FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado ponente
SP4196-2018
Radicación No. 47463
Resuelve recurso casación presentado por defensor contra la
sentencia del Tribunal Superior de Pereira que revocó en parte
la absolución dictada por el Juzgado Penal del Circuito de
Descongestión de Dosquebradas (Risaralda) y condenó al
citado por la conducta punible de violación a los derechos
patrimoniales de autor y derechos conexos.
HECHOS
En el municipio de Dosquebradas en el año 2012, la Fiscalía practicó diligencia de allanamiento y
registro, en lugar donde funcionaba la sede administrativa y técnica de la Asociación Prestadora del
Servicio de Televisión Comunitaria sin Animo de Lucro Dosquebradas Televisión.
Que esa asociación estaba recepcionando, distribuyendo y difundiendo señales de la televisión por
suscripción codificada de los siguientes canales: Golden, RCTV, ESPN, Fox Sport, Cartoon Network,
EWTV, Animal Planet, De Película, Canal de las Estrellas, [Home & Health] y Discovery, cuya titularidad
de estos derechos patrimoniales de autor y conexos recaía en los organismos de radiodifusión DCS,
Telmex [hoy Claro] y DirecTV, actividad ésta que venía ejecutándose mediante la utilización de un
cable coaxial que estaba conectado a un poste ubicado a unos 7 metros del inmueble donde funciona
esa asociación. A su vez, ese cable ingresaba al primer piso de este inmueble y de allí a un
amplificador de señal. Desde ese amplificador se distribuía la señal a varios equipos VHS que servían
para desmodular cada uno de los canales que estaban siendo objeto de esa manipulación.
Fiscalía formuló imputación xxx como presunto autor de los delitos de
defraudación de fluidos (art. 256 C.P.) y violación a los derechos
patrimoniales de autor y derechos conexos (art. 271, num. 1º, por
almacenar reproducciones cinematográficas no autorizadas, y num. 7º,
por recepcionar, difundir y distribuir emisiones de la televisión por
suscripción sin estar autorizado)
El Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Dosquebradas, en
junio de 2015, dictó fallo absolutorio en favor de xxx por los delitos
objeto de acusación.
Esa sentencia fue apelada por la Fiscalía y el apoderado de Claro, así que
el Tribunal Superior de Pereira, la confirmó en parte, por cuanto condenó
a xx por la conducta punible de violación a los derechos patrimoniales de
autor y derechos conexos, en concreto por recepcionar, difundir y
distribuir emisiones de la televisión por suscripción sin estar autorizado
(art. 271-7 del C.P.), a quien le concedió la suspensión condicional de la
ejecución de la pena.
Primer   cargo:
Denuncia la "violación directa" de la ley sustancial, lo que
dice, condujo a la aplicación indebida del artículo 271-7 del
Código Penal, toda vez que no se reparó en que la recepción,
difusión y distribución de las emisiones de televisión
realizadas por el procesado estaban amparadas por las
excepciones legales de que tratan los literales e), f) y g) del
artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993, la cual hace
parte del bloque de constitucionalidad.
Segundo   cargo:
Por la senda de la violación directa de la ley sustancial, se aduce que
dentro de los elementos objetivos del tipo que describe el delito de
violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos por
el que se condenó al procesado, previsto en el artículo 271-7 del Código
Penal, está el relativo a que para predicar tal infracción se deba realizar
la recepción, difusión o distribución de las emisiones de la televisión por
suscripción "sin autorización previa y expresa del titular de los derechos
correspondientes".
Para deducir la responsabilidad penal se debe contar con la "plena
identidad del titular de los derechos patrimoniales de autor violados" ,
en orden a que el acusado pueda ejercer el derecho de defensa frente a
tal sindicación.
Tercer   cargo:
El recurrente denuncia la violación indirecta de la ley sustancial,
ya que no se comprobó "quién o quiénes eran los organismos de
radiodifusión titulares de los derechos conexos sobre las
emisiones de televisión por suscripción que se le comprobó
estaba recepcionando, difundiendo o distribuyendo"  y  era
indispensable para darle soporte al elemento normativo del
tipo "sin autorización previa y expresa del titular de los
derechos correspondientes" que describe el delito previsto en el
artículo 271-7 del Código Penal.
Cuarto   cargo:
El censor aduce que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la
ley sustancial, por cuanto se condenó al procesado sin
demostrarse "cuál era el operador de televisión por suscripción que
estaba emitiendo la señal que... se encontraba recepcionando,
difundiendo o distribuyendo" la asociación que representaba.
Expresa que era necesario determinar el origen de dicha emisión para
determinar cuál era "el organismo de radiodifusión titular de los
derechos conexos", pues siendo la "emisión" el objeto de protección
del artículo 271-7 del Código Penal, "era necesario probar cuál era el
organismo de radiodifusión que [la] estaba efectuando" .
