Droit social

Intro :

Le droit social = droit du travail + droit de la sécurité social (droit privé)

 Le droit du travail est la branche du droit privé qui régit les rapports de travail subordonné.
 Le droit de la sécurité est la branche qui régit les systèmes garantissant à chacun un certain nombre de
prestation
Ce sont des droits récents et ont un domaine d’application très proche.

1- l’évolution du droit social.

- Au moyen âge, système de corporation

- 1789 et 1791 : consécration de la liberté du travail et suppression des corporations  ttes coalitions est interdite.
L’art 1780 du C Civil relatif aux contrats de louage des services.
 dans les années 1840, le rapport Villermé constate que 90% d’une classe d’âge était inapte. Apparition en 1841
d’une loi qui interdit le travail des enfants des moins de 8 ans et limite le travail à 72 h du travail des enfants entre
8 et 12 ans (on parle de 1ère loi sociale)
- 1848 : proclamation du droit au travail, suppression du livret ouvrier (livret que ts les ouvriers devaient avoir sur
eux ou le patron notait l’avance du salaire)
- 1864 : suppression du délit de coalition ; on peut faire grève sans risquer la prison.
- 1874 : création de la première inspection du travail.
- 1884 : proclamation de la liberté syndicale (loi Waldeck Rousseau)
- 1898 : première loi sur les accidents du travail avec l’institution de la responsabilité sans faute de l’employeur en
cas d’accident du travail.
- 1906 : création du repas dominicale hebdomadaire
- 1919 : semaine de 48h, reconnaissance des premières conventions collectives.
- 1928 : création des premières assurances sociales
- 1936 : congés payés, semaine de 40h, création des délégués du personnel. Accords Matignon
- 1939-1945 : période de Vichy, suspension de tous le droit du travail et proclamation de la Chartre du travail.
Création d’un syndical officiel unique et obligatoire.
- 1945-1950 : création d’un régime général de sécurité sociale, proclamation de la constitution avec un certain
nombre de principes : création des comités d’entreprise, régimes de retraites complémentaire, principe de sécu
sociale, négociations syndicale, réformation des conventions collectives, proclamation dans le code du travail que
la grève ne romps plus le contrat de travail, création du SMIG…
- 1956 : 3 semaines de congés payés
- 1958 : création d’une assurance chômage
- 1967 : premières lois sur l’intéressement, création de l’ANPE
- 1968 : 4 semaines de congés payés, entrée des syndicats dans l’entreprise. Accords de Grenelle
- 1971 : première loi sur la formation professionnelle (formation permanente), remplacement du SMIC
- 1973 : première codification du travail, loi sur les licenciements
- 1982 : 5 semaines de congés payés, 39h, première réglementation des CDD ou temporaire (en cas de recours
uniquement), 3 lois AUROUX (loi sur la citoyenneté des employés qui encadre le pouvoir réglementaire et le
pouvoir disciplinaire ; loi qui renforce les institutions représentatives du personnels « CHSCT, syndicats… » ; loi
sur la négociation collective), retraite à 60 ans : possibilité de permettre aux personnes qui ont atteint l’âge de 60
ans de partir avec une retraite à taux plein dès lors qu’elles avaient suffisamment cotisés, l’égalité des sexes
devant le travail
- 1986 : suppression de l’autorisation administrative de licenciement pour motif économique, premières lois sur la
modulation du temps de travail
- 1998 et 2000 : lois Aubry sur la réduction du temps de travail, semaine de 35h.
- 2004 : lois sur la formation professionnelle qui crée la validation des acquis d’expérience ; réforme en
profondeur du droit de la négociation et des conventions collectives
- 2005 : réformation du licenciement économique, entrée dans la loi de la gestion prévisionnelle des emplois et
des compétences

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- 2007 : loi sur la réforme du dialogue sociale qui crée les 3 premiers art du nouveau code du travail (L1, L2, L3).
 Tout projet de réforme proposée par le gouvernement doit préalablement faire l’objet d’une concertation.
Réforme du droit de grève dans les entreprises gestionnaire de SP des transports (création d’un service minimum

 2008 :
- signature le 11 janvier d’un accord national interprofessionnel sur la modernisation du marché du travail.
- Le 1 mai, entrée en vigueur du nouveau code du travail : code du travail à droit constant. Il est découpé en 8
parties à l’intérieur desquelles il y a des livres à l’intérieur desquelles il y a des chapitres à l’intérieurs desquelles
il y a des sections
1ère partie : relations individuelles de travail (contrats de travail)
2ème partie : relations collectives de travail (négociations, grèves, représentations.. )
3ème partie : durée du travail et salaire
4ème partie : santé et sécurité au travail
5ème partie : l’emploi (SP de l’emploi)
6ème partie : formation professionnelle tout au long de la vie
7ème partie : professions à statut particulier
8ème partie : contrôle de la législation du travail
- le 27 mai, loi sur les discriminations et apparition des discriminations indirectes
- juin : réforme de la prescription en droit civil (5 ans),
le 25 loi sur la modernisation du marché du travail : loi sur la flex- sécurité (plus grande possibilité de licencier en
accord d’un certain nombre de droit accordés aux employés tt au long de leur vu)Cette loi réforme les possibilités
de ruptures conventionnelles du contrat et réorganise en partie la procédure prud’homale. Elle réduit les
conditions d’ancienneté pour bénéficier de certains droits.
- le 20 août : loi portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail. Les organisations
syndicales et patronales ont conclues une position commune sur la réforme de la démocratie sociale. Le
gouvernement à ajouté à cette position commune la réforme sur le temps de travail.

2- les domaines d’application

Le droit du travail s’applique aux travailleurs subordonnés de droit privé (travail fournis par une personne à
une autre dont elle est dépendante et qui en détermine des contraintes.)
Dans les années 80, on protège le salarié en tant que personne, on a limité la subordination.
Le droit du travail est applicable aussi à des travailleurs largement indépendant (VRP) mais ce droit du travail
laisse de côté certaines catégories de travailleur ne pouvant pas bénéficier de la protection du droit sociale.

Le droit du travail développe son autonomie dans la mesure ou il n’est pas question aujourd’hui d’appliquer
systématiquement le droit civil même si ce droit civil a vocation à s’appliquer en l’absence de dispositions
spécifiques du droit du travail.

Le droit du travail est spécifique car on ne peut pas faire abstraction de la représentation collective des travailleurs.
Les conflits collectifs ont permises des avancées importantes, et développement de l’autonomie collective cad
développement de la négociation pour réguler des rapports du travail.
Le droit du travail a souvent été caractérisé comme un droit progressiste bien que ces dernières années, il a surtout
été instrumentalisé au service de l’économie

Depuis 45, il existe des régimes de base obligatoire (régime général). Ce régime général occupe une place
prépondérante dans le droit de la sécurité sociale en raison de la population qu’il couvre et des risques qu’il assure.
Le régime général a vocation à s’appliquer à tous les travailleurs qui sont dans une situation de subordination.

Le régime général assure la couverture de 4 branches de risques qui sont :

- la maladie
- la vieillesse
- la famille
- accidents du travail
Le chômage fait partie du droit du travail.

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Il existe aussi des régimes spéciaux qui sont applicables à des travailleurs subordonnés : le régime des
fonctionnaires ; ou d’autres qui ne sont pas applicable à des travailleurs subordonnés mais à des travailleurs
indépendants : régime agricole ;
Il existe aussi des régimes d’assurance volontaire, des systèmes de solidarité avec la CMU.

Le droit de la sécurité social à été étendu à des personnes qui au départ n’en bénéficiait pas.

Partie 1 : L’organisation juridique du monde du travail

Titre 1 : La représentation et l’action collective

Chapitre 1 : Les syndicats

Les syndicats permettent aux salariés de s’organiser afin d’exercer un « contre-pouvoir » à l’employeur ou aux
organisations d’employeur.

Section 1 : Le mouvement syndical : histoire et généralité

La loi du 21 mars 1884 proclame la liberté syndicale. Rapidement le syndicat qui existait déjà et les bourses du
travail s’unissent pour créer en 1895 la CGT. La CGT est un syndicat « révolutionnaire » et les salariés ont créé
en 1919 la CFTC.
En 1920, les gauches de la CGT font scission pour créer la CGTU (unitaire) et le syndicat se reforme en 1936
pour le Front Populaire.
En 44, création de la CGC (confédération générale des cadres) sous le gouvernement de Vichy.
En 48, l’aile droite de la CGT fait scission pour créer la CGT-FO.
En 64, au sein de la CFTC la scission se produit avec la création de la CFDT.
Le 31 mars 66, le gouvernement reconnaît la représentativité nationale et interprofessionnelle de ces 5
confédérations.
Dans les années 80, le groupe des 10 syndicats sud (solidaire, unitaire et démocratique) va être créé.
Dans les années 90, l’UNSA (union national des syndicats autonome) va être créé.

Un certain nombre de fédérations ont pu faire scission dans certains secteurs d’activités tel que la FEN (fédération
éducation nationale)

 Le syndicalisme français est caractérisé par un très faible taux de syndicalisation (8%). Il s’explique par la
division syndicale et par le droit des conventions collectives.

 Les syndicats se sont aussi organisé au niveau mondial. La CISL (confédération international des syndicats
libres) et la CSM (confédération syndicale mondiale) ont fusionné en 2006 pour donner naissance à la CSI
(confédération syndicale internationale)

 Au niveau européen, la CES (confédération européenne des syndicats) négocie aujourd’hui avec les
confédérations patronales européenne et notamment avec l’UNIS (union des industries de la communauté
européenne) et la CEEP (centre européen des entreprises à participation publique)

 Au niveau interne, les employeurs sont organisés dans 2 organisations : le MEDEF (mouvement des
entreprises de français) et la CGPME (confédération générale des petite et moyennes entreprises)
On peut créer un syndicat pro dès lors que l’on respecte les règles énoncés aux art L2131 et suivant du CT (code
du travail). Il suffit que les personnes exercent la même profession ou une profession similaire.

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La représentativité des syndicats.
Les syndicats ont pour objet exclusif l’étude et la défense des droits et des intérêts matériels et moraux,
individuels et collectifs de leurs membres. L’objet du syndicat ne doit pas être commercial, religieux, ni politique.
La Cr de cass a dénié de reconnaître la qualification de syndicat au syndicat du FN car leur objectif était politique
Tous les syndicats peuvent exercer des droits et notamment des actions en justice pour défendre l’intérêt des
membres de la profession.
Mais certaines actions en justice sont réservées aux syndicats représentatifs. Il s’agit de l’action de substitution
dans laquelle le syndicat prend la place du salarié. Ces actions sont limitées à quelques domaines qui sont
l’implication d’une convention collective, la défense des travailleurs en situations de faiblesse, les salariés
victimes d’infractions pénales, les licenciements économique. Le salarié doit avoir donné son accord, ou du moins
ne pas s’y être opposé.

Section 2 : La représentativité

 Loi du 20 août 2008 qui vient réformé la représentativité qui supprime la présomption irréfragable de
représentativité (art L2121 qui est modifié).
A titre transitoire, cette présomption de représentativité est maintenue bien qu’elle puisse faire faire l’objet de la
preuve concrète.
La suppression de cette présomption de représentativité se décline selon les niveaux :
- au niveau interprofessionnel et national, les 5 confédérations demeurent représentatives jusqu’à la
première mesure de leur audience (21 août 2013)
- au niveau des branches, jusqu’à la mesure de la première audience (2013), sont présumés représentatifs
les syndicats qui étaient représentatifs au 21 août 2008 dans la branche ou ceux affiliés à une des
organisations syndicales présumées représentatives au niveau interprofessionnel.

Pendant les 4 ans qui suivront la 1ère consultation pour la détermination de l’audience, les organisations
représentatives dans la branche le resteront.

- Au niveau de l’entreprise, les syndicats sont présumés représentatifs jusqu’aux premières élections
professionnelles

 cette loi réforme aussi les critères de la représentativité prouvée.

- le respect des valeurs républicaines (disparaît)
- l’indépendance (critère qui demeure)
- les effectifs et les cotisations
- transparence financière (ajouté)
- l’influence du syndicat caractérisée par son activité et par son expérience.
- Ancienneté de 2 ans et une audience électorale. Au niveau interprofessionnel, le seuil pour pouvoir
bénéficier de la représentativité est fixé à 8% des suffrages exprimés au 1 er tour des élections
professionnelles dans les entreprises au niveau interprofessionnel.
Pour tenir compte des entreprises sans représentation du personnel, une négociation permettra d’obtenir une
mesure d’audience.
La reconnaissance de la représentativité dans les branches industries, construction, commerce et service.

Au niveau des branches, le seuil est fixé à 8% des suffrages exprimés au 1er tour des élections professionnel des
entreprises de la branche. La condition supplémentaire est qu’il faut que le syndicat ait une implantation
territoriale équilibrée.

Au niveau de l’entreprise ou de l’établissement : le seuil est fixé à 10% des suffrages exprimés au 1er tour des
élections. Mais les organisations syndicales non encore représentatives pourront présenter des candidats aux
élections professionnelles si ces candidats obtiennent 10% des suffrages, l’organisation deviendra représentative.

Les élections permettant l’appréciation de la représentativité interviendront en principe tous les 4 ans sauf accord
de branche prévoyant une durée de mandat plus courte.

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Section 3 : le droit syndical dans l’entreprise

La loi du 20 août 2008 a réformé le droit du travail dans l’entreprise puisque avant, un syndicat pouvait créer une
section syndicale et désigner un délégué syndical dès lors qu’il était représentatif
La loi du 20 août a créé un nouveau représentant du syndicat qu’on appel le représentant de la section syndicale.

§ 1 : la section syndicale

Les organisations syndicales ont la possibilité de créer une section syndicale dans ttes les entreprises, quel que soi
l’effectif depuis 68.
La section syndicale regroupe l’ensemble des salariés adhérents à un même syndicat dans une entreprise
déterminée. Cette section syndicale n’a pas de personnalité morale.
Depuis la loi du 20 Août 2008 un syndicat doit justifier de plusieurs adhérents pour pouvoir créer une section
syndicale ce qui est contraire à un arrêt de la Cr de cass de 77.
La section syndicale a vocation a représenter les intérêts matériels et moraux du syndicat en question.

La loi donne un certain nombre de prérogatives à la section syndicale (art 2131 et suivant) :
- les membres de la section syndicale perçoivent des cotisations. Elle peut avoir lieu durant le temps de travail et
en dehors des locaux de travail.

- les membres de la section syndicale ont un droit de réunion et peuvent organiser des réunions en dehors du
temps et des locaux de travail. Si la réunion a lieu dans le local syndical les membres de la section peuvent inviter
tte personnalité syndicale extérieur. C’est la liberté syndicale qui prend le dessus sur le droit de propriété. Mais si
ils veulent tenir une réunion dans un autre local de l’entreprise, il faudra nécessairement l’accord de l’employeur
(droit de propriété plus important).

- ils ont droit à un local dans les entreprises de plus de 200 salariés et un local différent par section pour une
entreprise de plus de 1500 salariés. Il doit être aménagé et avec du matériel pour son fonctionnement.

- droit de communication syndicale par la voie de l’affichage sur des panneaux syndicaux, par le biais de la
distribution de tracte ou de publication. Les tractes peuvent être distribué à l’entrée de l’entreprise et à la sortie
Depuis 1982, le contenu de l’expression syndicale n’est limité que par les lois sur la liberté de la presse.
L’employeur n’est pas juge du contenu du document syndical.
De plus, dans les grosses entreprises (+ de 500 salariés), les membres de la section peuvent se répartir un crédit
d’heure.
Concernant les nouvelles technologies, la position de la loi et la JCP est que à défaut d’accords collectifs
l’employeur peut interdire la diffusion par le biais des NTIC (nouvelles technologies de l’information et de la
communication).

§ 2 : les délégués syndicaux

Ce sont eux qui exercent les droits. Ils sont désignés par les organisations syndicales (extérieurs à l’entreprise)
parmi les candidats aux élections qui ont obtenues 10% des suffrages de l’organisation syndicale en question.
Les DS sont désignés dans les entreprises de plus de 50 salariés. Dans les entreprises de moins de 50 salariés, un
délégué du personnel peut être désigné délégué syndicat pendant la duré de son mandat.
Les DS ont pour mission de revendiquer cad ils demandent une amélioration des droits. Ils ont le monopole de la
négociation dans l’entreprise (PVC).

§ 3 : le représentant de la section syndicale (RSS)

Revendication des organisations syndicales qui auraient pour finalité de permettre aux organisations syndicales de
préparer leur représentativité.

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Par définition, un syndicat non encore représentatif répondant aux critères cumulatifs (2 ans d’ancienneté,
plusieurs adhérents dans l’entreprise, et champs d’application géo et pro couvrant l’entreprise) peut désigner un
représentant de la section syndicale dans les entreprises de plus de 50 salariés.
Aux premières élections, si le représentant de la section syndical obtient 10 % des suffrages exprimés de son
organisation et que le syndicat est devenu représentatif, le RSS pourra être désigné DS.
Si les conditions de représentativité de l’organisation ne sont pas réunies le mandat du représentant syndical prend
fin.
Soi le syndicat ne fait pas les 10 % : il perd sa section syndical et la possibilité de devenir RSS.
Le RSS a les mêmes droits que le DS sauf celui de négocier et que 4 heures de délégation.
Pur les entreprises de moins de 50 salariés, un représentant de section syndicale peut être désigné mais celui-ci ne
bénéficiera d’aucune prérogatives

Résumé :
Désormais il y a plusieurs sortes de sections syndicales dans les entreprises de plus de 50 salariés :
- les sections des organisations syndicales représentatives dans l’entreprise qui pourront désigner un DS dès
lors qu’il aura obtenu plus de 10% des suffrages sur son nom.
- Les sections syndicales des organisations syndicales affilié à une organisation syndicale représentative au
niveau interprofessionnel et national qui pourra désigner un RSS
- Les sections des organisations syndicales constituées au moins depuis 2 ans, respectant les valeurs
républicaines, étant indépendantes qui pourront designer un représentant de section syndicale.
- Dans les entreprises de moins 50, les mêmes organisation pourront avoir une section syndicale mais ne
peuvent pas désigner un DS.

CHAPITRE 2 : les institutions représentatives du personnel dans l’entreprise.

(IRPP)
Section 1 : généralités et dispositions communes

§ 1 : le cadre de la mise en place

Le champ d’application de la mise en place est l’ensemble des entreprises et établissements soumis au Code du
travail (EPIC, fonction publique au sens stricte)
Le code du travail considère que les DS ont vocation à être élus dans les établissements, les comités d’entreprises,
dans les entreprises, voir dans les groupes ou les UES (unités économique et sociales)

Quand l’entreprise constitue une unité juridique et géographique distincte, l’appréciation des seuils se fera à son
niveau.
Mais une société peut avoir différents établissements. On peut parler d’établissements distincts dès lors que le
nombre de salariés (11 ou 50) suffisants constitue une communauté de travail ayant des intérêts propres et
travaillant sous la direction d’un représentant de l’employeur.

La JCP (ch criminelle) a inventer un autre périmètre de mise en place d’IRPP que l’on appel l’unité économique
et social (UES) issus de la pratique
Arrêt 3 mai 2007 : la Ch social de la Cr de cass considère que la notion d’UES n’est pas relative dès lors que la
reconnaissance existe pour l’élection ou la désignation d’une IRP ; elle a vocation a s’appliquer pour les autres.
Il faut une unité économique et sociale et non qu’une seule unité économique.

Le droit du travail reconnaît également la notion de groupe en référence aux art L233 et suivant du C de
commerce. La détention majoritaire d’en entreprise implique la constitution d’un comité de groupe. Mais cette
constitution sera facultative dès lors que le taux de détention varie entre 10 et 50%.

Il existe d’autre cadre de représentation du personnel.

- C’est le site (galerie marchande pour les petits magasins),
- comité d’entreprise européen ou comité de groupe européen dès lors que l’entreprise de groupe à plus de
1000 salariés et au moins 2 établissements d’au moins 50 salariés dans 2 états membres. Sont prise en

6
 compte de le calcul de l’effectif tous les salariés sous la subordination de l’employeur ayant « un vrai
contrat de travail ». Les CDD ou à tps partiel sont décomptés au prorata de leur temps de présence.
Les jeunes comptent au même titre que les autres et les salariés mis à disposition sont également décomptés dans
l’effectif.

§ 2 : l’élection et la désignation

Un certain nombre de principe concernant les élections des représentants du personnels : les DS et les élus du CE

 il faut négocier un accord préélectorale par ttes les organisations syndicale (OS) ayant vocation à être
représentative. cet accord n’est plus nécessairement unanime.
cet accord prévoit les modalités d’organisation du scrutin ainsi que le nombre de collège et la répartition des
personnels au sein de ces collèges électoraux.
 le scrutin à lieu à la RP (représentation proportionnelle) plus forte moyenne ; c’est un scrutin de liste à 2 tours.
Au 1er tour, seules les OS peuvent présenter des candidats. Si tous les sièges n’ont pas été pourvus, ou si un
quorum n’est pas atteint on procède à un 2ème tour pour lequel les candidatures sont libres.
Certains représentants du personnel (DS, RSS) sont désignés ; il s’agit essentiellement des représentants
syndicaux au CE et des membres du comité de groupe. Ne peuvent être désignés que les salariés candidats à une
élection.
 la rémunération des fonctions : art L2142-1-3 (pour les DS), art L2315-1 (pour les DP), art L2325-6 (pour le
CE) livre 2 de l’actuel Code du travail.
Les représentants syndicaux et les représentants du personnel bénéficient d’un certain nombre d’heure de
délégation afin d’exercer leur mission. Ce contingent d’heures peut être augmenté par voie conventionnelle. Les
heures de délégations sont du temps de travail effectif. Ce contingent d’heures doit être payé a échéance normale.
L’employeur peut en contrôler la durée par le biais de bons de délégation (instauré par la pratique) qui ne doivent
en aucun cas entraver la mission du représentant. Si il veut contester l’utilisation il devra saisir le juge. En cas de
dépassement du nombre d’heures l’employeur n’est pas tenu de payer et se sera aux salariés de saisir le juge et de
justifier de la nécessité du dépassement pour circonstances exceptionnels (grève, annonce d’un licenciement
économique).
Les RP (représentants du personnel) peuvent librement se déplacer et tte atteinte portée à l’exercice de leur
mission constitue un délit d’entrave. L’employeur ne

Section 2 : les dispositions particulières des IRP

§ 1 Les délégués du personnel

1) Les moyens :
Les délégués du personnel ont un certain nombre de moyen pour exercer leur mission. Ils ont le droit d’affichage
et de communication, ils doivent être réunis au moins une fois par mois par l’employeurs et ils bénéficient d’un
local et d’une liberté de circulation.

2) Leur mission :
- Leur mission historique (1936) est la réclamation. Les DP réclament l’application du droit du travail. Si pas de
DS dans l’entreprise, ils peuvent toutefois revendiquer une augmentation des salaires). Pour faciliter cette mission,
ils peuvent intervenir à tt moment auprès de l’Inspecteur du travail.
Progressivement, les DP ont obtenues d’autres prérogatives :
- dans le cadre de la marche générale de l’entreprise, ils sont en relation avec le CE. En cas de carence du CE
(entreprise de 50 salarié sans CE), les DP exercent le rôle économique de celui-ci.
- attributions propres diverses et variées (consultation congés payés, formations professionnelles)
- depuis 92, les DP ont un droit d’alerte lorsqu’ils constatent une atteinte aux droits et aux libertés ou à la santé
mentale ou physique des salariés (atteinte qui n’est pas justifiée par la nature de la tache à accomplir mais
proportionné au but recherché) Ce droit d’alerte consiste à saisir l’employeur qui sera tenu de procéder
immédiatement à une enquête. Si l’employeur ne fait rien (carence de l’employeur) ou si il y a divergence, le DP
pourra saisir le Conseil des Prud’hommes qui statuera au fond en la forme de référés.
Il ne s’agit pas d’une action de substitution puisque le DP ne peut pas agir en nullité du licenciement.

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- depuis 96 et 2002 les DP peuvent dans certaines hypothèses négocier des accords collectifs.
- Depuis 93, dans les entreprises de moins de 200 salariés le chef d’entreprise à la faculté de décider que les DP
constituent la délégation du personnel au CE. On appel ce mécanisme la délégation unique du personnel.

§ 2 : le comite d’entreprise

A) organisation et fonctionnement du CE

Élection organisée dans les entreprises de plus de 50 salarié et le CE a une représentation tripartite : l’employeur,
partie élue, partie désigné par le syndicat.
Le CE a la personnalité juridique. Il a un patrimoine, la capacité d’agir en justice, ainsi que la possibilité d’être
déclaré responsable. Le CE peut même avoir des salariés.
Le CE est présidé par l’employeur ou son représentant qui constitue avec le secrétaire le bureau. Il établie son
règlement intérieur et les décisions au sein du CE sont prises par des délibérations ou des avis. L’employeur ne
vote pas quand il consulte le CE en tant que représentation du personnel.
Les décisions sont prises à la majorité des votants et le CE bénéficie d’un budget de fonctionnement qui est égale
à 0,2% de la masse salariale brut.
Le CE bénéficie d’un local, de panneaux d’affichage. Il doit être réuni régulièrement par l’employeur. Liberté de
déplacement des membres du CE et lorsqu’il existe un comité central d’entreprise, les modalités d’organisation
doivent être prévus par accord entre les comités d’établissement (CE) et le comité central d’entreprise (CEE).

B) le CE à des attributions économiques et professionnelles

Le CE doit être informé et consulté en matière économique (art L2223-1…) mais il n’a en aucun cas les moyens
de contraindre juridiquement un employeur à revenir sur sa décision.
Concernant les info, l’employeur doit remettre au CE tte l’info portant sur la marge général de l’entreprise, la
comptabilité, la recherche et les nouvelles technologies, les restructurations, les conditions de travail, la formation
professionnelle et l’apprentissage. De plus, certaines info sont régulières (ex : les docs comptables), d’autres
ponctuels cad lorsque l’employeur intervient dans l’un des domaines visés par l’obligation général d’information.

Il doit informer le CE : l’information doit être préalable à la consultation. Le CE pouvant saisir le juge si il
s’estime insuffisamment informer. Le CE peut avoir recours à des experts pour analyser l’info. Ces experts
peuvent être dans certains cas rémunérés par l’employeur. Il s’agit essentiellement de l’expert comptable.
3 hypothèses :
- l’examen annuel des comptes
- droit d’alerte économique exercé par l’entreprise
- en matière de licenciement économique.
Quel que soit la procédure, l’avis rendu par le comité demeure un avis purement consultatif ;

C) les attributions sociales et culturelles

les activités sociales et culturelles ne figurent pas dans le Code du travail. C’est la JCP qui les a définit
« une activité sociale et culturelle est une activité non obligatoire légalement ( ni conventionnellement) quel que
soit la dénomination, sa date de création, exercée principalement au bénéfice du personnel de l’entreprise sans
discrimination en vue d’améliorer les conditions de travail ou de vie du personnel.
Le CE a le monopole de la gestion des activités sociales et culturelles ; il peut la revendiquer à tout moment.

