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1.1. Principios de aplicación de los derechos constitucionales

El artículo 11 de la Constitución de 2008 consagra un catálogo de principios sobre

los efectos de los derechos constitucionales en los distintos ámbitos de ejercicio del
poder público, social y económico. Varias de las disposiciones contenidas en este
artículo recogen desarrollos normativos realizados por instancias internacionales
de vigilancia y promoción de los derechos humanos, así como de la jurisprudencia
de cortes de otros países y del propio Tribunal Constitucional. Su inclusión como
norma positiva responde a la necesidad de evitar interpretaciones restrictivas a la
fuerza que se pretende dar a los derechos fundamentales en la Constitución de
2008 y es en donde más se puede notar la influencia de las nuevas corrientes del
Derecho Constitucional Contemporáneo y del Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos.

1.1.1. Principio de exigibilidad

El artículo 11.1 señala que “[l]os derechos se podrán ejercer, promover y exigir de
forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades
garantizarán su cumplimiento”. De este postulado se pueden analizar tres aspectos
importantes: (a) la posición jurídica de los titulares de derechos; (b) la posibilidad
de la acción colectiva; y (c) las obligaciones que adquiere el Estado en función de
estos derechos.

En cuanto a la posición jurídica. Las personas podrán “ejercer, promover y exi-

gir” los derechos fundamentales, estas tres acciones implican actitudes positivas
hacia los derechos. Ejercer significa tomar la decisión de actuar dentro del ámbito
de un derecho, por ejemplo cuando alguien ejerce la libertad de expresión al reali-
zar una declaración pública o ejercer el derecho a la educación al inscribirse en una
universidad pública. Ejercer significa que la persona que decide hacer uso de un de-
recho constitucional no puede ser detenida arbitrariamente por el Estado o por los
demás miembros de la sociedad. Promover significa apoyar a otras personas a cono-
cer y ejercer sus derechos e incluye un abanico de posibilidades de acción desde la
capacitación hasta el patrocinio de causas judiciales. Las personas que se dedican a
la promoción de los derechos son denominadas como Defensores y Defensoras de
los Derechos Humanos y tienen derecho a una protección especial por parte de los
estados según el Derecho Internacional21. Exigir los derechos entra en un segundo

21 Declaración sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos y las Instituciones de
Promover y Proteger los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales Universalmen-

20
 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

momento. Los derechos “exigibles” tiene una doble dimensión: Primero, evoca al
principio de normatividad de la constitución, por el cual toda y cada una de sus
normas son normas jurídicas y, por tanto, implican obligaciones de dar, hacer o no
hacer al sujeto pasivo de las mismas. No son meros planes programáticos o buenas
intenciones. Segundo, implica que cuando el ejercicio y la promoción de derechos,
que deberían ocurrir libremente en la sociedad, son coartados por los poderes po-
líticos, económicos o sociales, se hace indispensable contar con mecanismos que
obliguen a los infractores a eliminar las barreras impuestas o reparar los daños
provocados. Estos mecanismos son las garantías constitucionales.

En cuanto a la posibilidad de la acción colectiva. La Constitución de 2008 su-

pera las concepciones individualistas predominantes en la teoría liberal de los de-
rechos humanos. Las libertades fundamentales, desde el concepto tradicional de
derechos, son inherentes a la condición de individuo y se ejercen o se violan de la
misma manera, es decir, individualmente. Los derechos considerados como colec-
tivos eran tradicionalmente relacionados a grupos culturales, se les denominaba
como derechos de tercera generación y su exigibilidad estaba en discusión versus
el sólido sistema de protección de los derechos civiles y políticos. La formulación
del artículo 11.1 se debe leer de tres maneras. (1) Supera la concepción de que los
“derechos colectivos” no tendrían forma de ser exigibles, como puede ser el caso
de nacionalidades indígenas exigiendo su derecho a la consulta previa o grupos
LGBT exigiendo su derecho a no ser discriminados en las leyes. (2) Reconoce que
existen formas colectivas de exigir derechos que tradicionalmente han sido conce-
bidos como individuales, como la posibilidad de que grupos de periodistas exijan
el derecho a su libertad de expresión o grupos religiosos exigiendo que se eliminen
barreras legales para el desarrollo de sus prácticas religiosas. Finalmente, (3) Reco-
noce que existen formas individuales de exigir derechos que han sido considerados
como colectivos, mientras que con la concepción tradicional el derecho a la edu-
cación era un plan de acción o un derecho programático y por tanto se requeriría
demostrar una afectación masiva para determinar su violación22. Con el ejercicio

te Reconocidos Resolución Aprobada por la Asamblea General de Nacionales Unidas (A/

RES/53/144) de 8 de marzo de 1999. De igual forma, en el Segundo Informe sobre Situación
de Defensores y Defensoras de Derechos Humanos en las Américas de la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos (2012)
22 Este criterio incluso fue sostenido por la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos
hasta su sentencia Cinco Pensionistas vs. Perú. En este caso, la Corte señaló la necesidad de
demostrar una afectación masiva al derecho a la seguridad social para considerarlo violado
(Sentencia de 28 de febrero de 2003. Fondo, Reparaciones y Costas párr. 147. Como se
esperaba, la sentencia fue duramente criticada por varios jurisconsultos y sectores sociales.

21
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – INREDH

individual de los derechos una persona a la que se le haya negado el acceso a la edu-
cación o a la salud podría demandar al Estado por la violación de dicho derecho.

Finalmente, el Estado adquiere con los derechos, obligaciones de respeto y garan-

tía. Mientras que el “ejercicio” de derechos implica una actitud negativa del Estado,
en el sentido de abstenerse de realizar acciones que impidan el ejercicio de los dere-
chos, en cambio, el postulado de las autoridades “garantizarán [el] cumplimiento”23
implica que, además, deberá tomar acciones positivas para permitir dicho ejercicio.
Estas acciones positivas son amplísimas ya que pueden ir desde dictar leyes que
regulen una actividad, eliminar barreras culturales o históricas para el ejercicio de
derechos o impedir que entes privados coarten el ejercicio de los derechos hasta
generar condiciones para su libre ejercicio.

