Tout-En-Un: Droit

Une collection d’ouvrages juridiques
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TOUT-EN-UN DROIT
TOUT-EN-UN
APPRENDRE : des fiches de cours pédagogiques et exhaustives

APPROFONDIR : des éléments pour aller plus loin sur un point
spécifique du sujet TOU T-EN-UN
DROIT
APPLIQUER : des exercices d’application corrigés
RÉVISER : des fiches sur les notions essentielles à connaître
Apprendre
Approfondir
Chapitre 1. Les principes
généraux du Droit
Chapitre 3. Les contrats
et la responsabilité dans
Section I. Les responsabilités
du fait des choses
Appliquer
de l’entreprise
 La liberté d’entreprendre
l’entreprise
 Le contrat
 La responsabilité générale
du fait des choses Réviser
 Les sources du Droit Section I. Le processus  La responsabilité du fait
de l’entreprise contractuel des produits défectueux
 L’organisation juridictionnelle  Les négociations  L’indemnisation des victimes
DROIT DE L’ENTREPRISE
en Droit de l’entreprise contractuelles d’accidents
Section II. La formation de la circulation
Chapitre 2. L’organisation Section II. Les responsabilités
du contrat
juridique de l’entreprise du fait d’autrui
 Les conditions de formation
 Critères de choix entre du contrat  La responsabilité
l’entreprise individuelle Section III. Les conditions des parents du fait de leurs
et la société de validité du contrat enfants mineurs
 Le commerçant  Le consentement  La responsabilité des
 Les statuts particuliers pour des parties commettants du fait
l’entrepreneur individuel  La capacité des parties des préposés
 Le fonds de commerce  Les responsabilités générales
DROIT
 Le contenu du contrat
 Les règles communes  La nullité du contrat du fait d’autrui
à toutes les sociétés  La forme du contrat Chapitre 5. Le Droit pénal
 L’action sociale Section IV. Les effets de l’entreprise
 Les catégories de sociétés du contrat
 La société anonyme  Les grands principes
 La révision du contrat du Droit pénal
DE L’ENTREPRISE
 La société par actions  Les sanctions contractuelles
simplifiée  La responsabilité pénale
 Le contrat et les tiers du chef d’entreprise
 La société en nom collectif  La preuve du contrat
 La société à responsabilité  La responsabilité pénale
limitée Chapitre 4. La responsabilité de la société
 La société civile en dehors du contrat  Les délits d’homicide
professionnelle  La responsabilité et de blessures involontaires
 Les sociétés d’exercice libéral du fait personnel dans l’entreprise
 Les sociétés immobilières  L’abus de biens sociaux
 La banqueroute
Murielle Bénéjat-Guerlin
Murielle Bénéjat-Guerlin est maître de conférences à l’Université de Bordeaux.
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TOUT-EN-UN
DROIT
DROIT
DE L’ENTREPRISE
Dans la même collection
Droit administratif, Valentin Lamy, 2018.
ISBN 9782340-052796
© Ellipses Édition Marketing S.A., 2018
32, rue Bargue 75740 Paris cedex 15
« Ce qui ne tue pas rend plus fort. »

F. Nietzsche, Le crépuscule des idoles, 1888
Introduction
I Objet de l’ouvrage : le Droit de l’entreprise
La gestion d’une entreprise requiert une bonne maîtrise du Droit. Plusieurs disciplines
juridiques trouvent à s’appliquer : le Droit des contrats, le Droit commercial, le Droit des
sociétés, le Droit pénal…
Mais, par son objet et ses enjeux spécifiques, le Droit de l’entreprise peut être appréhendé
comme un ensemble normatif cohérent, suivant sa propre logique : la régulation de l’entre-
prise. Les normes en ce domaine doivent tout autant encadrer les pratiques que permettre
les initiatives économiques. Les enjeux du Droit de l’entreprise oscillent ainsi entre sécurité
juridique et liberté d’entreprendre.
II Objectifs de l’ouvrage
L’objectif de ce manuel construit sous forme de fiches est double.
■■ D’une part, proposer une synthèse des normes fondamentales applicables à l’entreprise.
L’exhaustivité ne saurait être atteinte, et serait même contreproductive, dans la mesure
où la matière est complexe. Il s’agira plutôt d’énoncer les règles majeures et de les
illustrer afin d’en comprendre la logique.
En fin de Fiche, une rubrique « Pour aller plus loin » permet d’aborder un point plus
technique ou un élément d’actualité.
■■ D’autre part, proposer un manuel accessible à tous les étudiants suivant des cours
de Droit, qu’ils soient juristes ou non.
Les étudiants en BTS, en DUT, en Licence professionnelle ou en École de commerce, y
trouveront les éléments essentiels d’une matière désormais intégrée à leurs programmes
dans le cadre de cours magistraux ou de travaux dirigés.
Les étudiants passant des examens ou concours, spécialement de la fonction publique
ou aux métiers juridiques et judiciaires (ENM, CRFPA, commissaire, officier de
police…) y trouveront un outil de révision avec les fiches, des schémas, des tableaux
et des entraînements (QCM et cas pratiques).
C’est pourquoi nous avons fait le choix de ne pas développer les concepts doctrinaux
et renvoyer le cas échéant à des ouvrages spécialisés. De même, les références juris-
prudentielles sont limitées à leur minimum pour ne pas charger inutilement les fiches.
Ainsi, le présent manuel se veut être un ouvrage de découverte ou de révision, à desti-
nation de juristes en herbe ou confirmés, pour apprendre ou s’entraîner.
Plan de l’ouvrage
■■ Définitions de la matière. Prenant sa source dans le Droit commercial, le Droit

