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CARTILLA DE FUNDAMENTOS DE DERECHO

INTRODUCCIÓN

Esta cartilla nace por la necesidad de dotar a estudiantes de pregrados universitarios no

relacionados con derecho, de una herramienta útil y a su alcance para acercarse al mundo jurídico

sin los traumatismos propios en la utilización de un lenguaje técnico e inaccesible, lo que no obsta

para que también sea utilizado por profesionales de distintos ámbitos con el mismo fin.

Así las cosas, en la presente se hace un recuento de lo que para los autores constituyen los temas

prácticos, que debe conocer el público al que está dirigido, con lo que se da cuenta de temáticas

sobre teoría jurídica, derecho constitucional y teoría del Estado, además de una amplia variedad de

cuestiones relativas al campo civil, mercantil, familia y sucesoral; para esto se recurre a un lenguaje

que pueden manejar quienes no pasan su vida inmersos en el derecho, sin ahondar demasiado en

problemáticas teóricas que ocupan en su mayor parte a abogados y filósofos.

Se debe advertir a todos aquellos letrados en leyes que acudan a este texto como material de

consulta, que el mismo está pensado para aquellas personas que no son abogados, se acerquen a

las nociones básicas del derecho, por lo que no encontrarán las exquisiteces y filigranas del material

puramente teórico, más bien tendrán en su poder un manual sumario, de lo mínimo que se debe

conocer para desempeñarse en el mundo social y laboral actual; que en el ámbito Colombiano se

encuentra hiperregulado y requiere por lo menos tener familiaridad con ciertos conceptos básicos.

Además de esto, subyace en el texto una pretensión mucho más amplia; la de acercar el derecho al

ciudadano, en este caso al estudiante, de forma que no se entienda como una entidad etérea, ajena

a la construcción social, carente de fuerza vinculante y poder regulatorio en las relaciones entre

personas, por eso se eliminan los tecnicismos, sin caer en la impropiedad, para demostrar que el

ordenamiento jurídico no es una herramienta propia de abogados sino de ciudadanos, quienes

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pueden valerse del texto para esgrimir sus pretensiones adjudicativas o reivindicativas, con la

confianza de estar respaldados por una fuerza estatal, cuyas decisiones son de obligatorio

cumplimiento, con la finalidad principal de proteger al individuo y sus derechos, fuente tanto de sus

facultades como de su legitimidad.

De esta manera, es necesario hacer un recuento breve de los temas que se abarcarán dentro del

texto.

La sección I se refiere a las generalidades iniciales acerca del derecho, en donde se discutirán sus

orígenes, ubicación y definición conceptual, con una mención especial a su objeto y fin, además de

las diferenciaciones entre derecho positivo y natural, vigente y eficaz, así como la relación entre la

ciencia jurídica y otras ramas del conocimiento como la sociología o la psicología; ésta es tal vez la

parte del trabajo donde se verá una mayor simpleza en los conceptos, pues el objeto no es sumergir

al lector en discusiones acerca de la naturaleza del derecho y las implicaciones filosóficas que

significa adquirir una postura u otra, es por lo anterior que se eligió una de las tantas opciones

disponibles, que para los autores es la más sencilla aunque no necesariamente la de su preferencia.

Posterior a esto, pero dentro de la misma sección, se verán los elementos esenciales de la relación

jurídica, conceptos necesarios para la correcta lectura de lo que se explicará a lo largo de todo el

texto; finalizando con la definición del ordenamiento jurídico Colombiano y las fuentes del derecho,

tema que por sí mismo es lo suficientemente importante para ocupar la atención acerca de la forma

en que un enunciado lingüístico deriva en uno normativo, y cuál es la fuerza vinculante del mismo.

La sección II gira en torno al Estado y el derecho constitucional, para lo cual inicia con la explicación

del entramado conceptual que rodea a la organización estatal, desde su inicio hasta las diferentes

formas y sistemas que puede adoptar, lo cual depende de las condiciones históricas y materiales de

la sociedad que sea objeto de estudio, esto se hace con la inestimable ayuda del desarrollo
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invaluable que hace Vladimiro Naranjo Mesa. Consecutivamente se aterrizará la exposición hacia el

Estado Colombiano, su forma de organización e instituciones que lo conforman, con lo que se da un

abrebocas al centro de discusión, que es la Constitución Política de Colombia de 1991, norma

suprema dentro del ámbito geotemporal que ocupa a este texto.

Dicho cuerpo normativo será desglosado de manera minuciosa, pero con atención a la pretensión de

sencillez y claridad a la que apuntan los autores, de manera que a diferencia de los trabajos

puramente jurídicos en materia de derecho constitucional Colombiano, aquí se hará una referencia a

derechos específicos que consagra la Carta Política, con miras a un mayor entendimiento de los

mismos por parte del lector, se acudirá en algunos de ellos, a los pronunciamientos de la Corte

Constitucional al respecto. Además, requiere especial cuidado el desarrollo de los mecanismos de

protección a estas prerrogativas; en este punto el estudiante podrá apropiarse de la norma jurídica y

entender que esta contiene la posibilidad fáctica de ser aplicada de manera efectiva a través de las

acciones que la misma Constitución Política consagra. Adicional, dentro del mismo tema se hará

mención a mecanismos de participación ciudadana y control constitucional.

A continuación, la sección III entra en el ámbito del derecho civil, con una introducción al mismo,

para lo cual se explicará a profundidad el concepto de persona jurídica, tanto en su faceta individual

como colectiva, iniciando con el principio de su existencia, los atributos que por ostentar tal calidad le

son asignados (nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, capacidad y patrimonio), así como su

extinción.

En este punto se abordarán temas como el régimen de la capacidad que rige en Colombia desde la

expedición de la Ley 1306 de 2009 y sus desarrollos posteriores; igualmente, se hará un especial

énfasis en las personas jurídicas, tanto públicas como privadas, aunque en estas últimas es que se

concentrará mucho más el análisis, por la utilidad práctica que para los estudiantes tiene el conocer

las formas asociativas con y sin ánimo de lucro.

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Finalmente, la sección IV se refiere a temas de derecho civil, entre ellos bienes, obligaciones,

contratos, familia y sucesiones, que pueden ser útiles para el público del presente texto. Así, en

primera medida se abordará el concepto de cosa y bien, haciendo hincapié en estos últimos, su

clasificación y las consecuencias de estas, especialmente en cuanto a la diferencia entre cosas

corporales e incorporales, bienes muebles e inmuebles, derechos reales y personales; a renglón

seguido aparece el concepto de negocio jurídico y una caracterización del que a juicio de los autores

es el más importante, el contrato, con sus elementos, etapas de formación, clasificación, etc.

Dentro de esta misma sección se hará una introducción a las normas que regulan el derecho de

familia, como una guía para los estudiantes al momento de manejar las relaciones interpersonales

dentro del ámbito más íntimo, allí se hará alusión al concepto y definición de familia, sus clases, así

como a su formación e integrantes, con inclusión del análisis acerca de la adopción, el matrimonio, la

unión de hecho y la terminación del vínculo marital o fáctico.

Y como culmen de esta guía está el derecho sucesoral, donde se muestra el destino del patrimonio

de una persona cuando ocurre su muerte real o presunta; así que se acudirá a la definición del

derecho de herencia y su diferencia con la sucesión, las normas que regulan ambas y las formas en

que la última se puede llevar a cabo.

Como se puede ver, este no es un tratado jurídico especializado, es más bien una guía que aporta

una visión un tanto holística, para las personas que no tienen un conocimiento profundo del derecho,

se busca entonces brindar al lector bases mínimas, que les permita apropiarse de él y verlo como

una herramienta útil para regular sus relaciones.

Como última anotación, es necesario hacer mención a una herramienta pedagógica que se incluirá

en este volumen, y es la diagramación de los conceptos, explicados a través de mapas

conceptuales, con ellos se busca facilitar una referencia rápida de los temas tratados.
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Es importante agradecer a los diferentes docentes del área jurídica de la Universidad de Medellín,

que ya sea a partir de sus exposiciones, sugerencias verbales o de los materiales que ponen a

disposición del público universitario, permitieron la sintetización de este temario de manera

coherente y sencilla.

SECCIÓN I – GENERALIDADES DEL DERECHO

CAPÍTULO 1

ORÍGENES DEL DERECHO

Para determinar el origen del derecho, es decir, de donde emana, se ha acudido a través de la

historia a distintas teorías:

a. Teológica: el derecho emana de la divinidad y el hombre lo conoce por medio de la revelación,

para Tomás de Aquino, representante de la escolástica, este tiende a establecer un orden social,

pero esto debe ser justo y acorde con las normas divinas.

b. Contractualista: representada por Jean-Jacques Rosseau, dice que el origen del derecho está en

el contrato social, celebrado de manera voluntaria entre los hombres, para pasar del estado de

naturaleza al estado de sociedad; este autor se refiere al hecho de que en el primer estado los seres

humanos son libres e iguales, así como buenos y felices, y que a partir de la creación de la

propiedad privada y la dominación política, estas circunstancias cambian; para poder volver a este

estado de felicidad se debe acudir a un convenio imaginario, por medio del cual cada uno de los

asociados se entrega, con todos sus derechos, a un bien común.

c. Histórica: el origen del derecho no se encuentra en la autoridad legislativa, sino en el derecho

pretoriano; para Savigny el derecho es producto del espíritu del pueblo, del cual es expresión

inmediata la costumbre.
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d. Sociológica: el derecho es un producto social, es una de las manifestaciones de la vida en

sociedad; Durkheim propone que sea observado como un fenómeno más, cuyo centro son las ideas

morales.

CAPÍTULO 2

UBICACIÓN DEL DERECHO

Dentro de su entorno el ser humano se encuentra sometido a una serie de postulados que

aparentemente son iguales, pero en realidad no lo son; se podría hablar de la divergencia entre

ciencias sociales y naturales, distinción de la cual se pueden extraer leyes que son completamente

diferentes; las que se dan en la naturaleza y las de carácter social, que buscan regular el

comportamiento humanos y se les denomina normas de conducta. Así, para el tratadista Eduardo

García Maynez,[… ley natural es un juicio que expresa constantes entre fenómenos. Norma de

conducta es, en cambio, una regla de comportamiento que impone deberes o confiere derechos1,

Como se puede ver, estos conceptos de ley natural y norma de conducta son muy amplios, pues no

abarcan todos los elementos que permiten identificarlos y diferenciarlos. Con atención a lo anterior,

se pueden establecer unas diferencias entre estas y aquellas de la siguiente manera:

LEY NATURAL NORMA DE CONDUCTA

1. Implica relaciones constantes entre 1. Tienen por fin promover un

fenómenos de la naturaleza, fatales y comportamiento determinado.

necesarias.

2. Son descriptivas de los fenómenos o 2. Son prescriptivas, mandan o señalan

sucesos de la naturaleza. un comportamiento observable por la

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Citado por GONZÁLEZ RAMÍREZ, Antonio. Introducción al derecho. 8ª ed. Bogotá D.C.: Librería Ediciones del
Profesional Ltda. 2003.
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persona humana.

3. Son probables o improbables, 3. Son válidas o inválidas, obligatorias o

verdaderas o falsas. no obligatorias, justas o injustas.

Mientras, la primera puede ser formal o

material.

4. A ella se llegar por la inducción, por 4. Utiliza la deducción, pues se parte de

cuanto solo puede ser formulada postulados a priori, de fórmulas

después de observar y comprobar en generales para llegar a través de ellas a

forma detenida y sistemática un buen los casos particulares.

número de casos particulares.

5. Son leyes del ser, puesto que son 5. Son prescriptivas, hacen parte del

descriptivas de lo que es o sucede. deber ser.

6. Fórmula: Si A es B: si A se realiza, B 6. Fórmula: Si A es, B debe ser; si la

se produce, A es la causa y B el efecto condición A se realiza, la consecuencia

de la misma. B debe producirse. A es la condición y

no la causa, B es consecuencia y no

efecto.

7. Trabajan a través del principio de la 7. Utilizan el principio de la imputación,

causalidad. los hechos se enlazan en la norma por

virtud de ella misma. El crimen no es

causa de la sanción ni esta es efecto

del acto ilícito.

8. Ejemplo: ley de la gravedad, 8. Ejemplo: artículo 2.356 del Código

establece que los cuerpos en el vacío Civil: “por regla general todo daño que

caen con igual rapidez. Esta es pueda imputarse de malicia o

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únicamente la expresión científica del negligencia de otra persona debe ser

fenómeno, si la ley dijera que no es así, reparado por esta”. Aquí la condición es

el verdadero fenómeno seguiría el daño causado por malicia o

sucediendo, independientemente del negligencia de una persona y, la

enunciado. consecuencia, es la reparación del

mismo por su causante, así, la

indemnización debe seguir al daño,

porque la norma así lo ordena.

CAPÍTULO 3

DEFINICIÓN DE LA PALABRA DERECHO

Uno de los aspectos más difíciles es definir qué significa el derecho como expresión lingüística, toda

vez que implica buscar elementos objetivos que permitan identificar el objeto que se define y

diferenciarlo de los demás, de ahí que cada persona puede tener su propia definición de lo que es,

incluso habrá quienes piensen que el concepto en sí mismo no se puede definir.

Desde el punto de vista etimológico deriva de los vocablos latinos dirigere, regere, que significa

dirigir, gobernar, mientras que en sentido vulgar o popular derecho significa justicia, razón; además

que desde el punto de vista de su contenido se dice que el conjunto de normas y principios que

regulan las relaciones intersubjetivas o entre personas.

Es precisamente por esto que el término puede resultar ambiguo, lo que deriva en que ésta acepción

pueda entenderse desde diferentes puntos de vista a saber:

a. El derecho como conjunto de normas (derecho objetivo): conjunto de normas que establecen,

simultáneamente, tanto deberes como obligaciones; entre estas normas se pueden incluir todas las
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que provienen de las fuentes del derecho que seran objeto de estudio en el acápite de fuentes del

derecho, con un grado de fuerza vinculante que varía de acuerdo a ella. A manera de ejemplo se

pueden citar las normas del Código Civil, comercial, laboral etc.

b. El derecho como pretensión (derecho subjetivo): es simplemente la facultad o posibilidad que

otorga el derecho objetivo, que en todo caso serán simplemente lo que toda persona puede hacer

válidamente dentro del orden jurídico colombiano. Si se tiene que el Código Civil en su articulo 1546

consagra:

“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el

cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

En el supuesto que en un contrato de compraventa, Juan sea el contratante cumplido y Mauricio el

incumplido, podrá el primero exigir al segundo con base en esta norma objetiva, el cumplimiento de la

obligación o la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

c. El derecho como fin (definición teleológica): se refiere a los fines, y asegura que el derecho no

es más que la materialización de la justicia;

d. El derecho como ciencia: el derecho como ciencia constituye un conjunto de conocimientos

críticos y teóricos sistemáticamente organizados de acuerdo con pautas objetivas que hacen parte

del saber humano, para ello se basa en un método mixto, consistente en una combinación entre lo

filosófico y lo científico, de manera que se acude a lo empírico para averiguar las leyes generales

que rigen fenómenos de la realidad jurídica, pero cuando estos datos son insuficientes, se debe

acudir al razonamiento filosófico para reflexionar y ubicarlos dentro de un posible marco hipotético.
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Para algunos autores el derecho no es una verdadera ciencia, al menos en el sentido exacto del

término, pues su objeto es efímero y cambiante según tiempo y lugar, cuando el objeto de una

auténtica ciencia se caracteriza por su inmutabilidad, su permanencia e inmovilidad espacio-

temporal, además este no está regido, agrega, por leyes determinadas de carácter general, así,

mientras el objeto de las ciencias es completamente ajeno a la voluntad del hombre, el del derecho

es obra del querer, generalmente caprichoso, arbitrario o parcializado del legislador.

No obstante lo cual es posible afirmar que el derecho sí es una ciencia, perteneciente al grupo de las

sociales, con el método empírico dialéctico como el que regula su funcionamiento, además de un

objeto determinado de naturaleza cultural, ello por tanto no es necesario que una disciplina formule

leyes de carácter universal al modo de las naturales para poder recibir este calificativo.

De lo mencionado anteriormente tenemos que el derecho, en una conjunción de todas estas

definiciones, es un conjunto de normas que regulan la conducta humana 2, para lo cual establecen

facultades y obligaciones que pueden ser aplicadas voluntariamente, pero que en última instancia

pueden implicar el uso de la fuerza o coerción legítima por parte del Estado, para conseguir con esto

preservar el orden y la armonía en la sociedad.

En esta definición resulta esencial el concepto de coercibilidad de la norma, que hace referencia a la

posibilidad de exigir el cumplimiento de determinada obligación o prohibición a partir del ejercicio de

la fuerza, siempre que esta sea legítima, que provenga del Estado o de alguien autorizado por el

mismo.

3.1. Objeto del derecho: realmente son muchos los puntos de vista sobre el objeto de estudio del

derecho, pero de manera somera se abordarán las teorías que deberán tenerse en cuenta para el

estudio del área, a saber:

2
Ello en cuanto a normas de carácter sustancial, que son las representan preeminentemente al derecho, pero hay otras
normas que no buscan regular la actividad humana, como las puramente procesales, un caso sería el de la que
establece la competencia para conocer determinado asunto en cabeza de un juez específico.
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a. Tésis positivista: cuyo principal representante es Kelsen, dice que el objeto del derecho es la

norma.

b. Tésis iusnaturalista: manifiesta que el objeto del derecho es la justicia.

c. Tésis institucionalista: dice que el derecho es organización, por cuanto una sociedad sin

derecho no sería organizada, en consecuencia es a través del ordenamiento jurídico que se

estructura la sociedad.

d. Tésis relacionista: considera que el derecho es una relación intersubjetiva entre individuos, por lo

cual son titulares de prerrogativas y obligaciones.

e. Tésis sociológica: expone que el derecho es producto de la cultura, por consiguiente su objeto

es la realidad social.

3.2. Fin del derecho: el ser humano es esencialmente social, ello como consecuencia de la

convivencia con sus congéneres, y de allí se desprenden relaciones de distinta índole (económicas,

laborales, sexuales, psicológicas, afectivas, morales, etc.), cuyo grado de complejidad depende del

estado de desarrollo y madurez de quienes están inmersos allí.

Si se dejara al hombre en entera libertada de desenvolverse en sociedad, debido a su egoísmo y a la

defensa de pretensiones reivindicativas, causaría un enorme traumatismo en el conglomerado y no

permitiría el normal desarrollo y ejercicio de los derechos de sus semejantes. Es por eso que es

necesaria la formulación de normas que permitan una mejor convivencia, pues solo a través del

reconocimiento de la necesidad de defender derechos comunes y mantener una relación equilibrada

se puede mantener la armonía y la paz social.

Este debe ser el fin del derecho, construir normas de conducta que permitan relaciones armónicas

entre los hombres, además de posibilitar su desarrollo social y creencia por el respeto mutuo y amor
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por la naturaleza.

3.3. Clasificación del derecho: dada la complejidad que genera el derecho como fenómeno

cultural, es necesario hacer otras diferenciaciones para simplificarlo:

3.3.1. Derecho positivo y derecho natural: estas son dos corrientes de pensamiento jurídico, las

cuales se mantienen, en ciertos escenarios, como los dos extremos dentro de los cuales se puede

enmarcar una teoría jurídica determinada 3, de forma que los primeros afirman que el derecho es

simplemente una norma o disposición proferida por un órgano competente y de acuerdo a la

normativa pertinente, es decir, que sean válidas desde el punto de vista formal. Las normas del

derecho positivo entonces son las que se encuentran consagradas en el ordenamiento juridico, por

ejemplo, el codigo general del proceso, el codigo minero, el estatuto tributario.

Mientras tanto, los segundos se refieren al derecho como un orden que contiene tanto normas en el

sentido positivo y también supralegales, que están por encima de este, de manera que se asegura

que las normas inferiores estén de acuerdo con estas, que no provienen de ningún órgano

gubernamental, y por lo tanto son justas en sí mismas. Como seria por ejemplo el derecho a la vida,

a la dignidad, al buen nombre, etc.

3.3.2. Derecho vigente y derecho eficaz: en este caso se está en presencia de una norma

específica, de manera que en el primer caso esta debe cumplir con un requisito formal, que tenga

fuerza vinculante dentro del tiempo en el que se hace el análisis y el espacio; mientras que el

segundo es aquel que, además de contar con la primera condición, es efectivamente aplicado. Un

claro ejemplo de lo anterior se configura en el artículo 697 del Código Civil que preceptua:

3
Esta es una clasificación simple que no incluye los matices de todas las escuelas de pensamiento, más bien es una
generalización, ello con el propósito de facilitar el aprendizaje de las bases del derecho para personas que no quieren ni
requieren una formación exhaustiva en temas como la teoría jurídica o la filosofía.
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“Las palomas que abandonan un palomar y se fijan en otro, se entenderán ocupadas

legítimamente por el dueño del segundo, siempre que éste no se haya valido de alguna

industria para atraerlas y aquerenciarlas”.

La norma anterior es vigente, pues la encontramos en el articulado del código, mas en su aplicación

no es eficaz, pues este caso es de poca ocurrencia y por tanto es una medida desueta.

De lo anterior es pertinente explicar que la validez formal hace referencia a que la norma observe el

debido procedimiento, en este caso el legislativo, mientras que la material consiste en el contenido

de justicia que subyace en la norma; de manera que una disposición determinada puede ser válida

materialmente, en el sentido que observe todos los pasos del proceso de creación, pero no por ello

necesariamente será justa (válida materialmente).

CAPÍTULO 4

RELACIÓN DEL DERECHO CON OTRAS RAMAS DEL CONOCIMIENTO

4.1. Derecho y moral:

4.1.1. Definición: la moral ha sido definida como la “ciencia del bien y del mal” o como “la ciencia

que define las leyes de la actividad del hombre, es decir, que trata del empleo que el ser humano

debe hacer de su libertad para conseguir su fin último. De lo anterior se tiene que comprende

aspectos esenciales como la libertad, pues sin ella no se puede valorar desde el punto de vista moral

un comportamiento.

4.1.2. Derecho y moral en la historia: En la época primitiva todas las normas se encontraban

conjugadas, no se diferenciaban las religiosas de las morales, ni las jurídicas de las sociales; con el

tiempo se decantaron lentamente estas diferencias, es así como para la época de los grandes

pensadores griegos, en teoría no se diferenciaba la moral del derecho, mientras que en Roma solo
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se diferenciaban en la práctica, pero se confundían en la teoría, hasta el punto que principios

puramente morales eran tenidos como jurídicas, por ejemplo, en las Institutas de Justiniano se

presentaba como norma jurídica vivir honestamente, la cual a las claras es de naturaleza moral; es

más, algunos autores de ese tiempo definieron el derecho a partir de conceptos morales, uno de

ellos es Celso, que lo hace así: el derecho es el arte de lo bueno y lo justo, ello aunque la bondad es

un concepto puramente moral. A pesar de todo esto, algunos vieron una pequeña distinción teórica,

y fue así como Paulo dijo: no todo lo que es lícito jurídicamente es también conforme a la moral.

Mientras tanto en el siglo XVIII, como consecuencia de los gobiernos despóticos que regulaban todo

el obrar humano y recortaban las pocas libertades de la época, el problema de la distinción

entre moral y derecho es tratado más con una finalidad política, de ponerle límites al accionar

del poder del Estado representado en los monarcas. En 1705 Cristiam Tomasio señaló que la

conciencia o fuero interno de la persona solo podría ser regido por la moral y que al derecho

solo incumbe el comportamiento exterior del individuo o fuero externo; para algunos

tratadistas esta distinción resultó exagerada, pues el comportamiento humano es uno solo y

note se puede dividir en estancos.

4.1.3. Características del derecho y la moral: Se pueden resumir algunas características así:

DERECHO MORAL

1. Exterioridad: su campo es 1. Interioridad: se ocupa básicamente

fundamentalmente el fuero externo, sin del fuero interno, sin desconocer el

desconocer el interno. externo.

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2. Bilateral: frente al obligado por la 2. Unilateral: frente a la persona

norma jurídica se ve siempre a otra obligada no se halla otra facultada para

persona facultada para exigir el exigir la conducta prescrita por la

cumplimiento de la obligación. norma.

3. Coercible: posibilidad de usar la 3. Incoercible: su observancia o

fuerza física para obligar al obligado a cumplimiento es absolutamente libre y

cumplir lo ordenado o sancionarlo por espontánea, pues solo de esta forma

su incumplimiento. puede ser calificada como buena o

mala.

4. Heteronomía: la norma no deriva de 4. Autonomía: el creador y el

sí mismo, es decir, del libre albedrío, destinatario de ella son la misma

sino de una voluntad extraña al sujeto, persona.

como la del legislador.

5. Imperativa-atributiva: impone 5. Imperativa: sólo impone deberes

deberes a la vez que confiere morales.

facultades.

6. Sancionable: se da por el 6. Sancionable: el propio individuo

incumplimiento del deber y proviene de ejerce el castigo sobre sí mismo.

un tercero.

4.2. Derecho y convenciones sociales:

4.2.1. Definición: Los convencionalismos sociales, también conocidos como reglas de trato,

constituyen una serie de normas de conducta que tienen características que permiten diferenciarlas

de las demás, tal es el caso de ser exclusivamente exteriores, pues no se tiene en cuenta el fuero
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interno de quien realiza la acción; algunos ejemplos de este tipo de normas son la galantería,

caballerosidad, cortesía, urbanidad, decoro, decencia, compañerismo, etc.

4.2.2. Características: Se pueden sintetizar en las siguientes:

a. Se refieren al individuo como miembro de un grupo social y no como ser individualmente

considerado;

b. Se basan en la costumbre, en la repetición frecuente de un determinado comportamiento;

c. Surgen como mandatos colectivos anónimos, pues provienen de grupos sociales;

d. Carecen de universalidad, debido a que son comportamientos observados en determinados

grupos de personas, son particulares;

e. Son esencialmente variables, mutables y,

f. Son exigencias tácticas de la vida colectiva y por lo mismo carecen de una formulación expresa y

absolutamente clara, sin embargo se les puede codificar o textualizar.

4.2.3. Semejanzas entre el derecho y los convencionalismos sociales:

a. Tienen un carácter social, pues tanto el uno como el otro regulan la conducta del hombre en la

sociedad, aunque de una manera diferente;

b. Ambos se ocupan del ámbito externo de la conducta, aunque el derecho puede tener en algunos

casos injerencia en lo interno;

c. En los dos casos la obligatoriedad de las normas no depende de la voluntad del obligado sino de

una fuerza extraña a él, es decir, ambos son heterónomos y reclaman su cumplimiento

independientemente de la posición del sujeto acerca de ellas y,

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d. Las dos normas tienen como consecuencia a su incumplimiento una sanción, la diferencia está en

que en el derecho esta es previa y determinada, en los usos sociales no.

4.2.4. Diferencias entre el derecho y los convencionalismos sociales:

DERECHO CONVENCIONALISMOS SOCIALES

1. Bilateral. 1. Unilateral.

2. Coercible. 2. Incoercible.

3. Sanción determinada previamente. 3. Sanción no determinada.

4. Fuentes materiales y formales. 4. Fuente consuetudinaria.

5. Imperativo-atributivo. 5. Imperativo.

4.3. Derecho y sociología: la sociología tiene por objeto el estudio del hombre en su relación con

sus otros iguales. Trata los hechos sociales y busca descubrir sus leyes fundamentales a través del

estudio de la conducta como producto de la vida en sociedad. Así, se le puede definir como la

ciencia que busca definir las leyes que definen las relaciones sociales.

De esta manera, el derecho tiene como campo de acción la realidad social y, al igual que la

sociología, se ocupa de los fenómenos sociales, pero se diferencian

“Estas dos disciplinas en que el sociólogo limita su actividad a estudiar y analizar

(utilizando los métodos científicos de investigación), los varios hechos sociales (hábitos,

usos, moda, lenguaje, religión, mitos, etc.) con la única finalidad de agruparlos,

clasificarlos y enunciar las leyes generales que los rigen. En tanto que el jurista por su

parte, va en pos de un ideal (ciencias del ‘deber ser’), es un orientador que trata de

construir el orden social con los diferentes elementos que le suministra la realidad social”4.

4
Vid. GONZÁLEZ RAMÍREZ, Antonio. Introducción al derecho. 8ª ed. Bogotá D.C.: Librería Ediciones del Profesional
Ltda. 2003.
 18

En concordancia con esto, el derecho debe tener en cuenta el entorno social, no solo al momento de

su creación, bien sea como derecho legislado o derivado de la costumbre, sino además en su

aplicación.

4.4. Derecho y economía: la economía ha sido definida como la ciencia que analiza el esfuerzo del

hombre en la búsqueda de la mejor forma de satisfacer sus necesidades y trata de las leyes de

producción, circulación, distribución y consumo de la riqueza.

Por esto, la relación que se puede establecer entre derecho y economía depende del marco político

y filosófico con que se establezcan estas relaciones, es así como, por citar un ejemplo, se tiene que

dentro de la dialéctica marxista, al tenor de la teoría de la determinación económica, el primero está

determinado por el segundo, o en otras palabras, este es un reflejo o espejo de aquel, pues es una

superestructura construida sobre una base económica que sería la estructura.

4.5. Derecho y psicología: la psicología ha sido definida como la ciencia que trata de los cambios o

fenómenos que ocurren exclusivamente en el sujeto (subjetividad) y de cuya ocurrencia solo este

tiene conocimiento directo, es decir, los hechos psíquicos, a fin de que mediante su observación y

experimentación se determinen sus causas y las leyes que los rigen.

Es evidente que entre derecho y psicología existe una íntima relación, pues al momento de creación

y aplicación del primero, no se puede ir en sentido contrario a la naturaleza de sus destinatarios; es

así como se refleja esa relación en campos como las leyes civiles o penales, en donde debe

examinarse el aspecto psicológico para la toma de decisiones, por ejemplo, cuando se determina la

existencia de culpa, dolo, ira, dolor, engaño, estafa, etc., o cuando se determina la madurez mental

de un sujeto.

4.6. Derecho e historia: la historia contribuye a un mejor conocimiento de las fases jurídicas en el

tiempo y el espacio, de tal forma que muchas instituciones no son entendidas o interpretadas
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correctamente si no se examina su desarrollo histórico, más aún si se tiene en cuenta que al derecho

se le considera como una ciencia social.

4.7. Derecho comparado: como lo muestra la expresión, es un ejercicio que consiste en comparar o

cotejar en búsqueda de semejanzas y diferencias, las distintas normas que existen o han existido.

CAPÍTULO 5

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RELACIÓN JURÍDICA

De la calificación y definición del concepto del derecho es dable afirmar que, aunque no es su objeto

en tanto ciencia5, uno de sus elementos esenciales es la norma jurídica como juicio normativo que

prescribe derechos y obligaciones, para lo cual se presenta como un enunciado general, externo,

heterónomo y bilateral.

A razón de esta última característica, la bilateralidad, que implica darle sentido al derecho a partir de

la existencia de un sujeto obligado y otro facultado para exigir el cumplimiento de dicha obligación,

es posible distinguir cuatro elementos esenciales, inseparables e íntimamente relacionados entre sí,

esto son: sujetos activo y pasivo, prestación, garantía y sanción.

5.1. Sujetos:

A. Sujeto activo: Este necesariamente debe ser una persona, sea natural o jurídica, y es el titular

del derecho, el beneficiario de la norma jurídica, es decir, aquel en cuyo beneficio o ventaja puede

exigirse el cumplimiento de la regla, en derecho privado se le denomina el acreedor, mientras que en

el penal es quien comete el delito y en los derechos reales, en este caso el de dominio, es quien es

dueño de la cosa. Por ejemplo, en el contrato de mutuo o préstamo de consumo, el sujeto activo es

el prestamista, o en el delito de lesiones personales, quien hiere a otro.

5
Que es la conducta humana.
 20

B. Sujeto pasivo: Quien también debe ser una persona natural o jurídica, es aquel sobre quien

recae la obligación de cumplir la norma en favor del sujeto activo, en derecho privado, el deudor, en

los derechos reales será la colectividad, obligada a respetar el derecho del sujeto activo, y en

derecho penal, la víctima. Por ejemplo, en el mismo contrato de mutuo, es quien recibe el préstamo y

se obliga a retornarlo, o en el delito de lesiones personales, quien es herido.

A pesar de esta definición, que parecería excluyente, en los contratos bilaterales las partes se

obligan recíprocamente, de manera que son al mismo tiempo acreedores y deudores. Por ejemplo,

en el contrato de compraventa tanto vendedor como comprador se obligan a cumplir con lo pactado,

pero también a exigir del otro el mismo cumplimiento (pagar el precio y entregar la cosa).

5.2. Prestación: Es la actividad a que está obligado el sujeto pasivo, en beneficio del titular del

derecho o sujeto activo, así las cosas, es diferente el objeto de la norma, que es la presente, del

objeto de la prestación, que se refiere a la conducta.

5.2.1. Clasificación de las prestaciones: Pueden ser de las siguientes clases:

a. De dar: el sujeto pasivo se obliga a transferir al acreedor un derecho real sobre determinada cosa;

por ejemplo, en el contrato de compraventa se constituye una obligación de dar por parte del

vendedor, que debe hacer la tradición de la propiedad o dominio de lo vendido, es decir, entregar lo

que vendió al comprador; lo mismo ocurre con la donación.

b. De hacer: el sujeto pasivo se obliga con el acreedor a efectuar determinada acción; por ejemplo,

la obligación de construir una casa por parte del constructor, o la de hacer un mueble por parte del

carpintero.

c. De no hacer: el sujeto pasivo está obligado a abstenerse de ejecutar determinados hechos, los

cuales, de no existir norma, le serían permitidos; por ejemplo, la obligación de no usar la cosa
 21

arrendada para un fin distinto al que se convino, verbi gratia operar una discoteca en un lugar de

habitación.

5.2.2. Requisitos de la prestación: Además de ser positivas (dar o hacer) o negativas (no hacer), la

prestación debe satisfacer ciertos requisitos, a saber: (i) determinación, que se pueda precisar

claramente; (ii) posibilidad, que pueda tener lugar en el mundo físico; (iii) moralidad, que estén

permitidos por la moral vigente y, (iv) licitud, que no estén prohibidas por la ley.

5.3. Garantía: Que también puede recibir el apelativo de coerción, es la fuerza exterior que obliga al

respeto de la regla jurídica y constituye el elemento esencial que permite diferenciar la norma de

derecho de cualquier otra clase de precepto.

Esta implica la existencia de una autoridad social que sancione coercitivamente al responsable de la

violación, la efectividad del precepto depende de la posibilidad de obligar a su cumplimiento a través

de la fuerza, siempre que esta sea pública o institucional.