La exigibilidad de los derechos en la Constitución

• No cabe duda de que todos los derechos pueden ser exigidos.

• Los derechos individuales pueden exigirse de forma colectiva.

• Los derechos colectivos pueden exigirse de forma individual.

1.1.2. Principios de igualdad y no discriminación

El artículo 11.2 consagra los principios de igualdad y no discriminación. Como lo

ha dicho la Corte Interamericana en su jurisprudencia, los principios de igualdad
y no discriminación constituyen las dos caras de una misma moneda24. Mientras
que bajo el principio de igualdad “[t]odas las personas son iguales y gozarán de los

No obstante, al parecer, existe una fuerte tendencia dentro de la misma Corte en corregir y
cambiar esta desafortunada línea de jurisprudencia hacia la exigibilidad directa de los DESC
(Voto concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la sentencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos en el caso Suárez Peralta vs. Ecuador, de 21 de mayo de
2013.)
23 Art. 3.1 Constitución
24 Corte IDH, Opinión Consultiva OC-4/84, párr. 10.

22
 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

mismos derechos, deberes y oportunidades”25, el principio de no discriminación

prohíbe todo trato injustificado que vaya en contra del principio de igualdad. Cons-
tituyen, por tanto el derecho y la obligación que este conlleva.

El principio de igualdad en la Constitución de 2008 no está consagrado en la

tradicional fórmula de que todas las personas son iguales ante la ley, la cual res-
tringía el reconocimiento de la igualdad a la “igualdad formal”. La igualdad formal
no considera que, ante las condiciones de discriminación estructurales que existen,
dar el mismo trato a personas en situaciones diferentes puede afectar sus posibili-
dades de ser iguales y gozar de los mismo derechos (igualdad en la ley e igualdad
en derechos). Para dejar aún más clara el espíritu de esta norma, la Constitución
dispone que “[e]l Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la
igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación
de desigualdad”26.

Derecho a la igualdad

• Igualdad formal (igualdad abstracta ante la ley)

• Igualdad material (toma en cuenta las diferencias, igualdad en

derechos)

El segundo aspecto es el principio de no discriminación. Existe discriminación

cuando (i) el trato diferente es injustificado a personas que se encuentran en una
situación equiparable, (ii) se produce en razón de una categoría sospechosa o de
cualquier categoría; y, (iii) tiene por objeto o resultado la violación de un derecho
fundamental. Así, no es discriminatorio negarle el acceso a un concurso público a
una persona que no cumple con los requisitos establecidos si estos son razonables
y, en cambio, si existe discriminación cuando un juez, jueza o corte dicta sentencias
contradictorias en dos casos en donde existen analogía de hechos.

Respecto a la razonabilidad de una distinción, debería apuntar a una finalidad legítima

(como exigir que quienes accedan a la judicatura tengan un título en Derecho), sin
25 Art. 11 núm. 2 inc. 1 de la Constitución
26 Art. 11 núm. 2 inc. 2 de la Constitución

23
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embargo, históricamente, se han excluido a ciertos grupos por situaciones de odio,

machismo, religión o ignorancia, estas categorías son recogidas en las constitucio-
nes y tratados y se denominan “categorías sospechosas”. Una categoría sospechosa
implica que si una autoridad da un trato diferente en razón a una de estas catego-
rías, tendrá una carga fuerte de justificar esa decisión, caso contrario se presume de
derecho el trato discriminatorio. En la Constitución de 2008 las categorías sospe-
chosas recogidas son: “etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género,
identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado
judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, es-
tado de salud, portar VIH, discapacidad [y] diferencia física”27. Este catálogo no
significa que no se pueda dar discriminación por otras razones, simplemente que
fuera de las categorías sospechosas quien alega la discriminación y la autoridad que
adopta la decisión comparten el peso de probar que la medida es o no discrimina-
toria, así las Constitución prohíbe la discriminación por “cualquier otra distinción,
personal o colectiva, temporal o permanente”28.

Finalmente, la Constitución establece que un acto discriminatorio podrá tener por

“objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de
los derechos”, lo cual implica que no tiene relevancia la finalidad perseguida por la
medida, sino el resultado que produzca en la realidad. Así, si una medida aparente-
mente legitima, como la construcción de un hospital, podría ser discriminatoria si
no contiene medios de acceso para personas con algún tipo de discapacidad motriz
y que, por tanto, no pueden gozar de su derecho a la salud como las personas que
no tienen esa condición.

Discriminación Trato diferenciado justificado

• Trato diferente injustificado • Trato diferente justificado.

• La distinción es subjetiva. Se da en • La distinción es objetiva. General-
razón de una categoría, en especial mente para equiparar las oportuni-
sospechosas, que son motivos por dades de los grupos de la población
los que históricamente las personas históricamente discriminados.
son discriminadas. • La distinción persigue fines legíti-
• Tiene por objeto o resultado me- mos e imperiosos, es razonable y
noscabar derechos proporcional

27 Art. 11 núm. 2 inc. 2 Constitución

28 Ídem

24
 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

Ej. Negar un cargo a una persona por Ej. Establecer un porcentaje obligato-
su discapacidad. rio de trabajadores con discapacidad.

