COURS DE DROIT INTERNATIONAL DES AFFAIRES

Professeur : Mme Samia LOUADI

Semestre d’appartenance du module : 7ème semestre du Master Droit des Affaires

PLAN DU COURS :

Introduction :
I. CRITÈRES POSSIBLES DE DÉFINITION
II. INTÉRÊT DE LA MATIÈRE
III. RAPPORT AVEC LES AUTRES DISCIPLINES

PREMIÈRE PARTIE : SOURCES DU DROIT DES CONTRATS INTERNATIONAUX

Chapitre I : Sources internationales
Section I : conventions internationales
Section II: Les usages commerciaux internationaux : lex mercatoria
Chapitre II : Sources nationales
Section I : la loi
Section II : la jurisprudence
DEUXIEME PARTIE : LES ACTEURS DU DROIT INTERNATIONAL DES AFFAIRES
CHAPITRE I. L’ETAT COMME ACTEUR PRINCIPAL
Section I. L’Etat législateur
Section II : l’Etat régulateur
Section III. L’Etat opérateur
CHAPITRE II. Les organisations Internationales
Section I. Les organisations intergouvernementales
Sous-section 1. L’Organisation mondiale du commerce :
1- Les différentes règles instaurées par l’OMC 
2- Le règlement des différends par l’OMC
Sous-section 2. Les organisations de la Banque mondiale s’intéressant à l’investissement
Sous-section 3. ONU
1- Les principaux organismes des Nations Unies :
 CNUDCI
 La CNUCED
 Le PNUD
 L’ONUDI
2- Organisations intergouvernementales de certains domaines du DIA :
 Domaine de transports :
a- Organisation maritime internationale
b- Organisation pour l’aviation civile internationale
 Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
Sous-section 4. Organisations visant l’harmonisation du droit :
1- L’OHADA
2- UNIDROIT
Sous-section 5. ORGANISATION DE COOPERATION ET DE DEVELOPPEMENT
ECONOMIQUE (OCDE)
Section II. Les forces transnationales
Sous-section Les firmes multinationales
Sous-section II. Associations professionnelles
1
 CHAPITRE III. L’ENTITÉ PRIVÉE, INVESTISSEUR INTERNATIONAL
Section I. Les personnes physiques
Sous-section 1. Capacité et pouvoir de contracter
1- La capacité
2- Le pouvoir de contracter :
Sous-section 2. La nationalité
Section II. Les sociétés
Sous-section 1. Identification des sociétés, entité privée investisseur
1- Personnalité morale
2- Eléments constitutifs
Sous-section 2. La nationalité des sociétés ou détermination de la lex societatis
1- Le principe : le siège social
2- Critères utilisés en droit comparé
3- La loi applicable aux sociétés étrangères au Maroc
4- L’implantation des sociétés à l’étranger
a- Succursale
b- Groupe de sociétés et filiales
c- Joint-venture

TROISIEME PARTIE : LE CONTRAT INTERNATIONAL

Chapitre I : Notion du contrat international

Section I : le contrat international

Section : l’internationalité du contrat

Chapitre II : l’élaboration du contrat international

Section I : La négociation du contrat international

Section II : Les clauses contractuelles

Section III : la conclusion du contrat

Chapitre III : le droit applicable au contrat international

Section I : la désignation expresse du droit applicable par les parties

Section II : le contrat sans loi

Section III : Désignation expresse de la lex mercatoria

Section IV : Droit applicable à défaut de désignation expresse

TROISIEME PARTIE : LES PRINCIPAUX CONTRATS COMMERCIAUX INTERNATIONAUX

Chapitre I : la vente internationale

Chapitre II : Contrats de représentation, de production et les contrats d’entreprise

Chapitre III : Contrats de distribution

Chapitre IV : Contrats de transport

Section I : contrats de transport maritime

Section II : contrat de transport aérien

Section III : contrat de transport terrestre

2
Chapitre V : Contrat de commerce électronique international

Chapitre VI : Contrats financiers internationaux 

Section I : crédit documentaire

Section II : contrat de crédit-bail international

Section III : contrat d’affacturage international

3
 INTRODUCTION

La vie des affaires internationales est gouvernée par un ensemble de règles juridiques
constituant le droit international des affaires. Ce droit se caractérise par son objet, son
intérêt ainsi que son rapport avec les autres disciplines juridiques.

I. LES CRITÈRES POSSIBLES DE DÉFINITION DE LA MATIÈRE

Le démembrement des composantes de l’appellation du droit international des affaires
peut nous apporter des éléments de définition.
Un « droit » constitue les règles obligatoires destinées à régir la vie en société. Le
droit international des affaires est dans ces conditions l'ensemble de normes réglementant
les rapports entre les différents acteurs de la vie des affaires lorsque ces rapports font
intervenir un élément d'extranéité.
« International », l’adjectif international renvoie à l’objet de ce droit qui régit les
relations juridiques internationales ou relevant un élément d’extranéité et non à ses sources
qui sont à la fois internes et internationales.
L’internationalité appelle à donner deux types de définition, une première selon un
critère juridique et une autre selon un critère économique 1. Notons que la présence d’un
élément d’extranéité comme la nationalité des personnes engagées dans la relation
d’affaires, leurs domiciles, leurs sièges sociaux, le lieu de conclusion ou d’exécution d’un
acte juridique ou d’une obligation, le lieu de situation d’un bien ou encore la survenance
d’une obligation légale sont des critères juridiques permettant à conférer à la relations
juridiques d’affaire le caractère international. Il est important de souligner que le point de
vue pour apprécier « l’internationalité est toujours celui de l’Etat : c’est toujours par
rapport à lui que certains éléments du rapport de droit sont considérés du rapport de droit
sont considérés comme « étrangers »»2.
1
V. Samia LOUADI, « Contrat international : qualification juridique et conflits de lois », in La Gazette des tribunaux
du Maroc, n°146, juin 2015, p. 36.
2
J-M. JACQUET, P. DELABECQUE et S. CORNELOUP, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2007, p.13.
4
 Par contre, l’on peut recourir aux dispositions législatives marocaines concernant
l’arbitrage international afin de donner une définition de l’internationalité dans ce contexte
selon la conception économique et surtout que l’arbitrage international constitue le mode,
par excellence, de résolution des litiges découlant des relations juridiques internationales
d’affaires. Ainsi, l’arbitrage international aux termes de l’article 72 de la loi relative à
l’arbitrage et la médiation conventionnelle3 est celui « qui met en cause des intérêts du
commerce international, et dont l'une des parties au moins a son domicile ou son siège à
l'étranger». En droit français, la définition de l’internationalité selon le critère économique
mettant en jeu les intérêts du commerce international est initialement apparue dans les arrêts
Mardelé en 1930 qui remontent aux premiers arrêts fondateurs du droit français de
l’arbitrage international4.
« Affaires », il est à noter que le terme « affaires » est une notion plus large que
« commerce » qui est aussi, une notion économique, mais il conviendra d’évoquer, outre la
vente de marchandises, les services et le financement. Ce sont les relations économiques qui
mettent en cause des personnes privées et des Etats dans un contexte international. Dans ce
contexte, le droit appelé à règlementer les affaires encadre l’entreprise dans sa globalité
englobant et prolongeant le droit réglementant le commerce qui encadre uniquement le
commerçant. Ceci étant dit, les deux branches se complètent et s’ordonnent mais ne se
confondent pas le droit commercial étant un sous-ensemble du droit des affaires applicables
aux commerçants5. Il est à noter que « l’expression « droit des affaires » est de plus en plus
souvent utilisée à la place de l’expression « droit commercial ». Mais c’est bien de
commerce dont il s’agit dans la mesure où les activités économiques sont avant tout
relatives aux échanges et aux mouvements de bien et de services de nature à favoriser la
création de richesses et l’utilité privée et publique»6.
Après avoir exploré ces critères de définition, l’on peut dire que le droit international
des affaires constitue «l’ensemble des règles qui régissent les opérations économiques de
tout azimut : les activités, les actes, les opérations commerciales requises pour produire,
3
le Dahir n° 1-22-43 du 24 mai 2022 – 23 choual 1444 portant promulgation de la loi 95. 17 relative à l’arbitrage et la
médiation conventionnelle ; B.O. en arabe n°7099 du 13 juin 2022.
4
Jean François POUDRET, « L’originalité du droit français de l’arbitrage au regard du droit comparé, Bulletin
d’information n° 589 du 15/12/2003 de la Cour de cassation française, disponible sur le site de la Cour de cassation  :
[http://www.courdecassation.fr/publications_26/bulletin_information_cour_cassation_27/
bulletins_information_2003_1615/n_589_1737/].
5
BLAISE J. R., Droit des affaires : Commerçant, concurrence et distribution, 8ème éd., L.G.D.J., Paris, 2015, pp. 19 ss.
6
J-M. JACQUET, P. DELABECQUE et S. CORNELOUP, Droit du commerce international, Dalloz, Paris, 2007, p.
10.
5
expédier et vendre des biens et des services sur la scène internationale de la production à la
consommation»7. C’est un droit qui « a pour objet des rapports de droit de nature
privée………Ce rapport de droit se noue, soit entre personnes juridiques privées (par ex.,
une société exportatrice et une société importatrice), soit avec des entités publiques qui se
placent dans la situation des contrats privés (Contrats d’Etat)»8.
L’objet du droit international des affaires étant défini, il est important de mettre
l’accent sur l’intérêt de ce droit pour les entreprises.

