TEMA 10

La crisis del sistema liberal: autoritarismos y democracia.

El “Estado constitucional”. La constitución como norma fundamental.
Los derechos.
El derecho y su descodificación.
La ciencia jurídica.

Costa (139-153); Hespanha, (209-224, 227-228)

Lecturas
1. M. Fioravanti, “Estado y Constitución”
2. G. Bongiovanni, “Estado de derecho y justicia constitucional. Hans Kelsen y
la Constitución austriaca de 1920”
3. P. Costa, “Derechos”
4. N. Irti, La edad de la descodificación

Textos
1. Constitución de la República española (9 de diciembre de 1931)
2. José Antonio Primo de Rivera
“Discurso de la fundación de la Falange Española”
“Discurso pronunciado en Carpio de Tajo”
3. Ley de principios del Movimiento Nacional (17 de mayo de 1958)
4. Sentencia del TC, n. 76 de 1983
5. Código civil suizo (1907)

Claves de comprensión

Hacia la segunda mitad del siglo XIX, el Estado de Derecho consolidó su

posición central en la organización política y jurídica. Su voluntad se
manifestaba, gracias a la actividad de uno de sus poderes (legislativo), a través de
la ley que, sin considerar superior la constitución estatal, era depositaria de los
principios permanentes y estables de la sociedad.

Pero la crisis del sistema se manifestó dramáticamente en los inicios del siglo XX
con la I Guerra mundial. Ésta puede tomarse como un hecho sin precedentes que
obligó a replantear muchas de las convicciones y a dar entrada a novedades que
operaban, desde luego, desde el sistema liberal y permitieron actuar con voz propia
en la vida política a grupos e intereses que hasta entonces no habían tenido
reconocimiento porque sus demandas de democracia eran vistas como una amenaza
por un modelo estatal que era, por naturaleza, antidemocrático.

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El Estado ya no se consideró como soberano: el pueblo fue reconocido como titular
de la soberanía. Aun admitiendo que el Estado pudiera ser calificado de derecho,
ahora iba a ser democrático, social y, desde luego, constitucional. La constitución
adquirió un rango, como necesario límite de los poderes y de la propia ley emanada
del legislativo, que la colocó como norma suprema dentro del ordenamiento
jurídico de cada Estado, elaborada por el poder constituyente y reforzada con un
sistema garante de dicha superioridad.

A todo ello hay que añadir la crisis del pensamiento racionalista y las influencias de
otros ámbitos científicos –como, por ejemplo, el de las ciencias naturales–
produjeron ya a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX algunos cambios, dando
lugar a planteamientos más radicales y plurales. Al considerar las fuentes del
derecho, algunas corrientes doctrinales proponían un nuevo reequilibrio en
ocasiones, aunque no en todos los casos, lejos del principio de legalidad, lo que no
significaba necesariamente la renuncia al legalismo.

En el sistema liberal los derechos subjetivos tuvieron un reconocimiento –que no su

garantía–, más o menos extenso, generalmente, a través de constituciones con valor
de leyes ordinarias. Hasta los inicios del siglo XX, los titulares de tales derechos
eran los varones en los que concurrieran determinadas condiciones económicas o
intelectuales. Como superación de la crisis del sistema liberal, tras la I Guerra
mundial, una vía de solución optó por negar la existencia de los derechos del
individuo; la otra amplió el elenco con la toma en consideración de los derechos
sociales y políticos, declarando asimismo su carácter universal y reforzando su
garantía al considerarlos un componente necesario de la constitución, de la ley
fundamental.

El modelo político que se fue construyendo por esta segunda opción redescubrió el
valor de la jurisdicción (entendida como actividad judicial).

