Droit des produits et marchés financiers.

(Oral) Ce droit existe depuis assez longtemps mais enseigné depuis seulement une
dizaine d'année. Question de la définition de ce droit. Les auteurs se bornent à
décrire le contenue du droit financier. Sur les marchés financiers, des acteurs
interviennent pour réaliser des opérations qui portent sur des instruments financiers.
Tout ceci sous le contrôle de l'AMF et du juge. Il s'agit donc d'un droit des acteurs
financiers: les émetteurs de titres financiers, les investisseurs et ceux qui vont
transmettre les ordres, assurer la bonne fin des transaction (prestataires de service
d'investissement). C'est aussi le droit des activités financières: il s'agit d'opérations
portant sur des instruments financiers. C'est aussi le droit des marchés financiers et
enfin le droit qui est appliqué par l'AMF et s'applique à l'AMF.
Les marchés financiers constituent le contexte du droit financier. Il faut donc définir
les marchés financiers.

Partie 1: Les marchés financiers.

A. Définition, fonction et évolution des marchés financiers.

On peut partir d'une définition économique selon laquelle les marchés financiers sont
les lieux réels ou virtuel sur lequel des agents qui disposent de capacités de
financement offrent leurs ressources à d'autres agents qui ont des besoins de
financement. (Définition d'économiste)
Aujourd'hui les marchés financiers sont virtuels et ne sont pas localisables
géographiquement. De plus cette définition insiste sur une fonction des marchés
financiers qui est l'affectation du capital alors que les marchés financiers ont bien
d'autres fonctions.

Juridiquement, il y a deux façons de comprendre les marchés financiers: une qui

consiste à définir ces marchés comme l'ensemble des transactions portant sur des
instruments financiers et l'autre qui définit ces marchés comme les mécanismes
techniques, juridiques, qui mettent en relation des vendeurs et des acheteurs.

Les instruments financiers sont les titres financiers qui sont échangés sur ces marchés
et des contrats financiers qui sont des contrats à terme qui font également l'objet de
transactions sur ces marchés.

Fonctions: On considère que les marchés financiers remplissent 4 fonctions:

● Allocation du capital: ils assurent l'adéquation entre les besoins de financement
et les excédants de financement de certains agents. Concrètement: une société
cotée envisage de faire des investissements importants et a besoin d'augmenter
ses fonds propres. Elle va émettre des titres de capital qui vont être souscrits
par des personnes qui ont des disponibilités et qui vont donc acquérir ces titres.
 Ce financement assuré par une émission e titres sur les marchés financiers est
appelé financement direct par opposition à celui réalisé par l'intermédiaire de
banques qui peuvent prêter qui s'appelle financement intermédiaire.
● Les marchés financiers permettent aux agents économiques de se couvrir contre
certains risques. Risques concernant la valeur d'actif financiers, risques tenant à
l'évolution du cours des monnaie, à l'évolution des taux d'intérêts, à l'évolution
du cours de certains biens et enfin risques tenant à la défaillance de certains
débiteur. Certains instruments sont qualifiés d'instruments de couverture car ils
sont destinés à permettre de se protéger contre les divers risques. Ces
instruments sont soit des titres, soit des contrats; dans les deux cas, l'instrument
de couverture repose sur le même mécanisme et donne à son titulaire le droit
d'acheter ou de vendre un actif à terme à un prix prévu lors de la souscription
de l'instrument financier. Exemple: la société airbus a des coûts qui sont en € et
vend ses avions dans le monde entier et les prix sont fixés en $. Il y a un risque
qui tient au fait que la valeur du dollar peut se déprécier par rapport à celle de
l'€. Airbus éprouve donc la nécessité de se couvrir par rapport à la baisse du
dollar vis à vis de l'€. Un contrat est signé avec un prix en dollar échelonné, le
risque est que le court du dollar diminue par rapport à l'€. Airbus va donc vendre
à terme des dollars contre des € à la parité actuelle. Ainsi, il se couvre contre le
risque de dépréciation du €. Cela supprime le risque mais ne permet pas de
profiter du gain de l'appréciation du dollar par rapport à l'€.
● Les marchés financiers vont permettre la spéculation. Le but des opérateurs sur
les marchés peut consister à réaliser un profit et ce profit va être réalisé en
achetant ou en vendant les actifs dont ils anticipent la hausse ou la baisse du
cours. Alors que la couverture vise à supprimer le risque, la spéculation repose
sur l'acceptation du risque. Pour autant, on ne peut pas dire que le spéculateur
est un joueur. Le spéculateur aime le risque uniquement lorsque c'est la
condition d'un bien. Le droit financier s'efforce par toutes les obligations
d'informations et de transparence qu'il impose aux émetteurs de permettre aux
opérateurs sur Ces marchés de prendre des décisions éclairées. La spéculation
est indispensable au bon fonctionnement des marchés financiers. Exemple: si
Airbus vend à terme des dollars contre euro, c'est que quelqu'un a acheté des
dollars, un spéculateur. Le spéculateur ne se couvre pas contre un risque, il
anticipe.
● Fonction d'arbitrage. L'arbitrage consiste lorsqu'un instrument est coté sur
plusieurs places à tirer profit de la différence de cours. Au même moment, les
cours et leur titre ne sont pas semblables, l'arbitragiste va tirer profit en
achetant là où le cours est faible et revendre là ou le cours est élevé.

Ces 4 fonctions sont souvent mêlées. Par exemple, l'investisseur qui va souscrire une
augmentation de capital va assurer le financement de l'émetteur, si il fait ça c'est
qu'il anticipe une hausse et agit ainsi en tant que spéculateur. Un spéculateur peut se
livrer à des opérations d'arbitrage ou couvrir partiellement sa position. La
contrepartie de celui qui se couvre contre un risque peut agir soit dans un but de
spéculation, soit dans un but de couverture.
L'évolution des marchés financiers. Les marchés financiers se sont
considérablement développés à partir des années 1970. Ce développement s'est fait
au détriment du financement bancaire. Ce mouvement s'appelle la désintermédiation
du crédit. Ainsi en 1978, le financement bancaire représentait 70% du financement
des sociétés françaises (30% par émission de titres). En 1995, on est passé à 50-50% et
aujourd'hui, on est à 40-60%. On est donc passé à une économie de marchés
financiers. Ce mouvement a entraîné une transformation de l'activité des banques.
Traditionnellement, elles avaient comme activité unique de recevoir des dépôts et
d'accorder des crédits aux entreprises et aux ménages. Les banques se sont
comportées comme des acteurs sur les marchés financiers: elles les ont utilisé pour
satisfaire leurs besoins de financement mais ont aussi utilisé les marchés financiers à
des fins spéculatives. Elles l'ont fait de plus en plus puisque plus de profit en
intervenant sur les marchés plutôt qu'en prêtant de l'argent. Dans les prêts, les
risques sont limités mais les gains aussi. En achetant et en vendant des actifs à terme,
les gains sont énormes et les risques sont infinis. Le problème étant que si les banques
subissent des pertes, elles ne peuvent plus remplir leur première fonction qui est le
prêt (du fait de la diminution des fonds propres). Autant un ménage peut vivre sans
recourir au crédit, autant une entreprise a nécessairement recours au crédit.
Les risques encourus n'ont cessé de s'accroître: ils tiennent à de multiples facteurs:
● Le développement des marchés et des instruments financiers qui sont devenus
extraordinairement complexes alors qu'autrefois c'était très simple. (actions et
obligation uniquement à l'époque). Les produits financiers ont commencé à se
diversifier à la fin des années 70, accélérée dans les années 80 et
complexification dans les années 90.
● L'instabilité monétaire. Abandon de Breton Woods qui avait institué la parité
fixe entre les devises qui ont fait apparaître le risque d'évolution du cours des
monnaies.
● La dérèglementation: mouvement parti des états unis consistant à dire qu'il faut
libérer les marchés financiers de la tutelle étatique et qu'il faut s'en remettre
aux acteurs pour élaborer leurs propres normes de comportement.
● La mondialisation: fait que les mouvements spéculatifs se propagent sur la
planète à la vitesse de la lumière. Cela fait que lorsqu'un pays important
rencontre des difficultés, cela a des conséquences dans le monde entier. Les
financiers ont conçu des produits destinés à se couvrir contre les risques
successivement apparus. (tenant à l'évolution du cours des monnaies, des taux
d'intérêts, des actifs financiers...)Ils ont inventé les produits dérives. Dans les
années 90, nouveau risque de crédit: risque de non remboursement. Ces risques
peuvent être utilisés à des fins de spéculation. Si cette utilisation se fait par des
individus non contrôlé: affaire Société générale. Affaire Kerviel: positions sur les
marchés à terme: il anticipait une reprise des bourses en Europe et a acheté des
contrats sur des indices boursier avec un prix payable à terme. Si ça avait
marché, la banque se serait enrichie. Ces instruments de couverture ont donc
été utilisés à des fins spéculatives.

B. Le développement des marchés financiers, approche historique

A l'origine, les marchés avaient une existence physique: endroit ou les commerçants
venaient vendre leur marchandise. Aujourd'hui, ils sont tous électroniques. Avant on
utilisait le terme de bourse pour désigner les marchés financiers. Ce terme a été
définit par Diderot comme une sorte de foire. En 1807, le Code de commerce ne
distinguait pas les bourses de valeurs et les bourses de commerce (marchandises
achetées ou vendues).
Depuis la grande ordonnance de 1673, on distinguait bien la profession d'agent de
change (sur les valeurs mobilières) et celle de courtier en marchandises. Cette
confusion s'explique par le fait que les bourses se sont créées progressivement (Pise,
Venise, florence, Vienne, Barcelone, Bruges, Anvers.... Paris 1563).
La Bourse était vue avec beaucoup de méfiance dans la période qui précède le Code
de commerce. C'était un endroit ou ont cotait des actions émises par des sociétés: en
1789, 17 valeurs.
Le Code de commerce de 1807 est médiocre et regardait avec beaucoup de méfiance
les SA et il faudra attendre 1867 pour que les SA puissent se créer librement. En
France, la bourse s'est peu développée puisque les SA se sont peu développée. Peut-
être que ce développement insuffisant explique pourquoi les anglais sont allés plus
vite vers la révolution industrielle.
Dans la fortune des français, les valeurs mobilières ne représentent pas grand chose à
la fin de ce siècle. Progressivement, on va se tourner vers les titres étrangers, les
emprunts russes. 14-18: la guerre est financée par l'emprunt. Peu à peu, la part des
actifs mobiliers devient plus importante dans l'actif des français. 2ème guerre
mondiale, régime tourné vers le passé, voit l'argent avec méfiance.
Vers la 4ème république, le moteur économique va se mettre en route. (30 glorieuses)
Dans les années 60, la bourse commence à se développer sérieusement, en 67 est
créée la commission des opérations de bourse qui est une AAI dotée d'un pouvoir
important dans le domaine boursier.
La première OPA a lieu en 1967, c'est l'OPA de BSM sur Saint-Gobain. A partir de là,
une réglementation va s'étoffer.
Explosion des marchés financiers dans les années 70 et avec en parallèle l'explosion
de la réglementation financière.
Loi de sécurité financière 1 août 2003 a créée l'AMF en remplacement de la COB.

C. Typologie des marchés financiers.

On peut distinguer les marchés en fonction des instruments financiers qui y sont
négociés. Cette distinction permet de mettre en évidence de l'existence de marchés
de titres et de marchés de contrats.

§1. Les marchés de titres.

Ils remplissent la fonction de financement qui est leur première fonction. Le terme
financement désigne l'ensemble des moyens financiers que doivent se procurer les
agents économiques pour leur création, fonctionnement et développement. Les titres
financiers sont soit des titres de capital, soit des titres de créance (ils ne donnent que
des droits pécuniaires). L’émission va permettre dans les deux cas à l'émetteur
d'assurer ses besoins de financement. Les titres sont émis sur le marché primaire.
Dans un premier temps, une société émet des titres souscrits par des investisseurs qui
lui font confiance. Puis ces investisseurs vont pouvoir les céder. Cette cession va se
faire sur le marché secondaire. (Marché primaire étant un besoin de financement de
la société émettrice, c'est un marché de titres neufs) Le marché secondaire est le
marché de l'occasion, les titres neufs sont revendus. Ce marché répond à un besoin de
liquidités des agents.

La liquidité signifie que le montant de la créance est déterminé. En droit financier,

cela n'a pas le même sens. La liquidité est l'aptitude d'un bien à être transformé
rapidement en monnaie sans perte de valeur.

Il y a un lien nécessaire entre marché primaire et marché secondaire. Le marché

secondaire permet à ceux qui ont acheté des titres de les revendre rapidement. Un
investisseur qui souscrit à une émission de titre de créance le fait parce qu'il sait qu'il
pourra les revendre. C'est grâce au marché secondaire que le marché primaire existe
et réciproquement. Lorsqu'une société émet des actions nouvelles, pour déterminer la
valeur de souscription de ces actions, elle va se référer au cours de ces titres sur le
marché secondaire.

Jusqu'en 2005: deux marchés existaient: la bourse de Paris et le nouveau marché.

Depuis 2005, la bourse de Paris est devenue Eurolist et c'est le seul marché
réglementé de titre qui existe en France. Ce marché comporte 3 compartiments en
fonction de la capitalisation des sociétés dont les titres sont admis sur le marché.
Ensuite il existe un marché de titres qui s'appelle Alternext qui a été créé en mai 2005
et qui est ouvert aux entreprises récentes qui vont donc accéder à l'épargne publique
sans avoir autant d'obligations à respecter que sur Eurolist.

Eurolist est un marché réglementé alors qu'Alternext est un marché organisé. Dans les
deux cas le marché est géré par la même société: Euronext.

§2. Les marchés de contrats.

Ou marché portant sur des instruments dérivés. Ils portent sur des instruments qui
permettent de se prémunir contre les risques. (Risque de taux, de change, pesant sur
le cours des matières premières ou le cours des actions) Ce sont donc des marchés sur
lesquels des contrats vont être négociés, ces contrats sont des instruments de
couverture qui permettent de se couvrir contre les risques évoqués.
Exemple: risques portant sur le cour des matières premières. Ce risque s'apprécie
toujours concrètement et n'est pas le même selon que l'on occupe telle ou telle
position. Cacao; producteurs et utilisateurs. Le risque pour le producteur est que le
cour baisse, pour l'utilisateur c'est l'inverse. L'utilisateur qui veut se couvrir va acheter
à terme des contrats sur le cacao, si le prix du cacao s'effondre, il sera passé à côté
d'une bonne affaire, et inversement.

Mécanisme d'un contrat financier à terme. Dans un tel contrat, celui qui achète et qui
vend n'a pas la volonté de devenir propriétaire de l'actif si il s'agit de l'acheteur et
n'est pas propriétaire de l'actif vendu si il est vendeur. Dans le mécanisme du contrat
financier, chacun espère, lorsque l'échéance sera arrivée, percevoir une différence de
cour. Le bénéfice de l'un correspond à la perte de l'autre. Le risque s'apprécie
toujours au regard de la position d'un opérateur déterminé. Il n'existe pas in abstracto
de risque de hausse ou de baisse du taux d'intérêts. Si un opérateur est exposé à un
risque de baisse, un autre va en profiter.

Les marchés de contrats reposent sur le mécanisme du contrat à terme alors que les
marchés de titres sont des marchés au comptant. (on paie et le transfert de propriété
s'opère) En ce qui concerne les titres, le transfert a lieu lorsque les titres sont inscrits
au nom du titulaire. Dans les marchés de contrats, on achète et on vend et l'exécution
du contrat est reportée à plus tard. Les conditions ont été irrévocablement fixées au
moment de sa conclusion mais l'exécution est différée à une date ultérieure; le
terme.

Le terme: 1185 dit que le terme diffère de la condition en ce qu'il ne suspend point
l'obligation dont il retarde l'exigibilité. L'article tente de distinguer le terme de la
condition. Il le fait en montrant la différence entre le terme et la condition
suspensive. Au sens du Code civil, on constate que le terme a pour fonction de donner
aux parties du temps pour exécuter un engagement déjà pris. En droit financier, il n'a
pas le même but. Il remplit une double fonction différente.
Du côté de l'acheteur à terme: le terme va permettre à l'acheteur de faire un profit
en spéculant. Ils lui permettent aussi de se couvrir contre un risque susceptible de se
réaliser à l'échéance. Maîtriser un risque ou profiter d'un risque pour profiter d'un
gain, ce sont les objectifs en droit financier.
Pour se couvrir contre un risque, comme pour réaliser un gain en cas de différence de
cour, il n'est pas nécessaire de conclure un engagement ferme d'acheter ou de vendre
un actif à une certaine échéance et à un prix convenu à l'avance. il suffit d'avoir le
droit de conclure à terme un engagement définitif. Dans la catégorie des contrats
financiers, on trouve d'une part des contrats à terme fermes et, d'autre part, des
contrats optionnels qui donnent le droit d'acheter ou de vendre (qq achète une option
et paie tout de suite et l'option va lui donner un droit qu'il va pouvoir exercer ou non
à l'échéance si son anticipation s'est réalisée) Ca peut être une option d'acheter ou
une option de vente.
Les options sont des contrats qui présentent des risques différents selon que l'on
acheteur ou vendeur. Si on est acheteur d'une option, on paie une prime et on attend
ensuite l'échéance. Le gain qui peut être réalisé est inconnu. Si le cour va dans le
mauvais sens, la perte de l'acheteur est au maximum le montant de la prime. Du côté
du vendeur, son gain est connu: montant de la prime, en revanche la perte éventuelle
est inconnue. Celui qui est véritablement en risque sur le marché des options est le
vendeur.

IL existe 2 marchés de contrats: le MATIF (créé en 1985) et le MENAI (1987) Ce sont

des marchés électroniques sur lesquels sont achetés ou vendus des contrats qui
prennent la forme de à terme ferme ou optionnels, qui portent sur toutes sortes
d'actifs financiers qu'il s'agisse de valeur mobilière, d'indice, de monnaie, de taux ou
même de marchandises.
Le contrat est un objet qui échappe à la volonté des cocontractants et comme l'objet
est standardisé, il devient un produit financier. IL est fongible, il peut être côté. La
valeur du contrat va dépendre du sous-jacent c'est à dire ce sur quoi il porte.
Exemple: il existe sur le MENAI des contrats sur l'indice CAC40. La définition de ce
contrat est de dire que la valeur de ce contrat à l'émission sera de 10 fois l'indice. IL a
une date d'échéance (fin du mois par exemple). Il est prévu que pour acheter un
contrat, il faut immobiliser 20% de la valeur du contrat (6000 pour un contrat de
30000). Une personne fait virement de 6000€ qui lui permet d'acquérir un contrat
dont la valeur est de 30000. A la fin du mois, l'indice a augmenté et la valeur sera de
40000. L'acheteur peut vendre son contrat et gagne 10000. En immobilisant 6000, on
gagne 10000. Inversement, si la bourse chute, la valeur du contrat passe à 24000 (ex),
l'acheteur pourra soit sortir du jeu et aura perdu 6000, soit il renouvelle son dépôt de
garantie et peut continuer à être en position acheteur sur ce contrat.

D. Distinction des marchés réglementés et de gré à gré.

§1. Les marchés réglementés.

C’est un marché dont les règles de fonctionnement sont fixées par une autorité et non
par la volonté des parties qui vont échanger des instruments sur le marché. On trouve
une définition du marché réglementé à L421-1 du CMF. Il assure et facilite la
rencontre d’ordre de sens contraire. Il doit fonctionner régulièrement conformément
à des règles qui lui sont applicables. L421-4 donne le critère du marché réglementé.
Cet article précise que la reconnaissance de la qualité de marché réglementé est
décidé par un arrêté du ministre chargé de l’économie sur proposition de l’AMF. IL est
géré par une entreprise de marché c'est-à-dire par une société commerciale chargée
par la loi d’organiser et d’exploiter ce marché. (L421-2 CMF).

