamment éclairée. A défaut, le consentement est vicié et le contrat n’est pas
valable. Le code civil en tire pour conséquence trois vices du consentement :
l’erreur (A), le dol (B) et la violence (C).
A – L’erreur
On entend par erreur la situation d’une personne qui se représente inexactement

la réalité, soit qu’elle considère comme vrai ce qui est faux, soit qu’elle considère
comme faux ce qui est vrai. Il faut évoquer les différentes formes que peut revêtir
l’erreur (1) avant de préciser les caractères qu’elle doit présenter (2).
1 – Les différents types d’erreurs

Il existe deux grandes catégories d’erreurs : celles qui sont prises en considération
pour entraîner la nullité (a) et celles qui sont indifférentes à la validité du contrat
(b).
a) – Les erreurs vices du consentement
L’article 1110 du code civil ne retient, comme viciant le consentement, que deux
types d’erreurs : l’erreur sur la substance et l’erreur sur la personne. Il faut y
ajouter le cas particulier de l’erreur-obstacle qui est essentiellement d’origine
doctrinale.
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L’erreur sur la substance est celle qui tombe sur la substance même de la chose
qui en est l’objet. La substance a d’abord été entendue de manière objective (selon
donc cette conception objective et matérielle, la substance est la matière physique
dont est composé l’objet ; il en serait ainsi d’une chose en cuivre qu’on croyait en
or). La jurisprudence a ensuite analysé la substance de manière subjective. Elle a
ainsi été assimilée aux qualités substantielles de la chose, c’est-à-dire aux qualités
de l’objet du contrat qui ont déterminé les parties à contracter (défaut
d’authenticité d’un objet d’art ou de constructibilité d’un terrain).
L’erreur sur la personne n’est pas nécessairement celle portant sur l’identité
physique ou civile du cocontractant. On tient également compte de ses qualités
substantielles comme par exemple les qualifications professionnelles,
l’honorabilité, etc. Aux termes de l’article 1110 alinéa 2 du code civil, elle n’est pas
en principe une cause de nullité. Elle n’est susceptible de constituer un vice du
consentement que dans les cas où la personnalité du cocontractant est
déterminante, notamment dans les contrats intuitu personae (par exemple le
contrat de travail).
Le troisième type d’erreur, l’erreur-obstacle, a été retenu par la doctrine. Il s’agit
d’une erreur d’une gravité telle qu’elle s’oppose à toute rencontre des volontés. On
cite en général trois hypothèses. Il y a d’abord l’erreur sur la nature du contrat
(par exemple l’une des parties a cru remettre une chose à titre de prêt, alors que
l’autre a cru la recevoir à titre de don manuel). Il y a ensuite l’erreur sur l’objet du
contrat (par un exemple une partie a cru acquérir un objet, alors que l’autre a cru
en vendre un autre). Il y a enfin l’erreur sur la cause (par un exemple un homme,
se croyant à tort le père d’un enfant, s’engage à subvenir à ses besoins).
b) – L’erreur indifférente
L’erreur commise par le contractant n’est pas une cause de nullité de l’engagement
dans trois cas : l’erreur sur un élément secondaire du contrat, l’erreur sur la
valeur et l’erreur sur les motifs.
L’erreur n’est pas prise en considération si elle porte sur un élément secondaire du
contrat. Il en est ainsi de l’erreur qui porte sur une qualité non substantielle de la
prestation ou de celle sur la personne alors qu’il ne s’agit pas d’un contrat intutu
personae.
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Il y a erreur sur la valeur lorsque celle-ci porte sur l’évaluation de l’objet du

contrat. Par exemple, un bien est vendu pour 10.000 francs alors qu’il vaut en
réalité 30.000 francs.
L’erreur sur les motifs porte sur les raisons personnelles qui ont conduit une
partie à contracter. C’est par exemple le cas d’une personne qui achète un véhicule
parce qu’elle escompte obtenir prochainement un emploi qui le requiert. Il y aurait
erreur sur les motifs si la nomination attendue n’intervient pas.
2 – Les caractères de l’erreur
Pour être source de nullité, l’erreur doit présenter un certain nombre de

caractères, à défaut desquels elle ne sera pas sanctionnée. Ainsi doit-elle être
déterminante et excusable.
L’erreur doit d’abord être déterminante. La volonté n’est en effet atteinte dans son
caractère éclairé que si la fausse représentation de la réalité a déterminé le
consentement du contractant.
Autrement dit, le contractant doit établir que, s’il n’avait pas commis d’erreur, il
n’aurait pas conclu le contrat.
L’erreur doit ensuite être excusable. Une erreur est inexcusable lorsqu’il s’agit
d’une erreur grossière et, par conséquent, d’une erreur que l’on pouvait facilement
vérifier avant la conclusion du contrat. Sa non-prise en compte est, en quelque
sorte, une sanction à l’égard d’une partie fautive.
B – Le dol
Le dol est un comportement malhonnête d’une des parties ayant pour but et pour
résultat de surprendre le consentement de l’autre. Il s’agit donc d’une erreur
provoquée. Il faut préciser ses éléments constitutifs (1), ses caractères (2) et ses
sanctions (3).
1 – Les éléments constitutifs du dol
Pour que le dol soit constitué, il faut la réunion de deux éléments : un élément
matériel et un élément intentionnel.
S’agissant de l’élément matériel, le code civil parle de « manœuvres pratiquées »
par l’une des parties contre l’autre. On entend par manœuvres toutes les
14
machinations, toutes les mises en scène, tous les artifices qu’une personne peut
mettre en œuvre pour créer chez l’autre une fausse appréhension de la réalité. Aux
manœuvres, la jurisprudence assimile le mensonge, c’est-à-dire la fausse
affirmation d’une partie sur un élément du contrat, mais aussi la réticence
dolosive, qui est le fait de garder le silence sur un élément d’information relatif au
contrat.
Pour que le contrat puisse être annulé sur le fondement du dol, il faut en outre
que l’élément matériel ci-dessus identifié ait été réalisé dans le dessein de tromper
son cocontractant. En effet, il n’y a pas de dol si l’on vient à tromper autrui parce
que l’on s’est trompé soi-même. Dans un tel cas, il n’y a pas intention de tromper.
2 – Les caractères du dol
A l’instar de l’erreur, le dol n’est cause de nullité du contrat qu’à la condition de

présenter certains caractères. Le dol doit ainsi être déterminant et émaner du
cocontractant.
La nullité du contrat ne peut être prononcée que si le dol a eu une influence
déterminante sur le consentement contractuel. Ce caractère déterminant permet
d’opposer le dol principal, qui est sanctionné par la nullité, au dol incident. Ce
dernier ne porte que sur un élément secondaire du contrat.
Le dol n’est ensuite une cause de nullité que s’il émane du cocontractant. Lorsque
le dol émane d’un tiers, il est sans effet sur la validité du contrat. Le principe
connaît cependant certaines exceptions. Il y a d’abord le dol du représentant qui,
en raison des règles de la représentation, est assimilé au dol des parties. Il y a
ensuite le cas de la complicité entre le tiers et le contractant.
3 – La sanction du dol
C’est au sujet des sanctions que le double aspect du dol s’illustre le plus
nettement. La preuve du dol permet en effet non seulement de prononcer la nullité
relative du contrat, mais encore d’allouer des dommages et intérêts à la victime
pour le préjudice subi. Dans le premier cas, c’est le vice du consentement qui est
sanctionné, alors que dans le second, c’est la faute du contractant qu’on
sanctionne.
15
C – La violence
Il faut d’abord préciser la notion de violence (1), avant de s’intéresser aux

caractères qu’elle doit présenter pour être cause de nullité (2).
1 – La notion de violence
Il n’y a pas de définition de la violence dans le code civil. Cette définition résulte de
la combinaison de plusieurs dispositions du code. En vertu de celles-ci, on doit
considérer que la violence est un vice du consentement qui suppose l’exercice
d’une contrainte illégitime sur une personne pour la persuader de conclure un
contrat.
L’étude de la jurisprudence démontre que deux types de comportements peuvent
être qualifiés ainsi. La violence peut d’abord être physique (par exemple coups, de
mauvais traitement). Cette forme de violence est rare en pratique. Mais il peut
surtout s’agir d’une violence morale, auquel cas elle consiste en des pressions
psychologiques (chantage, menaces, etc.) visant à forcer quelqu’un à contracter.
2 – Les caractères de la violence
La violence n’est un vice du consentement source de nullité que si elle est

illégitime, déterminante et émane d’une personne humaine.
Pour être une cause de nullité, la violence doit d’abord être illégitime ; autrement
dit, l’acte constitutif de contrainte ne doit pas être autorisé par le droit positif.
C’est ainsi que la menace d’exercer un droit n’est pas une violence, à moins qu’on
en profite pour obtenir des avantages excessifs.
La violence doit ensuite, comme l’erreur et le dol, avoir déterminé le consentement.
Elle est par conséquent sans influence sur la validité du contrat lorsqu’elle n’a pas
été déterminante. L’article 1113 du code civil précise à ce sujet que la violence est
une cause de nullité non seulement lorsqu’elle a été exercée sur une partie
contractante, mais encore lorsqu’elle l’a été sur son époux ou sur son épouse, sur
ses descendants ou ses ascendants.
La jurisprudence exige enfin que la violence soit l’œuvre d’une personne humaine.
La pression des circonstances économiques ne pourrait constituer une violence
que si le cocontractant en a profité pour imposer des conditions anormales.
16
SECTION 2 – L’APTITUDE A CONTRACTER
La question de l’aptitude d’une personne à souscrire un engagement contractuel se

pose à deux niveaux. Il y a d’abord le cas où on doit contracter pour son propre
compte. Il s’agit alors de savoir si l’intéressé en a la capacité (§1). Il y a ensuite
l’hypothèse où il s’agit de contracter pour le compte d’autrui. Le problème qui se
pose est de savoir si cette personne a reçu le pouvoir de représentation nécessaire
(§2).
§1 – LA CAPACITE DE CONTRACTER
L’aptitude à contracter est en réalité le principe. En effet, aux termes de l’article

1123 du code civil, « toute personne peut contracter, si elle n’en est pas déclarée
incapable par la loi ». Parler alors de la capacité de contracter revient en fait à
étudier les dérogations à ce principe, c’est-à-dire les incapacités. Une opposition
classique est faite entre les incapacités d’exercice (A) et les incapacités de
jouissance (B).
A – Les incapacités d’exercice
Il y a incapacité d’exercice lorsqu’une personne, titulaire des mêmes droits que

toute autre personne, ne peut pas exercer ceux-ci sans l’intervention d’un tiers qui
agit en son nom et à sa place pour le représenter ou à ses côtés pour l’assister. A
s’en tenir à la capacité de contracter, une telle personne est privée de la possibilité
de prendre elle-même ou seule un engagement contractuel. Notre droit connaît
deux grandes catégories d’incapables : les mineurs non émancipés (1) et les
majeurs incapables (2).
1 – Les mineurs non émancipés
Le mineur non émancipé est l’individu âgé de moins de vingt et un ans accomplis.
Une telle personne est en principe frappée d’une incapacité générale d’exercice. La
conséquence en est que celui qui n’a pas encore atteint l’âge de vingt et un (21)
ans ne peut personnellement contracter ou accomplir tout autre acte juridique. Il
ne peut le faire que par l’intermédiaire d’un tiers jouant ainsi le rôle de
représentant. Il peut s’agir soit d’un administrateur légal, soit d’un tuteur.
17
La portée de cette incapacité est cependant doublement limitée. D’une part, le

mineur dispose d’une capacité résiduelle pour les actes que l’usage l’autorise à
accomplir seul en raison de son âge et de leur caractère modeste (par exemple de
menus achats). D’autre part, les contrats conclus par le mineur seul sont valables
dès lors qu’ils auraient pu être passés par son mandataire sans autorisation
particulière et qu’ils ne présentent pas un caractère lésionnaire.
2 – Les majeurs incapables
En principe, toute personne majeure, c’est-à-dire âgée de vingt et un (21) ans

révolus, est capable d’accomplir tous les actes de la vie civile. Mais il est parfois
nécessaire de protéger certaines personnes majeures qui ne bénéficient pas de
l’intégralité de leurs facultés. Notre droit prévoit deux régimes de protection de ces
majeurs incapables en fonction de la gravité de l’altération.
L’interdiction est le régime de protection le plus radical. Mise en place par décision
judiciaire, elle conduit à une représentation continue du majeur. L’incapacité de
l’interdit fonctionne alors comme celle d’un mineur, dans ce sens que l’incapable
ne peut participer à la vie juridique que par l’entremise de son tuteur.
La curatelle a, en revanche, pour vocation de répondre à une moindre altération
des facultés de l’individu et ne supprime donc pas totalement la capacité. Elle la
limite seulement et institue un système non pas de représentation, mais
d’assistance. Le majeur en curatelle continue donc de participer lui-même à la
conclusion des contrats. Mais il ne peut accomplir les actes les plus graves,
notamment les actes de disposition, qu’avec l’assistance de son curateur.
B – Les incapacités de jouissance
L’incapacité de jouissance s’analyse comme l’inaptitude à être sujet de droits et