Lecturas

M. Fioravanti, “Estado y Constitución”, en El Estado moderno en Europa.

Instituciones y derecho, edición de Íd., Madrid 2004, pp. 26-28 y 37-39

1. El Estado de derecho, forma política dominante en la Europa del siglo XIX y

primera mitad del XX, está dotado de una constitución liberal que facilita el
equilibrio de los poderes, en particular entre monarquía y parlamento. La ley
asumirá la forma de código. Al mismo tiempo se formará el derecho
administrativo, propio y específico de la administración pública, destinado a
regular la acción de los poderes públicos y a acrecentar la posibilidad de los

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particulares de recurrir contra los actos de la administración, controlada por el
juez.

Pero el Estado de derecho tiene una tendencia que le incapacita para afrontar los
desafíos del siglo XX. Vislumbra, en el nuevo tiempo histórico de la democracia,
una amenaza para su integridad y, por tanto, para la propia ley estatal,
proveniente de la relevancia política de los intereses particulares organizados
incluso a través de partidos políticos así como de la idea cada vez más recurrente
de la constitución como norma superior a la propia ley del Estado.

2. La consecuencia de esta última idea es que una ley puede ser juzgada y
considerarse nula por ser contraria a la constitución. Esto es algo que desquicia el
Estado de derecho porque sacude la fuerza y la autoridad de la ley. Y requiere de
una nueva forma de Estado, el Estado constitucional, queriendo expresar con esta
denominación la continuidad de la presencia del Estado, pero también que la
diferencia con su anterior fase de desarrollo que le ligaba, como Estado de
derecho, al principio de la soberanía.

Ciertamente, esta diferencia es parcial porque la ley continúa teniendo un lugar

relevante como expresión del principio democrático, pero existe una
característica específica, que no se hallaba en el Estado de derecho, a saber, la
vocación pluralista y el papel relevante de la jurisdicción. De este modo, en el
Estado constitucional del presente ya no puede encerrarse en los límites
diseñados por la revolución, que la había relegado al papel de mera aplicadora de
la ley.

3. En el siglo XX la nueva sociedad democrática irrumpe en las instituciones y en

el corazón de la experiencia constitucional europea. Los partidos, las
organizaciones de intereses, los sindicatos terminan por demoler la grandiosa
imagen de la ley como expresión de la voluntad general, dotada de generalidad y
abstracta.

A partir de la Constitución de Weimar de 1919 se pone en vigor un nuevo tipo de

constitución, distinto del precedente liberal. Es una constitución democrática que
no se limita a diseñar la forma de gobierno y a reforzar la garantía de los
derechos. Pretende expresar mucho más: encerrar el contenido esencial de los
regímenes políticos que se están instaurando. Contiene, por ello, los principios
fundamentales que caracterizan a ese régimen, y se crean así las condiciones para
que la constitución se sitúe por encima de la ley ordinaria del parlamento.

La constitución contiene los principios que nadie puede violar –ni siquiera el
legislador–. Y entre ellos se encuentra el de la inviolabilidad de los derechos

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fundamentales, considerados como tales por las constituciones y por ello
necesariamente tutelados mediante el control de constitucionalidad.

4. Con todo, el cambio más profundo en el paso del Estado de derecho al Estado
constitucional ha sido la separación del Estado y de la constitución del principio
de la soberanía política. Los Estados de hoy están dotados de constituciones,
gobiernan sus respectivos territorios, mantienen firme el vínculo de la
ciudadanía, pero no recurren para ello al principio de soberanía.

G. Bongiovanni, “Estado de derecho y justicia constitucional. Hans Kelsen y la

Constitución austriaca de 1920”, en Lo stato de diritto. storia, teoria, critica,
edición de P. Costa y D. Zolo, Milano 2003, pp. 317-346

1. Es unánime la consideración de Hans Kelsen como el “creador de la justicia

constitucional”. Su reflexión, desarrollada a partir de 1911, realiza una profunda
revisión del concepto de Estado Derecho, criticando la construcción doctrinal
alemana y elaborando una alternativa al Rechtstaat.