5.4. Sanción: Es la consecuencia que se deriva del incumplimiento de la norma, la cual puede ser

de dos clases:

5.4.1. Represiva: Son las penas propiamente dichas, las cuales varían de acuerdo a la calidad y

gravedad de la infracción, de manera que pueden ser:

a. Que afecta la libertad del infractor, por ejemplo, arresto, cárcel, destierro, detención domiciliaria,

etc.

b. Que afecta las posibilidades laborales de quien viola la norma, por ejemplo, la prohibición del

ejercicio de un arte, profesión u oficio, o la pérdida de un empleo público.

c. Que afecta derechos privados del transgresor de la norma, por ejemplo, la prohibición de ingerir

bebidas alcohólicas.
 22

d. Que afecta la honra del incumplido, por ejemplo, la baja deshonrosa o degradación en el campo

castrense.

e. Que afecta el patrimonio del individuo, por ejemplo, multas o confiscaciones.

f. Que afecta la integridad física y psíquica del sujeto, por ejemplo, azotes, mutilaciones, torturas.

A pesar de esto, vale aclarar que el ordenamiento jurídico colombiano no cotempla ningún tipo de

sanción o pena que implique daños en la integridad de la persona, tales como torturas,

desapariciones, penas crueles, inhumanas o degradantes, esclavitud, destierro, cadena perpetua,

confiscación ni mucho menos la muerte.

5.4.2. Restitutivas: Buscan reparar la afección que ha sufrido el individuo perjudicado con el

incumplimiento de la norma jurídica, ya sea a través del restablecimiento de la situación o del retorno

de las cosas al estado en que se encontraban antes de la ocurrencia de la violación; por ejemplo,

nulidad, restablecimiento del derecho, resarcimiento de daños y perjuicios, restitución del inmueble

ocupado ilegalmente.

5.5. Elementos de la norma jurídica: analizada desde su estructura, se compone de un supuesto

de hecho, una copula del deber ser y una consecuencia jurídica; por ende si A es, B debe ser; si la

condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse. A es la condición y no la causa, B es

consecuencia y no efecto.

Asi las cosas el supuesto de hecho se refiere a la condición cuya realización desemboca en la

consecuencia jurídica prevista en la norma.

La copula del deber ser busca imputar la consecuencia jurídica, en tanto se materialice el supuesto

de hecho.
 23

La consecuencia jurídica, que puede ser positiva, en caso de que beneficie a quien realice la

conducta y negativa cuando por el contrario castiga o sanciona; es el resultado del

perfeccionamiento del supuesto de hecho.

En el caso del artículo 103 del Código Penal “el que matare a otro incurrirá en prisión de trece a

veinte cinco años”, el supuesto jurídico será “el que matare a otro”, la copula del deber ser será

“incurrirá” y la consecuencia jurídica “prisión de trece a veinte cinco años”.

CAPÍTULO 6

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Puede considerársele como el conjunto de normas, reglas o preceptos que regulan las relaciones

entre personas de un Estado; entre ellas están los tratados internacionales suscritos por Colombia, la

Constitución Política de 1991, además de leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos y actos

administrativos.

Para los efectos del presente estudio, se entenderá toda esta reglamentación bajo la denominación

de derecho, y desde este punto de vista se continuará.

Así las cosas, la norma jurídica es la principal expresión del derecho en Colombia, sin embargo no

es su única manifestación, el ordenamiento jurídico está dispuesto de manera jerárquica, coherente y

plena, para ello se utilizan las fuentes del derecho, que se explicarán a continuación.

6.1. Estructura jerárquica del orden jurídico en Colombia: todo ordenamiento jurídico tiene un

orden en que deben respetarse las normas, de manera que la superior será criterio de validez de las

inferiores, esto en cuanto a que el ordenamiento jurídico está organizado de forma jerárquica, ello

para evitar una contradicción entre normas y procurar su mejor entendimiento e interpretación.
 24

En Colombia la norma de mayor jerarquía es la Constitución Política de 1991, a la que se suman los

tratados internacionales firmados y ratificados por el Estado, esto en virtud del bloque de

constitucionalidad. Luego están las leyes proferidas por el Congreso de la República, seguidas de los

decretos presidenciales, las ordenanzas de las asambleas, los decretos y resoluciones de los

gobernadores, los acuerdos de los concejos, los decretos y resoluciones de los alcaldes, las

sentencias judiciales, los pactos entre particulares (por ejemplo los contratos) y los actos de simple

ejecución como las sentencias y resoluciones administrativas; todo esto en su orden, tal y como se

puede observar en el siguiente gráfico:

En cuanto a las demás características del ordenamiento jurídico, es decir, la coherencia y plenitud;

se han dispuesto otros criterios y mecanismos para conservarlas, ello en razón de que

eventualmente pueden existir contradicciones entre normas jurídicas.

El ordenamiento colombiano, con el objetivo de preservar la coherencia proporciona los siguientes

mecanismos:

a. Jerárquico: se refiere a que frente a una contradicción normativa se aplicará aquella que sea de

superior jerarquía.

b. Cronológico: si las normas en conflicto son de igual jerarquía, pero sucesivas en el tiempo, la

solución será aplicar la norma posterior preferentemente sobre la anterior.

c. Especialidad: significa que la norma que regula casos o materias especiales se aplica de

preferencia sobre la norma general.

Para el caso de los vacíos normativos, es decir, aquellos eventos en los cuales el ordenamiento

jurídico parece quedarse corto, existen los siguientes criterios:

a. Auto integración: es decir mecanismos dentro de nuestra regulación normativa, tales como:
 25

a.a. Analogía: consiste en aplicar a un caso no previsto por la ley, normas que rigen para casos

semejantes o análogos, ello siempre que la razón de aplicación de esta sea igual a la otra. Este es

un mecanismo que se puede aplicar de dos formas:

a.a.a. Analogía legis: la solución se busca en otra disposición legal vigente y esta se aplica

directamente al caso.

a.a.b. Analogía iuris: la solución se busca en todo el sistema legal, a través de una derivación de

principios generales a partir de normas que no serían aplicables ni siquiera por vía analogía legis,

por no ser similares los casos a regular.

A pesar de esto, la aplicación de la analogía está restringida en el derecho penal (a no ser que

beneficie al procesado), cuando la norma a aplicar es una excepción a la regla general o cuando se

trata de sanciones a imponer.

Existen otros criterios llamados de heterointegracion tales como, el derecho comparado y el derecho

internacional; estos implican que a falta de regulación nacional se buscará ampliar el espectro de

búsqueda para solucionar el vacío, acudiendo entonces a legislaciones extranjeras. En el supuesto

que en Colombia no fuere regulado el incumplimiento contractual, y se llegaré a presentar tal, al no

encontrar norma en el ordenamiento juridico nacional, el juez deberá acudir a la normativa

internacional para dar solucion al caso no regulado, pues no se puede negar a fallar.

CAPÍTULO 7

FUENTES DEL DERECHO

 26

Se hace la referencia del derecho como sistema normativo, (como las disposiciones destinadas a

regir la vida humana nacen y adquieren su fuerza vinculante). Se habla de dos tipos:

7.1. Fuentes materiales: según Aberlardo Torré , son los factores o elementos que determinan el

contenido de las normas, están conformados por las necesidades y problemas que el legislador

busca resolver a través del ejercicio de su función además de las finalidades o valores con que se

quiere transformar la realidad circundante.

Bonnecase distingue en las fuentes materiales un elemento experimental y otro racional, el primero

es el conjunto de aspiraciones a la armonía social y está formado por datos reales, históricos e

ideales, mientras que el segundo está constituido por la naturaleza humana permanente del hombre.

Con esto tenemos que es necesario partir de información empírica efectiva y verídica, sea

conformada por datos de la naturaleza o las condiciones económicas y sociales.

7.2. Fuentes formales: Se puede interpretar como las formas que forzosamente deben revestir los

preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la fuerza coercitiva estatal.

También se podría decir que son las modalidades o modos de manifestación del derecho positivo.

Estas se clasifican en 4 categorías:

7.2.1. La ley: hace referencia a la ley que liga a los hombres en su actividad, aunque también puede

también aludirse a su forma escrita.

La palabra ley se puede emplear en tres sentidos, para referirse a normas emanadas del poder

público, para hablar de todo derecho escrito, o para designar toda norma jurídica establecida de

forma deliberada y consciente.

Sentidos de la ley: se puede hablar de la ley en tres sentidos diferentes:

 27

a. En sentido estricto: hace referencia a las normas generales impersonales y abstractas que

profiere el Congreso de la República, cuya función es de mandar, permitir, prohibir o castigar algo.

b. En sentido amplio: en este sentido se habla del ordenamiento jurídico en general, sin importar si

esto incluye normas expedidas por el Congreso o no. En este sentido se comprenden todas las

normas inlcuidas en la piramide kelseniana. La pirámide kelseniana representa gráficamente la idea

de sistema jurídico escalonado y como las normas jurídicas tienen base en el principio de la

jerarquía, que afirma que una norma de rango inferior no puede contradecir ni vulnerar lo que

establezca una de rango superior

c. En sentido formal: es un precepto de carácter imperativo de condición particular y concreto, el

cual proviene directamente del poder público.

d. En sentido material: con esto se puede hablar de toda regla de conducta social que sea

obligatoria, siempre que ostente las mismas características de la ley en sentido estricto, es decir, que

sea general, impersonal y abstracta, pero no tiene que ser formulada por el Congreso de la

República, este puede ser el caso de un Decreto del Presidente con efectos nacionales.

CLASIFICACIÓN DE LA LEY

acorde con el artículo 4 del Código Civil, las leyes pueden ser de diversas clases.

a. Imperativas: se imponen al ciudadano de manera absoluta y no puede o modificarse por acuerdo

entre particulares, pues de ellas depende el orden público, la moral y las buenas costumbres,

intereses máximos del Estado.

b. Permisivas: conceden facultades a una persona para que las ejecute a su arbitrio, siempre y

cuando con ello no se incumpla norma imperativa alguna.

 28

c. Supletorias: Se trata básicamente de suplir una deficiencia o mala regulación de una ley de

carácter general con otra de carácter específico

d. Prohibitivas: mandan a no hacer algo, prohíben o impiden determinada conducta.

CARACTERES DE LA LEY

en cuanto al aspecto material, la ley tiene como características las siguientes:

a. Obligatoria: es imperativa-atributiva, implica una voluntad que manda y otra que obedece, una

que otorga derechos y otra obligaciones.

b. General: cobija a todas las personas que cumplan con las condiciones descritas en ella, sin

excepciones injustificadas.

c. Permanente: rige a un número indeterminado de casos o hechos y solo deja de tener vigencia

cuando sea derogada por otra norma de igual o superior jerarquía.

d. Abstracta e impersonal: no está hecha para regir casos individuales, ni para personas

individualizadas.

e. Estatal: es la manifestación consciente y deliberada de la voluntad del Estado.

f. Presunción de conocimiento: se reputa conocida por todos, pues nadie puede invocar su propia

ignorancia para evadir la ley, para ello se crean normas relativas a la debida publicidad de la ley.

ORIGEN DE LAS LEYES

Estas pueden tener origen en la Cámara de Representantes o en el Senado de la República, a

propuesta de sus miembros, el Gobierno Nacional, la Corte Constitucional, la Corte Suprema de

Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral,

 29

el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo o

por iniciativa popular; aunque cada una de estas entidades está limitada.

Procedimiento para la formación de la ley: para ello el Congreso de la República se reúne en

sesiones, las cuales pueden ser ordinarias, extraordinarias y especiales.

a. Sesiones ordinarias: allí se reúne por derecho propio el Congreso, consta de dos períodos por

año, el primero comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre y el segundo empieza el 16 de

marzo y finaliza el 20 de junio de cada año; entre ambos períodos se conforma una sola legislatura.

b. Sesiones extraordinarias: son las sesiones que se realizan por fuera de las ordinarias, se hacen

por convocatoria del Gobierno, por el tiempo que este señale y solo para conocer de los asuntos que

este indique en la convocatoria, sin perjuicio del ejercicio del control político.

c. Sesiones especiales: se realizan por iniciativa del mismo Congreso o del Presidente o

Vicepresidente (a falta del anterior), a fin de reemplazarlo para el resto del período, o cuando

hubiese por parte del ejecutivo la declaratoria de un estado de excepción.

Así las cosas, es dentro de estas sesiones que nacen las leyes, para las cuales se debe cumplir con

ciertos pasos, estos son:

a. Publicación del proyecto: se hace de manera oficial, a fin de que los congresistas y el Pueblo se

enteren del texto de los proyectos de ley; esta se hace al día siguiente de su presentación, en la

gaceta oficial del Congreso.

b. Discusión: tanto la Cámara de Representantes como el Senado de la República están divididos

en comisiones constitucionales permanentes, legales, especiales y accidentales.

 30

Las comisiones más importantes son las primeras, que se dividen en 8: asuntos constitucionales,

internacional, de hacienda y crédito público, de presupuesto, de asuntos agropecuarios y ecológicos,

comunicación y laborales.

Así, cuando el proyecto es presentado, que puede hacerse en cualquier cámara, debe entregarse a

la comisión respectiva, donde se le asigna un ponente para que lo estudie, elabore un informe y lo

presente a los demás miembros de la comisión, quienes votan para determinar si se aprueba o no.

De no aprobarse el proyecto este se archiva, caso en el cual su autor puede presentarlo a

consideración de la cámara en pleno para que lo consideren nuevamente. Si es aprobado, pasa a la

plenaria para segundo debate para que vuelva a ser considerado. En este punto se puede hacer

cualquier tipo de supresión, adición o modificación, siempre que se vote para ello.

Aprobado el proyecto en segundo debate, se repite el mismo procedimiento pero en la otra cámara,

en comisión y plenaria respectivamente. Si finalizado este procedimiento, apareciese que los

proyectos finales difieren, se debe nombrar una comisión conjunta de conciliación para unificarlo y

volver a presentarse en a ambas cámaras (no comisiones).

Los proyectos que no hubiesen completado su trámite en una legislatura y que hubieren recibido por

lo menos el primer debate en alguna de las cámaras, continuarán su curso en la siguiente legislatura

en el estado en que se encuentran, pero si durante este tampoco se culmina el trámite, ya no se

podrá continuar y debe presentarse nuevamente.

En cualquiera de las votaciones es necesario obtener mayoría absoluta, sea de la comisión o de la

plenaria para aprobar el proyecto, para ello se debe tener en cuenta el número de integrantes de

cada cuerpo, así, el Senado de la República está compuesto por 102 senadores y la Cámara de

Representantes por 166 representantes.

 31

No obstante este procedimiento, algunos proyectos de ley deben surtir menos o más debates, en

ciertas ocasiones se nombran comisiones conjuntas (de ambas cámaras) para que realicen el primer

debate, y luego se surte cada plenaria y termina el trámite, ello se hace cuando se requiere el trámite

de urgencia.

c. Sanción: una vez aprobado el proyecto, se envía al Presidente de la República para que proceda

a firmarlo, conjuntamente con los ministros pertinentes, acto denominado sanción presidencial, acto

que llevará a cabo el Presidente del Senado en caso de que el primero se niegue.

A pesar de esto, el Presidente tiene la facultad constitucional de objetar los proyectos de ley, sea de

forma total o parcial, ello por dos razones, que sea inconstitucional o que sea inconveniente.

Cuando se da por inconveniencia, si es parcial, se regresa a la comisión para que reconsidere, si es

total va a la cámara en pleno para debatirla, si insisten en su aprobación, el Presidente no podrá

presentar nuevas objeciones y deberá sancionarlo. Si es por inconstitucionalidad, se vuelve a cada

cámara para que se debata, si se insiste, se debe remitir a la Corte Constitucional, quien debe

examinarlo y emitir concepto, el cual es obligatorio y podría generar la sanción o el archivo de este;

si la transgresión a la Constitución es parcial, se debe remitir a la cámara de origen para que se haga

corresponder el proyecto con el texto fundamental, momento en el cual se vuelve a remitir a la Corte

para que emita concepto final.

d. Promulgación: acto por medio el cual el Presidente de la República da a conocer al Pueblo la

existencia de la ley, ello para que pueda reputarse conocida por todos, para ello se acude a la

publicación del texto en el Diario Oficial.

Así las cosas, la ley no obliga sino en virtud de su promulgación, algo que comienza dos meses

después de dicha actuación; a pesar de esto, si la misma ley fija el plazo o la condición en que

comenzará a regir, esta disposición es completamente válida y no se aplicará la regla general. En

 32

caso de imposibilidad de conectar a la capital con las regiones para efectos de la publicación, los dos

meses correrán desde que se restablezcan las comunicaciones, ello en caso de guerra, caso fortuito

o fuerza mayor.

Este principio de publicidad también se verá en las ordenanzas de las Asambleas Departamentales y

los decretos de los Gobernadores, que se deben dar a conocer a través de un boletín o gaceta

oficial.

El anterior procedimiento se ve representado en el siguiente esquema:

Iniciativa legislativa:

Artículo 154 de la Constitución Nacional

 33

Iniciativa Parlamentaria Iniciativa Gubernamental Iniciativa Popular Iniciativa Funcional

Art. 154 C.N Art. 154, inc. Final C.N Art. 155 C.N Art. 156 C.N

Trámite de los Proyectos de Ley

Artículo 157 de la Constitución Nacional

Aprobación Comisiones Aprobación Cámaras

Publicación Art. 157, num. 2 C.N Art. 157, num. 3 C.N Sanción Presidencial

Reglas de aprobación en Aprobado el proyecto, pasará

Reglas de aprobación en
cámaras: art. 160 C.N.: al gobierno para su sanción:
comisiones: art. 160 C.N.:
Entre la aprobación del Situaciones que pueden
Entre el primero y el
proyecto en una de las presentarse al momento de la
segundo debate deberá
cámaras y la iniciación del sanción:
mediar un lapso no inferior
a ocho (8) días. debate en la otra, deberá
transcurrir por lo menos 2. Objeción
1. Situación
quince (15) días. al proyecto
normal: la
Reglas para el debate conjunto, art. 163 C.N: Las efectiva de ley: el
comisiones permanentes pueden deliberar conjuntamente Durante el segundo
sanción del artículo 166
en caso de que el Presidente solicite el trámite de debate, cada cámara
proyecto y de la C.N se
Urgencia para el proyecto de ley. Esto tiene como fin podrá introducir al
su ocupa de
reducir los términos del art. 160 de la C.N y permitir que proyecto modificaciones,
consecuente precisar los
un proyecto se apruebe, no en cuatro (4), sino en tres (3) adiciones o supresiones
promulgació tiempos en
debates. que juzgue necesarias.
n. que deben
hacerse las
Reglas de procedencia en caso de desacuerdos entre las objeciones.
cámaras, Art. 161 C.N.: Cuando surgieren desacuerdos en Por Son de dos
las cámaras respecto de un proyecto, ambas integrarán inconvenien clases:
comisiones de conciliadores conformadas por un mismo cia: Art. 167,
incisos 1 y 2 Por
número de Senadores y Representantes, quines conciliarán
de la C.N. inconstitucio
los textos, y de no ser posible, definirán por mayoría.
nal: Art. 167
incisos 3 y 4
de la C.N.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES SEGÚN SU ORIGEN

 34

Dentro de este contenido observa la la ley en un sentido amplio, no como la que emana del

Congreso de la República, sino como normas jurídicas que provienen del Estado como ente en el

que los ciudadanos depositan la facultad de imponer regulaciones. Así se puede hablar de varias

clases de normas (o leyes):

a. Constitución: se origina en el poder constituyente primario, que se encarga de redactar las

normas supremas para la organización social y política de un Estado, lo que la vuelve referente y

criterio de validez de toda regulación posterior, ello es denominado como supremacía constitucional.

(Se llama poder constituyente primario, cuando el nuevo orden jurídico que él establece nace sin

apoyarse en una norma positiva anterior, es decir, cuando surge por primera vez.)

El poder constituyente se llama derivado, cuando el ordenamiento juridico nuevo surge de un

sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y mediante procedimientos ya

existentes en vigor.

b. Leyes:

b.a. Ordinarias: se originan en el Congreso de la República como se menciona anteriorm ente y

están subordinadas a la constitución la cual no pueden desconocer por ningún momento. Para

desarrollar esto es que se crea el control de constitucional a través de una acción pública que puede

ejercer cualquier ciudadano ante la Corte Constitucional, para que esta decida si está acorde con ella

o no.

Además de esta clasificación, la Constitución Política de Colombia hace otra, la cual solo es

aplicable a las leyes expedidas por el Congreso de la República.

 35

b.b. Orgánicas: a través de ellas se establecen reglamentos para el Congreso y sus cámaras,

normas relativas al presupuesto de rentas, ley de apropiaciones, plan nacional de desarrollo y

asignación de competencias normativas a las entidades territoriales.

b.c. Estatutarias: normas especialísimas, con un trámite más riguroso al interior del Congreso, para

regular materias de especial importancia para la vida nacional, estas son, derechos y deberes

fundamentales, procedimientos y recursos para la protección de los mismos, etc.

c. Decretos: se originan en la rama ejecutiva del poder público, específicamente el Presidente de la

República, los Gobernadores y Alcaldes para desarrollar las funciones que la Constitución y la Ley

les conceden; estos se pueden clasificar así:

c.a. Decretos presidenciales:

c.a.a. Reglamentarios: son expedidos en desarrollo de la calidad de Suprema Autoridad

Administrativa y en ejercicio de la potestad reglamentaria que le otorga la Constitución al Presidente

de la República, a través de ello se busca ejecutar los mandatos del Congreso.

c.a.b. Decretos-leyes: se dictan cuando la necesidad o la conveniencia pública lo exija, para lo cual

el Presidente debe haber sido investido de facultades legislativas por parte del Congreso de la

República hasta durante un máximo de 6 meses, para que emita decretos que tienen la fuerza

vinculante equivalente a una ley; sin embargo, gracias a estas prerrogativas no se pueden emitir

códigos, leyes estatutarias u orgánicas, que creen impuestos, servicios administrativos o técnicos a

las cámaras. A partir del momento en que se expiden, estos decretos pueden se modificados o

derogados por el propio Congreso.

c.a.c. Legislativos: solo se pueden dictar en situaciones gravísimas que afecten al país, esto es, en

estado de guerra exterior, conmoción interior o emergencia económica.

 36

c.a.d. Ejecutivos: con ellos se busca nombrar o remover a funcionarios que acompañan al

Presidente de la República en su gobierno, exactamente ministros, directores de Departamento

Administrativo, agentes diplomáticos o consulares, y directores o gerentes de entidades del orden

nacional.

c.b. Decretos de los gobernadores: estos son los directores de la administración departamental y

por lo tanto representantes legales del departamento, por lo que deben mantener el orden público y

llevar a cabo al ejecución de la política económica en general, para ello son elegidos por voto

popular y para ejercer sus funciones emiten decretos, que también sirven para reglamentar las

ordenanzas de la Asamblea.

c.c. Decretos de los alcaldes: estos son los directores de la administración municipal,

representantes legales del municipio, quienes deben ejecutar la normatividad local durante períodos

de cuatro años, para los cuales son electos vía voto popular. Estos decretos los emiten para poder

desempeñar a cabalidad sus funciones.

d. Ordenanzas: disposiciones de las Asambleas departamentales, obligatorias dentro de su

respectivo territorio, ello se hace a través del voto de los diputados que conforman la corporación, los

cuales se eligen por voto popular.

e. Acuerdos: disposiciones del Concejo municipal, que está conformado por concejales elegidos por

voto popular, quienes emiten actos que tienen obligatoriedad dentro de su territorio.

f. Resoluciones: providencias administrativas que tiene por objeto realizar actos de ejecución,

reglamentación o decisión de asuntos de cualquier orden.

7.2.2. La costumbre: es un conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o menos

constante de actos uniformes. Esto es importante en tanto la comunidad expresa su voluntad a

 37

través de comportamientos reiterativos y mediante ellos establece lo que considera adecuado para

su desarrollo armónico y lo que no lo es. Así que puede ser considerada tanto como una fuente

formal y vinculante (en ciertos casos) como una material, pues de allí el legislador puede derivar

necesidades de regulación.

7.2.2.1. Elementos de la costumbre: Dentro de este, podemos decir que existen 2; uno material u

objetivo y uno espiritual, subjetivo o psicológico; el primero hace referencia a la repetición constante

de actos públicos, reiterados y uniformes, y el segundo tiene que ver con la voluntad colectiva de

hacer jurídicamente vinculante cierto comportamiento.

También se puede decir que debe ser general, una práctica común a un determinado grupo de

personas, constante, que dicha repetitividad se dé durante un espacio de tiempo considerable y

uniforme.

7.2.2.2. Clasificación de la costumbre: esta se puede enmarcar dentro de tres categorías.

a. Interpretativa o complementaria: es la costumbre expresamente llamada por la ley comercial, su

función es la de complementar la ley, el legislador es quien le da fuerza vinculante. Ejemplo de ésta

seria el artículo 909 del codigo de comercio:

Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales

entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa.

Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa

vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador.

b. Supletoria: se acude a ella porque no hay una norma aplicable para el caso específico, con ella

se busca integrar el derecho legislado y encontrar una solución para un evento puntual, tal es es el

caso por ejemplo de la costumbre debidamente registrada en la camara de comercio.

 38

c. Contraria a la ley: se opone abiertamente a una disposición legal vigente, no tiene aplicación en

Colombia.

A pesar de todo, el mayor obstáculo que tiene la costumbre para su aplicación es que esta no se

reputa conocida, como sí se hace de la ley, sino que dentro del proceso de adjudicación normativa

es necesario probar su existencia. Lo que no le resta importancia, especialmente en el campo

comercial.

7.2.3. La doctrina: es el producto de las investigaciones que realizan los juristas sobre el derecho,

las cuales tienen como propósito la integración del ordenamiento jurídico y permitir una mejor

interpretación.

Esta es una fuente que sirve como guía a los jueces al momento de decidir, pero que por sí sola no

tiene fuerza normativa, es un criterio auxiliar.

7.2.4. La jurisprudencia: es el derecho dicho por los jueces, así, la tradición jurídica colombiana no

ha tenido, salvo un corto lapso de tiempo, a la jurisprudencia como una fuente obligatoria del

derecho; algo que a partir de la Constitución Política de 1991 cambió y en este momento se está en

una etapa de transición, en donde los usuarios del derecho transforman sus concepciones de lo que

es el ordenamiento jurídico y de dónde proviene sus fuerza normativa6.

Así las cosas, en general se puede decir que la jurisprudencia es el conjunto de decisiones

uniformes de las Altas Cortes sobre un punto de derecho, las cuales se utilizan para interpretar los

casos subsiguientes.

7.2.5. Los principios generales del derecho: son axiomas generales cuyo contenido materializa

las bases fundamentales del sistema jurídico en sí mismo; en su momento se habló de ellos como

criterios auxiliares de la actividad judicial, ello en razón del artículo 230 de la Constitución Política,
6
Al respecto ver LÓPEZ MEDINA, Diego. El derecho de los jueces. 1ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Legis. 2005.
 39

pero nada más alejado de la realidad, debido a que el derecho vigente está altamente influenciado

por la corriente denominada neoconstitucionalista, que propugna por la aplicación directa de los

principios en casos específicos, pues son considerados normas jurídicas; dentro de ellos se

encuentran los siguientes.

7.2.5.1. Enriquecimiento sin causa: si una persona pretende obtener un incremento en su

patrimonio sin tener derecho al mismo y en detrimento de otro, incurrirá en un enriquecimiento sin

causa, es decir, nadie puede obtener ventajas patrimoniales a expensas de los demás sin que media

una justificación.

Para que esto se configure es necesario que se produzca un enriquecimiento efectivo con el

empobrecimiento correlativo, sin que haya una justa causa; momento en el cual, a falta de acción

judicial, se puede acudir a una de enriquecimiento sin causa, los que nos da a entender que es una

acción supletiva, es decir, subsidiaria. Ejemplo:

Ricardo siembra papas en su huerta, pero las plantó en el lote vecino que no es de su propiedad

(con conocimiento o no), las papas que recolecté Ricardo del terreno ajeno no le pertenecen por ser

fruto de una propiedad que no esta en su cabeza. Si Ricardo las cosecha y las vende, se esta

enriqueciendo a costas del propietario del otro terreno sin mediar justa causa.

7.2.5.2. Abuso del derecho: cada derecho tiene objeto y finalidad, quien quiera desviarlo de ello

incurre en un abuso del derecho que compromete su responsabilidad, esto por tanto las

prerrogativas individuales no son absolutas, estos dependen de la esfera de los demás, como

individuos y como sociedad.

Para incurrir en abuso del derecho es necesario que se carezca de un interés legítimo y serio en el

ejercicio del derecho y que exista una intención de causar daño al otro.
 40

El ejemplo de este es el embargo excesivo de los bienes del deudor o el exceso en la legítima

defensa.

7.2.5.3. Buena fe: principio especial de referencia para todas las personas en sus relaciones

sociales, en virtud del cual deben obrar con rectitud y de forma leal en el ejercicio de sus derechos,

bien sea de forma activa o pasiva, caso en el cual deberán esperar que todas las personas actúen

de la misma forma. Por ende es un postulado que la buena fe se presume, mientras que la mala se

demuestra.

La mala fe se ejemplifica en el no pago de las deudas a sabiendas de ser estas exigibles con el fin

de negociar los intereses moratorios con el acreedor.

7.2.5.4. El error común hace derecho: aquí se debe estar ante un error invencible, que es común a

ambas partes y que por ende, al no poderse evitar, crea una situación legal de una que en principio

no lo es; para ello se requiere que se incurra en el fallo de buena fe.

Por ejemplo, cuando se compra un bien defectuoso y ninguno de los dos participantes en el contrato

tenía conocimiento de este hecho, siempre que se demuestre que el error es invencible, de lo

contrario el comprador tendrá acción judicial.

7.2.5.5. Imprevisión: en contratos de ejecución permanente o sucesiva, cuando surjan

circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles con posterioridad a la celebración del

pacto, pero durante la ejecución del mismo, si se ocasiona un desequilibrio contractual en las

prestaciones que haga su cumplimiento excesivamente perjudicial, la parte afectada puede acudir a

la jurisdicción para obtener la modificación del contrato de forma que restablezca las condiciones

iniciales de la balanza.
 41

El ejemplo claro es el de una crisis económica pronunciada que no permite a una compañía cumplir

con los acuerdos de pago a que llega con sus proveedores.

7.2.5.6. Fraude a la ley: todas las personas están facultadas para realizar actos o negocios

jurídicos, siempre y cuando no vayan en contravía de la ley, el orden público y las buenas

costumbres; específicamente cuando se actúa bajo mandato legal, pero con el objetivo de defraudar

o causar daño a terceros, se hablará de un fraude a la ley.

Un ejemplo claro es la insolvencia maliciosa del deudor para burlar a sus acreedores.

7.2.5.7. La equidad: es un principio que tiene su origen en el derecho natural, se concibe como

criterio auxiliar de la actividad judicial según el artículo 230 de la Constitución Política, significa dar a

cada quien lo que merece, su función es complementar la actividad de los jueces sin desconocer su

prioridad; es por lo anterior que se convierte en un instrumento para mitigar lo general y abstracto de

las normas jurídicas, aplicándola a casos concretos e imprevistos en el derecho.

SECCIÓN II – TEORÍA DEL ESTADO Y DERECHO CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO 8

EL ESTADO

El Estado es la manera como se construye una comunidad desde la estructura social y del poder.

Como definición, este concepto se refiere al conglomerado político y jurídicamente constituido,

asentado sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a través de sus

propios órganos, cuya soberanía es reconocida por sus semejantes7.

7
MADRID-MALO, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 3ª ed. Bogotá D.C.: Librería Editores Del
Profesional Ltda. 2005.
 42

8.1. Naturaleza del Estado: en este punto específico se han formulado dos grupos de teorías, que

se basan en la existencia misma del Estado o la percepción que sus miembros tienen de él8.

a. Teoría objetiva: para quienes la suscriben, el Estado es una entidad que transita por el mundo de

lo real u objetivo, sin necesidad de una interacción con el hombre; para explicarla se han realizado

estudios al respecto, entre ellos:

a.a. El Estado como hecho: se dice que es algo que existe sin necesidad de mediar acto de

creación alguna, es un hecho natural.

a.b. El Estado en cuanto Estado: no es otra cosa que una situación, una forma de estar bajo el

sometimiento de una entidad.

a.c. El Estado como organismo natural: es una estructura orgánica de carácter físico, que

responde a las leyes naturales al igual que todo ser vivo.

b. Teoría subjetiva:el Estado se presenta como una realidad psíquica que depende directamente de

la naturaleza humana y de las relaciones intersubjetivas.

b.a. El Estado como asociación: no es otra cosa que una unión permanente de hombres.

b.b. El Estado desde el derecho: es el sujeto dentro de una relación jurídica, es decir, es

simplemente un sujeto de derecho.

8.2. Justificación del Estado: para desarrollar el porqué es importante la existencia y el correcto

funcionamiento del Estado también se han formulado diversas teorías, estas son:

a. Teoría de la fuerza: el Estado es el mecanismo a través del cual, los más fuertes legitiman la

posibilidad de subyugar a los más débiles a sus propios intereses.

8
A partir de este punto se trata de seguir, en lo concordante, la argumentación de NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría
constitucional e instituciones políticas. 2ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 1987.
 43

b. Teoría teocrática: la divinidad crea al Estado, y de esta misma emana la obligación de

obedecerlo.

c. Teorías jurídicas: el Estado es simplemente un orden jurídico, pero puede serlo de diferentes

maneras:

c.a. Jurídica patriarcal: es una extensión de la familia.

c.b. Jurídica patrimonial: es el mecanismo supremo para defender la propiedad privada.

c.c. Jurídica contractual: el Estado proviene de un acuerdo de voluntades de la comunidad, es

consecuencia de un pacto, acuerdo o contrato social.

d. Teoría ética: es una necesidad moral del hombre, que busca llegar a la perfección o realización a

través de la organización política.

e. Teoría materialista: la organización estatal no es más que la necesidad que tienen las clases

dominantes, de un aparato represivo que garantice su posición dominante frente a los oprimidos.

8.3. Elementos del Estado: Dentro de las diversas definiciones de Estado se encuentra que se

deben distinguir tres elementos esenciales para la pervivencia de una asociación que quiera optar

por este carácter.

Se identifican como elementos tradicionales del Estado, los siguientes: la población(elemento

humano), el territorio(elemento físico), y el poder(elemento político y jurídico) 9.

8.3.1. Territorio10:es el elemento material del Estado, lugar donde se asienta el mismo, algo que

debe entenderse como el espacio o ámbito de validez espacial del orden jurídico estatal, es decir, no

9
CP. Títulos III y IV.
10
CP. Art. 101.
 44

es una unidad geográfica, que se convierte en una entidad inviolable por fuerzas ajenas al poder

estatal que lo controla y en cuyo interior se debe respetar la autoridad del mismo,

es un determinado espacio donde se ejerce el poder político, se circunscribe dentro de un

ámbito de eficacia jurídica donde juega la soberanía11.

Así las cosas, no solo se habla de la superficie terrestre, el territorio se compone de:

 Suelo: porción de tierra de la superficie terrestre sobre la cual se asienta la población y se

ejerce la soberanía del Estado. Es el componente esencial del territorio de un estado12.

 Subsuelo: porción que se encuentra debajo del suelo y que se prolonga de forma cónica, en

cuyo vértice está el centro de la tierra.13.