Les activités sociales et culturelles sont financées par une contribution versée par l’employeur dont le montant est
déterminé au regard de la part que l’employeur consacrait aux activités sociales et culturelles
Dans une entreprise nouvelle ou ne préexiste aucune activité sociale et culturelle, le CE ne bénéficie d’aucune
contribution.

§ 3 : le comité d’hygiène et de sécurité des conditions de travail : le CHSCT

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Le CHSCT a compétence dans le domaine de l’hygiène et de la sécurité. Il est composé d’élus au suffrage indirect.
Il doit être informé et consulté sur tte décision modifiant ou ayant une incidence l’hygiène, la sécurité ou les
conditions de travail. Il peut avoir recours à des experts. Il est destinataire de ttes les infos qui relèvent de sa
compétence. Il doit être réunis au moins une fois tous les 3 mois. Il a la possibilité de diligenter une enquête. Il
dispose d’un droit d’alerte lorsqu’il existe une cause de danger grave et imminent susceptible d’avoir des
conséquences pour la vie ou la santé des salariés. Ce droit d’alerte doit être mis en parallèle avec le droit de retrait
qui est un droit individuel de chaque salarié de se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable
de penser qu’elle présente un danger grave ou imminent pour sa santé ou sa vie.
Le droit d’alerte suppose la saisine de l’employeur. En cas de divergence, le CHSCT pourra saisir le conseil des
Prud’homme ou le directeur des départements national du travail selon les cas.
Si l’employeur ne fait rien et un accident survient, il est présumé avoir commis une faute inexcusable.

Chapitre 3 : les conflits collectifs

La grève est un moyen de revendiquer des conditions d’existence meilleur.
Distinguer la grève de l’exercice du droit de grève.
Le droit de grève est la cessation collective et concertée du travail en vue d’obtenir la satisfaction de
revendications professionnelles.

Section 1 : définition et modalité de la grève

§ 1 : définition

 la grève est la cessation du travail, la cessation complète du travail.

Les grèves perlée (les salariés n’exécutent qu’une partie de leur travail) ou les grèves du zèles (les salariés en
fond trop) ne sont pas des grèves

C’est une cessation collective et concertée : la concertation découle nécessairement du caractère collectif du
mouvement.
La Cr de cass déduit du caractère collectif le caractère concerté.

Cependant la grève peut être minoritaire ; elle peut même être le fait d’un seul salarié. 2 hypothèses :
- lorsque ce salarié répond à un mouvement régional ou national
- lorsque c’est un salarié unique (depuis 96)

les revendications professionnels : depuis un arrêt du 23 octobre 2007, la Cr de cass réaffirme que le juge ne
peut pas porter atteinte à l’exercice du droit de grève en substituant son appréciation sur la légitimité des
revendications à celle de gréviste. La capacité de l’employeur à satisfaire les revendications est sans incidence sur
la légitimité de la grève.
La cr de cass considérait que les revendications ne devaient pas être politique (dans les années 50). Aujourd’hui
un mouvement de grève pour protester contre la politique sociale du gouvernement est bien un mouvement de
grève.

Concernant les grèves de solidarité : si le mouvement de solidarité est accompagné d’une revendication
professionnel, il s’agit bien d’un mouvement de grève. (ex : en cas de licenciement la solidarité est admise)
En matière de solidarité interne, la limite est lorsqu’il s’agit d’un mouvement pour soutenir un salarié justement
sanctionné.
L’hypothèse des grève de l’autosatisfaction des revendication : si l’autosatisfaction est accompagnée de
revendication pro, c’est une grève. En revanche l’autosatisfaction des revendications seules ne constitue pas un
mouvement de grève.
Ex : grève pour ne pas travailler le samedi. Il faut l’accompagner par une augmentation de salaire par ex.

§ 2 : les modalités de la grève

9
le principe : en dehors des SP aucune modalité particulière n’est exigée et la grève n’est soumise à aucune
condition de forme.

Les grèves surprises sont valables. Il suffit que l’employeur ai connaissance des revendications. Cette
connaissance peut être simultanée.
Depuis 95 (arrêt du 7 juin 95) un accord collectif ne peut avoir pour effet de limiter ou de réglementer l’exercice
d’un droit constitutionnellement reconnu.

Ttes les formes d’arrêt de travail sont valables. Tant qu’il s’agit d’une cessation totale du travail, les grèves
peuvent être courtes et répétées, il peut s’agir de grève tournante, voir de grève bouchon.

Grève courte et répétée : arrêt de travail tous les jours de 5 minutes.

Grève tournante : différents services d’une entreprises qui font grève les uns après les autres (l’entreprise
paralysée la journée entière mais retenu d’une heure sur le salaire)
Grève bouchon :

Peu importe qu’il y ai désorganisation de la production, que l’exploitation sois plus difficile ou plus onéreuse, la
limite étant l’abus du droit de grève lorsque l’entreprise est elle-même désorganisée (appréciation du juge)
préjudice excédant le préjudice normal du droit de grève selon la Cr de cass. Si il y a abus du droit de grève,
l’employeur peut saisir le juge (TGI) afin de lui demander d’ordonner l’expulsion des grévistes.

§ 3 : les services publics

Loi du 31 juillet 63 qui organise des règles spécifique pour l’exercice du droit de grève dans les SP (art L2512-1
et suivant du CT)
- le champ d’application de ce dispositif est largement entendu (selon la notion de SP)
- dans les SP les grèves surprises et les grèves tournantes sont interdites. Dans les SP il faut un préavis de 5
jours déposé par une organisation syndicale représentative. Les grèves tournantes (art L2512-3)
Les conséquences du non respect de ces dispositions sont également organisé par le code . La retenue sur salaire
est forfaitaire (entre 1 et 59 min, retenu de 1/ 160 ; entre 1h et ½ journée retenu de 1/50 ; entre ½ journée et 1
journée retenu de 1/03 ;
les conséquences de la loi de 63 : le CT renvoi aux sanctions prévues par les statues des personnels intéressés.
Depuis un arrêt du 11 janvier 2007, la Cr de cass considère qu’une sanction peut être justifiée en raison du non
respect des dispositions légales spécifiques de la loi de 63.

Loi du 21 Août 2007 sur la continuité des SP dans les entreprises de transport terrestre régulier de voyageur. Elle
organise la mise en place d’un service minimum.
Un mécanisme de prévention des conflits collectifs doit être mis en place par accords collectifs. Le dispositif mis
en place doit prévoir qu’un préavis de grève ne pourra être déposé qu’après négociations préalables. Les salariés
doivent 48 H avant le début de la grève déclarer leur intention d’y participer. De la même façon au-delà de 8 j de
grève, il doit y avoir consultation des salariés. Par cette loi les dispositions relatives au Services minimum doivent
être organisées par accords collectif, a défaut par décision unilatérale de l’employeur.

Section 2 : les effets de la grève

§ 1 : la suspension du contrat

Depuis 1950, la grève suspend le contrat de travail. L’employeur est délié de son obligation de payer le salaire et
perd son pouvoir disciplinaire sauf faute lourde du salarié. Art L2511-1 du CT qui prévoit

La retenu sur salaire : le principe est qu’elle doit être strictement proportionnelle à la durée de l’arrêt de travail.
Ainsi lorsque les salariés exécutent de façon défectueuse leur travail, il ne font pas grève et ne peuvent pas faire
l’objet d’une retenue sur salaire mais d’une sanction disciplinaire.
Ex : si les chauffeurs de bus laissaient entré les passagers gratuitement, cela n’entraîne pas de retenue sur salaire
mais peut entraîner une sanction.

10
L’employeur ne peut pas réduire les primes d’assiduité pour fait de grève sauf si ttes les absences entraîne une
réduction de prime.
De plus, les heures de grèves doivent être payés lorsque la cessation du travail est motivée par un manquement
grève et délibéré de l’employeur à ses obligations.
Ex : l’employeur qui ne paie pas ses salariés. Il s’agit de l’exception d’inexécution.
Lorsqu’il y a violation des règles d’hygiène et de sécurité.

§ 2 : la suspension du pouvoir disciplinaire

L’employeur ne retrouve son pouvoir disciplinaire que lorsque le salarié commet une faute lourde (art L2511-1).

Une faute lourde est une faute grave commise avec l’intention de nuire. Une faute grave est une faute qui justifie
la rupture immédiate du contrat de travail.
Dans le cadre des conflits collectifs, la faute lourde est souvent caractérisée dès lors qu’il y a infraction pénale
(séquestration, dégradation de l’outil de travail, atteinte au droit de propriété)
Est-ce que l’existence de piquet de grève suffit à caractériser une faute lourde ou permet de considérer qu’il y a eu
abus du droit de grève. Seule la faute lourde peut entraîner une sanction, cette sanction n’étant pas nécessairement
un licenciement.

§3 : les ripostes patronales à la grève

L’employeur ne peut pas remplacer les grévistes par des salariés en CDD ou des travailleurs temporaires. La cr de
cass interdit de la même façon les remplacements en cascade.
Mais l’employeur peut réorganiser son entreprise comme il le souhaite et peut faire appel à du personnel bénévole.
Il ne peut pas faire procéder à la récupération des heures perdues du fait de grève ; si les salariés travaillent au-
delà de l’horaire normal, il s’agira d’heures supplémentaires.

L’employeur peut également engager la responsabilité des salariés grévistes dès lors que ceux-ci ont
personnellement et directement participé à des actes illicites. Pour engager la responsabilité des organisations
syndicale, il faut prouver que le syndicat à inciter les grévistes à commettre des actes illicites en son nom (très
rare)

Le lock out est prohibé en France. Seule la force majeur peut normalement autoriser l’employeur à fermer son
entreprise même si la Cr de cass à admis que l’employeur qui se trouve dans une situation contraignante qui ne lui
ai pas imputable et qui rend impossible la fourniture de travail aux non grévistes peut fermer son entreprise en
réponse à la grève (22 février 2005)
L’employeur peut lorsque la grève dégénère saisir le TGI et demander au Président d’ordonner l’expulsion des
grévistes. La date de l’ordonnance lui permettra de cesser de payer les non grévistes.
Il existe depuis 82, des procédures de règlement des conflits collectifs (conciliation, arbitrage, médiation) qui ne
sont presque jamais utilisé. La pratique à en revanche développé d’autre technique tel que la médiation judiciaire.

TITRE 2 : LES INSTITUTIONS

Chapitre 1 : les institutions de protection sociale

Section 1 : Aperçue des principales institutions

1945 : création du régime général de sécurité social. Ordonnance du 4 et 19 octobre.

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 local régional national
Maladie CPAM (caisse primaire) CRAM CNAM
Vieillesse CRAM CNAV
Famille CAF CNAF

Les cotisations sont recouvrées par les URSAF (union recouvrement de la sécurité sociale et fammiliale)

Section 2 : le principe de sécurité sociale

Le financement du régime général est assuré par des cotisations sociales assises sur les salaires. Les cotisations
sont versées sur la part salariale et la part patronale.
Le financement repose sur la solidarité entre les salariés bien portant ou non et sur la solidarité entre les
générations pour ce qui concerne le régime vieillesse.

Ce principe est remis en cause depuis de nombreuses années du fait du déficit récurent du régime général de la
sécurité social. Ce déficit serait dû à la croissance des dépenses de santé et la conjoncture économique.
Le déficit du budget de la sécurité social n’est pas énorme.
Différentes propositions sont régulièrement faites : réduire les remboursements, lutter contre les fraudes,
augmenter les cotisations, informer les populations par des campagnes de prévention.

En 2006, la France dépassait 1/5 de son PIB à la sécurité social (moins que la moyenne dans l’Europe)

Chapitre 2 : les institutions étatiques et les juridictions

Section 1 : l’Inspection du Travail

art 8112-1 et s du CT.

§ 1 : organisation et mission

loi du 1874 qui a créée la première Inspection du Travail mais le corps de fonctionnaire ne fût créé qu’en 1892.
L’Inspection du travail dépend du Ministère du travail et de l’emploi. C’est une administration déconcentrée dans
les régions et les départements.
3 catégories de personnel : les contrôleurs du travail, les inspecteurs du travail et les directeurs du travail.

Compétences définit à l’art L8112-1 du CT. Les inspecteurs du travail contrôlent le respect des lois et règlements
relatifs au travail ainsi que le respect des dispositions conventionnelles ou réglementaire applicables dans les
entreprises. Ils peuvent dresser procès verbal lorsqu’il constate une infraction aux lois et règlements ou aux
conventions de branches étendues.
Concernant leur compétence territoriale, les inspecteurs du travail contrôlent l’ensemble des établissements où
sont employées des salariées à l’exception des SP non personnalisées.

§ 2 : les pouvoirs de l’inspecteur du travail

Ils disposent de plusieurs prérogatives dérogatoires du droit commun.

 Ils ont un droit de visite qui suppose un droit d’entrée, de circuler, et d’enquêter. Un Inspecteur du travail
peut entrer librement dans les entreprises soumises à son contrôle sans autorisation de l’employeur (art L8123-1)
Limites :
Il doit informer de sa présence.

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Il doit informer de sa présence lorsque le travail s’effectue dans des locaux habités et il doit avoir l’autorisation
des personnes qui l’occupe.
Le droit de circuler implique la possibilité pour l’inspecteur de visiter tt local quel que soit sa destination.
Le droit d’enquêter suppose la possibilité pour l’inspecteur du travail d’exercer ts les pouvoirs dont il dispose
dans le cadre de son contrôle.

 L’inspecteur à un droit de communication : c’est le droit pour l’inspecteur du travail de se faire présenter
tous les documents rendus obligatoires par une disposition légale ou réglementaire.

 L’inspecteur a aussi un droit de prélèvement : procéder ou faire procéder à tout prélèvement sur des matières
mis en œuvre dans l’entreprise

L’inspecteur du travail dispose de certains pouvoirs d’appréciation lorsqu’il constate une infraction aux lois et
règlements.
 il peut toujours faire une observation orale ou écrite
 il peut procéder à une mise en demeure. Cette mise en demeure contient des délais d’exécution ainsi que des
délais de recouvrement.
 il peut dresser un procès verbal. Il sera transmis par la voie hiérarchique au parquet qui dispose de
l’opportunité des poursuites.

Section 2 : les Conseils de Prud’hommes

C’est une juridiction paritaire, conciliatrice et élue.

Les conseillers prud’homme bénéficient d’un statue particulier définit par le CT. Ils reçoivent une formation. Ils
sont salariés protégés et ils ne doivent en principe subir aucune perte de rémunération.
La Cr de cass considère aussi qu’un conseiller prud’homme ne peut pas assister un salarié devant le conseil de
prud’homme au sein duquel il siège.
Les conseils de prud’hommes sont divisées en 5 sections : commerce, industrie, agriculture, activités diverses,
encadrements (la seule section interprofessionnelle).
Les conseillers prud’hommes sont élus tous les 5 ans par un collège de salariés et un collège d’employeur.
Pour être éligible, il faut être français car les conseillers des prud’hommes participent directement à l’exécution
du SP de la Justice.

§ 1 : la compétence prud’homale

Du point de vue matériel, les conseils de prud’hommes jugent tous les différents qui peuvent s’élever à l’occasion
de tout contrat de travail de droit privé entre un employeur et un salarié. Le conseil de prud’homme est compétent
pour les litiges individuels nés du contrat de travail.

Un litige individuel est un litige qui ne porte pas sur des intérêts collectifs même si plusieurs salariés sont
concernés et même si c’est un syndicat qui représente les salariés.
L’existence du contrat et le critère de détermination de la compétence prud’homale.

Du point de vu territorial, le conseil compétent est celui du lieu de l’établissement ou travail le salarié. Si le travail
est accompli au domicile ou en dehors de tt établissement, le conseil compétent est celui du domicile du salarié.
Le salarié peut également saisir : le conseil du prud’homme du lieu ou l’engagement à été contracté, ou celui du
principal établissement (art R1412-1). La compétence territoriale des conseils des prud’hommes est d’ordre
publique, une clause d’attribution de compétence dans un contrat de travail est nulle.

§ 2 : la procédure

Le conseil des prud’hommes divisé en section.

Juridiction conciliatrice : les parties vont d’abord devant le bureau de conciliation. Il est composé d’un
magistrat employeur et d’un magistrat salarié.

13
Il est saisit par lettre recommandée accusé de réception ou verbalement.

Le bureau de conciliation : ce bureau tente de concilier les parties et il peut prendre des mesures provisoires. Si
l’affaire n’est pas conciliée, elle passera devant le bureau de jugement. (2 conseillers employeurs, 2 conseillers
salariés). Si le bureau de jugement ne parvient pas à trancher le différent, l’affaire ira en départition. Le bureau de
départition est composé du bureau de jugement présidé par un magistrat par le tribunal d’instance. Si le litige était
inférieur à 4000E il est jugé en premier et dernier ressort par le conseil de prud’hommes. Si il est supérieur ou
indéterminé, le jugement du conseil de prud’homme peut faire l’objet d’un appel.
Devant le conseil de prud’homme il y a également une formation de référé.

Section 3 : aperçu sur le contentieux de la sécurité sociale

2 types de contentieux :

§ 1 : contentieux général

Le contentieux général de la sécurité social relève du tribunal des affaires de la sécurité sociale (TASS). Ce
tribunal ne peut pas être saisit directement, il faut au préalable saisir une commission de recours amiable. C’est la
décision de cette commission qui pourra être contestée devant le TASS.
Le TASS est présidée par un magistrat pro et il comprend un assesseur représentant des salariés et un assesseur
représentant des employeurs.
Il est compétent pour les litiges entre un assuré social et la sécurité sociale qui ne relève pad d’un contentieux
spécial

§ 2 : les contentieux spéciaux

- le contentieux de l’expertise médicale

- le contentieux de l’incapacité : concerne l’état physique d’une personne et son taux d’invalidité ou
d’incapacité au travail
- le contentieux de la fixation des cotisations d’accident du travail.
- Le contentieux du contrôle technique : sanctionner les comportements des praticiens et auxiliaires
médicaux. (non respect des nomenclatures)

Section 4 : les autres juridictions

Juridiction judiciaire civile :

- Le TI : concernant le contentieux électorale
- Le TC (tribunal de commerce) : concernant les procédures collectives de redressement et de liquidation
des entreprises
- Le TGI : compétent à défaut de compétence d’u autre tribunal (ex : intéressement, participation…)

Juridictions judiciaires pénales :

- tribunal de police : pour les contraventions et les délits consécutif au non respect des dispositions du code
pénalement sanctionnées.
- tribunal correctionnel : id

Juridictions administratives :
Elles interviennent dans les relations de travail essentiellement en matière de REP contre les décisions des
autorités administratives que sont les Inspecteurs du travail principalement (ex : recours contre un refus
d’autorisation de licenciement)
Quelques fois contentieux de la responsabilité : responsabilité de l’Etat à la suite d’un conflit collectif lorsque le
préfet n’a pas respecter une décision de justice ordonnant l’expulsion des grévistes.

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 TITRE 3 : LES SOURCES

Chapitre 1 : les sources de droit et leur hiérarchie

Section 1 : les sources

§ 1 : les sources internationales

 au niveau mondial :
Les conventions de l’OIT qui prétendent à l’adoption d’un droit du travail internationale.
L’OIT est au départ une association créée en 1901 qui c’est ensuite intégré dans la société des Nations en 1919 et
qui est aujourd’hui une organisation de l’ONU depuis 45. Elle comprend 177 ou 178 état selon que l’on compte la
Birmanie.
Les conventions sont votées par la conférence internationale du travail (CIT). Conventions exécutées par le
bureau international du travail (BIT).
L’OIT est dépourvu de véritables moyens coercitifs lorsqu’il y a violation des conventions de l’OIT.

 au niveau européen :
Outre le droit du conseil de l’Europe, c’est le droit de l’UE qui constitue la principale source effective de droit du
travail au niveau international.
En droit du travail, les dispositions des traités institutifs peuvent être applicables directement dans l’ordre interne
dès lors que la CJCE considère tel ou tel principe comme étant d’application directe. (ex : égalité entre les
travailleurs masculins et féminins).
En droit social, l’essentiel des dispositions communautaire relève des directives. Pour être efficace elles doivent
être reprises dans l’ordre interne. Ex directive de 76 sur l’égalité hommes et femme qui a eu pour conséquence en
droit français la non-conformité concernant le travail de nuit des femmes.
Actuellement au niveau communautaire, commence à se développer la négociation collective entre l’ex UNIS
(union des industries de la communauté éco) et la CES (confédération européenne des syndicats) tel que les CDD,
la durée du travail, les licenciements économiques. Mais chacun des états à ses propres règles donc pas possible
de négocier uniformément. Le résultat des négociations fait donc l’objet de directives qui seront reprises dans
l’ordre interne.

§ 2 : les sources internes

on distingue les sources étatiques des sources professionnelles.

 les sources étatiques :
Constitution avec l’inscription dans le préambule de celle-ci d’un certain nombre des principes particulièrement
nécessaire à notre temps (avec le droit de grève, droit syndical, participation des travailleurs à la détermination de
leur condition de travail, principe de sécurité social, ma non discrimination, l’égalité entre les hommes et les
femmes.).

Il y a également une séparation entre ce qui relève de la loi de ce qui relève du règlement. seuls les principes
fondamentaux du droit du travail, droit syndical et droit de la sécurité social relève de la loi.

La JCP à une très grande importance en droit social. La Ch Social de la Cr de cass est la chambre qui produit le
plus d’arrêt. C’est pourquoi, Le contentieux de la sécurité social relève désormais de la 2 ème ch civil

 les sources professionnelles :

Ce sont les accords et conventions (2 synonymes) collectifs : c’est un accord entre un groupement d’employeurs
ou un ou plusieurs employeurs et un ou des groupements de salariés ayants pour objet la détermination des
conditions de travail ou des garanties sociales. Ces accords sont réglementés tant pour leur négociation que pour
leur application.

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On peut ranger le règlement intérieur qui doit porter exclusivement sur les règles de disciplines et d’hygiène de
sécurité dans l’entreprise.

Les usages, engagement unilatéraux ou recommandations patronales : elles obéissent ttes les 3 aux même
régime juridique. Il s’agit des sources qui ne peuvent être que créatrices de droit au profit des salariés et sur
lesquels l’employeur peut revenir en respectant des conditions posées par la JCP.
Conditions : informations individuelles des salariés, information des représentants du personnel, préavis au
représentant du personnel et aux salariés, préavis qui doit être raisonnable.
Si « l’usage » est régulièrement dénoncé, l’avantage qu’il a créé est remis en cause. Si l’employeur ne respecte
pas ces conditions, la dénonciation est inopposable aux salariés.
Ex : prime qui avait pour support juridique un usage (1000E), préavis de 1an pour dire qu’il n’y aura plus de prime.
Les salariés perdent la prime.
Un usage est une pratique constante et générale dont on a le sentiment qu’elle est obligatoire. Elle est
nécessairement créatrice de droit.
L’engament unilatéral est l’engagement de l’employeur à accorder un droit aux salariés. Ex : l’employeur qui dit
a un moment donné qu’il va améliorer le sort des salariés. L’employeur pourra revenir sur son engagement en
respectant les conditions prétoriennes. Il pourra reprendre son engagement.
La recommandation patronale est un engagement pris par une association ou un syndicat d’employeur. Ex :
verser une prime aux routiers.

Quelques fois, on considère qu’il existe également des accords atypique : c’est un accord qui n’est pas conclu
dans les conditions du code du travail et qui ne bénéfice pas du régime des accords collectifs. Ces accords
atypiques obéissent au droit commun des contrats.

Section 2 : la hiérarchie des sources

Selon la coutume, la hiérarchie des sources en droit du travail était dominée pour le principe de l’ordre public en
droit social que l’on confondait avec le principe de faveur.
L’ordre public social est la règle selon laquelle une source de droit peut tjs déroger à une autre en faveur des
salariés.
Le principe de faveur est un principe fondamental du droit du travail au sens de l’art 34 de la Constitution. Le
législateur peut organiser ce principe de faveur et donc remettre en cause la règle selon laquelle on peut déroger
en faveur des salariés.

 rapport loi /conventions

Il existe 3 sortes de loi en droit du travail :
- lois d’ordre public social : lois auxquels on peut déroger dans un sens favorables aux salariés.
- Lois d’ordre public absolu : lois auxquels on ne peut pas déroger
Selon un avis du CE du 22 mars 73, les compétences des autorités administratives, la détermination des
infractions, les règles de droit processuel et les interdictions d’indexation des contrats.
- lois auxquels on peut déroger dans les 2 sens, dans un sens plus favorable comme dans un sens moins
favorable. Mais la dérogation n’est possible que si la loi le permet et la sanction de la violation de la
disposition conventionnelle dérogatoire sera identique à la sanction de la violation de la loi.
Ex ; la durée du travail.

 hiérarchie concernant les conventions collectives entres elles

3 sortes
- conventions interprofessionnelles
- conventions de branche
- conventions d’entreprises.
Jusqu’en 2004, une convention de niveau inférieur ne pouvait pas déroger en un sens moins favorable à une
convention supérieure. On prenait la dispo la plus favorable.
Depuis 2004, il est possible de déroger en moins favorable à une convention de niveau supérieur sauf si celle-ci
l’interdit (loi mai 2004) dans sa décision du 24 avril 2004, le Conseil constit a préciser que cette remise en cause

16
du pcpe de faveur ne pouvait pas intervenir lorsqu’il s’agit du rapport entre la loi et les conventions collectives ou
lorsqu’il s’agit du rapport entre les conventions collectives et le contrat de travail.

Le contrat de travail ne peut pas comporter des dispositions moins favorables que celles prévues par les accords
collectifs, la loi ou le règlement. Le salarié ne peut pas renoncer aux dispositions de la convention ni aux
dispositions légales ou réglementaires.
Mais dès lors qu’il n’existe pas de dispositions légales, conventionnelles, réglementaires, le salarié peut-il se
soumettre à une obligation non prévue par son statut social ?
La Cr de cass a répondu favorablement. Depuis la loi du 25 juin 2008, l’art 1221-22 du CT a été modifié et les
contrats de travail devront désormais préciser les conditions de mise en œuvre des clauses particulières.

Chapitre 2 : les conventions et accords collectifs

Section 1 : l’évolution du droit commun des accords collectifs

Loi 25 mars 1919 : les accords collectifs sont des contrats.