d’obligations, à acquérir des droits et à en jouir. Dans la matière qui nous
préoccupe, l’incapacité de jouissance revient donc à priver une personne du droit
de conclure tel ou tel contrat. A la différence de l’incapacité d’exercice, elle est
irrémédiable, en ce sens que l’intéressé ne peut même pas faire exercer son droit
par autrui.
Les incapacités de jouissance n’ont pas pour but de protéger l’intéressé, mais
s’inspirent au contraire d’une méfiance ou d’une suspicion à son égard. Ainsi, les
individus condamnés pour détournement de deniers publics ou à une peine de
18
réclusion criminelle à perpétuité sont frappés d’une incapacité de donner à titre

gratuit. Le tuteur n’a pas le droit d’acquérir les biens de son pupille. Un mineur ne
peut disposer de ses biens à titre gratuit.
§2 – LE POUVOIR DE CONTRACTER
Normalement, le consentement émane des parties à l’acte. Cependant, il peut

arriver que les personnes que le contrat rend créancières ou débitrices ne donnent
pas personnellement leur consentement. Le mécanisme juridique auquel on a
recours dans ce cas de figure est la représentation. Une distinction est cependant
faite entre la représentation parfaite (A) et la représentation imparfaite (B).
A – La représentation parfaite
Il y a représentation parfaite lorsque que le représentant fait savoir au

cocontractant qu’il agit au nom et pour le compte du représenté. Il s’agit de
l’hypothèse ordinaire et qui produit les effets les plus complets. Encore faut-il
qu’un certain nombre de conditions soient réunies.
Pour qu’une personne puisse représenter valablement une autre dans un acte
juridique, il faut qu’elle ait été préalablement investie d’un pouvoir de
représentation à cet effet. Le pouvoir de représentation dont est investi le
représentant constitue donc le titre juridique qui légitime son intervention dans les
affaires d’autrui. Il peut être octroyé de trois manières. Il peut résulter de la loi et
on parle de représentation légale (les père et mère ou le tuteur) ou être d’origine
conventionnelle (mandat ou procuration) ou judiciaire (le représentant est investi
de son pouvoir par une décision de justice).
Lorsque la représentation est parfaite, le contrat passé par le représentant produit
immédiatement et directement ses effets sur la personne du représenté. Aucune
opération juridique n’est nécessaire pour transférer la relation contractuelle du
représentant au représenté. Symétriquement, le représentant n’a acquis aucun
droit et n’est tenu d’aucune obligation envers celui avec lequel il a contracté. On
considère qu’il est « transparent ».
19
B – La représentation imparfaite
Il arrive que le représentant, soit par négligence, soit d’accord partie avec le
représenté, dissimule au cocontractant sa qualité d’intermédiaire. On parle alors
de représentation imparfaite. Celle-ci comporte deux variétés.
La dissimulation du nom du représenté peut d’abord être totale. Auquel cas
l’intermédiaire fait croire qu’il agit pour son propre compte. C’est l’hypothèse du «
prête-nom ». La dissimulation peut ensuite être partielle. Dans ce cas, le
représentant déclare agir en qualité d’intermédiaire, mais sans révéler le nom du
représenté. Il s’agit alors du contrat de « commission ».
En cas de représentation imparfaite, les effets de la représentation se produisent
en deux temps. Dans un premier temps, le représenté n’est pas partie au contrat.
C’est en la personne du représentant que naissent les droits et obligations qui en
résultent. Ce n’est que dans un deuxième temps que le représentant va transférer
ses droits au représenté. C’est à partir de ce moment que ce dernier pourra agir
contre le cocontractant.
CHAPITRE II : LES CONDITIONS RELATIVES A L’ENGAGEMENT

CONTRACTUEL
En vertu du principe de la liberté contractuelle, les conventions n’ont pas en

principe à faire l’objet d’un contrôle étatique. Les rédacteurs du code civil ont
néanmoins voulu qu’un contrôle minimal soit exercé sur la loi des parties.
L’engagement contractuel doit de ce fait remplir certaines conditions qui sont
relatives à son contenu (section 1) et à sa forme (section 2).
SECTION 1 – LE CONTENU DU CONTRAT
Si le principe de la liberté contractuelle permet aux contractants de convenir de ce

qu’ils veulent pour les raisons qui leur semblent bonnes, le code civil a dans le
même temps souhaité tempérer les excès qui pourraient résulter d’une totale
liberté. L’article 1108 précise à cet effet deux éléments nécessaires à la formation
du contrat et qui font l’objet de ce contrôle : l’objet (§1) et la cause (§2).
20
§1 – L’OBJET
Parmi les quatre conditions exigées par l’article 1108 du code civil pour la validité
d’un contrat, il y a celle d’« un objet certain qui forme la matière de l’engagement ».
La doctrine relève toutefois l’imprécision de la terminologie du code civil qui
emploie tour à tour, pour désigner cette même réalité, les expressions « objet du
contrat » et « objet de l’obligation ». Sans s’intéresser à ces controverses
terminologiques, il faut procéder à l’étude de l’objet en l’envisageant dans ces deux
dimensions, à savoir : l’objet de l’obligation (A), d’une part, et l’objet du contrat (B),
d’autre part.
A – L’objet de l’obligation
D’après l’article 1126 du code civil, l’objet est la « chose » sur laquelle porte
l’obligation. Mais il ne faut pas prendre le terme dans son sens matériel, mais dans
une acception générale. La « chose » objet de l’obligation est donc la prestation
promise par le débiteur, ce à quoi il est tenu envers le créancier. L’objet de
l’obligation, ainsi entendu, doit remplir quatre conditions : il doit exister (1), être
déterminé (2), possible (3) et licite (4).
1 – L’existence de l’objet
Le contrat n’est en principe valable que s’il porte sur un objet qui existe au
moment de sa conclusion. Toutefois, c’est au moment précis de la conclusion du
contrat qu’il faut se placer pour apprécier cette existence. C’est ainsi que l’objet
n’existe pas si l’animal vendu est mort ou si la maison louée a péri quelques
instants plus tôt. En revanche, si la perte de la chose se produisait qu’après la
conclusion du contrat, l’obligation se serait valablement formée et il resterait à
déterminer l’effet de cette perte au moyen de la théorie des risques ou de la
responsabilité contractuelle.
Deux tempéraments viennent cependant assouplir la rigueur de l’exigence ci-
dessus énoncée. En premier lieu, les choses qui n’existent pas encore peuvent faire
l’objet d’un contrat actuel (vente sur commande, achat d’appartements sur plan).
Toutefois, le contrat devient caduc si la chose ne vient pas effectivement à
existence. En second lieu, les parties peuvent conclure un contrat aléatoire. Dans
ce cas de figure, l’existence de la chose n’est pas nécessaire, car l’incertitude dont
21
elle fait l’objet est partie intégrante de l’opération (par exemple l’achat à ses risques
et périls d’un lot de marchandises en cours de transport par mer ou la reprise des
stocks d’une entreprise en faillite).
2 – La détermination de l’objet
Le contrat n’est valable que si la chose qui est l’objet de l’obligation est déterminée
(article 1129). La règle est de bon sens, car un débiteur ne saurait s’engager sans
savoir à quoi. Cette exigence ne soulève aucune difficulté lorsque l’obligation porte
sur un corps certain. En effet, on ne peut pas vendre un immeuble ou un meuble
sans l’identifier. De même qu’on ne peut céder des créances sans préciser l’identité
du débiteur et l’origine de ces créances.
Plus délicate est l’hypothèse où l’obligation porte sur une chose de genre, une
chose fongible qui se vend au poids, au compte ou à la mesure. L’article 1129 du
code civil français pose en la matière une double règle. D’une part, il implique que
l’indication du genre de la chose (l’espèce) est indispensable pour la détermination
de l’objet. Mais il s’en déduit, d’autre part, qu’il n’est pas nécessaire que la
précision de la quantité (quotité) soit totale. L’objet est considéré comme certain
dès lors que, sans être immédiatement déterminé, il est déterminable
ultérieurement d’après les indications mêmes du contrat sans qu’un nouvel accord
soit nécessaire (par exemple, on peut vendre la totalité de sa récolte).
3 – La possibilité de l’objet
Il s’agit d’une application de la règle romaine impossibilium nulla obligatio est (à

l’impossible nul n’est tenu). Elle signifie que l’obligation doit pouvoir être exécutée.
Le contrat est donc nul quant son objet est impossible au moment de l’échange
des consentements.
Toutefois, seule l’impossibilité absolue est prise en considération. Autrement dit, le
fait promis doit être impossible pour tous. L’impossibilité qui est relative à un
contractant ou à quelques individus n’empêche pas l’obligation d’être valable. Le
petit artisan qui s’est, par exemple, engagé à construire un vaste immeuble en
quelque temps seulement est valablement lié.
22
4 – La licéité de l’objet
Cette dernière condition est une exigence traditionnelle, quoique l’expression ne se

trouve pas dans le code civil. On admet en effet que c’est ce qu’a voulu dire l’article
1128 en disposant : « Il n’y a que les choses qui sont dans le commerce qui
puissent être l’objet de conventions ». Le mot « commerce » ne doit pas être pris
dans son sens courant. « Les choses qui ne sont pas dans le commerce » sont
plutôt celles qui ne sont pas susceptibles de faire l’objet de conventions.
La nullité impliquée par l’article 1128 suppose un interdit prononcé par la société
et tenant à la nature de la chose qui fait l’objet du contrat. On peut citer l’exemple
de certaines choses qui ont un caractère sacré ou religieux (corps humains,
sépultures) ou qui sont retirées de la circulation juridique en raison de leur
caractère impure ou maléfique (substances vénéneuses, animaux atteints de
maladies contagieuses).
B - L’objet du contrat
Envisagé dans son ensemble, dans son économie générale (incluant plusieurs des
prestations que l’on vient de voir isolément), le contrat réalise une opération
juridique qui est considérée par une partie de la doctrine, tel que relevé plus haut,
comme l’objet du contrat. Celui-ci doit être licite (1), en même temps qu’il ne doit
pas créer un déséquilibre entre les prestations (2).
1 – La licéité de l’opération juridique
Il est généralement affirmé que la notion d’objet du contrat est inutile, car elle fait
double emploi avec celle d’objet de l’obligation. Cependant, il ne faut pas perdre de
vue qu’il existe des opérations qui, envisagées séparément, sont licites, mais dont
l’association donne naissance à une opération illicite. On cite souvent l’exemple du
don de sang et du paiement d’une somme d’argent qui sont séparément licites,
mais dont la conjonction est interdite. Il y a donc intérêt à contrôler la régularité
de l’opération juridique dans son ensemble.
C’est dans l’article 6 du code civil qu’il faut chercher ces limites à la liberté
contractuelle. Il dispose notamment que : « On ne peut déroger par des
conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes
mœurs ». Il en résulte que le contrat est nul s’il est contraire à l’ordre public et aux
23
bonnes mœurs. Sont d’ordre public les règles juridiques qui s’imposent dans les
rapports sociaux pour des raisons impératives de moralité ou de sécurité. Elles
procèdent généralement des lois dites impératives, par opposition aux lois
supplétives. Quant à la notion de bonnes mœurs, elle recouvre les règles imposées
par la morale sociale et dont la violation est susceptible de provoquer l’annulation
des conventions. La détermination de ces bonnes mœurs est donc judiciaire.
2 – L’équilibre de l’opération juridique : la lésion
Synonyme dans le langage courant de dommage, le mot lésion désigne, en matière