1.1.3. Principios de aplicación directa y de justiciabilidad

El numeral 3 del artículo 11 de la Constitución establece los principios de aplica-

ción directa y justiciabilidad29. El principio de aplicación directa implica que no
se requiere una norma infra-constitucional que desarrolle el contenido del derecho,
los presupuestos fácticos para su aplicación o los procedimientos para exigirlo.
Para que esta norma pueda ser aplicada por cualquier autoridad pública o cual-
quier miembro de la sociedad bastaría su invocación dentro de un procedimiento
administrativo o judicial. Este principio tiene dos consecuencias prácticas: (i) este
derecho podría ser esgrimido dentro de cualquier pleito judicial, proceso adminis-
trativo o actividad privada, aun cuando cuenten con una regulación infra-constitu-
cional específica. Por ejemplo, podría ocurrir en un proceso de inquilinato en que
el arrendatario invoque para detener su desahucio su derecho humano a la vivienda
en lugar de usar las excepciones perentorias de la ley de inquilinato; o cuando en
un procedimiento penal la persona acusada pide al juez la sustitución de la prisión
preventiva alegando el derecho a la alimentación y a la salud de sus hijos; (ii) se
pueden iniciar acciones para tutelar el derecho ante falta de norma infra-constitu-
cional. Esto significa que los jueces no pueden rechazar una acción que busque la
tutela de un derecho constitucional por el sólo hecho de que su contenido no haya
sido aún desarrollado. Para esto, toman importancia la aplicación de las técnicas de
argumentación como la ponderación, los test de proporcionalidad o de razonabi-
lidad de las acciones estatales o privadas que sean impugnadas, así como el uso de
estándares internacionales. Por ejemplo, en el caso de que una persona alegue la
violación a su derecho al medio ambiente sano por una actividad no prohibida ni
regulada, en ese caso el juez debería revisar el daño real provocado al demandante y

29 Art. 11 núm. 3 Constitución.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en

los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplica-
ción por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o
a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones
o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para
justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento.

25
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – INREDH

la peligrosidad de la actividad del demandado versus el derecho a la libertad general

del demandado de hacer lo que no está prohibido por la ley.

Esta norma además contempla el principio de exigibilidad. En base a este prin-

cipio todo derecho contempla obligaciones positivas y negativas, cuyo incumpli-
miento conlleva la responsabilidad del sujeto pasivo. Además, el artículo citado
contempla la prohibición de condicionar el ejercicio de los derechos al cumpli-
miento de requisitos no contemplados en la constitución o la ley. Esta disposición
debe ser leída en conjunto con lo dispuesto en el artículo 11 numeral 4, el cual
prohíbe que los derechos sean restringidos en la ley. La prohibición de exigir requi-
sitos para el ejercicio de los derechos no es entonces formal, en el sentido de que
proscriba solamente los requisitos no contemplados en la ley, sino que aún si están
los requisitos contemplados en la ley tienen que ser razonables y tener la finalidad
de facilitar el ejercicio del derecho, más no restringirlo. Un ejemplo de abuso en
la imposición de formalidades y requisitos para el ejercicio de derechos mediante
una ley es la LOGJYCC que, como se sostiene en el presente trabajo, limita exce-
sivamente e incluso anula en algunos casos, el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por muchas décadas esta característica esencial de los derechos humanos fue am-
pliamente discutida en cuanto, especialmente, a los derechos económicos, sociales
y culturales, sin embargo el desarrollo de la jurisprudencia internacional30 ha de-
mostrado que la división entre los derechos económicos, sociales y culturales y los
civiles y políticos, no obedece a diferencias estructurales entre los derechos, sino a
factores de ideología política y voluntad de cumplimiento de los derechos funda-

30 Por ejemplo, en el Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay (Sentencia de 17
de junio de 2005 Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 162 y 163) la Corte IDH señaló que
el derecho a la vida digna implica que las personas gocen de unas condiciones mínimas
como salud, vivienda, educación, etc. De igual forma, en el Caso Ximenes Lopes vs. Brasil
(Sentencia de 4 de Julio de 2006, párr. 124-136), la Corte sostuvo que se requieren de unas
condiciones mínimas de atención de salud para el tratamiento de personas con discapacidad
metal.
Entre los primeros fallos de justiciabilidad directa de los DESC, se destaca las decisiones de
la Corte Suprema de Justicia de la India, en el caso Municipal Council Ratlam vs. Vardhi-
chand and others de 1980, en el que se ordenó al municipio de Ratlam proveer agua, sanea-
miento y sistemas cloacales a los afectados por el hedor y los desagües abiertos.
Otro caso emblemáticos es el del Tribunal Constitucional de Sudáfrica en el caso “The Go-
verment of the Republic of South Africa and others vs. Grootboom, Irene and others” del
año 2000, en el que la Corte a partir del análisis de plazo razonable, se determinó que el go-
bierno al haberse demorado siete años para la implementación de un programa de vivienda
de bajo costo implicaba

26
 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

mentales31. Las obligaciones genéricas (respeto y garantía) que los Estados tienen
respecto a todos los derechos humanos son las mismas, pero se manifiestan en
obligaciones específicas que responden a las particularidades de cada derecho. Así,
por ejemplo, la obligación de prestar los derechos sin discriminación ha hecho que
se puedan exigir derechos como la salud o la educación; así mismo, la obligación de
respeto del contenido mínimo de los derechos a hecho que se tutele el derecho a la
vivienda, al detener desalojos forzosos que fueron ordenados sin un proceso previo
independientemente del estatus legal de las personas que vivían en los predios.

Finalmente, la posibilidad de exigir el cumplimiento de esa obligación o la repara-

ción por el daño provocado ante un juez o jueza competente se conoce como el
principio de justiciabilidad. Lo anterior significa que las personas pueden acudir
a cualquier órgano judicial para pedir la tutela de sus derechos, para lo cual el juez o
jueza deberá interpretar los derechos constitucionales de manera que establezca las
obligaciones correlativas al derecho que han sido incumplidas y de esta manera deter-
minar la reparación adecuada, aun cuando no exista legislación infra-constitucional
que desarrolle el derecho (principio de aplicación directa). En el caso de los DESC
resulta particularmente importante este principio, ya que la Constitución resolvió la
discusión sobre la posibilidad de exigir y proteger judicialmente a los DESC.

Aplicación directa y exigibilidad de los derechos

• No se requiere una norma infra-constitucional que desarrolle

su contenido.

• Los derechos se pueden invocar en cualquier pleito judicial,

aun si existe ley

• Se pueden presentar acciones si no hay norma infra constitu-

cional

• Se prohíbe condicionar el ejercicio de los derechos a requisi-

tos no contemplados en la constitución o la ley

31 AbramovichVictor y CourtisChistian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Edito-

rial Trotta, Segunda Edición, Madrid, 2004, pág. 23-25.