II. INTÉRÊT DE LA MATIÈRE

L’encadrement des affaires internationales revêt une importance stratégique dans le
fonctionnement de l’économie mondiale. Il est certain que les opérations d’affaires à
l’échelle internationale sont extrêmement coûteuses et impliquent des investissements
conséquents. Ainsi, le droit international des affaires constitue un moyen important
d’assurer la sécurité juridique nécessaire pour les opérateurs de la vie des affaires à l’échelle
internationale offrant la prévisibilité et certitude requises pour le nouement, le dénouement
de leurs relations ainsi que le règlement des litiges y découlant. De plus, les règles du droit
international des affaires sont issues de la pratique qui ne cesse de le faire évoluer en vue de
l’adapter avec les impératifs économiques de la vie des affaires internationales.
A ce titre, il convient de noter que l’évolution des échanges internationaux dans le
contexte de mondialisation a participé à l’éclosion de nouvelles règles les gouvernant. Ainsi,
jusqu’aux années 1960, les échanges des biens et services étaient limités entre les Etats-
nations évoluant à partir de cette date avec l’accroissement des flux d’investissement direct,
la mobilité des centres d’activité productive et surtout la puissance économique des firmes
multinationales dans le cadre d’une économie « multinationale »9. C’est à compter des
années 1980 que la mondialisation de l’économie se caractérise « par la prédominance de
la dimension financière »10. A partir de là, « les échanges commerciaux internationaux
continuent d’augmenter en volume. Les firmes multinationales poursuivent leur expansion.
Mais les caractéristiques qui deviennent dominantes sont : la recherche de la rentabilité
7
Faiza ALAOUI, « Le droit international des affaires : une discipline devenue incontournable », REMALD, n° 107,
novembre-décembre, 2012, p. 61.
8
J. BEGUIN et M. MINJUCQ (dir.), Traités de droit du commerce international, 2ème éd., Lexis-Nexis, Paris, 2011, p.
3.
9
C. –A. MICHALET, Les métamorphoses de la mondialisation, une approche économique, in La mondialisation du
droit, sous la dir. De E. LOQUIN et C. KESSEDJAN, Dijon, Litec, 2000, pp. 17 et ss cité dans J. BEGUIN et M.
MINJUCQ (dir.), Traités de droit du commerce international, 2ème éd., Lexis-Nexis, Paris, 2011, p. 12.
10
Ibid., p. 13.
6
des investissements financiers et un affranchissement beaucoup plus net par rapport aux
Etats-nations »11. De plus, la naissance du mouvement de mondialisation par la mobilité de
toutes les activités des biens et services, mobilité des activités productives, mobilité des
capitaux, mobilité des technologies et mobilité des hommes favorisé par les technologies
modernes de transports et de communications conduit le droit dans une recherche d’une
cohérence juridique accompagnant les phénomènes économique 12. Ainsi, la
« compréhension des différentes implications juridiques et économiques devient
fondamentale. Si l’histoire générale relève tous les événements qui se sont succédé et qui
ont marqué telle ou telle civilisation. L’idéologie libérale prend sa source dans la pensée
économique des temps modernes »13. Dans ce contexte, la « matière, par essence, plus
confrontée à la modernité qui exprime une vision du monde, plus fortement marquée par
l’époque contemporaine où la mondialisation des échanges triomphe désormais sans
maîtrise, unité ou réelle harmonisation des règles applicables ? »14.
Toutefois, notons que les organisations intergouvernementales jouent un rôle de
premier plan dans l’organisation du commerce international dans le cadre de la libération
des échanges à travers le GATT, créé en 1947 repris en 1994 par l’Organisation mondiale
du commerce OMC15.
Dans ce contexte fortement marqué par ces mouvements de conquête de marchés
étrangers par les entreprises, l’étude du droit international des affaires est incontournable par
les tous les intervenants et acteurs de la scène internationale : juristes mais aussi,
gestionnaires et cadres.

III. RAPPORT DE LA MATIÈRE AVEC LES AUTRES DISCIPLINES

JURIDIQUES
Le droit international des affaires se situe à la frontière de plusieurs disciplines. Il
entretient des liens étroits avec le droit international public ainsi que le droit international
privé.
11
J. BEGUIN et M. MINJUCQ (dir.), op. cit., pp. 12 et s.
12
V. E. LOQUIN ET C.KESSEDJIAN, La mondialisation du droit, Ouvrage collectif publié par le CREDIMI (Vol. 19),
Litec, 2000 cité dans Ibid., p. 12.
13
Faiza ALAOUI, « Le droit international des affaires : une discipline devenue incontournable », REMALD, n° 107,
novembre-décembre, 2012, p. 59.
14
Daniel COHEN, « Droit du commerce international et modernité », in Études à la mémoire du professeur Bruno
OPPETIT, Litec, Paris, 2009. p. 111.
15
La volonté de la libération des échanges internationaux remonte au lendemain de la Première guerre mondiale, quand
la société des Nations (SDN) a tenté d’organiser le commerce international. V. S. CHATILLON, Droit des affaires
internationales, 5ème éd., Vuibert, Paris, 2011, p. 6.
7
  Le droit international des affaires et les disciplines du droit international
public : le droit du commerce international et le droit international économique
Comme, il a été précisé au niveau de l’approche de définition de la matière la notion
« des affaires » est plus large que le « commerce ». Ainsi, des confusions peuvent se créer
entre le droit du commerce international et le droit international des affaires. Dans le cadre
de l’étude de la matière des incursions dans le droit du commerce international s’avère
nécessaire vu que les deux matières entretiennent entre elles des liens très étroits. Le droit
du commerce international traite les règles destinées à régir les relations économiques
internationales tissées entre les différents opérateurs dans le cadre de l’échange de biens, de
services et de capitaux international entre personnes privées. Cependant, le droit
international des affaires régit « l’ensemble des opérations qu’implique l’activité de
l’entreprise, qu’il s’agisse de sa structure (statut de l’entreprise et de ses dirigeants, forme
et nationalité de l’entreprise, financement) ou de son action (vente, garanties,
concurrence)»16.
Aussi, notons qu’une autre branche du droit international est connue par ses liens
étroits avec le droit international des affaires. Il s’agit du droit international économique qui
constitue l’ensemble des règles régissant les relations économiques internationales
intéressant les Etats. Ceci étant dit, cette intervention étatique ou publique trace la
distinction entre le droit international économique et le droit du commerce international
intéressant les personnes privées. Par ailleurs, le droit international des affaires comme l’on
a pu souligner au niveau de la définition organise les relations d’affaires entre les personnes
privées soit les sociétés ou les individus ainsi que les Etats principalement celles en relation
avec les investissements directs étrangers.
L’on peut juger la nature du droit international des affaires de composite parce qu’il
est « fait de plusieurs disciplines : le droit commercial, le droit international privé, le droit
international public, le droit des contrats, le droit douanier, le droit de la concurrence, le
droit fiscal, le droit du travail et de la protection sociale »17. Dans cette optique, et après
avoir établi le lien entre la matière et quelques disciplines du droit public à savoir le droit
international économique et du commerce international, il est nécessaire d’établir le lien
qu’elle entretient avec le droit international privé.

16
S. CHATILLON, op. cit., p. 8.
17
Idem, p. 61.
8
  Le droit international des affaires et le droit international privé
Le droit international des affaires peut être qualifié comme une branche du droit
international privé dans la mesure où les relations d’affaires internationales appellent dans
leurs encadrements à l’application de conventions internationales, de règles de conflits de
lois, et de règles relatives à la solution des litiges, qu’il s’agisse de l’arbitrage international
ou des règles de conflits de juridictions. Ces règles constituent l’objet même du droit
international privé qui peut être défini comme étant l’ensemble de règles régissant les
relations juridiques relevant un élément d’extranéité impliquant des liens avec deux ou
plusieurs droits nationaux entre personnes privées (individus, sociétés commerciales, etc…).
A ce titre, il faut noter que le conflit de lois qui consiste en la détermination, parmi les
divers pays intéressés par la situation juridique envisagée, celui dont la loi s’appliquera
constitue l’objet essentiel du droit international privé. Il existe différents facteurs de
rattachement qui impliquent soit la nationalité des personnes impliquées, le lieu de
l’avènement d’un fait juridique ou le lieu de la situation d’un bien conduisent à l’application
d’une loi déterminée, chose que nous allons détailler ultérieurement.

PREMIÈRE PARTIE : SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL DES AFFAIRES

Comme il a été précisé, l’adjectif international renvoie à l’objet du droit international
des affaires qui régit les relations juridiques internationales ou relevant un élément
d’extranéité et non à ses sources qui sont à la fois internes et internationales. Ainsi, ce droit
connaît une complémentarité de sources et une diversité de règles dont l’application se fait
selon une hiérarchie de sources consacrant la primauté du droit international sur le droit
interne. La discipline est marquée par un fort mouvement d’unification de ses sources. Dans
ce contexte, l’on étudiera successivement les sources internationales (Chapitre I) puis les
sources nationales (Chapitre II).

9
 Chapitre I : Sources internationales
Une relation d’affaires internationales met en jeu au moins deux droits nationaux,
peut entrer dans le champ d’applications de plusieurs conventions internationales. Aussi, le
droit coutumier connu sous l’appellation générique de lex mercatoria peut également
intervenir afin de résoudre le litige découlant de cette relation d’affaires à titre principal ou
subsidiaire.

Dans cette optique, l’on étudiera successivement la place du droit conventionnel

comme source propre au droit international du droit international des affaires (Section I)
puis celle qu’occupe le droit coutumier (Section II).

Section I : Conventions internationales

Les dernières décennies ont été marquées par un fort mouvement d’intégrations
juridiques touchant le commerce international impliquant les affaires internationales. Le
droit conventionnel formé par les différents traités qui représentent« un accord passé entre
deux ou plusieurs Etats, par lequel les signataires règlent une question qui les intéresse
mutuellement (exemples : délimitation d’une frontière, traité d’établissement), créent une
organisation internationale (Charte de San Francisco créant l’Organisation des Nations
unies, traités instituant les Communautés européennes) ou posent des règles de droit
(Convention de Vienne sur le contrat de vente internationale de marchandises, Convention
de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles, etc…)»18.

Il s’agit d’étudier successivement la valeur des conventions internationales (A) puis

la finalité de ces conventions (B).

Sous-section 1. La valeur des conventions internationales

La Convention de Vienne de 1969 définit le traité comme étant « un accord

international conclu par écrit entre les Etats et régi par le droit international ». Dans ce
contexte, des conventions sont parfois conclues entre Etats pour l’adoption de règles
substantielles relatives aux relations internationales (transports maritimes 19, transports

S. CHATILLON, op. cit., p. 17.

18
19
La Convention des Nations Unies sur le transport de marchandises par mer, du 31 mars 1978 dites règles de
Hambourg. L’entrée en vigueur au Maroc date du 1er novembre 1992.
10
aériens20ou routiers21) et crédit-bail22… Les Etats contractants des conventions
internationales s’engagent à intégrer à leur droit international positif dès leurs entrées en
vigueur. Le Préambule de la Constitution marocaine de 2011 a consacré le principe de la
primauté des conventions internationales sur le droit interne du pays ainsi que
l’harmonisation en conséquence des dispositions pertinentes de la législation nationale 23.

Sous-section 2. La finalité des conventions internationales

Le droit conventionnel a deux objectifs, le premier vise à gérer l’organisation du
commerce international comme le cas de l’Accord de Marrakech (1994), créant
l’Organisation mondiale du commerce (OMC)24. Quant au deuxième objectif du droit
conventionnel, les conventions internationales sont souvent élaborées à l’initiative d’une
grande organisation internationale, la conférence de La Haye, la CNUDCI ou encore le
bureau d’Unidroit. Les conventions de droit matériel ou substantiel visent à faire l’économie
du raisonnement complexe de la théorie de conflit de lois. Ceci est du au fait que les
stipulations qu’elles contiennent régissent les matières traitées directement sans avoir
recours à une loi nationale ou aux usages du commerce international.

