MOOC Les fondamentaux des marchés publics V01-2022

Les fondamentaux des marchés publics

Séance 7 : l’exécution des marchés

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Table des matières

Introduction : qu’est-ce que l’exécution des marchés publics ? ............................... 2
Les acteurs de l'exécution ........................................................................................3
L’acheteur et ses services : ...............................................................................................3
Le titulaire du marché ........................................................................................................3
Les sous-traitants ..............................................................................................................3
Le comptable public ..........................................................................................................4
L'exécution technique du marché ............................................................................. 4
Direction, contrôle et surveillance .....................................................................................4
Délai d’exécution ...............................................................................................................4
Circonstances imprévues ..................................................................................................4
Prolongation des délais .....................................................................................................5
Focus sur les modifications contractuelles ............................................................... 5
Sont désormais autorisées quel que soit leur montant : ...................................................6
Sont autorisées dans la limite de 50 % du montant initial : ...............................................6
Les modifications de faible montant ..................................................................................6
Adoption de l’avenant – Aspects procéduraux ..................................................................6
L'exécution financière du marché ............................................................................. 7
Modalités de paiement ......................................................................................................7
Règle du service fait ..........................................................................................................9
Constitution de sûretés ....................................................................................................10
Cession et nantissement .................................................................................................11
Piloter la relation contractuelle ............................................................................... 11
Évaluation de l’achat et des fournisseurs ............................................................... 12
Évaluation de la performance achat ................................................................................12
Évaluation fournisseur .....................................................................................................13
Intérêt de l’évaluation ......................................................................................................13
Les litiges, les sanctions, le règlement des litiges .................................................. 13
Problématiques de l’exécution ........................................................................................13
Sanction des fautes contractuelles..................................................................................14
Étude de cas....................................................................................................................15
Le règlement des litiges ..................................................................................................15
La clôture du marché : technique et financière ...................................................... 16
Les vérifications ...............................................................................................................16
Établissement du décompte général ...............................................................................17
Garanties .........................................................................................................................17
Restitution des sûretés ....................................................................................................18
Fin anticipée du contrat (hors faute du titulaire) ..............................................................18
L'essentiel de la séquence .....................................................................................20
Les acteurs de l'exécution ...............................................................................................20
L'exécution technique du marché....................................................................................20
Focus sur les modifications contractuelles autorisées ....................................................20
L'exécution financière du marché....................................................................................21
Piloter la relation contractuelle ........................................................................................21
Évaluation de l’achat et des fournisseurs ........................................................................22
Les litiges, les sanctions, le règlement des litiges...........................................................22
La clôture du marché : technique et financière ...............................................................22

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Introduction : qu’est-ce que l’exécution des marchés

publics ?
L’exécution du marché public, c’est l’étape la plus importante de la vie du marché. Les
autres étapes : recensement du besoin, consultation, attribution, ne sont que des
préalables permettant au marché d’être exécuté.
Après accomplissement des dernières formalités : recueil de documents administratifs
du titulaire, signature du marché, passage au contrôle de la légalité (au-dessus du seuil
de 215 000 € HT), l’exécution du marché va pouvoir commencer. Elle commence à la
notification du marché par l’acheteur à l’opérateur économique pour se terminer à la
réception des prestations.
Elle recouvre plusieurs volets :
- un volet technique : il s’agit de la satisfaction du besoin exprimé par l’acheteur
- un volet administratif : il s’agit de formaliser les relations contractuelles qui peuvent
évoluer ou être précisées en cours d’exécution
- un volet financier : la contrepartie du marché public consiste le plus souvent dans le
paiement d’un prix au fur et à mesure de l’avancement des prestations

Les acteurs de l'exécution

L’acheteur et ses services :
- le service prescripteur : celui qui a exprimé le besoin : ce service sera aussi au cœur
de l’exécution. Il va suivre la réalisation du contrat au fur et à mesure de son
avancement. Il lui revient d’avertir ses interlocuteurs en cas de difficulté pour refuser
de payer une facture si la prestation n’a pas été réalisée, appliquer des pénalités de
retard si les délais ne sont pas respectés etc.
- le service marchés publics / achat : ce service sera chargé du suivi administratif,
de formaliser les changements ou les précisions à apporter en cours de marché, de
fournir les justificatifs nécessaires au travail du service finances / comptabilité
- le service finances / comptabilité : ce service sera chargé des opérations de
mandatement, c’est à dire les opérations comptables permettant le règlement des
sommes dues au titulaire.

L’acheteur peut aussi s’entourer, pendant l’exécution du marché, de prestataires

extérieurs, maître d’œuvre, assistant à maîtrise d’ouvrage, bureau d’études.

Le titulaire du marché
C’est le partenaire qu’a choisi l’acheteur au terme d’une procédure de mise en
concurrence. Il peut s’agir d’une entreprise seule ou d’un groupement d’entreprises.
C’est celui à qui l’acheteur confie l’exécution de sa commande décrite dans le
cahier des charges. Il doit exécuter personnellement les prestations objet du
contrat. Ainsi la sous-traitance intégrale d’un marché est en principe interdite. Lui
seul est engagé vis-à-vis de l’acheteur pour l’intégralité des prestations, y compris
celles qui sont sous-traitées.

Les sous-traitants
« La sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-
traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant
l'exécution [...] d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage » 1
Elle est possible pour les travaux et services et exclue en principe pour les
fournitures.
Le régime de la sous-traitance impose au titulaire de solliciter en amont de l’intervention
l’agrément du sous-traitant et de ses conditions de paiement.

Article 1er de la loi 75-1334 sur la sous-traitance

1

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Il sera rappelé ici que les sous-traitants dont les prestations dépassent 600 € TTC ont
droit au paiement direct. Il s’agit d’une disposition légale d’ordre public à laquelle ni
l’acheteur ni le titulaire ne peuvent déroger 2.
La sous-traitance existe en cascade puisque le sous-traitant du titulaire peut lui-
même avoir recours à un sous-traitant appelé sous-traitant de 2nd rang et ainsi de
suite.