En France, l’entreprise de marché s’appelle EURONEXT. Cette société qui établit les
règles applicables sur les marchés réglementés, exerce son activité sous le contrôle
de l’AMF. Ils mettent en présence une multitude de donneurs d’ordre qui vont passer
des ordres de sens contraire (achat et vente). Ce sont des marchés électronique et la
transmission des ordres se fait informatiquement et ses ordres se rencontre au sein
d’une chambre de compensation, société gérée par EURONEXT : CLEAR NET. Cette
dernière va centraliser les ordres.

L440-1 précise le rôle joué par les chambres de compensation et indique qu’elles
doivent avoir la qualité d’établissement de crédit et que leurs règles de
fonctionnement doivent avoir été approuvées par l’AMF. Concrètement, elles
enregistrent les ordres passés sur les instruments financiers. Elles assurent la
rencontre des ordres de sens contraire et établissent une cotation qui résulte de la
confrontation des offres et des demandes.

Cette compensation ne se limite pas à l’extinction de créances réciproques mais

inclut la livraison (transfert de l’instrument financier, qui fait partie de la
compensation). L’existence d’une telle chambre est un gage de sécurité pour les
opérateurs. En effet,
● ce sont des établissements de crédit ou gérées par un tel établissement ce qui
leur donne une assise financière importante. Elles établissent un règlement
contrôlé par l’AMF.
● Sur les marchés à terme, le passage par une chambre de compensation implique
un dépôt de garantie, celui qui effectue une opération sur un marché
réglementé à terme doit immobiliser des capitaux auprès de la chambre de
compensation.
● Les adhérents à cette chambre cad les professionnels qui servent de relais entre
les donneurs d’ordre et la chambre de compensation. Ces professionnels
agissent en qualité de commissionnaire ducroire : cela signifie ayant reçu un
ordre d’achat ou de vente, ils vont l’exécuter en leur propre nom mais pour le
compte de leur client. Ils se portent garants vis-à-vis de leurs clients de
l’exécution de l’opération par le prestataire avec lequel ils traitent.
Responsabilité de la non exécution et assument le risque de la contre partie
(cocontractant). Ce risque est quasiment nul puisqu’il est assumé par le
professionnel à qui le client s’adresse. Ce risque est d’autant plus limité que les
chambres de compensations peuvent elles mêmes apporter tant à leurs membres
qu’aux clients une garantie de bonne fin.

Sur les marchés réglementés, on échange des titres et des contrats financiers. (Titres
fongibles, contrats plus compliqués). Les contrats échangés ne sont pas le produit de
la volonté des acheteurs et vendeurs mais ont été élaborés par des tiers. Ce sont des
contrats standardisés, ils ont tous les mêmes particularités.
Ces instruments ont une autre caractéristique : leur liquidité. Celui qui intervient sur
un marché réglementé ne court aucun risque de liquidités.

Les marchés réglementés sont soumis au double contrôle de l’entreprise gestionnaire

de marché et de l’AMF qui contrôle l’entreprise de marché et ceux qui passent des
ordres sur les marchés et qui transmettent ces ordres.

§2. Les marchés de gré à gré.

C’est un marché qui ne figure pas sur la liste des marchés réglementés. Attention, la
loi distingue seulement 2 catégories alors que dans la pratique il y a aussi les marchés
organisés. Ils ne sont pas soumis à des règles et il n’y a pas d’autorité de contrôle. Les
opérations qui se nouent sur un marché de gré à gré correspondent à du sur mesure,
cas par cas. Les transactions de gré à gré sont en principe bilatérales.

Par ailleurs, sur les marchés réglementés, les prestataires qui exécutent un ordre sont
la contrepartie directe d’un autre prestataire. Sur les marchés de gré à gré, ces
prestataires agissent en tant que mandataire de leur client, ils n’apportent de
garantie spécifique. Sur ces marchés, les prestataires ne sont pas ducroire. Certains
auteurs nient l’existence des marchés de gré à gré en disant qu’il s’agit d’une
multitude de contrats bilatéraux et que cela ne fait pas un marché. (Cette position
découle de la différence de définition évoquée plus haut sur les marchés : 2 ème
définition=marchés de gré à gré n’existent pas).

Partie 2; présentation du droit financier.

1. Le domaine du droit financier.

C’est le droit des acteurs sur les marchés financiers. Ces acteurs sont les
professionnels.
● Les prestataires de service d’investissement jouissent d’un monopole en matière
de négociation d’instruments financiers.
● Les émetteurs : ceux quoi vont émettre les titres échangés sur les marchés.
● Les investisseurs qui vont acquérir ou vendre ces titres.
● Tous les opérateurs

Ces acteurs agissent sous le contrôle et la protection de l’AMF.

Droit des instruments : Droit applicable au marchés financiers : création, émission,
cotation, négociation, cession et c’est enfin le droit applicable aux opérations
réalisées sur ces instruments : cession, offre publique…

L’organisation des marchés, le bon fonctionnement du système, la protection des

épargnants a toujours été au cœur des préoccupations de la puissance publique. Le
droit financier porte la marque du droit public.
Dans sa dimension de droit des acteurs, instruments et opérations, le droit financier
relève manifestement du droit privé car il a pour fonction de régir les rapports qui
sont essentiellement des rapports entre personnes privées mais pas uniquement dans
la mesure où l’état et les collectivités territoriales peuvent y intervenir mais alors ces
personnes morales de droit public échappent au droit public.
Il y a un corps de règles applicables devant les tribunaux administratifs et judiciaires.

Plus large que le droit des marchés financiers.

2. Les frontières.

Le droit financier est au confluent de diverses branches relevant du droit privé mais
comme les marchés financiers sont planétaires, le droit financier français emprunte
souvent aux législations étrangères et des problèmes de droit international privé
peuvent de temps en temps se poser. Ce sont des problèmes de conflit de loi et non
pas de conflit de juridiction dans la mesure où les contrats passés par les opérateurs
comporte souvent une clause d’arbitrage ce qui évite les problèmes de compétence.
Reste le problème de la loi applicable. Le droit financier et le droit des sociétés se
recoupent parce que parmi les émetteurs de titres, on trouve des sociétés, mais il n’y
a pas que des sociétés. L’état peut émettre des titres. Les autres émetteurs sont des
sociétés par action en particulier des SA et SCA. Les valeurs mobilières émises par ces
sociétés sont en même temps des titres financiers. Le droit financier régit les
opérations sur ces titres lorsqu’elles portent sur des titres admis aux négociations sur
un marché réglementé. (Réglementation sur les offres publiques d’achat).

On peut rapprocher aussi le droit financier du droit bancaire. La notion centrale du

droit bancaire est celle d’opération de crédit définie à l’article L313-3 du CMF. Cette
opération ne correspond pas à celle de service d’investissement de 321-1 du CMF.
Cependant, les établissements de crédit peuvent fournir à titre accessoire des
services d’investissement mais lorsqu’une banque agit en tant que prestataire de
service d’investissement, elle est soumise au droit financier. Elle va être placée sous
le double contrôle de la commission bancaire et de l’autorité des marchés financiers.

Droit financier et droit civil. Les prestataires de services d’investissement engagent

leur responsabilité civile lorsqu’ils diffusent des informations inexactes ou bien quand
ils n’exécutent pas un ordre qui leur a été transmis. Par ailleurs, sur les marchés de
gré à gré, des contrats sur mesure sont conclus, ces contrats ont un régime juridique
à déterminer : opération de qualification. (contrat de swap : contrats d’échanges
mais pas dans le sens du code civil puisque portant sur des choses incorporelles). Le
contrat est souvent est sui generis.

Le droit financier et le droit des sûretés se recoupent. Ainsi, pour limiter le risque de
contrepartie, le droit financier utilise la technique de l’aliénation fiduciaire. Le
débiteur va remettre ses titres en pension chez son créancier à titre de garantie. (Loi
du 1er février 2007 a permis en France l’utilisation de la fiducie) Le traitement du
risque de contrepartie conduit à se poser des questions avec le droit des faillites. En
effet, sur les marchés financiers, les établissements de crédits interviennent en tant
qu’émetteur, prestataires de services d’investissement et prennent à ce titre des
obligations pour leurs clients et la faillite d’une banque peut avoir des effets
catastrophiques. Les règles figurent dans le CMF aux art. 613 et s. Ainsi, l’état de
cessation des paiements fait l’objet d’une définition particulière. De même la
répartition des pouvoirs entre les organes de la procédure et ceux désignés par la
commission bancaire n’a rien à voir avec la répartition des pouvoirs que l’on trouve
dans la loi sur les procédures collectives. Enfin le CMF s’efforce d’assurer la
protection des déposants en cas de faillite de la banque.

La catégorie des titres financiers est très large et certains ont un régime qui se
rapproche des effets de commerce. En réalité non, un effet de commerce se transmet
par endossement alors qu’un titre par virement de compte à compte.

Sur les marchés financiers, des comportements sont répréhensibles qui constituent
des abus de marché. Ils se définissent dans le livre 6 du règlement général AMF.
Lorsqu’ils sont commis, ils peuvent donner lieu à une sanction prononcée par l’AMF. A
chaque fois, ils ont leur pendant en droit pénal. Ainsi, abus de marché qui est le
manquement d’initié, jumeau de délit d’initié. Un autre manquement consiste à
diffuser de fausses informations, un délit porte le même nom. Enfin, un manquement
consiste à faire monter les cours : c’est un délit de manipulation des cours. Un même
comportement fautif peut constituer un manquement financiers puni
administrativement et un délit correctionnel susceptible d’être puni par un tribunal
correctionnel.
Dans ces hypothèses, maximum de la peine est prévu et non pas cumul administratif
et pénal. Ces sanctions sont soumises au principe de non rétroactivité de la loi
nouvelle, inversement pour la loi nouvelle plus douce.

3. Question de l’autonomie du droit financier.

Frédéric Pelletier a dit dans sa thèse qu’il est possible de distinguer un ensemble
homogène de règles qui composent le droit financier. C’est un auteur favorable à
l’autonomie du droit financier. Le droit financier ne repose pas que sur des règles.
Une branche du droit est autonome lorsqu’elle résulte de sources spécifiques :
mauvaise approche car la spécificité des sources est extrêmement flou. La spécificité
des sources a nécessairement une influence sur le fond du droit mais ce n’est pas
parce que ses sources sont spécifiques qu’une branche du droit est autonome. Ce
n’est pas non plus parce qu’elle régit une activité spécifique qu’une branche du droit
est autonome car la nature spécifique d’une activité ne commande nécessairement
d’un corps de normes autonomes.

L’autonomie suppose qu’une branche du droit soit détachée du tronc commun. Les
sources du droit financier sont la loi et le règlement codifiés dans le CMF. Le droit
financier peut se trouver aussi dans le règlement général de l’AMF qui est un texte
unique modifié de nombreuses fois depuis 2004 produit par une AAI. On trouve aussi
des règles élaborées par l’entreprise de marché qui gère les marchés réglementés.
EURONEXT société commerciale dispose d’un pouvoir réglementaire. Pouvoir original
de délégation par la loi à des organismes privés ou publics du pouvoir réglementaire.
Ce corps de règles évolue fortement sous l’influence des directives communautaires
(17 directives depuis 1989) qui visent à réaliser un marché commun financier ce qui
suppose de reconnaitre aux entreprises d’investissement la liberté d’établissement et
la liberté de prestation de service. Cela suppose aussi l’instauration d’un droit
financier harmonisé. Le droit financier évolue également sous l’influence de sources
internationales résultant de traités ou d’accord entre autorités de régulation de
différents états. Il évolue en fonction de travaux de l’organisation internationale des
commissions de valeur qui essaie de dégager des principes communs applicables dans
tous les pays ayant des marchés financiers réglementés.

Enfin le droit financier évolue sous l’influence des opérateurs eux-mêmes. En effets
les contrats de gré à gré sont souvent préfabriqués par des organismes internationaux
qui seront par la suite adaptés. Peu à peu, ces modèles vont s’imposer et devenir du
droit. Le droit financier évolue selon l’influence des usages de place : usage
professionnels qui s’imposent au professionnel et finit par devenir du droit.

Ce droit évolue sous l’influence de la jurisprudence des juridictions judiciaires et

administratives. Comme les tribunaux compétents sont en nombre limités, une
jurisprudence peut se constituer très rapidement. Comme ce contentieux est éclaté,
il y a parfois des conflits de jurisprudence. La CE et cour de cassation ont eut à
décider avec une absorption d’une société qui était sous le coup de poursuites de
l’AMF. L’AMF avait condamné l’absorbante à raison de la faute commise par
l’absorbée. La CA de Paris confirmé par le juge de cassation : pas possible, principe
de personnalité des peines qui s’applique. Le CE distingue suivant les sanction :
sanctions personnelles et sanctions pécuniaires. Dans un arrêt du 17 décembre 2008,
le CE n’est pas clair sur ce point et une société absorbante est condamnée. (un pas
dans la direction de la CC mais reste du chemin).

Il faut examiner le contenu des règles et concepts sur lesquels repose le droit
financier. Il faut savoir si le droit financier déroge au droit commun or le droit
commun qui constitue la toile de fond du droit financier est le droit des obligations et
le droit des sociétés. Le droit financier est spécifique mais pas autonome. (Calysto
2004 CE : on est en matière quasi pénale sanction de l’AMF)

Chapitre 1 : Les instruments financiers.

Ils sont mentionnés au L211-1 du CMF. Cet art. figure dans une section intitulée
définition. Il s’agit en fait d’une énumération des instruments financiers. Cet article
résulte de la loi de juillet 1996 en application d’une directive de 1993. A été modifié
par une ordonnance du 8 janvier 2009. Il indique que les instruments financiers sont
les titres et contrats financiers. Les titres financiers comprennent les titres de capital
émis par les sociétés par action, les titres de créance et les titres d’organismes de
placement collectif. Les contrats financiers : l’article renvoie à une liste établie par
décret.

Section 1 : Les titres financiers.

Les titres d’organismes de placement collectifs sont soit des titres émis par des
sociétés (société la plus connue SICAV), soit des titres émis par des entités qui n’ont
pas la personnalité morale comme les fonds communs de placement et ceux de
créance or les actions de SICAV sont des types de capital. Ces derniers peuvent
aisément être placé dans la catégorie des créances. Avant l’ordonnance du 8 janvier
2009, L211-1 distinguait également une dernière catégorie de titre ; ceux équivalent
aux titres de créances et de capital émis sur le fondement de droits étrangers. Ces
titres ont disparus de L211-1 mais réapparaissent à l’art. L211-41.

§1. Les actions.

Pour le législateur, les actions sont des titres. Depuis la loi du 30 décembre 1982, les
valeurs mobilières émises sur le territoire français et soumises à la législation
française sont dématérialisées, elles n’ont plus aucune existence physique, elles
n’existent qu’à l’état d’inscription dans un registre. Avant 1982, on distinguait les
titres au porteur et les titres nominatifs.
Les titres au porteur étaient les titres inscrits matériellement transmis par la remise
de la main à la main. La loi de 1982 a dématérialisé les titres mais la loi n’a pas
supprimé la distinction de valeur mobilière au porteur (actionnaire anonyme) et
nominative (celle dont la société émettrice connait le titulaire car elle tient un
registre d’actionnaire qui mentionne le nom des actionnaires et leurs titres. La loi a
donné un sens nouveau à des termes anciennement utilisés.

Toutes les sortes d’actions sont des titres de capital. Ce sont les actions ordinaires qui
sont la contrepartie d’un apport en numéraire ou d’un apport en nature, les actions
de capital ou de jouissance : ce sont des actions dont le montant nominal a été
remboursé par la société à l’actionnaire. (montant nominal est le montant qui
apparaît dans les statuts). Catégorie d’action crée par ordonnance du 24 juin 2004 :
les actions de préférence : elles ont vocation à remplacer les diverses sortes d’actions
conférant à leur titulaire des droits spécifiques, droits qui sont tantôt attachés au
titre, tantôt attachés en fonction des qualités de l’actionnaire.

Lorsque des droits sont attachés au titre, on est en présence d’une catégorie
d’action. Avant 2004, ces dernières pouvaient être crées soit par la loi soit par les
statuts. (exemple en 78 action à dividende prioritaire sans droit de vote).
Les actions reflet ou actions traçantes : action reflétant les résultats prévus par la
société. La décision d’émettre des actions particulières doit être prise par l’AGE. La
modification des droits des actionnaires suppose un accord en AGs et une approbation
de l’AGE.
Les actions qui confèrent des droits à raison de leur titulaire. Ils ne sont pas
transférés en même temps que les titres. On parle d’action privilégiée ou d’action de
préférence. Ainsi, l’art. L225-123 du Code de commerce permet d’attribuer dans la
SA des actions à droits de vote double aux actionnaires fidèles, c'est-à-dire aux
actionnaires titulaires d’action de la société depuis au moins 2 ans. S’il cède ses
actions, le cessionnaire ne recevra que des droits de vote ordinaire.
L’ordonnance de 2004 a unifié le régime juridique de ces différentes sortes d’action :
catégorie d’action et action privilégiées ou de préférence. Les actions de préférence
ont vocation à remplacer tous les titres de capital faisant l’objet de titres
différenciés. Celles qui ont été émises subsistent mais on ne peut plus émettre ces
actions loi 1978.
Aujourd’hui 228-11 du Code de commerce indique qu’il peut être créé des actions de
préférence avec ou sans droit de vote assorties de droits particuliers de toute nature
à titre temporaire ou permanent. On a toujours considéré que le droit de vote est un
droit fondamental de l’associé et que seule la loi peut le supprimer ou le modifier. Un
actionnaire ne peut aliéner son droit de vote. L’ordonnance permet de créer des
actions sans droit de vote ou dont le droit de vote serait limité. Les droits particuliers
peuvent être patrimoniaux ou extrapatrimoniaux (information renforcée, dividende
majoré…) L’article L228-13 ajoute que les droits particuliers peuvent être exercés
dans la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital
de la société émettrice des actions de préférence ou bien dans la société dont
l’émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital. Les
droits particuliers peuvent donc être exercés dans la société mère, grand-mère ou
bien dans la filiale ou sous filiale. Ces droits particuliers ne comprennent pas le droit
de vote puisque la loi distingue les deux : celui qui a le droit de vote est
l’actionnaire. DE même, le dividende est la fraction du bénéfice distribuable qui est
versé à l’actionnaire donc dans les sociétés autres que émettrice, les droits
pécuniaires pourront être versés mais pas sous forme de dividendes (prélevé sur le
bénéfice distribuable).

Dans la société par action, principe de proportionnalité du droit de vote en fonction

de l’apport, ce principe connait une exception : possibilité de créer des actions à
droit de vote double. L’ordonnance de 2004 ne supprime pas cette dérogation. (les
actions de préférence doivent respecter le droit commun : clauses léonines…).

On ne pouvait pas créer d’action de préférence sans droit préférentiel de souscription

(c’est un droit conféré à l’actionnaire de souscrire à une augmentation de capital de
façon à ce qu’il puisse détenir le même pourcentage de capital de la société)
L’ordonnance du 6 novembre 2008 a permis d’émettre de telles actions lorsqu’elles
sont sans droit de vote conférant des droits plus important sur le dividende, les
réserve ou le boni de liquidation.

§2. Les autres types de capital.

Régime unifié et simplifié par l’ordonnance du 24 juin 2004. Des règles générales
figurent à 228-91 à 97 du Code de commerce et des dispositions particulière relatives
aux VM donnant accès au capital qui figurent aux articles L228-98 à 106.