27
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – INREDH

• Los requisitos de la ley no deben restringir los derechos, De-

ben facilitar su ejercicio.

1.1.4. Principio de no restricción

El principio de no restricción de los derechos se encuentra contemplado en el art.

11 núm. 4 de la Constitución32. Los Derechos Humanos otorgan a las personas po-
sibilidades de acción que muchas veces resultan incompatibles con las posibilidades
de acción de otras personas. La máxima de que: “las libertades de uno terminan
donde empiezan las libertades de otro” demuestra que, aún en la cultura popular,
existe la idea de que los derechos deben ser limitados de manera que se optimice o
se permita el ejercicio de los derechos de todos los miembros de la sociedad. El de-
recho general de libertad33 va siendo limitado por la prohibición de ciertos actos que
puedan dañar a otros miembros de la sociedad. Así por ejemplo, se podría entender,
dentro del derecho general de libertad, el uso de armas de fuego, pero la prohibición
de matar le genera un límite en función de la protección del derecho a la vida. Sin
embargo, estos límites de los derechos deben estar controlados de manera que dichos
límites resulten razonables y no hagan que en la práctica el derecho deje de existir.

La jurisprudencia internacional provee algunas directrices de cómo controlar los lí-

mites a los derechos: (i) la limitación legal debe estar constitucionalmente aceptada;
(ii) la limitación debe realizarse mediante una ley en el sentido formal respetando
los lineamientos constitucionales; y, (iii) la limitación debe obedecer a un fin cons-
titucionalmente protegido34. Es decir, a la protección de una norma de la misma
jerarquía que la limitada, en consecuencia un derecho humano sólo puede ser limi-
tado por otro derecho humano. La disposición contenida en el artículo 11 punto 4

32 Art. 11 núm. 4 de la Constitución.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de

los derechos ni de las garantías constitucionales.
33 Alexy explica el principio general de libertad en su obra Teoría de los Derechos Fundamen-
tales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Segunda edición, Madrid, 2008, pág.
186 y ss.
34 Corte Interamericana de Derechos Humanos Opinión Consultiva, OC-6/86 del 9 de Mayo
de 1986, La Expresión “Leyes” En El Artículo 30 de La Convención Americana Sobre De-
rechos Humanos, Solicitada Por El Gobierno De La República Oriental Del Uruguay, párr.
35

28
 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

no puede ser entendida como la prohibición de la limitación de derechos, sino como

la prohibición de la limitación ilegítima de los mismos. Es decir sería restrictiva una
medida que no cumpla con los tres presupuestos ya mencionados35.

La autorización Constitucional de la limitación legal significa que en la formulación del de-

recho debe estar explícitamente autorizada la limitación del derecho mediante la ley36.
Esto ocurre en los casos en los que encontramos fórmulas como “su ejercicio será
regulado por la ley”, “Los requisitos para su cumplimiento serán establecidos por la
ley”, “existirá una ley que regule su ejercicio”, “sus alcances y efectos serán regulados
por la ley”, etc. Los demás derechos deben entenderse como que no pueden ser limi-
tados más allá de lo establecido en la constitución o los que pueda establecerse para
la garantía de otros derechos en casos concretos de colisión de derechos. Las dispo-
siciones infra-constitucionales que no cumplan con este requisito se deberán consi-
derar restrictivas, violatorias del artículo 11 numeral 4 y, por tanto, inconstitucionales.

Este principio no se cumple cuando a una persona se le exigen requisitos que no se

encuentran contemplados en la constitución para el ejercicio de un derecho y que
excluyen a una parte de la sociedad, por ejemplo, cuando se exige ser ecuatoriano
para acceder al bono de la vivienda, que es una política orientada a la garantía del
derecho a la vivienda. Otro ejemplo de restricción de un derecho es cuando se
exige a los padres extranjeros de niños nacidos en el Ecuador tener un estatus mi-
gratorio regular para inscribir a sus hijos, lo cual viola el derecho a la nacionalidad.

El segundo requisito se refiere a que, aun cuando la limitación legal de un derecho

este expresamente autorizada por la norma constitucional, dicha limitación sólo puede
realizarse mediante una ley en sentido formal. Esto quiere decir que no se puede limitar
los derechos por otra fuente que no sea la ley, entendida como el acto legislativo
de efecto general realizado por el órgano competente para adoptarlo y siguiendo el

35 Un ejemplo de restricción de los derechos a través de una norma infra constitucional, fueron
las disposiciones derogadas de los Códigos y Reglamento a los Códigos de Ejecución de Pe-
nas y Rehabilitaci6n Social, que establecían un trato discriminatorio entre las personas pri-
vadas de libertad, ya que no se permitía gozar del beneficio de prelibertad, aun cumpliendo
con los requisitos, a reincidentes, a los habituales, a quienes se hubieran fugado o intentado
fugarse. La Corte Constitucional, después de una acción de inconstitucionalidad interpuesta
por INREDH y el Centro de Derechos Humanos de la PUCE, declaró que las normas men-
cionadas quedaban derogadas por ser contrarias al principio de igualdad y no discriminación
(Sentencia 0040-2007-TC).
36 Art. 30 Convención Americana de Derechos Humanos.

29
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – INREDH

procedimiento constitucional para hacerlo37. En Ecuador el único órgano compe-

tente para crear leyes es la Asamblea Nacional. Además, existen dos tipos de leyes
que se diferencian por su materia y por el trámite que se debe seguir para apro-
barlas. En el caso de la limitación de derechos humanos, el artículo 133 establece
que los límites o la regulación de derechos y garantías debe hacerse mediante ley
orgánica, lo cual significa que se debe seguir, además, el procedimiento de mayoría
calificada descrita en el mismo artículo. No cumplirían este requisito las limitacio-
nes contenidas en una ley ordinaria o las establecidas en reglamentos, actos admi-
nistrativos de carácter general, ordenanzas, acuerdos ministeriales, instructivos, etc.