En 36, les 1ères conventions de branches susceptibles d’extension apparaissent.
En 46, les conventions deviennent des règlements
11 février 50, la loi revient sur les conventions contractuelles
13 juillet 71, on affirme pour la 1ère fois le droit des travailleurs à la négociation collective
13 novembre 1982, on organise la négociation dans l’entreprise. 1ers accords dérogatoires
4 mai 2004, la loi pose le principe des accords majoritaires et remet en cause la hiérarchie des conventions entre
elles.
20 août 2008, la loi réaffirme la règle des conventions majoritaires en modifiant les conditions de la négociation.

Section 2 : la concertation interprofessionnelle

La négociation au niveau interprofessionnel se fait entre les organisations syndicales représentatives au niveau
interprofessionnel de salariés et les organisations syndicales représentatives d’employeurs.

Jusqu’à la détermination au niveau interprofessionnel des organisations syndicales représentatives c’est le régime
de la loi de 2004 qui s’applique : la validité des accords collectifs interprofessionnels est subordonnée à l’absence
d’opposition en nombre des organisations syndicales représentatives au niveau interprofessionnel.
A terme (au plus tard 21 août 2013) la validité d’une convention nationale interpro sera subordonnée à la
signature d’une ou pls organisations syndicales ayant recueillis au moins 30% des suffrages exprimé. De plus, il
ne faut pas qu’il y ai opposition de la majorité des organisations syndicales.

Cette concertation nationale interprofessionnelle est désormais codifié aux art L1, L2, et L3 du CT selon lequel le
gouvernement doit soumettre à la négociation tout projet de réforme des textes relatifs au régime de travail.
Cette négociation interprofessionnelle peut être à l’origine d’institutions ou d’accords ayant vocation à s’appliquer
à l’ensemble des travailleurs.
Ex des ASSEDIC et de l’UNEDIC créé en 70 par un accord nat interpro, l’accord sur la mensualisation créé en 77
qui est aujourd’hui codifié.
Les accords interpro peuvent être étendus ou généralisé par une loi.

Section 3 : la négociation et la conclusion des accords collectifs

§ 1 : les accords de branche

ils sont négocié par les organisations syndicales représentatives dans la branche et par les organisations patronales
de la branche en question.
Il existe dans la branche un certain nombre d’obligations de négocier : les négociations sur le salaire (annuelle),
négociations sur l’égalité entre les hommes et les femmes (négociation annuelle), négociation tous les 3 ans sur la
gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (ts les 3 ans), sur les classifications (5ans).

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La validité d’un accord collectif de branche est soumise jusqu’à la détermination des organisations syndicales
représentatives dans la branche au régime de 2004 cad qu’il faut distinguer selon que dans la branche qu’il existe
au non un accord cadre.
Dc 2 hypothèses :
- un accord cadre de branche soumise au système de la majorité d’opposition en nombre (d’organisations
syndicales). Cet accord peut prévoir que l’on va négocier soit selon le système de la majorité d’opposition,
soit selon le système de la majorité d’engagement mais en appréciation des résultats aux élections dans les
entreprises.

- En l’absence d’accord cadre, c’est la majorité d’opposition en nombre des organisations syndicale.

Après le régime transitoire, la validité d’un accord collectif de branche sera subordonnée aux 2 conditions
cumulatives suivantes.
- signature par des organisations syndicales représentants 30% des suffrages exprimés
- absence d’opposition des organisations syndicales non signataires représentant la majorité des suffrages
exprimés.

Une foi négocier, une convention de branche peut être étendue et élargie
L’extension d’une convention de branche : c’est la possibilité donné au ministre d’étendre l’application d’une
convention dans son champ géographique et professionnel.

Une convention est applicable aux employeurs signataires de la convention. Mais ts les employeurs signataires ou
adhérent à une organisation patronale signataire d’un accord collectif sont tenus d’appliquer cet accord à leurs
salariés. Un employeur peut même adhérer individuellement à un accord collectif.
En revanche, l’activité du salarié est indifférente à l’application de la convention.
Si plusieurs conventions risquent de s’appliquer à une même entreprise, il faudra apprécier quel est l’activité
principale de celle-ci.
De plus, depuis 2004, il est possible de prévoir des clauses d’option cad des clauses qui permettent à l’employeur
de choisir la convention applicable.
Toutefois, plusieurs conventions de branche peuvent s’appliquer dans une même entreprise dès lors qu’il y aura
centre d’activité autonome.

L’arrêté d’extension aura donc pour effet de rendre obligatoire l’application d’une convention collective dans ts le
champ professionnel et géographique de celle-ci.
Mais l’arrêté d’extension ne modifie pas la nature de la convention coll qui demeure contractuelle. Si la
convention est modifiée il faudra un nouvel arrêté pour l’amende obligatoire à ts les employeurs du champ
d’application.
Pour qu’une convention puisse être étendu, il faut qu’elle ait été négociée en commission mixte ou commission
paritaire et qu’elle dispose d’un certain nombre de sujets.

Une convention de branche peut aussi dès lors qu’elle ai été étendu faire l’objet d’un élargissement. La technique
de l’élargissement permet de rendre obligatoire une convention dans un champ géographique ou professionnel
que les négociateurs de ce champ géo ou pro n’ont pas conclus.

La convention de branche peut être à durée déterminé ou à durée indéterminé. Elle devra faire l’objet d’une
publicité auprès de l’inspection du travail et auprès du greffe du conseil des prud’hommes du lieu de sa
conclusion.

§ 2 : les accords d’entreprise

Un certain nombre de principes s’appliquent à la négociation d’entreprise.

 Tout d’abord, la délégation patronale ne peut pas être plus importante que la délégation salariale.
Les DS (délégués syndicaux) ont le monopole de la négociation dans l’entreprise. Lorsqu’il existe eux seuls
peuvent négocier. La négociation avec d’autres personnes que les DS est constitutive du délit d’entrave si les DS
sont présents dans l’entreprise.

18
 Il existe dans l’entreprise des obligations de négocier tous les ans sur les salaires effectifs, la durée et
l’organisation du temps de travail, l’égalité entre les hommes et les femmes. Tous les 3 ans, sur la gestion
prévisionnelle des emplois et des compétences dans les entreprises de plus de 300 salariés après dénonciation
d’une convention collective.
La négociation obligatoire s’impose à l’employeur. C’est lui qui doit en avoir l’initiative. Le défaut d’initiative ou
le refus de l’employeur de négocier est constitutif d’une infraction pénale. La négociation obligatoire est
réglementée et tt au long de cette négociation, l’employeur à l’interdiction de prendre des mesures unilatérales.
A l’issus de celle-ci, si un accord n’est pas conclu, les mesures consignées dans le procès verbal valent comme
engagement unilatéral de l’employeur. Le constat des accords a une valeur juridique réelle.
Ces obligations de négocier ne sont pas des obligations de conclure et il n’y a pas en droit français d’obligations
de négocier de bonne foie.

Jusqu’au 1er janvier 2009, le régime de la négociation des accords collectifs demeure celui de 2004. A partir du 1 er
janvier 2009, c’est le nouveau régime qui sera applicable. Mais dans les entreprises il faut distinguer selon qu’il
existe ou non des DS, qu’il existe au non des élus du personnels.

 En présence de DS :
-- un accord de branche organise la négociation dans les entreprises de la branche.
A partir du 1er janvier, 2 conditions cumulatives :
- majorité d’engagement de 30% (accord signé par les DS ayant obtenus 30% des suffrages exprimés au 1 er tour
lors de la dernière élection.
- majorité d’opposition :il ne faut pas que les organisation syndicales ayant obtenues 50% des suff exprimés au
1er tour des dernières élections se soient opposées

jusqu’au 1er janvier, le principe est que les accords d’entreprise sont valablement conclues sauf opposition dans
les 8 jours des organisations syndicales ayant obtenue la majorité des suffrages exprimées au dernières élection

 dans les entreprises sans DS :

 régime applicable jusqu’au 31 décembre 2009 :

Jusqu’au 31/12/2009 A partir du 1/01/2010

- un accord de branche qui le prévoit - de 200 salariés + de 200 salariés
- négociation possible avec les élus au CE à défaut avec
les DP - négociation possible avec - pas de négociations ac les
- l’accord collectif doit être validé par une commission les élus au CE, é défaut, élus élus
Si élus paritaire de branche du personnel mais - pas de négociation ac un
simplement sur les sujets mandaté (car il y a des élus)
dont la loi subordonne la - possibilité de négocier avec
mise en œuvre à un accord un RSS
collectif.
- Ratification par une
commission paritaire de
branche. La loi prévoit la
possibilité de négocier avec
un représentant de section
syndical (qui a un mandat
spécial)
Négociation possible par un salarié mandaté par une OS Négociation ac un salarié - négociation par un RSS
représentative + référendum des salariés mandat qui peut être un RSS
Si pas
(représentant section
élus syndicale)
+ ratification par référendum.

§ 3 : les accords de groupe

Désormais, un accord de groupe est valable si il cumule 2 conditions :

- majorité d’engagement cad signature par une ou pls organisations syndicales représentatives ayant
obtenues 30% ou + des suffrages exprimés au 1er tour des dernières élections dans les entreprises de
groupe.

19
 - Absence d’opposition dans un délai de 8 jours d’une ou pls OS représentatives ayant obtenues 50% des
suffrages exprimés au dernière élection dans les entreprises du groupe.
Les accords de groupe ne peuvent pas être moins favorables que les accords de branches sauf si l’accord de
branche le permet.

Section 4 : la révision et la dénonciation des accords collectifs

C’est la signature ou l’adhésion de l’employeur qui détermine la convention applicable. Toutefois un employeur
peut appliquer volontairement une convention. Celle-ci s’appliquera a titre d’usage.
Lorsque les conventions sont étendues, la condition d’adhésion de l’employeur est supprimée. Il faudra donc
déterminer quelle convention va s’appliquer dans l’entreprise.
Le principe est celui de l’application d’une unique convention. La convention applicable sera celle de l’activité
principale de l’entreprise. Cette activité principale est déterminée grâce à un certain nombre d’indices. Le code
APE (activité principal exercé), le nombre de salariés employés, le chiffre d’affaire
Si il est difficile de déterminer l’activité principale exercée, l’employeur pourra dans certains cas opter pour l’une
ou l’autre des conventions applicables. Pour cela, plusieurs conditions :
- il doit y avoir 2 activités dans l’entreprise
- depuis la loi de 2004, il faut que les 2 conventions susceptibles de s’appliquer aient prévus une clause
d’option (qui permette à l’employeur pour opter pour l’une des activités)

La règle de l’application d’une convention unique subit quelques atténuations lorsqu’il existe des centres
d’activité autonomes dans une entreprise. Dans ce cas, on appliquera à ce centre la convention de son activité.

En principe, l’activité du salarié ou son appartenance syndicale est sans conséquence sur l’application d’une
convention collective. Toutefois, certaines conventions sont applicables à certaines catégories de salarié quelque
soi l’entreprise (ex : la convention des VRP (voyageurs représentants))
Surtout, l’indication d’une convention collective sur la fiche de paie du salarié peut avoir des incidences. Dans ce
cas, cette indication est sans incidence sur les relations collectives mais fait présumer l’application de la
convention collective indiquée dans les relations individuelles.
Jusqu’à un arrêt du 15 nov 2007, cette présomption était irréfragable. Depuis, cette présomption n’est plus qu’une
présomption simple, l’employeur pouvant donc appliquer la preuve du contraire.

Les conventions collectives sont en principe à durée indéterminée sauf clause expresse prévoyant l’arrivée du
terme.
Durant son application, la convention collective a un effet impératif automatique et immédiat sur le contrat de
travail. Les clauses plus favorables de la convention se substituent aux clauses moins favorables du contrat. Mais
les avantages conventionnels ne sont pas incorporés au contrat de travail. Lorsque la convention cesse de
s’appliquer, lorsqu’elle est révisée ou dénoncer, les salariés perdent les avantages qu’ils tenaient de cette
convention.
Il existe toutefois un régime de révision et un régime de dénonciation des accords collectifs.

 Concernant la révision des accords collectifs :

La révision des accords collectifs obéit aux mêmes règles que la négociation d’une convention nouvelle. Si la
convention est révisée les dispositions nouvelles se substituent aux dispositions anciennes.

 Concernant la dénonciation
art 2222-1 et suivant. La dénonciation n’aura d’effets que si elle émane de la partie patronale.
La loi organise un régime légal de dénonciation des conventions collective. Elle doit donner lieu à un préavis de 3
mois (sauf dispositions contraires). A l’issu de ce délais de 3 mois, la convention collective survie encore pendant
un an. Si a l’issu de cette période de 15 mois, aucune convention n’a été renégocié, les salariés conservent
uniquement les avantages individuels acquis. Dès l’envoi du préavis, une obligation de négocier existe entre celui
qui est à l’origine de la dénonciation et les organisations syndicales représentatives au niveau de la convention.
Si un accord est trouvé, la nouvelle convention collective se substituera immédiatement aux dispositions de
l’ancienne.

20
Néanmoins, l’accord ne pourra valablement entrer en vigueur qu’après le jour de la dénonciation. En l’absence
d’accords les salariés ne conserveront à l’issus de la période de survis que les avantages susceptibles d’une
individualisation correspondant à un droit ouvert et non éventuel (avantages individuels acquis cad salaire).
Les avantages individuels acquis sont incorporés au contrat. La même procédure est applicable en cas de transfère
d’entreprise (art L1224-1 du CT). A défaut de précisions contraires, le jour du transfère correspond au jour de
préavis de dénonciation.

Partie 2 : le lien d’emploi

Titre 1 : le salarié

Chapitre 1 : le contrat de travail et ses enjeux

Section 1 : En droit du travail

Définition doctrinale : Un contrat de travail est une convention par laquelle une personne, le salarié, met son
activité à la disposition d’une autre, l’employeur, sur la subordination de laquelle elle se place, moyennent une
rémunération.
Le contrat de travail ne fait pas l’objet de définition légale. Cette définition doctrinale permet de qualifier le
contrat de travail.

§ 1 : la qualification contrat de travail.

Cette définition suppose 3 éléments :

- un travail : permet de distinguer l’exécution d’un véritable travail de situation dans lesquelles la main
d’œuvre utilisée n’est pas salarié (les stagiaires). Cela suppose aussi que les 2 parties respectivement comme
employeur et salarié.

- un salaire : l’existence d’un salaire permet de distinguer le contrat de travail de l’entre aide amicale,
familiale, bénévole. Toutefois, le salaire n’est pas nécessairement versé en espèce. Il peut s’agir d’un salaire en
nature (contrepartie en logement, en nourriture, ex du travail au paire). Le salaire est nécessaire à la qualification
de contrat de travail mais ce n’est pas parce qu’il n’a pas été versé qu’une situation ne peut pas être qualifier de
contrat de travail (ex : le travail au noir)

- subordination : pour pouvoir être salarié, il faut être sous la subordination juridique d’un employeur. Selon
la Cr de cass, c’est la possibilité de donner des ordres et d’exercer un pouvoir de sanction dès lors que les ordres
ne seront pas respectés. Celui qui détient la subordination juridique est celui qui a la possibilité de sanctionner le
salarié. Les juges recherchent les indices permettant de caractériser le lien de subordination. Les indices sont : qui
fournis le matériel, l’outillage, qui détermine les horaires, le lieu de travail, qui rémunère, si le salarié est inclus au
sein d’un service organisé. Dès lors que les indices sont réunis le juge qualifiera la relation de travail de contrat de
travail.
La qualification contrat de travail est d’ordre public. Quel que soit la volonté des parties, elles ne peuvent se
soustraire au statut social qui découle de la qualification contrat de travail.

La loi Madelin de 1994 a cependant institué dans le code du travail une présomption d’absence de salariat. (art
L8221-6). Cette présomption d’absence de salariat implique qu’est présumé travailleur indépendant, les personnes
inscrites au RCS ou immatriculer auprès de l’URSAF. La Cour de cass n’a jamais tenu compte de cette
présomption. Elle a maintenu la qualification d’ordre public de contrat de travail.

21
§ 2 : les conditions de validité des contrats de travail

 les conditions de fond :

- le contrat de travail est un contrat de droit commun et doit donc obéir aux règles posées par le code civil. Le
contrat de travail est valablement formé dès l’échange des consentements et ces consentements ne doivent pas être
viciés par l’erreur, le dol et la violence. Il doit avoir une cause et un objet licite et déterminé ou déterminable.

- conditions spécifiques au contrat de travail : la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux lois et
règlements ou accords collectifs sauf dans un sens plus favorable. Cette liberté contractuelle est également limitée
par le principe selon lequel « nul ne peut apporter au droit des personnes, aux libertés individuelles et
collectives des restrictions qui ne seraient pas justifié par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au
but recherché »

 les conditions de forme

Le contrat de travail a durée indéterminé n’est soumis à aucune forme particulière. Il peut donc être verbal.
L’absence de forme fait présumer l’existence d’un contrat à durée indéterminé à temps plein. La présomption de
CDI est irréfragable. En revanche, la présomption de temps plein est une présomption simple. Tout contrat qui
n’est pas à durée indéterminé et à temps plein doit donc être écrit. La preuve de l’existence du contrat de travail et
de son contenu peut être faite pas tt moyen (fiche de paie, témoignage, aveux…) L’écrit est utile pour déterminer
le contenu du contrat.
Une directive européenne du 14 octobre 1991 impose la remise d’un écrit aux salariés afin de l’informer sur les
conditions de sa relation de travail.
Le droit français n’a pas été mis en conformité avec cette directive dans la mesure ou les gouvernements
successifs ont ts considéré que les différentes obligations imposées à un employeur suffisaient pour renseigner le
salarié sur les conditions de sa relation de travail.

§ 3 : quel est le contenu d’un contrat de travail ?

Un contrat de travail comporte des clauses essentielles à sa qualification (clauses sur le travail et le salaire)
Mais un contrat de travail peut comporter des clauses accessoires qui en cas de nullité n’entraîne pas la nullité du
contrat.

- les clauses d’essai :

Ce sont les clauses selon lesquels le contrat ne deviendra définitif qu’a l’issu d’une période durant laquelle chaque
partie peut reprendre son engagement.
Jusqu’à la loi du 25 juin 2008 loi de modernisation du marché du travail, les clauses d’essai ne faisaient l’objet
d’aucune disposition légale. Elles étaient prévues par les accords collectifs ou par les usages, ou par le contrat de
travail. La durée de l’essai était appréciée par la JCP. Un contrat de travail ne pouvait pas prévoir une durée
d’essai plus longue de celle de l’accord collectif. Si il n’existait aucune clause d’essai, le contrat était valablement
formé dès l’échange des consentements. Depuis le 25 juin 2008, les articles L1221-19 à L1221-26 réglementent la
période d’essai. Ces articles prévoient une période d’essai maximal différente selon les catégories de personnel.
Pour les ouvriers et employés : 2 mois renouvelable 1 fois ; pour les techniciens et agents de maîtrise : 3 mois
renouvelable 1 fois ; pour les cadres : 4 mois renouvelable 1 foi.
De plus ces périodes maximums ne s’impliquent pas dans les branches ou les accords prévoyant des durées plus
longues ont été signés avant le 25 juin 2008. Ces durées max peuvent être réduite par accords collectifs (négociés
avant ou après le 25 juin).
De plus, la possibilité de renouvellement de la période d’essai doit être expressément stipulé par le nouveau
contrat.
Si l’employeur veut rompre l’essai, il devra un délai de prévenance allant d’une journée à 1 mois. (art L1221-25)
Quand au salarié, c’est 48heures.
L’intérêt de rompre le contrat durant la période d’essai est que le droit du licenciement ne s’applique pas. Il est
possible de rompre un contrat de travail sans motifs.
La cour de cassation a cependant préciser que le motif économique ne pouvait pas rompre valablement une
période d’essai.

22
 - les clauses de mobilité
C’est une clause selon laquelle le salarié s’engage par avance à changer de lieu de travail (clause de mobilité
géographique) ou à changer de travail (clause de mobilité professionnelle). Les clauses de mobilités doivent être
déterminés précisément. De plus les clauses de mobilités géographiques ne doivent pas porter à la liberté de choix
du domicile.
Si le salarié refuse la mise en œuvre d’une clause de mobilité valable, il commet une faute sanctionable par
l’employeur. Si la clause de mobilité n’est pas valable l’employeur ne pourra pas l’imposer au salarié.

- les clauses de non concurrence

Clauses dans lesquels le salarié s’engage à ne pas travailler dans un secteur d’activité durant une période
déterminé et dans un espace géographique précis. Ces clauses ne doivent pas porter atteinte à la liberté du travail
et elles doivent depuis des arrêt du 10 juillet 2002 prévoir une contrepartie financière.

- les clauses de dédit formation

clauses selon lesquels le salarié s’engage à rembourser après la rupture de son contrat de travail les frais engagés
pour une formation que l’entreprise lui a payer. Clauses valables concernant la démission et parfois licenciement
pour faute lourde.

Les clauses de variation dans les contrats de travail sont nulles. Une clause de variation est une clause qui
permettrait à l’employeur de faire varier les conditions du contrat de travail.
Arrêt 27 février 2001 : les clauses de variation dans le contrat de travail sont nulles contraire à l’ordre public.

Section 1 : en droit de la sécurité social : l’assujettissement

§1 : l’assujettissement obligatoire

Art L311-2 du C de la sécurité social, sont affiliées obligatoirement au régime général quel que soit leur age et
même si elles sont titulaires d’une pension toutes les personnes quel que soi leur nationalité de l’un ou l’autre sexe,
salarié ou travaillant à quelque titre que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quel que soi le montant et la
nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat.
2 conditions sont donc indispensables pour une affiliation au régime général :
- le versement d’une rémunération
- un lien de dépendance entre le travailleur et l’employeur : ce lien de dépendance caractérise le lien de
subordination.

De plus, diverses catégories de travailleurs et d’inactifs ( les étudiants) sont assujettis au régime général de la
sécurité social par dispositions législatives expresses.
L’affiliation au régime général donne lieu à une immatriculation et a pour conséquence juridique la possibilité
pour l’assuré social de percevoir des prestations en nature (remboursement des médicaments) ou des prestation en
espèce.

§ 2 : LA CMU (couverture maladie universelle)

La loi du 27 juillet 99 a un régime qui repose sur le seul critère de la résidence en France et qui revêt un caractère
subsidiaire
La CMU s’applique à tte personne qui réside de manière stable et régulière en France et qui ne bénéficient pas en
qualité d’assuré ou d’ayant droit des prestations en nature de l’assurance maladie maternité d’un régime
obligatoire
L’affiliation à la CMU est obligatoire dès lors que la personne réunie les conditions. La caisse primaire va
enregistrer la demande de CMU et vérifier que la personne ne bénéficie d’aucun autre régime. L’affiliation à la
CMU est donc subsidiaire.
La CMU ouvre droit pour l’assuré et ses ayant droits au bénéfice des prestations en nature de l’assurance maladie
et maternité. Cette affiliation peut être assortie d’une cotisation assise sur les revenus pour les personnes dont les
revenus excèdent un certain seuil.

23
La loi du 27 juillet 99 institue au profit des assurés à faible revenu une couverture complémentaire appelé la
CMU complémentaire, qui couvre dans certaines limites la part des dépenses laissé à l’assuré appelé le ticket
modérateur.

CHAPITRE 2 : Les différents types de contrats

Section 1 : les contrats de travail précaires

§ 1 : les CDD

1ère intervention législative en 82 puis réformes en 86 et 90.

Principe : art L1242-1 du CT : un CDD ne peux avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un
emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. Quel que soi son motif, si un CDD a pour effet de
pourvoir …... il pourra faire l’objet d’une requalification en CDI ;
Pour pouvoir recourir à un emploi en CDD, il faut avoir un motif autorisé par la loi.
4 motifs :
- accroissement temporaire d’activité
- remplacement de salarié absent
- contrats saisonniers ou contrats « d’usage » : ex, le spectacle
- contrats dans le cadre des politiques de l’emploi (ex : contrats emplois solidarité, emplois jeunes….)

Les autres cas de recours se déclinent chacun avec plusieurs types de recours :
ex : remplacement de salariés absents, de chefs d’entreprises absents…

Il existe aussi des prohibitions, interdictions de recours au CDD :

- interdiction de remplacer un salarié pour cause de grève
- interdiction de recruter par CDD dans les 6 mois pour licenciement pour motif économique
- interdiction de recruter des employeurs en CDD pour des emplois dangereux.

Les CDD ne peuvent être renouvelés qu’une seule fois et sauf exception un même poste de travail ne peux pas
être occupé par 2 CDD successifs sans qu’un délai de carence ai été respecté. Ce délai est en principe égale à un
tiers du temps du premier contrat sauf pour les petits contrats ou c’est la moitié du temps.
De plus, la durée maximum d’un CDD renouvellement compris est en principe de 18 mois.

Les CDD peuvent être conclus à terme précis mais aussi dans certaines hypothèses à terme imprécis. Dans ce cas,
il doit prévoir une durée minimum.
Le recours à un CDD à terme imprécis est possible dans 2 hypothèses :
- remplacement de salarié absent
- contrats saisonniers pu contrats d’usages.
Le CDD doit être écrit, et doit comporter un certain nombre de mentions (art L1242-12) : ces mentions doivent en
principe être précisée sous peine de requalification. Toutefois, la Cr de cassation considère que seules les
mentions permettant la qualification du CDD peuvent être invoquées lors d’une demande de requalification.
Ex : l’intitulé de la convention collectif applicable n’est pas un motif de requalification.

La requalification du CDD en CDI intervient généralement lorsqu’il y a eu violation des règles relatives au
recours, à la durée, au renouvellement, à la succession, et à la régularité du CDD.
Mais cette requalification ne peut intervenir que dans l’intérêt du salarié ; l’employeur ne peut pas invoquer
l’irrégularité mais seul le salarié peut le faire.
De plus, la requalification suppose que la relation de travail est une relation de travail à durée indéterminée. Il faut
que les CDD aient eu pour effet et pour objet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et
permanente de l’entreprise.

Le remplacement successif de salariés absents n’entraîne pas en principe la requalification de la relation de travail.

24
Un CDD prend fin à l’arrivée du terme.
- Si il s’agit d’un terme précis, ce sera la date en question.
- Si il s’agit d’un contrat à terme imprécis, c’est la survenance de l’événement qui fixe l’échéance du terme. le
contrat à terme imprécis peut dc avoir une durée supérieur à 18 mois. (sauf contrats saisonniers).
La rupture du CDD à terme n’obéit à aucune règle de procédure particulière.
Mais le salarié peut bénéficier d’indemnités :
- indemnités de congés payés (10% des rémunérations brut perçues),
- indemnités de précarités (10%) : indemnité qui n’est pas dû pour la fin des contrats saisonniers ou
d’usage, si le salarié refuse un CDI. Pour les jeunes en CDD pendant la durée des vacances scolaires ou
universitaire.