contractuelle, le préjudice résultant, pour l’une des parties au contrat, d’un défaut
d’équivalence entre l’avantage qu’elle obtient et le sacrifice qu’elle consent. Mais il
doit s’agir d’un déséquilibre originel, car si l’équilibre n’était rompu
qu’ultérieurement, au moment de l’exécution, il y aurait non plus lésion, mais
imprévision. Il convient de délimiter le domaine d’application de la lésion (a), avant
de s’intéresser à la manière dont elle est sanctionnée (b).
a) – Le domaine de la lésion
Les rédacteurs du code civil ont adopté une conception restrictive de la lésion qui
fait que le principe est son refus et son admission l’exception. La conséquence en
est que la lésion n’est prise en compte que dans certains contrats et à l’égard de
certaines personnes.
Les contrats dans lesquels la lésion est admise par le code civil sont au nombre de
deux : le partage (lésion de plus du 1/4) et la vente d’immeuble (lésion de plus de
7/12). En ce qui concerne les personnes à l’égard desquelles la lésion est admise,
il s’agit des mineurs non émancipés. La règle est que si le mineur a fait un acte
que son représentant légal aurait pu faire seul, cet acte ne peut être annulé qu’en
démontrant la lésion (article 1305 du code civil français et 604 du code civil
gabonais). Alors que le code civil s’était montré hostile à la prise en compte de la
lésion, l’évolution ultérieure, sans abroger l’article 1118, a conduit à l’admission de
nouveaux cas de lésion. Ceux-ci ont été consacrés aussi bien par des lois
postérieures (ventes d’engrais et de semences, cession des droits d’exploitation
d’une œuvre littéraire) que par la jurisprudence (honoraires excessifs).
24
b) – La sanction de la lésion
Lorsque la lésion est prise en compte, elle entraîne l’une des sanctions ci-après.
Il y a d’abord la rescision. Sous cette appellation, on désigne en fait une espèce
particulière de nullité relative. Elle est donc soumise globalement au même régime
que celle-ci. Toutefois, le prononcé de la rescision peut être évitée par la partie
adverse, que ce soit en matière de partage (article 891) ou de vente d’immeuble
(article 1681), en offrant un supplément de part ou de prix égal à la différence
entre la valeur réelle et ce qui a été convenu.
Il y a ensuite la révision du contrat. Certaines lois préfèrent en effet maintenir le
contrat en rétablissant l’équilibre rompu (réduction du prix dans la vente
d’engrais, réduction des intérêts excessifs dans le prêt à intérêts). De même, les
juges, en révisant les rémunérations trop élevées exigées par les mandataires,
retiennent des sanctions similaires.
§2 – LA CAUSE
La cause peut, dans une première approche, être définie comme la raison d’être de
l’engagement des contractants. Car, autant la détermination de l’objet permet de
répondre à la question « qu’ont voulu les parties ? », autant analyser la cause
revient à répondre à la question « pourquoi l’ont-elles voulu ? ».
Cette notion de cause a été l’objet de controverses inépuisables qui se sont élevées
en doctrine. Toutefois, l’accord semble se faire pour reconnaître que le mot
recouvre deux acceptions différentes. Car, on va aboutir à une réponse différente
selon qu’on se place au niveau des obligations de chaque contractant ou au niveau
de l’opération contractuelle dans son ensemble. Une distinction doit ainsi être faite
entre la cause de l’obligation (A) et la cause du contrat (B).
A – La cause de l’obligation
L’article 1131 du code civil, à la suite de l’article 1108, indique que, pour être
valable, l’obligation contractuelle doit avoir une cause. Il faut préciser cette notion
de cause de l’obligation (1), avant de s’intéresser au contrôle de son existence (2).
25
1 – La notion de cause de l’obligation
La cause de l’obligation est « le but immédiat et direct qui conduit le débiteur à

s’engager ». Elle réside dans le contrat lui-même. Il s’agit donc d’une notion
objective, car la recherche porte ici non pas sur les considérations subjectives
ayant motivé les parties, mais sur la raison d’être générale de leur engagement.
Elle est toujours la même dans un type de contrat donné (ex. pour un acheteur, la
cause de son obligation au prix est toujours l’acquisition de la chose). Dans les
contrats synallagmatiques, la cause de l’obligation de l’une des parties est l’objet
de l’obligation de l’autre. Ainsi, en matière de vente, la cause de l’obligation de
l’acheteur est la livraison de la chose par le vendeur, alors que la cause de
l’obligation du vendeur est le paiement du prix. Dans le bail, la cause de
l’obligation du bailleur est le paiement du loyer, alors que celle de l’obligation du
preneur est la mise à disposition de la chose louée.
2 – Le contrôle de l’existence de la cause de l’obligation
L’article 1131 du code civil dispose que : « L’obligation sans cause ou sur une
fausse cause… ne peut avoir aucun effet ». Il résulte de ce texte que le législateur
assimile à la cause inexistante la fausse cause. En réalité, il s’agit d’une autre
manière d’envisager l’absence de cause. La fausse cause est en effet une absence
de cause sur laquelle vient se greffer un vice du consentement. Dans tous les cas,
le principe est que c’est au moment de la conclusion du contrat qu’il faut se placer
pour apprécier l’existence de la cause.
L’article 1132 du code civil dispose que « la convention n’est pas moins valable
quoique la cause n’en soit pas exprimée ». La doctrine s’accorde pour dire que ce
texte signifie que l’acte juridique est valable alors même que la cause n’est pas
indiquée dans l’instrumentum. En d’autres termes, l’existence de la cause serait
présumée du seul fait que la promesse est produite.
B – La cause du contrat
Le code civil par deux fois (articles 1108 et 1131) exige, pour la validité du contrat,
que la cause soit licite. Parler de licéité de la cause revient à évoquer la cause du
contrat ou cause subjective. Il faut donc d’abord préciser cette notion de cause du
contrat (1) avant de s’intéresser au contrôle de sa licéité (2).
26
1 – La notion de cause du contrat
La cause du contrat, ou encore cause subjective, est le motif déterminant ayant

poussé le débiteur à s’engager. Autrement dit, on considère le contrat dans son
ensemble et on recherche les mobiles des parties en apportant une réponse à la
question : « pourquoi le contractant a-t-il conclu ce contrat ? ». La cause du
contrat ou cause subjective est donc étroitement liée à la psychologie des parties.
De ce fait, elle n’est jamais la même selon les contrats et selon les personnes.
La prise en compte de la cause du contrat présente des inconvénients dus à sa
relativité. C’est la raison pour laquelle la doctrine et la jurisprudence sont d’accord
pour ne tenir compte, au titre de la cause subjective, que du « motif impulsif et
déterminant » ayant poussé les parties à contracter. Ce qui revient à dire que pour
prononcer la nullité d’un contrat pour cause illicite, les juges doivent opérer une
sélection des motifs et ne considérer que ceux qui se détachent parce qu’ils ont été
déterminants dans l’affirmation de la volonté. Ce qui exclut les motifs secondaires.
2 – Le contrôle de la licéité de la cause
L’article 1133 du code civil dispose : « La cause est illicite quand elle est prohibée
par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public ». Ce texte
paraît distinguer trois variantes : la cause prohibée par la loi, la cause contraire à
l’ordre public et la cause contraire aux bonnes mœurs. Toutefois, les deux
premières sont généralement ramenées à l’unité sous la qualification de cause
illicite au sens strict. Elle s’oppose alors à la cause contraire aux bonnes mœurs
ou cause immorale.
Toujours est-il que le contrôle de la licéité de la cause permet de contrôler la
conformité du contrat à des exigences supérieures dans tous les cas où le seul
recours à l’objet ne le permettrait pas. Elle suppose donc qu’on dépasse son
apparence objective et qu’on scrute les mobiles qui animent chacun des
contractants. Ainsi, l’achat ou la location d’une maison pour s’y livrer à un trafic
de drogue n’est pas illicite. Ce qui l’est c’est le but poursuivi, la destination
concrète que l’acquéreur ou le locataire entend donner au local.
27
SECTION 2 – LA FORME DU CONTRAT
Parler de la forme du contrat, revient à prendre le contrat par l’extérieur. Car, il

s’agit en fait de s’interroger sur la manière dont l’accord de volonté doit être
extériorisé. Notre système juridique retient le principe du consensualisme. Celui-ci
signifie qu’en dehors des cas où le droit positif énonce des exigences particulières,
aucune formalité n’est nécessaire à la formation du contrat. Ce consensualisme
s’oppose au formalisme qui, au contraire, encadre l’expression de la volonté dans
des formalités imposées.
Toutefois, afin de pallier certains inconvénients liés au consensualisme, le droit
positif institue une sorte de « formalisme modéré ». Ce « formalisme modéré »
emprunte deux voies distinctes. Tantôt, certaines formalités sont imposées pour la
validité même du contrat. Tantôt, elles sont exigées pour d’autres fins telles que la
preuve, la publicité ou l’opposabilité. Les premières donnent naissance à un
formalisme généralement qualifié de direct ou substantiel (section 1), les secondes
à un formalisme souvent dénommé indirect ou atténué (section 2).
§1 – LE FORMALISME DIRECT OU SUBSTANTIEL
Pour certains contrats, la réunion des conditions énoncées par l’article 1108 du
code civil ne suffit pas à assurer leur validité. Il faut en plus qu’ils revêtent une
certaine forme. Dans cette catégorie, on oppose traditionnellement les contrats
solennels (A) aux contrats réels (B).
A – Les contrats solennels
Le contrat est solennel lorsque la volonté des parties doit s’extérioriser à travers
une forme imposée à peine de nullité. Autrement dit, ce qui caractérise le contrat
solennel, c’est moins la forme elle-même que le caractère obligatoire de celle-ci.
Car, dans un tel contrat, aux conditions de fond énoncées par l’article 1108 du
code civil vient s’ajouter une cinquième condition qui est la forme.
D’une manière générale, il s’agit d’un rite d’écriture destiné à attirer l’attention des
parties sur l’importance de l’acte. L’écrit ainsi exigé dans un contrat solennel peut
revêtir deux formes : il peut être authentique ou sous seing privé. Dans le premier
cas, la validité du contrat est subordonnée à la rédaction d’un acte notarié. Dans
28
le second cas, la loi fait dépendre la validité du contrat de la rédaction d’un simple
acte sous seing privé.
Dans la mesure où le consensualisme est le principe, seul un texte peut imposer
une exigence de forme. La conséquence en est le nombre très limité des contrats
solennels. On peut citer, pêle-mêle, la donation, le contrat de mariage, la
constitution d’hypothèque, la cession du fonds de commerce.
B – Les contrats réels
Le contrat réel est défini comme celui dont la formation suppose non seulement
l’échange des consentements, mais encore la remise de la chose qui est l’objet de
l’obligation. Ce qui signifie que les contrats dits réels ne sont pas valablement
formés tant qu’il n’y a pas eu remise de la chose au débiteur. Cette remise, qu’on
appelle aussi « tradition » de la chose, constitue donc une condition de forme sans
laquelle le contrat ne saurait exister. Ainsi en est-il du prêt à usage, du prêt de
consommation, du dépôt et du gage.
§2 – LE FORMALISME INDIRECT OU ATTENUE
Il est fréquent que la loi impose aux contractants des formalités dont ne dépend
pas la validité du contrat. Ce qui fait que, lorsque ces formalités ne sont pas
accomplies, le contrat n’est pas nul. Parmi ces formalités, on peut distinguer celles
qui sont exigées à des fins probatoires (A) de celles qui sont exigées à des fins
d’opposabilité (B).
A – Le formalisme probatoire
A la différence des formes solennelles, les formes probatoires ne conditionnent

nullement la validité du contrat. En leur absence, celui-ci existe. Mais il risque
simplement ne pas pouvoir être prouvé et d’être ainsi privé d’efficacité.
L’article 1341 du code civil constitue la disposition centrale du système de preuve
des contrats et, par extension, des actes juridiques. Ce texte pose la règle selon
laquelle la preuve des actes juridiques n’est pas libre, mais doit prendre la forme
d’une preuve littérale. Le principe est donc que, dès lors que le contrat porte sur
29
un objet dont la valeur excède un certain montant fixé par décret, il doit être
prouvé par écrit (cette somme était de 50 francs français, 5000 francs CFA
aujourd’hui, au 17 août 1960 et demeure bloquée à ce niveau à ce jour).
La règle ci-dessus énoncée connaît néanmoins des limites. Car, il est plusieurs cas
où la preuve écrite n’est pas exigée par dérogation au principe de l’article 1341 du
code civil. Il y a d’abord le cas de l’aveu et du serment qui n’entrent pas dans les
prohibitions prescrites par ce texte. Il y a ensuite la possibilité qu’ont les parties de
se dispenser de l’exigence d’une preuve littérale. Il y a enfin les exceptions prévues
par le code civil et qui concernent les actes de commerce, le commencement de
preuve par écrit et l’impossibilité de se procurer un écrit.
B – Le formalisme d’opposabilité
A côté des formalités exigées à des fins probatoires, il existe d’autres qui visent à
rendre le contrat opposable aux tiers. Dans cette catégorie, on peut retenir les
formalités de publicité et les formalités fiscales.
La publicité légale a pour but de porter l’acte à la connaissance du public. Un acte
publié est par conséquent présumé connu de tous et donc opposable à tous. A
contrario, un acte non publié selon les formes légales sera présumé être ignoré de
tous et donc inopposable à tous. Ce qui veut dire que le défaut de publicité ne
remet pas en cause la validité du contrat, il affecte seulement son efficacité.
L’exemple le plus saillant est la publicité foncière en ce qui concerne les ventes
d’immeubles.
En ce qui concerne les formalités à des fins fiscales, il s’agit essentiellement de
l’enregistrement. En effet, beaucoup de contrats, notamment les ventes et baux
relatifs aux immeubles, sont assujettis à l’accomplissement de cette formalité qui
donne lieu à la perception d’un impôt dénommé droit d’enregistrement. En
principe, le non-respect de l’obligation d’enregistrement des actes n’entraîne que
des sanctions fiscales sans affecter la validité civile de l’acte. On note cependant
une sanction civile qui intéresse l’opposabilité de l’acte aux tiers. En effet, la date
d’un acte sous seing privé opposable aux tiers étant celle de son enregistrement, il
sera impossible aux parties d’établir la date d’un tel contrat lorsqu’il n’a pas été
enregistré.
30
CHAPITRE III: LA SANCTION DES CONDITIONS DE FORMATION DES