Sous-section 2. : Usages commerciaux internationaux : lex mercatoria

Les entreprises intervenant dans la vie des affaires internationales élaborent des
normes de comportement sacrées dans le cadre de leurs relations d’affaires. Ainsi,
l’inobservation des usages commerciaux internationaux connus sous le terme générique de

20
Les règles du transport international aérien de marchandises et de passagers sont régies par la Convention de Varsovie
du 12 octobre 1929, modifiée en 1955 par le Protocole de La Haye établissant le système de Varsovie, révisée depuis
par la Convention de Montréal du 28 mai 1999 entrée en vigueur le 4 novembre 2003 qui a modifié de façon
substantielle le système Varsovie.
Le Maroc a adhéré le 15 avril 2010 à la Convention de Montréal et son entrée en vigueur date du 14 juin 2010. La
ratification par le Maroc de la Convention de Varsovie a été faite en date du 5 janvier 1958 et l’entrée en vigueur le 5
avril 1958.
21
La Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route de Genève du 19 mai
1956 dénommée (CMR). L’entrée en vigueur au Maroc date du 24 mai 1995.
22
Convention d'UNIDROIT sur le crédit-bail international faite à Ottawa, le 28 mai 1988 et signée par le Maroc le 04
juillet 1988.
23
Le Préambule du Dahir n° 1-11-91 du 27 chaabane 1432 (29 juillet 2011) portant promulgation du texte de la
Constitution, B.O. n° 5964 bis du 28 chaabane 1432 (30/07/2011) dispose que : « Se fondant sur ces valeurs et ces
principes immuables, et fort de sa ferme volonté de raffermir les liens de fraternité, de coopération, de solidarité et de
partenariat constructif avec les autres Etats, et d’œuvrer pour le progrès commun, le Royaume du Maroc, Etat uni,
totalement souverain, appartenant au Grand Maghreb, réaffirme ce qui suit et s’y engage: (….)- accorder aux
conventions internationales dûment ratifiées par lui, dans le cadre des dispositions de la Constitution et des lois du
Royaume, dans le respect de son identité nationale immuable, et dès la publication de ces conventions, la primauté sur
le droit interne du pays, et harmoniser en conséquence les dispositions pertinentes de sa législation nationale».
24
RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS: AFFAIRE DS513 Maroc — Mesures antidumping visant certains produits en
acier laminés à chaud en provenance de Turquie.
11
lex mercatoria entraine des conséquences juridiques du fait de leurs juridicités
incontestablement reconnue. Ils constituent un droit formé par l’ensemble des usages
commerciaux à savoir les usages professionnels comme (modèles de contrats: Contrats –
types, codifiés: incoterms…) ainsi que les Principes généraux dégagés par les sentences
arbitrales et organisations professionnelles.

A ce niveau, l’on serait enclin de procéder à une identification des usages

commerciaux internationaux (A) puis déterminer leurs rôles en droit international des
affaires (B).

A- L’identification des usages commerciaux internationaux

« La pratique contractuelle, à côté de la doctrine, ne se sont pas fixées sur la
terminologie utilisée pour indiquer la lex mercatoria. A ce titre, il se trouve que parfois
nous retrouvons dans un contrat qu’il est régi par les principes généraux du droit du
commerce international, principes juridiques généralement reconnus, principes communs
des systèmes juridiques… Quant à la doctrine, celle-ci utilise tantôt le terme de droit a-
national ou de règles a-nationales tantôt celui d’usages du commerce international tantôt
celui des règles transnationales »25.

Les principes d’Unidroit vise en la construction d’ « un modèle contractuel à partir

d’un ensemble de règles contractuelles communes et faciliter ainsi le commerce
international »26. Elles sont publiées sous forme de livre, et leur contenu est à la disposition
des intéressés27.

B- Le rôle des usages commerciaux internationaux

La lex mercatoria peut tout simplement être qualifiée par la ligne réglementaire qui
montre aux droits classiques ce qu’il conviendrait d’adopter en certaines matières pour les
législateurs nationaux et internationaux. Nécessairement, la lex mercatoria aura toujours un
temps d’avance sur le droit. « Le développement des usages du commerce
international a pour première cause le vide législatif existant dans certains domaines et le
25
Samia LOUADI, Mohamed MSALHA et M’hamed SEGAME, « La réceptivité de l’arbitrage commercial
international à la lex mercatoria en droit marocain », in Revue Alternatives juridiques et économiques, n° 2, juin 2015,
p..
26
Bénédicte FAUVARQUE-COSSON, « Entre droit souple et droit dur: les « Principes» en droit des contrats
internationaux», in Le droit souple, op.cit., p. 258.
27
Les principes Unidroit 2010 sont disponible sur le site d’Unidroit, disponible sur le lien suivant :
[http://www.unidroit.org/fr/instruments/contrats-du-commerce/principes-dunidroit-2010-fr].
12
retard de certaines lois sur l’économie. Ainsi, le crédit documentaire, qui permet à
l’exportateur de recevoir, du banquier de l’importateur, le prix de la marchandise vendue
sur justification de l’embarquement, est une création de la pratique, consacrée après coup
par les jurisprudences nationales »28. Ainsi, l’on peut dire que le droit coutumier constitue
une source essentielle beaucoup plus vivante et féconde en droit international que dans le
cadre des droits nationaux.

Contenu du fait que la jurisprudence marocaine a admis ouvertement que le

commerce international est soumis à des principes et coutumes appelé lex mercatoria, chose
qui a été confirmé par la jurisprudence marocaine29.

Chapitre II : Sources nationales

L’on étudiera successivement le rôle de la loi comme source du droit des contrats
internationaux (Section I) puis la jurisprudence (Section II).
Section I : La loi
En matière de conflit de lois et de juridictions, la législation marocaine en matière de
droit international privé prévoit des dispositions au niveau du Dahir sur la condition civile
des étrangers au Maroc organisant les deux branches. Notons qu’en matière de conflit de
juridictions, le code de procédure civile marocain régit les règles de compétence des
tribunaux marocains relatives aux litiges découlant de relations juridiques relevant un
élément d’extranéité entre personnes privées.

Section II : La jurisprudence

En droit international des affaires, la jurisprudence joue un rôle fondamental en tant
que source de la matière. L’on peut citer plusieurs arrêts en application de la législation du
droit international privé comme l’arrêt Salah Rachid rendu par la cour d’appel de Rabat et
qui constitue un arrêt important en matière de détermination de la loi applicable au contrat
international par la volonté des parties30.

28
Chambre de commerce international, Règles et usances relatives aux crédits documentaires cité dans S.
CHATILLON, op. cit., p. 42.
29
L’Arrêt Five FCB S.A. et C.P.C. S.A.R.L. vs. Ynna Asment et Ynna Holding du 15 janvier 2015, doss. n°
2669/8224/2013 rendu par la Cour d’appel de commerce de Casablanca V. G.T.M., n° 146, juin 2015, pp. 210-233.
30
Cour d’appel de Rabat, 28 mars 1928, Salah Rachid c/ Dame de Lameth, Recueil marocain Penant, 1928, p. 317,
G.T.M. du 17 juin 1928 cité par Benachir BAALOUK, La loi applicable au contrat en droit international privé
marocain, ANRT, note 1, p. 5.
13
DEUXIEME PARTIE : LES ACTEURS DU DROIT INTERNATIONAL DES
AFFAIRES
Les acteurs qui tissent des relations d’affaires internationales sont rarement des
personnes physiques et sont le plus souvent des sociétés, des Etats et des organisations
internationales. A ce niveau, il est important de mettre l’accent sur l’action de l’Etat dans les
affaires internationales (CHAPITRE I), des organisations internationales (CHAPITRE II) et
finalement les entités privées dans l’investissement (CHAPITRE III).

CHAPITRE I. L’ETAT COMME ACTEUR PRINCIPAL 

Il appartient à ce niveau de déterminer le rôle de l’Etat comme acteur principal des
affaires internationales jouissant d’une particularité fondamentale qui fait de lui le seul sujet
de droit international bénéficiant de l’attribut de souveraineté ou d’indépendance. L’on va
s’accorder d’étudier successivement le rôle de l’Etat en tant que législateur en droit
international des affaires (section I), l’Etat régulateur (Section II) et finalement l’Etat
opérateur (Section III).

Section I. L’Etat législateur

L’intervention de l’Etat dans les relations juridiques d’affaires internationales se fait
par voie législative, réglementaire ou jurisprudentielle dans le cadre de règles de conflit ou
bien des règles matérielles. En d’autres termes, l’Etat législateur instaure un système de
conflit de lois relevant des principes généraux du droit international privé de chaque Etat
quant aux règles matérielles, celles-ci sont instaurées par le législateur dans ses textes
législatifs et réglementaires et dans leurs jurisprudences respectives. Les dispositions
propres aux affaires internationales sont des dispositions relatives au régime international
des sociétés commerciales, au droit de travail, au droit de l’auteur et des droits voisins, au
droit de la propriété industrielle et commerciale, au droit de la liberté des prix et de la
concurrence, au droit de la protection des données personnelles, au droit douanier, et
également relatives à l’arbitrage international. Cet arsenal juridique a pour but
l’amélioration des flux d’investissements et une garantie des investisseurs étrangers d’une
législation offrant une protection adéquate des acteurs privés agissant sur le marché
national.
Il est à noter que l’arbitrage et la médiation au Maroc sont régis par les dispositions de
la loi 95. 17 relative à l’arbitrage et la médiation conventionnelle remplaçant les dispositions
14
du code de procédure civile où sa réglementation a été intégrée par la loi n°08-05 31 abrogée
qui a constitué le premier texte matériel organisant l’arbitrage commercial international
uniquement soumis jusqu’à cette date à la Convention de New York sur la reconnaissance et
l'exécution des sentences arbitrales étrangères (New York, 1958) est entrée en vigueur au
Maroc le 07/06/1959. Cette convention a été réalisée par la Commission des Nations-Unies
sur le Droit du Commerce International qui constitue le principal organe juridique des
Nations Unies dans le domaine du droit commercial international32. .
Il est important de mettre l’accent sur la légifération de normes juridiques encadrant
les investissements. La loi-cadre n°18-95 du 3 octobre 1995 instituant la charte de
l’investissement constitue la première charte ayant accompagnée le passage d’un régime
d’autorisation préalable aux investissements - lié à la marocanisation de l’économie - à leur
promotion. L’article 2 de cette charte prévoit les différentes mesures prévues pour la
promotion de l’investissement à travers des avantages spécifiques d’ordre financier, fiscal et
douanier aux investisseurs dans le cadre de contrats d’investissement à conclure avec l’Etat
ainsi que la promotion des places financières offshore ou encore des zones franches
d’exportation.

Section II : l’Etat régulateur

L’Etat joue un rôle d’impulsion, d’animation et de régulation des affaires
international. Dans ce sens, le Maroc a introduit des mesures d’incitation pour les
entreprises étrangères désirant investir sur le marché marocain.
Il est important de souligner que l’Etat marocain joue un rôle important à travers la
mise en place d’une politique d’investissements accompagnant les entreprises étrangères
s’installant au Maroc. Dans ce contexte, un établissement public sous le nom de l’Agence
Marocaine de Développement des Investissements (AMDI) a été créé en 2009 avec une
mission de développement et de la promotion des investissements au Maroc 33.
Dans le même objectif, des fonds ont été créés comme le Fonds de Développement
Industriel et de l’Investissement en 2014 et le fonds Hassan II.