Durant son exécution un CDD est plus solide qu’un CDI. La rupture avant terme du CDD ne peut être justifiée
que dans 4 hypothèses :
- faute grave : faute qui justifie la rupture immédiate du contrat.
- force majeur : événement irrésistible, insurmontable et extérieur (catastrophe naturelle par ex mais très
rarement utilisé en drt du travail)
- accord des parties
- démission : c’est seulement depuis 2000 que la démission d’un CDD est possible à 2 conditions : il faut
justifier d’un CDI, il faut respecter un préavis de 15 jours maximum. (1 journée de préavis par semaine, max 15
jours)
Dans les autres hypothèses, le CDD peut prendre fin et si il s’agit d’un licenciement, l’employeur devra respecter
la procédure de licenciement.
Si l’employeur ne justifie pas de l’un des motifs prévu par la loi, le salarié pourra obtenir à titre de DI l’équivalent
des salaires bruts qu’il aura perçu jusqu’à la fin de son contrat.

Le non respect de certaines règles relatives au CDD est sanctionné pénalement (amende de 3750 euros et 7500 en
cas de récidive)
Ex : violation des règles sur les interdictions de recours au CDD.

§ 2 : le travail temporaire

Pratique qui vient des EU et de GB et qui a été reconnu en France en 72.

Situation de travail « triangulaire » par laquelle une personne physique ou morale met à disposition temporaire
d’entreprises utilisatrices des salariés qu’en fonction d’une qualification convenu, elle recrute et rémunère à cet
effet.
Cela ressemble au marchandage qui est interdit en France depuis 1848

Art L1251-1 et suivant du CT définit l’entreprise de travail temporaire comme une entreprise dont l’activité
exclusive est la mise à disposition temporaire de salariés….
Une entreprise de travail temporaire ne peut exercer que cette activité, et l’entreprise en question doit respecter
une réglementation stricte.
Le CT précise aussi ce que sont les relations entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié, l’entreprise de
travail temporaire et employeur et entreprise de travail temporaire et entreprise utilisatrice
- entre l’entreprise de travail temporaire et le salarié : il t a un contrat de travail dénommé contrat de
mission (CDD d’un type particulier).
Ce contrat de mission doit être écrit, il doit comporter un certain nombre de mentions et un utilisateur peut avoir
recours à un intérimaire dans les mêmes conditions qu’un CDD. Le contrat de mission doit aussi reproduire les
clauses du contrat de mise à disposition.
La sanction de l’illégalité du contrat de mission est de double requalification : requalification du contrat de
mission en contrat de drt commun à durée déterminé ; requalification du CDD en CDI entre l’utilisateur et le
salarié.
La Cr de cass admet dans certaines hypothèses que le salarié puisse demander la requalification en contrat de drt
commun à l’entreprise de travail temporaire.

25
 - entre l’entreprise de travail temporaire et entreprise utilisatrice : il y a un contrat de mise à
disposition. Il doit également être écrit, comporter un certain nombre de mentions, et il contient souvent des
clauses réduisant ou accroissant la responsabilité de l’entreprise de travail temporaire en cas de faute du salarié.

- Entre le travailleur temporaire et l’entreprise utilisatrice : il n’y a pas de contrat mais le salarié est
subordonné pour exécution matérielle de travail à l’entreprise utilisatrice (mais pas de pouvoir de sanction car ce
pouvoir appartient à l’entreprise de travail temporaire)

Le législateur à décider que les travailleurs intérimaires doivent bénéficier dans l’entreprise utilisatrice de la
même rémunération et des mêmes avantages que les salariés de cette entreprise.
Le non respect des règles relatives au travail temporaire est une infraction pénale (amende de 37500 euros et
emprisonnement de 6 mois et amende de 7500 euros en cas de récidive)

Le mécanisme du travail temporaire à donné lieu au développement d’autres systèmes de mise à disposition.
- Il s’agit des associations intermédiaires qui ont pour mission de placer, à but lucratif et de façon temporaire,
des personnes rencontrant des difficultés d’insertions particulières.
- Il y a également tout ce qui est des associations ou d’entreprises de service à la personne qui ont pour activité
de placer de façon temporaire des personnes auprès de particuliers pour des services à la personne.
- les groupement d’employeurs : ils permettent aux entreprises qui le compose de mettre à disposition des
salariés embauchés et rémunérés par le groupement.

Section 2 : la dissimulation du travail et le prêt de main d’œuvre illicite

§ 1 : le travail dissimulé

Art L8221-2 et 3 du CT le travail dissimulé renvoi à 2 types de situation :

- il s’agit de la dissimulation d’activité : c’est un travailleur indépendant qui ne procède pas aux
déclarations ou immatriculations obligatoires pour l’exercice de son activité. « travail au noir »
- c’est la dissimulation de salarié : lorsque l’employeur ne déclare pas ses salariés ou omet de déclarer
une partie de leur activité.
Quelle que soit l’hypothèse il y a responsabilité civile et pénale solidaire du donneur d’ordres et l’on peut
remonter la chaîne des responsabilités dès lors qu’un faisceaux de présomption permet d’apporter la preuve que
ceux-ci avaient connaissance de l’existence du travail dissimulé.
De plus les personnes morales peuvent également être responsables pénalement

§ 2 : la fourniture illicite de main d’œuvre

2 situations :
- le marchandage : interdiction de marchandage prévue par L8231-1 du CT : c’est une opération à but lucratif de
fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d’éluder l’application des
dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles.
La sanction est 2 ans de prison et 30000 euros d’amende ; responsabilité solidaire des 2 entreprises et
responsabilité pénale des personnes morales

- le prêt de main d’œuvre illicite : mise à disposition de salariés qui intervient en dehors des règles sur le travail
temporaire. Infraction utilisée dans les hypothèses de fausses sous-traitances.

26
 Titre 2 : l’exécution du contrat
CHAPITRE 1 : le pouvoir de l’employeur reconnus et encadrés par la loi

Jusqu’en 82 le pouvoir disciplinaire de l’employeur ne faisait l’objet d’aucune disposition particulière. Il était
simplement sanctionné dans les conditions de droit commun par l’abus.

Avec La loi du 4 août 82, le législateur a encadré l’exercice du pouvoir réglementaire et disciplinaire de
l’employeur loi qui avait pour finalité de permettre l’exercice de la citoyenneté dans l’entreprise.
3 chapitre : règlement intérieur, pouvoir disciplinaire, droit d’expression des salariés.
Le drt d’expression des salariés est progressivement tombé en désuétude.

Modification et notamment en 92 date à laquelle la protection des libertés individuelles et collectives des salariés
à été accru en renforçant les possibilités de contrôle de l’exercice du pouvoir disciplinaire.

Section 1 : le règlement intérieur

Art L1311-1 et suivants du CT qui réglementer le pouvoir réglementaire de l’employeur.

Un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises de plus de 20 salariés. Dans les autres, si il existe un
règlement intérieur, il sera soumis à la réglementation.

La loi du 4 Août à déterminer:

§ 1 : le domaine du règlement intérieur

Le domaine est précisé par Art L1321-1 et se limite aux règles de discipline et aux règles relatives à l’hygiène
et sécurité. Il s’agit des règles générales et notamment de la nature et de l’échelle des sanctions.
Ce domaine d’intervention du pouvoir réglementaire unilatéral de l’employeur se limite à ces 2 domaines.
Les autres clauses sont interdites dans un règlement intérieur.
Ex : les clauses de nature contractuelle.

Concernant le règlement antérieur, tt doc qui porte sur l’hygiène et la discipline doit être élaborer selon les règle
du règlement.

Le règlement intérieur est donc élaboré par l’employeur et est soumis pour information et pour avis aux délégués
du personnel et au CHSCT. Un exemplaire est transmis au Conseil des Prud’hommes, un autre à l’inspecteur du
travail et il doit être affiché sur les lieux de travail.
En principe, dans les entreprises à établissements distincts un seul règlement intérieur est élaboré sauf si les
conditions de travail particulières de l’un des établissements justifient l’existence d’un règlement intérieur
particulier.

§ 2 : le contenu du règlement intérieur

 Le règlement intérieur doit être conforme aux lois, règlements accords collectifs,

 Il ne peut pas porter atteinte aux droits des personnes ou aux libertés individuelles et collectives si cela n’est
pas justifié par la nature de la tâche à accomplir ni proportionné au but recherché ;

 Il ne peut pas comporter de dispositions discriminatoires en raison de l’origine du sexe, des mœurs, de
l’orientation sexuelle, de l’âge, de la situation de famille ou de la grossesse, des caractéristiques génétiques, de
l’appartenance ou de la non appartenance vrai ou supposée a une ethnie, une nation, ou une race, des opinions
politiques, des activités syndicales ou mutualistes, des convictions religieuses, de l’apparence physique, du non
de famille, de l’état de santé ou du handicape.

27
Ces clauses sont interdites (art L1321-3) et fondent un recours contre le règlement intérieur de la même façon que
les clauses dépassant le domaine du règlement intérieur.
Ex : les clauses prévoyant une responsabilité des salariés sont illégales car hors domaine du règlement intérieur.
Les clauses permettant à l’employeur d’ouvrir les vestiaires sont injustifiées et illégales
Les clauses obligeant les salariés à informer l’employeur d’un changement dans sa vie privé.
Les clauses obligeant le salarié à faire corroborer une maladie professionnelle par le médecin du travail.
Les clauses permettant à l’employeur de faire passer un alcotest au salarié sont en principe interdite sauf si elles
ne concernent que des salariés occupant un travail dangereux
Dans le règlement intérieur dans les entreprises de tendances, la clause ne doit pas porter atteinte à la liberté de
conscience.
Le non respect par l’employeur de son non respect d’élaboration de régalement intérieur est sanctionné par une
contravention de 4ème classe

§ 3 : les contrôle

Le règlement intérieur fait l’objet d’un contrôle administratif et judiciaire.

L’Inspecteur du travail peut prendre une décision admin à propos d’un règlement intérieur :
- il peut ordonner la modification de certaines clauses
- il peut ordonner le retrait de certaines clauses
- il peut ordonner l’adjonction de certaines clauses et notamment les clauses relatives à la nature et à
l’échelle des sanctions.
- Si l’inspecteur du travail prend une décision sur un règlement intérieur, cette décision pourra faire l’objet
d’un recours pour excès de pouvoir devant les tribunaux admin.

Est-ce que un règlement intérieur peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire de légalité devant le TGI ?
Cass. SOC 1972 selon laquelle le règlement intérieur qui n’a pas fait l’objet d’une décision admin peut être
contesté dans sa légalité devant le TGI.
De plus, la légalité d’un règlement intérieur peut être soulevée par la voie de l’exception lors d’un litige opposant
un salarié sanctionné et son employeur devant le Conseil de Prud’hommes.

Section 2 : le pouvoir disciplinaire

Il a fallu trouvé un fdt juridique à ce pouvoir.

En 1866 dans un arrêt du 14 février 1866 on fonde le pouvoir disciplinaire sur le contrat.
Il s’agissait d’un règlement qui interdisait aux ouvrières de venir travailler en sabots. L’employeur peut
sanctionner sur la violation du contrat de travail

Arrêt 16 juin 45 qui fonde le pouvoir disciplinaire de l’employeur sur la théorie institutionnelle cad sur la théorie
selon laquelle l’employeur est seul juge de la mise en œuvre des mesures pour l’exercice de son pouvoir de
direction. Il s’agissait d’une personne sanctionnée par une sanction ne figurant pas dans le règlement intérieur.

En 88, avec la loi du 4 août qui reconnaît le fdt institutionnel du pouvoir disciplinaire mais qui l’encadre et qui le
lie au règlement intérieur.
Pour pouvoir prendre une sanction, il faudra respecter la procédure…

§ 1 : la procédure

ART 1332-1 et suivants du CT qui instituent une procédure disciplinaire composée de différentes étapes.
 la Convocation à un entretien préalable au cours duquel le salarié va pouvoir s’expliquer et se faire assisté
par une personne de l’entreprise.
Au cours de l’entretient l’employeur doit indiquer au salarié le motif de la sanction.

 L’engagement de la procédure disciplinaire doit intervenir dans les 2 mois suivant la connaissance de la faute
par l’employeur. La procédure disciplinaire est soumise à des délais. La notification écrite de la sanction
motivée doit intervenir dans le délai d’un mois après l’entretient.

28
Cette procédure n’est pas applicable aux sanctions assimilées à un avertissement

 Lorsque la faute justifie une mesure conservatoire le salarié peut être mis à pied immédiatement et durant
cette période l’employeur devra effectuer la procédure.

§ 2 : la faute

art L 1332-2 : la faute est un cpt du salarié considéré comme tel par l’employeur. C’est un cpt qui va être
sanctionné par l’employeur.

La faute ne peut être que professionnelle, elle est incompatible avec l’exercice d’un drt et ne peux normalement
pas relever d’une faute commise dans la vie personnelle du salarié. De plus l’insuffisance professionnelle n’est
pas une faute. (être mauvais n’est pas une faute) réaffirmé régulièrement par la JCP depuis 98
Mais lorsque le cpt de l’intéressé a créé un dommage compte tenu de ses fonctions et de la finalité propre de
l’entreprise, un cpt fautif commis dans la vie personnel du salarié peut être constitutif d’une faute disciplinaire.
Ex : Cass. Soc 2 décembre 2003 a admis que pouvait être une faute le fait pour un chauffeur routier d’avoir été
ivre au volant de sa voiture personnelle.

Le refus d’exécuter un ordre n’est pas nécessairement une faute et certains faits du salarié ne peuvent pas être pris
en compte par l’employeur dès lors qu’ils révéleraient une discrimination de la part de celui-ci.

§ 3 : la sanction

art L1333-2 c’est une mesure prise par l’employeur qui a une incidence immédiate ou non sur la présence du
salarié, sur carrière, sa fonction, sa rémunération.
Tte mesure prise par l’employeur en rétorsion à un comportement du salarié, mesure qui a une incidence peut être
qualifiée de sanction.
Ex : la suppression de suppléances a pu être considéré comme une sanction.

L’employeur est libre du choix de la sanction. Il peut dans l’exercice de son pouvoir disciplinaire sanctionner
différemment des salariés qui ont commis la même faute dans la limite de la discrimination.

Prescriptions :
- il existe une amnistie des sanctions disciplinaires au bout de 3 ans.
- La JCP interdit le cumul de sanction pour une même faute, il faut donc distinguer la mise à pied conservatoire de
la mise à pied disciplinaire.
- Une mise à pied conservatoire est prise en l’absence de tte procédure préalable, elle doit être justifiée par une
faute grave et doit être utilisé pour engager la procédure de licenciement.
- La sanction doit être proportionné à la faute
- les sanctions pécuniaires sont interdites
- La sanction doit être prévue par le règlement intérieur qui lui-même est subordonné aux lois,…
- La sanction ne doit pas être discriminatoire. En matière de discrimination, comme en matière de harcèlement, il
y a renversement de la charge de la preuve. Le salarié fait état d’un certain nombre de faits laissant supposer
l’existence d’une discrimination. Ce sera a l’employeur d’apporter la preuve que la mesure est justifié par des
éléments objectifs non arbitraires et étrangers à tte discrimination.
L’interdiction des discriminations n’est pas la mise en œuvre d’un principe selon lequel tte personne placée dans
la même situation doit être traité de la même façon. Ce principe d’égalité de traitement n’existe qu’en matière de
rémunération.
Dans certaines hypothèses l’employeur a même l’obligation de sanctionner les salariés. Il s’agit des auteurs de
discriminations ou de harcèlement.
- la sanction doit rester subordonner à la convention collective (ex : si convention coll prévoit une mise à pied de
5 jours, la sanction sera nécessairement de 5 jours)

il existe différents types de fautes :

29
 - la faute légère : elle ne peut donner lieu qu’à une sanction légère cad qu’elle ne peut pas donner lieu à un
licenciement.
- des fautes sérieuses qui pourront donner lieu à un licenciement qui pourra avoir une cause réelle et
sérieuse.
- La faute grave : c’est celle qui justifie l’éviction immédiate du salarié cad c’est celle qui justifie une mise
à pied conservatoire dans le cadre de la procédure disciplinaire.
Dans un arrêt du 27 septembre 2007, la Cr de cass opère un tournant dans la qualification de faute grave dans la
mesure ou elle considère qu’il suffit que le salarié ai été effectivement évincé de l’entreprise durant la procédure
même si l’employeur rémunère le préavis et accorde des indemnités de licenciement.
Un salarié avait été licencié pour faute grave. On le met à pied conservatoire. Il y a un licenciement mais on lui
paie le préavis et des indemnités de licenciement.

- faute lourde : faute grave commise avec l’intention de nuire (élément intentionnel). Elle est privative des
indemnités de licenciement et du préavis ainsi que d’une partie des congés payés.

En pratique les sanctions vont de l’avertissement au licenciement pour faute lourde en passant par la mise à pied
la rétrogradation, voir la mutation.

§ 4 : Contrôles

le juge prud’homal contrôle l’existence de la faute cad qu’il vérifie que les faits invoqués sont vrai et qu’ils
peuvent être qualifiés de faits fautifs.
Il vérifie aussi la proportionnalité faute - sanction. Mais il ne peut pas substituer son appréciation à celle de
l’employeur.
Il vérifie que la procédure à été régulière, qu’il s’agit d’une procédure légale ou d’une procédure conventionnelle.
Il vérifie que les règles de fonds relatives à la sanction sont bien respectées.

Concernant les règles relatives à la preuve :

Jusqu’à la faute sérieuse, la preuve n’appartient ni à l’employeur ni au salarié. Le juge formera sa conviction au
regard des éléments apportés par les parties. Si un doute subsiste il profite au salarié.
En revanche, concernant la faute grave ou la faute lourde, la charge de la preuve incombe à l’employeur. On
apprécie l’importance d’une faute au regard des circonstances, et du préjudice subit par l’entreprise.

Conséquences du contrôle :
Il faut distinguer selon que l’irrégularité est une irrégularité de forme ou de fond.
- si la sanction est irrégulière en la forme : le juge à la faculté de ne pas l’annuler. Il peut se contenter
d’accorder des DI en réparation du préjudice subit.
si il annule la sanction, l’employeur pourra en prononcer une autre en respectant les règles formelles.

- si il s’agit d’une irrégularité de fond : le juge doit annuler la sanction

si le motif de l’annulation est la disproportionnalité, l’employeur pourra reprendre une sanction proportionnelle.
Dans les autres cas l’annulation de la sanction entraîne sa disparition rétroactive.
Si il s’agit d’un licenciement, il n’y aura pas annulation mais DI pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Aujourd’hui, + de 2 ans d’ancienneté : 6 mois de salaire
Le licenciement sera annulé si il est discriminatoire

CHAPITRE 2 : les vicissitudes du contrat de travail

Section 1 : La suspension

Si on applique les règles du code civil au contrat de travail, on se retrouve dans une situation socialement
inacceptable.
Le droit du travail a organisé des régimes de suspension du contrat de travail différents selon la cause de la
suspension.

30
Il y a différentes causes de suspension. La plupart ont pour origine le salarié Ex : la maladie, la grève, les
congés… ; d’autres plus rare ont pour origine l’employeur ex : le chômage partiel

Lorsqu’il existe plusieurs causes de suspension, on dit qu’il y a concours de suspension. Dans ce cas, la JCP
applique à la suspension le régime de la cause intervenu chronologiquement la première.
Ex : malade alors qu’il y a grève. On est considéré comme gréviste. Si malade alors que congés payés, c’est le
critère des congés payés.
La doctrine considère qu’il sera plus judicieux de substituer ce critère chronologique à celui de la cause
déterminante voir celui du régime le plus favorable

Sous-section 1 : La suspension due à l’état de santé du salarié

§ 1 : Distinction entre maladie professionnelle et accident du travail et maladie ou accident de droit

commun.

On qualifie ces différents types de maladie au regard du droit de la sécurité sociale :

Est un accident du travail, l’événement soudain survenu quelle qu’en soit la cause par le fait ou à l’occasion
du travail.
2 critères cumulatifs pour qu’un accident soit un accident du travail en droit de la sécurité sociale
- la soudaineté : elle permet de distinguer l’accident de la maladie. En droit de la sécurité sociale, est une maladie
professionnelle la maladie inscrite sur une liste. Le critère de la soudaineté permet dans certains cas la
reconnaissance du caractère professionnelle d’une affection.
- lien entre l’accident et le travail : dès lors que l’accident est survenu à l’occasion du travail il pourra être
qualifié d’accident du travail. En droit de la sécu, l’accident du trajet est un accident du travail.
En revanche, le sucide d’un salarié chez lui à pu être qualifié d’accident du travail dès lors qu’on à révéler un lien
de causalité directe entre son travail et son susside (arrêt du 22 février 2007)

En droit du travail est un accident du travail ou maladie pro, l’accident ou la maladie liée au travail
Mais l’accident de trajet n’est pas un accident du travail en droit du travail.

§ 3 : la maladie et l’accident au regard du droit de la sécurité sociale

prestation en nature : en matière de maladie ou d’accident de droit commun, l’assurance maladie couvre les frais
médicaux, chirurgicaux, engagés par l’assuré dans les limites des remboursements prévus par la sécurité sociale.

Prestations en espèce : des indemnités journalières équivalentes à 50 % du salaire journalier de référence peuvent
être versés au salarié dès lors qu’il a suffisamment cotisé. Ces indemnités journalières ne sont versées qu’a partir
du 4ème jour d’arrêt et sont limités à 360 IJ par période de 3 ans.

Concernant la maladie professionnel ou accident du travail : les prestations en nature couvrent les frais médicaux
et chirurgicaux mais aussi les frais liés à la réadaptation fonctionnelle du salarié voir les frais engagés par
l’entreprise pour une rééducation professionnelle.
Les indemnités journalières sont versées dès le 1er jour de l’arrêt de travail, sans condition de durée de cotisation
antérieur et sans limitation dans le temps cad jusqu’à guérison ou consolidation de l’état de santé.

De plus, ces indemnités journalières sont égales à 60% du salaire journalier de référence pendant les 28 1 er jours
de l’arrêt et à 80% ensuite.

Après consolidation de l’état de santé, la victime qui conserve une incapacité permanente bénéficie d’une rente
destinée à indemniser cette incapacité.
En cas de décès de la victime, ces ayants droits peuvent aussi bénéficier d’une rente.

31
Si l’accident du travail ou la maladie professionnel ou pour origine une faute inexcusable de l’employeur, le
salarié ou ses ayants droits pourront obtenir une indemnisation complémentaire sur le fondement du droit
commun.

Depuis les célèbres arrêts amiante du 28 février 2002, l faute inexcusable est caractérisée dès lors qu’il y a
violation de l’obligation générale de sécurité. C’est lorsque l’employeur avait conscience du danger ou qu’il aurait
dû avoir conscience du danger et qu’il n’a pas pris de mesures pour y faire face.

§ 3 : la maladie et l’accident au regard du droit du travail

Concernant la maladie ou l’accident de droit commun, le principe est la continuité du contrat.

Art 1226-1 du CT précise que le salarié doit justifier dans les 48 heures de son incapacité à travailler. La maladie
entraîne donc une suspension du contrat et normalement une suspension du paiement du salaire par l’employeur.
Néanmoins, depuis les accords de mensualisation de 77 codifié le 1 er mai 2008 et réformé par la loi du 25 juin
2008, l’employeur doit verser une indemnité complémentaire au salarié ayant plus d’un an d’ancienneté à partir
du 4ème jour d’arrêt et dans les limites du droit de la sécurité sociale.
Le montant de cette indemnité versé par l’employeur peut avoir pour effet de porter le salaire journalier à 80%.
L’employeur peut subordonner le versement de cette indemnité complémentaire à un contrôle médicale exercé par
un médecin mandaté par l’employeur

Depuis la loi de financement de la sécu social du 1er janvier 2008, procédure mise en place qui permet au médecin
payer par l’employeur d’aller contrôler les salariés pour le compte de la sécu social.
Lorsque la suspension dure plus de 21 jours, le salarié doit avant de retrouver son emploi passer une visite
médicale à l’issus de laquelle le médecin du travail rendra un avis d’aptitude ou d’inaptitude. Lorsque le salarié
est apte, il doit retrouver son emploi ou un emploi équivalent aux mêmes conditions. De plus la maladie ne peut
pas constituer une cause de licenciement mais les conséquences de l’absence du salarié peuvent justifier un
licenciement notamment quand il est nécessaire de le remplacer
Si la visite médicale conclue à l’inaptitude, il y aura une 2 ème visite médicale. Le médecin du travail va faire des
propositions de reclassement. L’employeur devra tenter de reclasser le salarié ou le licencier. Dans ce cas, le
licenciement aura une cause réelle et sérieuse dès lors que le reclassement s’est avéré impossible.
Si l’employeur ne licenciement pas dans le mois qui suit la deuxième visite médicale ou si il ne reclasse pas, il
devra rémunérer le salarié qui n’est ni reclasser, ni licencier.
Le licenciement d’un salarié n’aura jamais de cause réelle et sérieuse dès lors qu’il est fondé sur la maladie ou sur
le seul motif du classement en invalidité. Dans ce cas, il s’agit d’un licenciement nul, à ne pas confondre avec un
licenciement sans cause réelle et sérieuse cad un licenciement intervenu avant le terme d’une clause
conventionnelle interdisant de mettre fin au contrat avant un certain délai.

Concernant la maladie pro, art 1226-6 et suivants du CT qui organise le régime de la suspension et de la rupture
du contrat de travail des salariés victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnel.
Durant la suspension, il est interdit de licencier le salarié sauf pour faute grave ou impossibilité de maintenir
l’emploi non lié à l’état de santé.
Un licenciement intervenu en dehors de ces conditions est nul. Le salarié obtiendra dans ce cas des DI supérieur à
ceux lié à l’absence de cause réelle et sérieuse.
A l’issus de la suspension et dès lors que l’arrêt de travail à été supérieur à 8 jours, le salarié doit passer une visite
médicale. Soi le médecin du travail conclu à l’aptitude et le salarié devra réintégrer son emploi (ou emploi mêmes
conditions), soi il conclu à l’inaptitude et il y aura une deuxième visite, le médecin du travail faisant des
propositions précises de reclassement.
En cas d’inaptitude lié à un accident du travail ou une maladie professionnel, l’employeur doit par tous moyens
tenter d’adapter un poste de travail et rechercher un reclassement ne serai-ce qu’en transformant un poste de
travail.
 Si l’employeur ne justifie pas de l’impossibilité absolu de reclasser le salarié, le licenciement qui suivra
donnera lieu à des indemnités de licenciement doublées au paiement du préavis et surtout à des dommages et
intérêts doublés.
Les mêmes règles s’appliquent si l’employeur licencie un salarié apte cad préavis, indemnités de licenciement
doublés, DI doublés…

32
 Si l’employeur justifie de l’impossibilité de reclasser le salarié, il pourra le licencier mais il devra le préavis et
des indemnités de licenciement doublés

Sous-section 2 : les principaux autres cas de suspension

§ 1 : la maternité

Le régime de la suspension liée à la maternité est le même que celui des accidents du travail

 en droit du travail :
La protection de la femme enceinte commence au jour de la constatation de la grossesse et se termine 4 semaines
après la fin du congé maternité. La femme qui fait l’objet d’une procédure de licenciement à 15 jours pour faire
justifier à son employeur un certificat médical attestant de son état de grossesse.
Durant cette période, il est interdit de licencier sauf pour faute grave ou impossibilité de conserver l’emploi pour
un motif non lié à l’état de grossesse.
Le licenciement sur un autre motif est nul. La salarié pourra agir en référé afin d’obtenir sa réintégration.
Durant cette période de protection, la salarié peut démissionner sans préavis.
Durant la suspension (congé maternité), il est interdit de notifier le licenciement. A
A l’issu de la suspension, la salarié doit normalement être réintégré et la protection cesse 4 semaines après la fin
du congé maternité.

 en droit de la sécurité sociale :

L’assurance maternité assure les frais liés à la grossesse, à l’accouchement et au nourrisson pendant les 2 premiers
mois selon les mêmes règles que l’accident du travail.
En revanche, en ce qui concerne les prestations en espèce, pour pouvoir en bénéficier, la salarié doit avoir une
immatriculation antérieur à 10 mois à la date présumée de l’accouchement.
De plus, il faut avoir suffisamment cotisé pour bénéficier des indemnités journalières. Ces IJ sont égales au
salaire journalier de base moins les cotisations sociales dans la limite d’un plafond.