de l’entreprise désigne plus largement les règles juridiques applicables à tout type
d’entreprise, commerciale ou non.
Si c’est le commerce qui a sans doute le premier motivé l’intervention législative pour
règlementer les pratiques, toutes les professions font aujourd’hui l’objet de règles
contraignantes.
Le Droit de l’entreprise permet d’aborder les normes fondamentales applicables à
tout type d’entreprise, quelles que soient son activité et sa nature. Les règles propres
à chacune d’entre elles ne seront pas abordées, ou seulement à titre d’illustration.
■■ Organisation. Cinq points majeurs nous paraissent essentiels à une bonne connais-
sance du Droit de l’entreprise :
–– les principes généraux du Droit de l’entreprise permettent de comprendre les problé-
matiques générales et d’énoncer les règles fondamentales en la matière (chapitre 1) ;
–– puis, il s’agira de présenter les différentes organisations juridiques possibles de
l’entreprise, et d’en comprendre les enjeux pour un professionnel (chapitre 2) ;
–– le Droit des contrats et de la responsabilité apparaît ensuite incontournable car
le contrat constitue l’instrument essentiel de la pratique professionnelle, et la
responsabilité, un risque naturel (chapitre 3) ;
–– l’engagement de la responsabilité professionnelle est envisageable non seulement
dans le cadre de l’exécution d’un contrat pour l’entreprise mais encore en dehors
de tout contrat, à l’égard des tiers ou pour violation d’une norme (chapitre 4) ;
–– enfin, le Droit pénal de l’entreprise permettra d’étudier les sanctions répressives
propres aux infractions commises dans le contexte d’une entreprise (chapitre 5).
■■ Chacun de ces chapitres comporte :

–– des fiches thématiques numérotées ;
–– des schémas et tableaux récapitulatifs ;
–– des éléments d’approfondissement ;
–– des exercices pratiques.
Sommaire
Introduction.....................................................................................................................................................5
Plan de l’ouvrage.............................................................................................................................................6
Chapitre 1
Les principes généraux du Droit de l’entreprise...............................................9
Fiche 1 – La liberté d’entreprendre.......................................................................................... 10
Fiche 2 – Les sources du Droit de l’entreprise....................................................................... 16
Fiche 3 – L’organisation juridictionnelle en Droit de l’entreprise...................................... 26
Chapitre 2
L’organisation juridique de l’entreprise.................................................................. 39
Fiche 4 – Critères de choix entre l’entreprise individuelle et la société........................... 41
Fiche 5 – Le commerçant............................................................................................................ 47
Fiche 6 – Les statuts particuliers pour l’entrepreneur individuel...................................... 53
Fiche 7 – Le fonds de commerce.............................................................................................. 58
Fiche 8 – Les règles communes à toutes les sociétés.......................................................... 65
Fiche 9 – L’action sociale............................................................................................................. 71
Fiche 10 – Les catégories de sociétés.......................................................................................74
Fiche 11 – La société anonyme.................................................................................................. 80
Fiche 12 – La société par actions simplifiée........................................................................... 86
Fiche 13 – La société en nom collectif..................................................................................... 89
Fiche 14 – La société à responsabilité limitée....................................................................... 92
Fiche 15 – La société civile professionnelle........................................................................... 96
Fiche 16 – Les sociétés d’exercice libéral................................................................................ 98
Fiche 17 – Les sociétés immobilières..................................................................................... 101
Chapitre 3
Les contrats et la responsabilité dans l’entreprise..................................... 105
Fiche 18 – Le contrat................................................................................................................. 109
Section I – Le processus contractuel............................................................................................ 116

Fiche 19 – Les négociations contractuelles.......................................................................... 117
Section II – La formation du contrat............................................................................................. 125

Fiche 20 – Les conditions de formation du contrat............................................................ 126
8 Sommaire
Section III – Les conditions de validité du contrat.................................................................... 132

Fiche 21 – Le consentement des parties............................................................................... 133
Fiche 22 – La capacité des parties.......................................................................................... 142
Fiche 23 – Le contenu du contrat........................................................................................... 148
Fiche 24 – La nullité du contrat............................................................................................... 159
Fiche 25 – La forme du contrat............................................................................................... 163
Section IV – Les effets du contrat................................................................................................. 166

Fiche 26 – La révision du contrat............................................................................................ 167
Fiche 27 – Les sanctions contractuelles................................................................................ 172
Fiche 28 – Le contrat et les tiers............................................................................................. 187
Fiche 29 – La preuve du contrat.............................................................................................. 196
Chapitre 4
La responsabilité en dehors du contrat................................................................ 203
Fiche 30 – La responsabilité du fait personnel....................................................................206
Section I – Les responsabilités du fait des choses....................................................................208

Fiche 31 – La responsabilité générale du fait des choses.................................................209
Fiche 32 – La responsabilité du fait des produits défectueux......................................... 215
Fiche 33 – L’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation...........................223
Section II – Les responsabilités du fait d’autrui......................................................................... 232

Fiche 34 – La responsabilité des parents du fait de leurs enfants mineurs.................. 233
Fiche 35 – La responsabilité des commettants du fait des préposés.............................236
Fiche 36 – Les responsabilités générales du fait d’autrui................................................. 241
Chapitre 5
Le droit pénal de l’entreprise........................................................................................... 249
Fiche 37 – Les grands principes du Droit pénal...................................................................250
Fiche 38 – La responsabilité pénale du chef d’entreprise................................................. 263
Fiche 39 – La responsabilité pénale de la société............................................................... 266
Fiche 40 – Les délits d’homicide et de blessures involontaires dans l’entreprise........ 270
Fiche 41 – L’abus de biens sociaux.......................................................................................... 277
Fiche 42 – La banqueroute...................................................................................................... 285
Bibliographie indicative des ouvrages de référence.......................................................................... 291
Index............................................................................................................................................................. 293
Table des matières..................................................................................................................................... 297

Chapitre
Les principes 1
généraux du Droit
de l’entreprise
Plan du chapitre
Les principes généraux du Droit de l’entreprise permettent de revoir les principes généraux
du Droit privé, comme les sources du Droit et l’organisation juridictionnelle. Mais, abordées
sous l’angle de l’entreprise, ces règles fondamentales présentent des spécificités.
Pour commencer l’étude du Droit de l’entreprise, il convient d’exposer le principe essentiel

de la liberté d’entreprendre.
Fiche n° 1 – La liberté d’entreprendre

Fiche n° 2 – Les sources du Droit de l’entreprise
Fiche n° 3 – L’organisation juridictionnelle en Droit de l’entreprise
Fiche
1 La liberté d’entreprendre
L’essentiel
Principe à valeur constitutionnelle, la liberté d’entreprendre signifie que chacun a le

droit de créer et d’exercer librement une activité économique.
Les exceptions au principe doivent être nécessaires et proportionnées, ce que le

Conseil constitutionnel vérifie.
Il existe également parfois des formalités pour devenir professionnel.