El último requisito es de carácter material e implica que no toda limitación que esté
constitucionalmente autorizada, y que se establezca mediante una ley orgánica, es
constitucional bajo el estándar del artículo 11 numeral 4. La limitación debe además
perseguir la garantía de otro derecho humano y no limitar de forma desproporcio-
nada el derecho. Para determinar el cumplimiento de este requisito resulta útil la
aplicación de un test de razonabilidad por el cual la limitación debería: ser idónea
para alcanzar el fin legítimo de la medida, ser necesaria para la consecución de di-
cho fin y debe estar diseñada de manera que el grado de limitación de un derecho
sea proporcional a la necesidad de satisfacción del otro38.

En conclusión, la restricción de los derechos se debe entender como la limitación

ilegitima de los mismos, la cual está prohibida por la constitución y otorga a las
personas el derecho de acudir a la autoridad judicial pertinente para que declare
inconstitucional o anule dicha restricción y a exigir las reparaciones adecuadas por
los daños provocados por dicha restricción.

Directrices para controlar los límites a los derechos

• La limitación legal debe estar permitida en la Constitución

• La limitación debe realizarse mediante una ley en el sentido

formal

37 Corte IDH, Opinión Consultiva, OC-6/86 del 9 de Mayo de 1986, párr. 27

38 Luis Prieto Sanchis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial” en Carbonell Miguel
(Ed.) Neoconstitucionalismos, Editorial Trotta, Segunda Edición, Madrid, 2005, pág. 150-
151

30
 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

• La limitación debe respetar los lineamientos constitucionales

• La limitación debe obedecer a un fin constitucionalmente

protegido

1.1.5. Principio de interpretación pro homine

El numeral 5 del artículo 11 de la Constitución consagra el principio pro homine, en

aplicación de este principio “[e]n materia de derechos y garantías constitucionales,
las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar
la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”. La norma
circunscribe la aplicación de este principio a dos ámbitos: (i) el de la selección del
derecho aplicable; y, (ii) el de la interpretación del derecho aplicable.

En cuanto a la selección del derecho aplicable, la norma constitucional consagra una for-
ma nueva de selección del derecho aplicable (versus los principios civilistas de jerar-
quía, temporalidad y especialidad), esta es la de norma más favorable a la vigencia
de los derechos humanos. Bajo esta perspectiva, y acorde al pluralismo creado por
la Constitución, los agentes del Estado deben seleccionar las disposiciones que
contengan un ámbito de protección más amplio al ser humano, que aquellas que
tienen un ámbito restringido. Por ejemplo, el artículo 67 de la Constitución que de-
termina que el matrimonio es la unión entre hombre y mujer contiene un estándar
menor de protección que el artículo 17 numeral 2 de la Convención Americana39
que reconoce el derecho al matrimonio de todo hombre y toda mujer. En caso de
una petición administrativa o procedimiento judicial, el juez o jueza de la causa
debería aplicar la Convención Americana.

En cuanto a la interpretación del derecho aplicable, el principio pro homine opera como
una carga de argumentación en el sentido que, en caso de existir más de una interpre-
tación probable de los textos normativos, el agente estatal deberá escoger aquella que
más favorezca los derechos del ser humano. En procesos en que el bien que se opone
a la pretensión del solicitante o accionante no corresponde a un derecho humano, en

39 Artículo 17 Protección a la Familia

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una fami-
lia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida
en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

31
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – INREDH

caso de duda de interpretación se debería escoger la fórmula que permita tutelar el

derecho fundamental. Resulta contrario a este principio cualquier otro que permita
la tutela de bienes jurídicos ajenos al ámbito de aplicación de derechos como el prin-
cipio pro legislatore40 o el principio de presunción de legitimidad de los actos adminis-
trativos, los cuales solo tendrían lugar si un derecho humano no está involucrado41.

Interpretación pro homine

• Si existen más de una norma aplicable: seleccionar la que con-

tengan un ámbito de protección más amplio al ser humano

• Si hay más de una interpretación aplicable: seleccionar la que

más favorezca los derechos del ser humano

1.1.6. Principio de universalidad e integralidad de los derechos

La Constitución señala que los principios y derechos son “son inalienables, irrenun-
ciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”42. Luigi Ferrajoli carac-
teriza a los derechos fundamentales por su universalidad. Para el jurista italiano,
lo que diferencia estos derechos de los demás es la categoría lógica de su atribución
universal, toda persona tiene derechos fundamentales y, por tanto, no puede per-
derlos. El derecho de dominio no es un derecho fundamental, ya que sólo lo tiene
quien ostenta un título de dominio y este excluye a los demás de la posibilidad de
afectar ese derecho. Por el contrario, los derechos fundamentales no dependen de
título alguno, ya que su titularidad proviene de la pertenencia a la especie humana.
En un conflicto en que las dos partes son seres humanos y alegan la violación o el
ejercicio de una derecho humano, el triunfo de una parte sobre la otra no significa
que una carezca del derecho humano, sino que se encontraba en una posición jurí-
dica43 que no le permitía ejercerlo de la manera en que pretendía hacerlo.
40 Art. 76 núm. 3 LOGCYCC
41 Sentencia de la Corte Constitucional N. 0 001-10-SIN-CC, pág. 50 sobre la constitucionali-
dad de la Ley de Minería.
42 Art. 11 núm. 6 de la Constitución.
43 El jurista Robert Alexy en su obra Teoría de los Derechos Fundamentales (2008, pág. 155)
explica la diferencia entre norma y posición jurídica; mientras la primera se refiere al enun-

32
 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

Si los derechos son universales, entonces no existe manera de perderlos (en lógica
lo universal solo lo es sí no permite la exclusión de ningún elemento) por lo que
dichos derechos son “inalienables, irrenunciables”44 e inembargables45. Estas caracterís-
ticas significan que los derechos no pueden ser transmitidos o vendidos, como
ocurre claramente en los derechos patrimoniales. No se puede alegar la renuncia
del derecho por parte del titular para su conculcación; así, no cabe la renuncia a
un abogado en un proceso judicial, a la no realización de la consulta previa de un
pueblo indígena, o la no participación en la educación básica, por colocar algunos
ejemplos. Las categorías de transmisión y la renuncia de los derechos patrimonia-
les se refieren a actos supuestamente voluntarios, mientras que la característica de
inembargables se refiere a la decisión externa (especialmente estatal) de suprimir
derechos humanos.