 Mar territorial: es la zona de mar adyacente a las costas del Estado, y que se extiende mar

adentro, hasta un máximo de 12 millas náuticas.14

 Zona contigua: área de las aguas de altamar, situada inmediatamente enseguida del mar

territorial, la importancia de ésta consiste en la posibilidad de implementación de medidas de

protección y seguridad nacional. Se extiende 12 millas náuticas contadas a partir del mar

territorial.

 Zona económica exclusiva: franja de mar donde el Estado ejerce derechos de exploración,

explotación, conservación y administración del recurso de toda especie, llega como máximo a

200 millas náuticas.

 Plataforma continental: es la porción del continente sumergida bajo el mar (lecho y subsuelo

del mar), no hay una teoría uniforme que delimite la distancia que comprende, la mas acogida

nos da a entender que se extiende hasta dos cientos metros de profundidad.

11
MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, et al. Derecho constitucional general. 3ª ed. Medellín: Sello Editorial Universidad
de Medellín. 2008, p. 70.
12
NARANJO MESA, VLADIMIRO, Teoria constitucional e instituciones políticas. 10ª ed, Bogota: editorial temis S.A. 2006.
P.119
13
CP. Arts. 102 y 332.
14
Una milla náutica equivale a (1,852 metros).
 45

 Espacio Aéreo: es la prolongación de las fronteras del Estado hacia el infinito. Dentro es éste

encontramos

o Espectro Electromagnético: hace parte del territorio, éste elemento es fundamental

para la realización de operaciones de telecomunicaciones que se realizan mediante

ondas hertzianas.

 Orbita geoestacionaria: Es la línea circular imaginaria, situada sobre la superficie terrestre

del plano ecuatorial y le corresponde a Colombia por ser un país que se encuentra atravesado

por la línea del Ecuador, sobre la cual es posible mantener un satélite estacionario. Se

encuentra a una altura aproximada de 36 mil kilómetros.

Por extensión también se consideran parte del territorio nacional los buques de guerra. Las

residencias de los jefes de misión diplomática también se consideran parte del territorio 15.

8.3.2. Población: porción de la humanidad que está asentada en un territorio, son los sujetos

sometidos a un determinado orden social, político y jurídico.

Como elementos de la población se entienden su raza, lengua, religión y tradiciones comunes, a

pesar de esto, no todo el que habita determinado Estado debe ser considerado ciudadano; para eso

se requiere una relación política especial entre el individuo y el ente estatal, momento en el cual

puede participar en la organización y orientación de la realidad pública.

Es generalizado entre las personas que forman parte del Estado, el hecho de confundir conceptos

que aparentemente parecieran iguales, pero que tecnicamente no lo son, es por esta razón que se

hace necesario clarificarlos, por ende tenemos que:

15
NARANJO MESA, VLADIMIRO, Teoria constitucional e instituciones políticas. 10ª ed, Bogota: editorial temis S.A.
2006. P.126
 46

a. Sociedad: es el conglomerado humano que lleva una vida en común, la sociedad surge de la

propia naturaleza humana porque el hombre es un ser gregario.

b. Población: es el conjunto de personas que se entienden dentro de un Estado, sean nacionales o

extranjeros, porque toda persona que se encuentre dentro de este, estará sometida a su

constitución y leyes.

c. Pueblo: este término es de uso constitucional, se refiere a una parte de la población que tiene

derecho políticos, se les considera ciudadanos por constituir el pueblo de un Estado.

d. Nación: es una especie de sociedad humana caracterizada por su alto grado de evolución

sociológica e histórica, y por tener en común diversos elementos que, con el transcurso del tiempo,

llegan a generar un sentimiento común de solidaridad y destino.

e. País: Puede referirse a nación, región, provincia o territorio. Es el principal sinónimo de Estado

soberano.

f. República: es la forma de gobierno que se rige por la ley que reconoce la soberanía del pueblo.

La población como elemento del Estado moderno, se concibe en forma de nación. Su plena

realización se da a través del sentimiento de patria, la cual tiene un sentido ánimico. Esta se

representa a través de símbolos como: bandera, escudo y el himno nacional.

8.3.3. Poder: es la capacidad del Estado para crear, modificar o derogar el derecho, es decir, para

ejercer autoridad legítima sobre las personas que ocupan su territorio, incluso a través del ejercicio

de la fuerza, siempre que ésta se encuentre dentro de los parámetros de racionalidad y

proporcionalidad.

De manera que el poder es superior o soberano, no puede ser discutido dentro de las vías

institucionales, solo le corresponde al Estado, no requiere influencia exterior alguna, puede imponer
 47

sus decisiones incluso a través de la fuerza y opera independiente de la voluntad contraria de algún

individuo.

8.3.4. Soberanía: se entiende como un elemento declarativo desde el punto de vista político y

jurídico. Sin este reconocimiento difícilmente un Estado puede constituirse como tal en el ámbito

internacional, así,

hay colectividades públicas que poseen una población, un territorio y unos servicios

públicos claramente definidos, sin que con ello puedan pretender la clasificación del

estado16.

Si ese reconocimiento no se produce, solo podría hablarse de un país, de una nación, pero no de un

Estado, teniendo en cuenta que este reconocimiento tiene vocación de permanencia, mientras que

gobierno y nación son transitorios.

8.4. Tipos de Estado: si se tiene como factor determinante del modelo estatal, los modos de

producción como formas de articulación del desarrollo de las fuerzas productivas y las relaciones

sociales de productividad, los tipos de Estado serían los siguientes:

8.4.1. Esclavismo: con la invención de los instrumentos metálicos, así como el pastoreo y la

agricultura, sumado a la acumulación privada de la riqueza, se divide la sociedad en dos estamentos,

amos y esclavos.

La fuerza de trabajo está sometida a la esclavitud, surge la primera división social de clases, amo y

esclavo. La representaición del dinero mediante el oro dando lugar al desarrollo de una de las ramas

de la economía, el comercio.

16
ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. 1ª ed. Barcelona: Editorial Ariel. 1957, p. 80.
 48

8.4.2. Feudalismo: se avanza en los métodos artesanales, pero la división de clases continúa,

aunque evoluciona de amos y esclavos a señores feudales y siervos.

Con la division del Imperio romano se paso de modo esclavista al modo feudal, la riqueza ya no era

la fuerza esclavista, sino, la propiedad de la tierra. Es un término de organización social y política

que se basa en la relación de los vasallos y los señores feudales. El comercio se caracterizaba por el

intercambio basado en la agricultura y la ganadería. a falta de industria, los productos eran

realizados por los artesanos.

8.4.3. Capitalismo: se profundiza en la división de la sociedad, con una consolidación del

proletariado, el surgimiento del maquinismo y la consiguiente acumulación de la riqueza.

Se constituye en una organización social dividida en dos clases: los capitalistas quienes son los

propietarios de los medios de producción y la clase proletaria que carecen de capital. Su estímulo en

la producción y la apropiación de la plusvalía proclama la libertad absoluta, es decir, el “dejar hacer,

dejar Pasar” .

8.4.4. Socialismo: hay un avance hacia el colectivismo a través de la planificación estatal rigurosa

de la economía, con lo que se buscaba la eliminación de las divisiones de clases.

Es un sistema económico, que se basa en la propiedad social de los medios de producción, se

caracteriza por buscar la satisfacción de las necesidades materiales y sociales. No hay propietarios

individuales de los medios de producción y su funcionamiento esta destinado para el beneficio de la

comunidad y no de un utilidad particular.

8.5. Formas de Estado: hace referencia a la forma como se constituye el poder político dentro de un

territorio determinado y la manera en que éste se reparte. En este orden de ideas podemos hablar de

la forma de Estado simple o complejo, la primera implica la existencia de una cabeza visible, un
 49

centro político y administrativo, en que reside la soberanía única del Estado. La segunda se

caracteriza por una distribución de estas prerrogativas.

Así las cosas, un Estado simple o unitario se caracteriza por una soberanía radicada en los órganos

supremos del poder, de manera que toda directriz se imparte o depende de una única autoridad, con

lo que las formas de división del país implicarán necesariamente la dependencia de estas hacia el

centro. Por ejemplo: Colombia, Ecuador, Perú y Chile.

Mientras tanto, los Estados compuestos o complejos implican una diversificación de la soberanía

entre diversos órganos del gobierno central y los integrantes del mismo.

Dentro de los Estados complejos, se encuentra la federación o federalismo como unidad de Estados

sometidos a una misma Constitución, pero que conservan su propia autonomía para el ejercicio de

determinadas funciones internas; de tal forma que la soberanía se separa dentro de los Estados

federados, por ejemplo: Estados Unidos y Argentina. Por otro lado está la confederación, como

grupo de Estados individuales que se unen en pro de ciertos intereses, conservando su propia

soberanía y sin que se forme una unidad política diferente a la de sus asociados, por ejemplo: la

Unión Europea.

Igualmente dentro de los Estados complejos, encontramos la Unión Personal, donde dos o más

Estados dependen de un mismo gobernante, pero cada uno de ellos actúa independientemente, por

ejemplo: Andorra, que comparte jefe de Estado con la república de francia. y la Unión Real, en donde

se crea una persona jurídica de derecho internacional a raíz de la asociación de varios Estados, que

con una sola cabeza visible forman un frente común para asuntos de orden transnacional, por

ejemplo: Canadá
 50

8.5.1. Sistemas de gobierno17: hace referencia a la manera en que se organiza el poder público

como parte integral del Estado, es decir, la forma en que se separan las funciones dentro del Estado.

a. Parlamentario: se presenta un Estado encabezado por dos funcionarios, es decir, hay un jefe de

Estado y un jefe de gobierno. el primero se encarga de representar a la Nación a nivel internacional y

el segundo del funcionamiento administrativo a nivel interno.

Además se presenta una división clara de poderes entre el ejecutivo dual y el legislativo, de manera

que solo el Jefe de Gobierno y su equipo son responsables políticamente, por lo que el Parlamento

los puede revocar, aunque el poder de revocatoria también funciona en la vía inversa. Por ejemplo:

Italia, Este sistema es popular en la Unión Europea.

b. Presidencialista: las calidades de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno se combinan en la persona

del Presidente, de manera que se presenta una preponderancia de la rama ejecutiva frente a las

demás, aunque se le priva de la posibilidad de revocar al Parlamento. Por ejemplo: Estados Unidos.

8.5.2. Formas de gobierno: hace referencia a los modelos empleados para desarrollar la ideología

política que guía a quienes gobiernan los Estados, de manera que pueden ser clasificados de la

siguiente manera:

a. Democracia liberal: puede ser de dos clases, representativa o participativa, la primera desarrolla

un rol indirecto de representación del pueblo en los asuntos de manejo del Estado, de suerte que lo

único que hacen es votar para conformar el ejecutivo y el legislativo, y serán quienes resulten electos

los que tomen las decisiones; mientras tanto, en la segunda clase, la población se hace partícipe de

la toma de determinaciones en todos los niveles, aunque siempre a través de los canales

institucionales. Por ejemplo: España.

17
En este punto se sigue la argumentación de NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas.
2ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 1987.
 51

b. Socialismo: es un sistema fundado en la intervención del Estado dentro de todos los asuntos de

la vida pública, e incluso algunos de la privada. Por Ejemplo: Vietnam.

c. Autocracia personalista: son gobiernos que se fundamentan en una sola persona, quien es la

cabeza visible del Estado y por lo tanto es responsable de su correcto funcionamiento. Por ejemplo:

China.

d. El caso de Colombia: a partir de la Constitución Política de 1991,se crea en Colombia un Estado

Social de Derecho que se organiza como una república unitaria, descentralizada, con autonomía de

los entes territoriales, democrática, pluralista y participativa18.

Así las cosas, el hecho de que se constituya un Estado Social de Derecho no es para construir un

eufemismo simple, esta es una verdadera categoría jurídica que tiene el carácter de vinculante frente

a las autoridades públicas, con lo que se busca procurar por el bienestar general a través de la

protección de los derechos liberales individuales clásicos, la garantía de unos más amplios, como

son los económicos, sociales y culturales; y la tutela efectiva de los más importantes, los

fundamentales, a través de un mecanismo judicial especial y preferente.

8.6. El principio de separación de poderes: en el caso Colombiano el poder público no es

realmente uno solo, es necesario distinguir claramente tres: el legislativo, el ejecutivo y el judicial,

que corresponden respectivamente a las funciones de dictar las normas generales, aplicarlas y

resolver los conflictos que resultan de esta aplicación19.

En seguimiento del principio de la división, se establece además de las tres ramas del poder público,

legislativo, ejecutivo y judicial, existen otros órganos autónomos que constituyen el Estado

Colombiano y cumplen otras funciones20.

18
CN. Art. 1.
19
RODRÍGUE Z, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. 16ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2011.
20
CP. Art. 13.
 52

8.6.1 Organización del Estado Colombiano: en primera medida es necesario señalar que el

modelo de Estado que se eligió durante la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 es una

república unitaria, en donde el poder público está dividido, con el fin de limitar la acumulación de

facultades en una sola persona o institución, así, se crearon las siguientes ramas del poder público:

8.6.1.1. Rama legislativa: esta conformada por una corporación pública colegiada de elección

popular denominada Congreso de la República, constituido por un sistema bicameral integrado por el

Senado de la República y la Cámara de Representantes.

Con base en lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 5 de 1992, el Congreso cumple entre otras, las

siguientes funciones:

a. Función constituyente: para reformar la Constitución Política mediante actos legislativos.

b.Función legislativa: para elaborar, interpretar, reformar y derogar las leyes, es decir, normas que

se aplican en todo el territorio nacional.

c.Función de control político: para solicitar explicaciones a los ministros y demás autoridades

sobre sus actuaciones, y conocer de las acusaciones frente a los funcionarios del Estado.

d. Función judicial: para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios del Estado por

responsabilidad política.

e. Función electoral: para elegir Contralor de la República, Procurador General de la Nación,

magistrados de la Corte Constitucional y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior

de la Judicatura, Defensor del Pueblo, Vicepresidente de la República cuando hay falta absoluta, 21 y

designado a la Presidencia.

f. Función administrativa: establecen la organización y funcionamiento del propio Congreso.

21
CP. Art. 205.
 53

g. Función de control público: para emplazar a cualquier persona con el objeto de rendir

declaraciones sobre hechos relacionados con las indagaciones que adelante.

h. Función de protocolo: para recibir a Jefes de Estado o de gobierno de otras naciones.

8.6.1.1.1. Composición del Congreso de la República:

a. Senado de la República: integrado por 102 miembros, 100 se eligen por voto popular en todo el

país y 2 se eligen en representación de las comunidades indígenas22.

b. Cámara de Representantes: compuesto por 166 integrantes: 161 se eligen por circunscripción

territorial (departamentos y distrito capital); los 5 restantes se eligen así: 2 por las comunidades

afrodescendientes, 1 por las comunidades indígenas, 1 en representación de los Colombianos

residentes en el exterior y 1 para minorías políticas23.

8.6.1.2. Rama ejecutiva: se encarga de realizar las actividades administrativas materiales,

necesarias para dar cumplimiento efectivo a lo ordenado por la normativa nacional, como su nombre

lo indica, es el ejecutor de las normas en el campo administrativo; además tiene la función de ejercer

la alta dirección política, las relaciones exteriores y la economía nacional.

El poder ejecutivo está integrado por:

a. El Presidente de la República y el Vicepresidente de la República, ambos elegidos por voto

popular para un periodo de 4 años. En Colombia el primero es el Jefe de Estado y Jefe de Gobierno,

además de suprema autoridad administrativa y comandante supremo de las Fuerzas Armadas24.

b. Los ministros nombrados por el Presidente de la República, dirigen, coordinan y ejecutan las

actividades y servicios públicos.25 Actualmente el gabinete ministerial es de 16 ministerios.

22
CP. Art. 102.
23
CP. Art. 176.
24
CP. Art. 189.
25
L. 489/1998.
 54

c. Los directores de departamentos administrativos, quienes están en la misma jerarquía de los

ministros, no cuentan con iniciativa legislativa y otorgan al Gobierno la información adecuada para la

toma de decisiones.

La rama ejecutiva en el orden territorial se encuentra constituida por las gobernaciones, alcaldías

distritales y municipales; ello para desarrollar el principio de centralización política y

descentralización administrativa territorial26.

8.6.1.3. Rama judicial: Se encarga de resolver conflictos intersubjetivos e impartir justicia con base

en la Constitución y la ley, para lo cual debe acudir al ordenamiento jurídico como único criterio de

legalidad.

La rama judicial se encuentra integrada por:

a. Jurisdicción ordinaria: la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción

ordinaria, se encarga de dirimir conflictos en los ámbitos civil, familia, agrario, penal y laboral.

b. Jurisdicción de lo contenciosoadministrativo: el Consejo de Estado es su órgano de cierre, es

la encargada de impartir justicia cuando se trata de pleitos de derecho público o con entidades

estatales.

c. Jurisdicción constitucional: la Corte Constitucional cuida la integridad y supremacía de la

Constitución al ser su supremo intérprete, dentro de esta categoría se encuadran todos los jueces

del país; cuando en su función de juez constitucinal resuelve los conflictos sobre derechos

fundamentales cuando los ciudadanos elevan pretensiones a través de la acción de tutela.

d. Jurisdicciones especiales: la componen la jurisdicción de paz, de los pueblos indígenas y penal

militar.

26
CP. Art. 115.
 55

e. Fiscalía General de la Nación: investiga delitos, califica los procesos y acusa a los presuntos

infractores de la ley penal.

f. Consejo Superior de la Judicatura: dicta los reglamentos necesarios para el funcionamiento de

la administración de justicia, además de resolver cuestiones disciplinarias con servidores públicos y

abogados.

8.6.1.4. Los órganos de control: 27 estos órganos no están vinculados a las ramas de poder público

y están a cargo del control disciplinario, defensorial (defender al pueblo) y fiscal28.

Están integrados por:

a. El Ministerio Público:está encargado de velar por la defensa de los intereses generales de la

sociedad, el cuidado de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la

conducta oficial29.

Está integrado por:

a.a.La Procuraduría General de la Nación: es el órgano de control, autónomo e independiente,

encargado de ejercer el Ministerio Público en el órden nacional y territorial, al Procurador General de

la Nación le corresponde fijar las directrices para el ejercicio de las funciones del Defensor del

Pueblo y de los Personeros Municipales30.

a.b. Los personeros municipales: corresponde al Personero municipal la guarda y promoción de

los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes

desempeñen funciones públicas dentro de la jurisdicción del territorio en el cual ejercen sus

funciones31.
27
Ley 42 de 1993. (Art 53)
28
CP. Art. 117.
29
CP. Art. 275 y 284.
30
CP. Art. 275.
31
Leyes 136 de 1994 (artículo 169) y 1031 de 2006 (art 1)
 56

a.c. La Defensoría del Pueblo32: tiene bajo su cuidado la promoción, el ejercicio y la divulgación de

los derechos humanos, para lo cual atiende, tramita quejas, interpone acciones, recursos, presta el

servicio de defensoría pública y adelanta programas de difusión del saber de los derechos

fundamentales entre los servidores públicos y la sociedad33.

b. La Contraloría General de la República: vigila la gestión fiscal y los resultados de la

administración en materia presupuestal.34

8.6.1.5. La organización electoral: tiene a su cargo la organización de las elecciones, su dirección y

vigilancia, así como lo relacionado a la identidad de las personas35.

Está conformado por:

a. Consejo Nacional Electoral: supervisa el cumplimiento de las normas sobre partidos políticos y

elecciones36.

b. Registraduría Nacional del Estado Civil: se encarga de organizar las elecciones, su dirección,

vigilancia y lo concerniente a la identidad de las personas37.

8.6.1.6. Otros órganos independientes:

a. Banco de la República: entre sus funciones básicas regula la moneda, los cambios

internacionales, el crédito y emite la moneda legal38.

b. Comisión Nacional de Televisión: brinda las herramientas para garantizar la prestación del

servicio de televisión, las garantías de acceso, competencia y eficiencia del servicio39.

32
Ley 24 de 1992
33
(Madrid-Malo, 2005, p. 101)
34
CP. Art. 267.
35
CP. Art. 120.
36
CP. Arts. 264 y 265.
37
CP. Art. 266.
38
CP. Art. 371.
39
CP. Arts. 76 y 77.
 57

c. Comisión Nacional del Servicio Civil: garantiza la elección del personal más idóneo de acuerdo

a los fines del estado40, es decir, controla y organiza la carrera administrativa.

CAPÍTULO 9

LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991

9.1. Nociones de Constitución Política: Esta puede definirse desde varios puntos de vista:

1.como entidad jurídica: Es un conjunto de normas de carácter positivo, superior que se constituye

como fuente de validez de toda regla inferior, organiza la estructura básica del Estado, sus fines y

funcionamiento, materialmente es la manifestación del constituyente primario como acto político que

se hace exigible a través de la refrendación del mismo por parte de los asociados.

2. sociológico: es aquella que obedece a la estructura real del poder político y a los procesos de

poder al interior de un Estado.

9.2. Contenido de la Constitución: Tradicionalmente la constitución se divide en dos parte:

 parte dogmática: consagra los valores superiores de una sociedad, postula los principios, fines

estatales y establece las libertades a proteger por el ordenamiento jurídico, es decir, conforma

las bases ideológicas del Estado

 parte orgánica: determina la estructura del Estado, así como los órganos, mecanismos y

procedimientos para que cada una de sus partes lleve a cabo sus funciones, por lo que es una

sección puramente instrumental.

9.2.1. Preámbulo:

40
CP. Art. 125.
 58

El preámbulo no solo identifica los anhelos de una comunidad política, sino que es

también un conjunto de derroteros jurídicos para la acción de estado, y a su vez,

constituye sus cimientos41.

("EL PUEBLO DE COLOMBIA, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios a la

Asamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer la unidad de la

Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el

conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un

orden político, económico y social justo, y comprometido a impulsar la integración de la comunidad

latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente Constitución Política de Colombia".)

La Corte Constitucional menciona que el preámbulo de la Constitución goza de poder vinculante, por

tanto, toda norma que desconozca los fines del Estado traiciona los principios de la constitución.

El artículo 1 de la Constitución desarrolla el carácter jurídico del estado de la siguiente manera:

a. Social de derecho: El Estado Colombiano en su organización y funcionamiento, se orienta a

buscar la solución a los requerimientos sociales de la población y su actuar se debe regir por el

derecho.

b. Unitario: las principales decisiones políticas y administrativas son absorbidas por los poderes

centrales. Colombia como república reconoce la autonomía de sus entidades territoriales. Tales

como los departamentos, los distritos, los municipios, las provinicas y las regiones42.

c. Descentralizado: es la transferencia de una parte de la actividad estatal a una entidad de

determinadas caracteristicas, creada o autorizada por la ley, para cumplir una finalidad de interés

general43.

41
YOUNES MORENO, Diego. Derecho constitucional colombiano, 10ª ed., Bogota D.C.: Grupo Editorial Ibañez, 2009, p.
85.
42
Ídem, p. 88.
43
Ibídem.
 59

d. Democratico: Es una democracia representativa porque escoge por sufragio a sus

representantes y es una democracia participativa porque otorga los espacios suficientes para que

ejerzan influjo permanente en las decisiones públicas.

e. Participativo: Es una de las finalidades perseguidas por el Estado que se desarrolla en la

participación política, que se traduce en el derecho a conformar y controlar el poder político (CN. Art.

40), la participación en la conformación y modificación del ordenamiento jurídico (CN. Art. 374) 44.

f. Pluralista: porque admite la coexistencia de distintos grupos, intereses y marcos ideológicos para

interpretar la sociedad45.

9.2.2. Principios fundamentales: son las bases iniciales del Estado, principios y valores que

orientan el derecho constitucional.

9.2.3. Derechos y protección de los mismos: no solo se dice cuáles son las prerrogativas que

gozan las personas, sino cuáles son los mecanismos que puede utilizar para protegerlos. Estas

actuaciones se encuentran enunciadas en el capitulo IV de la Constitución Política.

9.2.4. Estructura estatal: es la organización del poder público en el respectivo Estado, en el caso de

Colombia, con observación de la separación de poderes y la teoría de pesos y contrapesos como

líneas guía.

9.2.5. Control constitucional: mecanismo jurídico por medio del cual se asegura el cumplimiento de

las normas constitucionales. En Colombia se adopta un modelo mixto de control, por vía de acción: a

través de las acciones de inconstitucionalidad, nulidad y tutela; por via excepción en los casos de

incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, pues allí se deberá aplicar la

superior46.

44
Ídem, p. 91.
45
Ídem, p. 97.
46
CN. Art. 4.
 60

Este es un control que puede ser previo o posterior, sobre este acápite, se profundizará mas

adelante.

9.2.6. Procedimientos para la reforma constitucional: la misma Constitución establece la forma

en que puede modificarse47.

9.2.7. Disposiciones transitorias: son un anexo a la Constitución que se establece para permitir la

correcta transición de un modelo constitucional a otro.

9.3 Derechos fundamentales (primera generación): son aquellos derechos inherentes al ser

humano, prerrogativas que todos tienen sin importar diferencias de orden racial, económico, cultural,

etc.; estos están consignados en el Título II, capítulo I de la Constitución Política, no significa que

éste sea un listado taxativo, ésta es simplemente una enunciación indicativa.

Por consiguiente, hay que concluir que en nuestro país los derechos fundamentales no solo son los

que aparecen el título y capítulo referido, en vista de ello la Corte Constitucional utiliza criterios

principales y subsidiarios de interpretacion para reconocer los derechos fundamentales. Acoge como

principales: el que se trate de un derecho esencial de la persona y el reconocimiento expreso de la

constituyente (un caso ejemplificativo es el articulo 44 que se refiere a los derechos de los niños

como derechos fundamentales); acoge como criterios auxiliares, los cuales no bastan por si solos: la

inclusión del derecho en tratados internacionales, que se trate de un derecho de aplicación

inmediata; que posea un “plus” para su modificación (se refiere a los que requieren de referendo

para ser reformados) y por último la ubicación y denominación.

Así las cosas, algunos derechos fundamentales que trae la Constitucion Política son:

9.3.1. Derecho a la vida: dada su naturaleza, para su disfrute y protección judicial, no es necesario

desarrollo legislativo o administrativo alguno, aunque la misma Carta incluye ciertas salvaguardas
47
CN. Art. 374.
 61

adicionales, como lo son prohibir la pena de muerte. 48 De esta manera, el ordenamiento jurídico

Colombiano protege la vida desde el momento del nacimiento, es decir, desde que se constituye la

persona como ente jurídico individual, a partir del momento en que se separa de su madre y respira

por lo menos un instante. Sin perjuicio de la punibilidad del aborto como delito, el cual está permitido

solo en 3 casos específicos (peligro para la vida o salud de la mujer, grave malformación del feto que

haga inviable su vida o embarazo fruto de acceso carnal o acto sexual violento o abusivo,

inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas o incesto)49.

9.3.2. Derecho a la integridad física y personal: tanto la Constitución Política de Colombia50 como

el derecho internacional de los derechos humanos prohíben estrictamente la desaparición forzada,

tortura o penas que impliquen tratos crueles, inhumanos o degradantes; así, los dos primeros llegan

incluso a considerarse como crímenes internacionales que no pueden ser objeto de amnistía o

indulto.

9.3.3. Derecho a la libertad e igualdad: la Constitución Política51 establece el marco para definir

estas prerrogativas, las cuales constituyen la columna vertebral del esquema de derechos

fundamentales en que se basa la legitimidad del Estado. Es necesario relativizar ambos principios,

en la práctica ambos se presentan como paradigmas opuestos, en donde si se privilegia uno, se hará

necesariamente en desmedro del otro, por lo que se deben buscar balances adecuados para ambos.

No obstante, la cláusula del inciso segundo del mismo artículo, condiciona la interpretación del

derecho a la igualdad dentro del marco de un Estado Social de Derecho, siendo necesario

promoverla desde un punto de vista material, que asegure unas condiciones reales y efectivas para

el completo disfrute del derecho; no un simple proceso aritmético en que cada uno obtenga una

porción igual de beneficios y responsabilidades que ofrece la sociedad a sus miembros, aún cuando
48
CN. Art. 11.
49
CConst, C-355/2006. J. Araujo y C. I. Vargas.
50
CN. Art. 12.
51
CN. Art. 13.
 62

se está en presencia de personas en situación de discapacidad, discriminación histórica o en

general, debilidad manifiesta.

9.3.4. Derecho al reconocimiento como persona jurídica: el Estado Colombiano está obligado a

reconocer a todo individuo que se encuentre en el territorio nacional como persona jurídica

individual,52 lo que no obsta para que pueda regular su estadía dentro del país o su condición de

ciudadanos de Colombia.

9.3.5. Derecho a la intimidad: a través de esta disposición se constituye una esfera de protección

individual y familiar para toda persona, algo que incluye también su buen nombre y la posibilidad de

conocer, actualizar, rectificar toda información referente a sí mismo que se recoja en bases de datos

y archivos de entidades públicas y privadas53.

Este último derecho es conocido genéricamente como habeas data, que obliga a quienes reciban y

administren datos personales lo hagan de manera adecuada, para lo cual se expidió una ley

estatutaria que regula el tema, la 1581 de 2012; de manera que esta se convierte en una actividad

altamente regulada dadas las importantes implicaciones que tiene, especialmente en el ámbito

crediticio y comercial.

Así mismo, también aparece la reserva de información confidencial que los individuos no estén

dispuestos a divulgar, como la correspondencia física o los correos electrónicos, o la prohibición de

acceso a la historia clínica de una persona sin su previo consentimiento.

9.3.6. Libre desarrollo de la personalidad: cuando la Asamblea Nacional Constituyente decidió

optar por un Estado Social de Derecho, esto implicó el reconocimiento de una concepción liberal en

cuanto al papel del individuo frente a la actividad estatal, de manera que este es un ser valioso por sí

52
CN. Art. 14.
53
CN. Art. 15.
 63

mismo y está absolutamente facultado para desarrollar un proyecto de vida que le permita realizarse

como persona, claro está, mientras de allí no se desprendan actividades de corte delictivo o ilícitas.

Es por ello que se garantiza a todas las personas (no solo a quienes están en etapas tempranas de

desarrollo individual) la posibilidad de elegir su forma de vivir y entender la vida, sin más

restricciones que los derechos de los demás y el orden jurídico54.

9.3.7. Libertad de conciencia: esta disposición lo único que hace es garantizar que ni el Estado ni

particular alguno puede obligar a alguien a pensar de manera diferente, ni mucho menos hacerlo

actuar en contra de su razón55.

De aquí se han derivado los grandes debates acerca de la objeción de conciencia en diversos

asuntos, tales como el ejercicio de la medicina y la obligatoriedad de practicar abortos o la prestación

del servicio militar cuando el individuo ostenta creencias políticas o religiosas que le impiden realzar

esta actividad.

9.3.8. Libertad de cultos: a diferencia del anterior, aquí no se protege el pensamiento sino la

actividad positiva, la posibilidad de practicar y difundir la religión que se profese sin ninguna

represión56. Además se incluye un reconocimiento sin precedentes para un Estado eminentemente

confesional: todas las iglesias que están asentadas en el territorio nacional son igualmente libres

ante la ley, por lo que se entiende que se está en presencia de una Nación Laica, es decir, es un

Estado que no se adhiere y no reconoce como oficial ninguna religion en concreto, pues no se puede

consagrar una religión oficial sin hacer a las demás inferiores ante el orden jurídico57.

9.3.9. Libertad de opinión, prensa e información: este derecho no solo implica la posibilidad de

expresar sus opiniones de la manera que se desee, sino también la de recibir información clara,

54
CN. Art. 16.
55
CN. Art. 18.
56
CN. Art. 19.
57
CConst, C-350/1994. A. Martínez.
 64

precisa y veraz de los medios de comunicación, a la vez de la posibilidad de participar de este

mercado a través de la creación de empresas de esta categoría58.

9.3.10. Derecho a la honra: cuando se refiere a la honra de alguien 59, se busca proteger la imagen

externa que esta persona proyectará ante la sociedad, es decir, la figura que de él, se hacen los

demás, algo que es absolutamente diferente al honor de la misma, que es un concepto puramente

interno y depende de cada uno60.

9.3.11. Derecho de petición: como garantía de respuesta por parte del Estado a las solicitudes de

los particulares, se incluyó este derecho como fundamental dentro de la Carta, así las cosas, a

través del procedimiento administrativo regulado en principio por el Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se busca materializar dicha obligación de una

manera clara y por lo tanto exigible61.

9.3.12. Debido proceso: esta norma impone la prevalencia de la ley sobre la arbitrariedad estatal,

de manera que en toda actuación judicial o administrativa se debe anteponer el debido proceso, ello

a través de la aplicación de las disposiciones vigentes en lo relativo al procedimiento a llevar a cabo.

De manera que es la pura realización del principio de legalidad que caracteriza al Estado de

Derecho62.

9.3.13 Derecho a la paz: tiene una función preventiva de los conflictos armados, es un decreto

fundamental de carácter subjetivo que implica un deber. Es la finalidad inmediata hacia la cual debe

propender el Estado. Es un derecho de proclamación63.

58
CN. Art. 20.
59
CN. Art. 21.
60
CConst, T-412/1992. A. Martinez.
61
CN. Art. 23.
62
CN. Art. 29.
63
CN. Art. 22.
 65

9.3.14 Libertad de locomoción: el derecho a la libre circulación por el territorio nacional, concierne

al paso de todo colombiano por las vías, lugares de uso público y a otros aspectos como la

prerrogativa de residenciarse en una u otra municipalidad64.

9.3.15 Derecho al trabajo: toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas. El

Estado está en la obligación de garantizarlo, además de una remuneración equitativa y satisfactoria

conforme a la dignidad humana65.

9.3.16 Libertad de profesión y oficio: todas las personas tienen la facultad de escoger la profesión

u oficio y ejercitar la actividad que escoja66.

9.3.17 Libertad de enseñanza: derecho a enseñar y aprender sin interferencias impuestas por el

Estado, así como se incluye la libertad de enseñanza y de cátedra, se da la libertad de crear

establecimientos de enseñanza y su libre elección67.

9.3.18 Derecho a la libertad: constituye un derecho fundamental de aplicación inmediata, es propio

de la naturaleza humana68.

9.3.19 Habeas corpus: ante cualquier autoridad judicial se puede pedir que se verifique si la captura

se llevó a cabo con garantías constitucionales o fue de manera ilegal69.

9.3.20 Derecho de asilo: Este derecho se relaciona con el exilio; el asilo político consiste en aceptar

a inmigrantes que abandonan su país por persecucion política. El asilo humanitario obedece a el

rechazo racial, religioso, guerra civiles y catástrofes naturales entre otras70.

64
CN. Art. 24.
65
CN. Art. 25.
66
CN. Art. 26.
67
CN. Art. 27.
68
CN. Art. 28.
69
CN. Art. 30.
70
CN. Art. 36.
 66

9.4. Derechos sociales, económicos y culturales (segunda generación): además de los

derechos fundamentales, que son garantías mínimas que el Estado debe mantener, aparece otra

categoría de prerrogativas importantes más enfocada hacia la vida digna y por ende al desarrollo del

individuo y la sociedad de manera adecuada; de suerte que aparecen derechos como la protección

de la niñez que se encuentra consagrado en la Constitucion Política71.