Il existe aussi un congé paternité depuis 2003 qui doit intervenir dans les 4 mois suivant la naissance de l’enfant
qui est de 11 jours consécutifs à condition d’informer l’employeur au moins un mois avant.
Du point de vue de la sécurité social il s’agit d’une suspension assimilée à une maladie non professionnelle.

§ 2 : la grève

rappel : la grève suspend le contrat de travail ; l’employeur ne peut opérer une retenue strictement
proportionnelle à la durée de l’arrêt de travail ; il perd son pouvoir disciplinaire et ne le retrouve qu’en cas de
faute lourde du salarié ; mais la grève ne suspend pas les mandats ni les obligations contractuelles indépendantes
de l’exécution du travail.

§ 3 : le chômage partiel

C’est la suspension du contrat du fait de la réduction hebdomadaire du travail en dessous de l’horaire légale ou du
fait de la fermeture momentanée de l’établissement. Il y a donc suspension partielle du contrat de travail.
Le chômage partiel intervient à l’initiative de l’employeur pour des raisons économiques ou en cas de force
majeur.
La suspension du contrat entraîne une suspension de l’obligation de paiement du salaire. Le manque à gagner qui
en résulte est compensé en partie par des allocations à la charge de l’Etat et des employeurs mais toujours versé
par l’employeur.

Art L5121-1 et suivant : L’allocation d’Etat est égale selon les cas est égale à 4,42 euros par heure de travail
perdu et par salarié.
L’indemnité versée par l’employeur doit porter l’indemnisation du salarié à la moitié de sa rémunération horaire.
En tt état de cause, la rémunération mensuelle minimale est égale au SMIC multiplié par le nombre d’heures de
travail pratiqué dans l’entreprise.

33
Section 2 : la modification du contrat

Evolution JCP : le contrat de travail est un contrat soumis aux règles de droit commun (art 1134, 1135) mais avant
1987 la JCP consacrait un droit de modification unilatérale du contrat par l’employeur.

Arrêt TRAPPIEZ ET RAQUIEN en 87, la JCP consacre l’art 1134 su code civil ; l’employeur ne peut plus
modifier le contrat de travail sans l’accord du salarié.
A l’époque, la Cr de cass considère qu’il faut distinguer selon que la modification proposée par l’employeur est
substantielle ou non.
Si la modif est substantielle, le salarié peut la refuser et dans ce cas, l’employeur le licenciera, le licenciement
ayant pour cause la cause de la modification.
Si la proposition de modif est non substantielle et que le salarié la refuse en cessant de travailler, il est considéré
comme démissionnaire

En 92, la Cr de cass considère que le refus par le salarié d’une modif non substantielle constitue une faute grave
permettant à l’employeur de licencier pour faute grave.

En 96, arrêt LE VERRE la Cr de cass opère un changement de terminologie mais également un changement de
fondement juridique en la matière. Elle distingue entre modification du contrat et changement des conditions de
travail.
La Cr de cass adopte désormais une conception qui se veut purement objectif et opère par la même occasion une
distinction entre l’employeur titulaire de son pouvoir de direction et l’employeur partie au contrat de travail.

Pour apprécier l’existence ou non d’une modification du contrat, il est tenu compte du contrat écrit si il en existe
un, à défaut des éléments qui par nature sont des éléments contractuelles. Mais la remise en cause d’une norme
extracontractuelle n’entraîne pas la modification du contrat.
Arrêt du 27 juin 2000 GEOPHYSIQUE ; lorsque la modification de la rémunération ou de sa structure résulte
d’un accord collectif, il n’y a pas modification du contrat.
De la même faon, la remise en cause ou la dénonciation des usages, engagements unilatéraux selon les règles
posés par la Cr de cass n’entraîne pas non plus de modification du contrat.
Tout de ce qui ne relève pas de la modification du contrat relève du simple changement des conditions de travail.
La Cr de cass affirme également que la bonne foie contractuelle de l’employeur est présumée et qu’il n’y a pas à
rechercher si la décision de l’employeur de modifier les conditions de travail d’un salarié est conforme à l’intérêt
de l’entreprise.

§ 1 : la Notion

On distingue les éléments qui seraient par nature des éléments contractuelles des autres qui seraient par définition
des éléments non contractuelles.

 Sont en principe considérés comme des éléments contractuels la rémunération. La rémunération versée au
salarié constitue par nature un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.
- La suppression d’un avantage en nature constitue une modification du contrat.

- Constitue également une modification du contrat, la modification du mode de rémunération peu importe que
l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération est plus avantageux pour le salarié.

Mais la seule modification de la structure de la rémunération résultant d’un accord de RTT (réduction du tps de
travail) ne constitue pas une modification du contrat. (il s’agit d’un simple changement des conditions de travail).
Les clauses d’un contrat de travail autorisant l’employeur à modifier unilatéralement la rémunération du salarié
sont nulles

34
- La durée du travail :
la durée ne peut être ni réduite, ni augmenté sans l’accord du salarié. Cependant, l’employeur peut augmenter la
durée du travail en faisant exécuter des heurs supplémentaires.
Il peut aussi faire exécuter des heures complémentaires au salarié à temps partiel.
Le refus d’exécuter de telles heures constitue une faute.
Mais le passage à un système de forfait constitue une modification du contrat.

La loi Aubry de 200 précise que la seule diminution du nombre d’heures stipulée au contrat de travail en
application d’un contrat de RTT ne constitue pas une modification du contrat.
Mais le licenciement décidé à la suite du refus de la modification du contrat, intervenu en application de l’accord
de RTT ne constitue pas un licenciement pour motif économique. Il s’agira d’un licenciement soumis à la
procédure de droit commun pour un motif non économique.

- les fonctions du salarié :

La modification de la qualification du salarié emporte modification de son contrat. De la même façon, le fait de
ramener les responsabilités du salarié à un niveau très inférieur constitue une modification du contrat.
Constitue aussi une modification du contrat la mutation du salarié à un autre poste impliquant une autre position
dans les classifications conventionnelles. Mais, l’employeur peut temporairement confier des fonctions
subalternes à un cadre (cadre remplace temporairement les grévistes par ex), soi confier au salarié une tache
différente de celle précédemment exercée dès lors que cette tache correspond à la qualification du salarié.
Quel que soi l’hypothèse, si l’employeur propose un avenant au contrat de travail, il reconnaît lui-même la
modification du contrat.
Une promotion constitue une modification du contrat.

- La création d’une obligation nouvelle constitue toujours une modification du contrat.

 Les éléments pas contractuels :

- Ne seraient pas contractuels par nature les horaires de travail. Ils ne sont pas en principe un élément du contrat
de travail sauf pour les contrats à temps partiel.
Toutefois, le passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit, le passage d’un temps plein à un temps partiel (ou
le contraire), constituent une modification du contrat.
Les horaires de travail peuvent avoir été contractualisés. Mais la simple mention des horaires ne constitue qu’une
clause informative. Ces horaires seront contractualisé dès lors que la clause pourra être considéré comme étant
déterminante dans la volonté des parties.

- le lieu de travail : la localisation du lieu de travail ne constitue pas en soi un élément du contrat de travail. La
mention de ce lieu dans le contrat n’ayant que valeur d’information.
Mais si une clause claire et précise indique que le salarié exécutera son travail exclusivement au lieu indiqué,
alors la modification de ce lieu constituera une modification du contrat.
La JCP reconnaît à l’employeur la possibilité de muter un salarié au sein d’un même secteur géographique.
Si il mute le salarié en dehors du secteur géographique il y aura modification du contrat.
De la même façon, un employeur ne peut pas imposer à un salarié de travailler à son domicile.
Le contrat de travail peut contenir une clause de mobilité. Cette clause de mobilité doit définir précisément sa
zone géographique et ne doit pas porter atteinte au libre choix du domicile. La mise en œuvre d’une telle clause ne
constitue pas une modification du contrat dès lors qu’elle est exécutée de bonne foi. Cette bonne foi, est même
présumée. Les juges n’ont pas à rechercher si la mise en œuvre de la clause est conforme à l’intérêt de l’entreprise.
La mise en œuvre de la clause de mobilité ne peut pas être imposé au salarié lorsqu’elle entraîne une réduction ou
une modification de sa rémunération.

Résumé :
En application des art 1134 et suivant du C civil la volonté peut tout faire. On pourrait donc contractualiser ou au
contraire décontractualiser tous les éléments du contrat de travail.
La Cr de cass considère que les clauses de variations sont nulles sur le fdt de l’art 1134 al 2 du CC. Cass SOC 27
février 2001.

35
Le dispositif général relatif à la modification du contrat ne s’applique pas aux contrats spéciaux ; cad qu’en
principe, la modification d’un CDD ou la modification d’un contrat de travail à temps partiel ne peut intervenir
qu’avec l’accord du salarié.

Il faut prendre en compte différents éléments afin d’analyser si on est présence d’une modification du contrat ou
d’un simple changement des conditions de travail.
- Il faut vérifier la norme modifier : le contrat ou autre chose ? La remise en cause d’un avantage tiré d’un
usage ou d’un accord collectif n’emporte pas modification du contrat.
- Il faut apprécier si l’élément modifié est de tendance contractuelle ou non.
- Il faut vérifier si la volonté des parties n’est pas à l’origine d’une qualification contractuelle (clause de
mobilité, clause de stabilité)
- Il faut apprécier l’importance de la modification dans l’hypothèse ou l’élément modifié n’est pas en
principe de nature contractuelle.

§ 2 : le Régime / conséquences

Conséquences sur le régime du licenciement consécutif au refus du salarié d’accepter une modification du contrat
ou un changement des conditions de travail.

 la modification du contrat
 Si le salarié refuse une modification du contrat : pour apprécier la cause réelle et sérieuse de licenciement,
il va falloir déterminer quel est le motif à l’origine de la modification.
- En cas de modification économique, la procédure de licenciement pour motif économique devra être suivit et ce
motif sera apprécié au regard de la définition du licenciement pour motif économique. Cette procédure
économique de modification du contrat est contraire au principe posé par l’arrêt de 87 Trappiez et Raquin dans la
mesure ou l’acceptation du salarié n’a pas besoin d’être expresse. En matière économique, la question de la
distinction changement des conditions de travail/modification du contrat ne se pose pas dès lors que l’employeur
engage la procédure.

- En cas de modification pour motif non économique il n’y a pas de procédure particulière à suivre. Toutefois
dans certaines hypothèses, la loi organise une procédure spéciale. Il s’agit de l’hypothèse de reclassement pour
inaptitude médicale. Dans ce cas, si l’employeur ne peut pas proposer un poste équivalent, il pourra lui proposer
une modification de son contrat. Il devra alors le faire par écrit.

- En cas de modification disciplinaire : lorsqu’un salarié refuse une sanction disciplinaire modifiant son contrat,
l’employeur pourra prononcer un licenciement au lieu et place de la sanction refuser et la cause réelle et sérieuse
de ce licenciement sera apprécier au regard de la justification de la 1 ère sanction.
Si à l’origine pas de faute, pas de refus, pas de licenciement, pas de cause réelle et sérieuse
Si à l’origine faute, le salarié ne doit pas contester le pouvoir de l’employeur, faute grave.
Le refus du changement des conditions de travail implique que l’on se place sur le terrain disciplinaire. Le motif
du licenciement est l’opposition du salarié au pouvoir de l’employeur. Mais un licenciement consécutif à un
simple refus des conditions de travail peut néanmoins être considéré comme n’ayant pas de cause réelle et
sérieuse. On peut même admettre qu’un tel licenciement est nul. Ainsi lorsque l’employeur abuse du droit qu’il
tient dans l’exercice de son pouvoir de direction, le licenciement consécutif au refus n’aura pas de cause réelle et
sérieuse.
La nullité du licenciement peut être admise dès lors que le motif sur lequel se fonde l’employeur pour changer de
conditions de travail est discriminatoire.

Lorsque le salarié accepte la modification du contrat : il y a substitution de la clause nouvelle à la clause

ancienne.
L’acceptation du salarié d’un simple changement des conditions de travail ne constitue que l’exécution normal du
contrat.

36
Section 3 : la modification de la situation juridique de l’employeur

Art 1224-1.
Au terme de l’art 1165 du CC les conventions n’ont d’effets qu’entres les parties contractantes. Il en résulte que
lorsqu’une entreprise est racheté par une tierce personne, on ne pourrait pas opposer à l’acheteur les salariés du 1 er
employeur.
Pour faire échec à cet effet relatif du contrat, en 1928, le législateur prévoit qu’en cas de modification de la
situation juridique de l’employeur, notamment par succession vente, fusion, cession du fond, mise en société…
tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel
de l’entreprise.
Art L122-12 dans le CT de 73 et L1224-1 du CT de 2008.
Dès 1934, la Cr de cass applique le dispositif quelque soit les circonstances à l’origine de la modification.
Avec l’intervention de différentes directives européennes : directives communautaire du 14 février 77, celle du 29
juin 98, celle du 21 mars 2001 portant sur la question du transfère d’entreprise et rendant applicable un dispositif
similaire en cas de transfère dans les états membres de l’UE.
L’interprétation de ces différentes directives par la CJCE a différé de l’interprétation de la Cr de cass de l’ancien
art L122-12.
Jusqu’en 86 la Cr de cass avait une interprétation extensive des conditions du transfère alors que le CJCE avait un
lien restrictive.
Dans les années 85, 86, la Cr de cass avait une interprétation très restrictive alors que la CJCE avait une
interprétation de plus en plus extensive.
Depuis 90, les JCP française et communautaires sont à peu près similaires et pour qu’il y ai application du
dispositif, il faut qu’il y ai « maintient d’une entité économique autonome concernant son identité et dont
l’activité est poursuivit »
La question posée est souvent en pratique de savoir qui paie les licenciements.

§ 1 : les conditions

Il faut :

1) une entité économique autonome dont l’activité est poursuivit

Constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou
incorporels permettent l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

L’autonomie concerne a la fois l’entité et le personnel. Ainsi, l’autonomie n’est pas une autonomie juridique.
C’est une autonomie fonctionnelle appréciée différemment selon les hypothèses.
Ex : activité identifier au sein d’une structure.
Quoi qu’il en soi, il faut que l’entité soi consacré à l’exploitation d’une activité ayant un objectif propre, que cette
activité soi accessoire ou principale.
Mais un marché n’est pas en tant que telle une entité économique autonome. (si perte de marché, les salariés
perdent aussi leur place).
Toutefois la CJCE considère qu’il y a obligation de reprise des personnels lorsqu’il existe un besoin identique en
terme de nombre et de compétences.

2) une identité de cette entité

le transfère d’activité n’entraîne celui des contrats que si l’activité transféré à vocation à se maintenir sous une
direction nouvelle. Peu importe qu’il y ai arrêt temporaire de l’activité.
Il faut néanmoins qu’il y ai identité ou similitude dans les emplois transférés.

3) les cas particuliers

3 cas :
- les transfères public, privé ou privé, public : lorsque le repreneur est une personnes morale de droit public, la loi
du 26 juillet 2005 impose à ce dernier de proposer aux salariés de droit privé un contrat de droit public. Si le
salarié refuse, il sera licencié dans les conditions du droit privé.

37
En revanche, aucune disposition légale n’impose à une personne morale de droit privé de reprendre des
contractuels de droit public.

- les transfères dans le cadre des procédures collectives :

Si il n’y a pas de plan de cession, les salariés sont licenciés mais si il y a reprise de certains éléments de l’actif
pouvant caractériser une entité éco autonome…. , les salariés seront transférés
Lorsqu’il existe un plan de cession, les salariés incluent dans le plan de cession bénéficient des dispositions
légales. (art 1224-1)

- l’application volontaire de L1224-1 :

Dans les hypothèses ou les conditions légales de transfère ne sont pas réunies, rien n’empêche 2 entreprises de
faire une application volontaire de l’art L1224-1.
Dans certains secteurs d’activité, ce sont des conventions de branche qui ont conventionnellement organiser le
transfère des contrats de travail en cas de reprise de marché. (prévention, sécurité, nettoyage…)
Quoi qu’il en soi la Cr de cass considère en cas d’application volontaire de L1224-1 que si les conditions légales
ne sont pas réunies, le transfère de contrat constitue au salarié une modification de celui-ci et donc le refus du
transfère ne peut pas en lui-même constituer une cause de licenciement.

§ 2 : les conséquences du transfert légale

1) règle selon laquelle il s’agit d’un transfère automatique

Il s’agit d’un transfère automatique, autrement dit les contrats de travail sont transféré par l’effet de la loi sans
qu’aucune des 2 parties ne puisse déroger (ordre public)
Ainsi, la clause de la convention de cession qui ne prévoit la reprise que d’une partie des salariés est réputée non
écrite.
Ce transfère s’impose aux 2 employeurs. Il s’impose également aux salariés. Les salariés qui refuseraient de
poursuivre le contrat avec le nouvel employeur commettent une faute puisqu’il s’agit d’un simple changement de
conditions de travail.
Toutefois, dans certaines professions très particulières (entreprises de tendance comme par ex journaliste), la
CJCE a admis qu’un salarié pouvait légitimement refuser le transfère.
Il y a transfère de l’ensemble des droits et obligations attachées au contrat de travail.
Il revient donc à l’employeur de payer au salarié les sommes dû par le 1 er employeur. Le 1er employeur sera
ensuite tenu de rembourser les sommes en question. (ex des congés payés du 1er juin au 31 mai)
Le salarié à donc le choix de demander au 1er ou au 2nd employeur le paiement des créances salariales.

2) les licenciements

a) les licenciements préalables au transfert

Des licenciements peuvent être autorisé préalablement au transfert à condition qu’ils ne soient pas justifiés par le
transfert.

b) licenciements intervenus à l’occasion du transfère

Ils sont illégaux. Le salarié à donc le choix entre demander au repreneur la poursuite de son contrat ou demander à
l’auteur du licenciement la réparation du préjudice subit par le licenciement illégal.

c) Les licenciements postérieurs au transfère

Le nouvel employeur peut comme tt employeur, procéder à des licenciements sous réserve de disposer d’une
cause réelle et sérieuse.

3) le statut du salarié transféré

Les conséquences de L1224-1 sont la poursuite du contrat. Le nouvel employeur est donc tenu de respecter
l’ensemble des droits et obligations résultants de ce contrat. Le salarié ne perd pas son ancienneté. Il continue
d’acquérir des droits aux congés payés. Les clauses spécifiques de son contrat demeurent applicables.

38
 Concernant les éléments qui ne figurent pas dans le contrats.

- En ce qui concerne le statut collectif des salariés, il faut distinguer les accords collectifs des autres sources
professionnelles.
Concernant les accords collectifs, et à défaut de dénonciation antérieur, le jour du transfère correspond au jour du
préavis de dénonciation. A partir de cette date s’ouvre une période pendant laquelle les parties sont tenues de
négocier afin d’unifier le statut collectif des salariés de B (2 ème employeur) et les salariés de A (1er employeur). Il
y a survie de la convention collective dans ttes ces dispositions.
Si une nouvelle convention est conclue, elle s’appliquera immédiatement à l’ensemble du personnel.
Si il n’y a pas conclusion d’un nouvel accord collectif, les salariés ne bénéficieront plus que des seuls avantages
individuels acquis.

- En ce qui concerne les usages et engagements unilatéraux, ils sont transférés avec les contrats de travail. Ils
sont donc opposables au nouvel employeur.

Le mandat du représentant du personnel subsiste lorsque l’entreprise conserve son autonomise juridique. En cas
de perte de l’autonomie juridique, les mandats des représentants prennent fin soi par voie d’accord entre le nouvel
employeur et le syndicat représentatif dans l’entreprise, soi à défaut d’accord après information et autorisation de
l’inspecteur du travail.

Chapitre 3 : Les conditions de travail

Section 1 : le salaire

§ 1 : la Notion

art L3211-1 et suivant du CT

le salaire est un élément essentiel du contrat comme le rappel la définition. Mais la rémunération n’est pas
l’équivalent du salaire

Le salaire est la contrepartie du travail. C’est une obligation qui s’impose à l’employeur dès lors que le salarié
exécute son contrat.
L’intérêt de la distinction du salaire par rapport à la rémunération du salarié est considérable notamment pour la
prise en compte du calcul des indemnités de congés payés, des indemnités de préavis et parce que seul le salaire
sert d’assiette au paiement des cotisations sociales. Alors que la rémunération a une insertion beaucoup plus large
et peut englober des avantages indirectes tels que les avantages du CE.

Certaines sommes sont explicitement exclues de la notion de salaire. Sont explicitement exclut de la notion de
salaire : l’intéressement, la participation, les sommes ayant la nature de dommages et intérêts (parmi les sommes
indemnités, les indemnités de licenciement, le DI versé à l’occasion d’un licenciement sans causes réelles et
sérieuses).

Concernant les libéralités (donations), celles-ci n’ont pas la nature de salaire sauf si cette gratification est versée
en contrepartie du travail.
Une telle somme sera donc qualifier de salaire dès lors qu’elle aura le caractère d’un usage.

 Certains accessoires du salaire sont composées :

- primes = celles qui ont pour objet de récompenser le salarié au regard de sa présence dans l’entreprise ou en
contrepartie de son travail.
- gratifications = celles ci sont des salaires que lorsqu’elles présenteront un caractère de constance (La Cour de
Cassation considère qu‘une telle gratification aura le caractère d‘un usage dès lors qu‘elle sera versée 2 fois), de
généralité et de fixité
= usage.

39
 Concernant les avantages en nature, la définition de ces avantages est : un avantage en nature est une
prestation fournie « gratuitement » par l’employeur au salarié ou moyennant une participation très modique et en
tt cas inférieur à la valeur réelle.
Ex : nourriture, logement, véhicule, ordinateur portable, téléphone portable….
Les avantages en natures seront du salaire et devront être intégré dans l’assiette des cotisations sociales.

Certaines sommes intitulées indemnités ont la nature juridique de salaire telles que les indemnités compensatrices
de congé payé, les indemnités de non concurrence, les indemnités de maladie, les indemnités de départ volontaire
à la retraite…

En revanche, n’ont pas la nature juridique de salaire : les gratifications libéralités, les remboursements de frais
professionnels (Ils doivent correspondre à des dépenses supplémentaires supportées par le salarié inhérentes à son
emploi et les remboursements doivent exactement correspondre au montant des dépenses engagées)

Certaines sommes versées en cours d’exécution du contrat ou lors de sa rupture n’ont pas de caractère de salaire.
Il s’agit de l’intéressement et de la participation. Il s’agit des secours ou des traites consentis par l’employeur ou
les prêts. Les secours versées par le CE ne sont pas des salaires, ni les indemnités ayant la nature de dommages et
intérêts tels que les indemnités légales conventionnelles de licenciement, voir les indemnités de licenciement
supérieur à la convention. Les indemnités dites transactionnelles dans les mêmes limites que les indemnités de
licenciement et les indemnités de rupture conventionnelles de la loi du 25 juin 2008

§ 2 : les modes de rémunération

Question de la détermination des critères pris en compte pour calculer le salaire.

La plupart des salaires sont calculés au temps. Cela sous entend qu’il s’agit d’un salaire sans référence à une
cadence déterminé ou à une production quantitativement déterminé.
Mais le salaire peut aussi être déterminé à la pièce ou au rendement et dans ce cas la rémunération varie en
fonction du résultat.
Certaines règles du code du travail permettent aussi la rémunération au pourboire.
Le mode de rémunération normal des VRP est le salaire à la commission.

A l’exception du salaire à la commission, il y a des règles selon lesquelles il faudra comparer le salaire perçu au
temps consacré par le salarié.
Le salarié à temps complet doit normalement percevoir un minimum qui est le SMIC. De plus, la mensualisation
désormais codifiée aux art L3242-1 et suivant à pour effet de déconnecter la rémunération mensuelle du nombre
d’heure ou de jours travaillés dans le mois. La rémunération du salarié est mensuelle et indépendante pour un
horaire effectif déterminé du temps de travail dans un mois donné.

Pour vérifier si le salaire minimum à été versé au salarié, il faudra lorsqu’il n’y a pas de mensualisation vérifier
que le nombre d’heures de travail effectué multiplié par le SMIC (horaire) correspond à sa rémunération.

Pour les VRP le salaire peut être exclusivement à la commission sauf si le VRP est soumis à la convention
collective nationale des VRP qui impose un salaire minimum calculé trimestriellement.

 Concernant la nature du paiement :

en principe, le salaire est payé en espèce. Il peut à la demande du salarié être versé en liquide jusqu’à 1500 euros.
Sinon il devra être versé par chèque ou par virement.
Il est possible de payer le salarié grâce à un salaire en nature comme dans le travail au paire (contrepartie =
logement et repas). Il faudra imputé sur les sommes versées en espèce le montant des avantages en nature.

§ 3 : la Fixation du salaire

En droit privé le principe est celui de la liberté contractuelle. Cette liberté contractuelle à vocation à s’appliquer
tant du point de vue collectif que du point de vu individuel.