CONTRATS
Employé en matière juridique, le terme sanction désigne la conséquence que le

droit attache au non-respect de ses exigences. Il s’agit donc ici de savoir ce qui se
passe lorsque les conditions de formation du contrat ne sont pas satisfaites.
La sanction naturelle de la méconnaissance des conditions de formation du
contrat est la nullité. Elle est définie comme une sanction prononcée par le juge et
consistant dans la disparition rétroactive de l’acte juridique qui ne remplit pas les
conditions requises pour sa formation. La théorie des nullités doit être étudiée en
distinguant la mise-en-œuvre (section 1) des effets de la nullité (section 2).
SECTION 1 - LA MISE EN OEUVRE DE LA NULLITE
La mise-en-œuvre de la nullité est dominée par une distinction fondamentale entre

la nullité relative et la nullité absolue (§1) et dont les conséquences pratiques sont
multiples (§2).
§ 1 – LA DISTINCTION ENTRE NULLITE RELATIVE ET NULLITE ABSOLUE
Il faut d’abord s’interroger sur la justification de cette distinction (A) avant d’en
évoquer quelques applications (B).
A – La justification de la distinction
La distinction des deux types de nullité, relative et absolue, repose sur la nature
du vice dont le contrat est atteint. La doctrine propose alors de partir plutôt de la
raison pour laquelle le législateur exige telle ou telle condition de validité du
contrat. Si une condition est imposée dans un but d’intérêt général, sans qu’il
s’agisse de protéger les intérêts particuliers de l’une des parties au contrat, son
défaut ou son imperfection est sanctionné par la nullité absolue. Si, au contraire,
une condition de validité est requise pour la protection de l’intérêt d’une partie au
contrat, on doit considérer que son absence ou son imperfection sera sanctionné
par la nullité relative.
31
B – Les applications du principe
En application du critère précédemment dégagé, la nullité relative est encourue

toutes les fois que la condition requise pour la validité du contrat vise à protéger
l’une des parties. On retient généralement, dans cette catégorie, l’insanité d’esprit,
les vices du consentement, les incapacités d’exercice, la lésion, etc.
La nullité absolue va, quant à elle, sanctionner la violation des conditions plus
impérieuses tenant à la protection des intérêts généraux. C’est ainsi que l’absence
totale de consentement, l’immoralité de l’objet ou de la cause, la méconnaissance
d’une règle d’ordre public relèvent de la prise en compte de l’intérêt général et sont
sanctionnés par la nullité absolue du contrat.
§2 – LES CONSEQUENCES DE LA DISTICTION ENTRE NULLITE RELATIVE ET

NULLITE ABSOLUE
La distinction des deux types de nullité est essentielle, car elle conditionne le
régime juridique de l’action en nullité d’un triple point de vue : quant à ses
titulaires (A), quant à la possibilité d’une confirmation d’un acte nul (B) et quant à
son délai de prescription (C).
A – Les titulaires de l’action en nullité
Les personnes qui sont en droit d’invoquer la nullité d’un contrat ne sont pas les
mêmes selon que l’absence de la condition de validité est sanctionnée par la nullité
relative ou la nullité absolue.
La nullité relative étant une nullité de protection, elle ne peut en principe être
invoquée que par la ou les personnes que la loi a voulu protéger. Il en résulte que
l’action en nullité ne peut être intentée que par le cocontractant que la règle
méconnue protégeait. Ainsi, en cas de vice du consentement, seule la partie
victime du vice peut s’en prévaloir. Ni l’autre partie, ni les tiers ne peuvent faire
jouer en leur faveur une protection qu’ils ne réclament pas.
Dans la mesure où la nullité absolue vient sanctionner les règles qui visent à
protéger l’intérêt général, la règle est qu’elle peut être invoquée par toute personne
qui y trouve un intérêt, c’est-à-dire qui peut retirer un avantage de la nullité. Il
s’agit en premier lieu des parties au contrat ou leurs représentants, auxquels il
convient d’assimiler les ayants cause à titre universel ou à titre particulier. Les
32
tiers absolus ou penitus extranei peuvent également demander la nullité absolue

d’un contrat, mais à condition qu’ils se prévalent d’un intérêt qui soit en rapport
étroit avec la nullité.
B – La confirmation d’un acte nul
La confirmation se définit comme un acte par lequel une personne qui peut
demander l’annulation d’un contrat renonce à se prévaloir des vices dont il est
entaché. Doctrine et jurisprudence s’accordent cependant pour dire que cette
confirmation n’est envisageable qu’en ce qui concerne le contrat nul de nullité
relative. Elle est, en revanche, exclue dans les cas de nullité absolue. La raison
avancée pour justifier cette solution est que la nullité absolue étant édictée dans
l’intérêt général, et non dans l’intérêt de telle ou telle personne, il n’est pas
possible de permettre à la volonté d’un contractant d’en paralyser la mise en
oeuvre. La confirmation entraîne la validation rétroactive du contrat, lequel est
ainsi expurgé dès l’origine de ses vices. Celui qui était titulaire de l’action en
nullité ne peut donc plus le remettre en cause.
C – La prescription de l’action en nullité
Le droit d’agir en justice est, comme le droit de créance, susceptible de

prescription extinctive. Par conséquent, le droit d’invoquer la nullité d’un contrat,
qu’il s’agisse de nullité absolue ou de nullité relative, doit également faire l’objet de
prescription.
Lorsque le droit de demander la nullité est invoqué par voie d’action, ce qui
suppose que le titulaire de ce droit saisit le juge à titre principal, le délai de
prescription varie selon la nature de la nullité. Si celle-ci est relative, le délai de
prescription de l’action en nullité est de dix (10) ans conformément aux
dispositions de l’article 1304 du code civil. Si la nullité est au contraire absolue,
l’action est soumise au délai de droit commun qui est de trente (30) ans (article
2262 du code civil).
En revanche, la règle est que l’exception de nullité est perpétuelle, dans ce sens
que le droit d’invoquer la nullité demeure aussi longtemps que l’autre partie au
contrat peut demander l’exécution du contrat. Ce qui revient à dire qu’une partie
33
peut toujours l’invoquer en défense si l’autre partie vient à exiger l’exécution du

contrat.
SECTION 2 – LES EFFETS DE LA NULLITE
Les conséquences de l’annulation sont les mêmes, quelle qu’en soit la cause. Des
précisions doivent toutefois être apportées sur l’étendue de la nullité (§1) et sur les
effets de la rétroactivité (§2).
§1 – L’ETENDUE DE LA NULLITE
La nullité du contrat est en principe totale (A). Elle peut toutefois, dans certaines
situations, n’être que partielle (B).
A – La nullité totale
Le principe est que lorsqu’un contrat est nul, il est anéanti dans son ensemble ; ce
qui signifie que les parties sont censées n’être jamais entrées dans un rapport
contractuel. En effet, en cas d’absence d’une des conditions de formation du
contrat, celle-ci affecte en principe toutes les stipulations du contrat sans
distinction. La jurisprudence affirme d’une manière constante cette solution en
précisant que la nullité du contrat emporte anéantissement de toutes les
obligations auxquelles il a donné naissance.
B – La nullité partielle
La question se pose est de savoir si, lorsque la cause de nullité ne touche qu’une
clause du contrat, il y a lieu d’amputer le contrat de cette fraction nulle ou
d’étendre la nullité à l’ensemble du contrat.
Le code civil français ne comporte aucune disposition générale relative à l’étendue
de la nullité. Ses rédacteurs ne se sont intéressés qu’aux conditions impossibles,
illicites ou immorales dont un acte peut être affecté. Ils ont alors proposé des
solutions diamétralement opposées selon que de telles conditions figurent dans un
acte à titre gratuit ou dans une convention à titre onéreux. La nullité partielle est
la règle en matière d’acte à titre gratuit (article 900). Par contre, pour les contrats
34
à titre onéreux, le législateur a retenu la nullité totale de la convention (article

1172).
La jurisprudence a cependant réussi le tour de force d’unifier l’application des
deux textes autour d’un critère commun : le caractère déterminant ou non de la
clause annulée. Ainsi, deux hypothèses sont distinguées quel que soit le type
d’acte. Si la clause annulable est déterminante du consentement des parties, la
nullité doit atteindre l’ensemble du contrat Si, au contraire, la clause annulable
n’est pas déterminante du consentement des parties, la nullité partielle de la
convention est alors possible. Tout dépend donc de l’appréciation par les juges de
l’intention des parties.
§2 – LA RETROACTIVITE DE LA NULLITE
Selon un adage, « ce qui est nul ne peut produire aucun effet ». La règle qui en
résulte est qu’un contrat nul est réputé n’avoir jamais existé. L’application de ce
principe est sans difficulté pour l’avenir, car les parties au contrat annulé sont
simplement privées de la possibilité de réclamer l’exécution des obligations
prévues. Mais, lorsque le contrat a déjà été exécuté, en tout ou partie, le jeu de ce
principe implique également une remise en cause des effets passés. C’est l’effet
rétroactif de la nullité. Cette rétroactivité de la nullité concerne aussi bien les
parties au contrat annulé (A) que les tiers qui ont pu traiter avec elles (B).
A – La rétroactivité de la nullité entre les parties
L’effet essentiel de la nullité est d’entraîner la disparition rétroactive du contrat,

conduisant ainsi à un retour au statu quo ante. Cette remise en état est simple
lorsque la nullité du contrat est constatée avant que les obligations qu’il engendre
aient été exécutées. Comme cela a déjà été souligné, l’opération est blanche
puisqu’il n’y a rien à effacer.
En revanche, lorsque la nullité intervient alors que le contrat a déjà été exécuté, ne
serait-ce que partiellement, la rétroactivité implique que les parties procèdent à
des répétitions. Ce qui signifie que chaque partie doit restituer ce qu’elle a reçu de
l’autre en exécution du contrat. Les restitutions se font normalement en nature.
Toutefois, la jurisprudence admet la restitution par équivalent (on dit aussi
restitution en valeur) lorsque la restitution en nature est impossible totalement ou
partiellement ou lorsqu’elle ne permettrait pas un juste retour au statu quo ante.
35
L’application de la rétroactivité, et le principe du retour au statu quo ante qui en