Fiche 1 – La liberté d’entreprendre 11
I Proclamation
Valeur constitutionnelle. Avec l’abolition des corporations de l’Ancien régime, la

Révolution française consacre la liberté d’entreprendre dans le décret D’Allarde, également
appelée Liberté du commerce et de l’industrie. Tout un chacun découvrait alors le droit
d’exercer la profession de son choix même si à l’époque, cette liberté restait soumise au
paiement d’une patente.
Le Conseil constitutionnel reconnaît à la liberté d’entreprendre une valeur consti-
tutionnelle dans sa décision relative aux nationalisations en 19821 tout en autorisant des
dérogations fondées sur d’autres exigences constitutionnelles ou motifs d’intérêt général
dès lors que l’atteinte reste nécessaire et proportionnée. Ainsi le Conseil constitutionnel
a-t-il validé la Loi n° 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des
services touristiques régissant l’exploitation des voitures de tourisme avec chauffeur (VTC) :
l’activité des VTC ne « portait aucune atteinte à la liberté d’entreprendre des taxis » au motif
que la liberté d’exploitation est la règle alors que le monopole ne peut être qu’une restriction
justifiée par des impératifs de sauvegarde de l’ordre public2.
Le Conseil constitutionnel a également eu l’occasion de censurer des dispositions
législatives qui y portaient atteinte, comme celles de la Loi n° 2014-384 du 29 mars 2014
visant à reconquérir l’économie réelle qui obligeaient le chef d’entreprise d’accepter une offre
de reprise sérieuse et de rechercher un repreneur sous peine de sanctions prononcées par le
tribunal de commerce3.
II Limites
Les restrictions à la liberté d’entreprendre trouvent leurs sources soit dans la loi, soit
dans le contrat.
A Limites légales
Les limites légales concernent principalement l’exercice du commerce. Certaines visent

à protéger la personne elle-même en raison de sa vulnérabilité présumée ; d’autres relèvent
d’un motif d’intérêt général et visent l’activité moins que la personne.
1 Les incapacités commerciales
Capacité juridique. La capacité juridique est le pouvoir d’accomplir des actes

juridiques. Les « incapacités » ont pour but de protéger les personnes les plus vulné-
rables juridiquement, car elles pourraient s’engager sans se rendre compte de la portée
1. Cons. Const. 16 janv. 1982 DC n° 81-132.

2. Cons. Const. 17 oct. 2014 QPC n° 2014-422.
3. Cons. Const. 27 mars 2014 DC n° 2014-692.
12 Chapitre 1 – Les principes généraux du Droit de l’entreprise
de leurs actes, raison pour laquelle on parle de « mesure de protection » plutôt que
d’incapacités. Ces mesures se justifient d’autant plus que l’activité commerciale constitue
naturellement une activité dangereuse pour le patrimoine1.
a. Les mineurs
Incapacité commerciale. S’il n’est pas émancipé, le mineur est absolument incapable
de commercer et ses père et mère ne peuvent le faire en son nom.
Le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au
moment de la décision d’émancipation et du président du tribunal de grande instance
s’il formule cette demande a posteriori.
b. Les majeurs protégés

Incapacités commerciales. Certains majeurs bénéficient d’une assistance juridique
plus ou moins forte en fonction de l’altération de leurs facultés mentales. Il existe trois
types de protection.
De la plus stricte à la plus faible : la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice.
Le majeur sous tutelle a besoin d’une protection continue car ses facultés mentales
sont abolies. L’interdiction est la même que pour le mineur : le majeur sous tutelle ne
peut être commerçant.
Le majeur est placé sous curatelle lorsque ses facultés mentales ne sont qu’altérées ; en
conséquence, il n’est pas hors d’état d’agir mais a besoin d’être conseillé et aidé dans les
actes de vie civile. Le juge peut autoriser le majeur sous curatelle à exercer le commerce.
La sauvegarde de justice constitue une mesure provisoire de protection qui n’empêche
pas en principe l’exercice du commerce, même s’il reste possible de confier la gestion
des biens à un mandataire.
2 Les incompatibilités commerciales
La profession commerciale est incompatible avec certaines autres professions :

fonctionnaires, magistrats, militaires, notaires, huissiers, avocats… La déontologie de
ces professions s’oppose à l’idée de spéculation qui caractérise le commerce.
3 La déchéance
Sanctions. L’exercice de l’activité commerciale est impossible pour toutes les

personnes qui en ont été déchues. Les déchéances interviennent pour des causes graves
comme une condamnation pénale grave (ex : banqueroute). L’interdiction peut être
définitive ou temporaire. Le non-respect d’une telle interdiction d’exercer fait encourir
jusqu’à 2 ans d’emprisonnement et 375 000 euros d’amende2.
4 Les interdictions commerciales
Certaines activités qui pourraient relever du commerce sont interdites pour des
raisons d’hygiène, de morale, de police (proxénétisme), du risque ou en raison d’un
monopole (tabacs…).
1. Pour les mesures de protection dans le domaine contractuel, v. infra p. 143.