Les dispositions générales : un vote en AGE pour créer le titre, ensuite les porteurs
de titres sont réunis en une assemblée spéciale. La modification de leurs droits
supposant un vote de l’assemblée spéciale et un de l’AGE.
On est en présence de titres qui permettent d’accéder au capital de l’émetteur ou
d’une société autre que la société émettrice. Ce qui importe pour le droit financier
est le droit conféré par un titre. (OBSA : obligation avec bon de souscription
d’action : une société émet en même temps une obligation à laquelle est attachée un
bon qui permet de devenir actionnaire si on exerce le droit conféré par le bon ; celui
qui achète une OBSA peut en disposer).

Section 2 : Les titres de créance.

Les effets de commerce constatent un droit de créance mais ne sont transmissibles

que par endossement alors que les titres de créances se transmettent par virement de
compte à compte. Quant aux bons de caisse, ce sont des titres qui ne sont pas
négociables alors même que la négociabilité est une caractéristique des titres
financiers.

§1. Les obligations.

 1. Généralités.

La définition se trouve dans le CMF (213-5) et leur régime juridique dans le Code de
commerce (L228-38 et s.). Ce sont des titres négociables qui dans une même émission
confèrent les mêmes droits de créances pour une même valeur nominale. Met en
évidence que les titres sont fongibles. L’émission d’obligation est réservée aux
sociétés anonymes soit ayant établi deux bilans régulièrement approuvés, soit si elles
ne répondent pas à cet historique, ayant fait l’objet d’une vérification de l’actif et du
passif. Pendant longtemps, on a considéré que l’émission d’obligation était une
décision plus grave que celle de recourir à un emprunt bancaire, que donc la loi
estimait que la décision d’émettre des obligations appartenait à l’AGO. Depuis
l’ordonnance de 2004, dans la SA, le CA ou le directoire ont le pouvoir de décider
d’autoriser une émission d’obligations. (la société va créer des titres en contrepartie
du prêt accordé par les obligataires)

En ce qui concerne le régime juridique des obligataires, ils sont réunis en une masse
qui est dotée de la personnalité morale : cette masse va pouvoir agir pour la défense
de l’intérêt collectif des obligataires. Cette masse n’a pas d’actif. Par ailleurs, les
obligataires sont regroupés en assemblée et c’est cette assemblée qui délibère sur
toute mesure relative à l’exécution du contrat d’emprunt ainsi que sur toute mesure
ayant pour mesure de modifier le contrat. Une société peut emprunter auprès des
banques mais peut aussi recourir aux marchés financiers en émettant des titres de
capital qui seront la contrepartie du prêt accordé par les souscripteurs de titres.

2. Les obligations simples.

Tout ce qui concerne la rémunération de l’obligataire et le remboursement du

capital.
La société émettrice reconnait à l’obligataire le droit de percevoir une rémunération
pendant toute la durée du contrat. (taux d’intérêt fixe, variable, révisable). On s’est
demandé si le taux versé aux obligataires était soumis à la réglementation qui prohibe
les taux usuraires. (non) La loi le dit clairement. L’article 313-5 (loi du 1 er août 2003)
du CMF énonce que les dispositions du Code de la consommation qui prohibent l’usure
(313-3 à 6) précise que ces dispositions ne sont pas applicables aux prêts accordés à
une personne morale. Le législateur est intervenu en 2005 car certains avocats ont
écrit dans les revues pour faire croire que l’émission d’obligations risquait de tomber
sous la réglementation de l’usure. Cette réforme était inutile car le dispositif contre
l’usure ne s’applique qu’aux prêts conventionnels or une émission d’obligation n’est
pas un prêt puisque c’est un prêt qui donne lieu à une émission de titres et les
obligataires sont plus que des emprunteurs puisque la loi assure leur protection à
travers la masse et l’expression collective dans le cadre de l’AG. Le taux de l’usure
est calculé par la BdF or elle ne déterminait pas le taux de l’usure en matière
d’emprunt obligataire puisque ce n’était pas dans sa mission. La loi est intervenue
pour dissiper un doute. En principe, le remboursement a lieu en une seule fois au
terme convenu, ou par anticipation à certaines périodes à la demande de l’obligataire
ou de la société émettrice. (Obligations à fenêtre).
Parfois, le remboursement se fait par tirage au sort. (Obligation à lots régies par 213-
6 CMF). Normalement, c’est le nominal qui est remboursé.
Obligation à coupon zéro : émises en dessous de la valeur nominale, non rémunérées
par un intérêt mais qui permettent à l’obligataire de percevoir un gain à terme qui
s’analyse fiscalement comme une plus-value.

3. Les obligations complexes.

L228-91 du Code de commerce permet aux sociétés par action d’émettre des VM
donnant droit à l’attribution d’un titre de créance.
Elle confère parfois à leur titulaire des droits particulier en matière de
remboursement et rémunération. Au-delà de leur complexité, ils sont soumis au
même régime que les obligations (228-39 à 43 du Code de commerce). Les émetteurs
ont sur les titres les mêmes droits que l’émetteur d’un emprunt obligataire, droits qui
sont visés à 228-74 et 75 du Code de commerce et 213-5 du CMF.

§2. Les autres titres de créance.

1. Les titres participatifs.

Ils sont une création de la loi du 3 janvier 1983. A l’époque doctrine du ni ni

(nationalisation/ privatisation). La loi a donné la possibilité a ces sociétés (entreprises
du secteur public ?) d’émettre des titres participatifs (titres de dettes) qui ne sont
remboursables qu’en cas de liquidation de la société émettrice ou bien à l’expiration
d’un délai qui ne peut être inférieur à 7 ans.

Ces titres comportent une rémunération en partie fixe et en partie variable, cette
dernière étant fixée en fonction de l’activité ou des résultats de la société émettrice.
Pour le rester, le régime juridique des titres participatif correspond à celui des
obligations. A travers ce type de produit, on s’est efforcé de renforcer les fonds
propres des sociétés émettrices. (c’est en fonction de leur fonds propres que les
sociétés pourront s’endetter). Comme ces titres sont de créance et non de capital,
leur émission n’a aucune incidence sur le pouvoir.

2. Les titres subordonnés.

Ce sont également des titres de créance qui entrent dans les fonds propres de la
société émettrice. Leur régime juridique est déterminé à L228-97 du Code de
commerce qui précise que les sociétés par action peuvent émettre des valeurs
mobilières qui ne seront remboursées qu’après désintéressement de tous les autres
créanciers.

Sous ces titres, on trouve les titres participatifs et prêts participatif 313 et s. du CMF.
Pour l’emprunteur, ces prêts sont assimilés à des fonds propres.
S’agissant des titres subordonnés, le remboursement du titre dépend du
remboursement d’autres titres. LA clause qui permet de faire dépendre le
remboursement d’un titre du remboursement d’un autre est une clause de
subordination. Ces titres sont de deux sortes :
● les Titres subordonnés à durée indéterminée (TSDI), dans ce cas là, le
remboursement n’intervient qu’en cas de liquidation de l’émetteur.
● Les Titres subordonnés remboursables : le remboursement du titre intervient
dans un délai prévu par le contrat d’émission qui ne peut être inférieur à 12 ans.

Les TSDI ont souvent été émis par les banques car elles ont été soumises à des normes
prudentielles qui les obligent à détenir des fonds propres et que les TSDI entrent dans
les fonds propres.

3. Les Warrant financiers.

Ce sont des titres qui donnent le droit d’acheter où de vendre un actif financier étant
préciser que l’émetteur d’une warrant ne peut pas être l’émetteur de l’actif financier
que le warrant permet d’acquérir ou de vendre. Ce sont des instruments qui
permettent de percevoir une différence de cours.

Ce sont des instruments spéculatifs : un warrant call permet d’acheter une action à
un certain prix : si le cours de l’action monte, il va monter encore plus vite.

4. Les certificats de valeur garantie. (CVG)

Le contexte d’émission des CVG est une offre publique d’achat ou d’échange
(OPA/OPE). L’offre publique suppose un initiateur et une cible (une société cotée par
hypothèse). LE CVG va avoir pour but d’exercer une influence sur les actionnaires de
la cible.

● CVG attractifs. sont destinés à inciter l’actionnaire de la cible à apporter ses

titres à l’offrant. (En 1999, axa propose aux actionnaires d’UAP d’échanger 5
actions UAP contre 2 actions Axa. Cependant si le cours axa baisse l’actionnaire
sera lésé : le CVG attractif était mis par Axa, il est attaché à chaque action Axa
et va donner le droit de recevoir la différence entre une valeur garantie et le
cours de la société Axa 3 mois après la fin de l’offre publique).
● CVG défensifs. Il incite les actionnaires de la cible à conserver leurs titres en
prévoyant que si le cours de l’action de la cible baisse sur une certaine période,
l’actionnaire recevra la différence entre un cours garanti et le cours constaté à
une certaine période.

5. Les titres de créance négociables. (TCN)

213-1 du CMF. CE sont des titres émis au gré de l’émetteur négociables sur un marché
réglementé ou de gré à gré et qui représente un droit de créance pour une durée
déterminée. Cela montre qu’il existe de nombreuses analogies entre TCN et
obligations. La négociabilité sur un marché réglementé ou de gré à gré, la
dématérialisation, l’inscription en compte, la transmission par virement et enfin les
TCN portent un intérêt qui est librement fixé mais les TCN ne sont pas des
obligations.

Pendant longtemps les obligations ne pouvaient être admise qu’à la suite d’une
assemblée, aujourd’hui il suffit d’une décision d’un organe de gestion. Les TCN sont
émis sur décision de l’organe de gestion.

213-3 : Les TCN ne sont émis que par certaines personnes et que leur liste ne
correspond aux personnes susceptibles d’émettre des obligations (ce sont
essentiellement des sociétés par action).

Une obligation n’a pas de valeur nominale minimale imposée par la loi. On peut
émettre des obligations d’une valeur de 1€. Pour les TCN, il y a une valeur minimale
de 150000€. Ils ne sont pas fongibles et ne sont donc pas susceptible d’être cotés
alors que les obligations sont fongibles et susceptibles d’être cotées.

Ces titres sont des instruments financiers négociables mais insusceptibles d’être
cotés. On considèrera dans cette mesure que ce ne sont pas des valeurs mobilières.

6. Les titres de créance émis par l’état.

L211-2 CMF précise que l’état peut émettre de tels titres. Les titres financiers qui
comprennent les valeurs mobilières ne peuvent être émis que par l’état, une
personne morale, un fond commun de placement, un fond de placement immobilier
ou un fond commun de titrisation.

Les titres financiers émis par l’état ne sont que des titres de créance. CE sont des
bons du trésor : titres négociables de créances dont la durée est variable. L’état peut
aussi émettre des obligations assimilables du trésor (OAT). Ces dernières visent des
instruments de financement à long terme de 7 à 30 ans à taux fixe ou variable. Les
OAT ressemblent aux obligations mais n’en sont pas.

Au moment de leur émission, les obligations classiques font l’objet d’une

souscription, leur prix est fixé dans le contrat d’émission, ceux qui veulent se porter
acquéreur paient le prix prévu dans le contrat d’émission. Au contraire, les OAT font
l’objet d’une adjudication ce qui signifie que leur prix sera déterminé en fonction de
l’offre et de la demande de la part des obligataires. LA conséquence est que le cours
d’adjudication d’une OAT ne correspond pas nécessairement à la valeur nominale du
titre. (loi du marché) Comme les OAT sont émis par l’état, ou même par d’autres
collectivités publiques, on considère qu’il n’y a pas lieu de protéger les porteurs de la
même façon qu’il faut protéger les obligataires.

OAT : l’assimilation signifie que la nouvelle ligne d’emprunt comporte les mêmes
modalités d’échéance et de taux que la ligne précédente. Donc les obligations sont
émises aux mêmes conditions que celles précédemment émises par le trésor.
L’assimilation assure la liquidité des titres. Depuis 1990, le trésor a émis des OAT
indexées sur l’indice général des prix et plus récemment sur l’inflation européenne.
Ordonnance de 1958 impose que l’indice soit en relation avec l’objet du contrat ou
l’activité des parties. (112-2 du CMF).
La loi du 2 juillet 1998 a expressément autorisé l’indexation sur le niveau général des
prix en ce qui concerne les OAT (112-3 du CMF).

Section 3 : Les parts ou actions d’organismes de placement collectifs

Visées à 211-1 1 II 3°). On trouve des actions de SICAV (société d’investissement à

capital variable), les parts de fond commun de placement et de créance qui sont
probablement des titres de créance et enfin les parts des sociétés civiles de
placement immobilier et des sociétés d’épargne forestière qui sont des titres de
capital mais n’entrent pas dans la catégorie des titres financiers (au sens de L211-1)
L211-14 précise que les parts de ces sociétés ne sont pas négociables.

Ces titres ont connu un vif succès tenant à la division des risques dans la mesure où
chacun de ces titres confère un droit sur une entité qui est elle-même titulaire d’un
portefeuille diversifié.

§1. Les actions de SICAV.

Ce sont des sociétés dont lé régime juridique résulte à la fois de la loi du 23

décembre 1988 relative aux organismes de placement en valeur mobilières et qui a
créé les fonds communs de placement et fond commun de créance et par les
dispositions du Code de commerce applicables aux sociétés par action. Le régime des
SICAV se trouve aux articles 214-15 et s. du CMF et R214-20 du même Code.

La SICAV est une SA qui a pour objet la gestion d’un portefeuille d’instruments
financiers. Capital social minimum : 8000000€. Une société qui émet des actions sur
des valeurs mobilières mais des actions qui ont une certaine spécificité en ce sens
qu’elles n’ont pas de valeur nominale. L’article 214-15 précise que les actions de
SICAV sont émises et rachetées à tout moment par la société à la demande des
actionnaires et à la valeur liquidative majorée ou diminuée selon le cas des frais et
commissions. A tout moment, le montant du capital est égal à la valeur de l’actif net
déduction faite des sommes distribuables.

C’est une société a capital variable : un actionnaire peut entrer ou sortir de la société
très facilement (sans qu’il soit nécessaire de respecter le formalisme du droit
commun des sociétés). Le capital de la société varie constamment non seulement
parce que l’actif varie mais surtout il varie en fonction des entrées et sorties des
actionnaires. Si un actionnaire veut sortir, la société va racheter : diminution du
capital, inversement si une personne veut entrer dans la société : augmentation de
capital.
Selon 214-15, les SICAV sont susceptibles de cotation sur un marché réglementé. LA
loi du 23 décembre 1988 prévoyait cette possibilité de cotation mais dans les faits, les
SICAV ne sont pas cotées, il manque un règlement d’application (devrait être pris par
l’AMF). La cotation des actions de SICAV assurerait plus de concurrence entre les
organismes de placement collectif et comme les SICAV sont relativement sures, on
peut regretter que leur diffusion dans le public ne soit pas favorisée.

§2. Les parts de FCP et de FCC

Création de la loi du 23 décembre 1988, définis aux articles L214-20 et 43 du CMF. Le

premier concerne les fonds communs de placement (FCP) C’est une copropriété de
valeur mobilière (pas de personnalité morale) dont les parts sont émises et rachetées
à la demande des porteurs à la valeur liquidative majorée ou diminuée selon les cas
de frais de commission.

214-43 concerne les fonds communs de créance (FCC) Cet article définit les fonds
commun de créance également comme une copropriété qui a pour objet exclusif des
créances et d’émettre des parts représentatives de ces créances.

En ce qui concerne les FCP, à l’actif des valeurs mobilières, au passif, quelques
dettes, il émet des parts. La loi définit les fonds comme des copropriétés ; si les
porteurs de part étaient des copropriétaires, ils pourraient exercer un droit de
propriété sur les actifs du fond, or ce n’est pas le cas. Les porteurs de parts n’ont
aucun droit direct réel sur les actifs des fonds, ils ont des droits de créance dont
certains sont pécuniaires et d’autres sont extrapatrimoniaux (droit d’information). Ils
n’ont aucun droit concurrent de propriété sur les actifs des fonds donc ne sont pas
copropriétaires.

C’est une masse de bien avec un actif et un passif corrélatif isolée mais qui n’a pas la
personnalité morale : C’est un patrimoine d’affectation. (Erreur du législateur).

Les fonds communs de créance permettent de réaliser des opérations de titrisation :

on créer un fond, le fond achète des créances, émet des parts grâce aux apports
effectués, il achète des créances. Ces parts sont négociables. Il peut y avoir des
créances toxiques dans le fond (subprime trolol). Les titres sont cédés et on ne sait
plus trop ce qu’il y a dans les fonds.

§3 : Les parts de SCPI.

Société civile de placement immobilier. Créés par la loi du 31 décembre 1970. Selon
l’article 214-50 du CMF, leur objet est l’acquisition et la gestion d’un patrimoine
immobilier locatif. (patrimoine= Ensemble des droits et obligations de toute
personne). Ces sociétés sont autorisées à faire appel public à l’épargne (214-51) or
elles émettent des parts sociales qui ne sont pas négociables par conséquent les parts
de SCPI ne sont pas des valeurs mobilières. Le transfert de parts de SCPI obéit à un
régime original puisque toute transaction donne lieu à une inscription sur un registre
des associés, inscription qui est réputée constituer l’acte de cession. Dès cette
inscription, el transfert de propriété devient opposable à la société et aux tiers (214-
59 I). Ce ne sont pas des valeurs mobilière mais sont pourtant des titres financiers.
N’étant pas négociables, elles ne peuvent pas être cotées. Le transfert obéit à un
régime plus proche du transfert d’action que de parts sociales.

§4 : Les parts des sociétés d’épargne forestière (loi 9 juillet 2001)

A pour objet la gestion et l’acquisition d’un patrimoine forestier. Comme les SCPI,
elles sont gérées par une société de gestion.

Section 4 : les titres équivalents émis sur le fondement de droits étrangers.

Depuis le 9 janvier 2009, l’article 211-41 indique sont assimilés aux titres financiers
de L211-1 tous les instruments équivalents ou droits représentatif d’un placement
financier dans une entité émis sur le fondement de droits étrangers.

Avant cette date, on trouvait à l’article L211-1 I A 4°) une référence aux instruments
équivalents émis sur le fondement de droits étrangers. Ces instruments étaient placés
sous l’article 211-41. Ce sont des titres (seul un titre est émis).

Instrument équivalent : conférant à leur titulaires les mêmes droits (patrimoniaux,

extra patrimoniaux)
Entité : n’a pas la personnalité morale. C’est ni une personne physique ni une
personne morale. C’est donc un organisme non personnifié qui peut émettre des
titres.
Emis sur le fondement de droits étrangers : La loi sur le fondement de laquelle un
titre est émise, c’est la loi de l’émetteur. Ce sont des instruments émis par des
entités étrangères. Ces instruments équivalents pourront être admis sur les marchés
réglementés et pourront donc faire l’objet de transaction par l’intermédiaire de
prestataire de service d’investissement exactement de la même manière que les
titres émis par l’état, les personnes morales françaises…

Section 2 : Les contrats financiers.

211-1 3 dit que les contrats financier ou instrument financiers à terme sont les
contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret. Cette liste figure au
D.211-1 A CMF. Les contrats financiers ont été regroupés en 8 rubriques.