découle, sont dans certaines hypothèses paralysés. On peut retenir quatre cas. Ils
concernent notamment les contrats à exécutions successive (impossibilité de la
restitution et versement d’une indemnité compensatrice), le possesseur de bonne
foi (il fait siens les fruits), les incapables (il ne restitue que ce qui a tourné à son
profit) et l’exception d’immoralité (la partie animée par l’intention immorale ne peut
obtenir restitution).
B – La rétroactivité à l’égard des tiers
D’une manière générale, la nullité d’un contrat n’est pas appelée à produire des
effets à l’égard des tiers. Car, autant ils ne sont pas concernés par un contrat
auquel ils ne sont parties, autant les conséquences de sa remise en cause
rétroactive ne doivent pas davantage les toucher.
Toutefois, la situation créée par l’annulation du contrat est, comme c’est le cas du
contrat lui-même, une réalité factuelle dont ils doivent tenir compte. On dit que le
contrat leur est opposable. Ainsi, l’annulation de la vente d’un immeuble est
opposable au locataire, lequel doit prendre en compte cette réalité nouvelle pour
l’exécution de son obligation de payer le loyer.
Par ailleurs, dans la mesure où la nullité est rétroactive, elle doit produire ses
effets non seulement à l’égard des parties, mais aussi des tiers qui ont traité avec
les parties et dont les droits dépendent de l’acte nul. L’exemple type est celui de
l’acte translatif propriété frappé de nullité. Car, en cette matière, l’application de
l’adage «nul ne peut transférer plus de droit qu’il n’en a lui-même » emporte
anéantissement des droits constitués par l’acquéreur au bénéfice des tiers (ex.
sous-acquéreur, donataire, etc.).
L’application de cette règle peut être source d’une grave insécurité juridique. C’est
la raison pour laquelle elle est assortie d’importants correctifs résultant de la loi ou
de la jurisprudence (par exemple l’article 2279 du code civil, « en fait de meuble
possession vaut titre »).
36
TITRE II – LES EFFETS DU CONTRAT
Le contrat a pour objet de créer des obligations entre les contractants. On peut
donc dire que les effets du contrat sont les obligations qu’il a pour but de créer à la
charge des parties et que celles-ci sont tenues de respecter.
Ainsi entendus, les effets du contrat s’ordonnent autour de deux préoccupations.
D’une part, les parties contractantes sont liées par les engagements qu’elles ont
pris et qu’elles sont tenues d’exécuter. Il se pose alors le problème de la force
obligatoire du contrat (chapitre 1). D’autre part, au cas où il y aurait inexécution
ou mauvaise exécution des engagements pris, cette force obligatoire expose le
contractant défaillant à des sanctions (chapitre 2).
37
CHAPITRE I: LA FORCE OBLIGATOIREDU CONTRAT
Le propre du contrat est de faire naître les obligations. Toutefois, cette définition
ne serait pas tout à fait complète si l’on ne précisait que ces obligations sont crées
à la charge des personnes. Dès lors, la détermination de la force obligatoire du
contrat passe par la réponse à une double interrogation : qui est tenu à quoi ? De
quoi est-il tenu ? Ce qui revient à examiner, d’une part, les personnes liées par le
contrat (section 1), et, d’autre part, les obligations créées par le contrat (section 2).
SECTION 1 – LES PERSONNES LIEES PAR LE CONTRAT
L’article 1165 du code civil français dispose que : « Les conventions n’ont effet
qu’entre les parties contractantes : elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui
profitent que dans le cas prévu par l’article 1121 ». Ainsi est posé le principe de
l’effet relatif du contrat (§1). Ce principe n’est pas pour autant absolu. Il supporte
en effet certaines exceptions (§2).
§1 – LE PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF
Le principe de l’effet relatif formulé à l’article 1165 du code civil limite la force
obligatoire du contrat aux parties en excluant les tiers. Autrement dit, si la
convention oblige les parties (A), elle est sans effet à l’égard des tiers (B).
A – Les parties au contrat
Le mot « partie » vient étymologiquement du verbe « partir », avec son sens le plus
large. La partie contractante est donc la personne qui « prend part » au contrat. Ce
qui revient à dire que la qualification de partie, au sens de l’article 1165 du code
civil, s’applique aux personnes qui échangent leur consentement en vue de la
conclusion du contrat. C’est à l’égard de ces seules personnes que le contrat
produit en principe ses effets. Les termes utilisés sont à cet égard assez clairs,
puisque l’article 1165 prend le soin de préciser : « parties contractantes ».
Cependant, une personne ayant la qualité de tiers au moment de la conclusion du
contrat peut, en cours d’exécution, acquérir celle de partie. Il s’agit d’une
conséquence de l’article 1122 du code civil qui dispose que : « On est censé avoir
stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause(…) ». Les héritiers et les
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ayants cause, notamment à titre universel, qui sont réputés continuer la personne
du défunt, prennent en principe place dans tous ses droits et obligations, dont
bien entendu ceux naissant des contrats conclus par le de cujus.
B – Les tiers au contrat
Le principe de l’effet relatif signifie que le contrat ne produit ses effets qu’à l’égard
des parties et ne peut donc pas les étendre aux tiers. Il y a lieu cependant de
distinguer les tiers absolus (1) de ceux qui entretiennent certains rapports avec le
contrat ou avec un contractant (2).
1 – Les tiers absolus
Les tiers que l’on dénomme tiers absolus ou penitus extranei sont ceux qui sont
parfaitement étrangers au contrat et aux contractants. Il s’agit notamment de ceux
qui, ne s’étant engagés ni par eux-mêmes ni par représentant, ne sont en outre ni
ayants cause, ni créanciers de l’une ou l’autre partie. Le principe de l’effet relatif
leur est appliqué de manière stricte. Cela revient à dire qu’on ne peut pas
demander à un tiers d’exécuter un engagement qu’il n’a pas pris. Réciproquement,
un tiers n’a pas qualité pour exiger l’exécution d’un contrat auquel il n’est pas
partie ou de se plaindre de sa mauvaise exécution. Seule une partie peut devenir
créancière ou débitrice par l’effet du contrat.
Toutefois, dans la mesure où le contrat est aussi un fait social, il ne saurait être
ignoré du milieu dans lequel il s’est produit. Les tiers, même absolus, ne peuvent
pas méconnaître purement et simplement la situation juridique qu’il institue. On
dit alors que le contrat leur est opposable. Ce qui revient à dire que le contrat est
opposable par les parties aux tiers et que ceux-ci doivent en tenir compte en tant
que fait juridique. Par conséquent, le tiers qui se rend complice de la violation
d’une obligation contractuelle par l’une des parties peut ainsi engager sa
responsabilité civile délictuelle.
2 – Les tiers liés aux parties : les ayants cause à titre particulier
L’ayant cause à titre particulier est celui qui a recueilli un droit déterminé d’une
personne qui est alors son auteur. L’acheteur est ainsi l’ayant cause à titre
particulier du vendeur ; le donataire l’est du donateur. Doit-on considérer que cet
39
ayant cause à titre particulier peut profiter ou souffrir des contrats que son auteur
a pu conclure auparavant sur le droit ou le bien acquis ?
En ce qui concerne d’abord les contrats constitutifs de droits réels, il est largement
admis que les ayants cause à titre particulier ont droit à ce à quoi avait droit leur
auteur, tout comme ils doivent supporter ce qui lui incombait. Cela signifie que ces
contrats, ou plus exactement les droits ainsi constitués, sont transmis activement
et passivement aux acquéreurs successifs du bien auquel ce droit est attaché.
Chacun prend donc la place de son auteur pour profiter du droit réel ou pour le
subir (par exemple la vente d’un fonds affecté d’une servitude).
S’agissant des contrats générateurs d’obligations, aucune règle générale n’est

posée par le code civil. L’opinion dominante considère néanmoins que la question
doit être résolue différemment suivant que le contrat considéré fait naître une
créance au profit de l’auteur, qu’il met une dette à sa charge ou qu’il est
synallagmatique. Dans le premier cas, la jurisprudence admet la transmission de
certaines créances à l’ayant cause à titre particulier (clause de non concurrence ou
actions en garantie). Au sujet des dettes contractuelles relatives au bien, le
principe est l’intransmissibilité de l’auteur à l’ayant cause à titre particulier. Pour
ce qui est enfin des contrats synallagmatiques, l’opinion dominante considère que
l’ayant cause à titre particulier a une option : soit il profite de la créance en
assumant aussi la dette corrélative ; soit il refuse de supporter la dette en
n'exerçant pas la créance.
§2 – LES DEROGATIONS AU PRINCIPE DE L’EFFET RELATIF
Le code civil envisage deux exceptions à l’effet relatif du contrat, à savoir : la

promesse de porte-fort (A) et la stipulation pour autrui (B).
A – La promesse de porte-fort
Il faut d’abord cerner la notion de promesse de porte-fort (1) avant de préciser ses
effets (2).
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1 – La notion de promesse de porte-fort
La promesse de porte-fort, qui est envisagée à l’article 1120 du code civil, est
l’engagement souscrit par un contractant, le porte-fort, d’obtenir l’accord d’un tiers
à un acte juridique. En conséquence, une telle promesse n’intervient qu’autant
qu’il existe, entre le porte-fort et le tiers, des relations telles que le premier ait des
chances sérieuses de décider le second à consentir au contrat promis.
Plus précisément, le porte-fort est presque toujours un représentant du tiers qui a
dépassé les limites de ses pouvoirs. Ainsi, le conjoint marié sous le régime de la
communauté ne peut vendre seul un immeuble commun. Il peut cependant
conclure l’acte en se portant fort auprès de l’acheteur d’en obtenir la ratification
par l’autre conjoint.
2 – Les effets de la promesse de porte-fort
Tant que l’engagement souscrit n’a pas reçu sa ratification, le tiers pour lequel on
se porte fort n’est nullement lié. La ratification est le fait pour le tiers, pour lequel
on s’est porté fort, de donner son accord à l’engagement contracté. Elle a
principalement pour conséquence de donner effet au contrat de façon rétroactive.
Tout se passe donc comme si c’était le tiers ratifiant qui avait lui-même conclu le
contrat dès l’origine.
La non-ratification de la promesse emporte, quant à elle, deux conséquences. D’un
côté, le tiers n’étant pas devenu partie au contrat, celui-ci ne peut faire naître
aucune obligation à sa charge ; il est donc privé de tout effet. Toutefois, d’un autre
côté, et dans la mesure où le porte-fort a failli à son engagement, sa responsabilité
civile peut être mise en jeu à raison du préjudice résultant pour le cocontractant
de cette non-ratification.
B – La stipulation pour autrui
La stipulation pour autrui, qui est prévue par l’article 1121 du code civil, est une
opération juridique entre trois personnes et dans laquelle, une première, le
stipulant, obtient d’une seconde, le promettant, un engagement envers une
troisième, le tiers bénéficiaire. Il y a là une véritable dérogation à l’effet relatif du
contrat, puisque le tiers bénéficiaire devient créancier du promettant sans avoir la
qualité de partie au contrat (par exemple l’assurance vie). Il faut, pour l’étude de la
41
stipulation pour autrui, s’intéresser à ses conditions de validité (1) et à ses effets
(2).
1 – Les conditions de validité de la stipulation pour autrui
Indépendamment des conditions générales de validité de tout contrat, la

stipulation pour autrui suppose des conditions particulières. Elles tiennent
d’abord aux rapports du stipulant avec le promettant. La stipulation pour autrui
ne peut exister isolément. Elle n’est valable que si elle vient se greffer à un contrat
entre le promettant et le stipulant. Selon la jurisprudence, l’existence d’un rapport
contractuel entre le promettant et le stipulant auquel ce dernier a un intérêt
personnel qui peut n’être que moral suffit.
La stipulation pour autrui faisant naître un droit au profit d’un tiers, il est
nécessaire que celui-ci soit déterminé pour qu’un droit puisse se fixer sur sa tête.
Mais cette condition est entendue largement, si bien qu’il est admis que la
stipulation pour autrui est valable dès l’instant que le tiers est déterminable par
des critères de reconnaissance au moment où elle produit effet. Il n’est donc pas
nécessaire que ce tiers soit nommément désigné au moment de la conclusion du
contrat (par exemple la désignation des enfants ou du conjoint, sans précisions,
est valable).
2 – Les effets de la stipulation pour autrui
La stipulation pour autrui produit des effets qui s’analysent en une série de
rapports entre les trois personnes qu’elle intéresse : rapports entre le stipulant et
le promettant, rapports entre le stipulant et le tiers bénéficiaire et surtout rapports
entre le tiers bénéficiaire et le promettant.
Les rapports unissant le stipulant au promettant sont ceux résultant de toute
convention, puisqu’ils sont parties à un même contrat. Chacun doit donc exécuter
ses obligations telles que stipulées dans l’acte. La seule particularité étant que le
promettant exécute sa prestation, non au profit de l’autre contractant, mais du
tiers bénéficiaire.
Les relations juridiques établies par la stipulation pour autrui entre le stipulant et
le tiers bénéficiaire varient suivant le rôle joué par cette stipulation. Celle-ci peut
d’abord, lorsqu’elle est faite au profit de son créancier, constituer un moyen pour
un débiteur de payer ses dettes. Elle peut ensuite, dans le cas où le stipulant
42
n’était tenu d’aucune obligation envers le tiers bénéficiaire, constituer un moyen

de faire à acquérir à ce dernier un avantage sans contrepartie. Elle s’analyse alors
comme une donation indirecte.
La stipulation pour autrui a essentiellement pour effet de faire naître au profit du
tiers bénéficiaire un droit direct contre le promettant et cela dès la stipulation. Ce
qui a pour conséquence de permettre au premier de réclamer au second
l’exécution de la promesse et à défaut des dommages et intérêts. Cela signifie
surtout que la créance ne transite pas par le patrimoine du stipulant qui l’aurait
d’abord acquise pour son propre compte. En termes techniques, on dira que le
tiers bénéficiaire est l’ayant cause du promettant et non du stipulant.
SECTION 2 – LES OBLIGATIONS CREEES PAR LE CONTRAT
Le contrat a principalement comme effet de faire naître des obligations à la charge

des parties. Plusieurs difficultés peuvent cependant se présenter relativement à
ces obligations. Il faut s’intéresser successivement à l’interprétation du contrat
(§1), à la simulation contractuelle (§2) et à la remise en cause du contrat (§3).
§1 – L’INTERPRETATION DU CONTRAT
A l’épreuve des faits, la rédaction d’un contrat peut apparaître maladroite ou