2. Art. L654-15 C. Com.
D’autres activités, sans être interdites, sont soumises à un strict régime d’autori-
sation, de licence ou d’enregistrement, délivrés après vérification de conditions ou de
qualifications professionnelles : débit de boissons, transport routier, cinéma, pharmacie…
B Limites conventionnelles
Sous de strictes conditions, il est possible de limiter conventionnement sa propre liberté

d’entreprendre. Tel est l’objet des clauses de non-concurrence envisageables notamment dans
un contrat de travail sous réserve d’être limitée dans le temps, dans l’espace, quant à l’activité
prohibée et justifiée par un intérêt légitime.
III Formalités
A Les formalités générales
Inscription au RCS. La plupart des activités économiques suppose l’inscription sur un

registre professionnel. Le plus connu est le Registre du commerce et des sociétés.
Il s’agit d’un répertoire officiel et public. Depuis sa création en 1919, le RCS n’a cessé de
croître. Initialement réservé aux commerçants, il concerne aujourd’hui toutes les sociétés,
civiles ou commerciales. Le RCS est tenu par le tribunal de commerce ou à défaut par le
tribunal de grande instance. Le Registre comprend un fichier alphabétique des personnes
immatriculées, des dossiers individuels et un certain nombre de pièces sur les sociétés comme
les statuts sociaux.
Tout commerçant doit s’inscrire au RCS. Il s’agit d’une obligation. Néanmoins, le défaut
d’inscription n’empêche pas d’être commerçant ; simplement, le commerçant ne pourra pas
se prévaloir des avantages du statut (notamment des baux commerciaux).
Le RCS trouve sa raison d’être dans la nécessité d’instaurer une publicité commerciale
c’est-à-dire de porter à la connaissance du public l’existence des entreprises. Les tiers ont
besoin d’informations sur les professionnels avec lesquels ils traitent. La publicité permet
également de contrôler l’activité commerciale sur des plans administratif, fiscal, social…
Domaine de l’inscription. Doivent s’inscrire au RCS dans le ressort duquel se trouve
leur principal établissement :
–– les commerçants, personnes physiques ;
–– les sociétés commerciales et civiles ;
–– les groupements d’intérêt économique (GIE), qu’ils aient un objet civil ou commercial,
ainsi que les groupements européens d’intérêt économique (GEIE) ;
–– les établissements publics à caractère industriel et commercial.
D’autres répertoires existent, comme le Répertoire des métiers pour les artisans
poursuivant le même objectif d’identification et d’information. Si le commerçant exerce
simultanément une activité artisanale, il procède à une double immatriculation. Il en va de
même pour les agriculteurs.
Modalités de l’inscription. Une même personne ne peut faire l’objet que d’une seule
immatriculation à titre principal. Des immatriculations secondaires sont possibles à condition
de faire référence à l’immatriculation principale.
La demande d’immatriculation doit émaner du commerçant, ou pour les personnes
morales du représentant de la société. Le déposant doit faire un certain nombre de déclarations
concernant l’entreprise (nom, activité, lieu d’exercice…) avec des pièces justificatives auprès
du Centre de formalités des entreprises qui transmet sa demande au greffier du Tribunal de
commerce.
Le commerçant doit fournir une déclaration dans laquelle il reconnaît ne pas avoir fait
l’objet d’une mesure d’interdiction d’exercice.
S’il existe une déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale, la déclaration
au RCS doit en faire mention.
Depuis 2005, il est possible de se déclarer par internet.
Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes au RCS est
puni d’une amende de 4500 euros et d’un emprisonnement de six mois1.
Délai. La demande d’immatriculation doit être effectuée au plus tard dans un délai de
15 jours après le commencement de l’activité mais elle peut aussi être demandée dans le mois
qui précède par la personne physique ; pour les personnes morales, aucun délai n’est prévu,
même s’il vaut mieux la réaliser le plus rapidement possible car l’immatriculation donne la
personnalité morale.
Actualisation. Le RCS doit être actualisé en permanence. Le commerçant demande
des inscriptions modificatives pour toute modification de son statut, adresse, activité… Tous
les événements majeurs affectant la vie de la société doivent être mentionnés : modification
de la forme sociale, des dirigeants, procédure collective…
Numéro d’inscription. L’immatriculation confère un numéro composé de l’indicatif
RCS, du nom de la commune du tribunal, la lettre A s’il s’agit d’une personne physique, B si
c’est une personne morale. C’est le numéro SIREN (Système d’Identification du Répertoire
des ENtreprises) ou SIRET (plus complet, Système d’Identification du Répertoire des
ÉTablissements). L’immatriculation et ses modifications donnent enfin lieu à l’insertion d’un
avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).
Effets. L’immatriculation a trois effets juridiques majeurs :
–– Présomption de commercialité. Si la publicité au registre n’est pas nécessaire à la
qualité de commerçant, c’est une règle de preuve qui permet de présumer la qualité
de commerçant. Ce n’est qu’une présomption simple car elle peut être renversée par
une preuve contraire.
–– L’opposabilité aux tiers. Les commerçants ne peuvent opposer aux tiers et aux
administrations que les éléments ayant fait l’objet d’une déclaration. Tel est le cas
d’une modification de dirigeants en cas d’action en responsabilité.
–– La personnalité juridique de l’entreprise. Lorsque l’immatriculation concerne un
groupement, l’immatriculation lui donne la personnalité juridique.
1. Art. L123-5 C. Com.

B Les formalités propres aux étrangers
La liberté d’entreprendre trouve son corollaire dans la libre installation des ressortissants
de l’Espace économique européen (Suisse incluse). Les personnes de nationalité étrangère
non ressortissantes européennes souhaitant exercer une activité commerciale, industrielle,
artisanale ou autre profession non salariée sur le territoire français pendant plus de 3 mois,
doivent être titulaires d’une carte de séjour temporaire qui autorise l’exercice de ladite activité
professionnelle. En revanche, l’ancienne carte d’identité de commerçant étranger a disparu.
Fiche
2 Les sources du Droit