31
Ajouté par l'article 1er de la loi n° 08-05 promulguée par le Dahir n° 1-07-169 du 30 novembre 2007 - 19 Kaada
1428 ; B.O. n° 5584 du 6 décembre 2007).
32
« Organe juridique à participation universelle spécialisé dans la réforme du droit commercial dans le monde depuis
plus de 40 ans, la CNUDCI s'attache à moderniser et à harmoniser les règles du commerce internation al ». V.
[http://www.uncitral.org/uncitral/fr/about_us.html].
33
http://www.invest.gov.ma/?lang=fr&Id=45].
15
  Le Fonds de Développement Industriel et de l’Investissement agit dans le
développement des filières industrielles, l'amélioration de la compétitivité des entreprises,
l'accompagnement des moyennes à très petites entreprises, le développement de la capacité
de substitution des produits importés. Les aides apportées aux investissement dans le cadre
de l’action de ce fonds devrait répondre à des critères déterminés comme la valeur de
l’investissement ou bien la création d’un nombre déterminé d’emplois stable 34. Dans un
autre niveau, les aides accordées dans le cadre de la charte d’investissement peuvent
également se faire à travers la signature d’une convention d’investissement avec l’Etat à
condition que l’investissement soit d’un montant égal ou supérieur à 100 million de DH et
créer un nombre d’emplois égal ou supérieur à 250.
 Le Fonds Hassan II pour le Développement Economique et Social
Les industries de l’automobile, l’aéronautique et de l’électronique ainsi que les
industries chimiques, para-chimiques et pharmaceutique sont subventionner à hauteur de
15% du montant total de l’investissement, plafonnées à 30 millions de dirhams.

Section III. L’Etat opérateur

En matière de droit international des affaires, l’Etat n’est pas uniquement législateur
et régulateur. Il est également opérateur du commerce international. A ce niveau, il est
important de définir son statut quand il tisse des relations internationales d’affaires à travers
quatre éléments : La loi applicable au contrat, le recours à l’arbitrage et l’immunité de
juridiction, la notification des actes ainsi que l’immunité d’exécution.

Sous-section 1. La loi applicable au contrat

La loi applicable à l’Etat dans ses engagements contractuels internationaux est celle
qu’il a choisie. Ainsi, la loi d’autonomie comme règle de rattachement du contrat
international est également est appliquée dans ce cadre.
Sous-section 2. le recours à l’arbitrage et l’immunité de juridiction35

34
Par exemple l’aide accordée aux projets « locomotive »qui sont portés par des acteurs clés visant l’expansion et le
développement de ses activités ayant un impact structurant sur le tissu de ses fournisseurs dans le cadre d’une
compétitivité globale de son écosystème et son ancrage profond au Maroc. L’investissement doit être supérieur à
50MDH HT ou création d’au moins 200 emplois stables.
35
M-D. TOUMLILT et A-A. TOUMLILT, Le droit de l’arbitrage au Maroc, 1ère éd., les éditions maghrébines,
Casablanca, 2014, pp. 48 et ss.
16
Sous-section 2. le recours à l’arbitrage et l’immunité de juridiction36
L’Etat est libre de signer un contrat contenant une clause compromissoire et de recourir à
l’arbitrage au lieu de la saisine du juge étatique administratif.
Le recours à l’arbitrage dans les relations internationales impliquant l’Etat nous mène à
étudier le droit du Centre International de règlement des différends organisé par la
Convention de Washington du 18 mars 196537.
A. L’arbitrage du CIRDI
Le recours à l’arbitrage d’investissement soulève la question de son rapport avec les
juridictions internes, dans les droits internes, l’arbitrage demeure la meilleure alternative au
juge étatique. L’arbitrage dans le cadre de l’investissement direct étranger : S’agit-il d’un
traité ou un contrat d’Etat, le ressortissant étranger préfère l’arbitrage international sous
l’égide du CIRDI ; avec la faculté d’élection de la loi applicable, la partie privée se trouve
aussi conditionnée dans les recours intentés aux clauses incluses soit dans le contrat ou le
traité déjà conclus. A ce titre, la convention CIRDI dans son article 42 précise les différentes
règles à appliquer pour régler les litiges devant ce centre.
 Choix des règles applicables par les parties
L’article 42 de la convention du CIRDI dispose que : « Le Tribunal statue sur le différend
conformément aux règles de droit adoptées par les parties ». Dans ce contexte, l’accord des
parties sur le droit applicable au différend est généralement prévu dans les clauses
compromissoires contenues dans les accords ou contrats en vertu desquels les
investissements du ressortissant étranger au sens de l’article 25 de la Convention CIRDI, ont
été réalisés.
Les dispositions des TBI38, attribuant la compétence à la juridiction arbitrale du CIRDI,
prévoient généralement, quant au droit applicable au litige, le choix de l’Etat contractant
avec une option d’acceptation ultérieure laissée aux investisseurs étrangers.
 Défaut de l’accord des parties sur le doit applicable 

36
M-D. TOUMLILT et A-A. TOUMLILT, Le droit de l’arbitrage au Maroc, 1ère éd., les éditions maghrébines,
Casablanca, 2014, pp. 48 et ss.
37
Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre
Etats et ressortissants d'autres Etats entrée en vigueur au Maroc le 10 juin 1967.
38
Si chaque Etat adopte ses propres lois en fonction des politiques d’investissement stratégiques fixées par le
gouvernement. Le dénominateur commun et la finalité essentielle de ces initiatives législatives consistent à garantir un
niveau de sécurité et de protection adéquat pour les investissements étrangers.
De nombreux traités bilatéraux d’investissement (les ≪ TBI ≫) qui prévoient des garanties réciproques et des
incitations à l’investissement pour les investisseurs étrangers et nationaux.
17
 1° L’affaire AGIP SPA c/ la République Populaire du Congo ARB/77/1, initiée
devant le CIRDI en vertu d’une clause compromissoire qui a stipulé sur le droit applicable
en ces termes « La loi congolaise, complétée, les cas échéants, par tout principe de droit
international, sera applicable ».
2°La Tâche du tribunal arbitral dans l’affaire Antoine Goetz & Consorts et Affinage de
Métaux la détermination du droit applicable n’a pas découlé d’un accord d’investissement
direct, mais de la Convention entre l’Union économique belgo-luxembourgeois et la
République du Burundi concernant l’encouragement et la protection réciproque des
investissements du 13 avril 1989.
La tendance des tribunaux arbitraux considère plutôt qu’il s’agit en fait d’appliquer le droit
interne dans la mesure de sa compatibilité avec les principes de droit international et à la
lumière de celui-ci qui prévaudra en cas de contradiction. La même position a été adopté
par le Tribunal arbitral dans l’affaire Antoine Goetz & Consort et S.A Affinage de Métaux
c/ la République Burundaise en ce qu’il a considéré que « même si une expropriation
pouvait être conforme au droit burundais, elle ne pourrait être considérée comme licite au
regard du droit international sans le paiement d’une indemnité adéquate et effective prévue
à l’article 4(2)(c) du Traité »39.
Parmi les solutions offertes aux arbitres par l’article 42(1) de la Convention CIRDI, en cas
de défaut de détermination consensuelle des parties du droit applicable au différend, figure
le recours à la règle de conflit des lois. Une approche opportune, connue de la pratique
arbitrale mais en perte de vitesse aujourd’hui, consiste à appliquer la loi que désigneraient
les règles de conflits de lois dans lesquels les parties sont établies (locus regit actum, la
nature juridique du contrat…).
Naturellement, cette méthode n’est praticable que dans la mesure où les règles de droit
international privé en vigueur dans les divers pays désignent la même loi, mais cette
hypothèse est loin d’être exceptionnelle. Dans la pratique, les tribunaux arbitraux ont
tendance à appliquer de manière interdépendante et complémentaire les règles de droit
interne et les principes de droit international, bien sûr sans prendre des positions tranchées.
Cette position du Tribunal est bien illustrée dans l’affaire Lahoud, : « En application de
l’article 42(1), seconde phrase, il conviendra donc d’appliquer le droit congolais ainsi que

Sentence disponible sur le lien suivant : [ https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0380.pdf]

39

(Consulté le 15 novembre 2021).

18
les principes de droit international. Il ne s’agit par conséquent ni d’écarter le droit interne, ni
d’exclure le droit international. Il s’agit en fait d’appliquer le droit interne dans la mesure de
sa compatibilité avec les principes de droit international et à la lumière de celui-ci qui
prévaudra en cas de contradiction, et dans la mesure du possible étant donné que les Parties
n’ont soumis aucun élément de droit congolais sur l’obligation de traitement juste et
équitable et l’expropriation »
Les arbitres disposeraient d’un pouvoir extraordinaire de statuer en fonction de leur
sentiment de la justice, ce qui n’est pas souhaitable puisqu’il s’agirait, en pratique, de statuer
en équité (ex aequo et bono), avec risque d’annulation de la sentence, à défaut d’accord
exprès des parties dans le cadre du CIRDI.
L’article 26 de la convention de Washington précise que : « Le consentement des
parties à l’arbitrage dans le cadre de la présente Convention est, sauf stipulation
contraire, considéré comme impliquant renonciation à l’exercice de tout autre recours.
Comme condition à son consentement à l’arbitrage dans le cadre de la présente
Convention, un Etat contractant peut exiger que les recours administratifs ou judiciaires
internes soient épuisés » ;
Une très grande majorité des clauses de règlement des différends figurant dans les traités
d’investissement permet l’accès direct à l’arbitrage, ainsi que les contrats d’Etat contenant
un consentement à l’arbitrage suivent la même logique.
Notons que des exceptions existent, comme le témoigne la jurisprudence arbitrale
dans :
L'affaire Maffezini, 2000, le TBI conclu entre l’Espagne et l’Argentine en ce que
ceux-ci « ont voulu accorder à leurs juridictions nationales respectives la possibilité de
régler le différend dans le délai de dix-huit mois avant qu’il ne soit soumis à l’arbitrage
international ».
Dans ce cadre, l’Accord entre l'Union économique belgo-luxembourgeoise et les
Etats-Unis du Mexique concernant l'encouragement et la protection réciproques des
investissements, signé à Mexico, le 27 août 1998, prévoit dans son article 11§3 : « Tout
différend pourra être soumis à l'arbitrage conformément au paragraphe (1) c), à condition
que six mois se soient écoulés depuis les faits motivant la demande… ».