incomplète. Il convient alors d’en élucider le sens en déterminant notamment les
obligations qu’il fait naître. Ce qui revient donc à interpréter le contrat.
L’intervention du juge est alors nécessaire. Deux méthodes d’interprétation sont
possibles : la méthode subjective (A) et la méthode objective (B).
A – La méthode subjective
La méthode d’interprétation qualifiée de subjective consiste à se référer à la volonté

des parties, à ce qu’elles ont réellement voulu faire. Le code civil fournit à cet effet
aux juges, notamment aux articles 1156 à 1164, un certain nombre de règles
d’interprétation des contrats. Le texte de base est toutefois l’article 1156 aux
termes duquel : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune
intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des
termes».
43
Ce texte, qui a incontestablement valeur de principe, délivre un double message. Il

signifie d’abord qu’interpréter une convention revient à rechercher la volonté des
parties contractantes. Il signifie ensuite que cette volonté est celle qu’ont
réellement eue les parties au moment où elles ont contracté, plutôt que celle que
suggère la formule littérale. Autrement dit, ce qui a été dit importe peu ; l’esprit
doit l’emporter sur la lettre.
B – La méthode objective
Il arrive souvent que le contrat soit silencieux sur la question qui est l’objet du
litige. L’interprétation subjective révèle alors ses limites. C’est la raison pour
laquelle, délaissant la recherche de la volonté des parties, le juge est amené à
combler les lacunes du contrat.
Le code civil donne d’abord la possibilité au juge d’ajouter au contrat ce qui, n’y
figurant pas, semble néanmoins correspondre à la volonté des parties. Cette règle
est, d’une manière générale, formulée par l’article 1135 du code civil qui dispose
que : « Les conventions obligent non seulement à ce qui y exprimé, mais encore à
toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donne à l’obligation selon sa nature
». Il en résulte que le juge est invité par le législateur, dans son œuvre
d’interprétation, à compléter le contrat en s’appuyant sur « l’équité, l’usage ou la
loi ». S’agissant précisément de la loi, elle organise au moyen de dispositions
supplétives de volonté le régime juridique des contrats les plus usuels. Ces règles
légales expriment la volonté probable des parties et s’appliquent en cas de silence
des parties.
Ensuite, la jurisprudence n’hésite pas à faire produire au contrat des obligations
non stipulées et probablement non voulues de quelque manière que ce soit par les
parties. Autrement dit, allant au-delà de la recherche de la commune intention des
parties, les juges imposent à l’un des contractants, généralement le plus fort, des
obligations qu’il s’est bien gardé de stipuler, mais qui sont la suite logique de
l’obligation principale. Il s’opère alors, selon un terme dû à Josserand, un véritable
« forçage » du contrat (par exemple l’obligation de sécurité, l’obligation
d’information et de conseil).
44
§2 – LA SIMULATION CONTRACTUELLE
La simulation est, selon une expression consacrée en doctrine, un mensonge

concerté. Elle consiste en effet, pour les parties contractantes, à créer
volontairement une convention apparente, différente de la convention réelle
appelée contre-lettre. Il faut d’abord examiner les différentes formes que peut
prendre cette simulation (A), avant de déterminer ses effets (B).
A – Les différentes formes de la simulation
La simulation peut prendre en matière contractuelle diverses formes.

La simulation peut d’abord porter sur l’existence même de l’acte, auquel cas on
parle de contrat fictif. C’est par exemple le cas lorsqu’une vente est apparemment
conclue entre deux personnes, mais, par un acte secret, les parties conviennent
que le bien demeurera la propriété du vendeur.
La simulation peut ensuite avoir pour objet la nature juridique de l’acte. Auquel
cas on parle d’acte déguisé. Le cas classique est celui de la personne qui feint de
vendre à un autre un bien, alors que, dans l’acte caché, il est entendu entre les
parties que le prétendu acquéreur n’aura rien à payer. On est en présence d’une
donation déguisée sous forme de vente.
La simulation peut aussi porter sur l’identité des parties au contrat ; ce qu’on
appelle l’interposition de personnes. Concrètement, il s’agit de l’hypothèse où une
partie figure comme partie à l’acte apparent, mais il est convenu, par contre-lettre,
qu’une autre recueillera le profit ou subira la charge de l’opération. C’est le cas,
d’une manière générale, de la convention de prête-nom.
Enfin, la simulation peut être relative à l’objet de l’obligation. La principale
hypothèse est la dissimulation d’une partie du prix de vente d’une chose. La vente
est, dans l’acte apparent, conclue pour un prix donné, mais les parties décident
par contre-lettre une majoration ou une diminution du prix apparent.
B – Les effets de la simulation
Une distinction existe entre les effets de la simulation à entre les parties (1) et à
l’égard des tiers (2).
45
1 – Les effets de la simulation entre les parties
Il y a en la matière un principe, la validité de la contre-lettre entre les parties. Il

résulte en effet des dispositions de l’article 1321 que, dans les rapports entre les
parties, c’est l’acte secret qui prévaut. En effet, c’est celui-ci qui reflète la volonté
réelle des contractants. Cette solution, qui se fonde sur la force obligatoire du
contrat, postule que la contre-lettre n’est pas, du seul fait son caractère occulte,
frappé de nullité. On peut faire secrètement ce qu’on a le droit de faire
ouvertement.
Même si le droit civil observe à l’égard de la simulation un principe de neutralité, il
n’empêche que le but poursuivi par les parties est le plus souvent frauduleux.
Aussi, dans certains cas exceptionnels, la loi fait-elle de la simulation une cause
de nullité. Tantôt, cette nullité atteint à la fois l’acte apparent et la contre-lettre,
anéantissant ainsi l’opération juridique dans son ensemble (par exemple donations
entre époux). Tantôt, la loi n’annule que la contre-lettre, ce qui a pour effet de
donner effet à l’acte apparent (par exemple contre-lettres modifiant un contrat de
mariage).
2 – Les effets de la simulation à l’égard des tiers
L’article 1321 du code civil pose le principe général de l’inopposabilité de la contre-

lettre aux tiers. Ce principe signifie que les tiers ne peuvent pas se voir opposer la
contre-lettre par les parties, même si la simulation n’est pas frauduleuse. Seul doit
jouer à leur égard l’acte apparent. Cette règle paraît s’imposer comme une
évidence. Car, on ne saurait opposer à une personne un acte qui lui a été
dissimulé volontairement et dont elle ignorait tout.
Cependant, dans le même temps, l’article 1321 reconnaît aux tiers la faculté
d’invoquer la contre-lettre. Ce texte ouvre en réalité aux tiers une option : ils
peuvent, selon leur intérêt, soit se prévaloir de l’acte apparent, soit se prévaloir de
l’acte secret. Il faut cependant préciser que le tiers est déchu du droit d’invoquer
l’acte apparent s’il a été de mauvaise foi en participant lui-même à la simulation.
L’option qui est ouverte aux tiers peut faire apparaître une difficulté quand s’élève
un conflit entre deux tiers, dont l’un se prévaut de l’acte apparent et l’autre de la
contre-lettre. Ce peut être le cas dans une vente fictive. Car les créanciers de
l’acquéreur fictif ont intérêt à se prévaloir de l’acte apparent, alors que les
créanciers du vendeur fictif gagneraient à se prévaloir de la contre-lettre. La
46
jurisprudence a résolu ce conflit en donnant la préférence au tiers se prévalant de

l’acte apparent.
§3 – LA REMISE EN CAUSE DU CONTRAT
Aux termes de l’article 1134 alinéa 1er, « les conventions légalement formées
tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Il résulte de ce texte que le contrat,
une fois conclu, échappe à la fantaisie individuelle et aux caprices du temps. C’est
la raison pour laquelle il y a, en principe, impossibilité de procéder unilatéralement
à sa révocation (A) ou à sa modification (B).
A – La révocation du contrat
Le principe posé par le code civil est qu’une partie ne peut, par une manifestation
de volonté unilatérale, mettre fin à un contrat. Il faut le consentement mutuel des
parties. En d’autres termes, seule la volonté commune des parties peut défaire ce
qui a été fait par leur accord mutuel. Il s’agit d’une règle on ne peut plus logique.
Car, de même qu’une loi ne peut être abrogée que par une autre loi, de même le
contrat liant les parties ne peut être détruit que par un nouvel accord entre elles.
Le législateur autorise cependant, dans certains cas particuliers et à certaines
conditions, la résiliation unilatérale de certains contrats. Ainsi en est-il, par
exemple, du contrat de travail, du contrat de bail, du contrat d’assurance, du
contrat de mandat, etc. La jurisprudence, au nom de la prohibition des
engagements perpétuels, retient aussi un principe général autorisant la résiliation
unilatérale de tout contrat à durée indéterminée.
B – La modification du contrat
Autant le contrat ne peut être révoqué que par consentement mutuel, autant il ne
peut subir de modification que s’il y a un nouvel accord en ce sens entre les
parties contractantes. C’est donc dire qu’il y a un principe d’intangibilité des
contrats (1), qui comporte cependant de nombreuses exceptions (2).
47
1 – Le principe : l’intangibilité des conventions
En pratique, la question de la révision du contrat par le juge va se poser dans les

hypothèses d’imprévision. Il y a imprévision lorsque les circonstances qui ont
présidé à la conclusion du contrat changent (inflation, bouleversements
économiques, dévaluation etc.), entraînant la rupture de l’équilibre des prestations
en cours d’exécution du contrat (à ne pas confondre avec la lésion).
La jurisprudence écarte traditionnellement toute possibilité de révision judiciaire
du contrat pour imprévision. Le juge n’est donc pas compétent pour réviser le
contrat en tenant compte des circonstances nouvelles. Aucune affaire n’illustre
mieux cette solution que celle dite du Canal de Craponne (refus d’accorder le
relèvement de la redevance d’un canal pour augmentation des frais d’entretien).
Cette solution de principe est fermement maintenue par la jurisprudence
judiciaire.
2 – Les exceptions au principe
L’impossibilité d’une modification du contrat en cours d’exécution, à la suite du

changement de circonstances, s’impose au juge. La règle est en revanche écartée
lorsque la loi l’impose ou lorsque les parties ont prévu contractuellement
l’adaptation du contrat aux circonstances économiques.
En effet, dans des hypothèses devenues nombreuses, la loi admet la révision des
contrats en cours d’exécution ; il s’agit plus particulièrement des contrats à
exécution successive. Cette révision peut être directe ; auquel cas le législateur
introduit dans le contrat une stipulation qui s’ajoute à celui-ci ou qui se substitue
à certaines de ses clauses. Elle peut surtout être indirecte, en ce sens que le
législateur institue une procédure judiciaire de révision du contrat, confiant ainsi
au juge le pouvoir d’y procéder.
Les parties contractantes peuvent aussi licitement prévoir que les stipulations
contractuelles seront modifiées si un changement de circonstances économiques
survient en cours d’exécution. La stipulation la plus courante est la clause
d’indexation ou clause d’échelle mobile. Elle consiste à faire varier le prix selon les
fluctuations d’un indice convenu. Elle joue donc automatiquement, sans qu’un
nouvel accord des parties soit nécessaire.
48
CHAPITRE II : LA SANCTION DE L’INEXECUTION DU CONTRAT
Le contrat légalement formé ayant, selon l’article 1134, force obligatoire, il en

résulte que les parties sont astreintes à son exécution, sous peine de sanctions. Le
créancier de l’obligation inexécutée dispose, avant tout, d’une action en justice
pour demander que le débiteur soit condamné à exécuter sa promesse. On dit
alors qu’il procède à l’exécution forcée en nature.
Il n’est cependant pas toujours possible de contraindre ainsi un débiteur à
l’exécution directe du contrat. Le créancier ne peut alors recevoir satisfaction que
par la mise en jeu de la responsabilité civile contractuelle du débiteur. On parle
alors d’exécution par équivalent (section 1). A cette sanction commune à tous les
contrats, il faut ajouter d’autres sanctions qui sont spécifiques aux contrats
synallagmatiques (section 2).
SECTION 1 – L’EXECUTION DU CONTRAT PAR EQUIVALENT
Lorsque l’exécution forcée en nature ne peut se faire, pour une raison ou une
autre, l’exécution s’effectue alors par équivalent. Celle-ci prend la forme de
dommages et intérêts compensatoires. C’est donc dire qu’il existe une
responsabilité civile contractuelle qui, à l’image de la responsabilité civile
délictuelle, oblige le débiteur à réparer le dommage qu’il a causé au créancier par
l’inexécution du contrat. Il faut examiner les conditions (§1) et les effets (§2) de
cette responsabilité civile contractuelle.
§1 – LES CONDITIONS DE LA RESPONSABILITE CIVILE CONTRACTUELLE
Le droit du créancier insatisfait d’obtenir des dommages et intérêts dépend tout à

la fois de conditions positives et de conditions négatives. Les conditions positives
sont celles que le créancier doit établir et constituent les éléments de la
responsabilité du débiteur (A). Les conditions négatives sont en revanche les
moyens de défense qui peuvent permettre au débiteur défaillant d’écarter sa
responsabilité (B).
A – La responsabilité du débiteur
La mise en jeu de la responsabilité contractuelle est subordonnée à la réunion des

trois conditions suivantes : le dommage (1), la faute (2) et le lien de causalité (3).
49
1 – Le dommage
Selon l’article 1147 du code civil, le dommage contractuel peut résulter aussi bien
du défaut d’exécution que du retard accusé par le débiteur dans l’exécution. Le
défaut d’exécution peut être total ou partiel, tout comme l’exécution peut
seulement être défectueuse. Le retard dans l’exécution suppose, quant à lui, que si
l’obligation a finalement été exécutée, elle ne l’a été qu’après le terme fixé dans le
contrat.
Le dommage est entendu largement en ce qu’il englobe non seulement la perte