También se encuentra el derecho a la institución familiar, el derecho a la igualdad y protección de la

mujer, derecho a la seguridad social, salud y saneamiento ambiental, derecho a la vivienda digna,

libre utilización del tiempo, propiedad intelectual y asociación sindical entre otros, consagrados entre

los artículos 42 y 77 de la Constitución Política.

9.5. Derechos colectivos y del ambiente (tercera generación): Están consagrados entre los

artículos 78 y 82 de la Constitución Política, su titularidad no se puede establecer en cabeza de una

persona determinada. Entre ellos están el derecho a un medio ambiente sano, a la protección del

espacio público y al control de la calidad de bienes.

9.6. Mecanismos para la protección de los derechos:

9.6.1. Acción de tutela: es el principal mecanismo de protección de derechos fundamentales

consagrado por la Constitución72, de manera que se erige como un procedimiento que puede ser

iniciado por cualquier ciudadano, para reclamar ante la rama judicial la protección inmediata de estas

prerrogativas; siempre y cuando esta vulneración provenga de una acción u omisión de autoridad

pública o particular (en ciertos casos).

Este es un procedimiento que busca inmediatez, por tratarse de un derecho fundamental, debe

tramitarse en un término no mayor de 10 días hábiles.

71
CN. Art. 44.
72
CN. Art. 86.
 67

La acción de tutela procede cuando:

 Un derecho fundamental ha sido vulnerado o amenaza

 La vulneración o amenaza se origina:

 En la acción u omisión de una autoridad pública.

 En la acción u omisión de particulares, pero solo en casos previstos por el artículo 42 del decreto

2591 de 1991, y el artículo 86 de la Constitución Política.

 El afectado carece de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Por el contrario, no procede:

 Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial que sean eficientes.

 En el campo penal cuando se pretende proteger el derecho, se puede invocar el recurso de

habeas corpus (liberación inmediata si tras 36 horas de retención no se ha definido la situación

jurídica).

 Cuando se trate de derechos colectivos.

 Cuando el daño esté consumado.

 Cuando el acto sea general, impersonal o abstracto.

De manera que la acción de tutela termina constituyéndose como el bastión fundamental del Estado

Social de Derecho, en tanto vale como el recurso para acercar el sistema de justicia a la persona

común, pues a través de este se han conseguido las pequeñas victorias que marcan el devenir de la

vida social Colombiana, tales como conseguir medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de

Salud, hacer peticiones ante las autoridades y recibir respuesta por las mismas, permitir el ingreso

de menores de edad a instituciones educativas por fuera del calendario académico, etc.
 68

9.6.2. Acción de cumplimiento: su finalidad es conseguir el cumplimiento del principio de legalidad

y aplicación de las normas dentro del territorio nacional, para ello se establece la posibilidad de que

toda persona acuda ante la rama judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto

administrativo, es decir, opera cuando el Estado omite aplicar sus propios mandatos73.

En el país son expedidas gran cantidad de normas que quedan como letra muerta por cuanto no se

les da aplicación, bien sea por negligencia del funcionario de turno, porque no es una prioridad de la

administracion o carecen de afectado. Así mismo, los actos administrativos proferidos, que nunca se

materializan por falta de interés institucional o voluntad política: leyes, ordenanzas, acuerdos

municipales, decretos y resoluciones emanados de las ramas legislativa y ejecutiva del poder

público.

Su finalidad consiste en que toda persona podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualquier

norma aplicable con fuerza material de ley o actos administrativos.

El interesado antes de ejercer la acción, debe solicitar el cumplimiento de la norma a la autoridad

competente con el objeto de demostrar la renuencia, es lo que se conoce como requisito para la

procedibilidad de la acción. Se entenderá que la autoridad es renuente cuando la petición haya sido

negada o no haya sido resuelta dentro de los 10 dias hábiles siguientes a su formulación.

9.6.3. Acción popular: mecanismo de protección de derechos e intereses colectivos, entre ellos los

relacionados con el medio ambiente, la moralidad administrativa o el espacio público; con ellas se

busca prevenir un daño, cesar un peligro o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuese

posible74. Por ejemplo: La acción instaurada por los habitantes de envigado para evitar la tala de

árboles en el sector llamado túnel verde.

73
CN. Art. 87.
74
CN. Art. 88.
 69

Pueden ejercerlas:

 Toda persona natural o jurídica.

 Las organizaciones de la sociedad civil (ONGs, sindicatos, veedurías, agremiaciones,

asociaciones, corporaciones, fundaciones, barriales, entre otras).

 Las entidades públicas que cumplen funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que

la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se hayan originado en su

acción u omisión.

 El Procurador General de la Nación, el Defensor del pueblo y los Personeros distritales y

municipales, en lo relacionado con su competencia.

 Los Alcaldes y demás servidores públicos que por sus funciones deban promover la protección y

defensa de estos derechos e intereses.

La sentencia C-630/11 deroga las normas que establecen un incentivo económico para el actor de

acciones populares.

9.6.4. Acción de grupo: se origina por los daños ocasionados a un número igual o superior de 20

personas, todos afectados por el mismo hecho generador.la acción de grupo se ejercerá

exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización por perjuicios, se puede

ejercer por personas naturales o jurídicas y basta con que un solo miembro del grupo actue en su

nombre. Debe ejercerse por conducto de abogado. Por ejemplo: el goce de ambiente sano.

9.6.5. Habeas corpus: es un derecho fundamental y a la vez una acción constitucional que tiene por

objeto la protección de la libertad personal de quien se encuentre capturado con violación de las

garantías constitucionales o legales, es decir, está sometido a una privación ilegal de su libertad.
 70

Se debe interponer ante cualquier juez del municipio donde se encuentra la persona privada de la

libertad. Lo puede interponer el directamente afectado, su apoderado o cualquier persona en su

nombre.

En ningún caso el trámite y la decisión para resolver el habeas corpus puede exceder de treinta seis

(36) horas, que se cuentan desde el momento de la solicitud75.

9.6.7. Derecho de petición: es un derecho fundamental y es un deber de obligatorio cumplimiento

para la administración pública y ante organizaciones privadas con o sin personeria juridica, tales

como sociedades fundaciones, corporaciones, asociaciones etc. Por lo tanto, cuando se presenta

violación al derecho de petición se podrá interponer una medida como la tutela para su protección 76.

Puede ejercerse en interés general o particular, o en razón del cumplimiento de una obligación legal.

Se trata de la posibilidad pedir información o formular consultas, la petición es un instrumento por el

cual se busca encontrar solución un asunto en concreto, el cual va dirigido a particulares que

desempeñen actividades inherentes a la finalidad social del estado y servidores públicos.

La respuesta debe dar solución a la petición o consulta planteada de forma clara, precisa, adecuada,

efectiva y oportuna. No constituye respuesta la simple manifestación de que se resolverá después.

9.7. La participación en la Constitución de 1991: el Estado colombiano debe ser entendido como

democrático y participativo, así lo califica la Constitución; está regido por un principio de mayorías,

que establece un modelo de toma de decisiones basado en la voluntad del mayor grupo poblacional,

aunque al compaginar esta disposición con la del pluralismo se obtiene una mixtura, pues en ningún

caso las decisiones de las mayorías deberán ir en contravía de los derechos de la minorías, por lo

menos en cuanto a los asuntos básicos o fundamentales de la sociedad.

75
CN. Art. 30.
76
CP. Art. 23.
 71

Los mecanismos de participación buscan garantizar que todos los ciudadanos puedan intervenir en

las decisiones colectivas77.

Hacen parte de los mecanismos de participación:

9.7.1. Sufragio universal: la Constitución de 1991 determinó que en Colombia el voto es un deber y

un derecho, sin atreverse a acoger la tesis de que el voto debe ser una obligación del ciudadano,

razón por la cual es del fuero interno de cada quien el votar o no, contrario a lo que sucede en

muchos países, en los cuales el sufragio es obligatorio para todo aquel que accede a las calidades

de votante en ejercicio.

El artículo 260 de la Carta Política enumera los cargos que son de elección popular,

Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes, gobernadores,

diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales, miembros de las juntas

administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la asamblea nacional

constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la constitución señale.

El voto será secreto y cuando la ley lo determine por el sistema del tarjetón, entregará una ficha con

la foto de cada candidato y el número específico que le identifique e individualice de todos los

demás.

9.7.2. Plebiscito: expresa el artículo 7 de la Ley 134 de 1994:

El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la

República, mediante el cual apoya o rechaza una determinada decisión del ejecutivo.

77
CP. Art. 1.
 72

El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, elabora la convocatoria al

plebiscito, e informa de inmediato al Congreso de la República su intención de hacer uso del

mecanismo. Si el Congreso no rechaza esta determinación, se lleva a cabo la votación.

El presidente podrá convocar al pueblo para que decida mediante plebiscito, sobre políticas del

ejecutivo que los afecta y que no requieran aprobación del Congreso, salvo lo relacionado a estados

de excepción, duración del periodo presidencial o modificación de la Constitución.

9.7.3. Referendo: es un mecanismo de participación directa, mediante el cual los ciudadanos

aprueban o rechazan una reforma constitucional, una ley o textos con efectos jurídicos o políticos.

Hace referencia el artículo 3 de la ley 134 de 1994:

“Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de

norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente".

9.7.4. Consulta popular: al respecto el artículo 8 de la Ley 134 de 1994 define los siguiente:

La consulta popular es la institución mediante la cual, una pregunta, de carácter general

sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es

sometida por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a

consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto. En todos

los casos la decisión es obligatoria.

Cuando la consulta se refiera a la conveniencia de convocar una asamblea

constituyente, las preguntas serán sometidas a consideración popular mediante ley

aprobada por el Congreso de la República.

 73

El Presidente de la República - con la firma de todos los ministros y previo concepto favorable del

Senado-; el gobernador -previo concepto favorable d de la Asamblea departamental-; o el alcalde -

previo concepto favorable del Consejo o de la Junta Administradora Local-, según el caso redacta la

consulta en un texto que pueda ser contestado mediante un "sí" o un "no". La constitucionalidad de

dicho texto es examinada por el respectivo Tribunal Administrativo en el caso de las consultas

departamentales, municipales o locales, o por la Corte Constitucional en el caso de las de rango

nacional. Se procede entonces a la respectiva votación teniendo claro que la decisión popular es

vinculante si fue adoptada por la mitad más uno de los votos válidos siempre y cuando participe al

menos de la tercera parte de los electores que componen el respectivo censo electoral.

La consulta será obligatoria como requisito previo a la protocolización de la creación de áreas

metropolitanas que vinculen dos o mas municipios. Por ejemplo: El Valle de Aburrá.

9.7.5. Revocatoria del mandato: al respecto dice el artículo 6 de la Ley 134 de 1994:

"La revocatoria del mandato es un derecho político, por medio del cual los ciudadanos

dan por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o

a un alcalde".

Es el medio a través del cual los ciudadanos pueden terminar el mandato de un gobernador o alcalde

porque incumplió su programa de gobierno o generó una insatisfacción generalizada en la población;

de manera que si triunfa la revocatoria, el Presidente de la República remueve al gobernante, elige a

uno interino y se convocan unas nuevas elecciones.

 74

Este mecanismo solo aplica para alcaldes y gobernadores, no incluye dentro de los cargos de

eleccíon popular al Presidente de la República, congresistas, diputados, concejales o ediles y mucho

menos para cargos de elección no popular.

Se hace posible si un número de ciudadanos no inferior al 40% del total de votos emitidos en la

elección del respectivo mandatario, podrá solicitar ante la Registraduría del Estado Civil

correspondiente la convocotoria a la votacion para revocar el mandato de un Gobernador o Alcalde.

9.7.6. Cabildo abierto: el artículo 9 de la Ley 134 de 1994:

El cabildo abierto es la reunión pública de los Concejos distritales, municipales o de las

juntas administradoras locales, en la cual los habitantes pueden participar directamente

con el fin de discutir asuntos de interés para la comunidad.

Una vez hecha la solicitud, cumpliendo los requisitos de ley, debe tenerse en cuenta que aunque

puede ser variado el numero de asistentes, Todos pueden participar en la deliberación sobre asuntos

de políticas públicas, acciones de Gobierno o toma de decisiones de la administración pública etc.,

pero la decisión es adoptada por la Corporación respectiva, dando respuesta escrita y razonada a las

solicitudes ciudadanas. Frente a los mecanismos de participación se debe dar respuesta efectiva y

obligatoria por parte de los entes del Gobierno.

9.7.7. Iniciativa popular: mecanismo de participación en donde un número de ciudadanos, en

representación de la voluntad mayoritaria, pretende presentar un proyecto de acto legislativo o de ley

ante el Congreso de la República; lo mismo aplica para ordenanzas, acuerdos y resoluciones ante

las corporaciones de las entidades territoriales, para que sean debatidos, aprobados o

modificados78.

78
CN. Arts. 40 y 106.
 75

Para formular esta iniciativa se debe ser ciudadano en ejercicion y contar con el respaldo del cinco

(5) por mil (1000) de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral.

9.8. Control constitucional: El control de constitucionalidad tiene sustento en el principio de

supremacía de la Constitución. Según este principio, la Carta Política constituye la norma de normas,

es la norma fundamental, de ella derivan su validez todas las normas del sistema jurídico,

jerárquicamente organizado.

Una cabal comprensión del significado y sentido en el mundo contemporáneo del control de

constitucionalidad, requiere partir de una definición como:

El control constitucional es un conjunto de mecanismos destinados a mantener el

funcionamiento del Estado dentro de los lineamientos señalados por la voluntad

constituyente, y para impedir que ese poder exorbitante sea colocado al servicio de

intereses diferentes a los de la comunidad.

En Colombia lo que se denomina un modelo mixto de control de constitucionalidad o difuso funcional,

donde se mezclan dos concepciones diferentes:

a. Modelo concentrado: El control constitucional lo ejerce un cuerpo especializado, creado para tal

fin, que en Colombia sería la Corte Constitucional, de manera que a través de este control se busca

expulsar la norma inconstitucional del ordenamiento jurídico.

b. Modelo difuso: En este caso cualquier juez (o autoridad en una forma extrema) tiene la

posibilidad de inaplicar una norma, si ésta va en contravía no las normas constitucionales, decisión

que solo aplica para el caso concreto que es evaluado. En Colombia 79 implica una carga

argumentativa tan fuerte que es difícil de aplicar.

79
CN. Art. 4.
 76

El control de constitucionalidad en Colombia tiene diferentes modalidades que lo hacen objeto de

variadas clasificaciones, comprende mecanismos por vía de acción, por vía de excepción y el control

puede ser previo o posterior.

No obstante lo dicho, en Colombia está instituida una autoridad jurisdiccional, la Corte Constitucional,

como principal guardián de la supremacía e integridad Constitucional80.

Así, los controles por vía de acción son:

9.8.1. Acción pública de inconstitucionalidad: constituye la forma de materializar la facultad que

tienen todos los ciudadanos Colombianos para impugnar ante la Corte Constitucional una serie de

normas nacionales: (i) actos reformatorios de la Constitución, (ii) leyes, (iii) decretos con fuerza de

ley expedidos por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias, y (iv) decretos que establezcan

el Plan Nacional de Desarrollo.

Esta acción pública requiere de una solicitud, no procede de oficio, puede intentarse en cualquier

tiempo y busca proteger el interes de la sociedad y del Estado 81. La sentencia que declara a

constitucionalidad o la inconstitucionalidad de la norma hace transito a cosa juzga y afecta a todos

los habitantes del territorio nacional.

9.8.2. Acción pública de nulidad: tiene dos vertientes diferentes, opera cuando una persona acude

a la justicia de lo contencioso administrativo, para que se revisen los decretos expedidos por el

Gobierno Nacional que no sean de competencia de la Corte Constitucional (esta es llamada nulidad

por inconstitucionalidad y solo es llevada ante el Consejo de Estado); o cuando se busca revisar

cualquier otro acto administrativo, de manera que se quiere hacer respetar el orden jurídico en todas

su etapas (esta es llamado medio de control de nulidad).

80
CN. Art. 241
81
Excepto cuando la acción busca impugnar vicios de forma, para lo cual se tiene un año a partir de la publicación de la
norma.
 77

9.8.3. Control previo: es el que ejerce la Corte Constitucional sobre ciertos proyectos de ley de

especial importancia, estos son:

a. Proyectos objetados por el Presidente de la República a raíz de su inconstitucionalidad, esto solo

ocurrirá si el Congreso insiste en expedir la ley a pesar de la oposición del ejecutivo.

b. Proyectos de ley estatutaria, sin importar su materia, este control es automático, previo, integral,

definitivo y participativo.

c. Tratados internacionales y sus leyes aprobatorias: solo si la Corte Constitucional declara exequible

un tratado internacional, el Gobierno puede proceder al canje de notas, de manera que si así ocurre,

este no puede volver a ser impugnado.

9.8.4. Control automático: es el control a decretos legislativos que dicte el Presidente de la

República con ocasión de la declaratoria del Estado de guerra exterior, Estado de conmoción interior

o Estado de emergencia económica, social y/ ecológica.

9.8.5. Control por vía de excepción: es clara la Constitución Política al establecer que en todo caso

de incompatibilidad entre ella y una norma jurídica jerárquicamente inferior, deben aplicarse las

disposiciones constitucionales. De allí se deriva que las autoridades que tengan conocimiento de

determinado asunto, puedan inaplicar una regulación por esta razón; ésta es la materialización del

control difuso.

Lo importante de este tipo de control es que la norma jurídica no desaparece del horizonte jurídico

nacional, solo se pierde para el caso específico.

SECCIÓN III – INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL Y DE LAS PERSONAS

CAPÍTULO 10
 78

EL SUJETO DE DERECHO

Toda norma jurídica supone la existencia de un sujeto de derecho, quien es el destinatario de la

misma, este es denominado “persona” y puede ser objeto de esta tanto de manera activa como

pasiva.

De esta manera, las personas se pueden agrupar en dos grandes categorías, que se describirán en

detalle a continuación:

10.1. Personas naturales, físicas o individuales: son los individuos de la especie humana, sin ser

posible hacer diferenciación alguna entre ellos, todo ser humano recibe esta calificación como

derecho fundamental, inherente a su mera existencia82.

Esta prohibición de discriminación se manifiesta a través de una excepción, la declaratoria de

persona no es necesaria para tener la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, no es

necesario un acto expreso de la Administración, es un supuesto del orden jurídico que se configura a

partir del nacimiento y solo cesa con la muerte, así que un hecho como la falta de registro civil no

implica que no se le reconozca como tal.

Dada esta prescripción es que en Colombia no es posible jurídicamente la institución de la esclavitud

como concepto de propiedad de una persona hacia otra, tal caso seria por ejemplo la muerte civil

como facultad sancionatoria del Estado para disminuir los derechos y responsabilidades de una

persona por la comisión de una conducta determinada.

10.1.1. Clases de existencia: tratándose de personas se tiene que la existencia de ellas, según las

reglas del Código Civil, puede ser natural y legal:

82
CC. Art. 74.
 79

a. Existencia natural: comienza con la concepción, esto es, cuando el espermatozoide fecunda al

ovulo para la formación de una nueva criatura. El concebido así carece de personalidad jurídica, pero

eventualmente podría tenerla para efectos sucesorales, como seria por ejemplo en caso del artículo

1019 inc. 1 del Código Civil.

El hecho de que el concebido no nacido no tenga personalidad se debe a que al no estar separado

de su madre, su personalidad se funde con ésta.

b. Existencia legal: en un ámbito estrictamente jurídico, la existencia legal del ser humano se da a

partir del nacimiento, es decir, cuando la criatura se separa completamente del vientre materno y

logra respirar por lo menos un instante, o en otras palabras, que haya sobrevivido un momento

siquiera83,

De acuerdo con el artículo 90 inciso segundo se tiene que:

La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar

completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un

momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

Es dable concluir que se excluyen los fetos que no sobreviven luego de separados o que perecen sin

haberse separado siquiera de ella, estos se reputan no nacidos y por lo tanto no se consideran

personas; mas entonces sí habrán tenido una existencia natural según las reglas antecedentes.

Mientras tanto, en cuanto a la existencia natural, en ciertos eventos incluso se reconoce al feto la

personalidad jurídica a partir del momento de su concepción para efectos del derecho de herencia o

alimentos, en caso de que el padre muera antes del nacimiento, de allí que el artículo 93 del Código

Civil preceptúa:

83
CC. Art. 90.
 80

Los derechos que se diferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese

nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el

nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de

dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron.

En el caso del inciso del artículo 90 pasarán estos derechos a otras personas, como si

la criatura no hubiese jamás existido.

En consecuencia se hace necesario determinar el momento de la fecundación para estos efectos,

para lo cual en principio se utiliza la siguiente fórmula:

Se presume que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta

días cabales y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la media noche en

que principie el día del nacimiento84.

Nótese la expresión presunción legal, lo que quiere significar que admite prueba en contrario para

efectos de determinar el parentesco y la filiación de un hijo, pues en estos momentos se cuenta con

herramientas científicas mucho más precisas que un simple cálculo aritmético o de calendario85.

A un lado de la protección de los derechos del concebido no nacido en materia sucesoral, tenemos

que nuestro ordenamiento jurídico protege la existencia natural de mismo en una órbita más amplia.

Es así como la sentencia C-355 de 2006 permite el aborto solo en tres casos:

a. Cuando el embarazo genere graves riesgos para la salud o la vida de la mujer.

b. Cuando el feto presenta malformaciones graves.

c. Cuando el embarazo resulta de una violación o del incesto.

84
CC. Art. 92.
85
CConst, C-004/1998, J. Arango.
 81

El artículo 43 de la Constitución Política establece que:

La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser

sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto

gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio

alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.

Por último el Código Sustantivo del Trabajo, en su capítulo V, artículos 236 a 241, establece una

serie de prerrogativas para la mujer en estado de embarazo y lactancia, como por ejemplo la

prohibición de despido sino media la debida autorización.

10.1.2. Atributos de la personalidad: son cualidades que permiten distinguir a una persona de sus

semejantes, sin diferencias de clase que impliquen una discriminación por credo, raza, nacionalidad,

sexo, etc.86, debe entenderse que para efectos prácticos trataremos estos atributos de las personas

naturales y jurídicas en forma aparejada, con las excepciones y limitaciones derivadas de la

naturaleza de cada una de estas. Dichos atributos se han clasificado de la siguiente forma:

10.1.2.1. Nombre: es el conjunto de vocablos que designan, identifican e individualizan a una

persona determinada; además, en el caso del apellido se marca definitivamente la filiación87.

El objeto de este atributo es el de garantizar que “la personalidad de cada uno se diferencie

netamente de la de todos los demás”88.

86
VALENCIA ZEA, Arturo & ORTIZ, Álvaro. Derecho civil, tomo I. 13ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 1995, p. 299.
87
Para determinar el apellido en Colombia, se dice que los hijos matrimoniales deben llevar el apellido de su padre,
seguido por el de su madre; los extramatrimoniales reconocidos por su padre o decretada su filiación judicialmente,
pueden llevar el apellido de ambos; si no se conoce el padre, llevarán la de la madre; si se trata de un niño recién nacido
abanado, es tarea del funcionario competente asignarle un nombre; las mujeres casadas o viudas pueden llevar el
apellido de su cónyuge después del primero propio y antecedido de la partícula “de”; el hijo adoptivo llevará por apellido
el de su adoptante.
88
JOSSERAND, Louis. Las personas. 1a ed. Bogotá D.C.: Editorial Leyer. 2008, p. 36.
 82

Goza además el nombre de ciertas características como el hecho de ser:

a. Obligatorio: cada persona debe tener un nombre

b. Incomerciable: al ser un derecho extrapatrimonial, esta por fuera del comercio.

c. Inalienable: se deriva de la característica anterior; cualquier negocio que se pretenda celebrar

sobre éste quedará afectado de nulidad.

d. Imprescriptible: en caso tal que su titular no lo use, no pierde éste derecho.

e. Uno e indivisible: no se puede tener más de un nombre.

f. Inmutable relativamente: en principio no se puede cambiar, pero este requisito se desdibuja

cuando por los casos previstos en la ley puede cambiarse, incluso en su total composición por una

sola vez.

Los cambios anteriormente mencionados procederán en el caso de los nombres asignados, es decir,

no incluye los apellidos puesto que estos son impuestos por ministerio de la ley; el cambio según el

artículo 6 del decreto 999 de 1988 implica que:

El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la

modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con

el fin de fijar su identidad personal.

El nombre tal y como se puede deducir del artículo 3 del decreto 1260 de 1970 se compone de

nombres y apellidos:

Toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por

ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el

seudónimo.
 83

No se admitirán cambios, agregaciones o rectificaciones del nombre, sino en las

circunstancias y con las formalidades señaladas en la ley.

El juez, en caso de homonimia, podrá tomar las medidas que estime pertinentes para

evitar confusiones.

Para determinar el apellido en Colombia se aplican las siguientes reglas:

a. Los hijos llevarán el primer apellido del padre, seguido del primer apellido de la madre, si se trata

de hijos extramatrimoniales no reconocidos por el padre tendrán por apellidos los dos maternos.

b. En cuanto al hijo adoptivo el numeral 3 del artículo 97 de la ley 1098 de 2006 establece que:

El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo

podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en

ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.

c. Los expósitos, es decir, los niños abandonados de edad no superior a un mes y cuyos padres de

desconocen; a estos se les otorgara un apellido que sea común en Colombia89.

Las personas jurídicas también tienen un nombre que les permite al igual que en las personas

naturales identificarse, individualizarse y distinguir el patrimonio de las mismas y la responsabilidad

frente a terceros, esto se hace a través de la manifestación de voluntad de quien la crea, que en el

caso de las sociedades con ánimo de lucro tomará la forma de razón o denominación social.

En el acápite de las sociedades se especificará cuáles de estos tipos societarios admiten razón o

denominación social. Por ahora será menester diferenciar entre el nombre comercial, denominación

social y razón social; la primera identifica al empresario, la segunda es el nombre bajo el que opera

89
Si por el recién nacido expósito, o por otro motivo se ignore el apellido de los padres, el funcionario encargado del
registro llenará la falta, asignándole uno usual en Colombia. D. 1260/1970, Art. 62.
 84

una sociedad mercantil, con el que se encuentra inscrita en el pertinente registro y que además se

caracteriza por diferenciarse por un código formado por el nombre y dos apellidos de uno de los

socios seguido de un código alfanumérico; mientras que la razón social hace lo propio con la

empresa.

10.1.2.2. Domicilio: es la relación que vincula a una persona con un lugar determinado del país

donde habitualmente ejerce su profesión u oficio, vive de manera continua, asienta sus actividades,

radica sus intereses familiares y pecuniarios o en todo caso, donde ha concentrado la mayoría de

sus vínculos jurídicos.

De ahí que el domicilio se pueda definir como el lazo o vínculo jurídico que ata a una persona con un

lugar, el cual se identifica como un municipio determinado; por lo que se ve que es un concepto

absolutamente diferente al de residencia o habitación, pues el primero hace referencia a la vivienda

en la que vive alguien, es decir una relación de hecho, mientras que la segunda tiene que ver con el

sitio temporal en donde alguien se aloja de manera transitoria. Es así que es posible afirmar la

naturaleza abstracta y ficticia [del domicilio]: ocurre con la sede legal de una persona

como con la sede de un Gobierno; por mucho que los ministros se desplacen, el Gobierno

continúa inmutable; de la misma manera, el domicilio de un particular no se halla influido

por los viajes que ese particular efectúe; dicho domicilio tiene carácter de fijeza, de

permanencia, y, por consiguiente, de ficción90.

10.1.2.2.1. Clases de domicilio: este se puede clasificar de la siguiente manera:

90
JOSSERAND, Louis. Las personas. 1a ed. Bogotá D.C.: Editorial Leyer. 2008, p. 49.
 85

a. Legal: también llamado de dependencia, es el que la ley le impone a ciertas personas gracias a

su condición, así, el domicilio de quien está bajo patria potestad es el mismo de sus padres 91,

mientras que el del detenido será el anterior a dicho estatus92.

b. Voluntario: es el que la persona elige voluntariamente, para determinarlo se requiere la

concurrencia de dos elementos, la residencia en el lugar y el ánimo de permanecer en el mismo. El

problema está en probar el elemento subjetivo, el último de los señalados, de manera que la ley trajo

una serie de presunciones para determinarlo93:

b.a. abrir un establecimiento de comercio en un lugar para administrarlo en persona;

b.b. aceptar en el lugar un empleo fijo y con vocación de durabilidad;

b.c. manifestación expresa de radicarse en el lugar, realizada ante el funcionario competente.

Mientras que existen otras presunciones que sirven para determinar cuál lugar no es el domicilio de

una persona, entre ellos94:

b.d. el solo hecho de que un individuo habite por algún tiempo en vivienda propia o ajena no lo

constituye en su domicilio, siempre que tenga en otro lugar su hogar;

b.e. si la residencia es accidental, como la de un viajero;

b.f. si la persona residió largo tiempo en otro lugar, de manera forzada o voluntaria, y allá conserva

su familia y el asiento de sus negocios.

91
CC. Art. 88.
92
CC. Art. 81.
93
CC. Arts. 80 y 82.
94
CC. Arts. 79 y 81.
 86

c. De origen: es el que se tiene como tránsito entre el legal y el voluntario, de manera que quien

cumple 18 años pasará de tener uno legal a tenerlo de origen, hasta tanto decida voluntariamente el

siguiente.

Mientras tanto, las personas colectivas tienen también un domicilio, que se indica en el acto jurídico

que da nacimiento a la misma, como la norma que crea la entidad pública o la escritura de

constitución de la sociedad comercial, en este caso incluso se deben mencionar las sucursales.

10.1.2.3. Nacionalidad: es el vínculo jurídico y político que une a una persona con un Estado

determinado, para determinarla se presentan diversos sistemas, estos son:

a. Ius Sanguinis (Derecho de sangre): aquí la nacionalidad se determina por los lazos de sangre

que unen a los individuos con sus ascendientes, de forma que los hijos ostentan la de sus

progenitores;

b. Ius Soli (Derecho de suelo): en este caso la nacionalidad depende del territorio en el que el

individuo nació, es decir, sin consideración de quienes son sus padres o en dónde vivirá;

c. Ius Domicili (Derecho de Domicilio): la nacionalidad estará determinada por el lugar en el que la

persona fija su domicilio, donde se estableció de manera permanente y ha radicado sus principales

intereses;

d. Adopción: luego de cumplidas ciertas condiciones, que establece el mismo Estado, una persona

puede adquirir la nacionalidad sin llenar ninguno de los requisitos anteriores.

De esta manera, a pesar de la existencia de estos esquemas, es necesario determinar claramente

quién es nacional colombiano, para ello se debe establecer la siguiente estructura95:

95
CN. Art. 96.
 87

a. Por nacimiento: son colombianos por nacimiento quienes tengan padre o madre natural o

nacional colombiano, o si estos eran extranjeros, alguno de los dos estuviere domiciliado en el país

al momento del nacimiento.

También lo son quienes sean hijos de padre o madre colombianos, pero nacieran en tierra extranjera

y luego se domiciliara en Colombia o se registrara en una oficina consular.

b. Por adopción: Son colombianos bajo esta figura quienes sean extranjeros y obtengan carta de

naturalización expedida por el organismo competente luego de cumplidos los requisitos de ley; los

Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que se domicilien en el país y pidan ser inscritos como

colombianos luego de establecerse en el territorio; y los miembros de pueblos indígenas fronterizos.

También se debe tener en cuenta que en Colombia no es procedente la privación de la nacionalidad,

ni siquiera en casos de traición a la patria, delitos atroces, doble nacionalidad; y quienes renuncien a

ella por cualquier razón la pueden recuperar96.

Así las cosas, una buena definición genérica de la nacionalidad establecería que

es el vínculo jurídico entre las personas y el Estado; este vínculo se establece en virtud

del mandamiento soberano (nacionalidad de origen o nacimiento) o por voluntad de la

persona y aceptación del Estado, con el cumplimiento previo de unos requisitos

(nacionalidad por adopción)97.

Mientras tanto, en el caso de las personas morales, se les califica, como nacionales o extranjeras a

razón del lugar en donde se constituyeron, y del ordenamiento que las reguló desde su creación 98, de

ello que sea necesario asignar esta calidad para poder determinar la regulación pertinente y los

96
Ibídem.
97
SUÁREZ FRANCO, Roberto. Introducción al derecho civil. 1ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2008, p. 230.
98
CCo. Art. 469.
 88

mecanismos de protección al tráfico jurídico99; de manera que, dada la obligación de conformar

sucursales, filiales o agencias para operar, es necesario afirmar que en Colombia no existen

sociedades extranjeras luego de radicadas en el país, solo ostentarán esta calidad en tanto no lo

hagan.

10.1.2.4. Capacidad: es la facultad que tiene una persona para ser titular de derechos y ejercerlos,

la cual puede ser de dos clases:

10.1.2.4.1. De goce: aptitud que se tiene para ser sujeto de derechos, es decir, para usar, gozar y

disfrutar de las cosas; esta es una facultad que ostentan todas las personas, sean individuales o

colectivas, por el simple hecho de serlo, sin importar su condición, edad, raza, sexo o nacionalidad.

10.1.2.4.2. De ejercicio: comprende no solo la posibilidad de ser sujeto de derechos sino también la

aptitud para ejercerlos sin la intermediación de nadie ajeno a él; esta capacidad la tienen solo las

personas individuales mayores de edad que no estén en interdicción por discapacidad absoluta o

relativa; además las colectivas nunca ostentarán esta condición, pues siempre actúan a través de un

tercero, su representante legal.

10.1.2.4.3. Régimen de la capacidad: la incapacidad es la prohibición que impone el derecho a

ciertas personas para realizar actos jurídicos sin mediación de otros, esto quiere decir que es una

afectación frente a la capacidad de ejercicio, lo que por su gravedad implica que sea la excepción

para proteger a personas que por sí mismas no pueden dar a su patrimonio un uso adecuado 100.

a. Incapacidad absoluta: a partir de la expedición de la Ley 1306 de 2009, con su enfoque en el

respeto a la dignidad humana, se eliminaron del ordenamiento jurídico colombiano los conceptos de

idiota, mentecato, imbécil, etc., para pasar a hablar, en este caso, de discapacitados mentales

99
BERDUGO, Jose María. Las asociaciones, instrumento para la creación de empresas. 1ª ed. Sello Editorial Universidad
de Medellín. 2008, p. 127.
100
CC. Art. 1504.
 89

absolutos, los cuales son personas que padecen limitaciones mentales o de comportamiento que no

le permiten conocer el alcance de sus actos101.

Además de estas personas, también son incapaces absolutos los menores de edad que están dentro

del lapso comprendido entre los 0 y 12 años, es decir, los niños y niñas a las voces del Código de la

Infancia y la Adolescencia102.