19
Ce type de clause a cependant été neutralisée par quelques tribunaux arbitraux lorsque le
requérant invoquait la clause de la Nation la Plus Favorisée (NPL) pour se prévaloir d’un
autre traité ne contenant pas une telle clause.
La convention de Washington permet ainsi aux parties, par une déclaration spéciale, de
conditionner leur consentement à l’arbitrage CIRDI à l’épuisement des recours
administratifs ou judiciaires internes conformément aux dispositions de l’article 26 de la
convention ; malgré son existence, elle demeure peu voire rarement praticable, et même
retirée au niveau de l’accord ALENA.
B- Affaires impliquant le Maroc au CIRDI
Les relations d’affaires du Maroc ont marqué la jurisprudence du centre dans le cadre de
trois affaires : Holiday INNS S.A. c/ Maroc en 1972, l’affaire Salini C/ Maroc du 23 juillet
2001 ainsi que l’affaire consortium RFCC c/ Maroc en décembre 2003.
1- Holiday INNS S.A. c/ Maroc en 1972
Cette affaire opposant la Holiday INNS et Occidental Petroleum Company c/ Maroc a
constitué la première instance introduite devant le centre international des règlements des
différends d’investissements (CIRDI). Elle a conduit à déterminer le champ de compétence
du tribunal arbitral du CIRDI. Le Maroc contestait la qualité de six autres sociétés (filiales
de Holiday INNS) non signataires du contrat, qui était intervenues dans la réalisation du
projet pour recourir à l’arbitrage. Cette affaire s’est terminée par un règlement à l’amiable.
2- L’affaire Salini C/ Maroc du 23 juillet 2001
Dans cette affaire, le Maroc contestait le recours à l’arbitrage ne considérant pas son
contrat conclu avec la société Salini comme un contrat d’investissement et le considérant
comme un simple contrat de Génie civil pour la réalisation de l’autoroute ralliant Fès à
Rabat. Dès lors, la sentence arbitrale du CIRDI statuant dans cette affaire a élargi le champ
de compétence du CIRDI à toutes les opérations de développement économique 40. Ainsi, le
tribunal arbitral a jugé qu’il était compétent à travers une sentence partielle en vertu du
principe d’arbitrage de compétence-compétence.
La sentence Salini contre le Maroc a constitué un tournant dans la détermination des
critères d’investissement en précisant que les six critères constitutifs d’un investissement
sont: un apport au développement économique, une certaine durée d’investissement, la prise

.129 .‫ ص‬،2008 ،117 .‫ ع‬،‫ مجلة المحاكم المغربية‬،"‫ " التحكيم في منازعات االستثمار‬،‫ عبد اللطيف بو العلف‬40
20
de risque par la société étrangère, la conformité de cet avoir au droit interne et la
contribution au développement économique du pays41.
3- L’affaire Consortium RFCC42 c/ Maroc.
La sentence arbitrale rendue le 22 décembre 2003 sur le contrat de marché public n°19/95
datant du 19 mari 1995 conclu entre l’Etat marocain (la société nationale des autoroutes du
Maroc) et la société Consortium RFCC pour la réalisation d’une partie de l’autoroute reliant
Fès et Rabat (axe Meknès Est-Fès). En date du 16 juillet 2001, une sentence partielle a été
rendue déclarant la compétence du centre similaire à celle de l’affaire opposant l’Etat
marocain à la société Salini. Le 22 décembre 2003, le tribunal arbitral a refusé toutes les
demandes du Groupe Consortium RFCC en se basant sur le fait que le Groupe n’a pas
fourni la preuve que les faites de l’administration marocaine constitue une violation de la
part de l’Etat marocain de la convention bilatérale d’investissement conclue entre le Maroc
et l’Italie43.
Toujours dans le développement accordé à la possibilité de l’Etat comme opérateur
du commerce international, il est important de rappeler la position de la jurisprudence
marocaine à travers un arrêt de principe sur la possibilité de soumettre un contrat impliquant
l’Etat à l’arbitrage. L’arrêt du 21 juin 1983 de la Cour d’appel de Casablanca a déclaré que
les contrats internationaux impliquant l’Etat soit directement soit indirectement par
l’entremise d’établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être
soumis à la procédure d’arbitrage dans le cadre de l’affaire Office National du thé et du
Sucre O.N.T.S. c/ une société privée étrangère « Philippines Sugar Company Ltd ». La
jurisprudence marocaine a devancé le législateur à travers la loi n°08-05 dans son article
310 du C.P.C. remplacée par l’article 16 de la nouvelle sur l’arbitrage et la médiation
conventionnelle.
Cette évolution législative nous mène à l’étude du principe de l’immunité de
juridiction dans ce cadre. L’article 5 de la Convention des Nations Unies sur l’immunité
juridictionnelle des États et de leurs biens rappelle qu’un « État jouit, pour lui-même et pour
41
Affaire Salini C/ Maroc du 23 juillet 2001, décision sur la compétence, JDI, 2002, p. 196.
42
Consortium FRCC groupement de droit italien constitué le 2 juin 1995 entre les sociétés italiennes suivantes :
-Fioroni Ingegneria SpA
- IGA Impresa Appalti SpA
- Grassetto SpA
- Pavimental SpA
- Codelfa Prefebbricati SpA.
43
Article 8 de la convention bilatérale d’investissement conclue entre le Maroc et l’Italie permet à l’investisseur
étranger le choix entre la saisine des juridictions nationales ou bien le CIRDI.
21
ses biens, de l’immunité de juridiction devant les tribunaux d’un autre État ». Il en résulte
que, sauf consentement exprès de l’Etat défendeur, il ne peut être jugé à l’étranger 44.
Sous-section 3. La notification des actes
La Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et à la
notification à l’étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et
commerciale dont le Maroc est signataire.
Sous-section 4. L’immunité d’exécution
La Convention des Nations Unies sur l’immunité juridictionnelle des États et de leurs
biens, New York, 2 décembre 2004 qui a été signée par le Maroc le 17 janvier 2005 précise
dans son article 18 par rapport à l’immunité des Etats des mesures de contraintes antérieures
au jugement des exceptions par rapport à la non possibilité de procéder aux mesures de
contraintes telles que les saisies, les saisies-arrêts contre les biens d’un Etat en relation avec
une procédure devant un tribunal d’un autre Etat, après un jugement. Ces exceptions sont
les suivantes :
- L’Etat a expressément consenti à l’application de telles mesures dans les termes indiqués:
i) Par un accord international;
ii) Par une convention d’arbitrage ou un contrat écrit; ou
iii) Par une déclaration devant le tribunal ou une communication écrite faite après la
survenance d’un différend entre les parties.
- Il a été établi que les biens sont spécifiquement utilisés ou destinés à être utilisés par
l’État autrement qu’à des fins de service public non commerciales et sont situés sur le
territoire de l’État du for, à condition que les mesures de contrainte postérieures au
jugement ne portent que sur des biens qui ont un lien avec l’entité contre laquelle la
procédure a été intentée ».
L’article 20 de la Convention de New York sur l’immunité juridictionnelle des États
et de leurs biens prévoit quant aux effets du consentement à l’exercice de la juridiction sur
l’adoption de mesures de contrainte que « dans les cas où le consentement à l’adoption de
44
L’article 7 de la convention des Nations unies de 2004 prévoit que : «1. Un État ne peut invoquer l’immunité de
juridiction dans une procédure devant un tribunal d’un autre État à l’égard d’une matière ou d’une affaire s’il a
consenti expressément à l’exercice de la juridiction de ce tribunal à l’égard de cette matière ou de cette affaire :
a) Par accord international ;
b) Dans un contrat écrit ; ou
c) Par une déclaration devant le tribunal ou une communication écrite dans une procédure déterminée.
2. L’accord donné par un État pour l’application de la loi d’un autre État n’est pas réputé valoir consentement à
l’exercice de la juridiction des tribunaux de cet autre État ».
22
mesures de contrainte est requis …, le consentement à l’exercice de la juridiction au …
n’implique pas qu’il y ait consentement à l’adoption de mesures de contrainte».

Chapitre II. Les organisations Internationales

Les organisations internationales jouent un rôle de premier plan en tant qu’acteur du
droit international des affaires. Dans l’étude des organisations internationales, il faut
d’abord déterminer le rôle des organisations intergouvernementales en tant qu’acteur du
droit international des affaires (Section I). Ensuite, il s’agit d’analyser le rôle des forces
transnationales dans cette action (Section II).

Section I. Les organisations intergouvernementales

L’objet de chaque catégorie de ces organisations diffère de l’autre. Si certaines
d’entre elles visent à règlementer le commerce international et la réduction des obstacles
tarifaires et non tarifaires d’autres organisations multiplient les initiatives pour promouvoir
le commerce mondial et la liberté contractuelle. Aussi, la consécration de la résolution des
litiges des affaires internationales par voie de modes alternatifs à savoir l’arbitrage
international constitue un objet principal de ces organisations intergouvernementales.
Tenant compte de ce qui précède, nous allons envisager successivement l’étude de
l’Organisation Mondiale du commerce (Sous-section 1), les organisations de la Banque
mondiale s’intéressant aux investissements (Sous-section 2), l’Organisation des nations
unies (Sous-section 3) puis finalement les organisations visant l’harmonisation (Sous-
section 4).

Sous-section 1- L’Organisation mondiale du commerce :

L’Organisation mondiale du commerce a été instituée par les accords de Marrakech
en date du 15 avril 1994 constituant l’Acte final du cycle de l’Uruguay qui sont entrés en
vigueur le 1er janvier 1995. Ainsi, les Accords de l'OMC, négociés et signés par la grande
majorité des nations commerçantes du monde instaurent en matière de droit international
des affaires un système fondé sur des règles que l’on va essayer d’étudier (1) à coté du
système de règlement des différends instauré par l’OMC (2).

1- Les différentes règles instaurées par l’OMC :

L’Organisation mondiale du commerce instituée par les accords fréquemment
dénommés les règles commerciales de l'OMC instaure un certain nombre de règles
23
s’interférant en matière de droit international des affaires. Il s’agit de la règle de la nation la
plus favorisée, la règle du traitement national, les mesures de sauvegarde d’urgence, l’accès
au Marché ou encore les accords portant sur la propriété industrielle.
 La Clause de la nation la plus favorisée (NPF) :
Aux termes des Accords de l’OMC, les pays ne peuvent pas, en principe, établir de
discrimination entre leurs partenaires commerciaux. Si vous accordez à quelqu’un une
faveur spéciale (en abaissant, par exemple, le droit de douane perçu sur un de ses produits),
vous devez le faire pour tous les autres membres de l’OMC.
 La règle du traitement national :
Cette règle implique que chaque Etat membre doit accorder aux produits, aux ressortissants
des autres Etats membres le même traitement45.
 Les mesures de sauvegarde d’urgence : Les mesures de sauvegarde sont
définies comme des mesures “d'urgence” concernant l'accroissement des
importations de produits particuliers, lorsque ces importations causent ou
menacent de causer un dommage grave à la branche de production nationale
du Membre importateur46.
 Pour la liberté de prestation et de services, L’accès aux Marchés :
L’article XVI de l’Accord Général sur le Commerce des Services prévoit encadrement
de l’accès aux marchés. Il souligne que « chaque Membre accordera aux services et
fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement qui ne sera pas moins favorable
que celui qui est prévu en application des modalités, limitations et conditions convenues et
spécifiées dans sa Liste ».
 ADPIC
L'Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au
commerce (ADPIC, en anglais, Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights : TRIPS) est un texte annexé à l'Accord instituant l'Organisation mondiale
du commerce. Cet accord ne porte pas sur les droits de la propriété intellectuelle en général,
mais seulement sur ces droits dans la mesure où ils ont un impact sur le commerce
international. Toutefois, les accords de Marrakech dans leurs articles 2 renvoient aux
45
Les produits importés et les produits de fabrication locale doivent être traités de manière égale, du moins une fois que
le produit importé a été admis sur le marché. Il doit en aller de même pour les services, les marques de commerce, les
droits d’auteur et les brevets étrangers et nationaux. 
46
L’article XIX du GATT de 1994.
24
conventions internationales touchant le droit de la propriété intellectuelle à savoir la
Convention de Berne de 1886 sur la propriété littéraire et artistique qui est entrée en
vigueur au Maroc le 6 juin 1917, La Convention de Paris du 20 mars 1883 qui a créée
l’Union pour la protection de la propriété industrielle, entrée en vigueur au Maroc le 30
juillet 1917 englobe dans l'acception la plus large du terme et vise les brevets, les marques
de produits, les dessins et modèles industriels, les modèles d'utilité, les marques de services,
les noms commerciaux, les indications géographiques, ainsi que la répression de la
concurrence déloyale47. .