Derechos constitucionales vs. Derechos patrimoniales

Derivados de la dignidad humana Requiere un título de dominio

Universales Personales
Irrenunciables Renunciables
inalienables e inembargables Se pueden ceder, vender, transferir

El principio de integralidad se refiere a que los derechos humanos son mani-

festaciones de un grupo de necesidades de trato digno al ser humano. Ninguna de
estas necesidades de respeto puede ser ignorada sin afectar la dignidad humana y,
por tanto, violar un derecho humano. En consecuencia los derechos humanos son
“indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”46. En este sentido, no se podría

ciado normativo general o, como dice el jurista, es una norma universal (todas las personas
tienen derecho a...), en cambio, la segunda se refiere al derecho individual que se verifica en
el enunciado normativo individual (x tiene derecho a…).
44 Art. 11 núm. 6 de la Constitución.
45 Una consecuencia de la universalidad de los derechos es la imposibilidad de que cierto
grupo de personas sean privadas del derecho en cuestión. La universalidad es una categoría
lógica que implica la titularidad de todas las personas, si sólo un grupo de personas son titu-
lares de un derecho, este derecho no puede ser considerado un derecho fundamental, como
ocurre con los derechos patrimoniales. Para una discusión sobre las consecuencias lógicas y
jurídicas de la universalidad de los derechos fundamentales ver: Ferrajoli, Luigi, Los funda-
mentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001.
46 Art. 11 núm. 6 de la Constitución

33
Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – INREDH

alegar el cumplimiento de un derecho humano para justificar la violación de otro,

como ocurre con los pueblos de la Amazonía a los que tradicionalmente se les ha
condicionado el acceso a educación, trabajo o atención médica a que acepten ac-
tividades contaminantes en sus territorios que implican la afectación a su derecho
al ambiente sano y a la salud. La interdependencia implica que, al ser cada derecho el
reflejo una necesidad de respeto a la dignidad humana, la violación a un derecho
tiene repercusiones en el ejercicio de los demás, lo cual debe ser valorado tanto en
la implementación de políticas públicas que los afecten, como en las medidas de
reparación que se dicten en caso de violación de derechos, así la violación del de-
recho a la alimentación adecuada impide a los niños y niñas gozar adecuadamente
de su derecho a la salud o a la educación. La igual jerarquía implica que todos los de-
rechos humanos cuentan con igual valor o peso abstracto47, si bien las condiciones
de un caso concreto puedan hacer que un derecho ceda ante otro, en abstracto los
derechos no tienen jerarquías. Esto termina de jure con los debates sobre las genera-
ciones de derechos, de las libertades sobre los derechos sociales, o de los derechos
individuales sobre los derechos colectivos.

1.1.7. Principio de la dignidad humana o de cláusula abierta

El artículo 11 numeral 7 de la Constitución de 200848 (al igual que el artículo 19 de

la Constitución de 1998), reconocen la existencia derechos humanos, que no están
reconocidos en la Constitución o en instrumentos internacionales, que se deriven
de la dignidad humana. La referencia a la “dignidad de las personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades”49 implica la ampliación de la teoría legal aplicable por
agentes estatales y operadores de justicia de la corriente positivista (los derechos
existen por su reconocimiento en el derecho positivo) a la posibilidad de alegar
elementos de justicia y necesidades humanas básicas a la tutela de los derechos hu-
manos. Este principio se conecta con el derecho a la resistencia, contemplado en el
artículo 98 de la Constitución, por el cual “Los individuos y los colectivos podrán
ejercer el derecho a la resistencia frente a acciones u omisiones del poder público
o de las personas naturales o jurídicas no estatales que vulneren o puedan vulnerar

47 Utilizando la categoría desarrollada por Alexy para aplicar su fórmula del peso o pondera-
ción, en su obra Teoría de la Argumentación Jurídica (2008, pág. 358)
48 Art. 11 núm. 7 de la Constitución.- El reconocimiento de los derechos y garantías estable-
cidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no
excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos
y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento
49 Art. 10 Constitución

34
 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

sus derechos constitucionales, y demandar el reconocimiento de nuevos derechos”.

La sociedad civil, además de los canales de representación política, podrá mediante
acciones colectivas, que pueden incluir la desobediencia civil, el reconocimiento de
nuevos derechos50.Esta posibilidad aporta a la creación de una sociedad material-
mente más democrática donde la participación de las personas sin poder político,
social o económico cuenta en la garantía de los derechos humanos51.

Es difícil definir lo qué es la dignidad. No obstante, compartimos

la noción adoptada por la Experta Independiente de Naciones
Unidas, Catarina de Albuquerque:

(…) La dignidad se relaciona con el valor intrínseco de cada ser hu-

mano, que debe ser reconocido y respetado por los demás. Hay ciertas
condiciones fundamentales en virtud de las cuales insistimos en tener
una “definición mínima de lo que significa ser humano en cualquier
forma de sociedad moralmente aceptable”. Se puede argumentar que
“las condiciones de vida degradantes y la privación de las necesidades
básicas” se sitúan por debajo de esta definición mínima (…)

Informe al Consejo de derechos Humanos,

1º de julio de 2009, párr. 57

1.1.8. Principios de progresividad y no regresividad

El principio de progresividad, reconocido en el Art. 11 núm. 8 de la Constitución52,

implica la obligación del estado de elevar paulatinamente los estándares de acceso
a los derechos fundamentales de la población. Siendo los derechos humanos el fin
último y la razón de ser del estado, sus instituciones deben ser árbitros y arquitectos

50 Art. 98 Constitución
51 Cordero Heredia David, La letra pequeña del contrato social, Abya Yala, Quito, 2015.
52 Art. 11 núm. 8 de la Constitución.- 8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera
progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado gene-
rará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, me-
noscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.