Contrat : A un sens particulier en droit financier : Ce n’est pas l’acte formé par la rencontre de
volonté mais le produit standardisé qui préexiste à la rencontre de volonté. Le contrat est élaboré par
les tiers, organismes professionnels… Se présente sous la forme d’un document technique qui
mentionne l’objet sur lequel il porte (le sous-jacent), l’unité de transaction (le lot), le mode de
cotation, les modalités de liquidation et les dates d’échéance.
Les donneurs d’ordre émettent chacun une offre transmise à un prestataire centralisé par une chambre
de compensation (dans les marchés réglementés) et c’est la chambre de compensation qui assure la
rencontre des offres de sens contraire. Le contrat est conclu et est enregistré par la chambre de
compensation et dès lors le contrat pourra être négocié ce qui ne signifie pas transmis ou cédé mais
qu’il sera possible de sortir de la position contractuellement prise en donnant un ordre de sens
contraire. Parfois le contrat se présente comme un modèle achevé (cas des contrats sur les marchés
réglementés) et parfois ils se présentent sous la forme d’une convention cadre. C’est ce qui se produit
sur les marchés de gré à gré.

L’objet du contrat : Il porte sur des actifs réels, sur des actifs dématérialisés, sur des actifs virtuels
(notionnels). Ces contrats sont apparus dans les années 80 (instruments destinés essentiellement à se
couvrir contre les risques de marchés (section 1). Dans les années 90 sont apparus des contrats
financiers destinés à assurer la protection contre le risque de crédit. (section 2).

Section 1 : Les produits dérivés.

§1. Les contrats à terme ferme

C’est un engagement d’acheter ou de vendre un actif à un prix convenu et à une date future. A
l’échéance, en cas de baisse de valeur de l’actif, la perte subie par l’acheteur correspondra au gain du
vendeur (et inversement). La plupart des contrats financiers se dénouent non pas par la livraison de
l’actif (transfert de propriété de l’objet du contrat) mais par le paiement d’une différence entre le
prix convenus et prix au jour de l’échéance.
IL n’est donc pas nécessaire de détenir l’actif sous jacent pour le vendre ni détenir le
prix de cet actif pour l’acheter. Dans les deux cas, il suffit de détenir une somme
égale à la perte que l’on peut craindre. ON voit que le contrat financier à terme peut
s’analyser comme un contrat de vente à terme si deux conditions sont remplies : que
le contrat porte que un actif livrable (susceptible de transfert de propriété) et que
l’acheteur ait l’intention de devenir propriétaire en payant le prix. Si l’une des
conditions fait défaut, on est en présence d’un contrat qualifiable de pari dans la
mesure où chacune des parties au contrat espère réaliser un gain en faisant une
anticipation inverse de celle de l’autre partie.

1. Les contrats financiers à terme (les futurs)

Ils portent sur des devises, indices boursiers ou valeurs mobilières. Ils sont standardisés et sont
négociés sur les marchés réglementés. (ex : contrat sur le CAC40) C’est un contrat qui permet de se
protéger contre le risque de perte de valeur d’un porte feuille d’actif boursier. L’unité de négociation
de ce contrat est 10 fois l’indice. Pour acheter un contrat 25000€, il faut immobiliser 5000€.

2. Les contrats à terme sur taux d’intérêt.

Permettent de gérer le risque de taux sur les emprunts à long terme ou à court terme. Ce risque
s’apprécie par rapport à l’emprunteur ou au prêteur. On doit prendre sur le marché des contrats d’une
position inverse de celle prise au comptant sur le marché financier. L’investisseur doit vendre des
contrats et l’emprunteur doit en acheter.
Ex : Le FRA : contrat qui permet à un emprunteur de se protéger contre le risque de
taux. (risque que le taux monte). CE contrat prévoit que si le taux passe un certain
montant, le vendeur du contrat versera une certaine somme à l’acheteur.
Inversement, si le taux a diminué, c’est l’acheteur du contrat qui versera quelque
chose au vendeur.
 3. Les contrats à terme sur marchandises et denrées.

Sont très nombreux mais représentent une très faible part des volumes négociés sur
les marchés réglementés. Ces contrats sont négociables et font l’objet d’un
enregistrement par une chambre de compensation. Ils se dénouent par le paiement
d’une différence. Ils sont passés par l’entité qui gère la trésorerie du groupe.

§2. Les contrats d’échange. (SWAP)

CE sont des contrats par lesquels deux parties s’engagent à échanger entre elles des actifs ou des fruits
financiers liés à des opérations déterminées. Dans sa version la plus large, cette opération consiste en
l’échange d’une dette ayant certaines caractéristiques contre une autre dette ayants d’autres
caractéristiques. Ce sont les caractéristiques de l’endettement de chacune des parties qui sont
échangées, le différentiel étant calculé à chacune des périodes du contrat sur un capital notionnel
c'est-à-dire un capital fictif.

Ces contrats représentent 90% des produits dérivés traités en gré à gré. AU sens juridique, il ne s’agit
pas d’un contrat d’échange (Code civil) puisque les devises ne sont pas des choses matérielles. Un swap
serait alors un contrat qui réunit deux ventes croisées : vente d’une devise contre la vente d’une autre
devise : contestable car la vente porte sur des choses qui doivent être des corps certains. C’est un
contrat sui generis. IL est alors important de se référer à des contrats cadres produits par des
associations qui vont déterminer le régime.

§3. Les contrats d’option sur instrument financier.

Ce terme d’option désigne des contrats qui sont négociés soit sur les marchés
réglementés soit de gré à gré.

Sur les marchés réglementés, on trouve des options de ventes et des options d’achats. (Put et Call).
Ces options sont négociées sur le MONEP. Ces options portent sur des actifs financiers (VM…) On
comprend que 4 possibilités se présentent : acheter le droit d’acheter, le droit de vente ou vendre ces
droits. Celui qui achète l’option paie une prime et va exercer son option que s’il peut réaliser un gain.
Si, compte tenu du cours de l’actif, l’acheteur n’a pas cette possibilité et perd le montant de la prime.
La perte de l’option est au maximum la prime. EN ce qui concerne le vendeur, son gain est certain, en
revanche, sa perte est d’un montant indéterminable puisque dépendant de la valeur de l’actif à la date
d’échéance de l’option.

Sur les marchés négociés, on trouve d’autres types d’option qui portent sur des taux d’intérêts. CE
sont les CAP, les FLOOR et COLAR. Le prêteur à taux variable va payer une prime et acheter un
contrat.
● CAP ; contrat qui permet de se garantir, moyennant versement d'une prime,
contre une augmentation de taux dépassant un certain seuil (accord de taux
plafond)
● FLOOR ; contrat qui permet de se garantir, moyennant versement d'une prime,
contre une baisse de taux dépassant un certain seuil (accord de taux planché)
● COLAR ; c’est un contrat qui combine les deux premiers sur des échéances identiques. Son achat
correspond à l’achat d’un CAP et à la vente d’un FLOOR. Pour un emprunteur, c’est le moyen de
s’assurer un taux de refinancement maximum tout en profitant de la baisse des taux jusqu’à une
certaine limite.

Section 2 : Les dérivés de crédit.

Permettent de se protéger contre un risque de non remboursement d’une créance (risque de crédit). Ils
permettent de transférer à un tiers le risque de crédit. L’opération consiste donc à acheter ou à
vendre le risque de crédit sur un actif sous-jacent (un prêt par exemple), l’acheteur verse une prime
ou bien un différentiel d’intérêt (mécanisme du swap) et le vendeur de la protection verse une somme
correspondant à la perte de valeur du sous-jacent si elle se réalise.

Ce sont des instruments négociés de gré à gré qui sont essentiellement utilisés par les
banques pour réduire leur risque de crédit. Les banques parfaitement informées vont
transférer un risque sur un tiers (peut être moins bien informé), il y a un phénomène
d’asymétrie de l’information fait que le preneur de risque initial va pouvoir le
transférer sur un tiers. Ce mécanisme explique en partie la crise actuelle. LE transfert
des risques avait été fait aux fonds communs de créances, assumés par les porteurs
qui vont pouvoir céder à leur tour leur part à d’autres. Le risque au départ assumé
par des banques va être assumé par des tiers.

Ils entrent dans une sous catégorie (211-1 A 5° CMF) qui vise les contrats à terme
servant au transfert de risques de crédit.

Existe-t-il une notion d’instrument financier ? IL n’existe en effet aucune définition légale de la
notion d’instrument financier. La loi et le règlement énumèrent les instruments financiers. LA
définition que l’on trouve dans le Code de commerce est celle des valeurs mobilières dont on sait
qu’elles ne sont pas synonymes d’instrument financier.
Un instrument financier est un actif négociable prenant la forme d’un titre ou d’un contrat souscrit
dans le but de réaliser un gain ou de se couvrir contre un risque de marché ou de crédit et conférant à
son titulaire un droit de créance sur un émetteur (titres) ou une contrepartie (contrats). (proche
définition Euronext).

Chapitre 2 : Les opérations sur titres.

Section 1 : les opérations sur titre dans les marchés réglementés

Sous-section 1 : l’introduction sur les marchés et la radiation des titres.

§1. L’introduction des titres.

C’est une opération complexe qui mobilise toute sorte de compétences financières et
juridiques. Comme elle implique de faire appel à l’épargne, il faudra également
passer par une agence de communication qui fera connaitre la société au public et
utiliser les services d’une banque introductrice qui va assumer certaines obligations à
l’occasion de l’introduction en bourse.

1. La phase préparatoire.

Les dirigeants sont amenés à réfléchir sur l’opportunité pour leur société d’être
cotée. Si la cotation présente de nombreux avantages, elle a également un coût élevé
et met à la charge de la société dont les titres vont être cotés des obligations
nouvelles.

Quelles sont les conditions d’une demande d’admission sur un marché règlementé ?
● Dans les sociétés de type familial (majorité du capital détenu par une même
famille), l’introduction en bourse permet aux actionnaires de diversifier leur
patrimoine. C’est le moyen d’assurer la pérennité de l’entreprise et le passage
d’une génération à une autre.
● Dans les sociétés plus importante ou le capital fait l’objet d’une certaine
diffusion, cette introduction va être le moyen d’assurer le développement de la
société et d’accroitre sa notoriété. En effet, sur le marché primaire, la société
va pouvoir procéder à une augmentation de capital et va émettre des titres qui
seront souscrits par le public. Elle aura donc des moyens accrus de drainer
l’épargne. Pour cela, plusieurs moyens :
○ D’abord il pourrait être utile d’augmenter le capital ou de procéder à une
division de la valeur nominale des titres pour qu’ensuite ils puissent être
acquis plus facilement. (valeur nominale : valeur qui apparaît dans les
statuts).
○ On va aussi pouvoir transformer la société en commandite par action.
(pour une SA par exemple). Actionnaires et commandités qui apportent
savoir faire et qui ont le pouvoir. Le Gérant est en principe désigné
uniquement par les commandités dans une SCA. Ainsi, même si on est
majoritaire en capital, on n’a pas le pouvoir dans la société. Cette
transformation est le moyen le plus radical d’éviter pour l’avenir les prises
de contrôle indésirables au moyen d’une offre publique.
○ On peut penser aussi à un toilettage des statuts : ils ne doivent pas comporter de clause
d’agrément. (clause par laquelle la cession d’action est subordonnée à l’accord de la
société, CA ou conseil de surveillance de la SA).
○ Comme la société peut être l’objet d’une OPA, on peut vouloir se protéger
contre les prises de contrôle hostiles, on pourra le faire en prévoyant dans
les statuts que les actionnaires en place depuis au moins 2 ans auront un
droit de vote double ou bien en plafonnant les droits de vote qu’un seul
actionnaire peut exercer ou bien encore en multipliant les obligations de
déclaration de franchissement de seuil. Il s’agit là d’obligations imposées
aux actionnaires qui lorsqu’ils dépassent certains seuils dans la société
devront rendre public ces dépassement de fait que la société aura une
certaine connaissance de son actionnariat.
○ Les actionnaires pourront aussi conclure un pacte contenant des conditions
préférentielles de cession ou d’acquisition. Ce type d’engagement devra
alors être transmis à l’AMF qui en assure la publicité.
○ Enfin, les actionnaires pourront conclure un pacte en vue d’acquérir ou de céder des
droits sociaux, ou bien en vue d’exercer des droits de vote à chaque fois pour mettre en
œuvre une politique commune. Ce pacte contient un accord valant action de concert au
sens de 233-10 du Code de commerce. (il s’agit d’une liste) Ces actionnaires vont être
considérés comme formant un tout. Certaines obligations vont leur incomber précisément
parce qu’elles agissent de concert. (prévues par la loi : en matière d’offre public, lorsque
l’on franchit un seuil, on est tenu de lancer une offre public et le franchissement de ce
seuil s’apprécie soit par rapport aux personnes isolées soit par rapports aux personnes
 agissant de concert.

Choix du marché : depuis 2005, il existe un seul marché réglementé de titre : le marché des monnaies
eurolist. On trouve des sociétés de la zone euro et étrangères. Pour y être admis, il faut remplir
certaines conditions :
● Il faut accepter qu’au moins 25% de capital soit diffusé dans le public.
Exceptionnellement pourra être moins importante s’il s’agit d’une société dont
le capital est représenté par un nombre de titre suffisamment élevé pour
assurer le fonctionnement régulier du marché.
● Il faut que la société produise des comptes certifiés depuis au moins 3 ans.

La société pourra choisir d’être cotée sur un marché ouvert au PME qui est beaucoup
moins contraignant : Alternext.

2. L’admission.

A ce stade, les organes de gestion de la société ont donné leur accord exprès à l’opération envisagée. Il
faut entreprendre des démarches auprès des autorités de marché : (AMF, Euronext) dépôt de dossier
comprenant la documentation juridique et financière relative à la société chez Euronext puis ensuite à
l’AMF pour la présentation de la société au public (futurs investisseurs) (s’appelle le prospectus) CE
dernier est établit par la société candidate et l’AMF en prend connaissance, demande des compléments
d’information, fait d’observations dont la société doit tenir compte et au bout d’un certain temps,
l’AMLF délivre un avis de dépôt.

La décision des autorités de marché : suppose un double accord : AMF et euronext.

● AMF : dans les 20 jours qui suivent l’avis de dépôt, l’AMF informe la société de
sa décision. En théorie cette décision peut consister soit à apposer son visa sur
le prospectus, soit à apposer son visa en demandant à la société de procéder à
certaines modifications, soit à refuser le visa. Le refus de visa ne se produit pas
en réalité puisque lorsque la société a déposé son dossier, il y a eut un dialogue
entre AMF et société et cette dernière a pu tenir compte des observations du
premier.

La CA de Paris a précisé à de nombreuses reprises que le visa ne signifie pas

que l’autorité certifie l’exactitude ou la sincérité des informations contenues
dans le document établi par la société. Le visa constate simplement la
pertinence et la cohérence de l’information contenue dans le prospectus.

● Parallèlement, Euronext doit se prononcer. La décision doit être prise dans les 3
mois de la demande d’admission ou dans les 3 mois de la réception de
documents complémentaires en cas de demande de documents. LA décision
d’admission est valable 3 mois.

Les procédures d’admission : Il va falloir diffuser dans le public une partie du capital. Les titres ainsi
diffusés vont être soit cédés par les actionnaires en place, soit seront des titres nouveaux souscrits par
le public à l’occasion d’une transformation de capital. Dans les deux cas, des procédures vont
permettre au public de devenir actionnaire de la société cotée. Dans la pratique, la diffusion de tels
titres suppose l’intervention d’une banque introductrice qui va réaliser le placement des titres dans le
public. Cette banque va agir en tant qu’intermédiaire entre la société et le public (pourra garantir ou
non la bonne fin de sorte que si le public n’est pas suffisant l’opération pourra échouer ou non).
 ● L’offre à prix minimum : C’est une sorte de vente aux enchères. Si il y a plus de demande que
d’offre, se fera par le prix, l’ajustement se fera à la hausse et les cédants vendront leurs titres à
un prix supérieur
● L’offre à prix ferme : Le prix est fixe donc si l’offre est supérieure à la demande, l’ajustement
se fait par les quantités.
● L’offre à prix ouvert : mixte des deux précédents. Le prix d’acquisition proposé se situe dans
une fourchette et les acquéreurs répondent à l’offre en indiquant le prix qu’ils sont disposés à
payer. L’ajustement se fera à l’intérieur de la fourchette.
● La cotation directe : Si tous les titres ont été placés hors du marché, la cotation est réalisée
sans offre publique. Le premier cours résultera de la confrontation des ordres d’achat et de
vente.

Les conséquences de l’introduction en bourse pour la société. L’admission entraîne appel public à
l’épargne. EN conséquence, la société émettrice et ses dirigeants vont devoir respecter certaines
règles : ce sont des règles qui ne s’appliquent que dans les sociétés cotées. Bonne information du
public, visent à protéger l’intégrité du marché, sont sanctionnées d’une part par l’AMF qui est chargée
de contrôler le bon fonctionnement des marchés et de protection des épargnant. Sont dotée d’un
pouvoir de sanction administrative en cas de manquement aux règles destinées à assurer le bon
fonctionnement des marchés et la protection des épargnants. Elles sont également parfois pénalement
sanctionnées. Les sociétés dont les titres sont cotés ne peuvent faire l’objet d’une prise de contrôle
qu’à condition de respecter les dispositions relatives aux offres publiques.

Sur les salaires des dirigeants : 2001 : obligations de transparence, 2005 : les indemnités de départ
dans les sociétés cotées doit respecter la procédure de convention réglementées. 2007 : les indemnités
sont soumises à des critères de performance, 2008 ; nouvelles recommandations sur la rémunération
des dirigeants, recommandations auxquelles les sociétés cotées ont déclaré se conformer.
Ainsi, il y a des pratiques qui apparaissent répréhensible et que l’on cherche à
éradiquer par la loi mais aussi par les recommandations qui ont été codifiées dans un
code de gouvernement d’entreprise.

Les sociétés cotées ont des obligations d’informations périodiques (comptes annuels (consolidés),
comptes provisoires, comptes définitifs postérieurement à l’AGO, tableaux d’activité semestrielle, CA
trimestriel, en 2005 (vigueur janvier 2007), la loi impose la publication auprès de l’AMF un rapport
financier annuel, un rapport semestriel et une information trimestrielle : ces rapports doivent contenir
une déclaration des personnes physiques qui assure la sincérité de ces documents) et permanentes
(doit informer le public de toute nouvelle bonne ou mauvaise susceptible d’avoir des conséquences sur
le cours des titres). Les sociétés cotées doivent indiquer le responsable de l’information financière et
que ce responsable doit être une personne physique. (dans moniste : DG, dualiste : directoire)Les
sociétés peuvent aussi désigner le directeur administratif et financier. Toutes ces dispositions sont
fortement inspirées du droit américain.

Ces obligations d’informations pèsent sur les électeurs et les dirigeants : la violation d’une obligation
entraîne une sanction de l’AMF à l’encontre du dirigeant, de la société ou les deux. Le règlement
général ne détermine pas qui est dirigeant. L’AMF a dit qu’un administrateur n’est pas un dirigeant.
Dans les sociétés à directoire, le président du directoire a été considéré comme dirigeant. Le
directoire étant collectif, pas de responsabilité collective. Si on est certain que les membres ont tous
voté dans el même sens, responsabilité peut être retenue.
Un DG adjoint est-il un dirigeant ? S’est posé la question chez Vivendi. C’est un salarié et non un
mandataire social.
Pour échapper à une condamnation, le dirigeant devra prouver qu’il a tout fait pour que la société
diffuse des informations exactes. (voir article 632-1 règlement de l’AMF : à l’encontre de toute
personne ayant diffusé une fausse information (tiers à la société) ou communiqué cette information
(ceux qui font partie de la société)). (peut aller jusqu’à 10 millions d’€ sans profit. En cas d’objectif
de réalisation de profit, peut être du décuple du profit réalisé).

§2. La radiation.

Elle peut intervenir à la demande de la société émettrice ou bien sur décision d’EURONEXT qui
constate qu’il y a trop peu de transactions sur les titres d’une société cotée ce qui fait que le cours de
bourse n’est pas significatif ou bien que les actions diffusées dans le public ne correspondent pas à ce
qui était exigé…
En principe, la radiation d’un titre de capital entraîne la radiation des autres titres
dont la définition fait référence aux titres radiés.