2- Le règlement des différends par l’OMC

Le mécanisme de règlement des différends de l’OMC fonctionne sous l’égide de
l’Organe de règlement des différends (ORD), organe plénier où siègent des représentants de
Membres. « Le mécanisme interétatique de règlements de différends de l’OMC est
généralement considéré comme une de ses réalisations les plus spectaculaires, en raison de
la juridictionnalisation qu’il a connue en comparaison avec le mécanisme qui existait
depuis cinquante ans pour le règlement des différends commerciaux internationaux. Le rôle
du droit comme base du règlement des différends y a été grandement renforcé et le
processus épouse désormais la forme d’une juridiction internationale de manière presque
parfaite »48. Du point de vue procédural, cet organe a une double préoccupation de rapidité
et de respect de l’égalité des parties en assurant le caractère contradictoire et en prenant un
soin particulier contre les stratégies dilatoires qui peuvent être développées dans les
arguments de procédure faisant obstacle à un règlement de fond 49. Il est à noter que le raison
suivie par cet organe pour la résolution des litiges est un raisonnement par analogie. Il est à
noter que la Turquie a saisi l’Organe de règlement des différends de l’OMC s'attaquant aux
mesures anti-dumping mises en place par le Maroc sur les produits en acier laminés à chaud
par une demande de consultation formulée, en octobre 201650.

47
Convention de Rome sur la protection des artistes interprètes ou exécutants, des producteurs de phonogrammes et des
organismes de télévision (26 mai 1989) et le Traité de Washington Traité sur la propriété intellectuelle en matière de
circuits intégrés du 26 mai 1989.
48
CÔTÉ C-E, La participation des personnes privées au règlement des différends internationaux économiques :
l’élargissement du droit de porter plainte à l’OMC, Bruylant :Bruxelles-éd. Yvons BLAIS :, 2007, p. 3.
49
J. BEGUIN et M. MINJUCQ (dir.), op. cit., p. 96.
50
V. le site officiel de l’Organisation mondiale de Commerce, section règlement des différends sur le lien suivant  :
[https://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/cases_f/ds513_f.htm].
25
Sous-section 2-Les organisations de la Banque mondiale s’intéressant à
l’investissement
A travers, la banque international de reconstruction et de développement (BIRD)
ayant pour objet le financement des projets pur éradiquer la pauvreté dans le monde, la
société financière internationale (SFI) dédiée au secteur privé, l’Association international de
développement (AID), l’Agence multilatérale de garantie des investissements (AMGI) ayant
pour mission la promotion de l’investissement direct étranger (IDE) dans les pays en droit
de développement pour aider le développement de l’économie mondiale et finalement le
Centre International de règlement des différends (CIRDI)pour trancher les litiges par voie
de conciliation et d'arbitrage pour régler les différends relatifs aux investissements, Le
groupe de la Banque mondiale joue un rôle capital dans la vie des affaires international
spécialement en matière d’encadrement des investissements direct étranger. Dans ce
contexte, il est important de mettre l’accent sur le CIRDI comme principal centre de
résolution de litiges relatifs aux investissements.
Le Centre International de règlement des différends d’investissements organisé par la
Convention de Washington du 18 mars 1965 51. Il offre des moyens de conciliation et
d'arbitrage pour régler les différends relatifs aux investissements opposant des États
contractants à des ressortissants d'autres États contractants (article 25 de ladite convention
de Washington)52. L’article 25 du CIRDI dispose : « La compétence du Centre s’étend aux
différends
d’ordre juridique entre un Etat contractant ( ou telle collectivité publique ou tel
organisme dépendant de lui qu’il désigne au Centre) et le ressortissant d’un autre État
contractant qui sont en relation directe avec un investissement et que les parties ont
consenti par écrit à soumettre au Centre. Lorsque les parties ont donné leur
consentement, aucune d’elles ne peut le retirer unilatéralement. ».

51
Convention de Washington du 18 mars 1965 pour le Règlement des différends relatifs aux investissements entre
Etats et ressortissants d'autres Etats entrée en vigueur au Maroc le 10 juin 1967.
52
V. Etat opérateur, pour connaître les affaires impliquant le Maroc dans la jurisprudence du CIRDI.
26
Sous-section 3. ONU

1- Les principaux organismes des Nations Unies :

 CNUDCI
La commission des Nations unies pour le droit du commerce international créée en
1966 constitue le principal organe de l’ONU dans le domaine du commerce international. Sa
création par une résolution de l’Assemblée générale des Nations unies avait pour but
l’unification progressive des règles matérielles du droit commercial international. Plusieurs
conventions internationales ont été élaborées sous son égide : La convention New York sur
la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères 1958, la convention de Vienne du
11 avril 1980 sur la vente internationale des marchandises etc….

 La CNUCED
La conférence des Nations unies pour le commerce et le développement a été créée à
coté du PNUD afin de contrer les règles jugées trop libérales du GATT. Toutefois,
l’apparition de l’OMC a diminué son champ d’action.

 Le PNUD
Le programme des Nations unies de développement créé en 1965 pour la coordination
dans la mobilisation des ressources et facilitent le développement se concentrant sur les pays
les plus pauvres (Pays les moins avancés- PMA) dans une quête d’un commerce équitable.

 L’ONUDI
L'Organisation des Nations unies pour le développement industriel (ONUDI) est
une agence spécialisée de l'ONU ayant son siège social à l’Autriche dont la mission est
d'aider au développement industriel de ses pays membres ainsi que de conseiller et
accompagner les pays en voie de développement dans l'élaboration de politiques
industrielles, la création de nouvelles industries ou l'amélioration d'industries existantes.

2- Organisations intergouvernementales de certains domaines du DIA :

« Le domaine des transports terrestres, maritimes (OMI-Organisation maritime
internationale) ou aériens (OACI-Organisation pour l’aviation civile internationale), mais
aussi les domaines du tourisme (OMT-Organisation mondiale du tourisme), des
communications (UPU-Union postale universelle, Union internationale des
27
télécommunications) ou de la propriété intellectuelle (OMPI-Organisation mondiale pour
la propriété intellectuelle) interfèrent tous dans la sphère commerciale »53.

 Domaine de transports :

a- Organisation maritime internationale

L'Organisation maritime internationale (OMI) est l'institution spécialisée des Nations
Unies chargée d’assurer la sécurité et la sûreté des transports maritimes et de prévenir la
pollution des mers par les navires. Elle a pour rôle principal de créer à l'intention de ce
secteur un cadre réglementaire qui soit équitable et efficace, puis adopté et mis en œuvre de
manière universelle54.

b- Organisation pour l’aviation civile internationale

L’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI) est une institution
spécialisée des Nations Unies établie par les États en 1944 pour gérer et administrer la
Convention relative à l’aviation civile internationale (Convention de Chicago). Le Maroc a
adhéré à cette convention le 13 novembre 1956 et l’entrée en vigueur s’est faite le 13
décembre 1956.
Cette organisation œuvre avec les 191 États signataires de la Convention et des
groupes du secteur à l’établissement d’un consensus sur des normes et pratiques
recommandées (SARP) et des politiques en matière d’aviation civile internationale
constituant le fondement d’un secteur de l’aviation civile sécurisé et efficace dans un cadre
écologiquement responsable et dont le développement soit économiquement durable. Ainsi,
les opérations et les réglementations nationales des Etats membres de l’OACI doivent être
conformes à ces SARP55.

 Organisation mondiale de la propriété intellectuelle

L’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) est l’institution
spécialisée de l’ONU pour les services, les politiques, l’information et la coopération en
matière de propriété intellectuelle qui a été créée 14 juillet 1967 et ayant son siège à
Genève. L’OMPI dispose d’un Centre d’arbitrage et de médiation qui est une institution de

53
J. BEGUIN et M. MINJUCQ (dir.), op. cit., p. 74.
54
Consulter le site de l’Organisation maritime internationale sur le suivant :
[http://www.imo.org/fr/About/Pages/Default.aspx] (Consulté le 20/03/2017).
55
[http://www.icao.int/about-icao/Pages/FR/default_FR.aspx].
28
règlement alternatif des litiges à l’échelle internationale et sans but lucratif. Le centre
propose des procédures telles que la médiation, l'arbitrage, l'arbitrage accéléré et également
l'expertise  permettant aux parties privées de régler leurs litiges nationaux ou transfrontières
en matière de propriété intellectuelle et de technologie sans recourir aux tribunaux étatique.

Sous-section 4. Organisations visant l’harmonisation du droit :

1- L’OHADA
L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) a
été créée par le Traité relatif à l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique signé le 17
octobre 1993 à Port-Louis et révisé à Québec au Canada, le 17 Octobre 2008. La mission
de l’OHADA : Harmonisation du droit des Affaires en Afrique aux fins de garantir, au
niveau de ses Etats membres, une sécurité juridique et judiciaire pour les investisseurs et les
entreprises56.

2- UNIDROIT
Unidroit qui a été créé en 1926 est une organisation intergouvernementale
indépendante ayant son siège à Rome. Cet institut international pour l’unification du droit
privé a pour objectif d’harmoniser et de coordonner le droit privé d’Etats ou de groupes
d’Etats et la préparation à l’adoption par ceux-ci de règles uniformes de droit privé.
L’adhésion à l’Unidroit se fait par l’adhésion à son statut organique. Cet institut a élaboré
plusieurs conventions internationales, on citera : la convention sur le crédit bail international
(1988) d’Ottawa, la loi-type sur la divulgation des informations en matière franchise (2002),
guide sur les accords internationaux de franchise principale (1998).
A côté de cela, l’on doit citer les Principes d’Unidroit qui visent à une codification du
droit général des contrats57. Ainsi, « construire un modèle contractuel à partir d’un
ensemble de règles contractuelles communes et faciliter ainsi le commerce
international »58constitue l’objectif de ces Principes qui sont publiés sous forme de livre, et

56
 Les dix-sept (17) Etats sont membres de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires : le
Bénin, le Burkina-Faso, le Cameroun, la Centrafrique, la Côte d'Ivoire, le Congo, les Comores, le Gabon, la Guinée, la
Guinée-Bissau, la Guinée-Equatoriale, le Mali, le Niger, la République Démocratique du Congo (RDC), le Sénégal, le
Tchad et le Togo. V. le site officiel de l’Organisation sur le lien suivant : [http://www.ohada.org/index.php/fr/ohada-en-
bref/ohada-presentation-generale] consulté le 16/02/2017.
57
I. CLAEYS, J. ERAUW, M. FONTAINE, J. KLEINHEISTERKAMP, D. PHILIPPE, M. PIERS, G. PIERS, G.
KEUTGEN, Les principes UNIDROIT relatifs aux contrats de commerce international et l’arbitrage, BRUYLANT,
Bruxelles, 2011, p. 19.
29
leur contenu est à la disposition des intéressés en version 1994 et une nouvelle édition et
complément en 2010.