Y por último, aparecen también los sordomudos que no pueden darse a entender por ningún modo,

pero esto solamente si se prueba que la limitación que sufre afecta su autodeterminación y no le

permite a los demás entenderlo de ninguna manera 103. A pesar de esto, la Ley 1306 de 2009 no hace

mención explícita de estas personas como incapaces absolutos, pero nada obsta para que, cumplido

el estándar impuesto anteriormente, esta pueda ser declarada104.

b. Incapacidad relativa: el estatuto de la incapacidad deja un lugar aparte para aquellas personas

que tienen la posibilidad de disponer de su patrimonio, pero no de una manera diligente.

Así, en primera medida aparece el inhábil negocial, antes llamado interdicto por disipación, que es

aquella persona que no tiene la capacidad de administrar su patrimonio como un buen padre de

familia.

Y también está el adolescente, quien se encuentra entre los 12 y 18 años, que por su mayor

madurez mental está capacitado para ejecutar ciertos actos sin la concurrencia de otras personas,

de manera que pueden celebrar matrimonio desde los 14 años, capitulaciones matrimoniales,

testamento, reconocer hijos, entregar uno en adopción, administrar su peculio profesional, conservar

su patrimonio, y realizar actuaciones de administración que no sean lesivas para su patrimonio 105.
101
SERRANO GÓMEZ, Rocía. Modificaciones al régimen de capacidad humana en la Ley 1306 de 2009. Revista
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. 40. 113. 2010, p. 310.
102
Ídem, p. 311.
103
CConst. C-983/2002. J. Córdoba Triviño.
104
SERRANO GÓMEZ, Rocía. Modificaciones al régimen de capacidad humana en la Ley 1306 de 2009. Revista
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. 40. 113. 2010, p. 313.
105
Ídem, pp. 313-314.
 90

c. Diferencias entre la incapacidad absoluta y relativa: en principio es claro que todo acto

negocial que efectúe un incapaz absoluto genera como vicio una nulidad absoluta, mientras que en

principio los actos de un incapaz relativo solo estarán viciados cuando estén dentro del listado

mencionado por el juez en la sentencia que le asignó esta calidad, es decir, pueden ejecutar de

manera normal cualquier negocio que no esté listado allí106.

Sin embargo, la Ley 1306 de 2009, en su artículo 49 trae una excepción a la regla general que rige

los actos de los incapaces absolutos, y es que no habrá recisión de los contratos bilaterales

onerosos que hayan sido celebrados por una persona de estas, sin intermediación de su curador,

siempre que le sean útiles o beneficiosos.

Igualmente, cuando una persona es calificada como incapaz, recibe la asignación de otra que se

encargará de su cuidado en materia negocial, está varía de acuerdo a si es incapacidad absoluta o

relativa. Así, en el primer caso se estará ante un curador, que tiene a su cargo tanto la integridad

personal de la persona como la patrimonial; mientras que en el segundo se habla es de un

consejero, que es una guía para complementar los actos que estas personas no pueden ejercer por

expresa disposición judicial. Y también está la figura del administrador fiduciario, que se encarga de

administrar los bienes del incapaz absoluto o menor de edad cuyo patrimonio supere los quinientos

salarios mínimos107.

Para llegar a un nivel de detalle superior, se ve que el curador representa al pupilo o incapaz

absoluto en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernen, a no ser que esté

expresamente autorizado por la ley para celebrarlo por sí mismo108; mientras que el consejero solo

ejercerá dicha representación cuando ha recibido del inhábil un mandato general o especial, en

106
L. 1306/2009, Art. 34.
107
L. 1306/2009, Art. 57.
108
L. 1306/2009, Art. 88.
 91

cualquier otro evento, lo único que hace es autorizar o ratificar la actuación de quien está a su

cargo109.

10.1.2.4.4. Capacidad en las personas jurídicas: en principio es claro que toda persona colectiva o

jurídica tiene capacidad de goce, pero solo desde el momento en que se le reconoce por ley o por

acto administrativo la personalidad, y solo podrá ejercerla dentro de los límites que el ordenamiento

jurídico o sus propios estatutos le señalan, esto es, están supeditadas al desarrollo de su objeto

social110.

10.1.2.5. Patrimonio: modernamente, este atributo de la personalidad ha sido definido como

[…] una universalidad jurídica formada por bienes activos y pasivos en cabeza de una

persona jurídica individual o colectiva111.

Inicialmente, las teorías clásicas afirmaban que el patrimonio tenía una serie de características que

lo definían, estas son:

a. Solo una persona puede tener patrimonio.

b. Toda persona tiene patrimonio por el hecho de existir.

c. Ninguna persona puede tener más de un patrimonio.

d. El patrimonio es inseparable de la persona.

A través del tiempo apareció una nueva concepción contemporánea del patrimonio, es claro que el

patrimonio no se tiene que radicar en cabeza de una persona, como es el caso de las fundaciones,

109
L. 1306/2006, Art. 91.
110
BERDUGO, Jose María. Las asociaciones, instrumento para la creación de empresas. 1ª ed. Sello Editorial
Universidad de Medellín. 2008, p. 126.
111
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, p. 104.
 92

además también puede ocurrir que un individuo ostente más de un patrimonio, como en el beneficio

de inventario112 e incluso es susceptible de dividirse y separarse de la persona113.

Mientras tanto, la sociedad, al igual que la persona natural, necesita un patrimonio para operar

dentro del mercado, el cual es constituido por los aportes de los socios y los resultados de la

actividad comercial.

10.1.2.6. Estado civil: es una situación jurídica que relaciona al individuo con su entorno,

específicamente con su familia y la sociedad, de lo que resulta la imposición de ciertas obligaciones

y la habilitación para ejercer algunos derechos 114. Para llevar un control claro y preciso de estas

situaciones es que se crea el Registro Civil, en donde se consignan las situaciones jurídicas más

importantes de un sujeto de derecho, especialmente su nacimiento, matrimonio(s) y muerte, de este

segundo (o su ausencia) es que se deriva una de las denominaciones, caracterizada como casado o

soltero.

Lo más importante en este punto es señalar que el estado civil, como carácter inherente al ser

humano, está por fuera del comercio, a él no se puede renunciar, además que no puede ser

embargado, transmitido o transado, ni mucho menos opera sobre él el fenómeno de la

prescripción115.

Además, por su propia naturaleza, es claro que no puede ser asignado a las personas colectivas,

morales o jurídicas, pues estas no ostentan relaciones familiares o sociales de la misma forma que el

individuo.

112
CC. Art. 1304.
113
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, pp. 106-107.
114
SUÁREZ FRANCO, Roberto. Introducción al derecho civil. 1ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2008, p. 231. Cfr. D.
1260/1970, Art. 1.
115
PARRA BENÍTEZ, Jorge. Manual de derecho civil. 3ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 1997, p. 100.
 93

10.1.2.6.1. El parentesco: es la relación jurídica o natural que existe entre dos o más personas, la

cual puede provenir del vínculo de sangre o de otras circunstancias.

a. Clases de parentesco: este puede tomar tres formas, por consanguinidad, afinidad o civil, y en

todo caso se determinará por grados y líneas.

La línea es la serie y el orden en que las personas descienden de un tronco común; esta es recta

cuando las personas se siguen de manera continuada, de manera que puede ser ascendente o

descendente, y es colateral o transversal cuando no hay continuidad entre las personas, pero si

vienen del mismo tronco común.

Además se dice que el parentesco es de doble conjunción cuando proviene de padre y madre al

mismo tiempo, y de simple cuando es de uno de los dos, cualquiera de ellos.

Mientras tanto, el grado determina la cercanía o lejanía entre dos personas, independientemente de

la línea que se siga para vincularlos.

En el siguiente gráfico se verán todos los conceptos de manera clara.

A1 A2 A3 A4

P1 M1
T1

C1 L H1
 94

Pariente

Matrimonio

Pues bien, en la figura, en cuyo centro está graficada la persona sobre la cual recaerá el análisis de

parentesco, servirá para demostrar las líneas y grados que pueden concurrir en una misma persona.

Así las cosas, mientras que Luis (L) está emparentado en línea directa con su padre (P1), no lo está

así con su tío (T1) del cual se predica la existencia de una colateral o transversal, ello por tanto para

llegar a T1 es necesario pasar por P1 y desviarse nuevamente hacia abajo; lo mismo ocurre con su

hermano (H1).

En cuanto a los grados, lo único que se debe hacer es contar las entidades que se deben transitar

antes de llegar a establecer la conexión, así, entre L y su nieto (N1) habría un parentesco en línea

directa, descendiente y en segundo grado, mientras que con su madre (M1) sería en línea directa,

ascendiente y en primer grado, y con su tío sería en línea colateral y en tercer grado.

10.1.3. Terminación de la persona física: esta se determina por el evento de la muerte, momento

en que el hombre deja de ser sujeto de derechos y obligaciones, aunque no es la única forma, pues

se puede dar dos hechos jurídicos diferentes a la defunción por causas naturales o provenientes de

terceros (o violenta):
 95

a) La presunción de muerte por desaparecimiento, que se da cuando pasan dos años sin tener

noticias del ausente, siempre que se concurra a un procedimiento determinado 116; de manera que

con la declaratoria judicial se debe determinar claramente una fecha de deceso, la cual será el último

día del primer bienio posterior a las últimas noticias del desaparecido117.

Así, antes de que esto ocurra solo se puede hablar de una mera ausencia, la cual ocurre cuando

“una persona desaparezca del lugar de su domicilio, ignorándose su paradero […] y la representarán

y cuidarán de sus intereses, sus apoderados o representantes legales”118.

b) Cuando hay conmoriencia, que se da por haber perecido dos o más personas en un mismo

acontecimiento, sin poderse determinar el orden en que estos han ocurrido, de manera que se

presume que los dos eventos ocurrieron al mismo tiempo119.

De esta manera, a excepción de estos dos eventos, la muerte opera

cuando falla el cerebro, habrá muerte (cerebral) y a partir de ese momento el hombre es

incapaz de actuar sobre su organismo y de reconocer su entorno.

Podría afirmarse que el cadáver es prueba material de la muerte de una persona. Pero el

fallecimiento es un hecho jurídico que se demuestra con el registro correspondiente120.

Ello si se tiene en cuenta que se considera cadáver al “cuerpo de una persona en el cual se ha

producido muerte cerebral, diagnosticada […]121”

10.2. Personas colectivas, morales o jurídicas: no solo las personas físicas o individuales tienen

la capacidad de adquirir derechos y obligaciones dentro del ordenamiento jurídico colombiano,

116
CC. Art. 97.
117
CC. Art. 97-6.
118
CC. Art. 96.
119
CC. Art. 95.
120
PARRA BENÍTEZ, Jorge. Manual de derecho civil. 3ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 1997, p. 116.
121
Ibídem. Cfr. D.1172/1989, Art. 8.
 96

también aparecen las colectivas o morales a efectos de fortalecer el tráfico comercial, la seguridad

jurídica o el funcionamiento del Estado. Estas son creadas a partir de una ficción y la asociación de

dos o más personas con el objetivo de llevar a cabo una empresa o actividad, sea con o sin ánimo

de lucro, así que la definición de Hans Kelsen de este punto resulta la más adecuada:

Es un medio técnico creado por el derecho para facilitar la actuación organizada de un

conjunto de personas físicas. Es forma jurídica y su atribución es pura creación

legislativa122.

10.2.1. Naturaleza de las personas colectivas: para entender este concepto se han desarrollado

diversas teorías, de la cuales las más importantes son:

10.2.1.1. Teoría de la ficción: es la concepción clásica y la que en este momento rige en Colombia,

dicta que en virtud de una ficción la ley le asigna la posibilidad de realizar actos jurídicos a un ente

que en realidad no tiene voluntad y por lo tanto no podría ejercerlos123.

10.2.1.2. Teoría del patrimonio colectivo para un fin: aquí la persona jurídica o colectiva no sería

sino la unión de los patrimonios de varias personas con la esperanza de conseguir una meta

determinada.

10.2.1.3. Teoría de la realidad jurídica: en esta se sostiene que la persona colectiva es un hecho

natural, un ser abstracto que pertenece al mundo de los hechos sociales; aquí lo que se hace es

antropomorfizar al colectivo y asignarle una voluntad individual.

Para lo que aquí concierne, es un ente colectivo semejante a la persona individual, que pareciera

tener una voluntad propia (aunque es difícil sostener que en realidad la tiene), la cual se manifiesta a

través de sus representantes, de manera que buscan cumplir fines que están fuera del alcance de un

122
Citado por BERDUGO, Jose María. Las asociaciones, instrumento para la creación de empresas. 1ª ed. Sello Editorial
Universidad de Medellín. 2008.
123
CCo. Art. 633.
 97

ser humano, aunque para efectos legales estos tienen que estar determinados desde el momento de

su creación. Lo que hay que anotar, aunque parezca una verdad de Perogrullo, es que estos no

pueden actuar por sí mismo, no gozan de una capacidad jurídica de ejercicio inmediata, requieren de

personas individuales que lo hagan en su nombre.

10.2.2. Clasificación de las personas colectivas:

10.2.2.1. Personas colectivas de derecho público: son la personificación del Estado, de la

autoridad social, emanadas directamente de las normas de derecho público, que establece sus

atribuciones y funciones, para que a través de ellas satisfagan las necesidades sociales y cumplan

con los fines del Estado124, estas pueden ser divididas de la siguiente manera125:

10.2.2.1.1. Organismos estatales: pertenecen al sector central de la Administración, por lo que no

tienen personería jurídica, esta la ostenta el ente mayor que es la Nación, o en algunos casos otras

entidades diferentes de las cuales se desprenden estos organismos (como en los departamentos o

municipios), así las cosas, algunos ejemplos de organismos estatales son el Ejército Nacional, la

Policía Nacional, el Ministerio de Minas y Energía, la Secretaría de Infraestructura de Medellín, entre

otros.

10.2.2.1.2. Entidades estatales: conforman el sector descentralizado del Estado, pero sí cuentan

con personería jurídica y por lo tanto pueden actuar por sí mismas, a través de sus representantes;

ejemplos de estos son la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) o el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.). De aquí se puede hacer una diferenciación:

a. Establecimientos públicos: son organismos creados por la ley o autorizados por esta,

encargados de cumplir con funciones administrativas de acuerdo al derecho público, para lo cual

124
SARRIÁ, Eustorgio. Tratado de derecho administrativo, 2ª ed., Bogotá, 1952.
125
Citado en BERDUGO, Jose María. Las asociaciones, instrumento para la creación de empresas. 1ª ed. Sello Editorial
Universidad de Medellín. 2008, p. 122.
 98

tienen, además de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Ejemplos de este son el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia o la Defensa Civil Colombiana.

b. Empresas industriales y comerciales del Estado: son organismos creados por la ley o

autorizados por esta que se dedican a actividades de tipo industrial o comercial, para lo cual

cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente. Entre ellos se

encuentra la Industria Militar de Colombia (INDUMIL).

c. Sociedades de economía mixta: organismos constituidos bajo la forma de sociedades

comerciales que cuentan con aportes tanto públicos como privados, para desarrollar actividades de

naturaleza industrial o comercial, entre ellas está Ecopetrol S.A. o Fiduciaria La Previsora S.A.

Para que una sociedad sea calificada de economía mixta es necesario que la participación del

Estado o el aporte estatal no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social

suscrito y pagado.

10.2.2.2. Personas colectivas de derecho privado: estas surgen por una iniciativa de origen

privado, que puede tener diversas finalidades, así, su funcionamiento se rige por las reglas del

derecho común y pueden clasificarse de acuerdo a sus fines:

10.2.2.2.1. Asociaciones sin ánimo de lucro: su característica especial es que persiguen el

bienestar de sus asociados o de la comunidad en general o una porción de ella, la falta de ánimo de

lucro implica que no se busca la distribucion de utilidades a raíz de las actividades realizadas. Estas

pueden dividirse así:

a. Corporaciones: colectivos formados por la unión de personas cuya finalidad es el bienestar de

sus asociados o las personas que están dentro de su rango de acción, como es el caso de la

Corporación Colombia Internacional.

 99

b. Fundaciones: son conjuntos de bienes dotados de personería jurídica y establecidos para

obtener un fin especial de beneficencia que determina su creador. Estas no son estrictamente un

ente asociativo, pues su fundador puede ser uno solo, pero al ser personas morales entran dentro de

este esquema. Ejemplo de esta es la Fundación Pies Descalzos.

c. Sindicatos: asociaciones que tienen como finalidad particular la defensa de los intereses

profesionales de sus afiliados, por lo que no pueden tener un fin de lucro o buscar repartir utilidades

entre sus creadores. Entre estos se encuentra el Sindicato de Trabajadores de UNE-EPM.

d. Cooperativas: son entidades de utilidad pública e interés sociales, que pertenecen al sector

solidario de la economía y por lo tanto no pueden clasificarse exactamente dentro de las entidades

sin ánimo de lucro, pero para efectos de aprendizaje se hará; estas buscan beneficiar a los

cooperados a través de bienes y servicios diversos, que pueden ir desde lo financiero hasta la

canasta familiar.

10.2.2.2.2. Sociedades con ánimo de lucro: son constituidas por particulares con una finalidad

eminentemente lucrativa, de manera que con su creación se busca atomizar riesgos, asegurar el

tráfico comercial, obtener utilidades para sus socios, además de brindar transparencia al mercado.

Para conformar este tipo de personas colectivas es necesario acudir a un contrato de sociedad,

definido como aquel en el que dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, trabajo u

otros bienes apreciables en dinero, para realizar actividades comerciales, de las cuales se derivarán

utilidades, las que necesariamente se repartirán entre los socios126.

Definición criticada desde el punto de vista de las sociedades unipersonales y la S.A.S., pues ambas

pueden constituirse con la participación de una sola persona.

126
CCo. Art, 98.
 100

Así las cosas, para que una sociedad sea constituida válidamente es necesario que se cumpla con

varios requisitos:

a. Pluralidad de asociados: esto implica que los socios sean 2 o más, a excepción de la S.A.S., en

donde se permite la constitución de una sociedad unipersonal, por más que esto suene como un

contrasentido.

b. Aportes de cada socio: la idea de asociarse implica la unión de esfuerzos para conseguir

objetivos que en principio no están al alcance del individuo y su patrimonio personal, de manera que

es necesario que cada socio aporte, a su manera, dentro del ente social, algo que puede hacer a

través de la entrega de sumas de dinero u otros bienes apreciables pecuniariamente, o en cualquier

caso, también puede aportar su trabajo o industria.

c. Participación en las utilidades: dado que la naturaleza de la sociedad es privada, los

particulares participan con el fin de obtener un lucro, este es un elemento esencial del contrato de

sociedad, de manera que nadie puede asociarse a través de estas figuras y no pretender obtener

una participación en las utilidades que se generen de la actividad comercial.

d. Ánimo de asociarse: es la voluntad y el conocimiento de las consecuencias de la asociación.

Más allá de los requisitos formales que consagra el artículo 110 del Código de Comercio, a saber:

La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

1) El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes […]

2) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como

se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código;
 101

3) El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el

mismo acto de constitución;

4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una

enunciación clara y completa de las actividades principales […]

5) El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada

asociado en el acto de la constitución […]

6) La forma de administrar los negocios sociales […]

7) La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en

sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en

los asuntos de su competencia;

8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que

han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de

las reservas que deban hacerse;

9) La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la

misma;

10) La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad […]

11) Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo

del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y,

en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables

componedores;
 102

12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a

la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no

corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o algunos de los asociados;

13) Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley

o en los estatutos, y

14) Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad,

estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato127.

A raíz del numeral 2 de la norma citada, se puede inferir que existe una clasificación de sociedades

con ánimo de lucro, ello para que sea posible elegir entre diferentes formas de asociación para

desarrollar empresa, en las que se busca dar forma a la responsabilidad de la sociedad y sus socios

frente a acreedores y terceros, la forma en que se tributará, la organización al interior de este

órgano, etc. De manera que estas son:

a. Colectivas:

RASGOS PRINCIPALES DEL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

Tema Características

Responsabilidad de los socios Todos los socios responden solidaria e ilimitadamente por las

operaciones sociales. La responsabilidad es subsidiaria en

cuanto primero se debe requerir a la sociedad.

Número de socios Dos o más socios, sin límite en cuanto al número máximo.

Constitución Por escritura pública, sujeta a registro mercantil.

Si se trata de una microempresa, puede constituirse por

127
CCo. Art. 110.
 103

documento privado con el correspondiente registro mercantil.

Nombre Razón social constituida por el nombre completo o el solo

apellido de alguno o algunos de los socios, seguido de la

expresión “y compañía”.

Capital social Se divide en partes de interés. No es indispensable pagarlo en su

totalidad al momento de constitución de la sociedad; en todo

caso, debe estipularse en que época o plazos debe pagarse la

parte pendiente. Cualquier modificación del capital se hace por

reforma estatutaria.

Administración Corresponde a todos y cada uno de los socios, quienes podrán

delegarla en sus consocios o en extraños. Para delegar en un

extraño se requiere autorización expresa de los consocios.

Derecho de veto Los socios podrán oponerse a cualquier operación propuesta,

salvo que se refiera a la mera conservación de los bienes

sociales. La oposición suspenderá el negocio mientras se decide

por mayoría de votos. Si ésta no se obtiene se desistirá del acto

proyectado.

Máximo órgano social La junta de socios.

Mayorías decisorias en la junta Ordinaria: Salvo disposición estatutaria en contrario, las

decisiones se aprueban por mayoría absoluta de votos.

Especiales: Se requiere unanimidad para aprobar la transferencia

de partes de interés, el ingreso de nuevos socios, así como

cualquier otra reforma estatutaria y la enajenación de la totalidad

 104

o de la mayor parte de los activos sociales.

Derecho de voto En las decisiones de la junta cada asociado tendrá un voto.

Utilidades sociales Se distribuyen en proporción a la parte pagada del valor nominal

de las partes de interés de cada asociado, si en los estatutos

sociales no se ha dispuesto otra cosa. Es usual pactar en los

estatutos que un porcentaje determinado de las utilidades se

reparta como reconocimiento por la administración de la sociedad

por los mismos socios.

Revisor fiscal Legalmente no es obligatorio, a menos que la sociedad llegare a

tener el monto de activos o de ingresos fijados por el parágrafo 2º

del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.

b. De responsabilidad limitada:

RASGOS PRINCIPALES DEL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Tema Características

Responsabilidad de los socios Los socios responden hasta el monto de sus

aportes.

Número de socios Dos o más socios, sin exceder de veinticinco.

Constitución Por escritura pública, sujeta a registro mercantil.

Si se trata de una microempresa, puede

constituirse por documento privado con el

correspondiente registro mercantil.

Nombre Puede utilizar denominación o razón social, en todo

 105

caso seguida de la palabra “limitada” o de su

abreviatura “Ltda.”.

Capital social Debe pagarse íntegramente al constituirse la

sociedad, así como al solemnizarse cualquier

aumento del mismo.

Cualquier modificación del capital se realiza por

reforma estatutaria.

Está dividido en cuotas de igual valor, cuotas que

no se representan en títulos.

Administración de la sociedad Si bien corresponde a todos y cada uno de los

socios, estos pueden delegar tal facultad, de

manera que en la práctica se acostumbra nombrar

un gerente que se encargue de la representación y

administración de la sociedad.

Máximo órgano social La junta de socios.

Mayorías decisorias en la junta de socios Ordinaria: Las decisiones se toman con el voto

favorable de un número plural de socios que

equivalga, cuando menos, a la mayoría absoluta de

las cuotas en que se halle dividido el capital social.

En los estatutos puede estipularse una mayoría

decisoria superior,.

Especiales: Para aprobar las reformas estatutarias

se exige el voto favorable de un número plural de

 106

socios que represente, cuando menos, el 70% de

las cuotas en que se halle dividido el capital social.

En los estatutos puede estipularse una mayoría

superior.

Derecho de voto Cada cuota da derecho a un voto.

Junta directiva No es obligatoria su existencia en las sociedades

limitadas, pero en los estatutos puede estipularse

su conformación y funcionamiento.

Cesión de cuotas Se hace por reforma estatutaria.

Debe seguirse previamente el trámite previsto en la

ley o en los estatutos para cumplir con el derecho

de preferencia.

Derecho de inspección de los socios Lo ejercen los socios en cualquier tiempo,

directamente o por medio de un representante.

Tiene un contenido documental, pues comprende la

contabilidad, el libro de registro de socios y de

actas, y en general los documentos de la

compañía.

Reserva legal Se conforma con el diez por ciento (10%) de las

utilidades líquidas de cada ejercicio, hasta

completar el cincuenta por ciento (50%) del capital

suscrito. En caso de que este último porcentaje

disminuyere por cualquier causa, la sociedad debe

 107

seguir apropiando el mismo diez por ciento (10%)

de las utilidades líquidas de los ejercicios

siguientes hasta cuando la reserva legal alcance

nuevamente el límite fijado.

Distribución de utilidades El remanente de las utilidades líquidas de cada

ejercicio, después de hechas las apropiaciones y

reservas correspondientes, se reparte entre los

socios en proporción a las cuotas que poseen.

Excepciones a la responsabilidad limitada de los socios 1. En los estatutos se puede estipular para todos o

algunos de los socios una mayor responsabilidad.

2. Cuando la denominación o razón social no

aparece en los estatutos seguida por el vocablo

“Limitada” o su abreviatura “Ltda.”, los socios se

harán responsables solidaria e ilimitadamente

frente a terceros.

3. Cuando los aportes no han sido pagados

íntegramente al momento de constituirse la

sociedad o al solemnizarse cualquier aumento del

capital social, los socios responderán como en la

sociedad colectiva.

4. Los socios responden solidariamente por el valor

atribuido a los aportes en especie.

5. La CSJ, Sala Laboral, ha entendido que se les

aplica el artículo 36 del CST, según el cual los

 108

socios responden solidariamente por las

obligaciones que emanen de los contratos de

trabajo que la sociedad de responsabilidad limitada

haya celebrado.

6. El artículo 794 del Estatuto Tributario establece

la responsabilidad solidaria de los socios ante la

DIAN por los impuestos de la sociedad.

Revisor fiscal Legalmente no es obligatorio, a menos que la

sociedad llegare a tener el monto de activos o de

ingresos fijados por el parágrafo 2º del artículo 13

de la Ley 43 de 1990.

c. Anónimas:

RASGOS PRINCIPALES DEL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

Tema Características

Responsabilidad de los asociados Los asociados, llamados también accionistas,

responden hasta el monto de sus respectivos

aportes.

Número de accionistas El número mínimo es de cinco accionistas, no tiene

límite en cuanto al máximo.

Constitución Por escritura pública, sujeta a registro mercantil.

Si se trata de una microempresa, puede

constituirse por documento privado con el

 109

correspondiente registro mercantil.

Existe la opción de constituirla por suscripción

sucesiva (L. 222/95, arts. 50 y ss.).

Nombre Denominación social acompañada de las palabras

“sociedad anónima” o de la sigla “S.A.”.

Capital social Se divide en acciones nominativas de igual valor

que se representarán en títulos negociables.

Conceptos respecto del capital Capital autorizado es un monto fijado en los

estatutos como límite máximo de capitalización.

Capital suscrito es la cantidad que los socios se

han obligado en concreto a pagar, ya sea en el

momento de constitución de la sociedad o en

cualquier emisión de acciones posterior.

Capital pagado es la suma que los socios han

cancelado efectivamente.

Plazo para pagar el capital suscrito Al momento de constituirse la sociedad debe

pagarse no menos de la tercera parte del valor de

cada acción suscrita y el saldo restante se paga

dentro del plazo máximo de un año contado a partir

de la constitución de la sociedad, de la manera

indicada en los estatutos de la sociedad.

d. En comandita simple:
 110

RASGOS PRINCIPALES DEL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

Tema Características

Clases de socios Tiene dos clases de socios, los gestores, llamados también

colectivos (que pueden ser uno o más) y los comanditarios

(uno o más).

Responsabilidad de los socios Los gestores o colectivos comprometen solidaria e

ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones

sociales.

Los comanditarios limitan la responsabilidad a sus respectivos

aportes.

Constitución Por escritura pública, sujeta a registro mercantil.

Si se trata de una microempresa, puede constituirse por

documento privado con el correspondiente registro mercantil.

Nombre Razón social conformada con el nombre completo o el solo

apellido de uno o más socios gestores, con la expresión “y

compañía”, seguida de la indicación “S. en C.”

Capital social Se forma con los aportes de los socios comanditarios. Los

socios gestores también pueden hacer aportes de capital. No

es indispensable pagarlo en su totalidad al momento de

constitución de la sociedad; en todo caso debe estipularse en

que época o plazos debe pagarse la parte pendiente.

Cualquier modificación del capital se hace por reforma

estatutaria.
 111

Derecho de los socios en la sociedad Para los gestores se denomina partes de interés, para los

comanditarios se denomina cuotas.

Cesión del interés social de los socios Requiere reforma estatutaria aprobada en la junta de socios,

gestores con el voto unánime tanto de los socios gestores como de los

comanditarios.

Cesión de cuotas de los socios comanditarios Se hace mediante reforma estatutaria aprobada en la junta de

socios con el voto unánime de los demás comanditarios

Órganos sociales La dirección de la sociedad estará a cargo de la junta de

socios y la administración y representación legal estará a

cargo de los socios gestores.

Decisiones relativas a la administración Solamente pueden tomarlas los socios gestores con el voto

favorable de la mayoría numérica de ellos.

Junta de socios Está integrada por todos los socios, tanto gestores como

comanditarios.

Derecho de voto Cada socio gestor tendrá un voto. Los comanditarios tendrán

tantos votos cuantas cuotas posean, entendiéndose que cada

cuota da derecho a un voto.

Quórum deliberativo La junta de socios deliberará válidamente en sus reuniones

ordinarias y extraordinarias con la asistencia, personal o por

representación, de todos los socios gestores, más un número

plural de comanditarios que represente, por lo menos, la mitad

más una de las cuotas en que se halle dividido el capital

social.
 112

Adopción de decisiones Salvo que en los estatutos o en la ley se consagren mayorías

superiores, las decisiones se adoptan con el voto favorable de

la mayoría de los socios gestores, más el voto favorable de un

número plural de comanditarios que equivalga, cuando menos,

a la mitad más una de las cuotas en que se halle dividido el

capital social.

Reformas estatutarias Se aprueban por unanimidad de los socios gestores, más el

voto favorable de un número de comanditarios. que equivalga,

cuando menos, a la mitad más una de las cuotas en que se

halle dividido el capital social. Una vez aprobadas, se hace la

correspondiente escritura pública.

Utilidades sociales Se distribuirán entre gestores y comanditarios en la forma

estipulada en los estatutos sociales. A falta de esta

estipulación, se distribuyen entre los comanditarios a prorrata

de sus cuotas, pagando previamente las utilidades que le

corresponden a los socios gestores que para este efecto se

asimilan a socios industriales.

Revisor fiscal Legalmente no es obligatorio, a menos que la sociedad

llegare a tener el monto de activos o de ingresos fijados por el

parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.

e. En comandita por acciones:

RASGOS PRINCIPALES DEL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

 113

Tema Características

Clases de socios Tiene dos clases de socios, los gestores, llamados

también colectivos (que pueden ser uno o más), y

los comanditarios, llamados también accionistas

(que no pueden ser menos de cinco).

Responsabilidad de los socios Los gestores o colectivos comprometen solidaria e

ilimitadamente su responsabilidad por las

operaciones sociales.

Los comanditarios o accionistas limitan la

responsabilidad a sus respectivos aportes.

Constitución Por escritura pública, sujeta a registro mercantil.

Si se trata de una microempresa, puede constituirse

por documento privado con el correspondiente

registro mercantil.

Nombre Razón social conformada con el nombre completo o

el solo apellido de uno o más socios gestores, con la

expresión “y compañía”, seguida de las palabras

“sociedad comanditaria por acciones“ o su sigla

SCA.

Derecho de los socios en la sociedad Para los gestores se denomina partes de interés,

para los comanditarios se denomina acciones.

Capital social Se forma con los aportes de los socios

comanditarios. Los socios gestores también pueden

 114

hacer aportes de capital, sin perjuicio de su

responsabilidad solidaria e ilimitada.

Está representado en títulos de igual valor llamados

acciones.

Conceptos respecto del capital Capital autorizado es un monto fijado en los

estatutos como límite máximo de capitalización.

Capital suscrito es la cantidad que los socios se han

obligado en concreto a pagar, ya sea en el momento

de constitución de la sociedad o en cualquier

emisión de acciones posterior.

Capital pagado es la suma que los socios han

cancelado efectivamente.

Reglas sobre el capital Al momento de constituirse la sociedad debe

suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en

que se divide el capital autorizado.

Al momento de la constitución de la sociedad y en

suscripciones posteriores debe pagarse al menos la

tercera parte de cada acción suscrita.

El plazo para pagar las acciones suscritas no podrá

exceder de un año.

Órganos sociales La dirección de la sociedad estará a cargo de la

asamblea de asociados y la administración y

representación legal estará a cargo de los socios

 115

gestores.

Decisiones relativas a la administración Solamente pueden tomarlas los socios gestores con

el voto favorable de la mayoría numérica de ellos.

Asamblea de asociados Está integrada por todos los socios, tanto gestores

como comanditarios.

Quórum deliberativo La asamblea deliberará válidamente en sus

reuniones ordinarias y extraordinarias con la

asistencia, personal o por representación, de todos

los socios gestores, más un número plural de

accionistas que represente, por lo menos, la mitad

más una de las acciones suscritas.

Derecho de voto Cada socio gestor tendrá un voto. Los

comanditarios tendrán tantos votos cuantas acciones

posean, entendiéndose que cada acción da derecho

a un voto.

Adopción de decisiones Salvo que en los estatutos o en la ley se consagren

mayorías superiores, las decisiones se adoptarán

con el voto favorable de la mayoría de los socios

gestores, más el voto favorable la mitad más una de

las acciones presentes en la reunión.

Reformas estatutarias Se aprobarán por unanimidad de los socios gestores

y por la mayoría de votos de las acciones de los

comanditarios presentes en la reunión.

 116

Cesión del interés social de los socios gestores Se tendrá como una reforma del contrato social, por

lo que requiere que sea aprobada por la asamblea

de asociados con el voto unánime de los socios

gestores y de la mayoría de los votos de los

accionistas presentes en la reunión.

Cesión de acciones No se hace por reforma estatutaria. Sigue las reglas

de la sociedad anónima, es decir, las acciones son

libremente negociables. En los estatutos se puede

pactar el derecho de preferencia en la negociación.

Reserva legal Se conforma con el diez por ciento (10%) de las

utilidades líquidas de cada ejercicio, hasta completar

el cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito. En

caso de que este último porcentaje disminuyere por

cualquier causa, la sociedad debe seguir apropiando

el mismo diez por ciento (10%) de las utilidades

líquidas de los ejercicios siguientes hasta cuando la

reserva legal alcance nuevamente el límite fijado.

Utilidades sociales Se distribuirán entre gestores y comanditarios en la

forma estipulada en los estatutos sociales. A falta de

esta estipulación, se reparten previamente las

utilidades que le corresponden a los socios gestores,

que para este efecto se asimilan a socios

industriales. El saldo restante de las utilidades se

distribuye como dividendo entre los comanditarios, a

 117

prorrata de la parte pagada del valor de sus

acciones.