de l’entreprise
L’essentiel
Le Droit de l’entreprise se singularise par ses sources.
Outre que les sources classiques du Droit, d’origine étatique, font l’objet d’adap-
tations, il existe des sources professionnelles, atypiques, répondant à l’objectif de
pragmatisme du Droit de l’entreprise.
Fiche 2 – Les sources du Droit de l’entreprise 17
Histoire. Le Droit de l’entreprise trouve son origine dans le Droit commercial dont
l’objectif était de formaliser un corps de règles adapté à l’exercice du commerce. Cela a justifié
pendant longtemps la summa divisio entre le Droit civil et le Droit commercial, ce dernier
étant présenté plus pragmatique avec son propre code depuis 1807 et ses propres juges.
Le Droit commercial a aujourd’hui perdu de sa singularité en raison de la diversification
des activités économiques et du besoin de les réguler sans les entraver.
La grande distinction se fait aujourd’hui entre le professionnel et le consommateur.
Le Droit de l’entreprise concerne potentiellement tous les professionnels, qu’ils mènent
une activité commerciale ou civile (artisanat, agriculture ou profession libérale…).
Sources. Les sources du Droit de l’entreprise sont globalement les mêmes que celles
du Droit privé. Si la Loi reste la source essentielle du Droit de l’entreprise, les conventions
internationales, les usages et la pratique jouent désormais un rôle important.
I Les sources étatiques
A Le bloc de constitutionnalité et Droit de l’entreprise
Notre Constitution du 4 octobre 1958 se situe au sommet de la hiérarchie des normes,

avec les autres textes qui appartiennent au Bloc de constitutionnalité, comme la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen (DDHC). Mais ces textes, plus symboliques que d’appli-
cation quotidienne, contiennent peu d’éléments relatifs à l’entreprise. Le Conseil constitu-
tionnel joue donc un rôle prépondérant dans la garantie des valeurs du Droit de l’entreprise.
Ainsi a-t-il reconnu en 1982 la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre1. Son rôle
en matière économique n’a cessé de croître avec l’avènement de la Question prioritaire de
constitutionnalité.
B Rôle du Conseil constitutionnel en Droit de l’entreprise
Le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois au bloc de constitutionnalité.

Composé de 9 membres permanents nommés et de membres de droit en la personne des
anciens présidents de la République, il ne peut s’autosaisir ; il peut être saisi soit après le vote
de la loi mais avant sa promulgation, soit d’une loi en cours d’application par le biais d’une
Question prioritaire de constitutionnalité (QPC).
1 Contrôle de constitutionnalité a priori
Qui ? Peuvent saisir le Conseil avant l’application de la loi, le président de la

République, le Premier ministre, les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat
ou 60 députés ou 60 sénateurs.
1. V. Fiche n° 1.
Conséquences. Lorsque le Conseil constitutionnel déclare une loi inconstitutionnelle,

elle ne peut être promulguée et donc mise en application. Souvent l’inconstitutionnalité
ne vise que certaines dispositions de la loi votée. La décision rendue n’est susceptible
d’aucun recours.
2 Contrôle de constitutionnalité a posteriori
Raisons. Avant l’avènement du contrôle a posteriori en 2009, une loi inconstitution-

nelle pouvait théoriquement s’appliquer si aucune des institutions n’avait saisi le Conseil
constitutionnel, ce qui était envisageable en présence d’une majorité présidentielle.
C’est la grande innovation de la Loi du 10 décembre 2009 modifiant l’article 61-1 de la
Constitution et applicable depuis le 1er mars 2010.
Le contrôle de constitutionnalité a posteriori s’exerce par la QPC : un citoyen qui
est partie à une instance devant un juge judiciaire ou administratif demande au Conseil
constitutionnel d’abroger une loi au motif qu’il l’estime inconstitutionnelle. Ce fut une
« révolution » car cette procédure étend les pouvoirs du Conseil constitutionnel. Sur
le plan symbolique, cette réforme confère aux citoyens un plus grand pouvoir dans le
fonctionnement des institutions.
Conditions cumulatives. Les conditions de la Question prioritaire de constitu-
tionnalité sont les suivantes :
–– il doit exister un litige devant les juges ordinaires pour lequel la disposition
contestée est applicable (ex : le délit de harcèlement sexuel devant le tribunal
correctionnel pour une affaire de harcèlement au travail)
–– la disposition ne doit pas avoir été préalablement déclarée conforme à la Constitution
par le Conseil constitutionnel (ex : aucune saisine a priori)
–– la question doit présenter un caractère sérieux (une question nouvelle, qui pose des
problèmes pratiques, suscite des débats doctrinaux, nécessite une interprétation…).
Procédure. Pour éviter les abus, un système de filtrage est mis en place : la question
soulevée devant le juge est d’abord transmise à la juridiction au sommet de l’ordre
judiciaire (Cour de cassation) ou administratif (Conseil d’État) ; ensuite, si ces dernières
estiment que la question présente un caractère sérieux, elles la transmettent au Conseil
constitutionnel.
On parle de « QPC » parce qu’il s’agit d’une question posée au Conseil constitu-
tionnel (la disposition est-elle constitutionnelle ?), elle est prioritaire car la procédure
est rapide (la Cour de cassation et le Conseil d’État disposent d’un délai de trois mois
pour statuer) et de constitutionnalité (car elle porte sur les textes constitutionnels).
Effets. Si le Conseil constitutionnel déclare la disposition inconstitutionnelle, il
l’abroge au jour même de sa décision ou à une date ultérieure qu’il fixe. Sinon, le procès
reprend avec la disposition contestée.
Procédure de la QPC
Illustrations. Par exemple, l’organisation du tribunal de commerce a fait l’objet

d’une QPC : le requérant mettait en cause, sur le fondement de l’article 16 de la DDHC,
l’impartialité et l’indépendance des juges consulaires au regard de leurs règles d’élection
et de mandat. Le Conseil constitutionnel a estimé que les règles applicables aux magis-
trats consulaires ne portaient pas atteinte aux droits et libertés constitutionnels1. En
revanche, l’organisation du tribunal maritime commercial a été censurée pour défaut
d’indépendance en raison de la présence en son sein d’agents de l’État soumis à la
hiérarchie du Gouvernement2.
C Les normes internationales
Traités. Les conventions internationales, aussi appelées traités, désignent des accords
conclus entre plusieurs états. Elles tendent à harmoniser les Droits. Cependant, les traités
présentent l’inconvénient de nécessiter une transposition nationale pour intégrer l’ordre
juridique, avec le risque de modification ou de transposition tardive.
L’internationalisation du Droit des affaires apparaît comme une conséquence inévitable
de l’intensification des échanges internationaux. Les plus anciennes conventions interna-
tionales portent sur le transport, comme la Convention de Berne du 14 octobre 1890 sur le
transport ferroviaire ou la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929. L’une des plus célèbres
est la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises
dont l’objectif est de créer un corps de règles unifié. D’autres conventions visent à désigner
le Droit applicable en cas de litiges ou la juridiction compétente.
1. Cons. const. 4 mai 2012 QPC n° 2012-241.