éprouvée (damnum emergens) par la victime, mais encore le gain qu’il a pu
éventuellement manquer (lucrum cessans) du fait de l’inexécution ou du retard.
Ainsi, le commerçant dont les marchandises n’ont pas été livrées à la date prévue
pourra réclamer non seulement le prix auquel il les avait payées, mais encore le
prix auquel il aurait pu les vendre.
La réparation n’est limitée qu’au seul dommage prévisible lors de la conclusion du

contrat. Par conséquent, dès lors qu’un dommage sort des limites des prévisions
contractuelles et de ce que le contractant a pu raisonnablement accepter, il
devient imprévisible pour le débiteur qui n’en répond plus. Ainsi, si la voiture
confiée à un garagiste pour réparation contient dans son coffre un objet de valeur,
sans que celui-ci en ait été avisé, il ne doit, en cas de vol ou de destruction du
véhicule, de dommages et intérêts que pour la valeur de la voiture. Mais il ne
répond pas de la perte de l’objet de valeur qui est pour lui un dommage
imprévisible.
2 – La faute contractuelle
Bien qu’il y ait dommage, il faut encore, pour que sa responsabilité civile
contractuelle soit engagée, qu’il y ait manquement par l’une des parties à ses
obligations contractuelles. C’est ce manquement qui est constitutif de la faute
contractuelle. Une distinction est cependant faite, s’agissant notamment de la
preuve de la faute contractuelle, entre l’obligation de résultat et l’obligation de
moyen.
50
Dans le premier cas, le débiteur est tenu à un résultat déterminé, alors que dans
le second, il ne s’engage qu’à fournir les moyens pour arriver à ce résultat.
Concrètement, pour les obligations de résultat, la faute est présumée dans le seul
fait de l’inexécution (par exemple contrat de transport), alors que, pour les
obligations de moyens, il y a obligation pour le créancier de prouver la faute du
débiteur (par exemple contrat médical).
3 – Le lien de causalité
L’existence d’un dommage et d’une faute ne suffit pas. Pour qu’il y ait
responsabilité civile contractuelle, il faut encore qu’il y ait un lien de causalité
entre les deux. Cette nécessité d’un lien de cause à effet entre la faute et le
dommage s’impose quelque soit la nature de la responsabilité. On dit alors que le
dommage doit être direct. En ce qui concerne la responsabilité civile contractuelle,
cette exigence résulte nettement de l’article 1151. Ce texte précise qu’en toute
occurrence, même en cas de faute dolosive, le créancier ne peut demander
réparation que du préjudice « qui est une suite immédiate et directe de
l’inexécution de la convention ».
B – Les causes d’exonération
Le contractant, responsable selon les règles ci-dessus énoncées de l’inexécution,

n’est pas dépourvu des moyens de défense. Le débiteur échappe notamment à la
responsabilité lorsque l’inexécution est imputable à une cause étrangère. La plus
caractéristique est la force majeure (1), à laquelle on assimile le fait du créancier et
le fait du tiers (2).
1 – La force majeure
« A l’impossible nul n’est tenu ». Transposé dans le domaine des contrats, ce dicton
populaire implique que la force obligatoire du contrat doit céder devant les
obstacles insurmontables s’opposant à son exécution. Cette impossibilité
d’exécution est appelée « force majeure ». Traditionnellement, celle-ci suppose la
réunion de trois conditions cumulatives : l’irrésistibilité, l’imprévisibilité et
l’extériorité.
51
L’événement invoqué au titre de la force majeure doit être irrésistible, dans ce sens
qu’il doit en résulter une impossibilité d’exécuter. Mais il faut que cette
impossibilité soit absolue, c’est-à-dire un obstacle insurmontable.
La seconde condition requise pour qu’un événement constitue une force majeure
est qu’il soit imprévisible lors de la conclusion du contrat. Car, s’il avait pu être
prévu par le débiteur, celui-ci eût été en faute de n’avoir pas pris les mesures
nécessaires.
La troisième condition est qu’un événement n’est une force majeure que s’il
extérieur au débiteur. Mais il est communément affirmé que le débiteur ne répond
pas seulement de lui-même, mais aussi de tous ceux ou de tout ce qu’il emploie
pour exécuter le contrat. Ainsi, un entrepreneur ne peut invoquer la défaillance de
son personnel ou de son matériel pour s’exonérer de la responsabilité.
2 – Les autres causes de libération du débiteur
A côté de la force majeure, il existe d’autres causes d’exonération du débiteur

malgré l’inexécution de ses obligations. Il s’agit notamment du fait du créancier et
du fait d’un tiers.
L’inexécution par le débiteur de ses obligations peut parfois être due au fait même
du créancier. Ainsi en est-il par exemple du malade qui arguerait des mauvais
soins du médecin, alors qu’il a lui-même omis de suivre les prescriptions
médicales. Dans un tel cas, la règle est que le débiteur est exonéré de toute
responsabilité contractuelle.
Le débiteur peut également être empêché d’exécuter son obligation du fait de
l’immixtion d’un tiers dans le contrat. Ainsi en est-il, par exemple, du transporteur
qui n’a pu livrer la chose à temps du fait d’un accident causé par un
automobiliste. Il s’agit là encore d’une cause d’exonération de responsabilité
contractuelle. Le fait du prince produit du reste le même effet.
§2 – LES EFFETS DE LA RESPONSABILITE CONTRACTUELLE
Lorsque les conditions de la responsabilité civile contractuelle sont réunies, il faut

suivre une certaine procédure pour réaliser le droit du créancier à des dommages
et intérêts (A). Les parties conservent néanmoins la possibilité d’aménager
d’avance ce droit à des dommages et intérêts (B).
52
A – La réalisation du droit à des dommages et intérêts
La mise en œuvre de la responsabilité civile contractuelle vise à obtenir la

condamnation du débiteur à des dommages et intérêts (2). Mais, avant d’y arriver,
une procédure extrajudiciaire, la mise en demeure, peut être nécessaire (1).
1 – La mise en demeure
La mise en demeure est l’acte par lequel le créancier constate le retard dans
l’exécution et demande solennellement au débiteur d’exécuter son obligation. Elle
est en principe requise, en toute matière et pour toutes sortes d’obligations,
comme préalable à toute sanction. Toutefois, l’exigence de la mise en demeure
peut parfois être écartée. C’est notamment le cas lorsque l’inexécution de
l’obligation est définitive, soit parce qu’il s’agissait d’une obligation de ne pas faire,
soit parce que, s’agissant d’une obligation de donner ou de faire, celle-ci ne pouvait
être exécutée que dans un délai qui n’a pas été respecté. La forme normale de la
mise en demeure est la sommation. Il s’agit d’un acte d’huissier qui informe le
débiteur qu’il a une obligation à accomplir et l’invite à s’exécuter.
La mise en demeure produit deux effets principaux qui diffèrent selon que
l’obligation est de payer une somme d’argent ou de livrer une chose. Lorsqu’il s’agit
d’une obligation de payer une somme d’argent, la mise en demeure a pour effet de
déterminer le point de départ du cours des intérêts moratoires, qui constituent le
mode forfaitaire de réparation du dommage résultant du retard. En revanche, si
l’obligation dont le défaut d’exécution est constaté consiste dans la livraison d’un
corps certain, la mise en demeure a pour effet de déplacer les risques de cette
chose (cette règle résulte de l’article 1138 du code civil, qui pose le principe du
transfert solo consensus de la propriété et des risques, mais maintient ces derniers
à la charge du débiteur en demeure de livrer).
2 – L’attribution des dommages et intérêts
Le créancier de l’obligation inexécutée doit, pour obtenir réparation du préjudice

subi, saisir la justice en vue de la condamnation du débiteur à des dommages et
intérêts. Les modalités d’attribution de ces dommages et intérêts diffèrent
53
cependant selon qu’il s’agit d’une obligation en nature ou d’une obligation de

somme d’argent.
Il est de principe que la réparation du préjudice résultant de l’inexécution d’une
obligation en nature ne peut avoir lieu que par l’allocation des dommages et
intérêts compensatoires. Ceux-ci constituent une somme d’argent qui est payée au
créancier de l’obligation inexécutée. La réparation en nature est par conséquent
exclue (ex. le juge ne peut condamner l’emprunteur ayant causé la perte d’un livre
à acheter un autre exemplaire). La réparation en nature doit toutefois être
distinguée de l’exécution forcée en nature (ex. l’emprunteur est condamné à
restituer le livre emprunté qu’il détient toujours).
Lorsque le préjudice causé au créancier résulte du non-paiement ou du retard
dans le paiement d’une somme d’argent, le débiteur est condamné à des
dommages et intérêts moratoires (article 1153). Ceux-ci constituent une réparation
forfaitaire par application d’un taux légal fixé pour une année civile et qui est égal
au taux d’escompte pratiqué par la BEAC (article 577 du code de procédure civile).
Ils sont dus sans que le créancier soit tenu de justifier d’aucune perte (article 1153
alinéa 2).
B – Les aménagements conventionnels du droit à des dommages et intérêts
Les parties contractantes, autant elles aménagent le contrat lui-même, autant elles
peuvent également aménager les conséquences de la responsabilité civile
contractuelle. On distingue traditionnellement les clauses de non-responsabilité
(1), les clauses limitatives de responsabilité (2) et les clauses pénales (3).
1 – Les clauses de non-responsabilité
Les clauses de non-responsabilité sont celles qui ont pour objet de supprimer la
responsabilité du débiteur. Du fait de la liberté contractuelle, la jurisprudence
admet par principe la validité des clauses de non-responsabilité. Ce principe de la
validité des clauses de non-responsabilité connaît toutefois quatre principales
exceptions.
Responsabilité lorsqu’elles portent sur l’obligation essentielle du contrat ; car, cela

reviendrait à vider le contrat de sa substance (ex. le vendeur ne peut pas se
dispenser de fournir la chose vendue).
54
La deuxième est liée à la gravité de la faute. La jurisprudence a, là encore, imposé

une règle selon laquelle la clause de non-responsabilité ne peut recevoir
application quand l’inexécution du contrat est imputable à la faute dolosive du
débiteur, à laquelle est assimilée la faute lourde.
La troisième exception est relative à la nature du dommage. La règle en la matière
est que les clauses de non-responsabilité ne peuvent avoir pour objet les
dommages corporels, puisque le corps humain ne peut être l’objet de convention.
Quant à la quatrième exception, elle concerne la qualité des parties. C’est dans ce
sens que, dans la plupart des contrats conclus entre un consommateur et un
professionnel, la jurisprudence annule les clauses de non-responsabilité qui sont
au profit de ce dernier.
2 – Les clauses limitatives de responsabilité
Les clauses limitatives de responsabilité agissent plus indirectement que les

clauses de non-responsabilité en aménageant les effets de l’inexécution, c’est-à-
dire le montant des dommages et intérêts. Autrement dit, supposant la faute
contractuelle établie, les parties fixent un plafond des dommages et intérêts. Tel
est par exemple le cas d’une clause qui spécifie qu’en cas de perte d’un colis, le
transporteur ne sera tenu, au maximum, de verser une certaine somme. Les
clauses limitatives de responsabilité sont, pour l’essentiel, soumises au même
régime que les clauses de non-responsabilité. Elles sont donc, par principe,
valables.
3 – Les clauses pénales
A la différence des clauses limitatives de responsabilité qui établissent un

maximum que la réparation ne pourra dépasser, les clauses pénales prévoient un
forfait qui, en cas d’inexécution, sera dû par le débiteur. Réglementées aux articles
1152 et 1226 du code civil, de telles clauses présentent des avantages. Elles
présentent d’abord l’avantage d’éviter des discussions quant à l’évaluation du
préjudice. Elles présentent surtout, lorsque la somme fixée est lourde, un
caractère dissuasif considérable, puisque l’inexécution emporte alors une véritable
peine privée (d’où le nom clause pénale). La validité de ces clauses n’est pas
55
discutée, car, à l’inverse des clauses limitatives de responsabilité, elles viennent

renforcer le caractère obligatoire du contrat. Elles ne sont écartées que dans
certains domaines spécifiques, comme dans le droit du travail à l’encontre du
salarié notamment.
SECTION 2 – LES SANCTIONS PROPRES A L’INEXECUTION DES CONTRATS