Quinto cargo:
El Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley
sustancial por cuanto condenó al procesado sin demostrar el
ánimo de lucro de la asociación representada por éste al
realizar la recepción, difusión o distribución de las emisiones
de televisión por suscripción que efectuaba sin autorización.
 
En suma, aduce el actor, "lo que la Fiscalía consideró como
un ingreso económico se denomina legalmente aportes, los
cuales son realizados por los miembros de la comunidad de
afiliados al sistema de televisión comunitaria y están
destinados a la administración del sistema" .
CONSIDERACIONES:
Resulta importante precisar que la propiedad surgida del derecho de autor, otorga derechos de
orden moral y patrimonial.
En el ejercicio de los derechos morales el autor está facultado para reivindicar en todo
momento la paternidad de la obra; decidir si la publica o la deja en la ineditud; oponerse a
cualquier deformación o mutilación que atente contra la integridad de la obra o la reputación
del autor; modificar por sí la obra en cualquier momento; y a ejercer el derecho de
arrepentimiento, esto es, la posibilidad de retirar los ejemplares de la obra cuando estos ya
están en circulación. Estos derechos son perpetuos, irrenunciables, inalienables e
inembargables."
"Por otra parte, tenemos los derechos patrimoniales, cuyo carácter puede entenderse
netamente económico y se refieren a la posibilidad de explotación o utilización de la obra como
a bien tenga el autor, bien sea cediéndola, enajenándola, autorizando, prohibiendo o realizando
directamente su reproducción, comunicación pública, transformación, o cualquier otra forma de
utilización.
Primer cargo debe tener en cuenta cuatro factores a saber: 1) El
propósito y carácter del uso, incluyendo si tal uso es de naturaleza
comercial o si es para propósitos de carácter educativo y sin ánimo de
lucro; 2) La natura de la obra protegida con derechos de autor; 3) la
cantidad y sustancialidad de la porción usada en relación con la obra
protegida considerada como un todo, y 4) El efecto del uso sobre el
mercado potencial o el valor de la obra protegida."
“La Decisión 351 de 1993, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino
Será lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de
remuneración alguna, los siguientes actos:
Prensa, Acontecimiento de actualidad con el fin de la información,
discursos políticos sermones alocuciones.
Permitido utilizar obras literarias o artísticas o parte de ellas a título de
ilustración en obras destinadas a enseñanza.
Prensa, noticias u otras informaciones que hayan sido difundidas por
prensa o radiodifucion
Este instrumento contempla el régimen común de derechos de autor con
sus dos categorías universales (i) derechos morales y (ii) derechos
patrimoniales de autor. Sin embargo, en atención a que la
jurisprudencia ha reconocido carácter fundamental únicamente a
los derechos morales de autor, se produce la incorporación de la
citada decisión comunitaria al bloque de constitucionalidad,
únicamente en lo relativo a los mencionados derechos, dado que su
naturaleza, a la luz del artículo 93 de la Carta así lo impone.
Como se puede apreciar, no hay duda de que la Decisión Andina
No. 351 de 1993 solo es aplicable, por Bloque de
Constitucionalidad, en lo que hace referencia a los derechos
morales de autor.
Segundo, tercero   y  cuarto  cargos:
Así que señala que es necesario conocer la identidad de la
empresa en la que recae el "título habilitante", y tal título no es
más que el contrato de concesión suscrito por una compañía
para acceder a los derechos de emisión de unos canales.
También resulta necesario mencionar que al indagar en las
empresas encargadas en la región en donde operaba la
Asociación Dosquebradas Televisión, acerca de si habían suscrito
algún tipo de contrato con ésta para que la misma pudiera emitir
los canales a los que se viene de hacer alusión, se obtuvo
respuesta negativa por parte de Telmex Colombia (hoy Claro),
DCS y Tele VVD, lo cual confirma la conclusión según la cual, la
referida asociación no tenía ninguna autorización para emitir los
canales en cuestión.
Quinto   cargo:
En esta oportunidad el impugnante alega que no se demostró el
elemento subjetivo del ánimo de lucro que debe concurrir para
poder predicar el delito de violación a los derechos patrimoniales
de autor 
Para predicar el ánimo de lucro en este caso, basta señalar que la
Asociación Dosquebradas Televisión cobraba por el servicio que
ilícitamente prestaba, tal como aparece demostrado, no solo con
facturas, sino con los listados de sus usuarios y la publicidad que
distribuía, en la que hacía énfasis en "la televisión más
económica del país".
RESUELVE:
NO CASAR el fallo impugnado