Sous-section2 : Les transferts de titres.

L’opération de transfert relève du monopole des prestataires de service

d’investissement (banques et sociétés de bourse L421-6 CMF)

Le transfert de propriété des titres résulte de leur inscription au compte de

l’acheteur à la date et dans les conditions définies par le règlement général de l’AMF
(431-2 CMF). Le règlement général de l’AMF précise que le transfert de propriété a
lieu à la date de dénouement effectif de la négociation. (560-1 et 2 du RGAMF) Le
transfert s’opère au moment de l’inscription au compte de l’acheteur (L228-1 du
Code de commerce) et cette inscription est faite à la date fixée par les parties et
notifiée à la société émettrice (R228-10 du Code de commerce).

Sur les marchés réglementés, il obéit à des règles dérogatoires au droit commun
lorsqu’il a pour origine une offre unilatérale d’achat ou de vente. Alors, le transfert
de propriété va obéir aux règles applicables aux offres publiques.

§1. Les offres publiques d’achat ou d’échange.

Ces opérations obéissent à des logiques diverses :

● logique industrielle : une société envisage une prise de contrôle pour pouvoir occuper une place
de marché plus importante pour étendre sa gamme de produits. (exemple : OPA de total sur Elf,
OPA manquée de la BNP sur la société générale)
● Logique spéculative : Un raideur a repéré une proie ; société prospère et lance une offre
publique pour en prendre le contrôle puis dépecer en réalisant une plus-value substantielle.

Le droit considère que face aux offres publiques, il faut être neutre, il faut assurer la transparence et
la loyauté, le respect de la légalité et protéger les droits des minoritaires. Le droit des offres publiques
est un droit relativement jeune puisque l’histoire des OPA débute en France en 1968. (BSN sur Saint-
Gobain, tentative avortée, le droit va alors ce construire)

Aujourd’hui 433-1 à 4 et 212-6-3 du CMF, dans le RGAMF, enfin dans les règles
d’Euronext. Réglementation complexe qui repose sur un certains nombre de principes
directeurs.
● La prévalence de l’intérêt de l’actionnaire de la cible : Il doit être convenablement informé et
apprécier les intentions de l’initiateur.
● L’égalité entre actionnaires majoritaires et minoritaires. L’acquéreur pourrait être tenté de
porter son offre que sur les majoritaire et les minoritaires se trouveraient lésés. Le droit oblige
donc l’initiateur d’une offre publique sur 100% des actions de la cible.
 ● Transparence du marché : suppose une information loyale, claire et complète. C’est la
condition d’une décision prise en connaissance de cause.
● La bonne foi impliquant la loyauté dans la compétition : à l’occasion d’une offre publique, une
société va pouvoir faire une surenchère qui doit être loyale pour ne pas tromper les actionnaires
de la cible.
● Le respect de l’intérêt social de toutes les sociétés : celui de la cible comme de l’offrant.

Tous ces principes irriguent le droit français et figuraient dans la directive du 21 avril
2004 transposée par la loi du 31 mars 2006. Cette loi n’a pas modifié
fondamentalement le droit et l’a simplement retouché. (principale innovation :
moyens de défense anti-OPA).

1. Le déclenchement de l’offre.

Jusqu’à la loi du 2 août 1989, il n’existait que des offres publiques volontaires, elle a
introduit dans notre droit des cas d’offres publiques obligatoires. Le régime des offres
est sensiblement le même avec une différence majeure relative au prix qui doit être
proposé par l’initiateur de l’offre. (offre publique volontaire, l’initiateur fixe
librement son prix tandis que dans l’obligatoire, ce prix est déterminé en fonction du
cours de bourse de l’action de la cible au cours des 12 mois précédents le lancement
de l’offre (433-1 I du CMF et 234-6 RGAMF).

1. Les offres publiques obligatoires.

234-1 et s. du RGAMF ; 3 cas : Un actionnaire ou un groupe d’actionnaire agissant de concert a franchis

un seuil.
● 33 1/3% du Capital ou du droit de vote d’une société cible. (234-2)
● Prise de contrôle d’une société détenant plus du tiers du capital ou des droits de vote d’une
autre société. Cette autre société devant représenter une part essentielle des actifs de la
société qui fait l’objet de la prise de contrôle. (234-3) (place stratégique dans les actifs.)
● Une société détient entre 33 1/3 et la moitié du capital ou des droits de vote
d’une autre et dans l’espace de 12 mois, elle augmente sa participation de 2%.
Sanction d’obligation de dépôt d’une OPA. (234-5 RGAMF)

Dans ces 3 hypothèses, une offre publique est en principe obligatoire mais il n’y a pas
d’obligation si les concertistes détenaient déjà la majorité du capital ou des droits de
vote ou entre le tiers et la moitié et si l’acquisition à laquelle ils ont procédé n’a pas
modifié l’équilibre qui existait entre eux. LA justification première est d’assurer
l’intérêt des minoritaires.

En l’absence de dépôt d’une OPA Obligatoire, le Code indique que la sanction est la
privation des droits de vote attachés aux titres détenus par les personnes qui n’ont
pas déposé l’offre publique. Cette sanction est attachée aux personnes et non au
titre.

L’AMF dispose d’un pouvoir d’injonction direct et indirect. Elle peut enjoindre un actionnaire de
déposer une offre publique. Peut demander une injonction.
Affaire Sacir/Eiffage : en 2007, SAcir avait monté dans Eiffage et avait demandé des poste au CA
d’EIuffage qui lui avait été refusé. AU cour d’une assemblée, le bureau considère que sacir agit de
concert avec 89 autre sociétés espagnoles, que toutes ces sociétés n’ont pas déclaré avoir franchis le
seuil de 33 1/3 et le bureau décide de priver de leurs droits de vote les actions détenues au-delà de 33
1/3. Sacir conteste et lance alors une offre publique volontaire d’échange portant sur Eiffage.
Parallèlement, des actionnaires privés de leurs droits de votes saisissent le juge des référés et perdent.
L’AMF est appelée à se prononcer sur la conformité de l’OPE et au mois de juin l’AMF considère qu’en
réalité Sacir était de concert avec d’autres sociétés espagnoles et que les concertistes avaient dépassé
le seuil de 33 1/3 dans le capital d’EIffage et en conclu que l’OPE est irrecevable et demande à Sacir et
alliées de lancer une OPA soumise au régime obligatoire. (Le prix est celui le plus élevés payé par
l’initiateur de l’offre au cours des 12 mois précédents).
Entre temps chute des cours de bourses (120->60). Sacir exerce un recours devant la CA de Paris contre
la décision de l’AMF et la CA de Paris va statuer en avril 2008 : elle donne raison à l’AMF, Sacir ne
pouvait pas lancer une offre publique volontaire. Cependant, le juge estime que l’AMF peut enjoindre
un dépôt d’OPA obligatoire à la condition que les sociétés puissent faire valoir leur point de vue ce qui
n’a pas été fait. La CA annule partiellement la décision de l’AMF dans la mesure ou elle enjoignait
le dépôt d’une OPA.
Sacir publie un communiqué disant qu’elle a décidé de vendre ses titres et Eiffage publie un
communiqué disant que els actions détenues par Sacir avec son accord. L’AMF décide donc de ne pas
rejuger le cas.
L’association des actionnaires minoritaires a exercé un recours devant la CA de Paris contre la décision
prise par l’AMF en avril 2008 de ne pas contraindre en respectant les formes les sociétés concertistes à
lancer une offre publique. La CA de Paris a considéré que les circonstances étant différentes, l’AMF
avait pu décider valablement de ne pas enjoindre à nouveau sacir de lancer une OPA.

L’AMF aurait pu lancer (et peut toujours) une procédure de sanction à l’encontre des concertistes. La
sanction peut être du décuple du profit réalisé ou de la perte évitée.

En matière de franchissement de seuil, il y a une obligation de notifier le

franchissement à la société et à l’AMF, dans une affaire ou la notification n’avait pas
été faite à l’AMF, cette dernière a lancé une procédure de sanction.

2. Les offres publiques volontaires.

Hypothèse ou une personne agissant seule ou de concert décide de lancer une offre
publique alors qu’elle ne se trouve pas dans l’un des 3 cas d’offre publique
obligatoire. Cette offre devra porter sur 100% des titres de la société cible.

2. Le déroulement de l’offre publique.

Les offres publiques peuvent se dérouler selon deux procédures : une normale et une
simplifiée. LE règlement général de l’AMF Art 232-1 prévoit que toute offre lancée
par un initiateur détenant moins de la moitié du capital ou des droits de votes de la
cible est soumise à la procédure normale. En conséquence, toutes les offres publiques
obligatoires sont soumises à la procédure normale.

EN ce qui concerne les offres publiques volontaires, elles sont soumises à la procédure
normale uniquement si elles visent à prendre le contrôle de la cible. Inversement, si
l’offre publique est lancée par un actionnaire ou un groupe d’actionnaire qui détient
déjà le contrôle de la cible ou bien si elle ne vise pas à prendre le contrôle de la cible
mais seulement une petite participation n’excédant pas 10% de la cible, alors l’AMF
peut autoriser l’emploi de la procédure simplifiée. 233-1 prévoit les différentes
hypothèses ou une offre publique peut être soumise à cette procédure simplifiée.
Les deux procédures présentent certaines différences de régime :
● La procédure normale est plus longue que la simplifiée : elle s’étale sur une
durée qui varie entre 25 et 35 jours de bourse tandis que l’autre dure entre 10
et 15 jours (jours de négociations à chaque fois) 232-2 et 233-3 du RGAMF.
● Dans le cadre d’une procédure normale, un tiers peut présenter une offre concurrente et
l’initiateur peut faire une surenchère, ces deux possibilités n’existent pas dans la procédure
simplifiée.
● Enfin dans la procédure normale, les ordres sont révocables jusqu’à la clôture et
ne donne lieu à exécution que si l’offre est un succès. L’offre sera un succès si
l’initiateur a obtenu au moins le pourcentage des droits de vote ou du capital
qu’il s’était fixé. En cas de procédure simplifiée, les ordres donnés par les
actionnaires de la cible sont irrévocables.

1. L’ouverture de la procédure.

AU début, une décision est prise par les organes sociaux de la société qui envisage de
lancer l’offre publique. Suppose d’acquérir une bonne connaissance de la société
cible, juridique, financière. Cela nécessite un travail d’approche avec des avocats
banquiers, CAC…

Lorsque l’initiateur a pris sa décision, alors il va être amené dans un premier temps à
déposer un projet d’offre et une note d’information. Ce dépôt se fait auprès de l’AMF
qui va être amené à instruire le dossier et à donne in fine le feu vert si elle considère
que l’offre est conforme à la réglementation qui est applicable. Tout projet doit donc
faire l’objet d’un dépôt à l’AMF pour autant qu’elle soit compétente. Question de la
compétence de l’AMF. En effet, la société cible peut être étrangère, cotée sur
plusieurs marchés et d’autres régulateurs pourraient avoir vocation à exercer un
contrôle sur l’offre qui est envisagée.

La loi du 31 mars 2006 a déterminé la compétence de l’AMF. Compétence pour les offres visant :
● Une société française cotée en France.
● Une société de l’Union européenne ou de l’espace économique européen non cotée dans son
état d’origine et dont la première cotation est intervenue sur un marché français ou
simultanément dans plusieurs états de l’UE ou de l’EEE (correspond à la multi-cotation :
situation dans laquelle les titres d’une société sont cotés sur plusieurs places financières). Pour
les multi-cotations, la loi distingue deux cas ;
La première cotation est intervenue avant le 20 mai 2006 alors l’AMF
■
est compétente si elle a été déclarée autorité compétente dans les 4
semaines suivant cette date par les autres autorités des états dans
lesquels la cotation a lieu ou à défaut d’une telle déclaration, si
l’AMF a été déclarée autorité compétente par la société qui fait
l’objet de l’offre publique.
■ Lorsque cotation postérieure au 20 mai 2006, alors l’AMF est
compétente uniquement si elle a été déclarée autorité compétente
par la société objet de l’offre.
● Cas d’une offre visant une société n’appartenant ni à l’UE, ni à l’EEE : si cette
offre porte sur une société cotée sur un marché réglementé français, alors l’AMF
 est compétente. Exemple : une société américaine cotée à paris fait l’objet
d’une OP, l’AMF sera compétent.

///Pour une société cotée à New-York et à Paris, en France on va considérer que la loi applicable à
l’OP est la loi de la société. SI une telle offre se produit, c’est pas l’AMF qui aura le pouvoir de dire
que l’offre est conforme, puisque soumise au droit américain mais l’AMF pourra veiller à ce que les
actionnaires de la cible soient convenablement informés. ///

Pour déposer une offre publique, l’initiateur doit disposer de la garantie d’un
prestataire de service d’investissement (PSI) (une banque) qui est tenu d’un devoir de
conseil vis-à-vis de l’initiateur et devra assumer les obligations prises par l’initiateur.
Cet établissement va être l’unique interlocuteur de l’AMF. L’initiateur dépose un
projet d’offre qui comporte un certain nombre de rubriques obligatoires :
● Présentation des objectifs et intentions de l’initiateur
● Le nombre de titre détenus.
● Le prix proposé : fixé par la loi dans les offres obligatoires et libre dans les
offres publiques volontaires ou la parité d’échange lorsque le prix d’acquisition
va être payé au moyen de titres de la société initiatrice de l’offre. (art 234-6
pour les OP obligatoires). Comme ce prix doit être payé en liquide, on comprend
qu’il ne peut être payé en action de l’initiateur. Il n’y a pas d’offre publique
d’échange obligatoire.
● L’offre doit porter sur 100% mais l’initiateur peut spécifier qu’en deçà d’un certain nombre ou
pourcentage d’action de la cible, il renoncera à son offre (231-9). C’est ce qui s’est produit
lorsque la BNP a lancé une offre sur la société générale. Elle avait fixé à 40%. Avec un
actionnariat dispersé, il suffit de moins de 50% pour contrôler une société. Dans cette affaire il a
manqué que 2 ou 3%. Les salariés de la SG à travers un fond commun détenaient environ 10% du
capital dirigé par une société de gestion. Question de savoir si cette société pouvait ne pas
apporter ses titres société générale à la BNP. Cette société a choisi de ne pas apporter, solution
contraire aurait permis le passage de contrôle. Distribuer aux salariés une partie du capital peut
être une arme anti OPA efficace.
● Le projet d’offre est accompagné d’un projet de note d’information (231-18). Ce projet est
établi par l’initiateur mais si l’offre est amicale, alors, ce projet de note sera établi
conjointement par les deux sociétés. Ce projet de note d’information devra mentionner que
toutes les déclarations auprès des instances habilitées à autoriser l’opération ont été
effectuées. (231-13). Ce sont les autorités en matière de concurrence (nationales et
communautaires). L’offre va ainsi être conditionnelle.

L’AMF va rendre public ce projet (231-14) et cette publication marque le point de départ de la période
d’offre. Dès ce moment, l’AMF peut demander à l’entreprise de marché EURONEXT de suspendre la
cotation des titres de la société visée (231-15). Le projet de note d’information est mis à la disposition
du public et est publié sur le site internet de la société initiatrice, il est également publié sur le site de
la société visée lorsque l’offre est amicale et il fait l’objet d’un communiqué de son ou ses auteurs. LA
société visée peut alors publier un communiqué pour faire connaitre son avis sur l’opération (gérant si
SC A, conseil d’administration ou de surveillance) (Faire une offre publique sur une SCA peut permettre
l’acquisition d’une majorité du capital mais ne peut pas permettre la prise de contrôle, ce sont les
commandité qui désignent le gérant, ainsi, une OPA sur SCA ne peut se concevoir que si elle est
amicale). Le communiqué de la société cible mentionne l’avis d’un expert indépendant sur l’intérêt de
l’offre. L’expert indépendant est visé à 261-1 du RGAMF qui explique pourquoi dans certaines
circonstances il va être nécessaire de faire appel à un expert indépendant. (lorsque risque de conflit
d’intérêt au sein de son conseil de surveillance ou d’administration)

Le dépôt d’un projet d’offre entraine la consultation des IRP de la cible et de la

société initiatrice. (CE qui a la faculté d’inviter l’initiateur de l’offre à venir
s’expliquer devant lui)(432-1 al 5 du Code du travail). Depuis la loi du 31 mars 2006,
les dirigeants de la société initiatrice doivent consulter leurs IRP.

L’examen du projet d’offre et la décision de l’AMF.

Délais de 10 jours de bourse de négociation pour apprécier la conformité du projet

aux dispositions législative set réglementaires applicables. Si elle juge que le projet
satisfait aux exigences du règlement général, elle publie une déclaration de
conformité motivée. Cette déclaration emporte visa de la note d’information. Dans le
cas contraire, elle refuse de déclarer le projet conforme et sa décision empêche le
lancement de l’offre publique. Le refus doit lui aussi être motivé et comme toutes les
décisions prises par l’autorité de marché, elle peut faire l’objet d’un recours. Ce
recours sera porté devant la cour d’appel de Paris qui doit être saisie dans les 10
jours. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire Sacir Eiffage.

CE recours n’est pas un appel : recours en annulation : 1 mois à compter de la

signification de l’arrêt à partie. (Pourvoi en cassation 2 mois). Les durées courtes sont
justifiées par la matière.

En cas de déclaration de conformité, l’AMF fixe la date de reprise et si la cotation a été suspendue,
elle informe EURONEXT qui gère les marchés réglementés de titres pour que la cotation reprenne. Sauf
si le projet de note d’information a été établit conjointement, la société visée doit établir un projet de
note en réponse au plus tard le 5ème jour de la déclaration de conformité de l’AMF, ce délai pouvant
être prorogé à 20 jours en cas de rapport proposé à un expert indépendant nommé au sein de la
société cible.

Le calendrier de l’offre est fixé par l’AMF en fonction de la date de la note

d’information ou de la note en réponse établie par la cible. L’OP va être ouverte à
compter de la diffusion soit de la note conjointe soit de la note en réponse.

2. La réalisation de l’offre.

1. La durée de l’offre.

Période pendant laquelle les actionnaires de la cible vont pouvoir apporter leurs titres
à la société initiatrice (231-2 5° RGAMF) La durée de l’offre est moins longue que la
période d’offre qui va de la publication par l’AMF des principales dispositions du
projet de l’offre jusqu’à la publication des résultats. (231-2 4°).

Dans la procédure normale : 25 jours de bourse, ce délai peut être porté à 35 en cas
d’offre hostile, dans la procédure simplifiée entre 10 et 15 jours.

2. La possibilité de surenchère et d’offre concurrente.

N’existe que dans le cadre de la procédure normale. L’initiateur peut surenchérir sur les termes de son
offre initiale. Cette possibilité est prévue à l’art. 231-3 du RGAMF. Ce prix doit être supérieur d’au
moins 2% à l’offre initiale ou à la dernière surenchère. Doit intervenir au plus tard 5 jours de bourse
avant la clôture de l’offre.
La surenchère peut aussi avoir pour objet le nombre minimum de titres au-delà
duquel l’offre aura une suite positive. (232-7 al 3) Cela signifie que l’initiateur va
pouvoir baisser le plancher. La surenchère est automatique lorsque les interventions
sur les marchés se font à des cours supérieurs à celui de l’offre.

De plus, un tiers peut déposer une offre concurrente dès l’ouverture de l’offre initiale
et 5 jours au plus tard avant la clôture. L’offre concurrente doit être déclarée
conforme par l’AMF et elle veillera à ce que cette offre concurrente soit loyale. SI
l’AMF estime que l’offre concurrente est loyale, elle va aligner les dates de clôture
des offres concurrentes sur la date la plus lointaine. L’ouverture de l’offre
concurrente rend nuls les ordres de présentation qui ont été adressés à l’offre
initiale.