Revisor fiscal Es un cargo obligatorio en este tipo de sociedades.

Lo eligen los socios comanditarios, mediante el voto

favorable de la mayoría de las acciones presentes

en la reunión.

f. Por acciones simplificadas:

RASGOS PRINCIPALES DEL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

Tema Características

Responsabilidad de los asociados Los asociados, llamados también accionistas,

responden hasta el monto de sus respectivos

aportes, salvo en los casos de fraude a ley o abuso

de la sociedad en perjuicio de terceros

Número de accionistas Desde un accionista, no tiene límite en cuanto al

máximo.

Constitución Por documento privado, salvo que en los aportes

se incluyas bienes sometidos a registro

Nombre Denominación social acompañada de las palabras

“sociedad por acciones simplificada” o de la sigla

“S.A.S”.

Capital social Se divide en acciones nominativas de igual valor

que se representarán en títulos no negociables en

 118

el mercado público por expresa disposición.

Conceptos respecto del capital Capital autorizado es un monto fijado en los

estatutos como límite máximo de capitalización.

Capital suscrito es la cantidad que los socios se

han obligado en concreto a pagar, ya sea en el

momento de constitución de la sociedad o en

cualquier emisión de acciones posterior.

Capital pagado es la suma que los socios han

cancelado efectivamente.

Plazo para pagar el capital suscrito Pueden diferirse hasta por un plazo máximo de 2

años.

g. De hecho:

RASGOS PRINCIPALES DEL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE HECHO

Tema Características

Responsabilidad de los asociados Todos y cada uno de los asociados responderán

solidaria e ilimitadamente por las operaciones

celebradas, de modo tal que toda estipulación

tendiente a cambiar esta responsabilidad se tendrá

por no escrita

Número de accionistas Mínimo dos, no tiene límite en cuanto al máximo.

Constitución La sociedad comercia será de hecho cuando no se

 119

constituya por escritura publica.

Nombre La sociedad de hecho no es persona jurídica. No

tiene este tipo de exigencia.

Además de esta clasificación, también se puede ver que existen sociedades de personas y de

capital, las primeras se basan en la confianza que tienen los socios entre ellos y buscan proyectar al

exterior, por lo que su responsabilidad es más alta, dentro de estas se encuentran las colectivas,

limitadas y en comandita simple. Mientras tanto, las segundas simplemente tienen como pilar el

aporte del asociado y en el capital como garantía frente a terceros, en esta categoría entran las

anónimas, en comandita por acciones y por acciones simplificadas.

10.2.3. Inicio de la persona colectiva o moral: este depende del tipo de personas colectiva, pues

de los sindicatos se pregona que nacen con la reunión de fundación 128, mientras que las entidades

sin ánimo de lucro y las sociedades lo harán desde el momento en que cumplan todos los requisitos

necesarios para su constitución, que variarán entre cada uno de ellos tal y como pudo obsevarse en

los cuadros anteriores.

10.2.4. Extinción de la persona colectiva o moral: de la esencia de estas es que tengan un

carácter temporal, a excepción de las de derecho público, que solo se terminan a través de un acto

de la misma entidad que el que la creó; mientras tanto las privadas se extinguen con la disolución y

posterior liquidación, que puede responder a diversas causales, entre las cuales aparecen, como las

más importantes, las que establece el Código de Comercio, así:

La sociedad comercial se disolverá:

128
CST. Art. 364.
 120

1) Por vencimiento del término previsto para su duración en el contrato, si no fuere

prorrogado válidamente antes de su expiración;

2) Por la imposibilidad de desarrollar la empresa social, por la terminación de la misma o

por la extinción de la cosa o cosas cuya explotación constituye su objeto;

3) Por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su

formación o funcionamiento, o por aumento que exceda del límite máximo fijado en la

misma ley;

4) Por la declaración de quiebra de la sociedad129;

5) Por las causales que expresa y claramente se estipulen en el contrato;

6) Por decisión de los asociados, adoptada conforme a las leyes y al contrato social;

7) Por decisión de autoridad competente en los casos expresamente previstos en las

leyes, y

8) Por las demás causales establecidas en las leyes, en relación con todas o algunas de

las formas que regula este Código130.

Aunque además de esto, en seguimiento del numeral 8 anteriormente citado, hay otras normas que

también establecen causales de disolución de las sociedades, como es el caso de la denominada

Ley de S.A.S.131.

SECCIÓN IV – DERECHO CIVIL Y DE FAMILIA

CAPÍTULO 11

129
Vale aclarar que a partir de la expedición de la Ley 1116 de 2006, la cual estableció el régimen de insolvencia
empresarial, ya las sociedades técnicamente no entran en quiebra, sino en el estado regulado por esta norma.
130
CCo. Art. 218.
131
Vid. L. 1258/2008, Art. 34.
 121

LOS BIENES Y LAS OBLIGACIONES

11.1. Definición de cosa y bien: el vocablo cosa puede ser entendido en dos sentidos diferentes,

como una generalidad es todo lo existe en la naturaleza, sin importar si cuenta con un cuerpo

material o no; mientras que particularmente puede decirse que es aquello que es susceptible de ser

apropiado por el hombre132.

Así las cosas, las aguas internacionales son una cosa en sentido general, pero no en el particular,

pues nadie puede apropiarse de estas, mientras que un automóvil corresponde con ambos

significados.

Mientras tanto, los bienes serán cosas en sentido particular siempre que estén dentro del patrimonio

de un sujeto de derecho y que sea susceptible de evaluación económica 133, con lo que los derechos

fundamentales, por citar un ejemplo, no pueden ser considerados dentro de esta categoría. A pesar

de lo cual, el Código Civil no hace ninguna diferencia entre bien y cosa, con lo que en el derecho

colombiano los términos son equivalentes134.

11.2. Clasificación de los bienes: La división más básica de las cosas en sentido particular, esto

es, de los bienes, está en dos categorías generales que se pasarán a explicar:

11.2.1. Cosas corporales: son las que tienen una existencia real y material, por lo que pueden ser

percibidas por los sentidos135, que a su vez reciben una clasificación explicativa.

11.2.1.1. Bienes muebles: son las cosas corporales que pueden ser transportadas de un lugar a

otro, sin importar que se muevan por ellas mismas, caso en el cual se llaman semovientes o que

requieran de una fuerza externa, donde se llamarán inanimadas 136, estos son los llamados bienes

132
Vid. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, p. 1.
133
Idem, pp. 1-2.
134
Para un ejemplo, Vid. CC, Art. 653.
135
CC. Art. 653-2.
136
CC. Art. 655.
 122

muebles por naturaleza; así es que se entiende que una vaca es un mueble de la primera clase

(también denominados semovientes), mientras que una silla también lo es, pero de la segunda.

a. Muebles por anticipación: los frutos provenientes de los inmuebles y las cosas accesorias a

ellos se reputan muebles incluso antes de ser separados, para efectos de constituir derechos sobre

los mismos y respecto a personas que no son sus dueños; esto mismo aplica para los minerales sin

extraer y la tierra137.

Esto se hace para evitar tener que cumplir con las formalidades propias de la venta de un inmueble a

la hora de negociar, por ejemplo, cosechas futuras.

b. Muebles por su carácter ideal: son los derechos de propiedad intelectual, que se reputan

muebles a efectos de poder explotarlos de manera temporal y exclusiva.

c. Muebles por ficción legal: son los derechos y acciones que recaen sobre bienes muebles de

cualquier otra clase138. En ese orden de ideas un derecho de ususfructo sobre un imueble es un

derecho real inmueble, el derecho de dominio sobre un inmueble también lo será. La pretensión del

comprador para que se le entregue la finca adquirida será personal inmueble y la que tiene aquel

que ha prestado dinero para que se le pague es personal mueble.

11.2.1.2. Bienes inmuebles: también llamados predios o bienes raíces, así son llamadas las cosas

corporales que no pueden moverse de un sitio a otro, como las tierras y minas, pero también las

cosas que ha sido adheridas a ellas de manera permanente, es decir, que antes de dicha adhesión

eran bienes muebles, como por ejemplo un edificio139.

a. Inmuebles por adhesión140: son aquellos bienes, inicialmente muebles, que se adhieren al suelo

y gracias a esto no pueden ser trasladados de un lugar a otro, el mayor ejemplo de ello son las
137
CC. Art. 659.
138
CC. Art. 667.
139
CC. Art. 656.
140
CC. Art. 656 y 657.
 123

plantas y los edificios141. Para que se pueda imputar esta categoría a una cosa es necesario que se

presente una incorporación material al suelo, con vocación de permanencia e indiferencia de dueño,

es decir, que no importe quien incorpore el bien142.

b. Inmuebles por destinación: son bienes que por su naturaleza no son inmuebles, pero que se

reputan así por estar permanente destinadas al uso, cultivo y beneficio de una finca raíz, sin que sea

necesario que no puedan separarse, es decir será necesaria una incorporación ideal o intelectual,

además de una vocación de estabilidad e identidad de dueño entre la cosa destinada y la

propiedad143, como por ejemplo el tractor de una finca destinado a arar la tierra para el cultivo de ella.

c. Inmuebles por ficción legal: ocurre lo mismo que con los muebles por ficción legal, pero estos

recaerán sobre las propiedades raíces144.

Ciñendonos a la clasificacion que de las cosas hace el Dr. Luis Guillermo Velasquez en su obra

“Bienes”, tenemos que ademas de lo anterior las cosas pueden clasificarse en:

11.2.2. Cosas fungibles e infungibles (no fungibles): son fungibles las cosas que “suelen

determinarse según su número, medida o peso y que, por regla general, son sustituibles” 145, es decir

tiene sus equivalentes, por los cuales pueden ser sustituidos, así las cosas, una papa puede

sustituirse por otra de igual calidad, por lo que cumplirá con el requisito, lo mismo ocurre con el

dinero.

Esta característica de la fungibilidad puede ser objetiva, cuando la naturaleza de la cosa lo

determina, subjetiva, cuando la sustitubilidad del bien proviene del valor que al mismo le otorga su

dueño, y legal cuando es el legislador el que la establece146.

141
CC. Art. 657.
142
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, pp. 16-17.
143
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, p. 22.
144
CC. Art. 667. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, pp. 28-30.
145
CARRIÓN EGUIGUREN, Eduardo. Curso de derecho civil. 1ª ed. Quito: Ediciones Universidad Católica de Quito.
1982, p. 87.
146
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, p. 38.
 124

Son infungibles o no fungibles aquellas cosas que debido a sus caracteristicas especificas, son

absolutamente especiales y diferenciables de las demás.

11.2.3. Cosas consumibles e inconsumibles (no consumibles): serán consumibles las cosas de

las cuales no puede hacerse un uso que corresponda con su naturaleza sin que se destruyan, por

ejemplo la gasolina o la comida147. De la misma forma, serán no consumibles aquellos que no

cumplan con esta característica, como un computador. En cualquier caso, el dinero se entiende

consumible por cuanto al utilizarse perece para su dueño.

11.2.4. Cosas de especie o cuerpo cierto y de género: serán bienes de especie o cuerpo cierto

aquellos que por sus caracteristicas unicas son inconfundibles con los demas de su especie, en

general los bienes inmuebles debido a su individualización son de este tipo. Por ejemplo la

camioneta Ford, modelo 2013 blanca, de placas KMT 999.

Los bienes de género por el contrario son aquellos que se identifican o determinan por sus calidades

generales, sin que haya especifidad sobre ellos, es decir, por su calidad, cantidad, peso, medida, etc.

Por ejemplo una vaca, un caballo, un arbol.

Uno de los aspectos importantes a tener en cuenta de esta clasificacion es que los bienes de

especie no perecen, lo que significa que el bien de cuerpo cierto debe conservarse desde el

momento en que nace la obligacion, puesto que allí se determina, hasta la entrega por parte de

quien este obligado a ello; mientras que los bienes de género se determinan al momento del

cumplimiento de la obligacion, por tanto el deudor de la entrega no esta obligado a conservarlos,

mas si lo está a entregar lo debido.

147
CC. Art. 663. Vale aclarar que el texto legal se refiere a este tipo de cosas como fungibles, pero hay consenso en la
doctrina en que esta es una clasificación anti técnica y errónea, pues esta corresponde más bien a las cosas
consumibles, al respecto Vid. VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis.
2000, pp. 37-39.
 125

Por ejemplo si para el primer caso el objeto del contrato es el caballo Satanás ubicado en la finca “la

esperanza”, el vendedor debera conservar ese caballo hasta tanto se realice la entrega en los

terminos pactados. En el segundo evento si el vendedor se comprometio a entregar un caballo,

notese que no se hace especifidad del bien, por tanto mal haria el legislador obligarlo a conservar

dicho bien, pues seria tanto como pedirle que debe velar por la conservacion de toda una especie.

11.2.5. Cosas divisibles e indivisibles: son divisibles aquellos bienes susceptibles de

fraccionamiento en partes homogéneas o con la misma función que el todo, sin detrimento de sus

caracteres, ni disminución de su valor. Por ejemplo: El dinero, los granos, etc.

Los indivisbles por su parte son aquellos bienes que no pueden fraccionarse sin que mengüe o

disminuya su valor y cuyas partes resultantes, aunque sean homogéneas, no tienen la misma

función que el todo. Por ejemplo: una mesa, una estatua, una casa, etc.

11.2.6. Cosas principales y accesorias: en primera medida, los bienes principales son aquellos

que no derivan su existencia ni permanencia de otro bien, así mismo, su clasificación y regulación

jurídica tampoco lo hacen; mientras tanto, los accesorios sí lo hacen, como ocurre con las plantas

que crecen en un inmueble. Para determinar el hecho de que el bien sea principal o accesorio se ley

fija las siguientes reglas:

 Si la cosa puede subsistir por si sola será principal.

 Si la finalidad de la cosa es servir a la otra será accesoria148.

 La de mayor volumen será la principal149.

 La de mayor valor económico en caso que no se posible encuadrar dentro de las anteriores150.

148
CC. Art. 658.
149
CC. Art. 731.
150
CC. Art. 658
 126

11.2.7. Cosas presentes y futuras: seran presentes aquellas cosas que existen realmente al

momento de la constitución de una relación jurídica entre ellos. Por ejemplo: la casa de Pedro, al

automotor de José, etc.

Serán cosas futuras aquellas que no existen realmente al momento de constituir una relación jurídica

sobre ellas, pero cuya existencia futura se espera. Por ejemplo: la casa que construirá Pedro, la

cosecha proxima a llegar, la cria que esta pronta a nacer.

11.2.8. Cosas singulares y universales: Son aquellas cosas que tienen una individualidad unitaria,

ya sea simple como un caballo o compuesta como una maquinaria.

Son aquellas cosas que no obstante no estar unidas materialmente entre sí, forman una totalidad.

Por ejemplo: Un rebaño, un establecimiento de comercio, una biblioteca, etc.

11.2.9. Cosas comerciables e incomerciables: son comerciables las cosas que pueden ser objeto

de negociacion, las cosas que estan por fuera del comercio, tales como, las armas nucleares y los

bienes de uso publico son incomerciables.

11.2.10. Bienes baldios, vacantes y mostrencos: son aquellos bienes cuya titularidad siempre ha

estado en cabeza del estado, son susceptiebles de adjucacion con el lleno de los requisitos de ley,

entre otros, demostrarse la ocupacion y explotacion economica de por lo menos las dos terceras

partes del terreno que se pretenda.

Los bienes vacantes son inmuebles que según el Código Civil:

 127

Estímanse vacantes los bienes inmuebles se encuentran dentro del territorio

respectivo a cargo de la nación, sin dueño aparente o conocido; y mostrencos los

bienes muebles que se hallen en el mismo caso151.

Tal y como puede observarse las diferencias entre conceptos son notorias; pues en tanto que los

bienes baldios siempre han estado en cabeza de la nacion, en los bienes vacantes alguna vez se

ejercio la propiedad privada; por ultimo los mostrencos difieren de los anteriores en el sentido que

son bienes muebles y aunque al parecer tuvieron dueño, se ignora quien puede ser.

11.2.3. Cosas incorporales: son meros derechos que tienen las personas152, que pueden ser reales

o personales153 de acuerdo a lo siguiente:

11.2.3.1. Derechos reales: es el derecho que se tiene sobre una cosa y con respecto a todas las

personas, o lo que es lo mismo, a nadie en particular; están listados de manera taxativa por la norma

y no es del resorte de los particulares crear uno nuevo154, estos son:

a. Dominio: este es el derecho real por excelencia, es el mayor poder que se puede tener sobre un

bien, sea mueble o inmueble, lo que no puede entenderse como una prerrogativa absoluta, exclusiva

y perpetua, pues la misma Constitución Política de Colombia establece que la propiedad debe

cumplir con una función social155, además de aparecer el usufructo y la servidumbre como limitantes

a este mismo.

Dentro de las facultades concedidas por este derecho aparecen las de usar, gozar y disponer del

mismo. Así, en primera medida se tiene la prerrogativa de darle uso al bien de la manera que se

desee, al igual que aprovechar los frutos, civiles o naturales, que el mismo otorgue, además se
151
CC. Art. 706.
152
CC. Art. 653-3.
153
CC. Art. 664.
154
CC. Art. 665.
155
CN. Art. 58.
 128

instituye la disposición de ella como poder para “desprenderse del derecho por causa de muerte o

acto entre vivos”156.

Dentro de este derecho es importante tener en cuenta que la propiedad privada carece de ciertas

protecciones que se le otorgan a la pública, es decir, a la que está en cabeza del Estado, pues en

cuanto a este, sus bienes son inaliebables, inembargables e imprescriptibles.

b. Herencia: derecho real que tiene el heredero sobre un grupo indeterminado, aunque

determinable, de bienes provenientes del patrimonio de una persona que falleció, ello en razón de un

vínculo protegido por la ley157.

c. Usufructo: facultad de usar y gozar de una cosa, siempre que se respete su forma original y se le

restituya a su dueño en el momento adecuado158 (si la cosa es fungible, entonces se devuelve una de

las mismas condiciones o pagar su valor, aquí se habla de un cuasi-usufructo), este es un derecho

que puede constituirse sobre el bien por un espacio de tiempo determinado o de forma vitalicia y

puede cederse o arrendarse, pero nunca se transmite por causa de muerte. Así las cosas, su dueño

original conserva la facultad de disponer, es decir, de vender o consumir.

d. Uso o habitación: es la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades de una cosa, es

decir, de utilizarla sin recibir los frutos de la misma, derecho que no se transmite por causa de

muerte ni por acto entre vivos. Si este derecho se refiere a una casa, entonces se estará en

presencia de la habitación.

e. Servidumbres activas159: carga impuesta a un predio, en utilidad de otro, el cual pertenece a una

persona distinta160; el que sufre el gravamen se llama sirviente y el que lo recibe dominante. Entre

156
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, p. 178.
157
CC. Art. 1011.
158
CC. Art. 823.
159
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, pp. 351-355.
160
CC. Art. 879.
 129

ellas están las de acueducto, tránsito, no edificación a cierta altura, aguas; y puede constituirse

gracias a un mandato legal o por acto voluntario entre las partes.

Este es un derecho real que implica la existencia de dos bienes como se describió arriba, además de

la necesaria existencia de un beneficio o utilidad para uno y una carga para el otro, ello establece la

necesidad de que cada predio pertenezca a un dueño diferente, pues en caso de haber identidad de

propietarios no habría carga alguna, se presentaría el fenómeno de la confusión.

Así, a través de la argumentación de Velásquez Jarammillo 161, las servidumbres se pueden clasificar

de la siguiente forma:

e.a. Por su origen: estas son naturales cuando provienen de la ubicación geográfica del lugar, como

el derrame de aguas lluvias; legales cuando son impuestas por la ley, por ejemplo la de tránsito; y

voluntarias cuando son originadas en la voluntad de las partes.

e.b. Por su ejercicio: son continuas cuando para su ejercicio no se requiere de una actuación

efectiva del hombre, funcionan sin intervención alguna, como sería la servidumbre de aguas lluvias;

mientras que las discontinuas se ejercen durante intervalos de tiempo, independientemente de su

duración, como ocurre en una servidumbre de tránsito.

e.c. Por las señales de su existencia: pueden ser aparentes cuando están a la vista pública, como

la de acueducto sobre tierra; o inaparentes si no se reconocen por una señal exterior, como la de

acueducto subterráneo.

e.d. Por la carga del predio sirviente: se dice que son positivas si imponen al dueño del predio

sirviente una obligación de permitir al del dominante hacer algo, como transitar por su finca raíz;

mientras que las negativas solo le ponen una carga de no hacer, como la de no edificar a cierta

altura para no obstruir el tráfico aéreo.

161
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, pp. 357-360.
 130

f. Prenda: es un derecho real que nace con la celebración de un contrato 162 en el que se entrega una

cosa mueble a un acreedor como garantía de un crédito, aunque en el derecho mercantil se ha

consagrado también la figura de la prenda sin tenencia, es decir, se constituye la salvaguarda con el

bien pero este no queda en manos de ella. Por ejemplo Jonathan deudor de Johara, le dio en prenda

su vehículo para garantizar la obligación, cuando Jonathan es deudor en mora, Johara tiene derecho

a que se venda el carro en subasta y con el valor se le pague; en caso de que en la subasta no haya

interesados, el acreedor prendario, en este caso Johara también podrá pedir, que se le adjudique la

cosa en pago de la deuda.

g. Hipoteca: al igual que la prenda, se constituye como una garantía del cumplimiento de un crédito,

la diferencia es que esta se constituye sobre un bien inmueble y siempre queda en manos de su

dueño163, no pasa a las manos del acreedor.

h. Retención: este es un derecho que implica la posibilidad de retener un bien determinado, por una

persona que no es su dueño, pero se encuentra legitimada por un crédito anterior, siempre y cuando

la ley haya autorizado expresamente dicha negativa a retornarlo, como es en el caso del usufructo,

en donde el usufructuario puede continuar con la tenencia de la cosa en tanto el nudo propietario no

haya pagado los reembolsos e indemnizaciones pertinentes164.

Tanto de la hipoteca como de la prenda se deriva una calidad especial, y es que ambos son

considerados derechos accesorios, pues su existencia depende tanto de la cosa como de una

obligación previa que es garantizada a través de ellas, es decir, estos se constituyen como una

forma de permitir el tráfico comercial seguro a través de medidas jurídicas.

162
CC. Art. 2409.
163
CC. Art. 2432.
164
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, p. 408.
 131

Así las cosas, para poder adquirir o ser titular de uno de estos derechos reales es necesario que se

cumpla con los supuestos de alguno de los modos de adquirir 165, se cuente con título y modo, es

decir, se haga una tradición, o se esté en presencia únicamente del título, como en el caso del mutuo

o préstamo de consumo y la prenda civil.

De esta forma, los modos de adquirir son:

a. Ocupación: modo de adquirir por medio del cual se gana el derecho real de dominio sobre una

cosa que no pertenece a nadie y cuya adquisición no está prohibida por el ordenamiento jurídico 166,

para ello se requiere la aprehensión material del bien con el ánimo de ser su dueño. Esto ocurre, por

ejemplo en los casos de la pesca, la caza, el descubrimiento del tesoro167.

b. Accesión: a través de este modo el dueño de una cosa principal se adueña de otra que le es

accesoria, es decir, que se adhirió a la que desde un inicio era suya; o en otro supuesto, de lo que

dicho bien produzca por sí mismo168. Esta se puede presentar en los siguientes eventos169:

b.a. Accesión de inmueble a inmueble: aquí se presenta la unión de dos predios por diferentes

eventos, entre los que están: aluvión (aumento que recibe la ribera de un río por el largo e

imperceptible retiro de las aguas, esto es, cuando se seca y deja tierra a su paso, la cual debe tener

un dueño), avulsión (cuando una porción de tierra se desplaza de un lugar a otro de forma abrupta y

su dueño no la reclama en un año), mutación de cauce (se da si un río se divide, por causas

naturales, en dos ramales que antes no existían y que luego no se vuelven a unir, o cuando

abandona un cauce para tomar otro completamente nuevo) y formación de islas (esto ocurre cuando

hay una división del cauce del río en dos ramales pero estos se vuelven a unir, de forma que dejan

una porción de tierra en el medio de las aguas).

165
CC. Art. 673.
166
CC. Art. 685.
167
CC. Art. 686.
168
CC. Art. 713.
169
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, pp. 263 y ss.
 132

b.b. Accesión de mueble a inmueble: en este caso lo que se ve es una unión de un bien mueble a

un terreno determinado, que en principio no implicaría inconveniente alguno, a no ser que se trate

de:

b.b.a. Construcción de obras en tierra propia pero con materiales ajenos.

b.b.b. Obras en terreno ajeno con materiales propios.

b.c. Accesión de mueble a mueble: esto se puede presentar de varias formas, como una adjunción

(dos cosas se untan de manera que no pueden separarse y mantener su funcionalidad, es decir,

integran una nueva cosa), especificación (de los materiales de una persona se deriva una obra

cualquiera, como cuando se hace una estatua con piedra ajena) o mezcla (cuando dos líquidos se

unen y por tanto se confunden, siempre y cuando fueran de dueños diferentes).

c. Sucesión por causa de muerte: gracias a este modo de adquirir, el patrimonio de una persona

que ha fallecido se transmite a otras, determinadas por la ley o por un testamento 170, de manera que

será importante determinar si existe disposición testamentaria válida o si no, pues en este caso se

acude a las normas del Código Civil para regularlo de manera supletiva.

d. Prescripción: el artículo 2512 del Código Civil establece que es un modo de adquirir las cosas

ajenas o de extinguir las acciones y derechos ajenos, en el caso que concierne aquí, que es el

primero, es llamada adquisitiva, y por virtud de esta se llega a ser dueño de una cosa a través de la

posesión de la misma, es decir, de la aprehensión de ella con ánimo de señor y dueño, por un

período de tiempo determinado, que varía de acuerdo a si existe justo título y buena fe por parte del

poseedor y si se trata de un bien mueble o inmueble171.

170
CC. Art. 1008.
171
CC. Art. 2518.
 133

Así las cosas, para adquirir un bien mueble por prescripción ordinaria se debe poseer el bien, bajo

las condiciones mencionadas por 3 años y por extraordinaria por 5 172; mientras tanto, para los

inmuebles será de 5 y 10 respectivamente173.

La diferencia entre prescripción ordinaria y extraordinaria está en que en la primera media un justo

título para que la persona posea el bien y la buena fe del mismo, cuestiones que son puramente

probatorias, aunque este último elemento se presume por mandato constitucional 174; de contera que

en la segunda no concurren estos requisitos y por lo tanto el tiempo necesario es mayor.

e. Creación: una persona gana el privilegio de explotar económicamente un bien en su propio

beneficio cuando este sea derivado de su propia actividad, siempre que cumpla con los requisitos de

propiedad intelectual que la ley impone, como es el caso de los autores y compositores de obras

musicales.

f. Tradición: es el modo de adquirir el dominio que implica la entrega de una cosa de su dueño hacia

otra persona, siempre que este tenga la capacidad y voluntad de hacerlo propietario de la misma, y

las mismas calidades para hacerse a ella; en este caso una persona denominada tradente transfiere

a otra persona, el adquirente, un derecho patrimonial, para lo cual ambos deben tener facultades e

intenciones claras de hacerlo175; esto es lo que ocurre cuando se va a vender un automóvil.

11.2.3.2. Derechos personales, de crédito u obligaciones: son los derechos que pueden

reclamarse de ciertas personas que han contraído obligaciones entre ellas, o en una dirección

únicamente, es decir, de una hacia la otra 176. En otras palabras, es la facultad que tiene un sujeto

denominado acreedor para exigir de otro, que es el deudor, el cumplimiento de una prestación

específica, la cual puede ser de dar, hacer o no hacer.

172
CC. Art. 2529.
173
L. 791/2002, Art. 1.
174
CN. Art. 83.
175
CC. Art. 740.
176
CC. Art. 666.
 134

De manera que no existe limitación alguna a su cantidad, como sí ocurre en los reales, que están

señalados de manera taxativa por la norma, lo importante es que se cumpla con el ordenamiento

jurídico.

11.2.3.2.1. Elementos de la obligación: dado que la única fuente de las obligaciones no es el

contrato, pero sí es una de las más importantes, especialmente en el campo del derecho privado, en

el que concurren civil, comercial, familia, agrario, entre otros, es necesario hacer una referencia a los

elementos necesarios para su existencia y validez, una breve clasificación de estos y una

caracterización de los más importantes para el derecho colombiano.

Así las cosas, los derechos personales se ponen en marcha cuando surge una situación de hecho o

fáctica que los desencadena, de forma que de allí surge otra situación, pero esta es de orden

jurídico, la cual puede provenir de varias fuentes177:

a. Actos jurídicos: provienen directamente de actos humanos lícitos, como lo son los contratos y

cuasicontratos, unilaterales o bilaterales respectivamente.

b. Hechos jurídicos: estos pueden ser humanos o naturales, como los delitos y cuasidelitos,

voluntarios e involuntarios respectivamente178.

c. Estados jurídicos: son el resultado de una condición o relación legal y natural entre personas,

como la que existe entre padre e hijo.

Así las cosas, es viable revisar un gráfico para ver el camino que ha de recorrerse desde la fuente de

la obligación hasta la constitución de un derecho real en cabeza de una persona determinada, la cual

antes de ello no contaba con este activo179.

177
El artículo 1494 del Código Civil establece que las fuentes de los derechos personales son el contrato, el
cuasicontrato, el delito y el cuasidelito, pero esta es una clasificación inútil y antitécnica, por lo que se prefiere la aquí
descrita.
178
Para una visión alternativa, Cfr. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico.
6ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, p. 4.
179
VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000, p. 225.
 135

Negocios jurídicos,
FUENTE hecho ilícito, estados de
hecho o derecho.
Compraventa, permuta,
donación, hurto, pago de lo
TÍTULO no debido, condena, etc.
Tradición, ocupación,
accesión, prescripción,
MODO sucesión por causa de
muerte, etc.
Dominio, prenda, usufructo,
DERECHO REAL hipoteca, uso, habitación,
servidumbre, censo, etc.

De ello que, cuando se cumple con una de estas tres fuentes, se hace necesaria la existencia de una

obligación en cabeza de alguna de las partes, las cuales se pueden clasificar de la siguiente manera:

a. Civiles o naturales180: las obligaciones civiles son aquellas que dan derecho a su titular para

exigir su cumplimiento incluso por la vía judicial, mientras que las naturales no lo hacen, pero

permiten retener lo dado o pagado en razón de ellas. Estas últimas pueden derivar de las mismas

fuentes que las primeras, el elemento diferenciador está en el cumplimiento de un supuesto de

hecho adicional, que puede ser el paso del tiempo (prescripción), la falta de prueba en un proceso, el

incumplimiento de solemnidades exigidas por la ley o la incapacidad relativa de uno de los sujetos.

Ejemplo de una obligación civil es la deuda adquirida el día 12 de diciembre de 2014 y que se

garantiza mediante una letra de cambio exigible el 12 de diciembre de 2015, si el acreedor por su

negligencia deja pasar el tiempo y procede a exigir el pago el 13 de diciembre del 2019, la obligación

que en principio era civil, se torna natural; en este caso el deudor no podrá ser coaccionado al pago,

pero si decide hacerlo, no le será viable reclamar posteriormente la devolucion del dinero con el

argumento de que la obligación era natural, pues el acreedor esta autorizado a retenerlo.

180
CC. Art. 1527.
 136

b. Puras, condicionales o modales181: Son obligaciones puras aquellas cuyo nacimiento no

depende de otro evento adicional al cumplimiento de la fuente, no hay cláusula alguna que lo límite,

en ellas generalmente existen un solo deudor y un solo acreedor; y la obligación nace y es exigible

de manera inmediata con su fuente.

Mientras tanto las obligaciones condicionales o modales implican que la existencia o exigibilidad de

la obligación se difiere, si es el caso de un hecho fututro e incierto se estará en presencia de una

condicion; en tanto que si es un hecho futuro y cierto de un plazo.

b.a. La condición: es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de una

obligación y su derecho correlativo, hay varias clases de condición a saber:

b.a.a. Expresa: la que las partes pactan. Ejemplo: “te doy un carro si te graduas”.

b.a.b. Tácita: es la no pactada por las partes pero se entiende de manera implicita, se encuentra en

los casos expresamente señalados en la ley como por ejemplo la condición resolutoria tácita182.

b.a.c. Determinada: cuando el hecho futuro sin perder la naturaleza de incierto, se sabe cuándo

debe llegar. Ejemplo: “te doy un carro si te gradúas de contador en julio de 2015”.

b.a.d. Indeterminada: cuando el hecho futuro que ha de suceder no tiene certeza de cuando ha de

llegar. Ejemplo: “te doy un carro si te casas”.

b.a.e. Positiva: consiste en que el hecho futuro ocurra.183Ejemplo: te doy dos millones de pesos si te

casas.

b.a.f. Negativa: consiste en que el hecho futuro no ocurra. Ejemplo: “te doy dos millones de pesos si

no llueve”.

181
CC. Art. 1530.
182
CC. Art. 1546.
183
CC. Art. 1531.
 137

b.a.g. Potestativa: dependen unicamente de la voluntad del deudor o del acreedor 184. Se crítica el

hecho de que una condición de este tipo es nula, en el momento en que la persona obligada sea la

unica, pues careceria de seriedad. Por ejemplo te doy un carro el día que me plasca.

b.a.h. Casual: es la que de depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Ejemplo: “te doy un

carro si tu amigo Carlos se casa”.

b.a.i. Mixta: la que depende en parte de la voluntad de un tercero, o de un acaso 185. Ejemplo: te doy

un carro cuando María se case.

b.a.j. Resolutoria: es aquella condición que con su cumplimiento extingue un derecho. Por ejemplo:

“le presto mi carro hasta que se case”.

b.a.k. Suspensiva: es aquella condición suspende la adquisición de un derecho mientras se cumple

con ella. Ejemplo: “le regalo mi casa si se gradúa de ingeniería”.

En cualquiera de los casos expuestos anteriormente la condición debe ser fisica y moralmente

posible, pues no se puede por ejemplo condicionar el cumpliento de una obligación a una condición

que no lo sea, por ejemplo: “te regalo mi carro si encuentras un unicornio”.

b.b. El plazo: es un hecho que es absolutamente seguro que ocurrirá y por ende se puede expresar

de manera explícita, con el establecimiento de una fecha o una cantidad determinada de tiempo (por

ejemplo: “le regalo mi carro el 24 de abril de 2015”, o “le presto $15’000.000 por 2 meses”).

Se tiene entonces que el plazo es un hecho futuro y cierto, del cual depende el cumplimiento o la

extinción de una obligación y su derecho correlativo. Igual que la condición tiene varias clases:

b.b.a. Legal: es el que señala expresamente la ley.