40
Il existe des limites à cette liberté contractuelle :
- sur le plan collectif, le C civil interdit aux conventions collectives d’indexer les salaires sur le SMIC.
- Sur le plan individuel : le salaire contractuel ne peut pas être inférieur au salaire conventionnel.
De plus depuis un arrêt du 29 octobre 96 PONSELLE, la Cr de cass applique la règle général un travail égal,
salaire égal. Ainsi, un employeur est tenu d’assurer l’égalité entre les rémunérations des salariés de l’un ou l’autre
sexe pour autant que les salariés en question sont placés dans une situation identique.
Il faut donc déterminer ce qu’est un travail de valeur égale et ce qu’est une situation identique
Un travail égal est un travail demandant les mêmes compétences, les mêmes qualifications et les mêmes
responsabilités.
Une situation identique est la situation qui permet une comparaison objective entre les salariés. (ex : ancienneté)

L’établissement depuis 1950 d’un salaire minimum (depuis 71 salaire minimum interpro de croissance) codifié
aux art L3231-1 et suivants. Ce SMIC doit assurer aux salariés dont les rémunérations sont les plus faibles une
garantie de leur pouvoir d’achat et une participation au développement économique de la nation.
Ce SMIC est un minimum applicable à tous qui doit évoluer. C’est un minimum sous réserve de l’aptitude
physique et de l’âge du salarié (avoir18 ans et adapte au travail)
C’est un minimum qui doit évoluer : le SMIC est indexé sur l’indice des prix à la consommation.
Lorsque cet indice des prix à la consommation augmente de 2%, le SMIC doit être relevé de 2% le 1 er jour du
mois suivant.
Tous les ans au mois de juillet, le salaire minimum est fixé par décret. De plus, le gouvernement peut en cours
d’année, augmenter le taux du SMIC.
Le SMIC est fixé en référence à une heure. Pour obtenir ce que la pratique appelle le SMIC mensuel, il faut
multiplier le taux horaire par la durée légale du travail forfaitisé grâce à la mensualisation.

§ 4 : le paiement du salaire

Les règles relatives au paiement du salaire sont codifiés aux art L3241-1 et suivant.
Tous les salariés sont désormais payés une fois par mois. La mensualisation s’applique en effet à tout type de
travail et le paiement à la 15aine ne peut plus correspondre qu’à un acompte. Ce paiement intervient en principe le
même jour pour tous les salariés. L’employeur doit lors du paiement du salaire remettre un bulletin de paie
(L3243-1) qui doit comporter un certain nombre de mentions.
Ce bulletin de paie ne peut faire l’objet d’aucun émargement du salarié et la remise d’un bulletin de paie ne vaut
plus preuve du versement de la rémunération. Depuis les arrêts du 2 février 99, la Cr de cass décide que
« nonobstant la délivrance de la fiche de paie, l’employeur doit prouver le paiement du salaire ». De la même
façon l’absence de délivrance d’un bulletin de paie vaut présomption d’un non paiement.

L’absence de délivrance d’un bulletin de paie est sanctionnée pénalement. Si le salarié ne perçoit pas son salaire il
peut agir en paiement des créances salariales devant le Conseils de Prud’homme en formation de référé
Depuis la loi du 27 mai 2008, l’action en paiement du salaire ou en répétition se prescrit par 5 ans mais lorsque
l’employeur est insolvable il existe des dispositifs particuliers (le C civil prévoit un privilège et un super privilège
concernant les créances salariales. Concernant les créances résultant du contrat de travail : créances privilégiés
elles passent au 4ème rang dans l’ordre des créances. Concernant les créances super privilégiés, elles sont au 2 ème
rang. Ils garantissent les rémunérations de toute nature dû au salarié (salaires, accessoires). Mais certaines
sommes sont exclues de la garantie. Il s’agit par exemple des DI pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou
des remboursements de frais pro.
Pour éviter que les salariés ne soient pas payés dans le cadre d’une procédure collective, il existe une assurance
garantissant le paiement des salaires (AGS) ; Cet AGS fait l’avance des créances salariales et se substituent aux
salariés dans la procédure de redressement ou de liquidation de l’entreprise.
Ce système d’AGS est toutefois soumis à des plafonds. Le plafond est en principe égal à 13 fois le plafond des
ASSEDIC.

Section 2 : la durée et l’aménagement du travail

Modif importantes le 20 Août.

41
§ 1 : les congés

Tout salarié doit avoir un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives. De plus, il est en principe interdit
d’occuper un salarié plus de 6 jours par semaine. Le repos hebdomadaire doit donc être un minimum de 24 heures
consécutifs. A ces 24 heures, s’ajoutent les 11 heures de repos quotient ce qui donne un repos minimum de 35
heures consécutif par semaine. Ce repos doit en principe être donné le dimanche.
Il existe des exceptions nombreuses à la règle du repos dominical.
- les exceptions permanentes
ex : magasins de détail et de produits alimentaires, les zones touristiques, la mise en place par accords d’entreprise
d’une organisation de travail en continue complet.
- Les exceptions exceptionnelles : après autorisation préfectorale, municipale. (10 dimanches en tout) dans
le secteur commercial.

En revanche, les exceptions au repos hebdomadaire sont très limitées et globalement réservées aux circonstances
exceptionnelles.

 Il existe aussi des jours fériés. Le code fixe une liste des jours fériés légaux. Lorsque un jour férié est chômé le
jour férié est payé si le salarié relève de la mensualisation. En effet, seul le 1 er mai est un jour obligatoirement
chômé et payé. Les autres jours fériés n’ouvrent pas en l’absence de mensualisation droit à un paiement. Si le 1 er
mai est travaillé, il doit être payé double. Les autres jours fériés travaillés n’ouvrirent droit à majoration de salaire
que lorsque les dispositions conventionnelles le prévoient.

 les congés payés.

Pour avoir droit à des congés payés, il faut avoir été occupé chez le même employeur pendant un temps équivalent
à un mois de travail effectif entre le 1er juin de l’année précédente et le 31 mai de l’année en cours. De plus, la Cr
de cass considère que les périodes équivalentes à 4 semaines entières ou à 24 jours consécutifs doivent être
assimilés à un droit de travail effectif.
Lorsqu’un salarié est embauché en cours d’année, le point de départ de l’année de référence est la date de son
embauche.
Un salarié à droit 2 jours et demi ouvrables par mois de travail cad à 30 jours ouvrables de repos pour une année
complète de travail.
Si le nombre de congés acquis n’est pas un nombre entier, la durée est portée au nombre immédiatement supérieur.
Par mois de travail, on entend un mois de date à date ou des périodes de 4 semaines ou de 24 jour consécutifs.

Certaines périodes sont assimilées à du travail effectif. Pour le calcul des congés payés mais non pour l’ouverture
du droit à congé : les congés payés, les périodes de suspension pour maladie pro ou maternité, les repos
compensateur. Cela s’entend sauf disposition conventionnelle plus favorable.
Le décompte des congés se fait en jour ouvrable (30 jours). L’entreprise peut cependant calculé en jours ouvrés,
ce calcul est possible que si il est au moins aussi favorable que le calcul en jours ouvrables.
Pour les salariés à temps partiel, le décompte des jours de congé doit s’opérer de la même façon que pour les
salariés à temps pleins.
Lorsqu’un jour férié est compris dans les congés payés, sa pris en compte sera différente selon que les congés sont
décomptés en jour ouvrables ou en jours ouvrés et selon que le jour férié est ou non travaillé dans l’entreprise.
Les congés payés doivent en principe obligatoirement comprendre la période qui va du 1 er mai au 31 octobre.
Le départ en congé fixé par l’employeur ou conformément aux dispositions conventionnelles, l’employeur doit
tenir compte de la situation familiale du salarié, de son activité chez un autre employeur ou de son ancienneté
dans l’entreprise. Il doit en informer les salariés un mois avant leur départ.
Les congés doivent en principe être pris chaque année. Toutefois, le code du travail permet d’indemniser un
salarié qu’il n’a pas pu prendre la totalité de ses congés.
Désormais cela n’est possible que si le salarié à été empêché par l’employeur de prendre son congé. Le report de
congés non pris cause nécessairement un préjudice au salarié qu’il faudra indemniser en DI (ex : une femme
enceinte n’a pas pu prendre ces congés)
Le congé peut être reporté lorsque la loi l’a prévu par accord collectif ou après accord individuel du salarié. Le
congé payé peut être fractionné. C’est même le principe pour la 5ème semaine. En effet, si le congé principal (24
jours ouvrables) doit obligatoirement être pris entre le 1 er mai et le 31 octobre à raison de 12 jours ouvrables

42
minimum et de 24 jours maximum. La 5éme semaine peut être prise en plusieurs fois ou en une seule fois quelle
que soit la période de l’année.
En revanche, le congé principal est considéré comme étant fractionné lorsqu’au moins 3 jours ont été donnés entre
le 1er novembre et le 30 avril. Dans ce cas, le fractionnement donne droit à des jours de congés supplémentaires
(jours de fractionnement)
Lorsque l’entreprise ferme, les salariés qui ne réunissent pas les conditions pour bénéficier de la totalité du congé
peuvent obtenir des allocations chômage.

Le paiement des congés :

Le congé est indemnisé et il existe 2 modes de calcul de l’indemnité de congés payés. Le mode de calcul retenu
sera le plus avantageux pour le salarié.
 il s’agit de 10% de la rémunération perçue pendant la période de référence.
 la rémunération qu’aurait dû percevoir le salarié si il avait travaillé.

Les congés payés suspendent le contrat de travail. Il peut donc y avoir concours de suspension et notamment si le
salarié tombe malade juste avant son départ ou au cours de son congé.
Si le salarié tombe malade pendant ces congés il est interdit de prolonger ses vacances après la durée de maladie,
l’employeur étant seulement tenu de verser l’indemnité de congé payé.

Il existe des mécanismes permettant d’accumuler du droit à congé. Il s’agit du compte épargne temps.
Au terme de la loi du 20 Août 2008, le compte épargne temps permet au salarié d’accumuler des droits à congé
rémunéré ou de bénéficier d’une rémunération immédiate ou différée en contrepartie de période de congé ou de
repos non prises ou de sommes qu’il y a affecté.
Les comptes épargnes temps sont mises en place par les conventions d’entreprise, à défaut par les conventions de
branche.
Le salarié peut verser sur le compte épargne temps (CEP) une partie de son congé annuel, ses jours de
récupérations, et l’employeur peut mettre sur le compte épargne du salarié des jours destinés à compenser le
surplus de travail occasionné.

§ 2 : les durées de travail

Il s’agit de poser un certain nombre de définitions

 Il ne faut pas comprendre durée légale du travail et durée maximale du travail.

La durée légale du travail n’est pas une durée obligatoire.
Il existe toutefois des durées maximales. Elles sont fixées à 10 heures par jour et à 44 heures par semaine en
moyenne sur 12 semaines consécutives. La durée maximale hebdomadaire est en principe de 48 heures mais elle
peut être porté à 60 heures pour circonstances exceptionnelles ou force majeur. Il s’agit bien sûr de durée de
travail effectif.

Définition légale du travail effectif : le travail effectif est la période pendant laquelle le salarié est à la
disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations
personnelles.
Le travail effectif ne doit pas être confondu avec l’astreinte.
L’astreinte est une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de
l’employeur, à l’obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesure d’effectuer un travail
au service de l’entreprise.

L’astreinte peut être mise en place par accord collectif ou de façon unilatérale par l’employeur et elle doit donner
lieu à une compensation financière.

§ 3 : le régime des heures supplémentaires

le régime des sup à été modifié par la loi du 20 août 2008.

43
Désormais des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel définit par
accord d’entreprise, à défaut par accord de branche et en l’absence d’accord par décret.
Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ne donnent plus lieu à autorisation de l’inspecteur du
travail.
Les heures sup. pourront désormais être compté sur une semaine définit par l’accord collectif. Les heures
supplémentaires sont les heures effectuées au-delà de la durée légale du travail. Elles donnent lieu à une
contrepartie en argent qui est de 25% pour chacune des 8 1ères heures sup. et de 50% pour les suivantes.
Toutefois, un accord collectif peut limiter cette majoration à 10%. Les heures sup. donnaient lieu jusqu’au 20 août
à une contrepartie obligatoire en repos.
Désormais, la contrepartie obligatoire en repos n’est dû que pour les heures effectuées au-delà du contingent
annuel.
 Ttes les heures effectuées au-delà des 35 h constitue des heures supplémentaires.
Le contingent est désormais fixé par accord collectif.

Seules les heures effectué au-delà du contingent donne drt à une contrepartie en repos. cette contrepartie est fixé à
50% pour ls entreprises de moins de 20 salariés et 100% pour celles de plus de 20 salariés
A partir de la 221èe heures, si l’entreprise compte moins de 20 salarié, il faudra accordé un repos compensateur.
De plus, le paiement des heures supplémentaires, peut être remplacé par un repos compensateur. On appelle
désormais ce repos compensateur le repos compensateur équivalent.
Un accord d’entreprise ou à défaut, un accord de branche, peut prévoir le remplacement des majorations par un
repos compensateur.
Dans une entreprise ou il y a repos compensateur équivalent à la place de la majoration.
Au-delà du contingent, possibilité d’avoir un autre repos compensateur de 50 ou 100%.
Si l’accord collectif ne prévoit pas cette possibilité, le repos compensateur de remplacement peut être mis en place
directement par l’employeur dans la mesure ou il n’y a pas de DS dans l’entreprise et à condition que le CE ou les
DP ne s’y soi pas opposés.

Loi 20 Août 2008

 Les heures sup continuent d’être payé à la semaine mais possibilité de faire varier la règle (du mardi au mardi
par et pls du lundi au dimanche)
 En abs d’accord coll (entreprise et à défaut branche) majoration des heures sup de 25% (8heures) puis 50%
dans les entreprises de 20 salariés, à condition qu’il s’agisse d’heure hors contingent .
 Contingent fixé par accord coll et à défaut contingent fixé à 220 heures par an et par salarié
 Plus de obligatoire d’avoir autorisation de L’inspecteur
 Seules les heures sup effectué au-delà du contingent donne drt à un repos compensateur.
En l’absence d’accord collectif, les 8 premières heures supp donne lieu à une majoration de salaire de 25%
DANS Les entreprises ou ya accord collectif, celui-ci peut prévoir une majoration d’au moins 10% ou à la place
un recours compensatoire équivalent. Lorsque l’accord collectif prévoit un contingent conventionnel il n’y a pas
d’obligation, le repos compensatoire est prévu par accord.

Les heures supp et leur majoration ont la nature de salaire. Les heures supp doivent figurer sur le bulletin de paie.
Et l’ommission intentionnelle peut constituer de travail dissimulé.
Loi du 21 août 2007 : loi TEPA
Elle organise la détaxation des heures sup. les heures sup peuvent ouvrir drt à une exonération d’impôts sur le
revenu ainsi qu’à une réduction des cotisations salariales.
Pour l’employeur, la rémunération des heures sup ouvrent drt à des allègement de cotisation.

§ 4 : les principaux cas d’aménagement du temps de travail

 Dispositifs ancien (avant 20 Août 2008) : il a tjs été possible de faire travailler les salariés par équipe. Ces
équipes peuvent être successives, en alternance, ou de suppléance. Ces différents dispositifs permettent à
l’entreprise de fonctionner 24heurs sur 24 et 7 jours sur 7.
Les équipes successives supposent une alternance de 4 équipes sur une journée de travail. Les équipes de
suppléance supposent la mise en place d’équipes de week-end. Les conditions particulières de mise en place de ce

44
type d’équipe doivent être organisées par accord collectif, à défaut elles doivent être autorisé par l’inspecteur du
travail.

Il existe une autre formule qui date de 82 c’est la mise en place d’horaires individualisés. En principe, ce type
d’horaire comporte un temps de présence obligatoire pour tout le personnel et des périodes durant lesquelles les
salariés peuvent choisir leurs horaires (plages mobiles).
La mise en place de ces horaires doit être demandé par le personnel et elle ne peut intervenir qu’après
information de l’inspecteur du travail et à condition que le CE et à défaut les DP ne s’y soient pas opposé.
La mise en place des horaires individualisés supposent un système de pointage cad un décompte des heures de
travail pour chaque salarié. Ce sont les dispositions de l’accord collectif qui détermine les règles relatives à la
durée du travail dans le cas des horaires individualisés. (ex : prévoir que les salariés peuvent cumuler des heures
de travail et prendre ensuite une journée ou ½ journée de repos)

Il est possible de faire travailler les salariés la nuit. En principe, est considéré comme travail de nuit, le travail
effectué entre 21heureset 6 heures. L’accord collectif peut néanmoins prévoir une autre période de 9 heures
consécutives comprises entre 22 heures et 7 heures mais intégrant en tt état de cause la période comprise entre 24
heures et 5 heures.
Le recours au travail de nuit doit en principe être exceptionnel et doit être justifié par la nécessité d’assurer la
continuité de l’activité économique.
Le travail de nuit est en principe mis en place par accord collectif et c’est ce dernier qui doit prévoir une
contrepartie soi en repos soi en salaire.
Il existe des dispositifs nouveaux. En effet la loi du 20 août 2008 fusionne sous un seul régime ts les dispositifs
d’aménagement du temps de travail.

 Désormais, tous les accords conclus avant le 20 août restent en vigueur jusqu’à dénonciation ou remise en
cause.
Les accords sous l’aménagement du temps de travail nouvelle version sont des accords organisant les modalités
d’aménagement du temps de travail et la répartition de la durée du travail sur une période supérieur à la semaine
et a plus égale à l’année. Art L3122-2 du CT

L’accord collectif en question est un accord d’entreprise et il doit prévoir les conditions et les délais de
prévenance des chgt de durée et horaire de travail ; ils doivent prévoir les limites pour le décompte des heures
supplémentaires ; ils doivent prévoir les conditions de prise en compte des absences du salarié pour la
rémunération. Lorsque l’accord s’applique à des salariés à temps partiel, il doit prévoir les modalités de
communication de modification des horaires conformément au dispositif législatif.
A défaut d’accord coll, les modalités et l’organisation de la répartition de la durée de travail sur une période
supérieur à la semaine son déterminé par décret. Le décret précise que dans ce cadre la rémunération mensuelle
est lissée cad qu’elle est calculée indépendamment de l’horaire réelle. Dans ce cadre ne seront considérées comme
heures sup que les heures effectuées au-delà de 35 heures par semaine ou calculées sur la durée moyenne de 35
heures hebdomadaire pour une période de 4 semaines au plus (cad qu’à défaut d’accords collectifs la modulation
du temps de travail ne pourra être organisée que au mois) ou 35 heures hebdomadaire en cas d’arrivée ou de
départ au cours d’une période de 4 semaines.
Lorsque l’aménagement du temps de travail est mis en place par accord, les heures sup seront celles effectuées au-
delà de 1607 heures dans l’année ou celles effectuées au-delà de la limite haute prévue par l’accord.
Enfin, seules les heures qualifiées d’heures sup devront donner lieu à une contrepartie.
L’accord collectif pouvant prévoir le lissage des rémunérations est le même régime qui s’applique concernant les
salariés à temps partiel.

CF schéma

§ 5 : le travail à temps partiel

Désormais le Code du travail considère qu’est travailleur à temps partiel le salarié qui ne travaille pas à temps
complet. Avant 2002 possibilité d’avoir des salariés à temps partiel mais qui n’étaient pas des travailleurs à temps
complet.

45
Le contrat de travail à temps partiel doit être écrit. Il doit mentionner la durée hebdomadaire, mensuelle ou
annuelle du travail. La répartition, de la durée du travail entre les jours de la semaine, les semaines du mois, ou les
mois de l’année, les conditions de la modif éventuelle de cette répartition avec délai de prévenance minimum de 7
jours. Il doit également préciser les possibilités de variation du travail. Il doit aussi énoncer les hypothèses ou la
modification peut intervenir. Il doit aussi préciser les limites dans lesquelles des heures complémentaires peuvent
être effectuées.
Les heures complémentaires ne donnent pas lieu à majoration ni en repos compensateur, elles ne sont pas
soumises à autorisation, elles doivent être limitées à ce qui est prévu dans le contrat et en tt état de cause elles ne
peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle.
Le nombre d’heures complémentaires est en principe limité à 10 % de la durée prévue au contrat mais cette limite
peut être porté à 1/3 par accord collectif.
Le refus d’effectuer des heures complémentaires au-delà des limites fixées par le contrat ne constitue pas une
faute. En revanche, lorsque le salarié refuse d’effectuer des heures complémentaires alors qu’il en a été informé
au moins 3 jours avant, est constitutive d’une faute pouvant justifier un licenciement.
Si les heures complémentaires ne donnent en principe pas lieu à majoration, celles effectuées au-delà des limites
légales conventionnelles doivent être majoré à 25%.

Le non respect des règles sur le travail à temps partiel est sanctionné par une amende de 1500 euros (par infraction
constatée).
A défaut d’accord collectif, un décret fixe à 220 et par an et par salarié le nbre d’heure qu’il es possible
d’effectuer
§ 6 : le temps de travail des cadres

Il existe différents types de cadre.

 Les cadres dirigeants : cadres auxquels sont confiés des responsabilités importantes et qui perçoivent une
rémunération dans les niveaux les plus élevés.
Ces cadres ne sont pas soumis aux règles sur la durée du travail.

 Les cadres intégrés : ce sont les cadres dont la nature des fonctions les conduit à suivre l’horaire collectif
applicable dans l’entreprise (ex : chef d’équipe, chef d’atelier).
Ils sont entièrement soumis aux règles sur la durée du travail.
Les salariés non cadre disposant d’une autonomie dans l’organisation de leur travail n’ont pas été assimilés à ces
cadres intégrés mais aux cadres intermédiaires.

 Les cadres intermédiaires : ils sont autonomes dans l’organisation de leur emploi du temps. Depuis
longtemps ces cadres peuvent être soumis à un régime de forfait. A la base, un régime de forfait suppose une
rémunération mensuelle incluant les heures supplémentaires effectuées au cours d’une semaine. (ex : 35 h prévu
plus 5 heures sup par semaine pour uns alaire déterminé.)
Désormais pour ts les salariés disposant d’une autonomie la loi à prévu la possibilité de fixer leur rémunération
selon des forfaits annuels en heures ou des forfaits annuels en jours.
Régime des forfaits a été modifié par la loi du 20 août et dans les art L3121-38 et suivants :
- il faudra quelle que soi l’hypothèse l’accord du salarié et l’établissement par écrit d’une convention
individuelles de forfait.
- Pour les forfaits annuels en heures : la rémunération doit être égale à la rémunération minimale
applicable dans l’entreprise augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues.
Le code du travail dispose désormais que les conventions de forfait en heures calculées à la semaine ou au mois
pourront être mis en place sans accord collectif.
Les forfaits annuels devront en revanche faire l’objet d’un accord collectif (art L3121-39) qui doit fixer un
nombre annuel maximal d’heures travaillées.
Ces forfaits annuels heures sont fixés pour les non cadre (il suffit d’être autonome).
- les forfaits annuels jours devront aussi faire l’objet d’un accord collectif. De plus depuis le 20 Août cette
possibilité est ouverte aux non cadres.

46
Le principe du forfait annuel jour est que la durée du travail ne sera limitée qu’à un nombre de jours travaillés
dans l’année. Depuis le 20 août par la possibilité par le salarié d’acheter des heures de travail on peut monter
jusqu’à 235 jours.
L’intérêt du forfait annuel jour est qu’il n’y a pas de comptabilisation des heures supplémentaires. Seules les
règles relatives aux durées minimales de repos journalier et hebdomadaire et les règles relatives aux congés payés
s’appliquent.

Titre 3 : la Rupture du contrat de travail

Chapitre 1 : Le licenciement et le chômage

Section 1 : la cause réelle et sérieuse de licenciement

Depuis la loi du 13 juillet 1973, tt licenciement doit avoir une cause réelle et sérieuse.
Cette formule est désormais expressément reprise (accord 11 janvier 2008 repris par loi du 25 juin 2008) par le
CT par les art L1232-1 (licenciement cause personnelle) et L1233-2 (licenciement pour motif économique).
Ces textes disposent que tt licenciement doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. De plus, ce licenciement
doit être motivé dans les conditions définies par le CT ;
L’art 11 de l’accord du 11 janvier 2008 (qui met fin au CNE) précise que la sanction du défaut de motivation du
licenciement ne pourrait plus être assimilé à une cause réelle et sérieuse. Si le licenciement n’est pas motivé, il est
présumé être sans cause réelle et sérieuse (présomption irréfragable).
Aujourd’hui on peut considéré que l’absence de motivation vaut présomption de licenciement sans cause réelle et
sérieuse (mais pas encore codifié)
Attention : Ne pas opposer licenciement pour motif éco au licenciement pour cause réelle.
Voir Schéma

§ 1 : le licenciement pour motif personnel

Un licenciement pour motif personnel doit être fondé sur un motif établi cad un motif susceptible d’être prouvé,
sur un motif objectif et exacte cad qu’il ne doit pas reposer sur un soupçon ou un sentiment de l’employeur, et
sur un motif sérieux cad suffisamment important pour rendre impossible la poursuite du contrat.

Le licenciement pour motif personnel codifié aux art L1232-1 et suivants

A) la cause réelle

La cause réelle du licenciement est une cause objective, existante, et exacte.

Objective : seuls des faits objectifs peuvent justifier le licenciement. Ainsi par exemple, l’incompatibilité
d’humeur peut justifier un licenciement dès lors qu’elle repose sur des faits matériellement vérifiables. La perte de
confiance ne pourra constituer un motif de licenciement que lorsqu’elle s’appuie sur des faits objectifs.
Existant : les faits objectifs invoqués doivent pouvoir être prouvés. Ex : l’insuffisance professionnelle n’est pas
une faute. Elle pourra constituer une cause de licenciement dès lors que l’employeur fournira au juge des éléments
la justifiant.
Exacte : le motif invoqué par l’employeur doit être la vraie cause. Si la cause avancée n’est qu’un prétexte, le
licenciement n’aura pas de cause réelle et sérieuse car pas de cause réelle.

L’exactitude du motif pose la question du cumul de motifs.

Depuis un arrêt du 25 septembre 2003, l’employeur peut invoquer plusieurs motifs personnels de licenciements à
condition d’en respecter la procédure.
Il suffit que l’un d’entre eux soit réel et sérieux pour que le licenciement soit justifié.

47
 B) le motif sérieux

Il faut distinguer selon que le motif fautif du motif non fautif.

La cause sérieuse non fautive doit être suffisamment importante pour justifier la rupture du contrat.

Ex : l’insuffisance professionnelle :
Dans les hypothèses de licenciement lié à l’insuffisance professionnelle, il faut tt d’abord que le juge vérifie que
cette insuffisance professionnelle existe. Mais il faut aussi et ensuite que cette insuffisance professionnelle
existante cause un préjudice sérieux à l’entreprise.
Ex : 1 salarié devait faire 100 mais il a fait 50, cause objectif dc motif réel. Si un autre aurait eu les mêmes
résultats dans la même situation, motif pas sérieux cela ne peut pas être un licenciement pour motif personnel. En
revanche, si un autre salarié placé dans la même situation aurait eu 100 motifs sérieux.
Par ex, le licenciement pour insuffisance professionnelle ne reposera pas sur une cause sérieuse lorsque la non
atteinte des objectifs n’est pas du au salarié parce que ces objectifs ne sont pas réalisables ou parce que
l’employeur n’a pas fourni au salarié les moyens de les réaliser.