2. En cuanto al primer aspecto, subraya que dicha construcción se basa en el

dogma de la personalidad jurídica del Estado y en la consiguiente preeminencia
del Estado sobre el derecho. Daba por supuesto el papel central del Estado como
“sujeto” soberano respecto al cual se construían las relaciones jurídicas. El sujeto
estatal fue considerado como autoridad originaria y, por ello, soberana. Y en el
derecho público alemán se invirtió la relación entre derecho y Estado,
afirmándose la preeminencia de éste sobre el primero. Se trataba, así, de un
sujeto diferente y superior respecto a todos los demás sujetos.

Además, la idea del “Estado-persona” daba por supuesta la existencia de una

“voluntad unitaria” en el Estado como expresión de las voluntades de los
diferentes órganos del mismo. Dado que los órganos estatales están volcados en
el interés general de la sociedad, éste interés general se identifica con el interés
general del Estado y, por ello, Estado y sociedad no están separados.

Kelsen señala igualmente los límites de Estado de Derecho así concebido. En

primer lugar, falta una norma superior que vincule la decisión legislativa sobre
los derechos: la Constitución, con el mismo rango que la ley, no puede actuar
como límite al poder del legislador −formado en Alemania por el monarca y el
parlamento como expresión de la voluntad estatal−. En segundo lugar, los
derechos aparecen como creación del Estado que, autolimitándose, permite el
nacimiento de derechos individuales.

111
3. En cuanto a la reelaboración del concepto Estado de derecho por parte de
Kelsen, desarrolla una concepción distinta y alternativa basada, por una parte, en
la soberanía del ordenamiento jurídico y en la necesaria autorización normativa
para todos los poderes, y, por otra, en la negación de la distinción
público/privado y la afirmación de la igualdad de los distintos sujetos jurídicos.
En la reflexión de Kelsen, el concepto de Estado de Derecho adquiere una
dimensión “sustancial” que le lleva a introducir la justicia constitucional como
“condición para la existencia” de la democracia.

La obra de Kelsen en este campo está ligada a la doctrina austriaca que le

precede y en particular con las propuestas defensoras de un rígido principio de
legalidad y de un modelo jurisdiccional de administración pública.

La discusión sobre el principio de legalidad se desarrolló en torno al significado

de la discrecionalidad administrativa. La reflexión austriaca propugnaba la
paridad entre administración y jurisdicción y su idéntico sometimiento a la ley.

Kelsen niega que el Estado sea una autoridad originaria, como defendía la
doctrina alemana, y que éste nazca antes que el derecho. Su negación de la
soberanía estatal subordina el Estado, en todas sus manifestaciones, al exclusivo
poder de la ley. Su concepción del Estado de derecho se sintetiza en dos puntos:
a) es necesario distinguir entre norma jurídica y acto del Estado determinado por
dicha norma; b) la norma jurídica crea, entre los diversos sujetos, una relación
jurídica, es decir deberes y obligaciones recíprocos.

Kelsen niega, refutando la doctrina alemana, que el Estado sea una autoridad
originaria y que éste nazca antes que el derecho.

4. El desarrollo de la doctrina kelseniana construye el Estado de derecho de los

sistemas democráticos constitucionales. En un sentido técnico-jurídico, construye
una estructura jerárquica en grados del ordenamiento (Stufenbau) junto a la
primacía de la constitución.

La construcción jerárquica del ordenamiento −y su correlato de la superioridad

de la constitución− está ligada a una nueva interpretación de la doctrina de los
tres poderes del Estado. Los considera como funciones ejecutivas de la
constitución, que se convierte así en una sólida plataforma de unificación del
Estado y sujeta los poderes estatales a las normas. La constitución se convierte en
la base de la unidad del Estado y en instrumento de la integral juridificación del
poder. La estructura jerárquica del ordenamiento pone de manifiesto que el
legislador tiene algo por encima, y este algo es la constitución. Y además, todas
las actividades del Estado son funciones determinadas jurídicamente, es decir,
realizadas gracias a una concreta autorización normativa.