Le comptable public
Le comptable est un agent public de l’État. C’est un acteur important de l’exécution
financière puisqu’il va procéder au paiement des sommes dues au titre du marché
public. A l’occasion de son intervention, le comptable va procéder à un certain nombre
de vérifications portant sur la qualité de l’ordonnateur (qui ordonne la dépense), la
disponibilité des crédits, l’imputation des dépenses et la validité de la créance. A ce
titre, il exigera la production de pièces justificatives des dépenses publiques 3 .

L'exécution technique du marché

L’exécution technique du marché est la réalisation des prescriptions décrites au
cahier des charges.

Direction, contrôle et surveillance

L’acheteur doit diriger les prestations, soit directement soit par l’intermédiaire d’un tiers.
Le pouvoir de direction donne lieu à l’émission d’ordres de service qui précisent
les modalités d’exécution et jalonnent les étapes de la prestation. Les accords-
cadres à bons de commande nécessitent également l’émission régulière de bons de
commande décrivant les prestations à réaliser et le délai d’intervention.
Le pouvoir de contrôle et de surveillance concerne la conformité technique de la
prestation au cahier des charges, mais aussi la situation administrative du titulaire
qui doit fournir des justificatifs de sa situation tout au long de la durée du marché.

Délai d’exécution
Le délai d’exécution démarre :
• lors de la notification du marché (marchés de fournitures et services),
• à l’émission d’un ordre de service de démarrage (marchés de travaux).
Dès lors, le titulaire du marché doit se conformer aux obligations contractuelles issues
du marché public : fournir les prestations attendues dans le délai contractuel.
Les délais ou la durée d’exécution du marché sont précisés dans le contrat. Ils
engagent le titulaire et tout dépassement l’expose à l’application d’une sanction (cf
infra).

Circonstances imprévues
Pour autant, l’exécution du marché ne se déroule pas toujours comme prévu. Le
titulaire comme l’acheteur, confrontés à des imprévus, peuvent demander des
aménagements, des compléments au projet, le suspendre, le repousser pour de
nombreuses raisons. Parmi ces motifs, on peut citer :
• la force majeure, c’est-à-dire tout évènement extérieur aux parties,
imprévisible et irrésistible (catastrophe naturelle, incendie, inondation, faits de
guerre...)
• les sujétions techniques imprévues qui sont « des difficultés matérielles
rencontrées lors de l’exécution du marché, qui présentent un caractère

Articles 6 et 7 de la loi 75-1334 sur la sous-traitance

2

Articles L1617-3 et D1617-19 du code général des collectivités territoriales

3

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exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est
extérieure aux parties 4
• les intempéries
Ces circonstances peuvent nécessiter la prolongation des délais d’exécution et la
modification du cahier des charges (cf infra).

Prolongation des délais

La prolongation des délais d’exécution se fait, selon les cas, à l’initiative du titulaire du
marché ou de l’acheteur.
Les délais constituent cependant un élément essentiel des caractéristiques du
marché ; ils ne peuvent être modifiés que pour des motifs légitimes, sans quoi les
conditions de la mise en concurrence initiale pourraient être remises en cause.
Elle se matérialise en principe par un avenant, sauf dans les cas suivants 5 ou un
ordre de service émis par l’acheteur ou son maître d’œuvre est suffisant :
• un changement du montant des travaux ou une modification de l'importance
de certaines natures d'ouvrages ;
• une substitution d'ouvrages différents aux ouvrages initialement prévus ;
• une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ;
• un ajournement de travaux décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur
;
• un retard dans l'exécution d'opérations préliminaires qui sont à la charge du
maître de l'ouvrage ou de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché.
• dans le cas d'intempéries au sens des dispositions législatives ou
réglementaires en vigueur, entraînant un arrêt de travail sur les chantiers,

Focus sur les modifications contractuelles

L’avenant est la formalisation des modifications contractuelles telles que prévues au
marché initial et consenties par les deux parties.
La conclusion des avenants est strictement encadrée par la réglementation,
notamment depuis la réforme de 2016. La liste suivante est exhaustive des possibilités
offertes à l’acheteur pour modifier le contrat.

Sont désormais autorisées quel que soit leur montant 6 :

1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux
sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de variation du prix ou
d'options claires, précises et sans équivoque. […]
4° Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public,
notamment dans le cas d'une cession du marché public, à la suite d'une opération
de restructuration du titulaire initial [...]
5° Lorsque les modifications ne sont pas substantielles.

Une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle change la nature

globale du marché public. En tout état de cause, une modification est substantielle
lorsqu'au moins une des conditions suivantes est remplie :
a) Elle introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure
de passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou
permis l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une
offre autre que celle retenue ;

4
CE, 2003, Cne de Lens, n°223445 in Fiche de la DAJ - Sujétions techniques permettant la
modification d'un marché public par avenant
5
Articles 19.2.2 et 19.2.3 du CCAG Travaux
6
Article 139 et 140 du décret 2016-360 (Articles L2194-1 à L2194-2 et R2194-1 et suivants du
Nouveau Code de la Commande Publique – ci-après NCCP)
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b) Elle modifie l'équilibre économique du marché public en faveur du titulaire d'une
manière qui n'était pas prévue dans le marché public initial ;
c) Elle modifie considérablement l'objet du marché public ;
d) Elle a pour effet de remplacer le titulaire initial par un nouveau titulaire en dehors
des hypothèses prévues au 4° ;

Sont autorisées dans la limite de 50 % du montant initial :

2° Les travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel qu'en soit leur
montant, qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché public
initial, à la condition qu'un changement de titulaire soit impossible pour des
raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences
d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou
installations existants achetés dans le cadre du marché initial
3° Les modifications rendues nécessaires par des circonstances qu'un acheteur
diligent ne pouvait pas prévoir ;

Les modifications de faible montant

6° Lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens [...] et à
10 % du montant du marché initial pour les marchés publics de services et de
fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés publics de
travaux