2. Cons. const. 2 juill. 2010 QPC n° 2010-10.
Droit de l’Union européenne. Mais surtout, l’harmonisation du Droit provient de

l’Union européenne dont le principe phare est la libre circulation des personnes, des biens
et des capitaux. Par le biais de Règlements et de Directives, les institutions communautaires
organisent un marché intérieur commun aux États membres.
Alors que la Directive nécessite une transposition dans l’ordre interne, le Règlement a un
effet direct. Peuvent être cités : la Directive Bolkestein du 12 décembre 2006 sur les services,
ou celle du 25 octobre 2011 sur les droits des consommateurs ou encore le Règlement du 11
février 2004 établissant des règles communes en matière d’indemnisation et d’assistance des
passagers en cas de refus d’embarquement et d’annulation ou de retard important d’un vol.
La Cour de justice de l’Union européenne joue également un rôle important soit à titre
de juridiction pour juger un État membre qui méconnaîtrait ses obligations conventionnelles,
soit à titre consultatif car les juridictions internes peuvent lui poser une question préjudicielle
sur l’interprétation d’une norme communautaire.
Enfin, les juges nationaux peuvent écarter l’application d’une norme interne (ex : une
loi) qui contrarierait une norme communautaire ; c’est le contrôle de conventionalité.
D Les lois
Lois du parlement. La loi demeure la source première du Droit de l’entreprise, même

si elle est influencée par un texte international. L’inflation législative contemporaine n’a pas
épargné l’entreprise, au contraire. La preuve en est que les codes contenant des dispositions
applicables aux entreprises se sont multipliés : si au départ, le Code civil et le Code de commerce
contenaient l’essentiel des règles applicables aux affaires, il faut aujourd’hui compter avec le
Code monétaire et financier, le Code des sociétés ou encore le Code de la consommation.
Certains domaines sensibles du Droit des entreprises relèvent du domaine exclusif de
la loi, comme la fiscalité, c’est-à-dire du pouvoir législatif appartenant au Parlement, composé
de ses deux chambres (Assemblée nationale et Sénat).
« Lois du gouvernement ». Cela n’empêche pas le gouvernement d’intervenir par voie
d’ordonnances dans le domaine réservé au pouvoir législatif1, comme ce fut le cas pour la
réforme du Droit du travail au moyen de cinq Ordonnances publiées le 22 septembre 20172
ou du Droit des contrats par l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 20163.
Sous réserve d’obtenir une habilitation du Parlement, le gouvernement peut ainsi agir
dans le domaine de la loi afin de proposer une réponse rapide et concrète, et d’éviter les longs
débats parlementaires. Le Parlement ratifie ensuite l’Ordonnance.
Toutefois, ce type de réforme présente l’inconvénient d’occulter le débat démocratique.
Nombre de réformes importantes en Droit commercial ont pris la forme d’ordonnances :
l’Ordonnance de recodification du Code de commerce du 18 septembre 2000 ou l’Ordon-
nance du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des
procédures collectives.
1. Art. 38 Constitution.
2. Ordonnances n° 2017-1385, 1386, 1387, 1388 et 1389.
3. V. infra Chapitre 3.
E Les règlements
L’usage récurrent des règlements en Droit de l’entreprise confirme l’objectif de pragma-

tisme de cette matière, qu’il s’agisse des règlements autonomes, des règlements d’application
ou des circulaires, généralement intégrés aux différents codes qui contiennent une partie
législative et une partie règlementaire.
F La jurisprudence
Juridictions consulaires. En principe, la jurisprudence est considérée comme une

source secondaire du Droit. Selon Montesquieu, les juges ne sont que « la bouche de la loi »,
ils ne peuvent créer le Droit. Mais l’objectif de pragmatisme du Droit de l’entreprise confère
naturellement une place importante au juge.
D’ailleurs, les juges du Droit de l’entreprise présentent des singularités qui témoignent
de cet objectif1. Ainsi, le tribunal de commerce et le conseil de prud’hommes, juridictions de
premier degré, constituent des juridictions consulaires, au sens où la justice est rendue par des
professionnels élus par leurs pairs. Plus pratique et concrète, cette justice risque aussi d’être
moins indépendante et impartiale. C’est pourquoi, il a été proposé d’introduire l’échevinage
dans le tribunal de commerce.
Juridictions de Droit commun. Dès lors que le Droit de l’entreprise s’intéresse aussi aux
activités civiles, les juridictions de Droit commun contribuent à son application, de même que
les juridictions pénales, compétentes pour juger les infractions au Droit pénal professionnel 2.
AAI. Il faut également compter avec les autorités administratives indépendantes dont
les activités professionnelles constituent le terrain d’élection : Autorité de marchés financiers
(AMF), Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), Autorité de la concurrence, Commission
nationale informatique et libertés (CNIL), etc.
Ces autorités disposent de deux pouvoirs :
–– un pouvoir normatif d’émettre des avis ou des recommandations. Par exemple, l’AMF
édicte son règlement général qui, homologué par le ministre chargé de l’économie
sous forme d’un arrêté, énonce les droits et obligations des acteurs financiers ;
–– un pouvoir de sanction au titre d’une compétence juridictionnelle, pour prononcer
des injonctions ou des sanctions pécuniaires.
II Les sources professionnelles
Certaines sources du Droit de l’entreprise, de plus en plus influentes, peuvent être

