La maternidad subrogada en el Perú (3)

La maternidad subrogada en el Perú: Un campo de batalla legal por la legislación y
dilemas éticos
Ademir L. Casas Quispe
Introducción:
También llamado vientre de alquiler consiste en que una mujer gestante lleve en su
vientre a un niño que no será suyo, es decir, en una pareja de esposos, el varón surtirá
el esperma, al igual que la mujer, con el óvulo, para realizar el proceso de inseminación
a la mujer subrogante para posteriormente comenzar con la gestación. En consecuencia,
nacerá un niño por maternidad subrogada, brindando la posibilidad de ser padres a
personas que carecen biológicamente de medios para concebir un hijo. En la actualidad
es tema de intenso debate legal debido a que es una laguna del derecho, pero ¿será
necesario que el Congreso legisle esta problemática actual? En el presente texto se
considera que sí es necesaria su legislación. Por ello, las siguientes líneas tienen la
finalidad de fundamentar los puntos del por qué debe haber una norma.
Argumentación:
En la actualidad, la legislación de la maternidad subrogada en el Perú es ausente. Esto
ha creado un vacío legal en lo que significa derecho, ya que a causa de esta falta las
mujeres subrogantes pueden encontrarse en situaciones vulnerables, teniendo efectos
perjudiciales para salud psicológica y física, así como también diversos problemas
legales. Su regulación podría darles seguridad y protección de sus derechos, como
también el de los involucrados.
Según LKR Allca, uno de los desafíos para su regulación sería aceptar que este es un
método altruista y voluntario, debido a que mucha gente confunde que al realizar esta
práctica se estaría vulnerando la dignidad de la mujer, cuando en realidad ella estaría
aceptando voluntariamente prestarse o someterse a este método para un fin noble,
como lo es dando una ayuda desinteresada a dos personas que no pueden concebir pero
que anhelan el deseo de ser padres.
Generalmente, alrededor del mundo y en nuestro país, las personas que no pueden
tener hijos recurren a métodos biológicos, como lo es la maternidad subrogada, para
poder ser padres e integrarse como un par más en la sociedad. Estas parejas suelen
tener problemas de fertilidad o simplemente pueden ser personas solteras que quieran
tener un hijo. Entre estas y más circunstancias, el verdadero problema se encuentra en
las medidas legales, ya que los conflictos que estos puedan dar perjudican a todo el
grupo, incluyendo al niño por maternidad subrogada.
Por ejemplo, los países como EE. UU o México ya poseen una normativa que regule este
tipo de casos, lo que ha llevado a que muchos peruanos viajen a estos países para
realizar esta práctica. Pero al momento de regresar, el estado peruano no reconocerá
este método debido a que no está regulado, y por lo tanto se les privarán de muchos
derechos que tengan que ver con el niño y su potestad ante él, como es el caso de no
atenderlos en hospitales o postas, así como no darles reconocimiento por parte de la
nación.
En el presente año (2024), el TC sesionó una audiencia pública y dejó en votación la
demanda de amparo sobre un caso de maternidad subrogada. El conflicto es que la
pareja que optó por este medio inició un proceso contra la Institución de Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC), luego de que esta declarara
improcedente la solicitud de regulación administrativa en el acta de nacimiento del
menor.
Actualmente, un recién nacido debe tener un DNI oficialmente para corroborar su
existencia y sus atribuciones legales como ser humano, el caso es que, si un recién
nacido tiene problemas de identificación por parte de la RENIEC, debido a que esta solo
considera padres a los que procrearon sobre cualquier medio, pero siempre en cuando
recaiga sobre la misma persona, que en este caso es la madre subrogante. No atribuirá
la facultad de ser madre o padre a personas que optan por solo alquilar un vientre para
tener un hijo.
Según Himilce, en el Perú, si bien no está regulada la maternidad subrogada, existe la
norma de regulación General de Salud facultada por la Ley , en donde
específicamente en su artículo 7 expresa de manera tácita los medios en los que se
puede concebir un hijo, mencionando indirectamente que solo es considerada madre a
la mujer que opta por cualquier medio de reproducción siempre y en cuando recaiga
sobre ella, o sea, que ella será la legítima madre de ese niño.