Adoption de l’avenant – Aspects procéduraux

Quant à la procédure d’adoption de l’avenant, elle doit être précédée par un avis de la
Commission d’Appel d’Offres lorsqu’il s’agit d’un marché formalisé et que
l’augmentation liée à l’avenant dépasse le seuil de 5 %. Ce n’est pas le cas lorsque
l’incidence financière est négative.
L’avenant peut ensuite être signé par l’acheteur, soit après autorisation de l’organe
délibérant, soit grâce à une délégation générale de l’organe délibérant consentie à
l’exécutif.
Une fois signé, l’avenant doit être transmis à la préfecture dans le cadre du contrôle
de la légalité s’il concerne un marché dont le montant HT est supérieur à 215 000 €
HT.
L’avenant peut ensuite être notifié au titulaire du marché avant tout commencement
d’exécution.
Lorsque le marché a été passé selon une procédure formalisée, l'acheteur publie un
avis de modification destiné à préserver la transparence de la procédure. Cet avis de
modification permettra aux concurrents évincés de vérifier que le marché est exécuté
conformément aux conditions initiales de la mise en concurrence.

Exemple 1 : une collectivité territoriale attribue un marché public à une entreprise après
mise en concurrence. Ce marché consiste en des travaux de bâtiment. Ils sont soumis
à une technique de pose particulière en raison de contraintes liées au site. Cette
exigence était explicitement prévue au cahier des charges. Or, dès la phase de
préparation du chantier, cette entreprise sollicite une modification de la technique de
pose qu’elle maîtrise mal et qui est très coûteuse.
→ Une telle modification bouleverse l’économie du contrat puisque son impact est très
conséquent par rapport au montant du marché initial (environ 30 % d’économie), rompt
l’égalité de traitement entre les candidats puisque cette exigence a probablement
empêché d’autres candidats de soumissionner au marché. Un tel avenant – pourtant
négatif (il diminue le montant du marché) – est illégal.

Exemple 2 : au cours de la réalisation d’un chantier de construction d’un bassin d’eaux

pluviales, le titulaire du marché de travaux constate une erreur de calcul dans le
dimensionnement de l’ouvrage. Il s’agit d’une erreur marginale, mais certaines

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quantités de prestations ont été sous-estimées. L’entreprise informe l’acheteur et lui
envoie un projet d’avenant qui augmente le montant initial du marché de 11,5 %.
→ Cet avenant est légal : il ne bouleverse pas l’économie du contrat et reste contenu
à un taux inférieur au seuil réglementaire. On peut simplement regretter la négligence
de l’acheteur ou du bureau d’étude qui a dû concevoir l’ouvrage, mais au stade de
l’exécution, il est normal de rémunérer l’entreprise pour les travaux supplémentaires
qu’elle doit réaliser pour mener le chantier à bonne fin.

L'exécution financière du marché

Modalités de paiement
Le virement dit administratif est le mode de règlement privilégié des personnes
publiques dans le cadre des marchés publics 7. Il est obligatoire pour tout règlement
d’une somme supérieure à 300 €. Il convient toutefois de mentionner le développement
des cartes d’achat 8. Ces services permettent à une personne autorisée de
commander directement auprès des fournisseurs référencés et dans le respect du
plafond autorisé. Le règlement de la somme due au titulaire est effectué par l’organisme
bancaire délivrant la carte. Cet organisme est ensuite remboursé par une procédure
classique de mandatement. Cet outil de simplification est particulièrement adapté pour
les petits achats : outillage, fournitures administratives...

Les délais de paiement sont fixés à 30 jours pour les collectivités territoriales et leurs
groupements ou leurs établissements publics. Ces délais courent à compter de la date
de réception de la demande de paiement par l’acheteur, son maître d’œuvre ou toute
personne habilitée à cet effet 9.
Le dépassement du délai de paiement donne lieu au versement d’intérêts moratoires
au profit du titulaire (ou du sous-traitant) et d’une indemnité forfaitaire fixée à 40 €
destinée à couvrir les frais de recouvrement. Le taux des intérêts moratoires est égal
au taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations
principales de refinancement les plus récentes, en vigueur au premier jour du semestre
de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré
de huit points 10.

Les marchés publics sont conclus à prix fermes ou révisables 11. Lorsque le marché est
conclu à prix ferme, il doit prévoir une clause d’actualisation du prix destinée à couvrir
un retard dans l’entame de l’exécution. En effet, si un délai de plus de trois mois
s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre et la date de
début d'exécution des prestations, il sera procédé à une actualisation du prix aux
conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date
de début d'exécution des prestations.
Exemple : une entreprise de bâtiment spécialisée en travaux de charpente a remis une
offre d’un montant de 51 000 € HT soit 61 200 € TTC le 3 octobre 2017 dans le cadre
d’un marché public de réhabilitation d’un bâtiment municipal. L’entreprise a été
informée avoir été retenue, mais l’Ordre de Service de démarrage ne lui a été notifié
que le 2 février 2018 soit plus de trois mois après l’établissement de son offre. Le
marché prévoit dans ce cas l’application d’une clause d’actualisation en fonction de
l’indice Bt16b Charpente bois :
Prix nouveau = prix initial x (valeur définitive de l’indice Bt16b à la date de début
d'exécution des prestations - 3 mois → donc novembre 2017) / valeur définitive de
l’indice Bt16b à la date de fixation du prix dans l'offre → octobre 2017).

7
Articles 2 et 3 de l’arrêté du 24 décembre 2012
8
Article 1 du décret 2004-1144 et article 10 de l’arrêté du 24 décembre 2012
9
Article 2 du décret 2013-269
10
Article 8 du décret 2013-269
11
Article 18 du décret 2016-360 et R2112-9 et suivants du NCCP
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Soit : 61 200 € x 108,7 / 108,5 = 61 312,81 €. Dans cet exemple, l’acheteur doit régler
au titulaire un montant de 112,81 € en sus du montant initial du marché en application
de la clause de variation de prix.