Sous-section 5. ORGANISATION DE COOPERATION ET DE

DEVELOPPEMENT ECONOMIQUE (OCDE)
Cette organisation créée par une convention du 14 décembre 1960 a succédé à
l’organisation européenne de coopération économique (OECE). L’OCDE a pour mission
l’observation des politiques économiques des Etats membres et d’une instance de
proposition en vue de leur amélioration59. Le principal objectif est de « contribuer à
l’expansion du commerce mondial sur une base multilatérale et non discriminatoire
conformément aux obligations internationales». L’organisation propose aux Etats et aux
opérateurs des affaires internationales des instruments normatifs comme l’ « Arrangement
sur les crédits à l’exportation » et « les principes directeurs pour les entreprises
multinationales »60.

Section II. Les forces transnationales

L’on va s’attacher à étudier la place des firmes multinationales dans l’ordre juridique
international (Sous-section 1) puis les associations professionnelles principalement la
Chambre de commerce international CCI (Sous-section 2).

Sous-section 1. Les firmes multinationales

Les firmes ou entreprises multinationales occupent une place grandissante dans les
échanges commerciaux internationaux. Généralement, les firmes multinationales
comportent « une société dominante qui peut être un holding financier et un réseau de
sociétés filiales. Ces dernières, dont les sièges sociaux sont dispersés à travers le monde,
peuvent avoir, soit des sphères d’intervention transversales aux activités du groupe, soit des
champs d’action géographiques propres »61.
Il est à noter que l’implantation des firmes multinationales à travers la planète
concourt à la mondialisation des filières de production. L’on peut considérer que ces
implantations sont bénéfiques pour les Etats de destinations en constituant des

58
Bénédicte FAUVARQUE-COSSON, « Entre droit souple et droit dur: les « Principes» en droit des contrats
internationaux», in Le droit souple, op.cit., p. 258.
59
J. BEGUIN et M. MINJUCQ (dir.), op. cit., p. 44.
60
Idem.
61
Ibid., p. 51.
30
investissements directs étrangers. L’on revient à ce niveau à l’ensemble des mesures
prévues par les Etats de destination pour attirer ces investissements d’ordre fiscal 62, douanier
mais encore financier63, chose qui peut réduire sensiblement le bénéfice des ces Etats.
Pour conclure, l’on peut dire que les firmes multinationales constituent une puissance
contrebalançant la puissance des Etats en déployant leurs activités. Pour dire que ces firmes
disposent d’une capacité de dicter leurs volontés à certains Etats par leurs investissements 64,
chose qui peut nous amener à s’interroger sur le recul du pouvoir étatique ou interétatique
par la présence de ces formes multinationales.

Sous-section 2 .Associations professionnelles

La Chambre de commerce internationale est une association civile qui est née d’un
projet du congrès international sur le commerce (Atlantic City, USA) (1905). Dès sa
création, à travers ses « Merchants of Peace », la CCI a œuvré pour la paix dans les
relations commerciales internationales65. Elle comporte un conseil mondial, un comité
directeur, une présidence, un comité des finances, une cour internationale d’arbitrage et un
secrétariat international. La mission principale de la CCI consiste à représenter le monde des
entreprises au niveau mondial, éventuellement par une présence et une action continues
auprès des organisations internationales (ONU, OMC,…)66. La CCI développe également
des programmes pour faciliter les investissements directs étrangers (IDE). Il est important
de noter que la CCI joue un rôle création de normes pour le commerce international à
travers son département de politique générale et des pratiques des entreprises à chaque fois

62
Les entreprises qui s'engagent à réaliser un investissement portant sur un montant égal ou supérieur à 100 millions de
dirhams peuvent bénéficier, dans le cadre de conventions à conclure avec le gouvernement, de l'exonération du droit
d'importation applicable aux biens d'équipement, matériels et outillages nécessaires à la réalisation de leur
projet et importés directement par ces entreprises ou pour leur compte. L’investissement doit être réalisé dans les 36
mois qui suivent la date de la signature de la convention précitée.
Bénéficient de l’exonération de la TVA à l’importation les biens d’équipement, matériels et outillages nécessaires
à la réalisation des projets d’investissement portant sur un montant égal ou supérieur à 200 millions de dirhams, dans le
cadre d’une convention conclue avec l’Etat, acquis par les assujettis pendant une durée de 36 mois à compter du début
d’activité.
63
Pour le cas du Maroc, voir l’article 2 de la charte d’investissement marocaine.
64
J. BEGUIN et M. MINJUCQ (dir.), op. cit., p. 52.
65
« Au lendemain de la grande guerre, une poignée de dirigeants d’entreprise des deux côtés de l’Atlantique a ainsi
crée en 1919 une organisation, la Chambre de commerce international (CCI) dont on connaît aujourd’hui
l’importance, afin de favoriser le commerce international ; leur conviction, que traduisait ele sous titre anglais
« Merchants of Peace », était dépourvu de toute ambigüité : le développement des échanges commerciaux
internationaux permettrait d’éviter de nouveaux conflits armés ». Cf. Daniel COHEN, « Droit du commerce
international et modernité », in Etudes à la mémoire du Professeur Bruno OPPETIT, op. cit., p. 144.
66
J. BEGUIN et M. MINJUCQ (dir.), op. cit., p. 54
31
qu’il est informé par témoignages des membres de la CCI d’un besoin de normes nouvelles
dans un secteur déterminé du commerce international67.
Par ailleurs, le règlement des différends par voie d’arbitrage se fait par la Cour
international d’arbitrage qui a vu le jour en 1923. Cette Cour ne tranche pas elle-même les
différends. Cette tâche incombe à un tribunal (composé de un ou trois arbitres) 68 qui entend
les parties, examine le fond de l’affaire et rend une sentence 69. Concernant la publication des
sentences de la CCI, elles sont largement connues grâce à des chroniques annuelles 70,
notamment par des bulletins annuels de la CCI qui nous ont été d’une très grande utilité 71.

CHAPITRE III. L’ENTITÉ PRIVÉE, INVESTISSEUR INTERNATIONAL

L’on a pu voir que les Etats et les organisations internationales sont omniprésents
dans les relations internationales d’affaires. Il faut dire que les entités privés principalement
les sociétés et rarement les personnes physiques interviennent en tant qu’opérateurs
commerciaux internationaux. A ce niveau, il est important de connaitre les règles juridiques
applicables aux personnes physiques dans notre cadre d’étude (Section I) puis celles
applicables aux sociétés (Section II).

Section I. Les personnes physiques

L’intervention d’une personne physique en tant qu’investisseur international en son
nom propre dans les relations internationales d’affaires se fait rarement. Toutefois, les
personnes physiques agissent comme organe ou représentant d’une personne morale. A ce
niveau, l’on va s’attacher à connaître successivement les règles de capacité et le pouvoir de
contracter de ces personnes physiques (Sous-section 1) puis la nationalité (Sous-section 1).

Sous-section 1. Capacité et pouvoir de contracter

Afin d’intervenir dans la relation internationale d’affaires, la personne physique ne
doit pas être frappée d’incapacité donc elle doit être majeure (1) et si, elle représente une
personne morale ou agit comme organe, elle doit en avoir le pouvoir (2).
67
Idem, p. 54.
68
Art. 11 à 15 du Règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale.
69
Art. 30 à 35 du Règlement d’arbitrage de la CCI prévoient l’encadrement des sentences.
70
Chronique annuelle tenue au Clunet depuis 1974 cité par S. HOTTE, op. cit., note 64, p. 12.
71
V. J-J. ARNALDEZ, Y. DERAINS et D. HASCHER, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 2001-2007, Icc
Publishing S.A., Paris, 2009 et S. JARVIN et Y. DERAINS, RECUEIL DES SENTENCES ARBITRALES DE LA CCI
1974-1985, V. 1, Icc Publishing S.A., Paris, 1990.
32
 1- La capacité
En droit international privé marocain, la règle de conflit applicable aux personnes
physiques en matière de statut personnel est la loi nationale de chacune des parties
concernées selon l’article 3 du Dahir sur la condition civile des étrangers au Maroc 72. En
droit comparé, le droit français connaît les mêmes règles applicables au Maroc quant à la loi
applicable à la capacité des personnes physiques. Ainsi, les lois concernant l’état et la
capacité des français les régissent, même lorsqu’ils sont résidents à l’étranger (C. civ., art. 3
al. 3)73. Toutefois, les pays de Common Law connaissent une tradition différente en
soumettant la capacité à la loi du contrat.
Le droit suisse connaît une autre règle. Ainsi, l’article 36 de la loi fédérale sur le droit
international privé précise que « la partie à un acte juridique qui est incapable selon le
droit de l'Etat de son domicile ne peut pas invoquer cette incapacité si elle était capable
selon le droit de l'Etat où l'acte a été accompli, à moins que l'autre partie n'ait connu ou dû
connaître cette incapacité». Le même article exclut les actes juridiques relevant du droit de
la famille, du droit successoral ou des droits réels immobiliers de cette règle.
Il est à noter que le droit allemand et italien connaissent le même principe en
prévalant la loi du lieu où l’acte a été accompli lorsque l’étranger incapable selon sa loi
nationale, serait capable s’il avait la nationalité du pays où l’acte litigieux a été accompli à
moins que l’autre partie avait connaissance de cette incapacité 74 (V. Art. 12 de la loi
d’introduction au code civil allemand (BGB), art. 23-2 de la loi italienne du 31 mai 1995 sur
le droit international privé).

2- Le pouvoir de contracter :
Le pouvoir constitue l’aptitude à agir au nom et pour le compte d’autrui (personne
physique ou morale). Le pouvoir de contracter se fait selon le mécanisme de représentation
par le contrat nommé mandat. Pour les personnes physiques, la loi nationale du mandant et
du mandataire est applicable comme en matière de capacité 75. Cependant, les personnes
morales sont régies par ce qu’on appelle lex societatis qui est la loi régissant la société.

72
L’article 3 du D.C.C.E.M. dispose que : « L'état et la capacité des Français et des étrangers sont régis par leur loi
nationale ».
73
S. CHATILLON, op. cit., p. 63.
74
Idem.
75
Idem.
33
 Sous-section 2. La nationalité
La nationalité peut être définie par le lien juridique et politique reliant un individu à un
État déterminé comme il a été défini par cet Etat. L’on peut également la définir comme
étant « la qualité dont l’attribution par Etat confère à celui-ci, à l’égard de l’individu
attributaire, une compétence personnelle opposable aux autres Etats »76. Il est à noter que
les critères d’attribution de la nationalité sont les plus divers : naissance sur le territoire, lien
de filiation avec un national, décision de l’Etat (naturalisation)…
Exemple : l’acquisition de la nationalité d’origine marocaine se fait selon le droit du
sang (jus sanguinis) et le droit du sol (jus soli) sur la base des articles 6 et 7 du code de la
nationalité marocaine77.