112
5. En cuanto al concepto de constitución, Kelsen lo construye teniendo en cuenta
la relación entre los poderes estatales, pero también teniendo en cuenta la
relación entre Estado e individuo, atendiendo sobre todo a los límites que la
constitución impone al proceso legislativo, que no se limitan al procedimiento de
formación de las leyes sino que alcanzan también al contenido de las mismas.
Por ello la constitución no es solo una regla de procedimiento sino también una
regla sustancial. En el concepto de constitución se distinguen, por ello, dos
partes: la primera, la referente a la organización de los poderes del Estado, la
segunda a los derechos fundamentales.

También plantea Kelsen un nuevo concepto de libertad. De la visión clásica de

libertad negativa entendida como espacio de autonomía individual frente al poder
del Estado, la transforma en libertad positiva, es decir, en la participación del
individuo en el poder del Estado. Y ello comporta igualmente una nueva relación
entre libertad e igualdad: la democracia es el sistema que trata de llevar a cabo
una síntesis entre ambos valores. Se ha señalado que el análisis kelseniano sobre
la libertad está relacionado con el paso del Estado liberal de derecho al Estado
democrático y social. La libertad de la democracia no supone un individuo
aislado como el de la tradición liberal sino un sujeto que encuentra su dimensión
esencial en las formaciones sociales, es decir, como sujeto social.

6. En esta nueva dimensión, la constitución es una condición para la existencia

del sistema democrático. Determina las reglas del juego democrático. La
necesidad de fijar las reglas de la formación de la voluntad política no puede
dejarse a la determinación de mayorías cambiantes. La constitución rígida es,
desde esta óptica, la garantía de un correcto desarrollo del proceso de formación
de la voluntad política.

En este sistema, los derechos fundamentales no son solamente un instrumento de

protección del individuo frente al Estado sino que se transforman en instrumento
de protección de las minorías.

La democracia adquiere dimensión “constitucional: es decir, no si identifica con

la soberanía popular ni con el principio de la mayoría”, sino que encuentra su
consumación en los límites a dicho principio y en el compromiso entre mayorías
y minorías.

7. Este concepto de Estado de derecho y del papel de la constitución son la base

de la idea kelseniana de jurisdicción constitucional. Para este autor, “una
constitución que carezca de la garantía de la nulidad de los actos
inconstitucionales no es, desde un punto de vista técnico, completamente
obligatoria”. La justicia constitucional es el instrumento jurídico principal que le

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permite realizar su papel de garantía de la democracia. Debe ser una justicia
independiente tanto del parlamento como del gobierno. Un tribunal
constitucional no contradice la división de poderes; es más bien su confirmación.

P. Costa, “Derechos”, en El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho,

edición de M. Fioravanti, Madrid 2004, pp. 45-64.

1. La aparición de los derechos es un proceso largo y complicado, sin una

definida fecha de nacimiento. Si bien la Revolución americana y la francesa, con
sus declaraciones y constituciones, se proponen como un momento fundacional,
el “discurso de los derechos” sería incomprensible al margen de los sucesos
precedentes como el iusnaturalismo y el desarrollo constitucional inglés.

Para el iusnaturalismo, el individuo es un sujeto caracterizado por necesidades y

derechos fundamentales. Hablar de “estado de naturaleza” no es una fábula
ingenua e inocua: es introducir un método de trabajo que permite sacar a la luz
los derechos del sujeto “como tal”, enfrentándose con ello a toda la tradición
medieval.

Al sujeto en estado de naturaleza se le atribuyen dos características, la libertad y

la igualdad, que se convertirán en puntos de referencia obligados en el futuro
constitucionalismo. Pero estas novedades del iusnaturalismo, ya en el siglo XVII,
no deben hacernos olvidar su argumentación: si los derechos están referidos al
ser humano en su esencia (el “estado de naturaleza”) –lo que posibilita la
igualdad de los sujetos–, en el plano de la existencia reintroduce las diferencias y
las jerarquías (tanto en la familia como en el orden político).