qualifiées d’atypiques car elles ne résultent pas de l’État mais des pratiques ou d’instances
professionnelles.
1. V. Fiche n° 3.
2. V. Fiche n° 37.
A Normes professionnelles
Définition. Les normes professionnelles désignent des règles édictées par une autorité
privée à destination d’un corps professionnel, comme les codes de bonnes pratiques ou les
chartes, édictés soit au niveau de la profession soit au niveau même de l’entreprise. Il peut
également s’agir d’avis, de recommandations d’autorités privées ayant une influence particu-
lière sur les professionnels. Leur objectif est de formaliser des pratiques dans un sens éthique
ainsi que d’harmoniser ces pratiques. Il existe des normes professionnelles sur l’arrimage
des marchandises, sur l’éco-conduite, sur la responsabilité sociale des entreprises en faveur
du développement durable ou encore sur la protection du consommateur. Ces règles vont
généralement au-delà des règles juridiques qu’elles ne peuvent contrarier. Tel est le cas des
Incoterms (International commercial terms) qui, issus de la Chambre de commerce interna-
tionale, harmonisent le vocabulaire dans la vente internationale de marchandises.
Force obligatoire. En principe, seule la règle juridique a une force obligatoire et seules
les institutions de l’État peuvent émettre une règle juridique. Toutefois, le développement de
réglementations privées conduit au développement de ces normes appelées « soft law – droit
souple ». Si ces normes comportent des engagements conclus entre entreprises, elles peuvent
prendre la force d’un contrat. À défaut d’accord, la norme professionnelle n’a aucun caractère
contraignant. Toutefois, comme pour les usages, le juge peut s’y référer, et s’y réfère de plus en
plus, notamment lorsqu’il doit apprécier le comportement du professionnel. Mais le juge ne
prononce pas une sanction en application de la norme professionnelle, ce n’est qu’un élément
d’appréciation. En ce sens, la norme professionnelle peut être considérée comme une source
du Droit mais une source accessoire, secondaire.
B Le contrat
Loi des parties. Un contrat est un accord de volonté qui crée, modifie, transmet ou
éteint des obligations1. En ce sens, le contrat apparaît comme une source du Droit car les
parties qui l’ont conclu se sont engagées à en respecter le contenu, c’est le principe de force
obligatoire du contrat2.
Source accessoire. Mais, le contrat ne saurait être qu’une source accessoire :
–– d’abord parce qu’il tire sa force obligatoire de la loi (l’article 1194 du Code civil pose
le principe de la force obligatoire du contrat) ;
–– ensuite car les contrats doivent respecter la loi sous peine d’être annulés ;
–– enfin, le contenu du contrat peut aller au-delà des textes, innover mais ne peut
contredire les règles de Droit.
Règles supplétives / règles impératives. Cela étant, le Droit de l’entreprise regorge
de normes supplétives, c’est-à-dire de normes applicables en l’absence de volonté contraire.
Ainsi, certaines sociétés comme la SARL peuvent opter pour le régime fiscal de l’impôt sur
1. Art. 1101 C. Civ.

2. V. infra Chapitre 3.
les sociétés ou pour l’impôt sur le revenu des personnes physiques1. Il demeure des normes
impératives, d’ordre public, auxquelles on ne peut déroger, spécialement lorsqu’il s’agit de
protéger le consommateur2.
C Les usages professionnels
L’objectif pragmatique du Droit de l’entreprise explique le rôle dévolu aux usages profes-
sionnels, ces pratiques que la majorité des professionnels reconnaît comme obligatoires en
dépit de toute prescription étatique.
Usages secundum legem. La loi elle-même fait parfois référence aux usages.
Ex : L’article 1194 du Code civil dispose que les contrats obligent non seulement à ce
qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi.
Ex : L’article L134-5 du Code de commerce fait référence aux usages dans le secteur
d’activité pour calculer la rémunération de l’agent commercial dans le silence du contrat.
La force de l’usage découle directement de la loi.
Usages praeter legem. Il existe d’autres pratiques bénéficiant d’une force contraignante
sans référence légale mais que l’absence d’interdiction autorise. On dit alors que l’usage est
permis car il va au-delà de la loi. Tel est le cas des principes généraux du commerce interna-
tional issus de la lex mercatoria3 permettant le recours à un arbitre en cas de litige.
Usages contra legem. En revanche, un usage ne saurait en principe contredire la loi.
Pourtant, alors que l’article 1310 du Code civil dispose que « La solidarité est légale ou conven-
tionnelle ; elle ne se présume pas », une ancienne coutume commerciale édicte la solidarité
entre codébiteurs commerçants. Cette règle coutumière est aujourd’hui remise en cause par
certaines décisions4.
1. V. Fiche n° 14.
2. V. infra p. 151.
3. Littéralement « Loi marchande », désignant depuis le Moyen Âge le Droit élaboré par les milieux professionnels
du commerce international, qui spontanément respecté, échappe aux règles du conflit de lois.
4. V. notamment Cass. Com. 24 mai 2016, pourvoi n° 14-14933, qui refuse faute « d’une disposition légale ou d’une
stipulation contractuelle », l’application à tous les associés de la solidarité passive souscrite par deux d’entre eux
lors d’une cession d’actions.
Pour aller plus loin
La procédure législative ordinaire
Figure 2. La procédure législative
Procédure législative (lois ordinaires)

Typologie. Plusieurs types de lois existent :
–– les lois constitutionnelles résultent soit d’un référendum soit du Congrès, et
modifient la Constitution. Ces lois prennent une valeur constitutionnelle ;
–– les lois organiques organisent les pouvoirs publics, selon une procédure particulière,
et sont supérieures aux lois ordinaires ;
–– les lois ordinaires désignent toutes les autres lois : lois de finance, lois d’orientation…
Procédure. L’initiative de la loi appartient concurremment au gouvernement (« projet

de loi ») et aux parlementaires (« proposition de loi »). Le projet ou la proposition est
d’abord débattu au sein de commissions réunissant des parlementaires experts pour
formaliser le premier jet du texte.
Ensuite, le texte formalisé par la commission est présenté devant chaque assemblée.
Au cours des débats, il est possible de formuler des amendements. Chaque assemblée
vote un texte. Le texte n’est considéré comme adopté que lorsque les deux assem-
blées l’ont voté en termes identiques ; à défaut, le texte fait la « navette » entre les
deux chambres jusqu’au vote identique. En cas de dissension, l’Assemblée nationale
a le dernier mot.
Puis, par la promulgation, le Président de République atteste que la loi est régulière.
La date de la loi est celle de la promulgation. Chaque loi dispose d’un numéro faisant
référence à sa date et à l’ordre d’enregistrement (ex : Loi n° 2014-384 du 29 mars 2014
visant à reconquérir l’économie réelle).
La loi est enfin publiée au Journal officiel.