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Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – INREDH

de la vida social de manera que se garantice el igual acceso en la sociedad al menos

del contenido mínimo de los derechos humanos. Si bien no se puede alcanzar di-
cha igualdad de inmediato, debe existir la intención, la planificación y la ejecución
de acciones estatales tendientes a ello53. El artículo 11.8 de la Constitución, que
consagra este principio, señala además que la progresividad debe expresarse en
normas, jurisprudencia y políticas públicas54, es decir en los actos característicos
de cada función del estado (legislativo, judicial y ejecutivo). Llama particularmente
la atención la referencia a la jurisprudencia en un sistema judicial en donde no se
acepta el sistema de precedentes, sin embargo jueces y juezas estarían obligados
por las decisiones previas en sentido negativo, ya que no podrían fallar en un caso
de manera que signifique un retroceso en el reconocimiento de derechos realizado
en un fallo anterior.

Los órganos internacionales de derechos humanos han desarrollado el concepto

de la prohibición de regresividad como corolario pre principio de progresividad55. En
este sentido, han entendido que si existe una obligación de ir adelante en cuento al
reconocimiento de derechos, dicha obligación debe estar acompañada de la impo-
sibilidad de dar marcha atrás en el ejercicio y garantía de derechos lograda por la
sociedad. Esto significa una doble obligación negativa: (i) por un lado, el estado no
puede suprimir de forma injustificada los derechos reconocidos en la constitución,
ni las formas que haya implementado para su aplicación56; y, (ii) no puede actuar
de manera que afecte el goce de los derechos humanos que ya han alcanzado las
personas por sus propios medios57. Un ejemplo del primer caso es la LOGCYCC
que restringe el acceso a las garantías constitucionales establecidas en la Constitu-
ción de limitar la acción constitucional de protección. Un ejemplo del segundo caso
son las concesiones mineras para actividades a tajo abierto en zonas agrícolas que
empobrecen la calidad de vida de los habitantes de las zonas afectadas y que hasta
ese momento tenían acceso a agua limpia, salud y trabajo.

53 Comité DESC, La índole de las obligaciones de los Estados Partes (párrafo 1 del artículo 2
del Pacto), Observación General No. 3.
54 En concordancia con este principio, el art. 85 núm. 1 de la Constitución señala que: “Las po-
líticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos
el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.”
55 Comité DESC, OG No. 3, párr. 9
56 Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
rales, Maastricht, 22-26 de enero de 1997.
57 Ídem

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 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

Finalmente, cabe indicar que al ser los derechos humanos la razón de la creación
del Estado y, por tanto, de su norma suprema de organización (la constitución), los
derechos humanos se encuentran sobre ella y la preceden, por lo que la prohibición
de regresividad en cuanto a los derechos ata a futuras iniciativas de reforma cons-
titucional o inclusive de expedición de una nueva Constitución. Ya existió, lamen-
tablemente, la primera violación a este principio a nivel constitucional ejecutada
por el ejecutivo y la Corte Constitucional, al impulsar una consulta que disminuyó
el contenido de la libertad personal y de la presunción de inocencia al cambiar la
excepcionalidad de la prisión preventiva y la aplicación prioritaria de medidas al-
ternativas por un texto que autoriza la continuidad de la práctica de dictar prisión
preventiva en cada proceso penal58.

Principio de progresividad y prohibición de regresividad

Es la obligación del estado de elevar paulatinamente el acceso a

los derechos fundamentales de la población. También implica la
imposibilidad de dar marcha atrás en el ejercicio y garantía los de
derechos.

Por lo tanto, los derechos deben desarrollarse en:

• Las normas, por lo que cualquier órgano con potestad norma-

tiva no puede anular o disminuir el alcance de los derechos.

• La jurisprudencia, por lo que los jueces y juezas no podrían

fallar en un caso de manera que signifique un retroceso en el
reconocimiento de derechos realizado en un fallo anterior.

• Las políticas públicas, por lo que la administración se ve obli-

gada a mejorar constantemente las condiciones de satisfacción
de los derechos.

58 A través de la pregunta 2 de la consulta popular realizada el 7 de mayo de 2011. Las refor-

mas entraron en vigencia a través de su publicación en los Suplementos del Registro Oficial
Suplemento 490 de 13 de Julio de 2011.

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1.1.9. Principio de responsabilidad por violación de derechos

El artículo 11.9 de la Constitución reconoce la obligación estatal de reparar los

daños provocados por sus agentes, independientemente de la identificación de los
responsables de las violaciones y el ejercicio del derecho de repetición a favor del
estado en caso de condena59. La citada norma habla de reparación y no de “indem-
nización”, lo cual implica un criterios mucho más amplios que la simple responsa-
bilidad patrimonial, tales como la restitución, la rehabilitación, la satisfacción, las
garantías de no repetición y la obligación de investigar los hechos60.

Sin embargo, la reparación integral se ve seriamente limitada por el Estatuto

del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE) y por la
LOGCYCC, al menos en tres sentidos: (i) el ERJAFE impone a quienes quieran
exigir el cumplimiento del artículo 20 de la Constitución de 1998 (análogo al 11.9
de la actual) que primero interpongan una petición administrativa y que solo ante

59 Art. 11 núm. 9 de la Constitución.- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer
respetar los derechos garantizados en la Constitución.
El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de una
potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particu-
lares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones
u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el
desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas
responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y
administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y
por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la per-
sona que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad
por tales actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá
en contra de ellos.
60 Art 18 de la LOGCYCC y en especial en el derecho internacional de los derechos humanos:
el Art. 63 de la CADH y su desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte IDH desde su
primera sentencia en el Caso Velázquez Rodríguez vs. Honduras de 1989, en el que acogió
el criterio de la CIJ (caso Factory at Chorzów) sobre la plena restitución o restitutio in
integrum. De igual forma, en ONU, el principal tratamiento a la reparación integral se ha
realizado a través del “Conjunto de principios para la protección y promoción de los dere-
chos humanos mediante la lucha contra la impunidad de Naciones Unidas” y de los “Los
principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”.