Pour la cause sérieuse fautive, c’est à l’employeur qui reproche une faute au salarié d’en apporter la gravité. La
charge de la preuve de la gravité de la faute incombe à l’employeur.
Une faute légère n’est pas susceptible de justifier un licenciement.

La faute sérieuse justifie le licenciement mais ne rend pas impossible le maintient du salarié pendant le préavis.

La faute grave est celle qui par son importance rend impossible le maintient du salarié dans l’entreprise pendant
la durée du préavis. Elle prive en principe le salarié du préavis et des indemnités de licenciement. Elle justifie une
mise à pied conservatoire. Mais ne dispense pas l’employeur de respecter la procédure de licenciement. Depuis un
arrêt du 27 sept 2007 la Cr de cass considère que l’employeur peut indemniser le salarié du préavis et même lui
verser des indemnités de licenciement mais sans requalifier en faute sérieuse. Ce qui compte c’est que le salarié
soi parti de l’entreprise. L’employeur peut se prévaloir de la faute grave peut importe qu’il ai accorder au salarié
le bénéfice d’indemnité auquel il n’aurait pu prétendre en raison de cette faute.

La faute lourde est une faute grave commise avec l’intention de nuire. Il ne suffit pas de prouver le préjudice
causé à l’entreprise. Il faut que l’élément intentionnel soi prouvé. Elle prive le salarié de préavis et d’indemnité
mais également de l’indemnité compensatrice de congés payés pour la période en cour.

Quel que soi le motif invoqué par l’employeur, qu’il soi fautif ou non, il ne peut pas en principe être fondé sur des
éléments tirés de la vie personnel du salarié.
La Cr de cass pose la règle selon laquelle les faits relevants de la vie personnel ne peuvent pas justifier un
licenciement. Toutefois, un licenciement pourra être justifié lorsque le comportement personnel du salarié est
incompatible avec ses fonctions ou lorsque les faits causent un troublent objectif caractérisé au sein de l’entreprise.
Arrêt du 2 décembre 2003 : chauffeur routiers arrêté par la police et qui c’est fait retiré tt ses permis. L’employeur
le licencie pour faute grave ;
Arrêt du Saint Cristin homosexuel de 91 : homosexualité contraire au principe posé par l’église.

De plus, aucun licenciement ne peut être fondé sur un motif discriminatoire. Il y aura en la matière renversement
de la charge de la preuve et de la même façon, le fait de subir au de refuser de subir des agissements de
harcèlement moral ou sexuel ou le fait de témoigner de tels agissements ne peut en aucun cas justifier un
licenciement.

§ 2 : le licenciement pour motif économique

art L1233-3 et suivants du CT.

Depuis la loi du 2 août 1989 il y a une définition légale du licenciement.
Au terme de cet article constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un
employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou

48
transformation d’emploi ou d’une modification refusée par le salarié d’un élément essentiel de son contrat
consécutif notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
Ce texte mélange qualification et justification du licenciement pour motif économique. En effet, il y a une
différence conceptuelle entre définir ce qu’est un licenciement pour motif économique et définir en quoi ce
licenciement à une cause sérieuse.

A) la cause qualificative

C’est celle qui permet de qualifier un licenciement de licenciement économique par opposition au licenciement
pour motif personnel.
Au terme de L1233-3, le licenciement pour motif éco est celui qui effectué pour un plusieurs motifs non inhérents
à la personne du salarié. La rupture du contrat n’a pas pour origine la personne du salarié.
La qualification pour licenciement pour motif éco est avant tt la réalité de ce motif éco.
La JCP de la Cr de cass est long d’être claire. La Cr affirme souvent qu’un licenciement est dépourvu de cause
éco réelle alors qu’en réalité la cause éco existe mais elle n’est pas suffisamment sérieuse pour justifier le
licenciement.
D’un point de vue théorique cela a de l’importance mais d’un pts de vue pratique le résultat est le même.
Autrement dit, que le licenciement soi sans cause réelle et sérieuse, parce qu’il n’a pas de cause éco ou qu’il sou
sans cause réelle et sérieuse parce que la cause éco n’est pas suffisamment sérieuse, les DI seront les mêmes.
Toutefois la distinction entre justification et qualification est d’une grande importance lorsque l »origine de l
rupture est à la fois lié à des motifs personnels et à des motifs éco.

Pour la Cr de cass lorsqu’il y a pluralité de cause, il faut vérifier celle qui est à l’origine de la décision de rompre
le contrat. Est-ce d’abord pour un motif non inhérent à la personne du salarié ou alors pour un motif lié à la
personne du salarié.
La Cr de cass considère qu’il faut prendre en compte la cause première et déterminante.

Lorsque 2 motifs sont à priori indépendant l’un de l’autre, la Cr de cass sous couvert de recherches motifs
premiers et déterminants à tendance à faire prédominé la qualification la plus avantageuse pour le salarié.
Arrêt Folibergère

B) la cause justificative

La cause qualificative doit être différencié de la cause justificative ;

La cause justificative (éco) : il faut que la cause éco soi objective et existante sérieuse cad suffisamment
importante pour justifier le licenciement. Normalement, il faut que le projet de licenciement éco soi réalisé dans
des conditions limitant au maximum le nb de licenciement.
Le projet doit donc être nécessaire, cad qu’il doit être consécutif à des difficultés éco « sérieuse », à des mutations
technologiques « importantes », ou à la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise. (Cass soc déc
2000).
Ainsi les licenciements fondés sur la réorganisé pour prévenir des difficultés éco à venir liées à des évolutions
technologiques et à leurs conséquences sur l’emploi seront suffisamment justifiées. Arrêt Pages jaunes 11 janvier
2006 ;

Toutefois dans l’arrêt du 5 avril 95 (Vidéocolor) la Cr de cass admet qu’une réorganisation de l’entreprise
nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ou du secteur d’activité du groupe auquel elle appartient peut à elle
seule justifier un licenciement éco en dehors de tte difficulté éco ou de mutation technologique

Distinction pas difficile à comprendre en principe

la suppression d’établissement, la réorganisation du service, la diminution de la masse salariale… ne sont pas
discutés dans leur principe mais les conséquences de ces mesures justifient-elles tous les licenciements ? ou n’y
aurait-il pas d’autres moyens pour en diminuer le nombre voir les éviter.

La justification du licenciement éco peut dc être recherché à travers l’importance des difficultés éco, à travers la
réorganisation de l’entreprise en vue de sauvegarder la compétitivité de celle-ci ou du secteur d’activité du groupe

49
auquel elle appartient, quand au cadre d’appréciation de la justification du motif éco, il s’agit de l’entreprise pour
la suppression, la transformation d’emploi ou la modification du contrat ; il s’agit du groupe pour l’appréciation
des difficultés éco (appréciation qui se fera au regard du secteur d’activité du groupe auquel l’entreprise
appartient.
La loi institue une procédure spécifique de refus de modification du contrat pour motif éco et le non respect des
délais par l’employeur prive le licenciement éco de cause réelle et sérieuse.

Obligation d’adaptation et de reclassement :

Cass Soc 25 février 1992 qui a posé la règle selon laquelle l’employeur est tenu d’exécuter de bonne foi le contrat
de travail, il a à ce titre un devoir d’adaptation et de formation des salariés à leur emploi.
Ce principe a été repris par le code du travail et se trouve désormais codifié à l’art L1233-4.

L’obligation d’adaptation et de reclassement dont il est question est celle qui est préalable au licenciement ; elle
s’impose quelque soi le nombre de salariés licenciés.
La JCP précise que les possibilités de reclassement doivent s’apprécier au niveau de la Société lorsqu’elle
comporte plusieurs établissements ou à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur parmi les entreprises
dont les activités et l’organisation ou le lieu de l’exploitation leur permet d’effectuer la permutation de tout ou
partie du personnel.
Les offres de reclassement doivent être écrites et précises.

L’ordre des licenciements :

Art L1233-5 du CT qui précisent que l’employeur est tenu de prendre en considération un certain nombre de
critères pour fixer l’ordre des licenciements.
Ces critères peuvent être déterminés par un accord collectif.
A défaut d’accord collectif, la loi précise les critères qui doivent notamment être pris en compte :
- les charges de famille
- l’ancienneté
- les difficultés de réinsertion professionnelle
- les qualités professionnelles
L’employeur peut en prendre d’autre et il peut privilégier l’un d’eux. (en principe, critère le plus objectif a savoir
les qualités pro)
Depuis un arrêt du 14 janvier 97, le non respect par l’employeur des critères d’ordres est sanctionné par une
indemnité calculée selon le préjudice subit.

La GPEC, gestion prévisionnelle des emplois et des compétences :

La pratique n’a pas attendu la loi du 18 janvier 2005 pour mettre en œuvre de la gestion prévisionnelle des
emplois et des compétences.
Dans un arrêt du 12 janvier 99, IBM, la Cr de cass distingue clairement les mesures relevants d’un plan de
sauvegarde de l’emploi de celle relevant de la GPEC.
Depuis la loi du 18 janvier 2005, l’art L2242-15 du CT oblige à négocier dans les entreprises ou les groupes de
plus de 300 salariés un accord de GPEC.
Le contenu des mesures de cet accord est à priori sans limites. Un accord de GPEC peut intervenir en dehors de
tte procédure ou de tt projet de licenciement éco.
Question fondamentale est celle de la sanction du non respect d’un dispositif de GPEC ou plus simplement du non
respect de l’obligation de négocier sur les licenciements éco.
La Cr de cass n’a pas encore tranché la question mais les juges du fond l’ont fait avec 2 interprétions différentes.
Cependant l’accord du 11 janvier 2008 dans son art 9 déconnecte la négociation d’un plan de GPEC des
licenciements pour motif éco.

Section 2 : les procédures

Rappel : l’énonciation des motifs dans la lettre de licenciement est une obligation de fond. Autrement dit,
l’absence de motif dans la lettre de licenciement équivaut à une absence de cause réelle et sérieuse.
La Cr de cass pose la règle selon laquelle il y a présomption irréfragable d’absence de motif. (cass soc 27
décembre 88)

50
La question se pose de l’indemnisation en matière de défaut de motivation. L’accord du 11 janvier 2008 prévoit
qu’il devra y avoir une négociation tendant à remettre en cause la JCP de la Cr de cass.

On distingue la procédure normale de la procédure éco.

§ 1 : la procédure « normale »

Si il s’agit d’un licenciement disciplinaire, la procédure disciplinaire s’appliquera dès lors qu’elle est plus
favorable au salarié.
Selon les art L1232 et suivants du CT l’employeur qui envisage de licencier un salarié doit quelque soi la taille de
l’entreprise et l’ancienneté du salarié, convoquer le salarié à un entretient préalable et notifier le licenciement par
lettre recommandé avec AR.
- L’employeur doit dc convoquer par écrit le salarié à un entretient préalable et l’entretient ne peut avoir lieu
moins de 5 jours après la présentation de la lettre au salarié.
La lettre de convocation doit informer le salarié de son droit de se faire assister. Soi par une personne de son chois
lorsque l’entreprise à des représentants du personnel, soi en l’absence de représentant du personnel par un
conseiller du salarié inscrit sur une liste tenue par la préfecture.

- L’employeur pourra lors de l’entretient également se faire assister par une personne de l’entreprise mais la partie
patronale ne pourra pas être plus importante que la partie salariale.
Lors de l’entretient, l’employeur recueille les explications du salarié. A l’issus de l’entretient, l’employeur doit
notifier le licenciement par lettre RAR au moins 2 jours ouvrables après l’entretient préalable.
Si le salarié ne s’est pas présenter à l’entretient, le délai court à partir du jour ou l’entretient aurait dû avoir lieux.
La notification du licenciement fixe le point de départ du préavis.

§ 2 : la procédure économique

art L1233-8 du CT

A) les principes

- La procédure de licenciement éco diffère selon que le projet concerne un seul salarié, entre 2 et 9 salariés, au
moins 10 salariés.
- lorsque l’entreprise compte des Représentants du personnel, ceux-ci seront consultés sur les mesures
économiques dans le cadre des dispositions générales relatives à la consultation des RP.

 Licenciement individuel éco : il y a consultation du CE (a défaut, des DP) et en tt état de cause l’employeur
est tenu de mettre en œuvre les critères d’ordres des licenciements.
Respect de la procédure :
- convocation à l’entretient
- entretient
- notification du licenciement au salarié 7 jours après l’entretient et 15 jours si c’est un cadre.
Information de l’administration dans un délai de 8 jours après la notification du licenciement au salarié.

 Licenciements de 2 à 9 salariés :
L’employeur doit établir les critères relatifs à l’ordre des licenciements. Il doit informer et consulter les RP avant
d’adresser les convocations à l’entretient préalable.
Il doit convoquer les salariés à l’entretient. Il pourra notifier les licenciements dans un délai de 7 jours pour tt le
monde.
Il informera la Direction Départementale du Travail dans les 8 jours de la notification.

 Dans les entreprises d’au moins 10 salariés :

 Dans les entreprises sans RP, l’employeur doit établir l’ordre des licenciements, élaborer le plan de sauvegarde
de l’emploi si l’entreprise a plus de 50 salariés, puis afficher le plan de sauvegarde de l’emploi, convoquer

51
chaque salarié à un entretient préalable, notifier le projet de licenciement à la Direction Départementale du
Travail qui dispose d’un délai variable (de 21 à 35 jours) pour vérifier la régularité du projet de licenciement.
Si durant cette période, l’administration constate la carence de plan social le délai est interrompu jusqu’à ce que
l’employeur réponde. En effet, l’employeur ne pourra notifier les licenciements que dans un délai variable de 30 à
60 jours à partir de la notification du projet à la Direction Départementale du Travail.

Licenciement d’au moins 10 salarié dans les entreprises de 50 salariés au moins dotés par des RP
L’art L1233-61 prévoit élaboration obligatoire d’un plan de sauvegarde de l’emploi.
Les RP seront consultés tt d’abord dans le cadre de leur compétence générale.
- Puis, 1ère réunion dans le cadre de la consultation spécifique licenciement éco.
Cette 1ère réunion doit avoir donné lieu de la part de l’employeur à une information suffisante portant sur les
raisons éco du projet, le nombre de travailleur dont le licenciement est envisagé, les catégories socio pro concerné,
les critères d’ordre, le calendrier prévisionnel et les mesures mis en œuvre dans le cadre du plan de sauvegarde de
l’emploi.
Le plan de sauvegarde de l’emploi intègre obligatoirement un plan de reclassement visant à faciliter le
reclassement des salariés dont le licenciement n’a pas pu être évité.
Puis il y a notification du projet au l’autorité admin (direction départementale du travail). Le projet peut faire
l’objet d’une intervention de l’administration tendant à son amélioration.

- Ensuite, une 2ème réunion spécifique à la procédure de licenciement éco. Cette réunion doit se tenir entre 14 jours
et 28 jours après la 1ère.
Au cours de cette réunion le CE va émettre un avis sur les licenciements. Il pourra également faire des
propositions d’amélioration du plan de sauvegarde de l’emploi.
En cas de recours à un expert comptable, un 3ème réunion doit être organisée dans un délai de 14 à 28 jours après
la précédente.

- Au cours de cette 3ème réunion, le CE sera consulté sur les modif éventuelles apportées au projet.
Puis il y a envoi du tout (compte rendu des réunions, avis, suggestions du CE, liste nominative des salariés, plan
social) à l’administration. Le Directeur départemental va vérifier la régularité de la procédure suivie, le caractère
suffisant ou non du plan de sauvegarde de l’emploi dans les mêmes délais (entre 21 et 35 jours selon le nb de
licenciements).
Le délai de notification des licenciements aux salariés peut être interrompu par les demandes faites par
l’administration du Travail. En tt état de cause, ce délai de notification des licenciements court à partir de la 2ème
ou 3ème réunion spécifique au licenciement éco et varie entre 30 et 60 jours.

Question : quelle va être la compétence de l’administration dans un plan de sauvegarde estimé insuffisant ?

B) les mesures de reclassement

L1233-65 et suivants ;

Les conventions de reclassement personnalisé :

Elles doivent être proposées dans les entreprises de moins de 1000 salariés. Elles ressemblent aux anciennes
conventions de conversion. Le contrat de travail sera considéré comme étant rompu d’un commun accord.
L’employeur propose la convention durant l’entretient préalable. Le salarié dispose d’un délai de réflexion de 21
jours. A l’issus du délai, il est censé avoir refusé la convention. Si il l’accepte, il bénéficiera immédiatement
d’une prestation chômage et d’un dispositif d’accompagnement personnalisé pendant 8 mois. Ensuite, il reversera
au régime chômage de droit commun. Le financement du dispositif est assuré par l’employeur qui doit verser
l’équivalent de 2 mois de salaires autrement dit, le préavis du salarié.

Les contrats de transition professionnelle :

Elles n’existent que dans 8 bassins d’emploi. Ils vont être étendu au cours de l’année 2009 (à 40 bassins d’emploi).
Ces contrats de transition professionnelle se substituent aux conventions de reclassement personnalisé.
Les contrats de transition pro sont d’une durée maximum de 12 mois. Le contrat de travail sera rompu par
l’acceptation du salarié. La différence avec les conventions de reclassement personnalisé est que le salarié en

52
contrat de transition pro sera stagiaire de la formation professionnelle. Il est financé par le versement du préavis
du salarié.

Les congés de reclassement :

Il vise les entreprises d’au moins 1000 salariés. Il a une durée variable entre 4 et 9 mois. Il doit également,t
permettre au salarié de bénéficier d’action, de formation, et d’accompagnement dans sa recherche d’emploi.
L’acceptation du départ en congé intervient nécessairement pendant le préavis. Durant le préavis le salarié
continue de percevoir son salaire. Au-delà du préavis le salarié perçoit 65% de son salaire jusqu’à la fin du congé
de reclassement. Ce n’est qu’a la fin du congé de reclassement que le contrat est rompu et que le salarié percevra
ses indemnités de licenciements normales.
Le congé de mobilité :
Il fonctionne de la même façon que le congé de reclassement mais les modalités de ce congé sont déterminées par
un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et un tel congé pourra être mis en œuvre que
dans les entreprises de plus de 1000 salariés.

La priorité de réembauchage :
Elle s’applique à tous les licenciements pour motif économique ; elle est valable durant un an à compter de la date
de rupture du contrat ; le salarié doit néanmoins avoir manifesté le désir de l’utiliser.
La priorité de réembauchage s’applique à tt emploi disponible et compatible avec la qualification du salarié.
Si le salarié est réembauché il y aura un nouveau contrat de travail.

C) questions spécifiques au grand licenciement

Le plan de sauvegarde de l’emploi : art L1233-61 et suivants

Le plan de sauvegarde de l’emploi doit contenir un plan de reclassement en vu du reclassement interne ou externe
des salariés. Il peut prévoir des créations d’activités nouvelles, des cations de formation, des validations des
acquis d’expériences, des mesures de réduction de l’aménagement du temps de travail.
La Cr de cass considère que le plan de sauvegarde de l’emploi ne doit pas se contenter de reprendre les mesures
obligatoires prévues par la loi. L’obligation de mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi s’impose dès
lors que 10 salariés ont refusés une modification de leur contrat de travail pour motif économique. Cela provient
de la loi du 18 janvier 2005 qui est revenue sur la JCP Framatome de 96 qui considérait qu’un plan social devait
être mis en œuvre dès lors qu’il y avait plus de 10 propositions de modification du contrat.
Depuis 2005 on doit attendre que les salariés aient refusés.

Le plan social (plan de sauvegarde de l’emploi) est apprécié au regard des moyens dont dispose l’entreprise ou
l’UES (unité éco et sociale). Ce plan de sauvegarde de l’emploi est soumis à la consultation du personnel. Si le
CE s’estime insuffisamment consulté, il doit saisir immédiatement le juge (TGI). En revanche, l’insuffisance de
plan social entraîne la nullité du plan social et la nullité des licenciements qui y sont attachés.
Cass soc 13 février 97 Samaritaine, qui a admis pour la 1ère fois que les licenciements consécutifs à un plan de
sauvegarde de l’emploi insuffisant devait être annulé. Les salariés pouvant donc obtenir leur réintégration.
En 99, la Cr de cass admet qu’un salarié peut devant le Conseil de Prud’hommes invoquer l’insuffisance de plan
social pour obtenir la nullité de son licenciement. Le délai de prescription est de 5 ans.
Pour faire échec a cette JCP la loi du 18 janvier 2005 a limité les délais de prescription pour demander la nullité
des licenciement. Ce délai de prescription est de 12 mois à partir de la dernière réunion pour le CE, 12 mois à
partir de la rupture du contrat pour le salarié.
Si la réintégration est impossible et notamment par disparition de l’entreprise ou si le salarié renonce à la
réintégration, il bénéficiera d’une indemnisation équivalente à 12 mois de salaire.
Concernant le non respect par l’employeur les obligations contenues dans le plan de sauvegarde de l’emploi, il
aura pour conséquence l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

Les accords de méthode :

Ils ont été inaugurés en 2003 et ils sont désormais régit par l’art L1233-21.
Un accord de méthode peut fixer des règles dérogatoires en matière de consultation des institutions
représentatives du personnel.

53
Conditions de validités sont régis par le droit commun des accords collectifs. Théoriquement, ils peuvent être
conclus en dehors de tte opération de licenciement éco. Ils peuvent être conclu au niveau de la branche, au niveau
du groupe, au niveau de l’entreprise.
Ces accords de méthode peuvent porter sur ttes les conditions d’intervention du CE à l’exception ds règles
générales relatives à l’information et la consultation de celui-ci.

Section 3 : les sanctions

Art L1235-1 et suivants du CT qui organisent le régime des sanctions en matière de licenciement

A la suite de l’accord du 11 janvier 2008, une commission réfléchit à la mise en œuvre d’un plafond en matière de
DI dû en cas de licenciements irréguliers ou injustifiés.

Il faut distinguer selon que le salarié à plus ou moins de 2 ans d’ancienneté et selon qu’il travail dans une
entreprise d’au moins 11 salariés.

Irrégularité formelle Licenciement sans cause Licenciement nul

RS
Salarié + 2ans DI 1 mois de salaire 6 mois de salaire au –  nullité qui peut entraîner
d’ancienneté, travail dans - si salarié OK la réintégration
une entreprise de - de 11 réintégration si impossible, di 12 mois de
salariés l’employeur condamné à salaires
rembourser les ASSEDIC  nullité régime particulier
dans la limite de 6 mois ex : maladie, syndicalisme
 a défaut de régime
Salariés moins de 2 ans Dommages et intérêts en fonction du préjudice subit particulier L1132-1,
d’ancienneté ou dans une réintégration et
entreprise de moins de éventuellement mesures
11 salariés d’astreintes, sinon
indemnisation qui compense
le préjudice.

Les art L1235-1 à L1235-5 du CT organisent l’office du juge et le régime de la preuve en matière de cause réelle
et sérieuse de licenciement.

Si un licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse et qu’il a en plus fait l’objet d’une procédure
irrégulière, seul l’absence de cause réelle et sérieuse donnera lieu à indemnisations.

Le juge des PH organise la recherche de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement. Il peut ordonner
tte mesure afin de former sa conviction. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
La charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse n’incombe ni à l’employeur, ni au salarié. C’est le risque de la
preuve qui est supporté par l’employeur.
En matière de licenciement pour faute grave ou lourde, la charge de la lourdeur (ou gravité) de la preuve incombe
à l’employeur.

Section 4 : le licenciement du travailleur protégé

§ 1 : les bénéficiaires

Les bénéficiaires sont les représentants élu et désigné du personnel, les anciens DP, membre du CE pendant 6
mois, les candidats malheureux (pas élus) pendant 6 mois, les délégués syndicaux pendant 12 mois après la fin de
leur fonction, les salariés mandatés 6 mois après la fin de leur mandat, le même régime s’applique au conseiller
prud’homme, au conseil des salarié, au salarié désigné au procédure de redressement des entreprises…
Principe : les salariés titulaires d’un mandat en place sont les anciens titulaires pendant 6 mois, sauf DS, 1an et
les salariés malheureux (ayant perdus aux élections)

54
§ 2 : le champ d’application de la protection

Depuis les arrêts Perrier du 21 juin 74, l’employeur ne peut rompre le contrat de travail d’un salarié protégé par
un autre moyen que la procédure protectrice instituée par le code du travail.
Cette procédure doit être suivie dans ttes les hypothèses où la rupture peut être même en partie imputée à
l’employeur.
La seule rupture qui n’est pas soumise à cette procédure est la démission claire, précise et non équivoque du
salarié protégé.
La prise d’acte de la rupture par l’employeur ou la résiliation judiciaire sont interdites. Le refus du salarié protégé
d’un simple changement de ses conditions de travail nécessite cette procédure.
De plus, une procédure particulière est applicable en cas de rupture de CDD ou de rupture de mission de travail
temporaire.
En cas de transfère partiel qu’il y ai cessation totale ou non de l’activité de l’entreprise.

§ 3 : la procédure

1) le principe

Les règles protectrices spécifiques au salarié protégé se cumulent avec les règles de droit commun applicable au
licenciement.
Un employeur qui envisage de rompre le contrat de travail d’un salarié protégé doit tt d’abord convoquer le salarié
à un entretient préalable.
Puis, engager la procédure spéciale de licenciement : elle débute par la consultation du comité d’entreprise dès
lors qu’il s’agit du licenciement de représentants élus.
L’employeur doit ensuite demander, après le vote du CE, l’autorisation administrative de licencier à l’inspecteur
du travail. L’inspecteur du travail procède à une enquête (téléphone à chacun)
La demande d’autorisation est adressé dans les 15 jours qui suivent la délibération du CE ou l’entretient préalable
(selon qu’il s’agit d’un représentant élu ou désigné.) A l’issue de son enquête l’Inspecteur du Travail va rendre
une décision dans un délai de 15 jours.
L’absence de réponse de l’inspecteur du travail dans le délai ne vaut pas acceptation. En revanche, le silence de
l’inspecteur pendant 2 mois vaut décision implicite de rejet.

§ 4 : les sanctions

Depuis l’arrêt Revêt Sol de 1972, la nullité du licenciement des salariés protégés est sanctionné par la
réintégration. Cette réintégration s’impose qu’il s’agisse d’une annulation d’une autorisation administrative de
licencier ou d’un licenciement intervenu sans autorisation.

1) les différents types de recours

Recours de 2 ordres :
- recours administratif
- recours judiciaire.