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spécifique du sujet TOU T-EN-UN
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Apprendre
Approfondir
Chapitre 1. Les principes
généraux du Droit
Chapitre 3. Les contrats
et la responsabilité dans
Section I. Les responsabilités
du fait des choses
Appliquer
de l’entreprise
 La liberté d’entreprendre
l’entreprise
 Le contrat
 La responsabilité générale
du fait des choses Réviser
 Les sources du Droit Section I. Le processus  La responsabilité du fait
de l’entreprise contractuel des produits défectueux
 L’organisation juridictionnelle  Les négociations  L’indemnisation des victimes
DROIT DE L’ENTREPRISE
en Droit de l’entreprise contractuelles d’accidents
Section II. La formation de la circulation
Chapitre 2. L’organisation Section II. Les responsabilités
du contrat
juridique de l’entreprise du fait d’autrui
 Les conditions de formation
 Critères de choix entre du contrat  La responsabilité
l’entreprise individuelle Section III. Les conditions des parents du fait de leurs
et la société de validité du contrat enfants mineurs
 Le commerçant  Le consentement  La responsabilité des
 Les statuts particuliers pour des parties commettants du fait
l’entrepreneur individuel  La capacité des parties des préposés
 Le fonds de commerce  Les responsabilités générales
DROIT
 Le contenu du contrat
 Les règles communes  La nullité du contrat du fait d’autrui
à toutes les sociétés  La forme du contrat Chapitre 5. Le Droit pénal
 L’action sociale Section IV. Les effets de l’entreprise
 Les catégories de sociétés du contrat
 La société anonyme  Les grands principes
 La révision du contrat du Droit pénal
DE L’ENTREPRISE
 La société par actions  Les sanctions contractuelles
simplifiée  La responsabilité pénale
 Le contrat et les tiers du chef d’entreprise
 La société en nom collectif  La preuve du contrat
 La société à responsabilité  La responsabilité pénale
limitée Chapitre 4. La responsabilité de la société
 La société civile en dehors du contrat  Les délits d’homicide
professionnelle  La responsabilité et de blessures involontaires
 Les sociétés d’exercice libéral du fait personnel dans l’entreprise
 Les sociétés immobilières  L’abus de biens sociaux
 La banqueroute
Murielle Bénéjat-Guerlin est maître de conférences à l’Université de Bordeaux.
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Droit administratif, Valentin Lamy, 2018.

« Ce qui ne tue pas rend plus fort. »

I Objet de l’ouvrage : le Droit de l’entreprise

L’objectif de ce manuel construit sous forme de fiches est double.

■■ Définitions de la matière. Prenant sa source dans le Droit commercial, le Droit

■■ Chacun de ces chapitres comporte :

Section I – Le processus contractuel............................................................................................ 116

Section II – La formation du contrat............................................................................................. 125

Section III – Les conditions de validité du contrat.................................................................... 132

Section IV – Les effets du contrat................................................................................................. 166

Section I – Les responsabilités du fait des choses....................................................................208

Section II – Les responsabilités du fait d’autrui......................................................................... 232

Bibliographie indicative des ouvrages de référence.......................................................................... 291

Table des matières..................................................................................................................................... 297

Pour commencer l’étude du Droit de l’entreprise, il convient d’exposer le principe essentiel

 Fiche n° 1 – La liberté d’entreprendre

Principe à valeur constitutionnelle, la liberté d’entreprendre signifie que chacun a le

Les exceptions au principe doivent être nécessaires et proportionnées, ce que le

Il existe également parfois des formalités pour devenir professionnel.

Valeur constitutionnelle. Avec l’abolition des corporations de l’Ancien régime, la

Les limites légales concernent principalement l’exercice du commerce. Certaines visent

1 Les incapacités commerciales

Capacité juridique. La capacité juridique est le pouvoir d’accomplir des actes

1. Cons. Const. 16 janv. 1982 DC n° 81-132.

b. Les majeurs protégés

2 Les incompatibilités commerciales

La profession commerciale est incompatible avec certaines autres professions :

Sanctions. L’exercice de l’activité commerciale est impossible pour toutes les

4 Les interdictions commerciales

1. Pour les mesures de protection dans le domaine contractuel, v. infra p. 143.

Sous de strictes conditions, il est possible de limiter conventionnement sa propre liberté

A Les formalités générales

Inscription au RCS. La plupart des activités économiques suppose l’inscription sur un

1. Art. L123-5 C. Com.

B Les formalités propres aux étrangers

2 Les sources du Droit

Le Droit de l’entreprise se singularise par ses sources.

I Les sources étatiques

A Le bloc de constitutionnalité et Droit de l’entreprise

Notre Constitution du 4 octobre 1958 se situe au sommet de la hiérarchie des normes,

B Rôle du Conseil constitutionnel en Droit de l’entreprise

Le Conseil constitutionnel contrôle la conformité des lois au bloc de constitutionnalité.

1 Contrôle de constitutionnalité a priori

Qui ? Peuvent saisir le Conseil avant l’application de la loi, le président de la

Conséquences. Lorsque le Conseil constitutionnel déclare une loi inconstitutionnelle,

2 Contrôle de constitutionnalité a posteriori

Raisons. Avant l’avènement du contrôle a posteriori en 2009, une loi inconstitution-

Illustrations. Par exemple, l’organisation du tribunal de commerce a fait l’objet

C Les normes internationales

1. Cons. const. 4 mai 2012 QPC n° 2012-241.

Droit de l’Union européenne. Mais surtout, l’harmonisation du Droit provient de

Lois du parlement. La loi demeure la source première du Droit de l’entreprise, même

L’usage récurrent des règlements en Droit de l’entreprise confirme l’objectif de pragma-

Juridictions consulaires. En principe, la jurisprudence est considérée comme une

II Les sources professionnelles

Fiche n° 1 – La liberté d’entreprendre