Section II. Les sociétés

La société en tant qu’entité privée agissant comme un investisseur au niveau des
relations d’affaires internationales occupe une place importante. Ainsi, l’importance des
affaires internationales font qu’il est rare qu’une entreprise individuelle ait les moyens
d’agir dans des courants d’affaires aussi développées. Il faut dire que plusieurs questions
touchant ce domaine sont traitées généralement par droit international privé principalement
en ce qui concerne la loi applicable à ces sociétés ou ce qui est appelé conflits de lois. L’on
serait enclin de donner une identification des sociétés en tant qu’entité privé investisseur
(Sous-section 1) puis définir les contours de la loi applicable à la société ou la lex societatis
(Sous-section 1).

Sous-section 1. Identification des sociétés, entité privée investisseur

Lorsqu’une société étrangère s’implante au Maroc, cette opération tombe dans le
bocal de l’investissement direct étranger (IDE). L’identification des sociétés en tant
qu’entité privée, investisseur dans différents systèmes juridiques va se faire successivement
à travers l’étude de la personnalité morale (1) puis les éléments constitutifs (2).

1- Personnalité morale
La personnalité morale constitue « une fiction juridique en vertu de laquelle un
groupement, ici une société, est considéré comme un sujet distinct de la personne des
76
COMBACAU et SUR, Droit international public, p. 319 cité dans P. MAYER et V. HEUZE, Droit international
privé, 8ème éd., L.G.D.J., Paris, 2004, p .609.
77
Le Dahir du 6 septembre 1958 tel qu’il a été complété et modifié par le Dahir du 5 avril 2007 portant code de la
nationalité.
34
membres qui la composent»78. Dans tous les systèmes juridiques, la personnalité morale
résulte de l’accomplissement de la formalité de l’immatriculation au Registre de commerce
tel qu’il est nommé au Maroc79, le Registre du commerce et des sociétés en France, au
Registro mercantil en Espagne, incorporation au Registar of companies au Royaume-Uni,
auprès des autorités d’un Etat aux Etats-Unis.
Il est à noter qu’en droit marocain, les sociétés civiles et les sociétés commerciales
ont la personnalité morale. A ce titre, notons que les sociétés en participation régies par la
loi 5-96 ne jouissent pas de la personnalité morale (article 88 de la loi 5-96) 80. Par contre, le
droit allemand ne reconnait la personnalité morale qu’aux sociétés commerciales de
capitaux, ni les sociétés civiles ni les commerciales de personnes ne l’ont. En droit anglais,
les companies qui correspondent à nos sociétés par actions, ont la personnalité morale, les
partnerships qui correspondent aux sociétés nom collectif du droit marocain ne l’ont pas. Le
droit américain octroie la personnalité morale aux corporations et pas les partnerships81.

2- Eléments constitutifs
Les statuts constituent l’ensemble des règles régissant les rapports entre associés
mais aussi les rapports avec les tiers dans un acte constitutif. Ils posent les règles de
fonctionnement et les pouvoirs de ses organes.
En droit anglais et américain, l’on retrouve l’équivalent de nos statuts par la réunion
de deux actes, le Memorandum of Association et les Articles of Association en droit anglais,
les Articles of Incorporation et les By-laws Articles of Incorporation)82.

Sous-section 2. La nationalité des sociétés ou détermination de la lex societatis

La définition de la nationalité de la société consiste en la désignation de la loi
applicable à la société appelée à régir tous les actes de la société dès sa constitution jusqu’à

78
S. CHATILLON, op. cit., p. 66.
79
Article 7 de la loi sur la S.A. et l’article 2 de la loi sur les autres types des sociétés.
80
L’article 88 de la loi n°5-96 sur la Société en nom collectif, la Société en commandite simple, la Société en
commandite par actions, la Société à responsabilité limitée et la société en participation dispose que «  La société en
participation n’existe que dans les rapports entre associés et n’est pas destinée à être connue des tiers.

Elle n’a pas la personnalité morale. Elle n’est soumise ni à l’immatriculation, ni à aucune formalité de publicité et son
existence peut être prouvée par tous les moyens.

Elle peut être créé de fait».

81
Idem.
82
S. CHATILLON, op. cit., p. 66.
35
liquidation. Cette loi est dénommée par la tradition lex societatis83. A ce niveau, l’on
s’attache à étudier le principal critère de détermination de la lex societatis qui est le siège
social (1) puis les différents critères utilisées puis finalement, le cas des groupe des sociétés
(3).

1- Le principe : le siège social

La nationalité d'une société est déterminée par la loi du pays dans lequel a été établi,
sans fraude, son siège social légal (Article 7 du D.C.C.E.M.). Le même dispose dans son
article 6 que « les sociétés civiles ou commerciales sont assimilées aux personnes
physiques ».
Dans ce sens, l’article 5 de la loi sur la S.A. n°17-95 souligne que les sociétés
anonymes dont le siège social est situé au Maroc sont soumises à la législation marocaine.
Les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais celui-ci ne leur est pas
opposable par la société si son siège réel est situé en un autre lieu.
Exemple : des investisseurs anglais créent une société à Casablanca. La compétence
du droit marocain à régir la création et le fonctionnement de cette société est tirée par la
règle de conflit posée par l’article 7 du D.C.C.E.M. c'est-à-dire le siège de la société. La
question à se poser à ce niveau consiste à savoir si la loi anglaise consacre une autre règle de
conflit ?
Il est logique que du moment que le critère de rattachement de la société est le siège
social, tout changement ce dernier entraînera le changement de nationalité de la société. Ce
principe est connu en droit international privé sous le nom du conflit mobile. Cette opération
est rare mais possible. Ce choix est motivé par la volonté des associés de soustraire la
société à une loi contraignante et de bénéficier d’une loi plus accommodante (surtout en
matière fiscale)84.

2- Critères utilisés en droit comparé

Le droit français adopte la même solution que le droit marocain en matière de loi
applicable aux sociétés qui est le siège social.
La loi d’incorporation constitue également un autre critère applicable pour la
détermination de la lex societatis consistant en l’application à la société la loi où les

83
Ibid., p. 69.
84
S. CHATILLON, op. cit., p. 72.
36
formalités de constitutions ont été réalisées c'est-à-dire la loi d’immatriculation
(incorporation). Par conséquent, la loi applicable à la société est celle du pays où elle exerce
son activité. Cette solution est adoptée aux Etats-Unis, au Royaume-Uni, aux Pays-Bas, en
Irlande et au Danemark.
Il est à noter que la loi applicable selon le critère du siège social peut renvoyer à une
autre loi par exemple la loi d’incorporation. C’est ce que la Cour de cassation française en
admettant le renvoi de la loi anglaise du siège réel, rendue compétente en vertu de la règle
du conflit du for, la loi turque (loi d’incorporation: le critère dit de l’« incorporation », le
lieu où la société est enregistrée, a accepté sa compétence 85.

3- La loi applicable aux sociétés étrangères au Maroc

Quand une société étrangère s’implante au Maroc, cette opération tombe dans le
cadre juridique des investissements directs étrangers.
La composition du capital social est soumise à la lex societatis quoiqu’il existe des
réserves. « D’abord, la monnaie dans laquelle est fait l’apport en numéraire est déterminée
selon la réglementation des paiements internationaux. Ensuite, lorsqu’il est apporté un bien
immobilier ou un fonds de commerce, le régime juridique du transfert de la propriété relève
de la loi du pays où le bien est situé (lex rei sitae)»86.
 Le fonctionnement de la société
La lex societatis est applicable à la nomination et au fonctionnement des organes
sociaux. A ce niveau, les sociétés étrangères comme les personnes morales marocaines ne
peuvent exercer une activité commerciale sur le territoire marocain qu’après
l’immatriculation au registre du commerce aux termes de l’article 37 du code de commerce.
 La responsabilité des organes sociaux
Pour les sociétés de personnes, la loi applicable aux gérants est la loi de la société (lex
societatis). Pour les S.A., les dirigeants sont soumis à la loi de la société (lex societatis)
quant aux questions de responsabilité civile et le lieu de survenance du fait dommageable
(lex loci delicti) en matière extracontractuelle.

85
Arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 3 Octobre 1984 sur l’affaire de la Banque Ottomane cité par R. SFEIR,
op. cit., pp. 156 et s.
86
S. CHATILLON, op. cit., p. 74.
37
 Pour la responsabilité pénale des fondateurs, des gérants, administrateurs et dirigeants
de la société c’est la règle de territorialité qui est appliquée (lex loci delicti) en vertu du
principe de territorialité appliqué par le droit pénal (Art. 10 du code pénal marocain).
 Le représentant habilité de la société
Pour que les contrats conclus par la société soient valables, celle-ci doit être
représentée dans ses relations avec les tiers par une personne habilitée en vertu du droit
régissant la société (lex societatis).

4- L’implantation des sociétés à l’étranger

Dans le cadre de l’implantation des sociétés à l’étranger, l’on peut parler de deux
formes : il s’agit de la succursale (a) puis des filiales (b).

a- Succursale
Une succursale est un établissement secondaire de la société étrangère de la société
étrangère, sans personnalité juridique propre. La création de la succursale ainsi que son
extension est soumise à la loi du pays dans lequel elle est établie de sa situation effective.
Dans ce contexte, l’article 41 du code commerce prévoit que toute succursale de sociétés
commerciales dont le siège social est situé à l’étranger doit être immatriculée au registre du
commerce local du lieu de l’exploitation.

b- Groupe de sociétés et filiales

La loi relative aux offres publiques sur le marché boursier définit le groupe de société,
au niveau de l’article 19, Al. 3, qui dispose que : «… On entend par groupe de sociétés
l’ensemble constitué par une société mère et ses filiales ainsi que les sociétés dans
lesquelles une société mère et/ ou ses filiales détiennent des participations et qu’elles
contrôlent au sens de l’article 144 de la loi n° 17.95 précitée ». Dans ce sens, l’article 143
de la loi n°17-95 sur la société anonyme définit la filiale comme étant « une société dans
laquelle une autre société, dite mère, possède plus de la moitié du capital».
Le groupe de société en droit marocain comme en droit français n’ a pas de
personnalité morale et il est dès lors « difficile de lui reconnaître une nationalité qui est un
attribut de la personnalité juridique»87. Ainsi, chaque filiale est régie par loi du pays où elle
est constituée, et non par celle de la société mère.
87
M. MENJUCQ, Droit international et européen des sociétés, Montchrestien, 2ème éd., 2008, n° 27 cité par J. BEGUIN
et M. MINJUCQ (dir.), op. cit., p. 192.
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 c- Joint-venture
Les contrats de joint-venture ou également appelés « entreprises communes »
permettent à deux ou plusieurs entreprises de partager des compétences différentes ou bien
d’unir leurs moyens pour satisfaire un objectif qui dépasse leurs propres capacités humaines,
techniques ou financières88. Ce type de contrat se rapproche de la société en nom collectif en
droit marocain et français ainsi que du partnership anglo-saxon.

88
J. BEGUIN et M. MINJUCQ (dir.), op. cit., p. 493.
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