2. En las páginas de los ilustrados la llamada al fundamento iusnaturalista de los

derechos comienza a desempeñar cada vez con más frecuencia una función
retórica peculiar. La naturaleza humana, con su bagaje de prerrogativas y
derechos, se propone como un indiscutible modelo normativo al que se
contrapone la realidad: se describe la esencia humana para demostrar que la
existencia la desmiente duramente, para denunciar la inadecuación del orden real
respecto al orden ideal. La realidad político-social no es como debería ser, y sin
embargo podría ser distinta si se interviniese sobre ella para reformarla
adecuadamente: reforma como una de las palabras claves de la ilustración,
reforma como intervención capaz de colmar la brecha que separa el orden ideal
del orden real.

3. Los ilustrados aguardan la reforma, no la revolución. Y sin embargo la

revolución es lo que estalla a finales del siglo XVIII. Los derechos están en el
centro de los debates revolucionarios. Los derechos no se “crean” sino que se

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“declaran”, porque existen desde siempre. Pero esta proclamación se hace por un
nuevo sujeto colectivo, la nación, compuesta de sujetos iguales y no
privilegiados. A través de la nación soberana, a través de la ley que expresa su
voluntad, los derechos existen materialmente.

Es una constante a lo largo de toda la cultura decimonónica la exigencia de

superar la visión ilustrada del sujeto, tratando de reconducirle a alguna entidad
colectiva (el Estado, la sociedad, la nación) superando la “absolutización” del
individuo de la que la ilustración era responsable. Se replantean así los derechos
del sujeto, la libertad y la propiedad, por una parte reafirmándolos pero por otra
asumiéndolos no como predicado inmediato del individuo sino como el efecto
del nexo que une a los individuos con una entidad colectiva [= corporación].

El eje libertad-propiedad y su defensa es también el núcleo de la discusión que

afronta, igualmente en el siglo XIX, el “problema social” constituido por la
reivindicación de los “derechos sociales”. Ciertamente, la efectiva construcción
de órdenes político-sociales fundados sobre el nexo libertad-propiedad no es un
acto inmediato y sincrónico, sino una operación larga y compleja, desarrollada
con tiempos y modalidades diversas en distintas zonas de Europa.

4. Esta centuria concluye sin que tales derechos encuentren su consagración

jurídico-positiva. Sólo tras la primera guerra mundial, auténtico cierre del siglo
XIX, toma cuerpo en Alemania un experimento constitucional −la constitución
de Weimar de 1919− dispuesto a conceder a todos los derechos una atención
inédita. Este generoso intento tuvo una vida breve.

Se abre un panorama radicalmente nuevo para el discurso de los derechos.

Fascismo y nacionalsocialismo desarrollan una lucha “contra” los derechos en un
momento en que el poder político apuesta por una total manipulación de los
ciudadanos y por la anulación de la autonomía individual.

N. Irti, La edad de la descodificación, Barcelona 1992

1. El estilo de los códigos decimonónicos es deudor de una necesidad de

protección externa y de garantía de la previsión individual. La inmutabilidad es
considerada el primer y fundamental carácter de la legislación civil: la
discontinuidad y los cambios, no sólo alteran los cálculos y frustran las
expectativas de los individuos, sino que están en contradicción con las leyes
naturales, que han sancionado, de una vez para siempre, las prerrogativas del
individuo. El derecho de propiedad, la libertad contractual, la sucesión por causa
de muerte son instituciones perennes, a las que los códigos añaden la tutela del
poder del Estado, pero que no podían ni suprimir ni modificar.