L’offrant initial dispose de plusieurs possibilités : renoncer à son offre, maintenir son
offre avec ou sans changement concernant les conditions qu’il avait proposé ou enfin
faire une surenchère. Les offres concurrentes doivent être faites à un prix supérieur
de 2% à l’offre ou surenchère précédente sauf si l’auteur de a seconde offre ou
surenchère ne subordonne pas le succès de son offre à l’acquisition d’un nombre
minimum de titres. Pour éviter un enlisement, l’AMF a la possibilité lorsque plus de 10
semaines après la publication de l’ouverture de l’offre se sont écoulées, de fixer une
date limite pour le dépôt des surenchères successives ou de la dernière surenchère.

3. Possibilités de renoncer à l’offre.

En principe, il n’y a pas de possibilité de renonciation et elle est irrévocable.

Cependant 5 exceptions :
● L’offrant peut renoncer en cas d’offre concurrente (232-11 al 1er)
● Si la société cible est parvenue à vendre un actif stratégique ou à prendre
certaines décisions stratégiques qui rendent l’intérêt de l’opération limité (232-
11 al 2). Ce second cas requiert l’accord de l’AMF.
● Si l’offrant n’a pas obtenu l’accord préalable de son AG à condition qu’elle déjà
été convoquée lorsque le projet d’offre a été déposé. Il ne faut pas qu’en
retardant l’AG l’offrant se réserve une possibilité de renonciation
● En cas d’offre jumelée. Une offre porte sur deux sociétés cibles, alors le
maintient d’une offre peut être subordonné au succès des autres offres (231-10)
● S’il a assorti son projet de l’autorisation de concentration donnée au titre du
droit de la concurrence (CE 139-2004 ou droit de la concurrence français). S’il
ne l’a pas fait, il devra aller jusqu’au bout et ensuite scinder la société.

4. Les mesures anti-OPA.

Première OPA apparues aux US visant des sociétés dont le cours de bourse ne traduisait pas la valeur
que certains cherchaient à acquérir pour ensuite les dépecer. En France c’est surtout à partir de 85-90
que plusieurs sociétés se sont rendues compte de leur vulnérabilité tenant d’une part à un cours de
bourse faible et à une forte dispersion de leur capital. (Accord, Pinault.)

Cette question a été renouvelée par la loi du 31 mars 2006 : elle a choisit de rendre obligatoire la
disposition de l’art.9 de la directive du 21 avril 2004 qui affirme le principe de la souveraineté des
actionnaires pour prendre toutes mesures de nature à faire échouer l’offre. (limitation des pouvoirs du
dirigeants) uniquement pour les mesures prises pour tenter de faire échouer l’offre qui a été lancée.
(233-32 du Code de commerce). Cette limitation dans cette période ne s’applique que si l’initiateur est
« vertueux », cad si il est lui-même soumis à un droit qui limite les pouvoirs des dirigeants de la cible
en cas d’offre publique.
Il y a des contestations fondées sur ce principe d’équivalence et c’est l’AMF qui
tranche la contestation (231-42) probablement sous le contrôle de la cour d’appel de
Paris.

En ce qui concerne les mesures préventives, la loi du 31 mars 2006 a choisi de ne pas
rendre obligatoire le principe libéral d’inopposabilité à la société initiatrice les
clauses restreignant la libre négociabilité des actions ou le libre exercice des droits de
vote (art 11 de la directive). En conséquence, conformément aux articles 233-35 et
233-36, selon qu’elles sont favorables ou non aux offres publiques, les sociétés cotées
françaises peuvent faire en sorte de s’ouvrir aux offres publiques et par conséquent
modifier leur statut pour y prévoir la suspension en période d’offre des dispositions
restreignant l’exercice des droits de vote attachés à leur action ou alors si elles
veulent se protéger, elles peuvent ne pas opter pour cette neutralisation de sorte que
les restrictions conventionnelles ou statutaires au libre exercice des droits de vote
joueront pleinement et puisqu’elles sont hostiles, elles pourront mettre en place des
défenses préventives qui, si elles sont appelées à jouer à chaud, nécessiteront
l’approbation de l’assemblée générale. (dans le respect du principe de réciprocité).

Les mesures de défense à chaud (en cours d’offre) : en supposant que l’initiateur respecte les mêmes
principes, en cours d’offre, les dirigeants de la société cible ne peuvent en principe prendre aucune
décision de nature à empêcher l’offre sauf s’il s’agit de la recherche d’autres offres (233-32-1) :
recherche d’un chevalier blanc.
Dans les autres cas, les dirigeants ne peuvent rien faire si ce n’est convoquer
l’assemblée et lui demander de prendre une mesure.
Le droit de se défendre est borné par les principes du droit des sociétés : l’intérêt
social. Ce droit est également borné par certains principes du droit boursier.
Possibilité donnée à l’AGE statuant aux conditions de quorum et de majorité de l’AGO
d’émettre au profit des actionnaires des bons de souscription d’actions à un prix
préférentiel susceptible de faire échouer l’offre (233-2 II Code de commerce). LA
décision de l’assemblée d’émettre de tels bons peut être prise avant ou pendant
l’offre. D’autre part, l’assemblée peut décider l’émission et l’attribution des bons à
tous les actionnaires ou l’autoriser pour un délai de 18 mois au maximum et dans ce
cas là donner pouvoir à l’organe de gestion (CA ou CS) de réaliser l’émission. Ainsi, la
société prudente va renouveler l’autorisation afin de permettre à chaud de procéder
à une émission de bons.

SI la décision a été prise avant l’offre et que l’initiateur est vertueux, elle doit être confirmée en
cours d’offre par l’assemblée. SI l’émission a été autorisée par l’assemblée, la délégation donnée à
l’organe de gestion étant suspendue en cours d’offre, il sera nécessaire d’obtenir un nouveau vote de
l’assemblée. SI l’initiateur n’est pas vertueux (société nord américaine ou relevant d’état européen
n’ayant pas transposé l’article 9 de la directive ou sociétés non cotées), la décision prise avant l’offre
va jouer pleinement ce qui signifie que les porteurs de bons pourront les exercer pendant l’offre et si
l’assemblée s’était bornée à autoriser l’émission en donnant aux organes de gestion le pouvoir de la
réaliser, ce pouvoir est maintenu.

Les mesures de défense préventives (à froid) : l’opposabilité à la société initiatrice des mesures
restreignant la libre négociabilité des actions de la cible ou le libre exercice des droits de vote des
actions de la cible, cette opposabilité dépend du choix effectué par la cible dans ses statuts. EN ce qui
concerne la négociabilité, le choix de la société cible est limité. Par définition, la cible est une société
cotées (donc ouverte au publique), don le principe de la libre négociabilité doit pouvoir s’exercer sans
limitation. Le Code de commerce à 233-34 pose le principe que sauf si elle résulte d’une disposition
législative, toute restriction conventionnelle à la libre négociabilité des actions est inopposable à
l’initiateur de l’offre.
La cession de titre de capital de sociétés cotées ne peut être soumise à une clause de
nature à restreindre sa négociabilité. (voir clause d’agrément DSS).
Un autre moyen de limiter l’accès au capital d’une société : Clauses de préemption : confère au
bénéficiaire le droit d’acquérir les titres qu’une personne se propose de vendre aux conditions offertes
par le vendeur. SI le bénéficiaire n’exerce pas son droit, tiers pourra acquérir. Ainsi, les clauses
statutaires peuvent être inopposables à la société initiatrice à supposer même qu’elles puissent jouer.

En revanche les pactes d’actionnaire prévoyant des restrictions au transfert d’action

peuvent s’appliquer et être opposables à la société initiatrice si la cible l’a décidé.
Peut comporter des pactes de préférence, de préemption, d’inaliénabilité temporaire
ou de concertation en cours d’offre. Leur effet reste limité par rapport aux clauses
statutaires. Ces pactes de même que les pactes passés par la société cible obéissent à
un régime particulier. Leurs clauses comportant des conditions préférentielles de
cession ou d’acquisition et portant sur au moins 0,5% du capital ou des droits de vote
de la société émettrice doivent être transmises à l’AMF en vue de leur publication
(art 233-11 Code de commerce). Il s’agit de clauses prévoyant un prix préférentiel ou
bien de clauses accordant une préférence pour acquérir à certaines personnes. La
sanction du défaut de transmission est la suspension des effets de la clause.

On peut se demander si la violation de cette obligation de publication ne pourrait pas

donner lieu à une sanction administrative prononcée par l’AMF. Les autres défenses
préventives sont toujours opposables : elles concernent la connaissance de l’identité
de l’actionnariat. (cette connaissance peut se faire en abaissant le seuil de
déclaration, en émettant des actions au porteur identifiable et enfin en imposant la
mise au nominatif des actions au-delà d’un certain seuil)

La société cible peut aussi exercer une certaine maîtrise sur son capital et sur une certaine
concentration des pouvoirs qui peut en résulter par exemple :
● en émettant des actions sans droit de vote,
● en détenant des actions d’auto contrôle qui par définition sont privées du droit
de vote (Ces actions détenues par la cible peuvent être cédées à des allies en
cas d’offre publique et le nouvel actionnaire pourra exercer le droit de vote),
● en émettant des actions à droit de vote double (pour les actionnaires titulaires
de titre depuis au moins 2 ans).
● En imposant un plafonnement statutaire des droits de vote. (un actionnaire ne
peut détenir plus X% de droits de vote).
● En passant des alliances avec des tiers et prévoir un certain nombre de mesure
de retardement du type promesse de cession d’actions
La meilleure technique de verrouillage du capital résulte de la constitution d’une
société holding ayant la forme de la commandite par action. L’assaillant pourra
prendre le contrôle du capital sans que cela ait une influence sur la répartition des
pouvoirs.

3. L’issue de l’offre.

Les actionnaires transmettent à leurs prestataires de service d’investissement leurs

ordres d’apporter les actions à l’initiateur. Ces ordres ne peuvent être révoqués dans
la procédure normale que jusqu’au jour de la clôture (232-2 al 4 RGAMF). Dans la
procédure simplifiée, pas de révocation possible.
L’ouverture d’une offre concurrente rend caduque les ordres de présentation. Les
actionnaires devront réitérer l’ordre donné à leur prestataire de service
d’investissement.

A compter de la clôture de l’offre, Euronext dépouille les comptes et le résultat de

l’offre est publié en principe 9 jours de bourse après la clôture. L’AMF constate si
l’offre a une suite positive, SI ce n’est pas le cas, les titres présentés doivent être
restitués aux teneurs de comptes.

Dans la période de la clôture de l’offre à l’annonce des résultats, on se trouve encore dans la période
d’offre. Pendant cette période, le principe de souveraineté des actionnaires continue de s’appliquer
(233-32 I du Code de commerce) Par ailleurs, le RGAMF précise que les personnes concernées par
l’offre doivent continuer à respecter tous les principes du droit boursier qui impose transparence,
loyauté dans la compétition, égalité de traitement… Les dirigeants comme leur conseil doivent faire
preuve d’une vigilance particulière en matière de communication.

Lorsque les résultats sont connus et publiés, l’offre peut avoir une suite positive :
cela ne signifie pas nécessairement que l’offrant est parvenu à prendre le contrôle de
la cible. Cela signifie que l’offrant est parvenu à acquérir le pourcentage d’actions
qui représentait pour lui le minimum. Si aucun nombre minimum ou pourcentage
minimum n’a été prévu, il suffit qu’un seul titre soit apporté à l’offre pour que celle-
ci soit positive. Quand il y a concurrence entre plusieurs offres, ce n’est pas
nécessairement celle qui a recueilli le plus de titres qui aura une suite positive, en
effet celle qui aura une suite positive est celle ayant dépassé le seuil minimum
envisagé par l’offrant.

Le transfert de propriété va avoir lieu conformément aux règles habituelles : à la date

d’inscription des titres aux comptes de l’offrant. En cas de succès, l’offre va être ré-
ouverte pendant 10 jours de bourse pour permettre aux retardataires d’apporter leurs
titres (232-4 RGAMF).
Sinon l’offre peut être déclarée sans suite, alors Euronext rend publique la date à
laquelle les titres apportés seront restitués aux donneurs de compte des actionnaires
de la cible. (tout se passe comme si il y avait condition résolutoire de succès de
l’offre). On considère qu’il n’y a pas de transfert de propriété, si un actionnaire a
apporté des actions à droit de vote double, il récupèrera des actions à droit de vote
double.
§2. La garantie de cours.

C’est une opération qui répond aux même préoccupations et finalités que les offres publiques. (égalités
entre majoritaires et minoritaire- 433-3 II du CMF) C’est une procédure qui s’applique non seulement
sur les marchés réglementés mais aussi sur Alternext. Elle va être mise en œuvre à chaque fois qu’à la
suite de l’acquisition directe d’un bloc de titre, le seuil de la majorité du capital ou des droits de vote
d’une société cotée est franchi par une personne seule ou de concert. (seuil de 50%, art 235-1 RGAMF)

LE déclenchement d’une offre publique obligatoire peut résulter d’une seule action
qui fait franchir un seuil. Au contraire, la garantie de cours suppose l’acquisition d’un
bloc de titres, notion qui n’est pas définie. Cette notion peut se caractériser en
fonction de la taille de la société, de la répartition du capital dans le public et on
considère qu’un bloc représente au minimum 5% du capital. Au-delà de 10%, on est
certainement en présence d’un bloc de titre.

Ainsi, la personne concernée devra saisir l’AMF et lui transmettre un projet de

garantie de cours. Ce projet indique l’identité des cédants et des cessionnaires du
bloc de titres, le mode de réalisation, le prix de la cession et toute autre information
nécessaire pour apprécier l’opération (235-1 al 2) et il doit s’engager à acquérir
pendant les 10 jours de bourse les actions qui lui seront présentées au prix auquel le
bloc a été ou doit être acquis (235-2). Le projet fait l’objet d’une publicité et
entraîne la suspension du cours de l’action de la société visée.

L’AMF doit approuver les conditions d’achat du cessionnaire du bloc, peut demander,
qu’il majore son prix et dispose de 3 possibilités :
● Refuse de déclarer le projet de garantie de cours conforme,
● Refuis et de soumettre au régime des OP obligatoires.
● Déclaration de conformité.
Décision motivée susceptible d’un recours devant la CA de Paris.

§3. Les offres publiques de retrait.

Il existe 3 cas d’offres publiques de retrait susceptibles de permettre aux minoritaires

de céder leurs titres pendant une période de 10 jours de bourses au minimum au prix
de l’offre publique qui a précédé.
● L’offre publique de retrait à la demande d’un minoritaire. Il faut au moins 95% des droits de
vote sont détenus par un groupe majoritaire, alors les minoritaires qui sont en principe des
actionnaires mais qui peuvent être simplement détenteurs de certificats d’investissements ou de
droits de vote. (CI et CDV qui résultent de la scission de l’action en 2 qui n’est plus possible
depuis juin 2004). Le minoritaire pouvant ici se sentir prisonnier. SI l’AMF estime que leur
demande est recevable, elle la notifie aux majoritaires et l’AMF va considérer que c’est le cas
en fonction de la liquidité du titre. Les majoritaires devront déposer une OPR à des conditions
telles que l’AMF puisse la juger recevable. (prix suffisant) La décision de l’AMF est susceptible
d’un recours devant la CA de Paris.
● L’OPR proposée par les majoritaires. (236-3 et 236-4 du RGAMF) Des majoritaires détiennent au
moins 95% du capital de cette société et veulent se débarrasser des minoritaires et vont leur
proposer de leur acheter leurs titres. LA mission de l’AMF se limite ici à examiner la conformité
de l’offre, indemnisation juste et équitable des actionnaires minoritaires, si cette évaluation est
pertinente. Pour évaluer une société, on part de sa situation comptable après avoir opéré un
 certain nombre de corrections : actif-passif externe= capitaux propres, on divise ensuite par le
nombre de titres, on tombe sur une valeur des titres.
On peut aussi partir sur le dégagement de résultat par année. (on peut dire 5 fois ou 10 fois le
résultat). On choisit le multiple en fonction du degré de risque que représente la société pour
l’investisseur.
● L’OPR en cas de changement substantiel. Les majoritaires doivent proposer aux minoritaires de
leur acheter leurs titres dans deux hypothèses :
■ 236-5 RGMAF : Correspond à la transformation d’une société en commandite
■ En cas de modification juridique ou financière significative de la société. (art 236-6
RGAMF). On trouve des modifications importantes des statuts. On trouve la fusion
absorption de la société, la cession du principal de ses actifs, l’apport du principal
des actifs (cession rémunérée par l’argent, apport par des titres).

§4. Les retraits obligatoires (Squeeze out)

Procédure qui permet une exclusion des tous petits minoritaires par les actionnaires (-
5% environ). Cette procédure apparaît soit comme le remède à une offre publique de
retrait inachevée, soit comme l’issue de toute offre publique.

1. On trouve tout d’abord un retrait obligatoire à la suite d’une offre publique de retrait. (237-1
RGAMF)

A la suite de la loi du 22 janvier 1988, retrait obligatoire introduit dans la

réglementation boursière, on s’est demandé si cette technique d’exclusion forcée
n’était pas contraire aux droits de propriété et art 17 DDHC. La CA de Paris s’est
prononcée sur la question : elle considère qu’elle n’est pas juge de la
constitutionnalité des dispositions réglementaires d’application de la loi de 1988.

Procédure critiquée par rapport à l’article 1 er de la CESDH relatif au respect des biens. La CA de Paris,
16 mai 1995, a considéré que le retrait obligatoire a l’utilité publique. Cette procédure suppose la
réunion de 2 conditions : une offre publique de retrait doit avoir été préalablement mise en œuvre, la
possibilité d’un retrait obligatoire ait été prévue lors du dépôt du projet d’offre publique de retrait.
L’article 237-2 RGAMF indique que l’initiateur du retrait obligatoire oppose une évaluation des titres
selon une méthode objective, la CA de Paris parle d’évaluation équitable, cette évaluation est assortie
de l’avis d’un expert indépendant désigné par l’initiateur et rémunéré par l’initiateur mais il doit faire
une déclaration d’indépendance (261-1 II et 261-4 II).

La mission de l’expert consiste à se prononcer sur l’évaluation qui est proposée, sur les méthodes et
critères retenus pour y parvenir. L’examen de l’expert indépendant le conduit à établir une attestation
d’équité (262-1 I) par laquelle il engage sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de la société et
délictuelle vis-à-vis des actionnaires minoritaires et des tiers.

2. Retrait obligatoire à la suite de toute offre publique.

Toute offre publique peut déboucher sur un retrait obligatoire à condition que
l’initiateur de l’offre se soit réservé cette faculté et dès lors que le seuil de 95% des
droits de vote ou du capital est atteint à l’issu de l’offre.

L’offrant disposera alors de 3 mois pour faire connaître son intention. L’AMF n’a pas à
se prononcer sur la conformité de la décision prise par l’offrant dans la mesure ou
procédure normale.
SI l’offrant décide d’exercer cette faculté d’acquérir les titres des minoritaires, le
prix versé au minoritaire sera le même que celui proposé aux autres actionnaires dans
le cadre de l’offre publique.

Section 2 : les opérations sur titres réalisées de gré à gré.

Opérations entraînant un transfert temporaire de la propriété de titres.

Le propriétaire initial des titres les cède à un tiers tout en conservant le droit ou en prenant
l’engagement d’en recouvrer la propriété à une certaine date ou à un certain délai. Ce type
d’opération correspond à la vente à réméré, au prêt de titre et à la pension livret.