Les marchés dont la durée est longue ou dont les prestations sont soumises à une
fluctuation importante du fait des cours mondiaux (acier, pétrole, denrées alimentaires
par exemple) doivent impérativement comporter une clause de révision des prix qui
s’appliquera pendant toute la durée du marché. L’acheteur fixe dans le marché public :
• la date d’établissement des prix : le plus souvent la date limite de réception des
offres ou le mois précédent la date limite de réception des offres,
• la périodicité de la révision (quotidienne, mensuelle, trimestrielle, annuelle…)
• la référence à partir de laquelle procéder à la révision : le plus souvent un indice
officiel, mais cela peut-être un prix public, un prix catalogue etc.

Règle du service fait

L’exécution des dépenses publiques doit faire l’objet d’une liquidation. Cette opération
comprend deux étapes :
1° La certification du service fait, par laquelle l'ordonnateur atteste la conformité
à l'engagement de la livraison ou de la prestation [...] ;
2° La détermination du montant de la dépense au vu des titres ou décisions établissant
les droits acquis par les créanciers. » 12
Il s’agit donc concrètement de vérifier avant tout paiement que le titulaire du marché
public a bien exécuté ses obligations au prorata de ce qu’il facture.
Ce principe dit « du service fait » connaît cependant des exceptions, notamment pour
se conformer aux usages du commerce, ainsi :
- les abonnements à des revues et périodiques ;
- les achats d’ouvrages et de publications ;
- les fournitures d’accès à internet et abonnements téléphoniques ;
- les droits d’inscription à des colloques, formations et événements assimilés ;
- les acquisitions de logiciels ;
- les acquisitions de chèques-vacances, chèque déjeuner et autres titres spéciaux de
paiement ;
- les prestations de voyage ;
- les contrats de maintenance ;
- les cotisations d'assurance.

Les avances 13 constituent également une exception à la règle du service fait. L’avance
permet de verser une partie du montant du marché, au minimum 5 %, dès la
notification du marché et avant tout commencement d’exécution.
La clause d’avance est obligatoire pour les marchés dont le montant excède 50 000 €
HT et dont le délai d’exécution est supérieur à deux mois. Elle est facultative dans
les autres cas.
Le montant de l’avance peut librement être porté à 30 % du montant du marché par
l’acheteur, et même jusqu’à 60 % sous réserve d’exiger du titulaire une garantie à
première demande à hauteur du montant de cette avance. Par prudence, la constitution
d’une sûreté peut être imposée dans les pièces du marché pour que le titulaire puisse
en bénéficier, même en dessous de ce seuil de 60 %.
Le dispositif de l’avance vise bien sûr à améliorer la trésorerie des entreprises,
notamment pour les petites et moyennes entreprises. C’est également un facteur
d’attractivité du marché public sur lequel peuvent jouer les acheteurs, en particulier
lorsque le taux de l’avance est important et qu’il n’est pas conditionné à une garantie
trop lourde (garantie à première demande).

Article 31 du décret 2012-1246

12

Fiche DAJ – Les avances

13

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Le versement de l’avance doit être effectué par l’acheteur dans les 30 jours suivants le
démarrage des prestations, sauf à ce que le titulaire y ait renoncé expressément dans
son offre. Toutefois, si une sûreté est exigée, le délai de 30 jours court à compter de la
production de la sûreté par le titulaire.
Le remboursement de l’avance s’effectue au plus tôt lorsque le montant des prestations
exécutées atteint 65 % et au plus tard lorsqu’il atteint 80 %. Il peut s’effectuer en une
ou plusieurs fois.
L’avance peut être versée aussi bien aux co-traitants titulaires du marché qu’aux sous-
traitants ayant droit au paiement direct.
Exemple : le charpentier ayant remporté le marché de réhabilitation de la toiture d’un
bâtiment municipal (cf supra) peut bénéficier d’une avance puisque son marché est
d’un montant supérieur à 50 000 € et que le délai d’exécution est de 4 mois. L’acheteur
a prévu une avance minimale conforme à la réglementation soit 5 %, soit un montant
de 3 060 € (61 200 € x 5 / 100). Il devait donc lui régler cette somme à titre d’avance
au plus tard le 4 mars 2018 (soit 30 jours après l’ordre de service du 2 février 2018).
Au fur et à mesure de l’avancement du chantier, le charpentier a produit des factures :
la première d’un montant de 10 000 € HT, une seconde d’un montant de 11 000 € HT,
une troisième d’un montant de 13 000 € HT. Cette troisième facture atteint en cumulé
le pourcentage minimal de 65 % permettant le remboursement de l’avance. A ce stade,
l’acheteur a donc déduit de cette facture le montant versé à titre d’avance.
→ Il ne lui a donc réglé que la somme de 13 000 + 2 600 € (TVA) – 3 600 € (avance)
= 12 540 €

Les acomptes sont en revanche les paiements partiels effectués au fur et à mesure
de l’avancement des prestations. Les clauses particulières du marché doivent a
minima prévoir un règlement trimestriel 14. La périodicité des acomptes est ramenée
à un mois si le titulaire du marché est une PME, une SCOP, un groupement de
production agricole, un artisan, une société coopérative d'artistes ou une entreprise
adaptée.

Constitution de sûretés
« Les marchés publics peuvent prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de
garantie, une garantie à première demande ou une caution personnelle et solidaire » 15.
La retenue de garantie a pour objet de couvrir les réserves à la réception des travaux,
fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de
garantie 16. La retenue de garantie consiste à prélever sur les sommes dues au titulaire
une retenue dont le montant fixé au contrat ne peut être supérieur à 5 % du montant
initial du marché.
Elle peut être remplacée par le titulaire par une garantie à première demande, ou bien
avec l’accord de l’acheteur par une caution personnelle et solidaire.
La garantie à première demande est un contrat de garantie souscrit par le titulaire
du marché et par lequel le garant consent à payer « à première demande » sans
pouvoir opposer aucune exception quant à l’obligation (ici le marché public) 17. Il s’agit
d’un contrat indépendant du marché public. Elle peut être mise en jeu en cas de force
majeure, en cas d’annulation du marché public par le juge, etc.
La caution personnelle et solidaire est un contrat de garantie souscrit par le titulaire
du marché et par lequel le garant s’engage à régler la somme garantie en cas de
défaillance du titulaire du marché. Il s’agit d’un contrat accessoire au marché public qui
est donc soumis aux mêmes aléas (inexécution par l’acheteur, annulation etc.)
En conclusion, la garantie à première demande est beaucoup plus protectrice pour
l’acheteur, mais aussi plus coûteuse pour l’entreprise qui la souscrit.