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El legislador se ilusiona con la creación de un repertorio de figuras y disciplinas
típicas, de forma que el juez poco o nada pueda añadir a la comprobación del
hecho concreto y a la lectura del hecho normativo. Al carácter de inmutabilidad
se añaden la pretensión de ausencia de lagunas y la ambición de dar respuesta a
todos los problemas de la realidad. En la relación entre el código civil y las otras
leyes, las leyes externas o están dedicadas a instituciones que se prestarían mal a
ser insertadas en el armónico sistema del código, o señalan, en medida siempre
exigua, excepciones a la disciplina del código civil.

2. En la experiencia legislativa de entreguerras, el Estado ya no puede

permanecer inerte, simple garante de las reglas del juego, sino que interviene en
la economía, limita los poderes negociales de los particulares, asume −son ahora
los años de las grandes crisis− la figura y la responsabilidad del empresario. La
historia sufre así una imprevista aceleración; apenas en el transcurso de unas
décadas, la sociedad ya no se reconoce en la escala de valores y de modelos
propuestos por la burguesía liberal. El eclipse se consuma en años trágicos.

Las estructuras jurídicas no pueden eludir una desmesurada emersión de

necesidades y problemas, de nuevas clases y de grupos particulares: la ley
especial se brinda como el instrumento más adecuado para prestar, por un lado,
un extrínseco homenaje a la unidad de los códigos, y para dar respuesta, por el
otro, a las demandas apremiantes de la realidad.

3. Las leyes especiales edifican, junto a las solemnes arquitecturas de los

códigos, otro derecho: más cambiante y efímero, pero portador de exigencias y
de criterios de regulación desconocidos para el viejo sistema. Frente al denso y
cotidiano multiplicarse de las leyes especiales, los códigos civiles asumen una
función diferente. Representan, no ya el derecho exclusivo y unitario de las
relaciones privadas, sino el derecho común, es decir, la disciplina de los
supuestos de hecho más amplios y generales.

La técnica legislativa es modificada radicalmente. La ley asume ahora las

características de concreción y de individualidad que eran propias del negocio
privado: no más cánones abstractos y generales, sino respuestas a específicos y
determinados problemas. Irrumpen así en el lenguaje legislativo, por un lado,
indicaciones de programas y de resultados deseables para el bien común y la
utilidad social; y, por otro, terminologías científicas, económicas, industriales
conexas con los problemas de la edad contemporánea. Las leyes se multiplican
adaptándose al léxico particular de la materia regulada. Cada vez se aleja más el
mito de un lenguaje matemático que se desarrolla sobre la base de significados
convencionalmente preestablecidos y según precisas reglas de transformación. La
variedad expresiva que era propia de los negocios privados, se transfiere a las

116
leyes, desprovistas, por la novedad de los campos de regulación, de toda
conexión con las fuentes romanísticas y con el vocabulario riguroso de la
doctrina.

4. La ley invade campos que la ideología liberal reservaba a las decisiones de los
particulares. Se transforma así, de general y abstracta, en individual y concreta;
de regla del juego, ignorante de los resultados obtenidos, en voluntad de
dirección y de tutela de intereses específicos. La presencia, cada vez más
penetrante e incisiva, del Estado determina una juridificación de las elecciones y
de facetas de la vida anteriormente confiadas al acuerdo de las partes o a normas
extraestatales.

5. El código civil ha perdido todo valor “constitucional”: las libertades políticas y

civiles, el derecho de la propiedad y la iniciativa privada económica reciben hoy
la tutela de la constitución, es decir, de una norma jerárquicamente superior.

Tampoco parece que el código civil gane en nuestro tiempo nuevas funciones.
Tan sólo disciplinas generalísimas conservan una concreta eficacia: así, las reglas
sobre el contrato o sobre las obligaciones, que son presupuestas por las leyes [no
codificadas] relativas a particulares figuras contractuales y a determinados tipos
de obligaciones.