184
CC. Art. 1534.
185
CC. Art. 1534
 138

b.b.b. Judicial: es el señalado expresamente por el juez.

b.b.c. Voluntario: es que fijan las partes.

b.b.d. Determinado: es el que sabe exactamente cuando ha de llegar. Ejemplo: “15 de diciembre de

2014”.

b.b.e. Indeterminado: es el que no se sabe cuando ha de llegar o cumplirse. Ejemplo: “cuando

muera Alejandro”.

b.b.f. Suspensivo: el que suspende la exigibilidad de la obligación, lo que quiere decir que el

acreedor no podrá exigir el cumplimiento de la obligación hasta tanto no llegue el plazo dado. Te

daré un viaje a Cancún el dia 24 de diciembre del 2015.

Así mismo, el modo es un fin especial para el que debe destinarse el objeto de una asignación, una

donación o un contrato (por ejemplo: “le doy $20’000.000 pero solo para que se compre un carro”).

c. Alternativas186: en esta obligación se deben varias prestaciones, pero con la ejecución de una

sola se exonera de la ejecución de las demás, de manera que no se puede obligar al acreedor a que

acepte dos cumplimientos parciales, solo se requiere uno pero completo. Por ejemplo: se debe una

bicicleta, unos patines y una patineta; la entrega de los patines extingue la obligación sobre las

demás.

En principio la eleccion de que debe entregar es del deudor, pero se admite pacto en contrario 187.

Tambien es importante resaltar que el acreedor no puede exigir una cosa en especial, a menos que

se haya reservado esa facultad pactandolo con el deudor 188. Puede de igual manera enajenar

cualquier cosa de las cosas debidas, siempre y cuando subsista una para pagar lo que se adeuda 189.

186
CC. Art. 1556.
187
CC. Art. 1557-2.
188
CC. Art. 1558.
189
CC. Art. 1559.
 139

d. Facultativas190: tiene un objeto determinado, pero se le concede al deudor la facultad de pagar

con el mismo o con otra que se designa, de manera que se da una alternatividad pero en el pago, a

diferencia de la alternativa en la que se deben varias cosas pero con la entrega de una de ellas se

extingue la obligación; en las facultativas solo se debe una cosa determinada. En ambas sin

embargo se extingue la obligación con una sola. Ejemplo, por una casa yo le debo pagar

$70’000.000 en efectivo o un automóvil Mercedes-Benz, si entrego una de las dos, quedo exonerado

de la otra.

e. De género o especie191: son de género las obligaciones que implican un bien indeterminado

dentro de un grupo determinado, es decir, que se deban señalar a partir de su unidad, peso, color,

medida, etc. (por ejemplo: debe pagar 2 kilos de papa), mientras que las de especie incluyen una

determinación especifica del bien (por ejemplo: debe entregarme el predio identificado con matrícula

inmobiliaria 001N-000435).

f. Conjuntas o solidarias192: la regla general cuando se ha contraído por muchas personas o para

con muchas la obligación de una cosa divisibe, cada uno de los deudores, en el primer caso, es

obligado solamente a su parte o cuota de la deuda; y cada uno de los acreedores, en el segundo,

solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito; de manera que la obligación será

conjunta, a modo de ejemplo, si Juan y María adquieren un prestamo por 100 millones de pesos,

cada uno de ellos sera obligado al pago de su cuota parte, si suponemos que repartieron dicha

cantidad en partes iguales, cada uno tendrá que responder por 50 millones de pesos.

Mientras que hay casos en que por disposición legal, testamentaria o contractual, cada uno sea

responsable de la totalidad de la obligación, caso en el que se hablará de una obligación solidaria,

con el mismo ejemplo, si en el contrato de compraventa se estableció que Juan y María eran

190
CC. Art. 1562.
191
CC. Art. 1556.
192
CC. Art. 1568.
 140

deudores solidarios, entonces a cualquiera de ellos se le podrá cobrar la totalidad de la deuda, sin

importar que el que pague después pueda cobrarle al que no lo ha hecho.

g. Divisibles o indivisibles: la primera tiene por objeto una cosa susceptible de división, es posible

fragmentarla sin que su valor disminuya; mientras que la segunda implica un bien que no puede ser

dividido porque resultará afectado en sus condiciones.

Es ejemplo de una obligación divisible la deuda monetaria, así, si Pedro le debe a Luis $10’000.000,

se podría pactar un pago por plazos sin desmerecer el valor del dinero; mientras que de una

indivisible es el de algunas cosas muebles de especie, como el derecho que tiene José a que

Antonio le entregue el caballo Búnker en su totalidad, no primero la mitad y al otro día la otra mitad.

11.2.3.2.2. Formas de extinguir las obligaciones 193: estos son los hechos que hacen caducar una

obligación, es decir, que dejen de existir; estas son:

a. Pago: es el cumplimiento de la prestación debida en su totalidad.

b. Dación en pago: entrega de una cosa distinta a la debida al acreedor, siempre y cuando exista un

acuerdo entre ambas partes.

c. Compensación: en este caso existen dos obligaciones, no dependientes una de la otra, y que

están en situación de correlatividad, de manera que se cancelan ambas y solo se debe liquidar el

saldo, en caso de existir.

d. Novación: es la creación de una nueva obligación, con la posterior eliminación de la anterior, de

manera que se da una sustitución.

e. Confusión: en cabeza de una sola persona se radican ambas posiciones negociales, es decir, es

acreedor y deudor al mismo tiempo.

193
RODRÍGUEZ LAZO, Carlos. Síntesis de la teoría general de las obligaciones. 1ª ed. Santiago de Chile: Editorial
Nascimento. 1937, pp. 83 y ss.
 141

f. Cumplimiento del plazo: se da cuando se estableció un plazo y este llegó.

g. Prescripción extintiva: es la extinción de acciones o derechos por no haberse ejercido durante

determinado tiempo, que varía en razón de la acción a impetrar.

h. Remisión: aquí se da una condonación o perdón de la deuda por parte del acreedor de manera

libre, espontánea y voluntaria.

i. Pérdida de la cosa que se debe: también se da cuando es imposible cumplir una prestación de

hacer; en realidad se debería llamar imposibilidad de cumplir con la prestación.

j. Nulidad o rescisión: es una declaratoria judicial a raíz de la omisión en las formalidades y

requisitos establecidos para el acto o contrato que se celebra.

k. Resciliación (Mutuo dicenso expreso): es el acuerdo de las partes para dejar sin efectos un

contrato determinado.

CAPÍTULO 12

EL NEGOCIO JURIDÍCO

Puede definirse como la menisfestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir

relaciones juridicas. Es preciso acalarar que negocio y acto juridico no son sinónimos, pues este

último produce efectos independientemente de que medie la voluntad.

12.1. Elementos de la existencia y validez del negocio juridico 194:

a. De la existencia: son aquellos sin los cuales el negocio jurídico, en este caso el contrato, no

puede nacer a la vida del derecho195, estos son:

194
CC. Art. 1502 y ss.
195
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 6ª ed. Bogotá D.C.: Editorial
Temis. 2000, p. 83.
 142

a.a. Voluntad: en el derecho colombiano se presenta el fenómeno denominado prevalencia de la

voluntad de las partes, de donde surge que para que una persona se obligue con otra por un acto o

declaración, es necesario que concurra allí su intención clara de ligarse a la otra persona;

quiere esto decir que lo que le da vida verdadera a la declaración o apariencia externa de

un acto, es su contenido anímico, o sea, la voluntad real de los agentes196.

a.b. Objeto: no se refiere exactamente a una cosa física, a un bien, sino a una conducta humana o

prestación, que puede ser de dar, hacer o no hacer197; de ello que sea necesario que el objeto

cumpla con determinados requisitos, estos son: (i) que exista o se espere que exista; (ii) que esté

determinado, sea por su género o su especie y (iii) que sea posible en términos objetivos o

empíricos198.

a.c. Causa: es la razón de ser o el fundamento de un acto, o más bien, es el fin que se persigue con

la celebración del mismo199; de manera que, aunque algunos autores establecen que este es un

elemento que no debería existir200, lo cierto es que dentro del derecho colombiano existe y esta debe

ser real, aunque resulta un poco extraño pensar en un acto que se haga sin fin alguno.

a.d. Forma solemne: estas son las formalidades que se requieren para que el negocio se

perfeccione, es decir, se exige que la voluntad se exprese de una manera determinada, sin la cual no

se tendrá por emitida201.

196
Idem, p. 104.
197
CC. Art. 1517.
198
ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Manual de obligaciones. 4ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2007, pp. 73-74.
199
Ibídem.
200
Ídem, p. 75.
201
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 6ª ed. Bogotá D.C.: Editorial
Temis. 2000, p. 84.
 143

b. De la validez: estas son condiciones que no se refieren a la existencia misma del acto, sino a la

validez o legalidad de él, es decir, este existe pero puede adolecer de un vicio que lo afecta en este

rubro202; estos se clasifican de la siguiente manera:

b.a. Capacidad: dado que ya se analizó el asunto de la capacidad de las persona, aquí solo huelga

decir que este es un requisito para la validez del acto jurídico que liga a dos personas a través de

una obligación, algo que busca evitar la celebración de negocios con personas que no se encuentran

en una situación apta para realizar un acto volitivo normal203.

b.b. Ausencia de vicios en la voluntad: estas son las situaciones que pueden implicar una

invalidez del acto volitivo, las cuales pueden ser tres:

b.b.a. Error: “es la discrepancia entre el objeto y lo que se predica de él” 204, circunstancia que debe

ser absolutamente inconsciente y se puede referir a dos elementos del negocio, el hecho o el

derecho, el primero habla de una equivocación en cuanto a lo fáctico, a la naturaleza del negocio,

identidad de la cosa, persona con que se celebra, condiciones esenciales del acto, etc., mientras que

el segundo se refiere a la existencia o efectos de una o varias normas jurídicas.

Lo más importante en este punto es hacer claridad en cuanto a que el error de derecho nunca vicia

el consentimiento, pues la ignorancia de la ley no sirve de excusa; mientras que en cuanto al de

hecho, solo el dirimente genera nulidad relativa en el negocio, para que se clasifique así es

necesario que se refiera a una persona específica205 o a la sustancia o calidad esencial o

determinante, en cualquier otro caso, no habrá vicio y por ende el negocio será válido en este

aspecto206.

202
Ídem, p. 84.
203
Ídem, p. 108.
204
ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Manual de obligaciones. 4ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2007, p. 51.
205
Error intuito personae, ello siempre que la calidad de la persona sea condición esencial para la decisión de celebrar el
contrato, como cuando se contrata a un artista específico para pintar un cuadro, pero no cuando quiero comprar un carro
y el vendedor no es quien creía, aunque el vehículo sí.
206
ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Manual de obligaciones. 4ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2007, pp. 51-53.
 144

b.b.b. Fuerza: para definirla se acudirá a lo expresado por Ortiz Monsalve:

Se entiende por fuerza rodo desplazamiento de energía de un cuerpo hacia otro; cuando

esa energía es ilegítima y se ejerce sobre una persona se transforma en violencia, la cual

genera a su vez un fenómeno sicológico que es lo que conocemos como miedo: este

miedo es en realidad el que induce a contratar.

La violencia puede ser física o absoluta y moral: la violencia moral se traduce en

amenazas y vicia el consentimiento. En la física no hay consentimiento y en

consecuencia no existe negocio207.

Así las cosas, no toda fuerza o violencia vicia el consentimiento, es necesario que sea determinante,

ilegítima, que produzca un justo temor y no provenga del mismo violentado, solo si se cumplen estos

requisitos se hablará de nulidad relativa este vicio .

b.b.c. Dolo: implica uno o varios actos fraudulentos de una parte para engañar a la otra o a terceros

y obtener un acto de voluntad que de otra manera no conseguirían 208. Para que este conlleve una

nulidad relativa es necesario que quien lo cometa lo haga a propósito, sea contrario a la moral, el

orden público y las buenas costumbres, determinante y provenga de la contraparte en el negocio 209.

b.c. Ausencia de lesión enorme 210: para definir este concepto nuevamente se irá a lo expresado

por Ortiz Monsalve, de la siguiente manera:

Al celebrar ciertos negocios o contratos, que no sean de carácter aleatorio, una parte

puede recibir más pérdida que utilidad; como es mayor el daño que obtiene que el

207
Ídem, p. 53.
208
Ídem, p. 54.
209
Ídem, p. 55.
210
Ídem, pp. 55-59.
 145

beneficio, se considera que su patrimonio se lesiona. Se acogió el concepto ultra

dimidium de los romanos; perjuicio en más de la mitad211.

A pesar de esto, la lesión enorme no está consagrada en cuanto a todos los negocios jurídicos que

se pueden celebrar en Colombia, solo para unos cuantos y de formas especiales, estos son:

b.c.a. Aceptación de la herencia: si luego de aceptar una herencia, la persona conoce de

disposiciones testamentarias que disminuyen el valor de lo que le correspondería en más de la

mitad. Este hecho se soluciona a través de la rescisión del negocio, con lo que se busca que las

cosas vuelvan a su estado original.

b.c.b. Partición de bienes hereditarios: si de la partición resulta un perjuicio sobre más de la mitad

de la cuota correspondiente. Aquí también opera la rescisión como remedio.

b.c.c. Compraventa de bienes inmuebles: si el comprador paga más del doble del valor del bien o

el vendedor recibe menos de la mitad. Por ejemplo comprar una finca en doscientos millones de

pesos, cuando su justo precio es noventa millones de pesos.

En este caso procede la rescisión del negocio, pero la parte que incurrió en la lesión se puede negar,

caso en el cual debe completar el justo precio con una deducción del 10% o restituir el exceso

recibido con la misma reducción, esto depende de la posición contractual en que se encuentre.

b.c.d. Permuta de bienes inmuebles: aplica el mismo principio que en la compraventa, tanto para

la existencia como el remedio.

b.c.e. Mutuo con interés: hay lesión en el pacto de intereses remuneratorios cuando se excede del

1.5., es decir, una vez y media más del interés corriente.

211
Ídem, p. 56.
 146

Si es un negocio civil, la parte lesionada puede pedir que se reduzcan los intereses al corriente;

mientras que en uno mercantil se pierden todos los intereses y se sanciona al lesionante, obligándolo

a pagar al lesionado un porcentaje igual al exceso que cobró.

b.c.f. Hipoteca: el valor de la hipoteca no puede exceder el doble del crédito. Aquí se busca

simplemente la reducción de dicho monto.

b.c.g. Anticresis: definida por el Código Civil en el articulo 2458:

La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una finca raíz para que se

pague con sus frutos

Vale lo mismo que en el caso de los intereses en el mutuo, tanto en cuanto a la existencia de la

lesión como a su remedio.

b.c.h. Dación en pago: solo aplica para el caso de la entrega de inmuebles en pago, y ocurrirá lo

mismo que con la compraventa, sea para determinar la existencia como para remediarla.

b.c.i. Cláusula penal: esta no puede ser superior al valor doblado de la obligación principal; si la

prestación se puede determinar entonces se reduce hasta el límite máximo, si no se puede, entonces

el juez decide si la reduce o la modera.

b.d. Objeto lícito: además de cumplir con los requisitos de existencia del objeto arriba mencionados,

este debe estar acorde con el ordenamiento jurídico, es decir, que esté dentro del comercio, que no

esté expresamente prohibida y que no sea contraria al orden público o a las buenas costumbre 212.

Algunos ejemplos de objetos ilícitos son: armas de fuego, bienes de uso público, cosas embargadas

sin permiso del juez o el acreedor, derecho de alimentos, estupefacientes, etc.

212
Ídem, p. 74.
 147

b.e. Causa lícita: en cuanto a los motivos que llevan a las partes a celebrar un negocio jurídico,

estos deben ser lícitos, se debe buscar un provecho que esté dentro de las posibilidades que da la

licitud, de manera que no esté expresamente prohibida por la ley o sean contrarias al orden público y

las buenas costumbres213.

b.f. Plenitud en las formalidades: implica, además de celebrarse con las solemnidades para la

existencia, que estas se hayan materializado correctamente, es decir, que no se haya evadido u

omitido ninguno de los requisitos atinentes a esta214.

12.2. El contrato como uno de los principales negocios jurídicos: se define como el acuerdo

libre y expontaneo de voluntades con la finalidad de crear obligaciones, es importante aclarar que los

conceptos de contrato y convención no son sinónimos, pues este último, aunque también se

caracteriza por provenir de un acuerdo de voluntades, se realiza con la finalidad no solo de crear,

sino tambien de modificar o extinguir relaciones juridicas.

Por ello de dice que todo contrato es una convención, mas no toda convención es un contrato.

12.2.1. Clasificación de los contratos:

a. Gratuitos u onerosos215: un contrato es gratuito cuando solo busca la utilidad de una parte,

mientras que es oneroso ambos obtendrán algo.

En esta clasificación es necesario determinar quién recibe gravámenes y beneficios a raíz del

contrato, así, si solo una parte se beneficia y la otra es afectada, entonces se estará en presencia de

uno gratuito, mientras que si ambas partes ostentan las dos características, será uno oneroso.

213
CC. Art. 1524.
214
OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 6ª ed. Bogotá D.C.: Editorial
Temis. 2000, p. 84.
215
CC. Art. 1497.
 148

Así, algunos ejemplos de contratos gratuitos serán la donación, mutuo sin intereses, comodato y, de

onerosos, el de arrendamiento, la compraventa, transporte.

b. Principales o accesorios216: mientras el contrato pueda subsistir por sí mismo, se dirá que es

principal, en tanto que los accesorios dependen de la existencia de uno adicional, de manera que por

lo general aquellos son los que aseguran el cumplimiento de estos.

De esta forma, será principal el contrato de compraventa por plazos de un inmueble, mientras que

será accesorio el de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las cuotas.

c. De ejecución instantánea, tracto sucesivo y ejecución escalonada: en el caso de los contratos

de ejecución instantánea, sus prestaciones se ejecutan en un único momento, como por ejemplo la

compraventa. Los sucesivos surgen con el paso del tiempo gracias al ejercicio continuado del

derecho, caso tal es del contrato de arrendamiento, suminstro, seguro. En los de ejecución

escalonada las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades en diferentes oportunidades.

En esencia, son de ejecución instantánea pero el total de la obligación se cumple de manera parcial.

Así, sería de ejecución instantánea la compraventa de una gaseosa en una cafetería, sucesivo un

contrato de trabajo y escalonado un mutuo bancario.

d. Conmutativos o aleatorios217: será conmutativo cuando una de las partes se obliga a algo que es

equivalente a lo que la otra parte debe hacer, mientras que la aleatoriedad radica en la incertidumbre

acerca de esta equivalencia.

En esta clasificación se busca la posibilidad de determinar claramente los efectos económicos de un

contrato, si esto es posible, será conmutativo, si no lo es, entonces aleatorio.

216
CC. Art. 1499.
217
CC. Art. 1498.
 149

Como ejemplo de contrato conmutativo aparece la compraventa de un automóvil por $40’000.000,oo,

mientras que es aleatoria la renta vitalicia218.

e. Consensuales, solemnes o reales219: será consensual (o meramente consensual) aquel contrato

que nace de la simple manifestación de consentimiento por parte de los sujetos, solemne el que

requiera de una formalidad específica para la expresión del acuerdo como por ejemplo la escritura

publica exigida para la venta de bienes inmuebles, y real el que se perfecciona gracias a la entrega

de la cosa

f. Unilaterales o bilaterales: si de un contrato se derivan obligaciones para ambas partes, este será

bilateral, por el contrario, si solo surgen deberes para una de ellas, se tratará de uno unilateral.

Ejemplo del primero es la compraventa, mientras que del segundo, la donación. Es muy importante

esta clasificacion por que solo a los bilaterales se les aplicará la condición resolutoria tacita y la

excepción de contrato no cumplido.

Además aparece también el contrato sinalagmático imperfecto, que nace como uno unilateral, pero

por cualquier circunstancia pasa a ser bilateral, el mayor ejemplo de este es el mandato no

remunerado.

g. Libre deliberación y adhesión: en los primeros las partes se presentan en un plano de igualdad

y por lo tanto deliberan todo el contenido del contrato para determinar las obligaciones de cada uno;

mientras que en los segundos, uno de los contratantes predetermina las cláusulas contractuales a

través de un formato, al que la contraparte solo debe dar un sí o un no, de manera que no es posible

discutir los terminos en ellas expuestos.

h. Típicos y atípicos: los contratos típicos son los que están consagrados en la ley, de manera que

tienen una regulación específica, mientras que los atípicos no encuentran un asiento legal y que será
218
En la que una persona se obliga con otra a entregarle determinada suma de dinero durante toda su vida.
219
CC. Art. 1500.
 150

válido siempre y cuando no contravenga leyes imperativas que degeneren en su nulidad, como por

ejemplo el leasing.

12.2.2. Elementos de los contratos:

a. Esenciales: son aquellos elementos que determinan la existencia de un contrato determinado y lo

diferencian de otros, de tal manera que sin estos degenerarian en otro contrato diferente. Por

ejemplo, en la compraventa serian la cosa y el precio.

b. De la naturaleza: en este caso se está en presencia de elementos que las partes pueden incluir o

no en un contrato, pero que en caso de no disponer nada, se entenderán incorporados, como es el

caso de la condición resolutoria tacita y la excepción de contrato no cumplido.

c. Accidentales: son cláusulas que pueden o no agregarse a un contrato, pero que nunca se

entenderán incorporadas, es decir, deben pactarse por las partes para que generen efectos, como

por ejemplo la cláusula penal.

12.2.3. Etapas contractuales:

a. Precontractual: puede definirse como la etapa en la cual las partes discuten la eventualidad de

celebrar un negocio juridico, una vez que se da el consentimiento de ambas sobre el tema que se

propone, por ejemplo comprador y vendedor se acuerdo en la cosa y precio, se abre la puerta a la

siguiente etapa.

b. Contractual: es el momento de ejecución del contrato, que inicia con el perfeccionamiento del

mismo y culmina con alguna de las formas de extinción de las que ya se habló.

c. Poscontractual: es lo que ocurre luego de culminar el contrato, en donde las partes aún pueden

ostentar algún tipo de responsabilidad, lo que depende del objeto del contrato en sí mismo, por
 151

ejemplo, cuando se debe responder por vicios 220 o defectos ocultados en la cosa vendida, incluso

cuando ya se entregó el bien y pagó el precio.

12.2.4. Contratos más importantes: para efectos de explicar de manera clara cada uno de los

siguientes contratos, se establecerán categorías definitorias, estas son:

Partes: son las personas, individuales o colectivas, que participan tanto en la celebración como

ejecución del contrato.

Elementos esenciales: son los elementos sin los cuales el contrato no puede existir bajo la

denominación elegida.

Perfeccionamiento del contrato: forma como el contrato toma vida dentro del espectro jurídico.

Obligaciones de las partes: compromisos que adquieren las partes en virtud de su participación en

el contrato.

a. Compraventa: este es un contrato a través del cual una persona transfiere a otra un bien a

cambio del pago de un precio, el cual ambas partes acuerdan.

a.a. Partes: son el vendedor y el comprador.

a.b. Elementos esenciales: para que exista contrato de compraventa es necesario que exista una

cosa y un precio determinado o determinable que se debe entregar al dueño inicial de aquella 221.

a.c. Perfeccionamiento del contrato: esto depende del tipo de bien objeto del contrato, pues si se

trata de un mueble, por regla general únicamente se necesitará el acuerdo de las partes acerca de la

220
En las obligaciones de la compraventa se encuentra la de saneamiento, bien sea por vicios de evicción o redhibitorios, también
llamados ocultos, cuando la cosa comprada presenta vicios redhibitorios, el comprador puede iniciar la acción redhibitoria,
consagrada en el articulo 1914 del Código Civil.
221
CC. Art. 1849.
 152

cosa y el precio222; mientras que si es un inmueble, será necesario plasmar dicho acuerdo por

escrito, el cual se debe elevar a escritura pública223.

a.d. Obligaciones de las partes: las obligaciones que adquiere el vendedor se pueden reducir a

dos, entregar o traditar la cosa vendida224, según sus calidades, y sanear la misma en caso de ser

necesario225, el cual puede consistir en una evicción o pérdida de la cosa por decisión judicial 226, o en

vicios redhibitorios que son los defectos ocultos que afectan el valor227.

Mientras que el comprador se obliga a pagar el precio convenido en los tiempos y bajo las

condiciones pactadas228.

b. Permuta: es un contrato en el que las partes se obligan mutuamente a entregarse una cosa, es

decir, a hacer un trueque o intercambio. Eventualemnte en la permuta pueden verse contenidos en el

negocio juridico bienes y dinero, por lo que es importante diferenciar con la compraventa de acuerdo

a las siguientes reglas:

 Cuando la cosa vale mas que el dinero que se da, se esta en presencia una de permuta.

 Cuando la cosa vale menos que el dinero que se da, se esta en presencia de una

compraventa.

 Cuando la cosa y el dinero tienen el mismo valor, se esta en presencia de una compraventa.

b.a. Partes: ambos se conocen como permutantes, pues la diferenciación teórica no es necesaria.

222
CC. Art. 1857-1. Vale aclarar que esto es siempre y cuando no exista norma especial, como la que regula la
compraventa de naves, aeronaves y automotores.
223
CC. Art. 1857-2.
224
De aquí se deriva que en Colombia sea válida la venta de una cosa ajena, pues con la celebración del contrato lo
único que se hace es adquirir una obligación, a través de este el comprador no se hace dueño de la cosa, simplemente
adquiere una prerrogativa de exigir el cumplimiento de la prestación de dar. Así, lo único que deberá hacer quien vendió
lo que no era propio es adquirir el bien y luego transferirlo a su contraparte.
225
CC. Art. 1880.
226
CC. Art. 1894.
227
CC. Art. 1914.
228
CC. Art. 1928.
 153

b.b. Elementos esenciales: lo único que será necesario es que haya cosas a intercambiar y que

estas sean especies o cuerpos ciertos229.

b.c. Perfeccionamiento del contrato: la regla general es que el contrato se perfecciona con el

simple consentimiento, siempre y cuando no concurran cosas que requieran de formalidades

adicionales, como los inmuebles o los automotores230.

b.d. Obligaciones de las partes: dado que existe una remisión normativa expresa 231, las

obligaciones que adquieren las partes se entienden idénticas a las de un vendedor en un contrato de

compraventa.

c. Arrendamiento: a través de este contrato una persona se obliga a entregar el goce de

determinado bien a otra, la cual pagará un precio determinado por dicha prerrogativa

c.a. Partes: quien entrega la cosa para que sea gozada es el arrendador, y quien la toma y paga el

precio es el arrendatario.

c.b. Elementos esenciales: es necesario que exista una cosa y se acuerde un precio para el goce

de la misma232.

c.c. Perfeccionamiento del contrato: este es un contrato que se perfecciona por el simple

consentimiento de las partes.

c.d. Obligaciones de las partes: el arrendador está obligado a entregar la cosa, mantenerla en un

estado suficientemente bueno para servir para lo que ha sido arrendada, y librar al arrendatario de

todo evento que le impida el goce del bien233.

229
CC. Art. 1955.
230
CC. Art. 1956.
231
CC. Art. 1958.
232
CC. Art. 1973.
233
CC. Art. 1982.
 154

Mientras tanto, el arrendatario debe usar la cosa según lo contratado 234, además de procurar por su

buen estado235 y pagar el precio de la forma pactada236.

Es especialmente importante tener en cuenta que el contrato de arrendamiento es uno que ha sido

ampliamente regulado y por lo tanto tiene diversas formas de ser tratado de acuerdo a su objeto, si

es una vivienda urbana237 o un establecimiento de comercio238 habrá normas especiales que

exceptúen las reglas generales aquí expresadas.

d. Comodato o préstamo de uso: este es un contrato en el que una parte entrega a la otra, de

manera gratuita, un bien de especie o cuerpo cierto, sea mueble o inmueble, para que haga uso de

ella, siempre y cuando la restituya al terminar de utilizarla.

d.a. Partes: El comodante es quien presta la cosa, y el comodatario quien la utiliza y restituye.

d.b. Elementos esenciales: aquí lo que se requiere es la existencia de la cosa y la gratuidad 239,

pues en caso de pactarse un precio, no se estaría frente a un comodato sino a un arrendamiento.

d.c. Perfeccionamiento del contrato: este es un contrato real, es decir que se perfecciona a través

de la entrega de la cosa240.

d.d. Obligaciones de las partes: el comodante continúa como dueño de la cosa y mantiene todos

los derechos que esto implica, pero no puede ejercer aquellos que implicarían interferir con el

cumplimiento del contrato de comodato241; mientras tanto el comodatario no puede usar la cosa para

234
CC. Art. 1996.
235
CC. Art. 1997.
236
CC. Art. 2000.
237
L. 820/2003.
238
CCo. Art. 533.
239
CC. Art. 2200-1.
240
CC. Art. 2200-2.
241
CC. Art. 2201.
 155

algo que no corresponde con su naturaleza (o lo que se convino si existe pacto expreso) 242, además

de responder por su cuidado243 y restituirla en el momento pactado244.

e. Mutuo o préstamo de consumo: contrato en el que una persona entrega a otra una cantidad

determinada de cosas fungibles con el compromiso de restituir la misma cantidad, de idénticos

género y calidad.

e.a. Partes: quien entrega la cosa es denominado mutuante y quien la recibe mutuario.

e.b. Elementos esenciales: para que exista este contrato es necesario que se entregue una cosa

fungible245.

e.c. Perfeccionamiento del contrato: al ser un contrato real, este se perfecciona a través de la

entrega de la cosa246.

f. Seguro: es un acuerdo de voluntades a través del cual una persona traslada los riesgos de

determinada actividad a otra.

f.a. Partes: quien tiene el riesgo y la quiere trasladar se llama tomador o asegurado, y el que lo

recibe es la aseguradora.

f.b. Elementos esenciales: estos son el interés asegurable, el riesgo, la prima (parecida al precio o

canon) y la obligación condicional.

f.c. Perfeccionamiento del contrato: el simple consentimiento es suficiente para perfeccionar este

contrato.

242
CC. Art. 2202.
243
CC. Art. 2203.
244
CC. Art. 2205.
245
CC. Art. 2221.
246
CC. Art. 2222.
 156

g. Transporte: contrato por medio del cual una persona encarga a otra, a cambio de un precio, el

transporte de una persona o cosa de un lugar a otro, por determinado medio y en cierto plazo.

g.a. Partes: en este caso el obligado a transportar será el transportador o transportista, mientras que

el otro es el acreedor.

g.b. Elementos esenciales: la obligación de transportar y el precio acordado.

g.c. Perfeccionamiento del contrato: al ser un contrato meramente consensual, no requiere de otra

formalidad que no sea la expresión de voluntad de las partes.

CAPÍTULO 13

DERECHO DE FAMILIA

13.1. Concepto de familia:

Es el núcleo fundamental de la sociedad.

Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una

mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla247.

En Colombia, la concepción de familia ha evolucionado, con lo que ahora incluye a las parejas

homosexuales y otras formas de convivencia como la reconstruida o la extendida. La Corte

Constitucional ha señalado que la inclinación homosexual corresponde a al libre desarrollo de la

personalidad y autodeterminación sexual; derechos amparados constitucionalmente 248, se reclama la

247
L. 1361/2009, Art. 2. CN. Art. 42.
248
CN. Arts. 13 y 14.
 157

protección y trato igualitario a estas parejas, con lo que se les hacen extensivos los derechos

consagrados a favor de los heterosexuales249.

13.2. Clases de familia:

a. Nuclear: conformada por padre, madre e hijos.

b. Extensa: integrada por el padre, la madre, hijos con sus esposos, todos conviviendo bajo el

mismo techo.

c. Ensamblada, recompuesta o reconstruida:

estructura familiar originada en el matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual

uno o ambos de sus integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación

previa250.

d. Incompleta: Monoparentalidad originada al fallecer el cónyuge o compañero permanente,

divorcio, separación, hijos extramatrimoniales, con lo que queda el padre o madre cabeza de familia.

e. Convivencia esporádica: personas con relaciones de visitas.

f. Convivencia sin matrimonio: uniones temporales, producto de relaciones más o menos estables,

sin compromiso.

13.3. Patrimonio de familia inembargable: se constituye a favor de la familia y sus hijos menores

un patrimonio de familia en un bien inmueble sobre el cual se tenga dominio pleno y cuyo valor no

exceda los 250 salarios mínimos mensuales vigentes 251, en caso de no exceder el valor, podrá

adquirirse el dominio de otros inmuebles contiguos para integrar el valor.

249
CConst. C-577/2011. G. E. Mendoza Martelo.
250
Ibídem.
251
L. 495/1999, Art. 3.
 158

El patrimonio de familia no es embargable, ni aún en caso de quiebra del beneficiario, puede

constituirse por acto entre vivos, por testamento o por el hombre o mujer cabeza de familia y para

ello debe inscribirse en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.252

13.4. Mujer cabeza de familia: es la mujer soltera o casada que tiene a su cargo económica, social

y emocionalmente, hijos menores propios, personas incapaces o incapacitadas para trabajar; y que

no cuente con la ayuda de su núcleo familiar253.

El Estado apoya de manera especial a la mujer cabeza de familia; porque prevalece la protección

integral de los niños menores254.

La Corte Constitucional ha dicho que esas medidas de protección a la mujer cabeza de familia,

también le deben ser aplicables al hombre que se encuentre en las mismas condiciones255.

El único bien inmueble urbano o rural perteneciente a la mujer cabeza de familia, se

constituye en patrimonio familiar inembargable a favor de sus hijos menores existentes y

de los que estén por nacer256.

Protección que permite solidificar los derechos económicos, sociales y culturales, brindándole

condiciones de vida digna, trabajo, salud, vivienda y educación257.

13.5. Afectación a vivienda familiar: es el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno o ambos

cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio y que está destinado a ser habitado por

la familia.258

252
L. 70/1931, Art. 18.
253
L. 82/1993, Art. 2.
254
CN. Art. 42.
255
CConst. C-722/2004. R. Escobar Gil.
256
L. 861/2003, Art. 1.
257
L. 1232/2008.
258
L. 258/1996, Art. 1.
 159

Puede constituirse la afectación a vivienda familiar por vía judicial, voluntaria o legal, mediante

escritura pública.

Esta es una figura que será cancelada por:

a. Mutuo acuerdo entre los cónyuges.

b. Existencia de otra vivienda habitada por la familia.

c. Declaración judicial de incapacidad civil o ausencia de uno de los cónyuges.

d. Privación o suspensión de la patria potestad a uno o ambos cónyuges.

e. Se disuelva la sociedad conyugal.

f. Justo motivo del juez, para levantar la afectación a solicitud del Ministerio Público, un cónyuge, un

tercero perjudicado o defraudado por la afectación259.

Cuando un inmueble es destinado a vivienda familiar, solo puede enajenarse o gravarse con el

consentimiento de ambos cónyuges, para lo cual es necesario su firma. Este procedimiento es

conocido como “doble firma”260.

La afectación a vivienda familiar termina con la muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges,

salvo que los herederos menores que habiten el inmueble o existiendo justa causa para mantener la

afectación, se solicite al juez, que dicha afectación se mantenga hasta que los menores sean

emancipados o cuando al menor por su invalidez, le sea imposible valerse por sí mismo261.