14
Article 114 du décret 2016-360 (article L2191-4 et R2191-20 et suivants du NCCP)
15
Article 61 de l’ordonnance 2015-899 (article L2191-7 du NCCP)
16
Article 122 du décret 2016-360 (article R2191-32 et suivants du NCCP)
17
Article 2321 du code civil
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Ces sûretés, quelles qu’elles soient, doivent être restituées au plus tard un mois après
l’expiration du délai de garantie contractuel 18. Elles ne sont conservées dans le cas de
la retenue de garantie, ou mises en jeu dans le cas de la garantie à première demande
ou de la caution, qu’en cas d’inexécution des prestations par le titulaire à l’issue du
délai de garantie.

Cession et nantissement 19
Le titulaire d’un marché public – ou son sous-traitant accepté et dont les conditions de
paiement ont été agréées – peut céder la créance qu’il détient sur l’acheteur à un
cessionnaire (établissement de crédit ou fournisseur) pour obtenir des liquidités ou des
fournitures.
La cession de créance nécessite la délivrance par l’acheteur d’un exemplaire unique
(copie du marché ou de l’acte spécial revêtue de cette mention) ou d’un certificat de
cessibilité de créance à remettre au cessionnaire. Ce dernier notifiera la cession au
comptable public qui procédera par la suite aux paiements successifs, non plus auprès
du titulaire du marché, mais auprès du cessionnaire (l’établissement bancaire ou le
fournisseur).
Le nantissement consiste à donner en garantie la créance (bien meuble incorporel)
auprès d’un tiers en contrepartie d’un financement par exemple. Il s’opère sans
transfert de propriété contrairement à la cession.

Piloter la relation contractuelle

Le pilotage de la relation contractuelle passe d’abord par une organisation
institutionnelle définissant les interlocuteurs, leurs rôles et leurs marges de
manœuvre. En cas de multiplicité des interlocuteurs, il est indispensable de préciser
qui coordonne le tout et s’assure de la cohérence. Cette personne portera aussi la
responsabilité de la bonne marche du contrat. Cette exigence doit être remplie à
l’évidence par le titulaire du marché, mais aussi par l’acheteur 20.
Concrètement, il s’agira de mettre en place un suivi régulier et de faire en sorte que
tous les intervenants aient accès aux informations au fil de l’eau :
• suivi technique passant par la constatation physique du bon avancement de
la prestation, visite du site à l’appui, rencontres régulières avec le titulaire...
• suivi administratif : délais, formalisation des modifications à apporter au
contrat, des remarques à faire au titulaire, suivi des garanties, agrément des
sous-traitants...
• suivi financier : avancement de la facturation, reste à réaliser, consommation
des crédits alloués au marché, demandes de reports de crédits
d’investissement non consommés sur l’année, demandes de rattachement de
crédits de fonctionnement non facturés en fin d’année...
On ne saurait trop conseiller de préparer des tableaux de bord partagés entre les
agents ayant besoin d’avoir accès aux informations essentielles liées au marché.

Exemple : un service d’une collectivité est chargé de mettre en place un accord-cadre

transversal pour les fournitures administratives. Le recensement du besoin doit être
l’occasion de caler le fonctionnement futur du marché : chaque service est informé
qu’un nouveau marché va être passé, qu’il devra effectuer ses commandes
directement auprès du fournisseur retenu.
Dès le démarrage du marché, des mécontentements remontent des services : tous ne
retrouvent pas leur marque favorite, certains prix sont plus onéreux que lorsque le
service se fournissait hors marché, d’autres reprochent au prestataire de ne pas
respecter les délais, enfin certains continuent de se fournir auprès de leurs anciens
prestataires.

18
Article 124 du décret 2016-360 (R2191-35 du NCCP)
19
Fiche DAJ La cession de créances issues d’un marché public
20
Articles 3.3 et 3.4 des CCAG
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Le pilote du dossier au sein de la collectivité réunit ses relais dans les services pour
faire le point. Il se rend rapidement compte que ses collègues n’ont sans doute pas été
suffisamment préparés à ce changement. Il rappelle leur rappelle :
• le sens de la démarche : le montant des commandes de ces fournitures
excédait le seuil de passation obligatoire d’un marché
• le fonctionnement du marché : le titulaire a droit à l’exclusivité des commandes
de ce type de fournitures, il est interdit d’exiger une marque particulière dans
un marché et d’ailleurs la qualité des fournitures est bonne, équivalente à
d’autres marques plus connues, certains prix sont peut-être un peu plus
coûteux qu’auprès d’autres fournisseurs, mais ce fournisseur a été retenu au
vue de son offre globale : technique et financière
• que chaque service est responsable de ses commandes. A ce titre, en cas de
dysfonctionnement, il convient de lui en référer sans délai pour qu’il puisse faire
le point avec le fournisseur et éventuellement formaliser ce manquement,
déclencher les procédures adéquates (pénalités notamment).

Évaluation de l’achat et des fournisseurs

Les administrations publiques manquent encore souvent de culture en matière d’achat.
Les services marchés publics sont principalement apparus dans les collectivités au
cours des années 90 en raison de la multiplication des recours contentieux en matière
de commande publique. La matière a donc naturellement été abordée et centrée sur
les obligations juridiques qui s’y rattachent.
Le contexte économique contraint depuis quelques années les acheteurs publics, en
particulier les collectivités territoriales à poursuivre prioritairement un objectif
d’efficacité économique et de rationalisation. L’atteinte de cet objectif n’est possible
qu’en définissant au préalable des indicateurs mesurables de performance et en
annonçant des objectifs point par point.