La edad de la descodificación está ante nuestros ojos. El código civil ya no es el

centro del sistema de fuentes, ya no es sede de las garantías del individuo ahora
asumidas y desarrolladas por la constitución. La historia del pasado siglo revela,
desde la perspectiva de las vicisitudes legislativas, una radical dirección
centrífuga. Mientras el siglo XIX converge en los códigos civiles que, por esto,
ofrecen, no simples criterios normativos, sino completas imágenes de una
sociedad laica y moderna, el siglo XX resquebraja, junto con el poder estatal, sus
símbolos más altos y sugerentes. La fuga del código civil se refiere a
instituciones fundamentales y a conjuntos enteros de relaciones.

Textos

Constitución de la República española de 9 de diciembre de 1931

Art. 1º. España es una República democrática de trabajadores de toda clase que
se organiza en régimen de Libertad y Justicia.
Los poderes de todos sus órganos emanan del pueblo.
[…]
Art. 36. Los ciudadanos de uno y de otro sexo, mayores de veintitrés años,
tendrán los mismos derechos electorales conforme determinen las leyes.
[…]

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Art. 51. La potestad legislativa reside en el pueblo que la ejerce por medio de las
Cortes o Congreso de los Diputados.
Art. 52. El Congreso de los Diputados se compone de los representantes elegidos
por sufragio universal igual, directo y secreto.
[…]
Art. 121. Se establece, con jurisdicción en todo el territorio de la República, un
Tribunal de Garantías Constitucionales, que tendrá competencia para conocer de:
a) El recurso de inconstitucionalidad de las leyes […].

José Antonio Primo de Rivera [1903-1936], Obras completas, s.l., 1954

“Discurso de la fundación de la Falange Española” (29 octubre 1933), p. 66
[…] He aquí lo que exige nuestro sentido total de la Patria y del Estado que ha de
servirla […]. Que desaparezcan los partidos políticos. Nadie ha nacido nunca
miembro de un partido político; en cambio, nacemos todos miembros de una
familia; somos todos vecinos de un Municipio; nos afanamos todos en el
ejercicio de un trabajo. Pues si ésas son nuestras unidades naturales, si la familia
y el Municipio y la corporación es en lo que de veras vivimos, ¿para qué
necesitamos el instrumento intermediario y pernicioso de los partidos políticos,
que, para unirnos en grupos artificiales, empiezan por desunirnos en nuestras
realidades?
Queremos menos palabrería liberal y más respeto a la libertad profunda del
hombre […] como portador de valores eternos […]. Sólo cuando al hombre se le
considera así, se puede decir que se respeta de versa su libertad, y más todavía si
esa libertad se conjuga, como nosotros pretendemos, en un sistema de autoridad,
de jerarquía y de orden […].
[…] Si esto ha de lograrse en algún caso por la violencia, no nos detengamos
ante la violencia.

“Discurso pronunciado en Carpio de Tajo” (25 febrero 1934), pp. 176-177

[…] Lo peor de las anteriores revoluciones estaba en que comenzaban por
dividirnos.; la revolución liberal nos dividía en partidos políticos, nos exasperaba
a unos contra otros en la necesidad de disputarnos los sufragios; la revolución
socialista nos dividía por clases, una contra otra, en inacabable lucha. Y así no se
llega a ninguna parte […]. Los países donde los obreros han logrado las mayores
ventajas y el trato más digno son aquellos en que no han impuesto una dictadura
de clase, sino en que, sobre todas las clases, se ha organizado un Estado al
servicio de la misión total, suprema, integradora de la Patria.

Ley de principios del Movimiento Nacional (17 de mayo de 1958), en P. Farias,

Breve historia constitucional de España, Madrid, 1975

118
[…]
V. La comunidad nacional se funda en el hombre como portador de valores
eternos, y en la familia como base de la vida social; pero los intereses
individuales y colectivos han de estar subordinados siempre al bien común de la
Nación, constituida por las generaciones pasadas, presentes y futuras. La ley
ampara por igual el derecho de todos los españoles.