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 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

la negativa o la falta de contestación en el plazo de tres meses se podría acudir a la

jurisdicción contencioso administrativa61, sin embargo estas disposiciones se refie-
ren únicamente a la responsabilidad patrimonial; no sería la vía adecuada para los
demás tipos de medidas que integran la reparación integral. (ii) La LOGJYCC se-
ñala (como se analizará más adelante) que la acción de protección no cabe si existe
otro mecanismo de defensa judicial62, ni cuando, más concretamente, consista en
la impugnación de un acto administrativo que pueda ser impugnado por vía judi-
cial63. Esto significa que en caso de encontrarse una violación a derechos humanos
producto de un acto administrativo se deberá acudir a la vía contencioso adminis-
trativa donde la única posibilidad es conseguir reparación patrimonial y, en algunos
casos, la restitución, sin embargo las demás modalidades de reparación quedan
excluidas al limitarse la posibilidad de presentar acciones de protección. (iii) En el
remoto caso de que un juez acepte la acción de protección y declare la violación de
un derecho, la víctima tendrá que presentar un juicio contencioso administrativo
para el pago de la reparación patrimonial64, en donde no queda muy claro si deberá
además seguir la norma del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo Función
Ejecutiva de la Función Ejecutiva (ERJAFE) respecto a la solicitud administrativa
previa. En conclusión existe una vía compleja y engorrosa como es el contencioso

61 Art. 209 ERJAFE: De la responsabilidad patrimonial.- Para hacer efectiva la responsabili-

dad patrimonial a la que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la Repúbli-
ca, los particulares exigirán directamente a las instituciones del Estado, sus delegatarios y
concesionarios de los que proviniere el presunto perjuicio, las indemnizaciones por daños y
perjuicios causados por las autoridades y personal a su servicio o por el funcionamiento de
los servicios públicos. La reclamación será inmediatamente puesta en conocimiento de la
Procuraduría General del Estado para la coordinación de la defensa estatal.
Están legitimados para interponer esta petición, los particulares a quienes las instituciones
del Estado, sus delegatarios y concesionarios les hubieren irrogado perjuicios.
62 Art. 40 núm. 3 de la LOCJYCC:
Art. 40.- Requisitos.- La acción de protección se podrá presentar cuando concurran los si-
guientes requisitos:
3. Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el
derecho violado.
63 Art. 42 núm. 4 de la LOCJYCC: Improcedencia de la acción.- La acción de protección de
derechos no procede:
4. Cuando el acto administrativo pueda ser impugnado en la vía judicial, salvo que se de-
muestre que la vía no fuere adecuada ni eficaz.
64 Art. 19 de la LOCJYCC: Reparación económica.- Cuando parte de la reparación, por cual-
quier motivo, implique pago en dinero al afectado o titular del derecho violado, la determi-
nación del monto se tramitará en juicio verbal sumario ante la misma jueza o juez, si fuere
contra un particular; y en juicio contencioso administrativo si fuere contra el Estado. Solo
podrá interponerse recurso de apelación en los casos que la ley lo habilite.

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Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos – INREDH

administrativo para resolver en cualquier caso el pago de un indemnización econó-

mica y la vía por excelencia para exigir los demás métodos de reparación, es decir
la acción de protección, está restringida a los casos en que no exista posibilidad de
acudir al contencioso administrativo.

No obstante, ¿qué se puede hacer frente a todos los obstáculos señalados? el Art.
86 núm. 365 de la Constitución señala que una vez que el juez ha declarado la vio-
lación de un derecho constitucional al resolver una garantía jurisdiccional debe re-
pararlo integralmente, no sólo en su componente económico. Por lo tanto, cuando
exista un acto u omisión de funcionarios o delegados del estado que causan daño
se debe emplear a las garantías jurisdiccionales no como una vía tradicional de re-
paración daños y perjuicios, que incluso la Constitución de 1998 llegó a confundir,
sino como el medio para alcanzar la reparación a la dignidad de las personas que
ha sido menoscaba, mediante la exigibilidad de otras medidas no pecuniarias de
reparación: medidas de satisfacción (medidas de alcance o repercusión pública),
medidas de no repetición (medidas para que en el futuro no vuelva a ocurrir las
mismas violaciones); restitución del derecho (devolver a la víctima a la situación
anterior a la violación), rehabilitación(la atención medida y psicóloga)66.

Si bien es importante la compensación económica, es aún más trascendente velar

por la reparación de todos los aspectos del derecho afectado. Litigar la reparación
exigiendo otras medidas, diferente a la indemnización, puede evitar en gran medida
el tramite engorroso de volver a litigar en el Contencioso Administrativo, obligará
a los jueces a que valoren toda la magnitud de los daños ocasionados y se podría
alcanzar medidas que realmente signifiquen enfrentar la violación de los derechos.

Reparación Integral vs Indemnización

• Busca reparar la dignidad de la persona • Busca reparar el perjuicio com-

pensable

65 Art. 86 núm. 3 de la Constitución (…)La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia,
y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación
integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y
negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban
cumplirse. (…)
66 Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas
de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho
internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones

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 Manual (crítico) de Garantías Jurisdiccionales Constitucionales

• Abarca a todo tipo de daño, compensa- • Abarca solo a los daños tasables
bles o no económicamente. en dinero

• Conjunto de medidas colectivas e indivi- • Medida individual

duales (restitución, satisfacción, no repe-
tición, rehabilitación, indemnización) • Después de la indemnización,
se busca sancionar a los respon-
• Obliga al estado a corregir su conducta y sables.
a cumplir con sus obligaciones, no sólo
sanciona a los responsables.

67 Ferrajoli Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Editorial Trota, Segunda
Edición, Madrid, 2005, pág. 45.
68 Pisarelo Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para un reconstrucción,
Editorial Trotta, Madrid, 2007, pág. 123.

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