Évaluation de la performance achat

Concernant l’achat lui-même, il peut s’agir notamment :
- du degré de concurrence : combien d’entreprises ont-elles téléchargé le dossier ?,
combien ont-elles soumissionné ?
- de la clarté du cahier des charges : combien d’entreprises ont-elles dû interroger
l’acheteur au cours de la mise en concurrence pour se faire préciser des points du
dossier ? l’acheteur a-t-il dû corriger / amender son cahier des charges en cours de
consultation ? Le contrat a-t-il nécessité une mise au point avant signature ?
- de l’évaluation financière : les offres sont-elles conformes à l’évaluation préalable
du besoin ? Où est située l’offre moyenne ? l’offre médiane ?

Évaluation fournisseur
Le principe de l'évaluation du fournisseur consiste à mesurer les éventuels écarts
entre les attentes exprimés dans le cahier des charges et l’engagement pris par le
titulaire dans son offre avec la réalité du terrain.
Cette évaluation passe d’abord par la vérification de l’exécution des obligations
contractuelles. Cette étape est en général respectée. Face aux résultats de cette
vérification, la pratique vertueuse de l’évaluation doit conduire l’acheteur à faire part
régulièrement à son fournisseur de ce qui lui donne satisfaction et au contraire des
écarts qu’il constate (en positif comme en négatif), notamment sur les points suivants :
• respect des délais
• qualité des prestations
• service après-vente
• gestion administrative (facturation, suivi dossier)

La mise en place d’une évaluation des fournisseurs se prépare : en interne avec les
services, et en externe avec le partenaire. L’idéal est d’établir des pratiques internes
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connues et partagées avec les services et de les annoncer dans le cahier des charges
des marchés publics.
A minima, l’évaluation passe par des rencontres programmées avec le fournisseur,
fréquentes dès qu’il s’agit d’un marché à fort enjeux (financier, politique, technique) ou
en présence de dysfonctionnements graves et répétitifs.

Intérêt de l’évaluation
L’intérêt pour l'acheteur et pour le fournisseur de procéder à l'évaluation régulièrement
en cours d'exécution du marché est de réguler la relation contractuelle au fil de l’eau.
Cela permet à l’acheteur d’anticiper les problèmes, avant de devoir brandir la menace
d’une sanction, ou de devoir les appliquer.
L’évaluation doit permettre de tirer les deux parties vers le haut : l’acheteur en le
responsabilisant en cours de marché, plutôt que d’attendre la fin du contrat pour en
tirer les leçons, le fournisseur en lui permettant de s’améliorer.

Les litiges, les sanctions, le règlement des litiges

Problématiques de l’exécution 21
Trois phases cristallisent les désaccords dans l’exécution des marchés publics :
• la phase de préparation lors de laquelle, les intervenants à l’opération peuvent
être en désaccord sur l’interprétation des clauses contractuelles, sur les
procédés techniques ou la mise en œuvre
• la phase de réception des prestations lors de laquelle l’acheteur et son conseil
(maître d’œuvre, assistant à maîtrise d’ouvrage) vont relever les désordres,
imperfections, malfaçons laissés par le titulaire qui va tenter de les minimiser
pour obtenir une décision de réception qui stoppera les délais et le libérera de
se obligations
• la phase d’établissement du décompte général lors de laquelle l’acheteur va
arrêter les sommes dues au titre des prestations réalisées, appliquer le cas
échéant des pénalités, des réfactions
Parmi les problèmes auxquels doit faire face l’acheteur, on peut citer :
- les retards dans l’exécution
- les prestations non explicitement prévues au marché mais exécutées par le titulaire
- les difficultés pouvant toucher les entreprises : du simple manque de trésorerie à la
cessation des paiements 22
- l’abandon du chantier

Sanction des fautes contractuelles

La sanction des fautes du cocontractant de l’acheteur est susceptible de prendre
plusieurs formes, en fonction de la gravité de la faute.
La première forme de sanction est financière, il s’agit des pénalités 23 : il s’agit d’une
somme d’argent due par le titulaire pour n’avoir pas respecté une clause du contrat.
Les situations les plus courantes donnant lieu à l’application de pénalités sous réserve
d’être prévues au marché sont :
• le retard dans l’exécution
• l’absence à une réunion programmée à laquelle le titulaire a été dûment
convoqué
• le retard dans la remise d’un document
• le non respect des dispositions du code du travail
• le non respect des dispositions sur la sous-traitance

21
Les enjeux pratiques du contentieux de l'exécution des marchés publics de travaux - Ch
Pareydt - AJCT 2012. 182
22
Fiche DAJ - Entreprises en difficulté pendant l’exécution d’un marche public
23
Fiche DAJ Les pénalités de retard dans les marchés publics
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Les pénalités ne sont pas assujetties à TVA. Elles sont appliquées en principe sur
simple constat par l’acheteur, sans mise en demeure préalable.
Elles sont définies au contrat, le plus souvent proportionnellement au montant du
marché, parfois forfaitairement. Elles peuvent être plafonnées pour éviter d’atteindre
un montant inapplicable ou risquant de mettre en péril la santé financière de
l’entreprise. Le titulaire peut également être exonéré des pénalités en dessous d’un
certain seuil afin qu’elles puissent servir d’avertissement.
La seconde forme de sanction pour les défaillances les plus graves est la résiliation
du marché pour faute du titulaire. Il s’agit là de rompre les relations contractuelles,
sans indemnité. La résiliation ne peut être prononcée qu’après que le titulaire a été mis
en demeure d’exécuter les prestations dans un délai raisonnable. C’est seulement une
fois ce délai expiré et en l’absence de réaction du titulaire que le marché est résilié sur
décision de l’acheteur et sans avoir à passer devant le juge. Il s’agit d’une prérogative
de puissance publique.
L’exécution des travaux aux frais et risques est la troisième sanction possible. Cette
sanction permet à l’acheteur, après mise en demeure du titulaire restée infructueuse,
de désigner une tierce entreprise pour prendre la suite des prestations. Le titulaire initial
ne peut être autorisé, par la suite, à reprendre les travaux que s’il justifie des moyens
nécessaires pour les achever conformément au cahier des charges. Dans le cas
contraire, à l’issue des travaux terminés par la tierce entreprise, le marché sera résilié
pour faute du titulaire initial. Lors de l’établissement du décompte de liquidation
déterminant les sommes dues, l’éventuel surcoût de cette intervention par rapport au
chiffrage du titulaire défaillant sera mis à sa charge, sans qu’il puisse bénéficier à
l’inverse d’une diminution des dépenses.
L’application de sanctions lourdes au titulaire du marché permettra à l’acheteur
d’évincer cette entreprise lors d’un prochain marché, sauf à ce que l’entreprise justifie
avoir remédié aux dysfonctionnements ayant provoqué ces problèmes d’exécution 24.