VI. Las entidades naturales de la vida social: familia, municipio y sindicato, son
estructuras básicas de la comunidad nacional. Las instituciones y corporaciones
de otro carácter que satisfagan exigencias sociales de interés general deberán ser
amparadas para que puedan participar eficazmente en el perfeccionamiento de los
fines de la comunidad nacional.

Sentencia del TC, n. 76 de 1983, en F. Tomás y Valiente, Constitución: escritos

de introducción histórica, Madrid 1996, p. 38; ahora en Íd., Obras completas,
Madrid 1997, t. 3, pp. 2485-2646
En el momento en el que se establece la Constitución; la voluntad y la
racionalidad del poder constituyente objetivizadas en la Constitución no sólo
fundan la Constitución en su origen, sino que fundan permanentemente el orden
jurídico estatal y presuponen un límite a la potestad del legislador.

Código civil suizo (1907), en P. Caroni, Lecciones catalanas de historia de la

codificación, Madrid 1996, p. 176 (traducción propia)
Art. 1.
1. La ley se aplica a todas las cuestiones jurídicas a las que pueda referirse la
letra o el sentido de alguna de sus disposiciones.
2. En los casos no previstos por la ley, el juez decide según la costumbre y, en
defecto de ésta, según la regla que adoptaría como legislador.
3. El juez se atiene a la doctrina y a la jurisprudencia más autorizadas.

Cuestiones

1. Señale las cuestiones sobre las que gira este tema. ¿Qué relación tiene este
tema con alguno o algunos de los anteriores?

2 ¿Cuáles fueron las respuestas a la crisis del liberalismo?

¿Qué indica la primera lectura respecto a esos cambios en el modelo político del
pasado siglo?

119
¿Cuáles son sus planteamientos jurídicos y políticos de la deriva totalitaria?
Como guía para sus respuestas, tenga presente que son otras tantas respuestas a la
crisis del modelo liberal.
¿En relación con los idearios totalitarios, qué información le aportan los
fragmentos del texto 2? ¿Y el texto 3?

3. ¿Con la ayuda, de nuevo, de la primera lectura, qué concepto de constitución

toma cuerpo en el siglo XX?
Señale las líneas fundamentales del pensamiento kelseniano reflejadas en la
segunda lectura.
Texto 1: ¿qué puede decir de la Constitución de la República de 1931 en relación
con el nuevo modelo constitucional?
Compárela también con los fragmentos de las constituciones decimonónicas del
tema anterior.
¿Qué conclusión podría extraer del fragmento del texto 4?

4. Resuma brevemente la tercera lectura.

Al final del recorrido por estos temas, tiene ahora en su haber suficiente
información como para poder hacer una comparación entre la situación de los
derechos individuales en el siglo XIX y en la primera mitad del XX. Explique
razonadamente el porqué los cambios.

5. Retomando el concepto de derecho como lo dejamos a finales del siglo XIX

(tema 8) y poniéndolo en conexión con los planteamientos doctrinales del último
cuarto de siglo y de la primera mitad del XX, ¿cuál es el panorama en relación
con las fuentes de creación del derecho?
No olvide, en su respuesta, el cambio experimentado por la propia constitución.

6. ¿Se siguen manejando hoy los códigos?

Atendiendo a la cuarta lectura, ¿cuál es, con todo, el panorama jurídico en el que
sobreviven?
¿Qué se mantiene hoy del concepto ilustrado de código y de su desarrollo liberal?
¿Qué conclusión podría extraer, acerca de la forma de las actuales leyes no
codificadas o incluso de las normas de rango inferior?

7. ¿Qué influencias doctrinales cree que intervinieron en la redacción del Código

civil suizo de 1907 (texto 5)? ¿Podría traer a colación aquí algún otro texto visto
en algún tema anterior?
Teniendo en cuenta toda la información que en este tema se le proporciona,
podría señalar otros ejemplos de realidades jurídicas o políticas en los que se
pueda detectar algún tipo de conexión con la doctrina?

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