SYNALLAGMATIQUES
Le contrat synallagmatique est celui qui fait naître des obligations réciproques et
interdépendantes entre les parties. Cette réciprocité trouve son prolongement dans
les sanctions de son inexécution. Il convient cependant de distinguer selon que
l’inexécution est fautive (§1) ou fortuite (§2).
§1 – LA SANCTION DE L’INEXECUTION FAUTIVE
Lorsque l’une des parties à un contrat synallagmatique manque par sa faute à ses
obligations, le créancier peut, en conséquence de l’interdépendance des
obligations, refuser d’exécuter sa propre obligation ou réclamer la disparition du
contrat. Dans le premier cas, on parle d’exception d’inexécution (A), et dans le
second, de résolution (B).
A – L’exception d’inexécution
L’exception d’inexécution est le droit qu’a chaque partie à un contrat

synallagmatique de refuser d’exécuter la prestation à laquelle elle est tenue tant
qu’elle n’a pas reçu la prestation qui lui est due. Ainsi, dans un contrat de vente,
si le vendeur refuse de livrer la chose, l’acheteur peut s’abstenir d’en payer le prix.
Il faut examiner successivement ses conditions (1) et ses effets (2).
1 – Les conditions de l’exception d’inexécution
Le recours par l’une des parties à l’exception d’inexécution suppose d’abord que le
débiteur n’a pas exécuté une obligation présentant un lien d’interdépendance avec
la sienne. Toutefois, l’exception d’inexécution n’est concevable que si l’exécution
des prestations réciproques doit être simultanée. Quand il résulte du contrat ou de
56
la loi que l’un des contractants doit exécuter avant l’autre, elle ne peut plus jouer.
Il en est ainsi lorsqu’un délai a été accordé au débiteur.
Il faut ensuite, pour que l’exception d’inexécution puisse être opposée, une
inexécution suffisamment grave et la bonne foi de celui qui l’invoque. Ce qui
signifie que, comme en matière de légitime défense, une juste proportion doit
exister entre l’obligation inexécutée et celle dont le créancier prétend suspendre
l’exécution. Celui-ci ne peut en effet refuser d’exécuter son obligation principale si
le cocontractant n’a méconnu qu’une obligation secondaire (par exemple refuser de
payer le loyer lorsque le bailleur n’a pas effectué certaines réparations).
La procédure de mise en œuvre de l’exception d’inexécution est très simple. On

peut même dire qu’il n’y a pas de procédure du tout. Le jeu de l’exception
d’inexécution est donc automatique et n’est subordonnée ni à une intervention
judiciaire, ni à une mise en demeure préalable du débiteur. Il suffit au débiteur de
refuser l’exécution quand son créancier la lui réclame.
2 – Les effets de l’exception d’inexécution
Les effets de l’exception d’inexécution se particularisent par deux caractères.

Ils sont d’abord purement défensifs. Le contractant qui l’invoque ne prend pas
d’initiative ; il se borne à refuser l’exécution quand le créancier la lui réclame. Mais
dans le même temps, il se sert d’un moyen comminatoire en exerçant une pression
sur l’autre pour le contraindre à l’exécution.
L’exception d’inexécution produit ensuite des effets purement temporaires. En
effet, les obligations contractuelles sont seulement suspendues et restent exigibles.
Deux issues paraissent alors possibles. Si le débiteur, cédant à la pression,
s’exécute, le contrat reprend ses effets qui n’auront alors été suspendus que
pendant un certain temps. A défaut, d’autres avec attribution des dommages et
intérêts.
B – La résolution du contrat
La résolution du contrat est en principe judiciaire (1). Cette intervention du juge

est cependant parfois écartée et on parle de résolution non judiciaire (2).
57
1 – La résolution judiciaire
La résolution judiciaire est envisagée par l’article 1184 alinéa 1er comme une
sanction spécifique aux contrats synallagmatiques. Il faut examiner, tour à tour,
ses conditions (a) et ses effets (b).
a) – Les conditions de la résolution judiciaire
La seule condition de la résolution exigée par l’article 1184 du code civil est
l’inexécution de ses obligations par le débiteur. Il doit du reste être noté que la
preuve d’une faute n’est pas nécessaire, le simple manquement aux engagements
pris étant suffisant. La jurisprudence a cependant dû apporter un certain nombre
de précisions en admettant la résolution que lorsque l’exécution est suffisante et
imputable au débiteur.
L’inexécution doit d’abord être suffisante ou grave. Il en est ainsi nécessairement
lorsque l’inexécution est totale. Mais une inexécution peut aussi revêtir ce
caractère alors qu’elle n’est que partielle ou qu’elle ne porte que sur une obligation
accessoire. L’inexécution doit ensuite être fautive, c’est-à-dire imputable au
débiteur. Ce qui signifie que si le débiteur est empêché d’exécuter par un cas de
force majeure, il s’agit d’un problème de risques qui se résout par application de la
théorie des risques.
Ainsi que le précise l’article 1184 alinéa 3, « la résolution doit être demandée en
justice ». Il en résulte que le créancier qui veut sortir du contrat doit en être délié
par le juge et ce dernier ne peut prononcer la résolution que si on la lui demande.
b) – Les effets de la résolution judiciaire
Une fois la résolution prononcée, le contrat est considéré comme n’ayant jamais
été conclu ; il est anéanti rétroactivement. Concrètement, le contrat résolu cesse
d’abord de produire effet dans l’avenir. Les contractants ne peuvent donc plus être
contraints à l’exécution. La résolution fait ensuite disparaître le contrat
rétroactivement. Ce qui signifie, entre les parties, qu’il y a lieu à restitution des
prestations déjà exécutées, avec application des mêmes correctifs qu’en cas de
nullité.
58
Exceptionnellement, dans les contrats à exécution successive, la résolution n’opère

que pour l’avenir. On parle alors de résiliation. Cette solution est justifiée par le
fait que la résolution d’un contrat à exécution successive déjà partiellement
exécuté ne peut donner lieu à un retour parfait au statu quo ante.
Le créancier qui a obtenu la résolution peut ne pas s’en contenter et demander en

outre des dommages et intérêts au débiteur pour le préjudice que lui a causé
l’inexécution. L’article 1184, alinéa 2, prévoit expressément cet octroi d’une
indemnité qui n’est qu’une application des principes de la responsabilité civile
contractuelle.
2 – La résolution non judiciaire
Si la résolution du contrat est en principe judiciaire, dans certains cas, la

nécessité d’une intervention préalable du juge est écartée. Il en est ainsi lorsqu’on
est présence de clauses résolutoires de plein droit (a) ou quand la faculté de
résolution unilatérale est admise (b).
a) – Les clauses résolutoires
Afin d’éviter la nécessité d’une action en justice, les contractants insèrent souvent
dans leurs accords des clauses résolutoires. L’originalité de telles clauses est que
la résolution se produit de plein droit, le créancier étant alors affranchi de la voie
judiciaire.
La validité de ces clauses est en principe admise par le droit positif. Cependant,
même si elles sont très efficaces, elles sont souvent dangereuses. Car elles peuvent
donner lieu à des abus, notamment lorsque la résolution paraît disproportionnée
par rapport au manquement sanctionné. Aussi la jurisprudence manifeste-t-elle
une certaine réticence à l’égard des clauses résolutoires.
Cette réticence se manifeste d’abord par l’adoption d’une interprétation restrictive

de la notion de clause résolutoire. C’est ainsi qu’il est exigé que celle-ci soit sans
équivoque en aménageant avec précision les conditions et les modalités de la
résolution. Les restrictions apportées au jeu des clauses résolutoires se
59
manifestent ensuite par le fait que les tribunaux se reconnaissent le droit d’en
écarter la mise en œuvre lorsque le créancier qui l’invoque paraît de mauvaise foi.
b) – La faculté de résolution unilatérale
Par principe, la résolution du contrat ne peut intervenir, comme démontré plus

haut, que par la voie judiciaire ou par le moyen de la mise en jeu d’une clause du
contrat. Toutefois, la jurisprudence semble parfois reconnaître au créancier, au-
delà des termes de certaines dispositions légales, une faculté exceptionnelle de
résolution unilatérale en dehors de toute intervention du juge.
La rupture est alors faite aux risques et périls de son auteur. Ce qui signifie que si
le juge estime a posteriori que la résolution unilatérale n’était pas fondée, le
créancier engagera sa responsabilité civile contractuelle. Il convient de relever que
l’acte uniforme de l’OHADA portant sur le droit commercial général adopte
exactement cette formule à son article 281 en admettant la résiliation unilatérale
du contrat de vente commerciale.
§ 2 – LA SANCTION DE L’INEXECUTION FORTUITE
L’inexécution du contrat synallagmatique peut ne pas être imputable à l’un des

contractants ; elle est alors due à un cas de force majeure. Le droit positif admet
encore deux sortes de sanctions spécifiques, selon que l’impossibilité d’exécuter
est définitive (A) ou temporaire (B).
A – La sanction de l’impossibilité définitive : la théorie des risques
La question des risques se pose lorsque par suite d’un événement indépendant de
sa volonté (force majeure, cas fortuit, fait d’un tiers), une partie à un contrat
synallagmatique ne peut exécuter son obligation. En principe, une telle
impossibilité d’exécution éteint l’obligation sans qu’il y ait lieu à dommages et
intérêts. Il n’y a guère de difficulté lorsque le contrat est unilatéral. L’impossibilité
libère automatiquement le débiteur. Mais le problème se pose différemment si le
contrat est synallagmatique. Sans doute, celle des parties dont l’obligation est
inexécutable se trouve libérée, mais l’autre sera-t-elle toujours tenue de sa propre
obligation même si elle ne reçoit rien ? (v. l’exemple du bail en cas de destruction
de l’immeuble loué).
60
Le principe est que les risques sont supportés par le débiteur de l’obligation
inexécutée, le créancier étant alors libéré de l’obligation réciproque. Il y a alors
application de la règle res perit debitori. Cette règle est indiquée de façon éparse
par le code civil à l’égard de certains contrats spéciaux. Il en est ainsi dans bail, où
le locataire est libéré du paiement des loyers futurs en cas de perte de la chose
(article 1722). Mais la jurisprudence a généralisé la solution à tous les contrats
synallagmatiques.
Cette solution de principe comporte une importante dérogation dans les contrats
translatifs de corps certains. Si l’on transposait, à la vente par exemple, la solution
de principe, il faudrait admettre que les risques de la chose sont pour le vendeur,
débiteur de l’obligation inexécutée, et que l’acheteur est corrélativement dispensé
du paiement du prix. Tel n’est pas le droit positif. Selon une exception
traditionnelle, l’acheteur reste tenu de payer la totalité du prix, bien que la chose
soit perdue ou détériorée. C’est une solution logique dans notre droit qui lie le
transfert des risques au transfert de propriété, lequel s’effectue lui-même solo
consensus.
Cependant, la règle est aussi d’une certaine inopportunité pratique. Dans un
contrat de vente par exemple, l’acheteur, qui devient en principe propriétaire au
jour du contrat, doit à partir de cet instant en supporter les risques, même si la
chose est détruite alors qu’elle se trouve encore entre les mains du vendeur. C’est
la raison pour laquelle il y est apporté de nombreuses dérogations. On peut
signaler, dans ce sens, le droit OHADA de la vente commerciale qui, tout en liant
les risques au transfert de propriété, reporte ce dernier à la prise de livraison par
l’acheteur de la marchandise vendue.
B – La sanction de l’impossibilité temporaire : la suspension du contrat
Il peut arriver que l’impossibilité d’exécuter, consécutive à un cas de force

majeure, soit temporaire. On note une tendance du droit contemporain à
admettre, dans une telle hypothèse, la suspension du contrat pendant la période
d’impossibilité, notamment lorsqu’il s’agit des contrats a exécution successive.
Ce sont généralement les textes spéciaux qui organisent cette suspension. Tel est
par exemple le cas du code du travail en ce qui concerne la suspension du contrat
61
de travail. Mais la jurisprudence a également consacré le principe en le

généralisant.
Pendant la période de suspension, le contrat est relâché, dans ce sens que tant
que l’un des contractants ne peut exécuter ses obligations, l’autre est dispensé
d’exécuter les siennes. Dès que l’empêchement cesse, le contrat reprend de plein
droit son cours et aux mêmes conditions.
62

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Cours de des contrats / AFRAM /2024-2025

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