Étude de cas
Grâce à la mise au point interne qu’il a effectué, le pilote du marché de fournitures
administratives a régulièrement des remontées du terrain concernant l’exécution.
Plusieurs services ont fait part de retards conséquents de livraison. Ces retards ont
donné lieu à l’application des pénalités prévues au contrat, à savoir 25 € par jour de
retard.
La première commande, passée par le service finances devait être livrée au plus tard
le vendredi 10 janvier 2020 et n’a été livrée que le jeudi 20 janvier. → Le retard est
donc de 10 jours calendaires. Le montant de la pénalité appliquée est ici de 10j x 25€
= 250 €.
La seconde commande, celle du service environnement, a été reçue par l’entreprise le
mardi 7 janvier pour un délai de 10 jours. Ce délai expirait donc le vendredi 17 janvier.
La commande n’a été livrée que le mardi 21 février. → Le retard est ici de 4 jours. Le
montant de la pénalité appliquée est de 4 j x 25 € soit 100 €.
Au fil des semaines, les remontées sont de plus en plus nombreuses et le fournisseur
semble avoir de plus en plus de difficultés à fournir la collectivité. Le pilote du dossier
l’a pourtant alerté à plusieurs reprises, et même menacé de sanction. L’entreprise s’est
engagée à toutes ces occasions à rectifier le tir, mais rien ne change. Le pilote de
l’opération décide donc, après validation de sa hiérarchie, de déclencher la procédure
de résiliation du marché pour faute du titulaire. Pour ce faire, il envoie un courrier
recommandé avec demande d’accusé réception mettant en demeure le titulaire de
s’organiser pour que les délais de livraison soient respectés et les commandes livrées.

Article 48 de l’ordonnance 2015-899 (et article L2141-7 du NCCP)

24

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A l’issue d’un délai d’un mois, si les retards continuent, le marché sera résilié à ses
torts exclusifs.

Le règlement des litiges

Les litiges en matière de marchés publics peuvent être portés par l’une des parties soit
devant une juridiction, soit devant un organisme de règlement amiable des litiges.
A ce titre on peut citer :

• Les comités consultatifs de règlement amiable des litiges : le comité

national et 7 comités locaux qui rendent un avis sur la situation au regard des
règles de droit applicable mais aussi en équité. Cet avis ne s’impose pas aux
parties qui sont libres de s’y soumettre ou non.

• Le médiateur des entreprises : qui facilite le dialogue entre les parties afin
qu’elles trouvent un compromis qui pourra être contractualisé dans une
transaction.
En cas d’échec de ces procédures amiables, les litiges seront portés devant la
juridiction compétente : en règle générale le tribunal administratif du lieu d’exécution
du marché public.

La clôture du marché : technique et financière

Les vérifications
L’exécution s’achève sur des opérations de vérifications. Ces opérations sont
menées par les services de l’acheteur et doivent lui permettre de contrôler a minima
que le titulaire a réalisé les prestations définies dans le marché, conformément
aux dispositions contractuelles.
Pour les fournitures et services courants, ces vérifications sont quantitatives et
qualitatives.
Pour les prestations intellectuelles, elles portent également sur les moyens mis en
œuvre.
Pour les marchés de travaux, ces opérations portent sur 25 :
• la reconnaissance des ouvrages exécutés ;
• les épreuves éventuellement prévues par le marché ;
• la constatation éventuelle de l'inexécution des prestations prévues au marché ;
• la vérification de la conformité des conditions de pose des équipements aux
spécifications des fournisseurs conditionnant leur garantie ;
• la constatation éventuelle d'imperfections ou malfaçons ;
• la constatation du repliement des installations de chantier et de la remise en
état des terrains et des lieux ;
• les constatations relatives à l'achèvement des travaux.
Ces opérations de contrôle donnent lieu à une décision de réception pour les marchés
de travaux et prestations intellectuelles ou d‘admissions pour les marchés de
fournitures et services.

Dans le cas où les vérifications font apparaître des manquements ou des non-
conformités, l’acheteur peut en fournitures et services :
- ajourner sa décision en donnant un nouveau délai au titulaire pour présenter ses
prestations, et ce, sans préjudice des pénalités potentiellement applicables
- procéder à une réfaction c’est-à-dire admettre les prestations moyennant une
réfaction sur le prix proportionnelle aux non-conformités constatées

Article 41-2 du CCAG-Travaux

25

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- rejeter les prestations c’est-à-dire refuser de les admettre en l’état

En marchés de travaux, l’acheteur peut 26 :

- prononcer la réception avec réserve, consistant à donner un nouveau délai au
titulaire pour remédier aux imperfections et malfaçons constatées
- prononcer la réception sous réserve de la réalisation des prestations non
encore réalisées
- prononcer la réception sous réserve d’épreuves concluantes dont la réalisation
nécessite que l’ouvrage fonctionne pendant un certain délai
- refuser de prononcer la réception