Pour le cédant, l’opération va lui permettre de ses procurer des liquidités, pour l’acquéreur, va
exercer temporairement son droit de propriété, l’opération répond à 2 types de motivation :
d’abord lui permettre de respecter des ratios de solvabilité qui l’oblige à détenir un certain
pourcentage de titres en portefeuille à un moment donné, en second lieu, ce transfert temporaire
va lui permettre de livrer à son tour des titres dont il ne disposait pas et dont il n’aurait pas pu
disposer en l’absence d’un transfert temporaire de titres.

Sous-section 1 : La vente à réméré.

Est régie par 1659 à 1673 du Code civil. C’est une vente assortie d’une faculté de rachat dans un
délai qui ne peut excéder 5 ans. Cela signifie que le vendeur a la possibilité mais pas l’obligation
de racheter l’actif qu’il a vendu antérieurement. Si cette faculté a été conventionnellement prévue
pour un terme plus long elle est réduite au maximum légal par 1660 du Code civil.

Le réméré peut porter sur des biens meubles (corporels) ou immeubles (incorporels). Dans la
pratique, il est le fait d’organismes de placement collectifs qui doivent respecter des quotas de
détention de titres et notamment d’obligations. Le vendeur de titres à réméré échappe aux divers
risques de trésorerie qui pèsent normalement sur le propriétaire des titres. Il va se procurer des
liquidités à un taux inférieur au marché monétaire. L’acquéreur se procure les titres et a le droit à
tous les revenus procurés par les titres. Très souvent le délai va être de quelques semaines et le
vendeur n’est jamais obligé de racheter. C’est l’acquéreur qui supporte le risque de marché. Dans
la pratique, les opérateurs financiers ont tendance à dénaturer le réméré en substituant à la faculté
de rachat une véritable obligation. (réméré clin d’œil) Ce n’est pas un réméré mais une vente
assortie d’une promesse de rachat souscrite par le vendeur au profit de l’acheteur.

La Cour de cassation a estimé que la faculté de rachat s’analysait comme une condition
résolutoire (31 janvier 1984 3ème Civ.) Analyse fausse car s’il s’agissait d’une vente sous
condition résolutoire, la condition serait nulle car potestative puisque c’est le vendeur qui décide
et est le débiteur du prix. Certains font valoir que seule la condition suspensive potestative serait
nulle alors que la condition résolutoire potestative qui serait une faculté conventionnelle
d’anéantissement du contrat serait valable. La jurisprudence prohibe les conditions potestatives
résolutoires donc ne tient pas. Cette faculté de rachat est donc sui generis.

On a proposé de l’analyser comme une cession fiduciaire dans laquelle le transfert de la propriété
des titres garantirait le remboursement d’une créance de l’acquéreur sur le vendeur. Pour que le
droit de propriété soit utilisé à titre de garantie, il faut que la créance préexiste. Ce n’est pas le
cas ici. La vente a réméré peut être utilisée à titre de garantie. Par comparaison à la fiducie, le
bien transféré au fiduciaire est isolé et échappe aux créanciers, ce n’est pas le cas de la vente à
réméré.

Peut-elle être requalifiée en pacte commissoire ? C’est un pacte autorisant le créancier à

s’attribuer le bien gagé si la créance n’est pas payée. (Ce pacte est prohibé) ce qui est permis est
de faire vendre le bien et se payer sur le prix. Le réméré n’est pas un moyen de contourner cette
prohibition car dans le nantissement assorti d’un pacte commissoire, le transfert de propriété du
bien nanti au profit du créancier n’a lieu que si le créancier n’est pas payé à l’échéance. Au
contraire dans la vente à réméré, le transfert a lieu dès la formation du contrat.

Sous-section 2 : Le prêt de titre

C’est une opération régie par le Code civil et par une loi du 17 juin 1987 qui a été intégrée dans
le CMF. Le Code civil distingue le prêt à usage (comoda) et le prêt de consommation ou simple
prêt. Le prêt à usage confère à l’emprunteur le droit de se servir de la chose à charge de la rendre
après usage, il ne transfère pas à l’emprunteur la propriété (1877), au contraire, le prêt de
consommation qui porte sur des choses consomptibles, transfère nécessairement la propriété à
l’emprunteur. (1892 et 1893). Au terme du contrat, l’emprunteur devra restituer au prêteur autant
de chose et de même qualité que celles qui ont été prêtées. Pendant longtemps, le prêt de titres a
été pratiqué dans les sociétés fermées (non cotées) pour permettre aux administrateurs de détenir
le nombre d’actions prévu par les statuts. On considérait que les titres pouvaient faire l’objet
d’un prêt de consommation par conséquent le prêt de titre conférait à l’administrateur la
propriété du titre et donc respectait ainsi les obligations légales et statutaires. Cette analyse
reposait sur une confusion entre consomptibilité et fongibilité (le vote ne porte pas atteinte à la
substance du titre). Mais comme le prêt d’une chose fongible entraîne un transfert de propriété,
on a traité une chose fongible comme une chose consomptible. Le prêt de titre avait l’avantage
de permettre au prêteur d’exclure un administrateur en reprenant la chose.
Aujourd’hui, il n’existe plus d’action de garantie, plus de minimum de titres pour les
administrateurs.

La loi du 17 juin 1987 modifiée en 1988 et 1991 a donné un cadre juridique certain à l’opération
de prêt de titres. Cette loi est aujourd’hui intégrée aux articles 432-6 à 11 du CMF. Son objectif
est d’assurer la liquidité du marché en permettant aux opérateurs de livrer des titres qu’ils ont
empruntés ce qui leur laisse ensuite le temps d’acquérir les titres qu’ils pourront ensuite restituer
au prêteur. Cet objectif explique que le champ d’application de la loi est triplement limité :
d’abord, elle ne s’applique (432-6) qu’aux instruments financiers visés qu’aux 3 premiers alinéas
de L211-1. La loi s’applique aussi aux instruments financiers équivalents.
● Pendant la durée du prêt, les titres ne doivent pas faire l’objet d’un droit à dividende ou de
tout autre droit pécuniaire.
● Le prêt ne doit pas dépasser un an
● Le contrat doit être conclu entre un emprunteur personne morale et un prêteur
généralement investisseur institutionnel.
Du point de vue fiscal et comptable, tout se passe comme si la propriété n’était pas transférée.
Du point de vue du droit des sociétés, l’emprunteur va se retrouver actionnaire sans avoir
l’affectio societatis

Section 3 : La pension livret.

Apparue en Angleterre et introduite en droit français il y a un peu plus d’un siècle et qui consiste
pour un établissement de crédit propriétaire de valeurs et de titres à se refinancer en recevant des
liquidités en contrepartie de la remise de ces valeurs ou de ces titres. A la différence du prêt de
titre qui est d’abord destiné à permettre à l’emprunteur de se procurer les titres dont il a besoin, il
s’agit ici d’une opération de refinancement.

§1. Analyse juridique de la pension livret.

C’est une avance de fond garantie par la remise de titres au prêteur. Il s’agit d’une opération de
crédit telle que l’a définie la loi bancaire de 1984. (C’est un acte par lequel une personne agissant
à titre onéreux mais qui promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne.)

La convention ne requiert aucun formalisme et la banque de France a proposé un modèle type de

pension livret : plusieurs interprétation :
● La pension s’analyse comme un prêt assortie d’une affectation en gage des titres ou des
effets. Cependant, la pension livret est une opération simple sans formalisme alors que la
mise en gage d’effets ou de titres suppose le respect de formalités prévue au 2275 Code
civil (acte authentique). D’autre part, dans la pension livret, si l’emprunteur n’est pas en
mesure de rembourser les sommes livrées, alors le prêteur peut conserver les valeurs
mobilières et les titres, si l’interprétation était bonne, on tomberait dans les pactes
commissoires. Enfin, on considère que le prêteur peut en disposer pour les mettre lui-
même en pension. S’il s’agissait d’un prêt assorti d’un nantissement, le prêteur ne pourrait
pas disposer des titres qui lui ont été prêtés.
● On a essayé de rapprocher la pension de l’escompte. Opération par laquelle un client remet
à sa banque un effet de commerce puis la banque paie le montant de l’effet et crédite le
compte de son client sous déduction d’une somme représentant le service rendu par la
banque. Ici, l’emprunteur reçoit des liquidités en contrepartie de la remise d’un effet, mais
l’analogie s’arrête là car le dénouement d’une opération d’escompte n’entraîne pas la
restitution de l’effet au client. Dans l’opération de pension livret, l’emprunteur s’engage à
reprendre les effets au terme convenu. En outre, à la différence de l’escompte, la pension
ne porte pas seulement sur les effets de commerce mais aussi sur des titres. Enfin, la
pension livret n’est pas ne anticipation du paiement des titres qui sont remis par
l’emprunteur au prêteur. On est donc en présence d’une opération sui generis.

Pour la banque de France, c’est l’opération par laquelle une personne, le cédant, cède la
propriété de titre ou de valeur à une autre personne, le cessionnaire, qui s’engage
irrévocablement à les lui rétrocéder à un prix fixé à l’avance et à une date convenue.

C’est cette conception qui a été reprise par la loi 1993 et intégrée dans le CMF.
§2. Le régime résultant de la loi de 1993 (432-12 à 19 CMF)

Cette loi analyse la pension livret comme entraînant un double transfert de propriété. La loi
insère l’opération dans un cadre précis. D’abord les parties doivent être des personnes morales,
fonds communs de placement ou de créances, la pension peut porter sur toute valeur, titre ou
effets, à l’exclusion de créances sur le trésor public. L’opération de pension ne doit pas porter sur
des titres susceptibles de donner droit au paiement d’un dividende ou d’un intérêt. L’opération
implique la livraison des titres, c'est-à-dire leur transfert de propriété. Sa durée est en principe
librement déterminée.

Les points de vue juridiques et comptables ne correspondent pas ; la pension entraîne en effet un
double transfert de propriété. Si l’une des parties manque à son obligation, l’autre conserve les
titres dont elle avait acquis la propriété à titre temporaire. Elle peut d’ailleurs conserver la
propriété des titres en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de la partie
défaillante. Du point de vue comptable, le cédant est réputé avoir conservé la propriété de ses
titres. Cela signifie que le cédant doit maintenir les titres à l’actif de son bilan. Corrélativement,
il inscrit une dette au passif correspondant au prix qu’il devra verser pour recouvrer la propriété
juridique des titres.

Si la durée de la pension couvre la date de paiement des revenus attachés aux titres, le
cessionnaire les reverse au cédant qui doit les comptabiliser parmi les revenus de même nature.
Quant au cessionnaire, il constate une créance sur le cédant qui sera éteinte lors du paiement du
prix de la rétrocession. La rémunération du cessionnaire est considérée comme des intérêts.
Ainsi, le cédant est considéré comme un emprunteur et le cessionnaire comme un prêteur.

L’analyse fiscale est identique : le cédant conserve la propriété fiscale des biens transmis. (les
biens sont considérés par le CGI comme n’ayant jamais été transmis).

Chapitre 3 : L’autorité des marchés financiers.

C’est une création de la loi dite de sécurité financière du 1 er aout 2003. Cette loi a opéré une
fusion entre les 3 autorités qui intervenaient en matière financière : la commission des opérations
de bourse, le conseil des marchés financiers et le conseil de discipline de la gestion financière. Il
y avait des chevauchements de compétence entre COB et CMF. La COB était une AAI, entité
non dotée de la personnalité morale qui va exercer des prérogatives normalement dévolues à
l’état. Pour le CMF, (1988) on a hésité sur sa qualification. La CA de Paris avait considéré que le
CMF était une personne morale de droit privé. Le CE a rangé le CMF parmi les AAI, mais le
propre d’une AAI est de ne pas avoir la personnalité morale. Le CDGF n’avait pas été qualifié
par la loi du 2 juillet 1996 et le CE l’avait rangé comme AAI.

La Loi a donné à l’AMF un statut original en proclamant que l’AMF est une autorité publique
indépendante dotée de la personnalité morale. Pas de lien hiérarchique avec les ministres, une
liberté totale dans le programme de travail que l’AMF se propose de suivre. L’AMF a un
patrimoine (personnalité morale) à l’actif duquel on trouve tout ce qui lui a été transmis à la suite
de la fusion avec le CMF ; Au passif, on trouve l’idée que l’AMF répond de ses actes, sa
responsabilité civile peut être engagée et peut être même sa responsabilité pénale excepté pour ce
qui relève de ses missions régaliennes. (loi Perben II)

Section 1 : L’organisation de l’AMF.

Sous-section 1 : Les organes de l’AMF

1. Une structure collégiale.

Comprend un collège, une commission des sanctions, des commissions spécialisées et

consultatives et enfin un conseil scientifique (L621-2 I CMF).

1. Le collège.

C’est l’organe le plus important : il exerce, sauf disposition contraire, les prérogatives accordées
par la loi à l’autorité de marché. Il comporte 16 membres (L621-2 II).
● Un président nommé par décret
● Un conseiller d’état désigné par le vice président du CE.
● Un conseiller à la cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de
cassation.
● Un conseiller maitre à la Cour des comptes, désigné par le premier président de la cour des
comptes.
● Un représentant de la banque de France.
● Président du Conseil national de la comptabilité.
● 3 membres désignés à raison de leur compétence. Nommés par le président du sénat, de
l’assemblée et du conseil économique et social (respectivement).
● 6 membres nommés à raison de leurs compétences par le ministre de l’économie.
● 1 représentant des salariés actionnaires également désigné par le ministre de l’économie.

2. La commission des sanctions.

L’instauration au sein de l’AMF d’une commission des sanctions est une petite révolution par
rapport au droit antérieur. La Cour de Strasbourg estime qu’en application de l’art 6 CESDH, il
doit y avoir une totale séparation des fonctions entre l’organe de poursuite et l’organe de
jugement. Comme c’est le collège qui décide de poursuivre, il a fallu créer une commission des
sanctions composée de membres différents de ceux qui siègent au collège qui a pour fonction de
se prononcer sur les dossiers qui lui sont transmis par le collège. Avant la réforme le collège de
la COB exerçait les deux fonctions.

Cette commission est composée de 12 membres. 2 membres du CE désignés pareil qu’au dessus,
2 conseillers à la Cour de cassation et 6 membres désignés à raison de leurs compétence par le
ministre de l’économie et 2 représentants des salariés des entreprises et établissement prestataires
de service d’investissement désignés par le ministre de l’économie (L621-2 IV). Cette
commission se prononce en matière disciplinaire et en matière administrative. Pour les sanctions
disciplinaires, il est nécessaire de bien connaitre le milieu professionnel (d’où la part importante
de professionnels dans la commission). Cette composition n’est pas la bonne et peuvent se
trouver en conflit d’intérêt. Le législateur est intervenu pour instituer un droit de récusation qui
peut être mis en œuvre par les personnes poursuivies.

3. Les commissions spécialisées et consultatives.

La loi prévoit que le collège peut donner délégation à des commissions constituées en son sein et
présidées par le président de l’AMF pour prendre des décision de portée individuelle qui ne
peuvent intervenir dans les matières mentionnées au I du L621-14 CMF. Ce sont celles dans
lesquelles l’AMF dispose d’un pouvoir d’injonction.

Le collège en a conclu que seul le pouvoir de prononcer une injonction est insusceptible de
délégation. Le champ des délégations est donc extrêmement vaste. L’AMF utilise ce procédé en
matière de sanction en confiant à des commissions spécialisées le pouvoir d’ouvrir une
procédure de sanction.

Le collège peut aussi créer des commissions consultatives destinées à préparer ses réflexions sur
des sujets important concernant l’évolution des marchés. Aujourd’hui, il en a créé 5 animées par
un président et vice président membres du collège de l’AMF et qui réunissent des experts.

4. Le conseil scientifique.

Conseil comprend 21 membres. Personnalités reconnues du monde académique, financier. Ce

conseil permet à l’AMF de s’informer de l’actualité, recherches, mutation de l’industrie
financière.

En outre, il a pour mission d’identifier de façon prospective les sujets susceptibles d’entrer dans
le champ de l’AMF et de lancer des travaux qui rejoignent ces préoccupations.

2. Le statut des membres de l’AMF.

On parle des membres du collège et par conséquent des commissions spécialisées et aussi des
membres de la commission des sanctions.

Durée et conditions d’exercice des mandats.

Le président du collège : désigné par la loi comme président de l’AMF. Il est nommé par décret
du président de la république pour 5 ans et son mandat n’est pas renouvelable parce qu’on a
voulu garantir son indépendance. IL est soumis aux règles d’incompatibilités prévues pour les
emplois publiques et exerce ses fonctions à titre exclusif. Il perçoit une rémunération d’un
montant assez élevé.
Les autres membres du collège. A l’exception du mandat de représentant de la banque de France
qui n’est pas limité dans le temps puisqu’il siège es qualité au collège, le mandat des autres
membres est de 5 ans renouvelables une fois. Cette possibilité peut s’expliquer par la nécessité
de conserver au collège de personnalités éminentes, mais cela va contre l’idée d’indépendance.
EN outre, un mandat trop long présente des risques de conflit d’intérêts. EN 2003 on a tiré au
sort la moitié des membres qui n’ont fait qu’un mandat de 2 ans et demi. Deux ans et demi plus
tard, ceux dont le mandat arrivait à expiration sont allé travailler ailleurs ou renouvellement pour
5 ans. Par ailleurs, les membres du collège sont soumis à une obligation sanctionnée par la
démission d’office en cas de 3 absences.

Le président de la commission des sanctions est élu par les membres de la commission des
sanctions parmi les deux conseillers d’état et les deux conseillers à la cour de cassation. En tant
que membre de la commission des sanctions, le président a lui aussi un mandat de 5 ans
renouvelable une fois. En tant que président, son mandat prend fin après chaque renouvellement
par moitié de la commission des sanctions. La loi ne dit pas si le mandat peut durer aussi
longtemps que son mandat de membre de la commission (en théorie 10 ans). Jusqu’à maintenant,
les présidents ont toujours été des conseillers d’état.

2. Honorabilité…

Nul ne peut être membre de l’AMF si il tombe sous le coup des interdictions de la loi ou si il a
été condamné au cours des 5 années précédentes au titre du CMF (L621-4 III).

Les conflits d’intérêt. (du fait de l’origine des membres) La loi a posé deux sortes de règles
destinées à éviter les conflits d’intérêts. D’abord les membres de l’AMF quand ils sont nommés
doivent déclarer leurs intérêts. Ils doivent faire des déclarations concernant les titres qu’ils
détiennent mais aussi les fonctions et mandats détenus au cours des deux dernières années.
Ensuite obligation de s’abstenir de délibérer quand on se trouve en conflit d’intérêt. (Art. L621-4
I CMF et aux articles 111-1 à 9 du RGAMF).

Le respect des règles de prévention des conflits d’intérêt est placé sous le contrôle du président.
La loi ne précise rien. Le RGAMF dispose que s’il vient à considérer que l’un des membres
parait avoir manqué à ses obligations, le président en informe l’intéressé. L’intéressé lui fait part
de ses observations et le RGAMF poursuit en indiquant que si au vue des observations
recueillies, le manquement continue d’être avéré, le président en informe l’autorité de régulation.