Haciendo una comparación con el acto legal de que una persona o familia pueda acoger
a un niño biológicamente de otros padres con el fin de “proteger los derechos del niño”,
más conocido como adopción, tiene a ser contradictoria con la ley antes mencionada,
ya que también la maternidad subrogada tiene el mismo fin de conformar una familia,
solo que ésta se diferencia por ser un medio de práctica biológica. Por ello, una
legislación debería especificar el verdadero significado que conlleva ser padre.
La conclusión a la que llegaron Judith Cisneros Mendoza, Claudia María Verastegui
Carrasco y Yurela Kosett Yunkor Romero, acerca del impacto de la maternidad
subrogada en la sociedad, es que en el Perú es un completo vacío legal. A diferencia de
otros países que lo permiten o lo prohíben, también exigen que se analice no solo en la
perspectiva de ser padre o conformar una familia, sino que se destaque su estudio en
materia jurídica.
Sin embargo, desde este punto de vista legal, la posición del derecho consuetudinario y
el constitucional tienen los principios conservaduristas y la protección de la dignidad
humana, así como el cuerpo y la salud. La tesis del presente texto deja de lado muchas
consecuencias y expone la facilidad que podría ser su legalidad, olvidando aspectos muy
importantes, ya que se considera que esta práctica cosifica y explota a la mujer tanto
física como psicológicamente, pudiendo ser esta manipulada al antojo de sus
adjudicatarios debido a que el contrato es solo por el vientre, pero no por el estado de
la mujer. En este punto, es deber de los legisladores considerar cada aspecto que resulte
perjudicial en ambas partes para optar por una norma jurídica.
Además, la perspectiva del derecho penal puede presidir que su regulación puede llevar
a cabo una comercialización ilegal, así como mujeres sometidas a la explotación de su
cuerpo vulnerando su salud… Las líneas del texto tampoco están tratando de resolver
estos aspectos penales o una consecuencia de la legislación, debido a que, con esta, las
organizaciones criminales pueden sacar provecho de las mujeres que están en contra de
su voluntad para traficar los fetos o a los mismos niños. Por ello, no solo se debe
considerar la legislación nacional, sino también una intervención internacional para
prevenir el mal uso de esta práctica por su vulnerabilidad.
Conclusión:
Teniendo en cuenta todo lo anterior, se puede concluir que la maternidad subrogada es
una práctica que aún no está legalizada en el Perú, a pesar de corroborar sus lados
positivos como también negativos. Sin embargo, la sociedad poco a poco toma
conciencia sobre su legislación debido a que sin ella ocurren prácticas descontroladas
que vulneran los derechos fundamentales. A mi consideración, la falta de una norma
sobre esta práctica altera muchos derechos en diferentes materias; sin embargo, si
nosotros como futuros juristas procedemos a realizar doctrinas sobre este caso, el
Estado no puede omitir su existencia, ya que sería parte de la evolución constante del
derecho el refutar para una mejor convivencia.
“Es el espíritu y no la forma de la ley lo que mantiene viva la justicia” -Earl Warren.
Referencias:
Curo S. (24 de julio de 2024). TC evaluó sobre maternidad subrogada y cambio de sexo.
LP Derecho. Obtenido de: https://lpderecho.pe/tc-maternidad-subrograda-
cambio-sexo-audiencia-tribunal-constitucional/
Estrada Mora, H. (2018). Maternidad Subrogada: Desarrollo conceptual y normativo. .
DIDP.
Mendoza Cisneros, J., Carrasco Verastegui, C. M., & Yunkor Romero, Y. K. (23 de octubre
de 2024). Impacto de la maternidad subrogada en la sociedad. LP pasión por el
derecho. Obtenido de: https://lpderecho.pe/impacto-maternidad-subrogada-
sociedad/
Rupay Allca, L. K. (2018). La maternidad subrogada gestacional altruista en el Perú:
problematica y desafios actuales. PUCP, Derecho & Sociedad.
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