Établissement du décompte général 27

Une fois les prestations réceptionnées, la procédure de clôture de l’exécution en
travaux nécessite un formalisme particulier. La présentation d’une facture de solde
n’est pas suffisante pour clore les relations financières entre l’acheteur et le titulaire.
A l’achèvement des travaux, le titulaire doit établir un projet de décompte final qu’il
transmet au maître d’œuvre. Ce projet de décompte comporte le montant des sommes
auxquelles il a droit.
Le rôle du maître d’œuvre est ici de vérifier ce projet et d’établir un projet de décompte
général reprenant :
• Le récapitulatif des acomptes mensuels établis HT à partir des prix initiaux du
marché
• Le montant de la TVA ;
• Le montant des pénalités, le cas échéant ;
• L'effet de la variation des prix ;
• Le montant de la retenue de garantie s'il en est prévu une par les documents
particuliers du marché et qu'elle n'a pas été remplacée par une autre garantie.
• L’état du solde à régler au titulaire
Une fois signé par l’acheteur, ce projet de décompte devient le décompte général.
L’acheteur le notifie au titulaire 30 jours au plus tard après réception du projet de
décompte final (ou 10 jours après la parution du dernier indice permettant de calculer
l’incidence de la variation de prix sur le solde).
Le titulaire retourne à l’acheteur le décompte général revêtu de sa signature dans un
délai de 30 jours. Ce document devient alors le décompte général définitif (DGD). Si
le titulaire souhaite contester le décompte général, il doit faire parvenir ses motifs
détaillés et chiffrés dans le même délai sous peine d’acceptation tacite du décompte
général.

Garanties
Garanties contractuelles
L’ensemble des marchés publics comporte une garantie contractuelle d’une durée
minimale d’un an 28.
Cette garantie couvre :
• en fournitures ou services courants : la remise en état ou le remplacement aux
frais du titulaire de la partie de la prestation qui serait reconnue défectueuse, y
compris les frais de déplacement de personnel, de conditionnement,
d'emballage et de transport de matériel nécessités par la remise en état ou le
remplacement
• en travaux : le parfait achèvement. Il s’agit d’exécuter les travaux ou
prestations éventuels de finition ou de reprise signalés en réserve lors de la
réception, de remédier aux désordres signalés, de procéder aux travaux

26
Article 41 du CCAG-travaux
27
Article 13 du CCAG-travaux
28
Article 28 du CCAG-PI, 28 du CCAG-FCS, 44 du CCAG-travaux
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confortatifs ou modificatifs, dont la nécessité serait apparue à l'issue des
épreuves et enfin de remettre au maître d'œuvre les plans des ouvrages
conformes à l'exécution (DOE)
• en prestation intellectuelle : on en sait pas vraiment. Cette disposition mériterait
d’être complétée, même si cela paraît difficile s’agissant d’une matière
immatérielle par essence.

La période de garantie contractuelle qui est en principe d’un an peut-être prolongée

par décision de l’acheteur si les demandes d’intervention demandées par courrier
recommandé avec demande d’accusé de réception par l’acheteur au cours de la
garantie n’ont pas été réalisées. La garantie est prolongée jusqu’à ce que la prestation
soit conforme au cahier des charges.

Garanties légales (biennales et décennales) après réception des travaux

S’ajoutent à cette garantie contractuelle, les garanties légales applicables à l’objet du
marché :
• la garantie biennale dite de bon fonctionnement 29 destinée à couvrir les
éléments d’équipement de la construction. Comme son nom l’indique, sa durée
est de deux ans à compter de la date de réception des travaux.
• la garantie décennale 30 destinée à couvrir les désordres apparus après la
réception qui compromettent la solidité de l’ouvrage (par exemple des
fissures importantes) ou le rendant impropre à sa destination (par exemple
un défaut d’étanchéité). Comme son nom l’indique, sa durée est de dix ans à
compter de la date de réception des travaux.

Restitution des sûretés

Un mois au plus tard après l’expiration du délai de garantie contractuelle, les
sûretés éventuellement constituées par le titulaire sont libérées par l’acheteur 31.
Pour rappel, il peut s’agir :
• d’une retenue de garantie, c’est à dire d’un pourcentage maximal de 5 % retenu
sur chaque facture tout au long du marché
• d’une caution personnelle et solidaire
• d’une garantie à première demande
Si l’acheteur s’oppose à la restitution des sûretés, il doit en informer le titulaire par
courrier recommandé avec demande d’accusé réception.
De la même manière, si le délai de garantie de parfait achèvement a été prolongé au
motif de désordres non réparés par le titulaire, les sûretés peuvent être conservées,
proportionnellement aux travaux restant à réaliser.

Fin anticipée du contrat (hors faute du titulaire)

L’acheteur peut toujours mettre fin au contrat :
• pour évènement extérieur au marché 32 tel que disparition du titulaire
personne morale (liquidation judiciaire notamment), redressement judiciaire
lors duquel le mandataire judiciaire ne poursuit pas l’exécution des prestations,
décès ou incapacité du titulaire personne physique.
• pour motif d’intérêt général 33, moyennant indemnisation du titulaire, en
principe 5 % du montant du marché, et remboursement des frais

29
Article 1792-3 du Code civil
30
Article 1792-4-1 du Code civil
31
Article 124 du décret 2016-360 (article R2191-35 du NCCP)
32
Article 46.1 du CCAG-travaux, article 30 du CCAG PI, article 31 du CCAG-FCS
33
Article 46.4 du CCAG-travaux, article 33 du CCAG PI, article 33 du CCAG-FCS ; Fiche DAJ
La résiliation unilatérale par l’administration des marchés publics et des contrats de
concession
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éventuellement engagés par lui pour l’exécution du marché. L’abandon du
projet en raison de difficultés techniques constitue un motif d’intérêt général
autorisant l’acheteur à résilier le marché 34.

Le titulaire dispose lui de la faculté de demander la résiliation du marché à l’acheteur

dans un unique cas : celui d’un ordre de service tardif par rapport à ce qui était prévu
au marché, ou en l’absence de précision dans le marché au bout de six mois 35. Dans
ce cas de figure, la résiliation ne peut pas lui être refusée par l’acheteur.

34
CE, 23/04/2001, SARL Bureau d’études techniques d’équipement rural et urbain, n°186424 ;
CE, 22/01/1965, Société des établissements Michel Aubrun
35
Article 46.2.2 du CCAG-travaux
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