LA sanction est une question délicate qui n’a pas été tranchée par la loi. En ce qui concerne la
commission des sanctions, le conseil d’état a considéré qu’il y a un principe général du droit qui
impose le respect de l’obligation d’impartialité, qui figure au 6 CESDH. En conséquence, il a
annulé les sanctions prononcées par la commission des sanctions en 2006 et en 2007. Le membre
de l’AMF qui n’avait pas respecté les règles déontologiques n’a pas été sanctionné. CE qui
compte est le respect de l’impartialité objective. Pour le CE l’annulation ne signifie pas que le
membre de l’AMF a effectivement agi de manière partiale. Pour éviter de nouveau cas, droit de
récusation au profit des personnes mises en cause. Permet de récuser le rapporteur qui est
membre de la commission des sanctions et si les personnes récusées ne sont pas d’accord, il sera
tranché ultérieurement par la juridiction qui va statuer à la suite de la décision de sanction.
Pour le collège, il est certain que sa décision ne pourrait pas être annulée parce que l’art 6
CESDH ne s’applique pas au collège. La seule sanction possible serait la mise en cause de la
responsabilité de l’AMF. Ce mécanisme figure au L621-15 du CMF.

Les membres de l’AMF sont tenus au secret professionnel et doivent le respecter sous peine
d’une amende de 15000€ et 1 an. Ces dispositions sont complétées par une obligation de
confidentialité prévue au 111-9 RGAMF.

3. Le fonctionnement de l’AMF.

1. Le président.

Selon l’art L621-2 II, le président de l’AMF a qualité pour agir au nom de celle-ci devant toute
juridiction. Cette formule signifie seulement que l’AMF est représentée par son président devant
toute juridiction. Il peut ainsi être amené à déposer des conclusions devant les juridictions
civiles, pénales ou administratives. Il nomme le secrétaire général, personnage clef. Il préside le
collège, assure le respect des incompatibilités et des règles déontologiques concernant les
membres du collège, il préside les commissions spécialisées et dispose aussi d’un large pouvoir
de délégation.

2. Le collège.

Il exerce en principe les attributions confiées par la loi à l’autorité des marchés financiers (L621-
2 I) pouvoir normatif, décision individuelles, injonction, ouverture d’une procédure de sanction
(délégué aujourd’hui à 3 commissions spécialisées).

Dans l’ordre interne, il délibère en matière budgétaire, en ce qui concerne les services, en matière
de gestion et lorsque l’AMF est consultée par des autorités judiciaires, c’est le collège qui leur
donne avis. Il se réunit sur convocation de son président ou à la demande de la moitié de ses
membres. IL ne peut délibérer que si la moitié des membres est présente. Quand un membre doit
s’abstenir, il est réputé présent au titre du quorum. Un membre peut disposer d’un pouvoir d’un
autre membre mais ne peut disposer que d’un seul pouvoir.

Un commissaire du gouvernement siège au collège mais il n’a que la possibilité de siéger et de

donner son avis mais ne doit pas voter. En outre, des suppléants peuvent être nommés et ont été
nommés. Présence critiquée. En cas d’urgence constatée par le président, le collège peut statuer
par voie de consultation écrite. L’article L621-7-2 a prévu une disposition curieuse qui concerne
l’hypothèse dans laquelle l’AMF ne prendrait pas les mesures urgentes nécessitées par les
circonstances. Alors, ces mesures seraient prises par décret.

3. La commission des sanctions.

Composée de 2 sections. 6 membres chacune.

Devant la commission des sanctions comme devant chacune des sections, il y a un rapporteur qui
ne participe pas au délibéré et ne vote pas.
7 membres au moins lorsque formation plénière doivent être présent et 4 en section. Ces chiffres
évoluent si certains membres sont récusés (L621-4-1 et R621-7 I)
Les décisions sont prises à la majorité hors la présence du rapporteur.
On trouve aussi un commissaire du gouvernement appelé à présenter des observations sans
aucun pouvoir de délibérer. (En pratique, il n’en fait jamais). Ce commissaire du gouvernement
n’a rien à voir avec celui du conseil d’état.
Les débats : L’art. R64140 I nous dit que la séance est publique à la demande des personnes
mises en cause, toutefois, le président de la formation peut interdire l’accès au public de la salle
pendant tout ou partie de la séance dans l’intérêt de l’ordre public ou lorsque la publicité est
susceptible de porter atteinte au secret des affaires ou à tout autre secret protégé par la loi.
(c’est seulement une disposition réglementaire qui précise la publicité des débats).
Sous section2 : L’organisation administrative de l’AMF.

1. Le secrétaire général.

Le mode de désignation est prévu au L621-5-1 CMF. Cet article prévoit que pour la nomination
du secrétaire général, le président de l’AMF soumet une proposition au collège, le collège
délibère et formule un avis dans un délai d’1 mois. A l’issue de ce délai, le secrétaire général est
nommé par le président. La nomination est alors soumise à l’agrément du ministre de
l’économie.

Ce mode de désignation s’explique par l’exigence d’indépendance de l’AMF par rapport aux
pouvoirs publics. Cette indépendance explique que le secrétaire est nommé par l’AMF et
l’agrément du ministre. Alors que la loi a prévu un délai pour le mandat des membres de l’AMF,
il n’y a aucune limité s’agissant du secrétaire général. Il doit travailler en confiance avec le
président de l’AMF, ce qui implique que lorsque le mandat de président arrive à) son terme, le
secrétaire général donne sa démission.

Attributions : c’est un chef d’entreprise, il va diriger le personnel de l’AMF, fixe les

rémunérations et indemnités versées au personnel. En dehors de la représentation en justice, il
représente l’AMF dans tous les actes de la vie civile. Par ailleurs, le secrétaire général a des
attributions en matière d’enquête et de contrôle, il décide de lancer l’enquête ou de faire procéder
à des contrôles.IL peut saisir le président du TGI afin qu’il autorise les enquêteurs à visiter des
lieux et à procéder à des saisies de documents (621-12), peut aussi lui demander de prendre des
mesures de séquestre (621-13) et enfin proposer au collège de mettre en œuvre une procédure
d’injonction (L621-14 I).

2. Les services de l’AMF.

Comprennent 4 directions opérationnelles :

● Direction des prestataires, de la gestion et de l’épargne.
● Direction des émetteurs.
● Direction de la régulation des affaires internationales.
● Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés.

Tous ces services sont placés sous l’autorité du secrétaire général assisté de secrétaires généraux
adjoints. Les personnels sont issus de la COB, CMF, conseil de discipline de la gestion
financière mais aussi du secteur privé ou de certaines administrations. (statuts très variés, travail
d’uniformisation des statuts des membres du collège).

Ces personnes sont tenues au secret professionnel (226-13 du Code pénal 1 an 15000€)

3. Les moyens financiers.

L’AMF jouit naturellement de l’autonomie financière (L621-5-2). Chaque année, le collège

arrête le budget sur proposition du secrétaire général. La gestion comptable et financière de cette
autorité est soumise au contrôle a postériori de la Cour des comptes.

L’AMF perçoit des droits fixes et des contributions dont le montant varie selon l’importance de
l’opération et le service rendu à la personne soumise à son contrôle. (L621-5-3 I CMF).

Section 2 : Les attributions de l’AMF.

Sous section 1 : Les missions de l’AMF.

1. La mission nationale

Mission traditionnelle du régulateur. (L621-1 CMF). L’AMF veille ainsi :

● A la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et tous autres
placements donnant lieu à appel public à l’épargne.
● Au bon fonctionnement des marchés financiers. (application des règles)

Le législateur a prévu que l’AMF publie chaque année un rapport sur les agences de notation.

2. La mission internationale

L’AMF apporte son concours à la régulation des marchés d’instruments financiers aux échelons
européen et international. (La COB jouait déjà un rôle important à l’international) C’est la
première fois que le législateur affirme la mission internationale du régulateur. La crise a permis
un possible développement de la réglementation internationale.

L’AMF joue un rôle actif au sein du comité européen des régulateurs de valeur mobilière créé en
2001 et qui regroupe les régulateurs de 27 pays membres de l’EEE. Cet organisme a pour tâche
de proposer à la commission européenne les règles techniques permettant d’assurer la mise en
œuvre harmonisée des directives. Elle fait aussi partie du comité régulateur d’Euronext qui réunit
les régulateurs dans les 5 pays concernés (France, Belgique, pays bas, Portugal et Royaume-
Unis.)

Au niveau mondial, elle fait partie de l’organisation internationale des commissions de valeurs
(OICV) créée en 1983 qui associe les autorités de contrôle des marchés financiers de 180 pays.
Fait partie de forum de stabilité financière (régulateurs, ministères des finances des principales
places boursières, FMI, banque mondiale, OCDE et BCE)

Enfin, l’AMF a passé des accords de coopération avec d’autres autorités, accords portant sur des
échanges d’information, déroulement des enquêtes et la coopération technique.

Sous-section 2 : les pouvoirs de l’AMF.

En 1989, la COB a été dotée d’un pouvoir de sanction et certains ont douté d’un tel cumul de
pouvoir. Une décision 1989 du conseil constitutionnel a admis la constitutionnalité de ce cumul
de pouvoir, décision qui s’applique

1. Le pouvoir normatif.

L’AMF dispose d’un pouvoir réglementaire (comme la COB, CMF avant elle). Elle prend un
règlement unique publié au JO après homologation du ministre de l’économie (L621-6), le
RGAMF a été homologué par un arrêté du 12 octobre 2004 et a codifié a droit constant les
règlements pris par la COB, le RG du CMF, les instructions de la COB ainsi que les décisions
générales du CMF auxquelles une valeur réglementaire a été reconnue. En outre, le RG a intégré
les dispositions financière de la loi du 1 er aout 2003 et opéré la transposition de certains textes
communautaires.

Constitutionnalité du pouvoir réglementaire de l’AMF : pouvoir réglementaire mentionné au

L621-7 du CMF. Alors que l’énumération des matières relevant du pouvoir réglementaire du
CMF était limitative, celle à laquelle procède le nouvel article 621-7 ne l’est pas. (Emploi de «
notamment »). A partir du moment ou cette liste est présentée sous forme indicative, le
législateur n’était-il pas tenu de définir strictement le domaine dans lequel ce pouvoir pouvait
être exercé. Question de savoir si l’attribution de ce pouvoir réglementaire est conforme à la
constitution. La constitution détermine les détenteurs du pouvoir normatif (le sarko, et le 1 er
ministre qui peut déléguer ce pouvoir à d’autres ministres) On pouvait dès lors douter que le
législateur puisse donner un pouvoir réglementaire à quelqu’un. 18 septembre 1986, le Conseil
constitutionnel a estimé que les dispositions de l’article 21 de la constitution ne font pas obstacle
à ce que le législateur confie à une autorité de l’état autre que le premier ministre le soin de fixer
dans un domaine déterminer et dans le cadre défini par les lois et règlements des normes
permettant de mettre en œuvre une loi. Le Conseil a ensuite restreint le champ de l’habilitation
législative en spécifiant qu’elle ne devait concerner que des mesures de portée limitée tant par
leur champ d’application que par leur contenu.

On peut penser que ces critères ne sont pas remplis puisque le champ d’application est illimité.
ON peut dire que ce champ est limité par L621-6. Finalement ce qui est critiquable sont les
conditions dans lesquelles ce pouvoir a été octroyé plus que le pouvoir lui-même.

2. Le pouvoir d’interprétation.

L’AMF peut prendre l’initiative d’interpréter des dispositions générales applicables sur les
marchés financiers. Lorsqu’elle est à l’origine de l’interprétation, elle peut prendre des
instructions et recommandations. (L621-6 al 2) Leur caractère n’est pas réellement réglementaire
car non publiées au JO mais comme publié sur le site, quasiment pareil.

L’AMF émet des avis dénommés également position par lesquels elle interprète des dispositions
légales ou réglementaire. Il s’agit là d’un mode informel qui n’a pas été prévu par la loi. Les
positions de l’AMF sont mises en ligne sur son site et parfois publiées dans sa revue. ON
constate que l’AMF ne dispose pas seulement de pouvoir mais aussi de moyens d’influence.
(sous forme de questions réponses)

Rescrit de l’AMF. (121-1 à 123-1 du RGAMF) l’opérateur doit faire une demande précise, de
bonne foi, l’opération envisagée doit être décrite de façon précise. Le rescrit ne vaut que pour le
demandeur. Comme le rescrit est publié, sa portée dépasse le cas particulier qui a été traité. Si le
rescrit lie l’AMF et constitue une décision faisant grief (CA de Paris), il ne lie pas les autorités
judiciaires.

3. Le pouvoir de décision individuelle.

L’AMF dispose d’un pouvoir très étendu. Ces décisions concernent les émetteurs. Elle peut
avertir de certains risques, requérir le défaut d’une offre publique. Elle prend des décisions
individuelles concernant les prestataires de service financier, délivre un agrément (société de
gestion de portefeuille), approuve le programme d’activité des prestataires de service
d’investissement, contrôle le bénéfice du passeport européen par le prestataire agrée, délivre des
cartes professionnelles.

Toutes ces décisions peuvent faire l’objet d’un recours devant la CA de Paris. Délai de recours
de 10 jours sauf pour les sanctions. (ne porte pas atteinte au droit au recours effectif)

4. Pouvoir de surveillance et d’injonction.

L621-6. L’AMF s’est reconnu le pouvoir de porter à la connaissance du public au moyen de

communiqués les observations qu’elle a été amenée à faire à un émetteur. L’AMF dispose d’un
pouvoir d’injonction direct ou indirect (L621-14), pouvoir qui appartient au collège. L’objet de
ce pouvoir est très vaste : ordonner qu’il soit mis fin aux manquements aux dispositions
législatives, réglementaire ou aux règles professionnelles applicables sur les marchés. Cette
procédure suppose que la personne à laquelle l’injonction est délivrée ait été entendue
préalablement. En second lieu, l’AMF dispose d’un pouvoir d’injonction indirecte qui consiste à
saisir le président du TGI et à lui demander d’ordonner à la personne responsable de mettre fin à
l’irrégularité ou d’en supprimer les effets.

5. Le pouvoir de contrôle et d’enquête.

L621-9 I. L’AMF effectue des contrôles et d’enquête pour assurer sa mission (citation de
l’article). Elle surveille les émetteurs, les informations communiquées, les instruments financiers
émis. Les enquêtes supposent qu’un contrôle ait détecté quelque chose d’anormal et que les
réponses données aux contrôleurs ne sont pas suffisantes. Les enquêtes sont diligentées par le
secrétaire général qui va habiliter les enquêteurs, établir des ordres de mission et préciser les
personnes qui en sont chargées. Avec une autorisation du TI, les enquêteurs peuvent procéder à
des saisies et effectuer des visites en tout lieu. Cette décision pouvait faire l’objet d’un recours
non suspensif devant la cour de cassation. (voir Ravon) Plusieurs ordonnances sont venues
prévoir un recours devant le premier président de la Cour d’appel statuant en fait et en droit.

Au terme de l’enquête rédaction d’un rapport d’enquête. (faits relevés) Transmis au collège ou à
une commission spécialisée qui va déterminer s’il y a lieu d’ouvrir une procédure de sanction.

6. Les pouvoirs de sanction.

La COB avait un pouvoir de sanction administrative pour réprimer des manquements à la

réglementation boursière et un pouvoir de sanction disciplinaire à l’encontre des société de
gestion de services, le CMF à l’encontre des sociétés d’investissement.

L’AMF a un pouvoir de prendre des sanctions disciplinaires et administratives. Le premier

(L621-15 II a et b) est déterminé ratione materiae, il vise les professionnels de marchés dont la
liste figure à L621-9, les salariés et ceux qui agissent pour le compte des professionnels des
marchés.

Le pouvoir de sanction administrative : les personnes susceptibles d’encourir une sanction

administrative sont visées au R621-15 II c et d : toute personne est passible d’une sanction
administrative dès lors qu’elle a commis un manquement aux dispositions législatives et
réglementaires applicables sur les marchés.

Selon que le manquement est disciplinaire ou administratif, la sanction sera différente.

1. Procédure :

La procédure est la même dans les deux cas et est soumise au principe du procès équitable. L’art
6 CESDH s’applique puisque lorsqu’il y a une sanction, on est comme en matière pénale.
(impartialité : suppose que les membres de l’AMF respectent leurs obligations déontologique, ne
pas siéger en cas de conflit d’intérêt, possibilité de récusation ; principe du contradictoire,
proportionnalité…).

Ouverture de la procédure : Le collège ou la commission examine le rapport, décide de le classer

ou d’ouvrir une procédure de sanction. Dans ce dernier cas, il notifie aux personnes mises en
cause les griefs qui leurs sont reprochés et transmet le dossier à la commission des sanctions. (le
collège devra vérifier si les faits ne sont pas prescrits) Si le rapport d’enquête fait état de faits
susceptibles de faire l’objet d’une qualification, il doit le transmettre au parquet qui décidera
alors de le poursuivre ou non. Ensuite le président de la commission des sanctions va lire le
rapport, le président va désigner la section compétente et va désigner un rapporteur qui pourra
entendre toute personne dont l’audition lui semble utile. S’il considère que les griefs sont
insuffisants ou que certaines personnes doivent être mises en causes, le rapporteur doit saisir le
collège pour compléter les griefs ou étendre la saisine à d’autres personnes. Les personnes mises
en causes disposent d’un délai pour répondre. (délai de convocation >30 jours, dispose de 15
jours francs pour faire connaitre ses observations sur le rapport)
Audience : La personne mise en cause peut se faire assister du conseil de son choix. Au moment
du délibéré, le commissaire du gouvernement et le rapporteur sortent car ils ne prennent pas part
au vote.

2. Sanctions encourues :

Doivent être proportionnées et en relation avec les avantages ou profits éventuellement tirés de
ces manquement (L621-15 IV), elles sont disciplinaires (L621-15 III a et b) ou administratives (c
et d du même article).

Les sanctions disciplinaires sont de 3 ordres : morales, professionnelles et pécuniaires (à la place

ou en plus des deux précédentes). Par un professionnel : 1,5 M€ ou 10 fois les profits réalisés ;
par une personne physique : 300K€ ou 5 fois le profit réalisé.

Les sanctions administratives sont pécuniaires : 10M€ ou 10 fois les profits réalisés. (le plafond
est le décuple du profit). La décision peut être publiée et le CE a estimé que la commission des
sanctions n’a pas à motiver la partie de sa décision concernant la publication cependant, il a
décidé qu’en tant que sanction complémentaire, elle obéit au principe de proportionnalité.

Problème de la double sanction. Le rapport Coulon avait proposé des solution pour éviter cela.
L621-16 limite la double sanction : le juge pénal statuant en second peut ordonner que la
sanction pécuniaire prononcée par l’AMF s’impute sur l’amende qu’il prononce.

3. Recours :

Toutes les décisions de sanction prononcées à l’encontre des a et b sont portées devant le CE,
toutes les autres décisions sont portées devant la CA de Paris. Ils statuent comme juge de plein
contentieux.

Si le recours a été porté devant la CA de Paris, pourvoi devant la chambre commercial, si devant
le CE, premier et dernier ressort. Le CE admet qu’une société soit condamnée à raison du
manquement commis par une autre.

Possibilité de sursis à exécution et référé suspension.

7. Le pouvoir de médiation.

Consacré par la loi de 2003 (pouvoir que la COB s’était reconnu) L621-19. Ouvert à toute
personne faisant état d’un différent de caractère individuel entrant dans le champ d’intervention
de l’AMF. Le médiateur vérifiera si la médiation est possible : ce sera le cas si :
● Aucune enquête AMF ni aucune procédure judiciaire n’a été ouverte sur les faits
susceptibles de donner lieu à la médiation.
● La demande de médiation doit avoir été précédée d’une première démarche auprès de
l’émetteur ou du prestataire concerné ayant aboutie à un échec.
● La médiation doit avoir été acceptée par les deux parties.
Procédure écrite, contradictoire d’une durée en principe de 3 mois. A l’issue, le médiateur
propose une solution aux parties. Cette solution ne liera pas le juge ultérieurement saisi. Le
médiateur établit chaque année un rapport au collège dans lequel il fait le bilan de son activité,
rapport rendu public.
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