La décision autorisant le licenciement ou la décision de refus d’autorisation peut faire l’objet d’un recours
hiérarchique devant le ministre du travail. Ce recours doit être introduit dans les 2 mois de la notification de la
décision de l’inspecteur.
Le ministre dispose alors de 4 mois pour répondre et le silence gardé pendant ces 4 mois vaut rejet de la demande.
La décision en question pourra alors faire l’objet d’un recours devant les juridictions administratives.
Le retrait par l’inspecteur de sa décision vaut annulation.

Mais le licenciement doit salarié protégé peut aussi faire l’objet d’un recours devant les juridictions judiciaires.
Le juge judicaire ne peut pas examiner le caractère réel et sérieux du motif de licenciement ni la régularité de la
procédure suivie.

55
En revanche, le juge judiciaire est compétent pour ordonner la réintégration et l’indemnisation du salarié
illégalement licencier. Il a une compétence exclusive concernant les indemnités liées à la rupture du contrat.

Conséquence de l’annulation de l’autorisation administrative de licenciement: l’obligation de réintégration,

la réintégration d’un salarié protégé dont l’autorisation de licenciement est annulée est de droit. Cette réintégration
doit intervenir dans son emploi ou dans un emploi similaire (avec la même rémunération, même qualification)
Le salarié en question peut même être réintégré dans ses fonctions représentatives dès lors que les mandats ne
sont pas terminés.
Le salarié n’a pas l’obligation de demander sa réintégration. Lorsqu’il ne demande pas sa réintégration le salarié
obtiendra une indemnisation compensant la perte de salaire entre le licenciement et 2 mois après le jour où il a pu
demander sa réintégration. + des DI couvrant le préjudice pour la rupture sans causes réelles et sérieuses du
contrat. Le droit au paiement des DI n’est ouvert que lorsque l’annulation est devenue définitive.

Les conséquences d’un licenciement sans autorisation :

Lorsqu’un salarié est licencié sans autorisation ou Malgré un refus d’autorisation il peut directement demander sa
réintégration.
Il aura droit à une indemnité compensant le préjudice subi du fait de la perte de salaire entre le licenciement et le
jour de sa réintégration.
S’agissant des représentants élus, la réparation couvre la période comprise entre le licenciement et 6 mois après la
fin du mandat.
S’agissant des représentants désignés la période est limitée à 12 mois. Si le salarié ne demande pas sa
réintégration, il aura droit à une indemnisation couvrant l’intégralité de son préjudice cad au moins DI (6 mois de
salaire) CP…
 soi le salarié demande sa réintégration  compensation du préjudice pr perte de salaire
 soi il ne demande pas sa réintégration  DI pour rupture illégale

Section 5 : le chômage

§ 1 : le chômage à travers le régime d’assurance

Le régime d’assurance chômage est géré par l’UNEDIC et il a vocation a s’appliquer à ts les chômeurs employés
dans le secteur privé et de façon conventionnel à la plupart des chômeurs du secteur public. Seuls les
fonctionnaires d’Etat n’ont pas de régime de chômage

Le régime est organisé par une convention interprofessionnelle qui pose un certain nombre de principe.
Pour pouvoir bénéficier de l’assurance chômage il faut :
- avoir involontairement privé d’emploi. Sont exclus la démission et certaines ruptures négociées de droit
commun
- justifier d’une durée minimale de travail.
- Etre apte physiquement à l’emploi
- Etre à la recherche effective permanente d’un emploi.
- Résider sur le territoire français ou être ressortissant communautaire
- Pas avoir dépasser une certaine limite d’âge (retraite)
- Etre inscrit comme demandeur d’emploi.

Le versement des allocations chômage est subordonné à la signature d’un plan d’aide au retour à l’emploi qui n’a
pas le caractère contractuel.
Les durées d’indemnisation varient de 7 à 36 mois au regard des durées d’affiliation et de l’âge du salarié.
Le montant de l’allocation est égal selon ce qui est le plus avantageux pour le salarié à 40,4% du salaire journalier
de référence plus une partie fixe ou 57,4% du salaire journalier.
Les allocations chômage sont versées après un délai de carence de 75 jours maximum plus un différé
d’indemnisation.

§ 2 : le régime de solidarité

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Il permet au demandeur d’emploi ayant épuisé leur droit à l’assurance chômage et sous condition de revenu
d’avoir un « minimum garantie » sous forme d’allocation financé par le fond de solidarité.
Ex : Allocation de solidarité spécifique pour le RSA
Allocation équivalente au retraite pour pers qui ont assez cotisé mais qui n’ont pas l’âge.

Chapitre 2 : les autres modes de rupture et apurement de la situation du salarié

Section 1 : la question des autres modes de ruptures

§ 1 : la démission

loi du 25 juin 2008 : principe : la démission doit être claire, précise, et non équivoque cas qu’elle doit résulter
d’une volonté libre, sérieuse et non équivoque du salarié de démissionner. Le salarié ne doit pas avoir été poussé
à la démission et l’employeur ne peut pas tirer du comportement du salarié une volonté de démissionner.

Une démission peut même être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse dans l’hypothèse où le
salarié invoque dans sa lettre de démission un comportement de l’employeur justifiant cette démission. Arrêts du
9 mai 2007.
La Cr de cass a dans un arrêt postérieur du 19 mai 2207 qu’une démission ne pouvait être contesté que dans
l’hypothèse ou il existait un différent au moment de al rupture. La démission ne doit pas être abusive (arrêt 19 juin
1959 Christian Dior) mais à défaut de précision par la loi la convention ou le contrat il n’y a pas de préavis à
donner en cas de démission.
La démission abusive engage la responsabilité du salarié et pourra donc être condamné à versé à l’employeur des
DI en fonction du préjudice subit. Si un préavis est dû, le salarié devra l’exécuter. A défaut et sauf accord de
l’employeur le salarié pourra être condamné à verser à l’employeur des DI correspondant en principe à la durée du
préavis non exécuté.

§ 2 : la rupture conventionnelle

Art L1237-11 à L1237-16 du CT (loi 25 juin 2008)

Au terme de l’art L1237-11 la rupture conventionnelle est l’hypothèse dans laquelle l’employeur et le salarié
conviennent en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie.
Cette rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission. Elle résulte d’une convention
signée soumise à un régime particulier.

Avant le 25 juin 2008 il existait des ruptures négociées. Il s’agissait d’analyser la rupture du contrat de travail par
un contrat dans les conditions du droit commun.

Précisions apportées par les règlements tentent d’éviter que la rupture conventionnelle soi un substitut au
licenciement.
Ainsi le texte précise que les dispositions sur la rupture conventionnelle ne sont pas applicables aux ruptures
intervenues dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi dans, le cadre d’accord collective de gestion
prévisionnel des emplois et des compétences ainsi qu’aux ruptures donnant lieu à une obligation de proposition de
convention de reclassement personnalisé. Cependant, aucun texte ne porte sur les ruptures intervenants dans un
contexte de licenciement économique.
Cette rupture conventionnelle peut viser ts les salariés cad mêmes les salariés protégés mais l’employeur devra
préalablement avoir l’autorisation de l’Inspecteur du travail.

Processus : A VERIFIER
Il commence par l’accord de principe entre le salarié et l’employeur sur la rupture conventionnelle. Cet accord
sera obtenu après au moins un entretien préparatoire. Au cours de l’entretient, le salarié pourra se faire assister par
un conseiller du salarié ou par un membre de l’entreprise si il y a des représentants du personnel dans l’entreprise.
La convention fixe les conditions de la rupture et notamment le montant de l’indemnité. Cette convention
détermine la date de la rupture.

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Délai de rétraction de 15 jours.
 envoi de la demande d’homologation à la direction départementale du travail.
Pour les salariés protégés homologation expresse
Pour les autres, l’homologation peut être tacite au bout de 15 jours
Date de la rupture : le lendemain de la date d’homologation si salarié protégé
Si la convention n’est pas homologuée elle est réputés non écrite
Si la rupture est homologuée, le salarié percevra une indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne pouvant
être inférieur au montant des indemnités de licenciement de droit commun.

Ces indemnités ont le même régime social et fiscal que les indemnités de licenciement. Le salarié perçoit ses
congés payés et l’intérêt est qu’il peut bénéficier des allocations chômage dans les conditions du droit commun.

Les litiges relatifs à la rupture conventionnelle sont de la compétence exclusive du Conseil des PH. Les recours
doivent être intentés dans les 12 mois de l’homologation.
Les litiges relatifs à l’autorisation de rupture conventionnelle pour les salariés protégés demeure de la compétence
des juges administratifs.
Le juge judiciaire est compétent pour analyser la rupture conventionnelle au regard du droit commun. Son analyse
portera nécessairement sur l’homologation de la Direction départementale du travail.
Pour délivrer son homologation le Directeur départemental du travail doit normalement vérifier que la rupture
n’est pas imputable à l’une ou a l’autre des parties.
Si la rupture conventionnelle est remise en cause le salarié devra être réintégré.

§ 3 : la retraite

Notion de droit de la sécurité sociale à l’origine et en 1987 le Code du travail a posé in certain nombre de principe
en matière de retraite (art L1237-4 à L1237-10 du CT)

 En droit du travail, la loi de 1987 pose le principe selon lequel les clauses couperet ou guillotine sont
interdites dans les contrats de travail ou dans les accords collectifs.
Clauses guillotines et couperets : Ces clauses prévoient la rupture de plein droit du contrat en raison de son âge ou
de l’arrivée à un âge déterminé.
Au-delà de ce principe, il existe 2 modes de ruptures de contrat relatif à la retraite d’un salarié :
- le départ à la retraite : L1237-9
Tt salarié peut partir à la retraite dès lors qu’il peut bénéficier d’une pension vieillesse peu importe que cette
pension soi à taux plein. Depuis le 1er janvier 2008 l’âge de la retraite est 65 ans.
Le salarié qui quitte volontairement son entreprise doit respecter un préavis et peut bénéficier d’une indemnité de
départ à la retraite qui varie d’un demi mois de salaire à 2 mois de salaire après 30 ans d’ancienneté. De plus cette
indemnité est soumise à charge sociale et ne bénéficie d’une exonération fiscale que dans les limites fixées par les
lois de finance.

- la mise à la retraite par l’employeur

Pour pouvoir mettre un salarié à la retraite l’employeur doit s’assurer que le salarié à atteint un âge déterminé
(aujourd’hui 65) et il peut bénéficier d’une pension à taux plein. Si ces conditions ne sont pas réunies la mise à la
retraite s’analyse en un licenciement.
Le salarié à droit à un préavis et il bénéficiera des mêmes indemnités que si il s’agit d’un licenciement.
Ces indemnités sont exonérées de cotisations et d’impôts dans les mêmes conditions que les indemnités de
licenciement.

 Les régimes de retraites en droit de la sécurité social :

Pour avoir droit à une pension vieillesse du régime général, il faut avoir cotisé un minimum de trimestre (160
trimestres pour les gens nés à partir de 48), être âgé de 65 ans à partir du 1 er janvier 2008, et avoir cessé tte activité
professionnel.
Certaines catégories d’assurés peuvent liquider une pension vieillesse avant l’âge légal. Il s’agit de personnes qui
ont cotisé au moins 162 trimestres et qui ont commencé de travailler à 17 ans ou avant.

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Si à l’âge de la retraite le nombre de trimestre n’est pas atteint il y aura une décote sur le montant de la pension.
Les trimestres travaillés au-delà de l’age légal (65 ans) donnent lieu au contraire à une sure cote.

Si le salarié peut bénéficier d’une pension à taux plein celle-ci est calculée au regard de 2 éléments :
- le salaire annuel moyen calculés sur les 25 meilleures années.
- sur le nombre de trimestre acquis au régime général.

Une pension à taux plein est égale au maximum à 50 % du salaire annuel moyen des 25 meilleures années.

Au-delà des prestations contributives du régime général, des prestations non contributives sous forme d’allocation
versée sous condition de revenu. C’est ce que le langage courant appel le minimum vieillesse.
Ce minimum vieillesse est constitué de 2 étages : une allocation de base + une allocation supplémentaire gérée par
le fond de solidarité.

Le régime général organise également le versement de pensions de reversions. Ces pensions ont vocation à être
versé au conjoint survivant d’un assuré décédé alors qu’il bénéficiait d’une pension de retraite.
Le taux de cette pension de reversions est égale à 52 % de la pension vieillesse.

La loi de financement de la sécu prévoit des modif de l’âge de la retraite et ce projet de loi à fait recours devant le
Conseil Constit (décision du 11 décembre 2008)
A partir du 1er janvier 2010, l’âge de la retraite pourra être porté à 70 ans.
A partir de l’âge de 65 ans du salarié, l’employeur devra demander au salarié si il compte bénéficier de ses droits
à la retraite du point de vue du régime de sécurité social. Si le salarié refuse, l’employeur ne pourra pas le mettre à
la retraite (si il le fait = licenciement). Il devra recommencer la procédure tous les ans jusqu’à l’âge de 70 ans.

§ 4 : les autres ruptures

1) la force majeure

Elle délie les parties de tte responsabilité. Ainsi un contrat de travail pourra être rompu pour cas de force majeur.
N’étant ni un licenciement, ni une démission, le salarié ne bénéficie d’aucune garantie procédurale ni d’aucune
indemnité.
Un événement de force majeur est un événement imprévisible, irrésistible, insurmontable et extérieur.
Les seules hypothèses ou la JCP reconnaissait le cas de force majeur étaient celles de catastrophes naturelles ayant
pour conséquence une impossibilité absolue de respecter la procédure de licenciement.

Pour faire échec à l’éventualité d’une rupture de contrat sans indemnités ni procédures, le CT prévoit que le CDI
rompu à la suite d’un sinistre résultant d’un cas de force majeur ouvre droit pour le salarié à une indemnité de
licenciement ainsi qu’a une indemnité de préavis.

2) la prise d’acte de la rupture

L’employeur ne peut pas prendre acte de la rupture du contrat du salarié. Même si un salarié a un comportement
laissant pensé qu’il a démissionner, l’employeur ne peut pas en prendre acte. Mais le salarié peut prendre acte de
la rupture du contrat à la suite d’un comportement de l’employeur qu’il juge fautif. Dans ce cas le juge va
analyser si la prise d’acte est justifiée.
Si la prise d’acte est justifiée, la rupture s’analysera en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Si elle n’est pas justifiée, la rupture s’analysera en une démission.
Cf arrêt 25 juin 2003 ;

Le jour de la rupture du contrat est le jour de la prise d’actes.

3) la résiliation judiciaire

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Dans la théorie général des contrats, lorsque l’une des parties n’exécute pas ses engagement l’autre partie à le
choix entre demander l’exécution forcée, et la résiliation judiciaire avec DI.
Cette résiliation judicaire à été admise en droit du travail pour tous les salariés à l’exception depuis 74 (21 juin)
des salariés protégés.
A partir des années 80, la Cr de cass est revenue sur ce raisonnement en obligeant l’employeur à respecter la
procédure de licenciement et en admettant la résiliation judicaire que pour faute grave. Puis, elle a considéré que
seul le Conseil de Prud’hommes était compétent pour apprécier la résiliation judicaire du contrat de travail.
Enfin, elle a admis que la demande de résiliation judiciaire par l’employeur n’empêchait pas le juge de se
prononcer sur la cause réelle et sérieuse de licenciement.

Arrêt du 13 mars 2001 : la Cr de cass pose le principe que l’employeur n’est pas recevable, sauf loi contraire, a
demander la résiliation judicaire du contrat de travail.

Si c’est le salarié qui demande la résiliation judicaire la Cr de cass considère à l’instar des arrêt du 25 juin 2003,
que si la demande est fondée, sur une faute de l’employeur, la rupture s’analysera en un licenciement sans cause
réelle et sérieuse.
Si la faute de l’employeur n’est pas suffisante le juge devra débouter le salarié de sa demande. Dans ce cas, si les
faits peuvent permettre de caractériser une démission, la rupture du contrat sera analysée comme telle. En
revanche, si les faits ne permettent pas de caractériser une démission, le contrat n’est pas rompu et le salarié devra
continuer d’exécuter son travail.

4) La rupture négociée

Origine ancienne puisqu’il s’agit du droit commun des contrats.

De plus, le code du travail lui-même admet ce type de rupture notamment contrat d’apprentissage, rupture dans
le cadre de reclassement personnalisé.
Mais en droit du travail est que l’employeur dispose d’un droit de rupture unilatérale du contrat qui est le
licenciement. Or ce droit du licenciement impose un certain nombre de conditions pour rompre le contrat.
Selon la Cr de cass, les ruptures négociées sont possibles sauf pour les salariés protégés dès lors qu’il s’agit de
véritables contrats. A défaut, l’accord est nul.

Le problème tient aux conséquences de cette rupture car comme il ne s’agit pas d’un licenciement, le salarié n’a
droit ni à une quelconque procédure, ni aux allocations chômages.

La question de ces ruptures atypiques se pose lorsqu’il y a cumul de ce type de rupture.

En cas de concours des actes de rupture, le juge distingue entre celles qui produisent des effets immédiats et celles
qui produisent des effets pour l’avenir. La prise d’acte de la rupture produit ses effets immédiatement. On
apprécie pour qualifier la rupture au jour de la prise d’acte.
En cas de demande de résiliation judicaire, la rupture ne sera effective qu’au jour de la décision du juge. Si la
résiliation judicaire est admise l’analyse du juge s’arrête là. Si ce n’est pas le cas, il faudra alors analyser l’acte de
rupture postérieur à la demande de résiliation judicaire.

Cette JCP est globalement favorable au salarié.

Section 2 : l’apurement de la situation du salarié

§ 1 : le préavis

Il s’agit essentiellement du préavis de licenciement dans la mesure que concernant e prévis de démission il n’y a
pas de dispositions légales.
Art L1234-1 du CT qui précise que la durée du préavis en matière de licenciement varie d’un mois à 2 mois selon
l’ancienneté du salarié.
- pour les salariés qui ont moins de 6 mois d’ancienneté, pas de préavis minimum légal. Renvoi aux
accords et usages
- pour les salariés entre 6 mois et 2 ans, préavis d’un moi

60
 - pour les salariés de plus de 2 ans d’ancienneté, 2 mois.
Il s’agit de durée minimum. Le préavis est tjs dû par l’employeur sauf en cas de faute grave ou lourde du salarié.

Le point de départ du préavis est constitué par la présentation par la lettre de licenciement.
Si au cours de son préavis, le salarié commet une faute grave, ça justifiera la fin du préavis mais ne remettra pas
en cause la qualification du licenciement.
Le préavis est en principe un délai dit préfix ; cela veut dire que rien ne peut le suspendre ni l’interrompre sauf la
maladie ou l’accident professionnel.
L’employeur peut dispenser le salarié de l’exécution du préavis. Il devra alors verser ttes les sommes que le
salarié aurait perçu si il avait continué de travailler.
Quelque soi l’hypothèse, les 2 parties conservent leurs droits et obligations durant le prévis. A l’issus du délai de
préavis, le contrat sera rompu sans autres formalités.

§ 2 : les indemnités de licenciement

Elles sont désormais prévues et organisées par les art L1234-9 à L1234-11 du CT.

Principe : sauf en cas de faute grave ou lourde, le salarié licencié a droit à droit à des indemnités dès lors qu’il a
plus d’un an d’ancienneté ininterrompu au service du même employeur.
Le montant de ces indemnités varie en fonction de la rémunération brut du salarié et de son ancienneté dans
l’entreprise. Il doit donc s’agir d’une ancienneté ininterrompu. Les causes de suspension du contrat sont
décomptés de la durée de l’ancienneté (sauf maladie et maternité).

Selon la JCP le préavis est pris en compte pour le calcule de l’indemnité mais pas pour l’ouverture du droit.
Le montant de ces indemnités à été augmenté par la loi du 25 juin 2008 et désormais tpus les licenciements
donnent lieu à la même indemnité. Cette indemnité est égale à 1/15 de mois de salaire par année d’ancienneté
auquel s’ajoute 2/15 par année d’ancienneté au-delà de 10 ans.
Le salaire pris en considération est soi le 1/12 du salaire perçu l’année précédente soi le 1/3 du salaire perçu
pendant les 3 dernières années précédente.
Cette indemnité à pour objet de compenser le préjudice lié à la rupture du contrat. Elle doit être distingué des
éventuels DI que le salarié obtiendrait à la suite d’un recours qui aurait constaté son licenciement illégal (sans
cause réelle et sérieuse, non respect de la procédure…)
Ces indemnités de licenciement ne sont pas des salaires. Elles obéissent donc à une prescription trentenaire. Sont
exonérés de cotisations sociales et d’IRPP (impôt sur le revenu des personnes physiques) dans la limite d’un
plafond déterminé par les lois de finance.
Ces indemnités peuvent être largement améliorées par la convention collective ou par le contrat.

§ 3 : la transaction

Au terme de l’article 2044 du Ccivil, la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation
née ou préviennent une contestation à naître.
Adaptée au droit du travail, il a été admis dès 1953, qu’une transaction pouvait intervenir lors de la rupture d’un
contrat de travail.
Le prob est qu’une telle transaction doit normalement contenir des concessions réciproques. L’existence de
concessions réciproques comme l’existence d’un litige sont des conditions de fond de la transaction.
Dans les années 80 et au début des années 90 la cr de cass avait néanmoins admis qu’il était possible de transiger
avant tt acte de rupture et qu’il n’était pas nécessaire que l’employeur ai fait des concessions pour que la
transaction soi valable. La JCP a donc de tt point de vu dû évoluer et a d’abord considéré qu’une transaction
devait correspondre aux conditions de validité du Code civil. Ainsi, elle ne peut intervenir qu’après la rupture
effective du contrat. La transaction doit donc bien être distingué de l’éventuelle rupture négociée qui ne peut être
qu’antérieur et qui elle répond au droit commun des contrats.
Si la transaction porte sur la rupture, la transaction devra être annulée.
Il faut q u’il y ai concession réciproque.
Si le juge ne vérifie pas la stricte proportionnalité entre les concessions, il analyse néanmoins l’importance de
celle-ci et annule des transactions dans lesquelles les concessions de l’employeur sont dérisoires.

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La transaction valable a autorité de la chose jugée ce qui signifie qu’elle ne peut être attaquée que sur le
fondement de la violence ou du dol et ne peut être résolue judiciairement que dans l’hypothèse ou l’une des
parties n’exécutent pas ses obligations.
La Cr de cass considère néanmoins que l’encaissement par le salarié des indemnités transactionnelles ne vaut pas
renonciation de celui-ci à contester la transaction.

Les indemnités transactionnelles ont une nature indemnitaire et sont donc exonéré de cotisation et d’IRPP.

§ 4 : la clause de non concurrence

La clause de non concurrence interdit au salarié après la rupture du contrat l’exercice d’une activité qui porterait
préjudice à son ancien employeur. Pour être valable, une clause de non concurrence doit :
- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,
- être limité dans le temps et dans l’espace ;
- tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié ;
- comporter l’obligation pour l’employeur de verser une contrepartie financière. (Depuis des arrêts de 2002) Cette
contrepartie constitue une condition de validité de la clause. A défaut, la clause est nulle. Seul le salarié peut
néanmoins se prévaloir de cette nullité. Cette contrepartie ne doit pas être incluse dans le salaire durant
l’exécution du contrat. Le paiement ne peut intervenir qu’après la rupture du contrat. De la même façon, cette
contrepartie financière doit être dû quel que soit la rupture.
La clause de non concurrence non conventionnelle s’imposera au salarié dès lors que son contrat renvoi à la
convention collective. Si la clause est valable, le salarié commet une faute en violant son obligation de non
concurrence et l’employeur pourra obtenir des DI. Il pourra même obtenir la fermeture de l’entreprise si le salarié
a créée une activité indépendante. De la même façon, la violation d’une obligation de non concurrence justifie la
rupture du contrat de travail chez le nouvel employeur.

Si la clause n’est pas valable, le salarié peut en principe pratiquer sans risques une activité concurrence. Mais la
Cour de cass considère dans le cas spécifique de la limitation insuffisante dans le temps ou dans l’espace que le
juge peut rendre la clause valable. Cela n’aura d’intérêts que dans les hypothèses ou le salarié a effectivement fait
concurrence à son employeur.
Si la clause est illicite, le salarié peut également saisir le juge des référés afin de lui demander de déclarer la
clause inopposable. Enfin, le salarié peut ne pas respecter une clause de non concurrence a priori valable lorsque
l’employeur ne lui verse pas la contrepartie financière. Dans ce cas le salarié peut également choisir d’exercer une
action afin d’obtenir le paiement de cette contrepartie. Quoiqu’il en soi l’employeur peut toujours libérer le salarié
de son obligation de non concurrence par un document expresse.

§ 5 : les divers documents

1) le reçu pour solde de tout compte

C’est un document qui avait disparu dans ses effets juridiques après la loi de modernisation sociale du 17 janvier
2002. Il a fait son retour avec la loi du 25 juin 2008 et désormais il est codifié sous L1234-20 du CT.
Le reçu pour solde de tt compte a une histoire ancienne et c’est un document dans lequel le salarié reconnaît avoir
reçu de l’employeur toutes les sommes que celui-ci lui doit.
La JCP antérieur à la loi du 17 janvier 2002 a été jusqu’au milieu des années 90 assez stricte au regard des
sommes portées sur ce reçu. A l’issus d’un délai de 2 mois, le reçu pour solde de tt compte avait un effet
libératoire pour l’employeur. Autrement dit, le salarié ne pouvait pas contester le montant des sommes qui étaient
inscrites.
Progressivement la Cour de cass a permis aux salariés de contester la rupture du contrat puis a considéré que le
reçu pour solde de tt compte ne valait comme simple reçu.
La réapparition dans le CT d’un reçu pour solde de tt compte avec effet libératoire au-delà de 6 mois pose la
question de l’appréciation par la Cr de cass de la formule selon laquelle le reçu pour solde de tt compte devient
libératoire pour l’employeur pour les sommes qui y sont mentionnées.

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 2) le certificat de travail

Quel que soit le motif de la rupture et la durée du contrat, le salarié doit recevoir un certificat de travail à
l’expiration de son contrat. Art L1234-19 du CT.
Ce certificat ne doit comporter aucune mention même élogieuse sur le travail du salarié. Il doit se contenter de
préciser la date d’entrée et de sortie dans l’entreprise ainsi que la nature des emplois effectués. Le certificat doit
être remis au salarié à la fin du préavis, que ce préavis soit exécuté ou non.
La remise du certificat du travail peut intervenir sur astreinte et le manquement de l’employeur est passible d’une
sanction pénale.
L’employeur doit remettre au salarié une attestation destinée à l’ASSEDIC. Cette attestation permet au salarié
d’apporter la preuve qu’il remplie les conditions d’affiliation pour recevoir une allocation chômage.
Ce document ou sa correction peut également intervenir sous astreinte et sa non remise cause nécessairement un
préjudice au salarié lui permettant de demander des DI.

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