13.6. Patria potestad:

259
L. 258/1996, Art. 4.
260
L. 258/1996, Art. 3.
261
L. 854/2003, Art. 2.
 160

Es una institución creada por el derecho para facilitar la observancia adecuada de los

deberes impuestos por el parentesco y la filiación, lo que significa que la patria potestad

no se ha otorgado a los padres en provecho personal, sino como un deber que reporta

bienestar al menor en cuanto a la crianza, la educación, el establecimiento de la

persona262.

Los padres ejercen conjuntamente la patria potestad sobre sus hijos menores de 18 años, los hijos

no emancipados son considerados hijos de familia 263. Los padres representan judicial y

extrajudicialmente al sus hijos menores, administran los bienes del hijo sobre los cuales la ley les

concede usufructo y forman parte del peculio adventicio ordinario. Pero los padres carecen del

usufructo del peculio adventicio extraordinario (bienes adquiridos por el hijo mediante donación,

herencia o legado el testador o donante haya dispuesto que ninguno de los padres tiene usufructo

sobre estos bienes) y del peculio profesional o industrial (son los bienes adquiridos por el hijo como

fruto de su trabajo o industria y que él mismo administra.)264

La patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los padres cuando alguno de estos se

encuentre ausente del territorio nacional, por incurrir en alguna de las causales de emancipación

judicial, por estar en entredicho la administración de sus propios bienes o por discapacidad mental

absoluta265.

La emancipación pone fin a la patria potestad de manera irrevocable y puede ser voluntaria, legal o

judicial.

a. Voluntaria: se realiza mediante escritura pública otorgada por los padres y con consentimiento del

hijo menor; requiere autorización judicial266.

262
CConst. C-404/2013. L. E. Vargas Silva.
263
CC. Art. 288.
264
CC. Art. 291.
265
CC. Art. 310.
266
CC. Art. 313.
 161

b. Legal: se efectúa por haber cumplido la mayoría de edad, por muerte real o presunta de los

padres, por el matrimonio del hijo o por el decreto de la posesión de los bienes del padre

desaparecido267.

c. Judicial: decretada por el juez, cuando quien ejerza la patria potestad haya sido condenado a pena

privativa de la libertad, superior a un año; por haber abandonado, maltratado al hijo o por

depravación que los incapacite para ejercer patria potestad.268

13.7. Custodia, derecho de visitas y autoridad paterna: la responsabilidad parental es un

complemento de la patria potestad, las obligaciones de los padres en cuanto a educación, cuidado y

crianza de los menores269.

Esa custodia la tienen ambos padres, pero cuando estos se separan se establece un régimen de

visitas que lo ejerce el padre o madre que quede sin la custodia del menor; para buscar "el mayor

acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten

las decisiones que tiendan a cercenarlo”270.

13.8. Violencia intrafamiliar: la Constitución Política de Colombia en su art 5º prescribe “El Estado

reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara

a la familia como institución básica de la sociedad”271

La violencia intrafamiliar comprende cualquier acto de agresión sobre algún miembro del núcleo

familiar. Las leyes272 en contra de la violencia intrafamiliar, buscan proteger la familia de todo daño o

sufrimiento físico y sicológico, asegurándole una convivencia armónica.

Se consagran deberes por parte del Estado y la sociedad, para

267
CC. Art. 314.
268
CC. Art. 315.
269
L. 1098/2006, Art. 14.
270
CConst. T-500/1993. J. Arango Mejía.
271
CN. Art. 5.
272
CP. Art. 229 y ss.
 162

fortalecer la familia como núcleo fundamental, garantizar el ejercicio de derechos a la

familia y sus integrantes, dar orientación, asesoría y brindar asistencia social a las

familias en estado de indefensión y vulnerabilidad273.

13.9. Adopción:

La adopción es principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la

cual, bajo la suprema vigilancia del estado, se establece de manera irrevocable, la

relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza.274

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desarrolla el programa de adopción a través de un

comité e instituciones autorizadas, quienes son los responsables de la selección de las familias y

asignación de los niños, niñas y adolescentes adoptables 275. Ello sin cobrar retribución alguna por

motivo de la adopción276.

El I.C.B.F dará prelación a las solicitudes de adopción presentadas por familias colombianas. 277

13.9.1. Requisitos para adoptar278:

a. Tener plena capacidad.

b. Ser mayor de 25 años.

c. El adoptante debe tener por lo menos 15 años más que el adoptable.

d. Que el adoptante garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar una

familia adecuada y estable.

273
L. 1361/2009, Art. 5.
274
L. 1098/2006. Art. 61.
275
L. 1098/2006. Art. 73.
276
L. 1098/2006. Art. 74.
277
L. 1098/2006. Art. 71.
278
L. 1098/2006. Art. 68.
 163

e. Concepto favorable de las autoridades indígenas, cuando el adoptante no pertenezca a la misma

comunidad que el niño279.

f. Consentimiento280: manifestación libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo por parte de quien

ejerce su patria potestad, ante el Defensor de familia. Este debe ser válido e idóneo

constitucionalmente; es decir, que esté exento de error, fuerza, dolo, causa ilícita, objeto ilícito y con

previa asesoría e información, que permitan tener conocimiento de las consecuencias.

Pueden adoptar las personas solteras, lo cónyuges conjuntamente, los compañeros permanentes

que demuestren convivencia ininterrumpida mínimo de 2 años, el guardador al pupilo siempre y

cuando se le hayan aprobado las cuentas de su administración.

13.9.2. Procedencia de la adopción: opera frente menores de 18 años declarados en situación de

adoptabilidad, o con consentimiento de sus padres, abandonados o en peligro inminente.

También los mayores de 18 años281, cuando el adoptante ha convivido con él por lo menos dos años

antes de que este cumpliera los 18 años y ambos otorgan el consentimiento.

Igualmente el cónyuge o compañero permanente podrá adoptar al hijo de su cónyuge o compañero

permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

demostrando convivencia por lo menos de 2 años e independiente si el adoptante tiene o no, 15

años más que el adoptable.282

Pueden adoptar familias extranjeras, pero siempre se preferirán las familias colombianas. Entre dos

familias extranjeras, siempre se va a preferir a la que sea residente o natural de un país que haya

279
L. 1098/2006. Art. 70.
280
L. 1098/2006. Art. 66.
281
L. 1098/2006. Art. 69.
282
L. 1098/2006. Art. 68.
 164

adherido a la Convención de la Haya o a cualquier otro convenio bilateral o multilateral sobre el

tema283.

13.9.3. Efectos jurídicos de la adopción284:

a. El adoptivo llevará los apellidos de los adoptantes, deja de pertenecer a su familia y se extingue

todo parentesco de consanguinidad; pero continuará el impedimento para contraer matrimonio del

artículo 140-9 del Código Civil.285

b. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del

adoptivo, este conservará los vínculos con su familia.

c. El adoptante y el adoptivo adquieren los derechos y obligaciones inherentes a sus condiciones de

padre, madre e hijo.

d. Se establece un parentesco civil entre adoptante y adoptivo, que se extiende en todas las líneas y

grados a los consanguíneos.

Todos los documentos correspondientes al proceso de adopción gozan de reserva por 20 años, a

partir de la ejecutoria de la sentencia judicial.

13.10. Los hijos: la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en sus

pronunciamientos acerca de los conceptos de “hijos matrimoniales, hijos extramatrimoniales y

adoptivos”; porque por años se hizo tal diferenciación, lo que constituía una discriminación hacia los

hijos que no fueran legítimos.

Se ha exigido un trato igual a los hijos nacidos en el matrimonio o fuera de él y denominarlos

simplemente hijos; independiente de su origen286.

283
L. 1098/2006. Art. 71.
284
L. 1098/2006. Art. 64.
285
CConst. C-482/2003. A. Beltrán Sierra.
286
CConst. C-404/2013. L. E. Vargas Silva.
 165

La maternidad y nacimiento para todos los nacidos antes de la Ley 92 de 1938 se acredita con la

partida eclesiástica, a partir de la entrada en vigencia de esta norma se prueba con el registro civil o

la partida eclesiástica, y desde el Decreto 1260 de 1970 solo puede certificarse con el registro civil.

En el evento de no existir como probarlo, servirá como prueba la posesión notoria del estado civil,

con demostración del trato, la fama y el transcurso mínimo de 5 años consecutivos 287.

13.11. Esponsales y corretaje matrimonial:

13.11.1. Esponsales o desposorios: consistente en una promesa de matrimonio mutuamente

aceptada; que no genera ningún tipo de obligación288. Si se pactaron multas, es improcedente exigir

su pago, pero en caso de que se paguen, no habrá lugar devolver lo pagado.289

Se puede solicitar la restitución de las cosas donadas bajo la condición de matrimonio que no se

lleve a cabo290.

13.11.2. Corretaje matrimonial: es un contrato en el cual una persona natural o jurídica ofrece el

servicio de poner a un sujeto en contacto con otro con el fin de que estos inicien una relación que

posiblemente se concrete en un matrimonio.

13.12. Matrimonio:

El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el

fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente291.

El matrimonio entre parejas homosexuales ha sido avalado por la Corte Constitucional con el

fin de eliminar la desigualdad, discriminación y vulneración del derecho al libre desarrollo de la

287
CC. Art. 397.
288
CC. Art.110.
289
CC. Art. 111.
290
CC. Art. 112.
291
CC. Art. 113.
 166

personalidad de las parejas del mismo sexo. En Sentencia C- 577 de 2011 la Corte exhortó

que antes del 20 de junio del 2013 el Congreso legislara lo relativo a esta situación, aunque

aún se está a la espera de que esto suceda, en ese mismo pronunciamiento se expresó que si

llegada la fecha no se había reglamentado al respecto, se autorizaba a acudir ante jueces y

notarios para formalizar el vínculo.

Con el matrimonio se crea el estado civil de casados y con el nacen derechos y obligaciones entre

los cónyuges como la fidelidad, ayuda mutua, dirección conjunta del hogar, cohabitación, residencia

del hogar y sociedad conyugal.

Los fines del matrimonio son procrear, vivir juntos, auxiliarse mutuamente y cumplir con el débito

conyugal292.

13.12.1. Requisitos del matrimonio:

a. Consentimiento expreso y libre de vicios293.

b. Capacidad: toda persona mayor de 18 años tiene capacidad para contraer matrimonio

libremente294. Los mayores de 14 años y menores de 18 años, pueden contraerlo mediante

autorización expresa de los padres, debe constar por escrito, y es revocable siempre que se le

notifique al menor antes de la celebración del matrimonio.295

Están facultados para otorgar el permiso al menor de 14 años, los padres que tengan la patria

potestad, si hay discordia entre los padres, resolverá un juez. Bastará el consentimiento de uno de

los padres, cuando el padre, la madre u otro ascendiente ha fallecido, es discapacitado mental, no

292
CC. Art. 113.
293
CC. Art. 138.
294
CC. Art. 116.
295
CC. Art. 117.
 167

está presente en el territorio nacional o se ignora el lugar de su residencia. A falta de ambos, será

concedido por el curador296.

En caso de contraer matrimonio sin permiso podrá ser desheredado297

c. Celebrado ante un juez, notario, capitán de navío298 o ministro religioso.

d. Segundas nupcias: una persona con hijos menores bajo su patria potestad podrá contraer nuevo

matrimonio o vincularse en unión libre una vez haya presentado inventario solemne de los bienes

que le administra a su prole 299. De lo contrario no podrá contraer nuevas nupcias y si celebra el

matrimonio sin cumplir a cabalidad este requisito, traerá como sanción la pérdida del usufructo legal

de estos bienes y multa300.

e. No estar inmerso en alguna de las causales de nulidad de matrimonio

Causales de nulidad de matrimonio:

1. Cuando ha habido error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno

de ellos.

2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de 14 años y una mujer menor, o

cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.

3. Cuando para celebrarlo haya faltado el consentimiento de alguno de los contrayentes o

de ambos. La ley presume la falta de consentimiento en quienes se haya impuesto

interdicción judicial para el manejo de sus bienes. Pero los sordomudos si pueden

expresar con claridad su consentimiento por signos manifiestos, contraerán válidamente

matrimonio.

296
CC. Arts. 118, 119 y 120.
297
CC. Art. 124.
298
CCo. Art. 1499.
299
CC. Art. 169.
300
CC. Art. 171.
 168

4. Cuando no se ha celebrado ante el juez y los testigos competentes.

5. Cuando se ha contraído por fuerza o miedo, que sean suficientes para obligar a alguno

a obrar sin libertad; bien sea que la fuerza se cause por el que quiere contraer matrimonio

o por otra persona. La fuerza o miedo no será causa de nulidad de matrimonio, si

después de disipada la fuerza, se ratifica el matrimonio con palabras expresas o por la

cola cohabitación de los consortes.

6. Cuando no ha habido libertad en el consentimiento de la mujer, por haber sido esta

robada violentamente, a menos que consienta en él, estando fuera del poder del raptor.

7. [Declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-082 de

1999]

8. cuando uno de los contrayentes ha matado o hecho matar al cónyuge con quien

estaba unido en matrimonio anterior.

Se constituye conyugicidio cuando ambos contrayentes han sido partícipes del homicidio.

Es una causal de nulidad insubsanable.

9. Cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes o

son hermanos.

Es una causal de nulidad insubsanable.

10. Cuando se ha contraído por personas que están entre sí, en el primer grado de la

línea recta de afinidad legítima.

11. Cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija adoptiva o entre el hijo

adoptivo y la madre adoptante o la mujer que fue esposa del adoptante.

12. Cuando respecto del hombre o de la mujer o de ambos, estuviere subsistente el

vínculo de matrimonio anterior.

Es una causal de nulidad insubsanable301.

301
CC. Art. 140.
 169

13.12.2. Causales de divorcio:

a. Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. Esta causal puede ser

demandada por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos, dentro del término de 1 año, a

partir del momento en que tuvo conocimiento de esto302,

b. Grave e injustificado incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la

ley les impone como tales y como padres. Esta causal puede ser demandada por el cónyuge que no

haya dado lugar a los hechos, dentro del término de 1 año, a partir del momento en que ocurrieron

los hechos,

c. Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra. Esta causal puede ser demandada por el

cónyuge que no haya dado lugar a los hechos, dentro del término de 1 año, a partir del momento en

que ocurrieron los hechos,

d. La embriaguez habitual de uno de los cónyuges. Esta causal puede ser demandada por el

cónyuge que no haya dado lugar a los hechos, dentro del término de 1 año, a partir del momento en

que ocurrieron los hechos,

e. El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescripción médica. Esta

causal puede ser demandada por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos, dentro del

término de 1 año, a partir del momento en que ocurrieron los hechos,

f. Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o síquica, de uno de los cónyuges, que

ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e imposibilite la comunidad matrimonial.

Es una causal objetiva, que no tiene término de caducidad para interponerla; bien sea el cónyuge

sano o enfermo. Acá no hay cónyuge culpable ni inocente,

302
CC. Art. 156.
 170

g. Toda conducta de uno de los cónyuges tendientes a corromper o pervertir al otro, a un

descendiente o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el mismo techo. Esta causal

puede ser demandada por el cónyuge que no haya dado lugar a los hechos, dentro del término de 1

año, a partir del momento en que tuvo conocimiento de esto,

h. La separación de cuerpos judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años, y

j. El consentimiento de ambos cónyuges manifestando ante juez competente y reconocido por éste

mediante sentencia303.

La muerte o reconciliación ponen fin al proceso de divorcio, pero podrá demandarse nuevamente, si

posterior a la reconciliación se presenta una nueva causal304.

Las causales de divorcio pueden ser invocadas por cualquiera de los cónyuges y en cualquier

momento. Sin embargo, La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-985 de 2010, 305señaló que

los términos de caducidad establecidos para cada causal de divorcio, son requisito; si se desea

reclamar las sanciones ligadas a la figura del divorcio, basado en causales subjetivas.

13.12.3. Matrimonio por causa de muerte o extremis mortis: cuando uno o ambos de los

contrayentes estuvieren en peligro inminente de muerte se puede celebrar matrimonio sin cumplir a

cabalidad los requisitos exigidos. Pero si transcurridos 40 días no fallece alguno de los contrayentes

esta modalidad de matrimonio caduca306.

13.12.4. Matrimonio religioso: el canon 1055 define el matrimonio como aquella

alianza matrimonial por la cual el varón y la mujer constituyen entre si un consorcio de

toda la vida ordenado por su misma índole natural, al bien de los cónyuges y a la

303
CC. Art. 154.
304
CC. Art. 159.
305
C.Const C – 985/2010
306
CC. Art. 136.
 171

generación y educación de la prole, fue elevado por Cristo a la dignidad de sacramento

entre bautizados.

En el divorcio, cesan los efectos civiles más no su vínculo sacramental que es indisoluble.

13.12.5. Sociedad conyugal: con el matrimonio se forma la sociedad conyugal e iimplica la

formación de una comunidad de bienes que serán objeto de liquidación, partición y adjudicación al

momento de ocurrir alguna de las causales de disolución307.

La sociedad conyugal se disuelve308:

a. Por divorcio.

b. Nulidad de matrimonio.

c. Declaración de muerte real o presunta.

d. Mutuo acuerdo.

e. Cesación de efectos civiles de matrimonio religioso.

13.12.6. Capitulaciones: los esposos expresan el consentimiento previo al matrimonio para celebrar

una convención, relacionando los bienes que aportan, el valor de los bienes y las deudas de cada

uno. Con la finalidad de no formar sociedad conyugal309.

13.12.7. Separación de cuerpos: suspende la vida en común de los casados, pero no disuelve el

vínculo del matrimonio310. Disuelve la sociedad conyugal; salvo que los cónyuges elijan mantenerla.

Son causales de separación de cuerpos.

307
CConst. T-1243/2001. R. Escobar Gil.
308
CC. Art. 1820.
309
CC. Art. 1771.
310
CC. Art. 167.
 172

a. Las mismas causales que generan divorcio.

b. Mutuo consentimiento de los cónyuges, manifestado ante el juez competente311.

Los cónyuges deben indicar el estado en el que queda la sociedad conyugal, además especificar si

la separación es temporal o definitiva y en caso de ser temporal, no puede exceder de 1 año.

13.12.8. Unión marital de hecho: “Formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados,

hacen una comunidad de vida permanente y singular”312. Denominados compañero y compañera

permanente, que actualmente también abarca a las parejas homosexuales.

Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a declararla cuando

conviven mínimo dos años y no tengan impedimento legal para contraer matrimonio. Pero existiendo

impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros, será posible; si

por lo menos un año antes de iniciar la convivencia de unión marital, han disuelto las sociedades

anteriores.

La unión marital de hecho debe ser declarada mediante escritura pública, por acta de conciliación o

por sentencia judicial313.

La sociedad patrimonial entre compañeros permanentes se disuelve:

a. Por la muerte de uno o de ambos compañeros;

b. Por el matrimonio ambos o de un compañero permanente con un tercero;

c. Por mutuo acuerdo entre los compañeros permanentes elevado a escritura pública;

d. Por sentencia judicial314.

311
CC. Art. 165.
312
L. 54/1990, Art. 1.
313
L. 979/2005, Art. 2.
314
L. 979/2005, Art. 5.
 173

Las acciones para disolver y liquidar la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes

prescribe en 1 año a partir del hecho que constituye la causal de disolución315.

CAPÍTULO 14

SUCESIONES

La sucesión por causa de muerte, es un modo de adquirir el dominio consagrado en el artículo 673

del Código Civil. Así, la Corte Constitucional señala que

en el momento en que fallece una persona, su patrimonio no se extingue sino que se

transmite a sus herederos, quienes adquieren por tanto, en la medida que la ley o el

testamento les asignen, el derecho de suceder al causante en su universalidad jurídica

patrimonial316.

14.1. Clases de sucesiones:

14.1.1. Intestada, abintestato o legal: el causante o finado, no otorga testamento, lo otorgó pero no

lo hizo conforme a derecho, o fue otorgado bajo los parámetros exigidos por la ley pero al momento

de la sucesión sus disposiciones son ineficaces; por lo tanto se contemplan unos órdenes

hereditarios para repartir los bienes317.

14.1.2. Testada o testamentaria: el causante otorga un testamento en el cual consagra su última

voluntad y este cumple a cabalidad los requisitos exigidos por la ley.

14.1.3. Mixta: comprende una parte testada y otra intestada, bien sea porque el causante testó pero

al momento de su muerte algunas de sus disposiciones no fueron eficaces y en restante se reparte

abintestato; o porque sus disposiciones son válidas pero no dispuso del total de su patrimonio, de

manera que el saldo deberá repartirse de la manera intestada318.

315
L. 54/1990, Art. 8.
316
CConst. T-917/2011, J. I. Pretelt.
317
CC. Art. 1040.
318
CC. Art. 1052.
 174

14.1.4. Contractual: el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser

decidida a través de contrato, porque el objeto de la enajenación es ilícito, con lo que se genera una

nulidad absoluta319.

Opuesto ocurre con la promesa en vida y por escritura pública de no donar o asignar por testamento

la cuarta de mejoras a otro descendiente legítimo diferente a quien inicialmente prometió; en caso de

incumplimiento de esa promesa, el beneficiario de este convenio tendrá derecho a que le reintegren

lo prometido.320

14.2. Órdenes hereditarios en la sucesión intestada:

14.2.1. Primer orden hereditario: está conformado por los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y

adoptivos, en este orden todos reciben por partes iguales321.

Anterior a la expedición de la ley que equipara la igualdad de derechos a los hijos matrimoniales,

extramatrimoniales y adoptivos; los no legítimos recibían la mitad de lo que recibían los legítimos en

la sucesión, pero esto fue modificado, igualándose los hijos matrimoniales y extramatrimoniales,

proceso que se inició con la Ley 45 de 1936 y finalizó con la Ley 29 de 1982322.

En este orden hereditario se reserva la mitad para las legítimas rigurosa, una cuarta queda de libre

disposición y otra para mejoras.

14.2.1.1. Gananciales: están conformados por el patrimonio social, repartible cuando sobrevenga la

disolución de la sociedad por partes iguales.

El derecho a gananciales a los compañeros permanentes de diferente sexo, surge con la Ley 54 de

1990323 y posteriormente se iguala este derecho para los compañeros permanente de igual sexo, a

partir del 7 de febrero de 2007324.

319
CC. Art. 1520.
320
CC. Art. 1262.
321
CC. Art. 1045.
322
L. 29/1982.
323
L. 54/1990, Art. 3.
324
CConst. C-075/2007. R. Escobar.
 175

14.2.1.2. Libre disposición: constituye el patrimonio sobre el cual el testador puede hacer

disposiciones a favor de cualquier persona, sea heredero o no. Este porcentaje o cuota de la libre

disposición varía en atención al orden hereditario325.

14.2.1.3. Porción conyugal: la Corte Suprema de Justicia, ha expresado en sus providencias que la

porción conyugal

es una prestación de carácter alimentario o indemnizatorio, establecida por efecto de la

ley, a favor del viudo o viuda que carece de lo necesario para atender a su congrua

subsistencia y que grava la sucesión del cónyuge muerto326.

La porción conyugal cuando existan descendientes (primer orden hereditario), equivale a la legítima

rigurosa de un hijo, es decir que la viuda es contada como un hijo más en la división de los bienes

del causante. En los demás órdenes hereditarios corresponde a una cuarta parte de los bienes del

causante327.

14.2.2. Segundo orden hereditario: se da cuando no existen descendientes y sí ascendientes

matrimoniales o extramatrimoniales, padres adoptantes y cónyuge o compañero permanente. En

esta caso también reciben por partes iguales328.

Para permanecer en este orden es necesario que exista por lo menos un ascendiente del causante

al momento de la sucesión, si solo está el cónyuge o compañero permanente, entonces se pasará al

siguiente.

En este orden hereditario se respeta la mitad de la masa hereditaria de legítimas rigurosas, y la

restante será de libre disposición.

14.2.3. Tercer orden hereditario: aparece cuando existe cónyuge o compañero permanente y

hermanos del causante. Este caso es diferente a los dos anteriores, pues la masa hereditaria se

325
CC. Art. 1242
326
CConst. C-283/2011. J. I. Pretelt.
327
CC. Art. 1236.
328
CC. Art. 1046.
 176

divide de una manera distinta, la mitad queda para el cónyuge y la otra mitad se divide entre los

hermanos.

La vocación sucesoral del cónyuge, se extiende al compañero o compañera permanente de igual o

diferente sexo, a quienes les surge este derecho a partir de marzo 22 de 2012329.

14.2.4. Cuarto orden hereditario: aquí reciben los sobrinos por partes iguales 330, aunque toda la

masa hereditaria se considera de libre disposición y el testador podrá hacer estipulaciones

testamentarias a su arbitrio, sin restricciones.

14.2.5. Quinto orden hereditario: el instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es el

heredero de toda persona en última instancia; si agotados cada uno de los órdenes hereditarios el

causante no tiene quien le herede, todo corresponderá a esta entidad 331, aunque ocurre lo mismo

que en el cuarto orden, las disposiciones testamentarias son libres para la totalidad del patrimonio

del testador.

14.3. Asignaciones forzosas: por mandato legal, se exige al testador reservar parte de su

patrimonio, para dar cumplimiento con determinadas asignaciones332, estas son:

14.3.1. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas: los alimentos obligatorios que se

deben a determinadas personas en virtud de una sentencia333.

14.3.2. Porción conyugal: es una asignación impuesta por ley, la cual el causante debe respetar y

corresponde a una parte del patrimonio destinada al cónyuge o compañero permanente

sobreviviente de igual o diferente sexo334 que haya quedado pobre335.

329
CConst. C-238/2012. G. E. Mendoza.
330
CC. Art. 1051.
331
L. 29/1982. Art 8.
332
CC. Art. 1226.
333
CC. Art. 1227.
334
CConst. C-283/2011. G. E. Mendoza.
335
CC. Art. 1230.
 177

La porción conyugal excluye gananciales y herencia 336, esto significa que en caso de optar por esta,

el sobreviviente renuncia expresamente a cualquier otra asignación que le correspondiera.

14.3.2.1. Requisitos para tener derecho a porción conyugal:

a. Vínculo vigente entre el causante y cónyuge o compañero permanente.

b. Pobreza, el cónyuge o compañero permanente supérstite debe carecer de patrimonio, o

teniéndolo, este es inferior a lo que le hubiera correspondido por porción conyugal.

c. Dignidad, es el comportamiento adecuado del cónyuge o compañero permanente con el causante

14.3.3. Legítimas: es la cuota del patrimonio del causante que la ley asigna a los legitimarios, de ello

que, dada su importancia, tenga preferencia para el pago sobre cualquier otra asignación337.

Así, esta corresponde a la mitad de los bienes del causante, los cuales se destinan a los legitimarios

del causante por partes iguales, en primer y segundo orden hereditario.

Estos legitimarios son los hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, ascendientes, padres

adoptantes y biológicos del adoptado en forma simple338.

14.3.4. La cuarta de mejoras: el causante tiene libertad de disponer de un cuarto de su patrimonio

cuando está en el primer orden hereditario, esto para mejorar a uno o más descendientes.

Si el causante otorga testamento y no dispone de estas, se entenderá que mejora a todos los

legitimarios por partes iguales339.

14.4. Acción de reforma al testamento: se le concede a los legitimarios cuando el causante sin

justificación los ha privado de todo o parte de las legítimas que le pudieran corresponder 340. También

336
CGP. Art. 492.
337
CC. Art. 1239.
338
CC. Art. 1240.
339
CC. Art. 1242.
340
CC. Art. 1274.
 178

al cónyuge supérstite, siempre que haya reunido los requisitos de pobreza, dignidad y vínculo

vigente, es decir, que pudiera optar por la porción conyugal.

Podrá invocarse esta acción, dentro de los 4 años a partir del día en que se tuvo conocimiento del

testamento y acredite su calidad de legitimario.

14.5. Acción de petición de herencia: quien acredite su calidad de heredero con mejor derecho

podrá interponer la acción de petición de herencia contra otro heredero de menor derecho a quien le

ha sido adjudicada la herencia, esto para exigirle que restituya los bienes heredados341.

14.6. Acción reivindicatoria: concedida a los herederos, cuando los bienes de la sucesión, han

pasado a manos de terceros que no lo son, salvo que haya operado la prescripción adquisitiva de

dominio en favor esos terceros poseedores342.

14.7. Derecho de representación: es una forma indirecta de suceder, a través de la cual una

persona recibe la masa hereditaria de alguien frente a quien no tenía vocación hereditaria directa.

En este evento existen tres partes: Causante, representado y representante, el primero es quien deja

un patrimonio, el segundo frente a quien se han presentado ciertas situaciones que ya se explicarán,

y el tercero es quien recibirá efectivamente la porción, para lo cual requiere ser capaz y digno frente

al primero, no al segundo.

De manera que el representante entra a ocupar el lugar del representado para recibir lo que este no

quiso, porque lo repudió o no pudo recibir por haber sido declarado indigno, desheredado, estar

premuerto343 o haberse dado conmoriencia344.

Este derecho de representación solo opera en las legítimas rigurosas y se sucede por estirpes, lo

que significa que los descendientes del representado reciben todo lo que a este le correspondía e

internamente ellos se lo dividen por partes iguales345.

341
CC. Art. 1321.
342
CC. Art. 1325.
343
Implica que esta persona murió antes que el causante.
344
Este es el evento que ocurre cuando dos personas mueren en un mismo evento y no hay forma de determinar quién lo
hizo primero.
345
CC. Art. 1042.
 179

14.8. Derecho de transmisión: opera en cualquier clase de sucesión y en todos los órdenes

hereditarios; se pueden transmitir tanto herencias como legados.

En este caso existen tres partes: Transmitente, transmisor y transmitido. El primero es quien fallece y

de cuya sucesión se trata, el segundo muere con posterioridad al primero sin haber ejercido el

derecho de opción, es decir, sin decidir si aceptada o no lo herencia o el legado, siempre que

efectivamente lo pudiera hacer, y el tercero es el continuador del segundo, quien debe aceptar su

porción en la herencia de este para tener parte en la del primero.

14.9. Derecho de acrecimiento: en virtud de un testamento el testador puede reservar un mismo

bien para dos o más asignatarios por partes iguales, por lo que si alguno de estos no quiere o no

puede recibir, su derecho acrece al de los demás, dividido en partes iguales, es decir, les aumenta lo

que les corresponde , a no ser que se haya hecho dándole a cada uno una cuota o porcentaje 346.

14.10. Derecho de sustitución: es cuando el causante dispone en el testamento, quien sustituirá a

otro asignatario principal en caso de que no quiera o no pueda recibir esa asignación, y ese sustituto

a su vez, puede tener otro sustituto.

“El derecho de transmisión excluye al de sustitución y el de sustitución, el derecho de

acrecimiento”347.

14.11. Derecho de opción: es la facultad del heredero o legatario para aceptar o repudiar lo que le

pueda corresponder en la sucesión del causante.

Si el llamamiento es condicional, sólo podrá ejercerse el derecho a aceptar a partir del momento en

que se cumpla la condición, salvo que se vaya a repudiar, pues ahí no es necesario esperar que la

condición se cumpla.

La aceptación o repudio es por el total; es decir, no se puede aceptar determinados bienes y repudiar

otros, no se admiten condicionamiento; igualmente el derecho de opción es transmisible, es decir, se

puede negociar con ella.

346
CC. Arts. 1206 y 1207.
347
CC. Art. 1222.
 180

14.11.1. Repudio: se exige plena capacidad para rechazar la herencia o legado, pues nadie se

puede retractar del repudio salvo que su consentimiento adolezca de un vicio por fuerza o dolo, en

cuyo evento podrá solicitarse que se invalide.

Así mismo los acreedores del heredero que repudia en perjuicio de estos, pueden pedir autorización

del juez para que se rescinda el repudio y obligar a su deudor a aceptar, por lo menos hasta la

concurrencia del valor que les adeudan y en lo restante se conserva la renuncia.

14.11.2. Aceptación: es la expresión libre y espontánea del heredero o legatario plenamente capaz

o a través de su representante legal, para asumir todos los derechos y obligaciones que le

correspondan en la sucesión; es un acto irrevocable, salvo que el consentimiento esté viciado por

fuerza, dolo o lesión grave.

La aceptación puede ser expresa o tácita; es la primera cuando exterioriza su voluntad dejando

constancia en documento público o privado, y es tácita cuando el heredero o legatario realiza actos

que inequívocamente demuestran su intención de aceptar.

Si la aceptación se realiza mediante el curador o representante legal, se hace con beneficio de

inventario, como se explicará a continuación.

14.11.2.1. Beneficio de inventario: es el beneficio otorgado al heredero para satisfacer las

obligaciones de los acreedores del causante solo hasta el monto de lo que le pueda corresponder en

la sucesión. En ciertas situaciones por mandato legal, se establece como obligatorio, estas son:

a. Coherederos: cuando tienen discrepancia en aceptar unos con beneficio de inventario y otros no.

b. Los herederos del fisco, corporaciones y establecimientos públicos.

c. Los herederos fiduciarios: son los herederos testamentarios o abintestato que le suceden al

causante fideicomisario; quien fallece con posterioridad al cumplimiento de la condición establecida.

Y se consolidan sobre este, los derechos del fideicomiso.348

348
CC. Art 821
 181

d. Las herencias que puedan corresponder a los incapaces.

14.11.2.2. Beneficio de separación de patrimonios: es la posibilidad que tienen los acreedores del

causante de solicitar al juez que los bienes dejados por el causante no se confundan con los bienes

de los herederos hasta que no se les pague a los acreedores del causante349.

14.12. Formas de adquirir el derecho de herencia:

14.12.1. Sucesión por causa de muerte: es un modo de adquirir el dominio 350. Se sucede al

causante a título universal o a título singular, en virtud de la ley o un testamento.

Por regla general, la apertura de la sucesión, se da a partir del momento en que fallece una persona

en su último domicilio y la delación de la asignación, constituye el llamamiento de la ley al heredero o

legatario, para ejercer el derecho de opción, es decir para que acepte o no la asignación, desde el

momento de la muerte del causante; pero si lo dejado por el causante está sujeto a una condición,

esta operará una vez cumplida la condición.

Esto es importante en cuanto a las normas aplicables en la sucesión, porque se aplican las normas

procesales vigentes al momento de realizar la sucesión, pero se aplicarán las normas sustanciales

vigentes al momento de la muerte del causante.

14.12.1.1. Requisitos para suceder por causa de muerte:

a. Capacidad sucesoral: Capacidad legal de una persona,351debe existir al momento de abrirse la

sucesión del causante y no haber sido declarada incapaz por la ley.352

b. Dignidad sucesoral: Comportamiento del heredero o legatario frente al causante, que no esté

incurso en una causal de indignidad.

349
CC. Art. 1435.
350
CC. Art. 673.
351
CC. Art. 1019.
352
CC. Arts. 1020 y 1022.
 182

b.a. Indignidad: es la privación de todo o parte de los derechos que le puedan corresponder en la

sucesión del causante, situación que debe ser declarada por sentencia judicial y solo ocurre por las

siguientes causales:

Causales de indignidad sucesoral

1) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.

2) El que cometió atentado grave contra la víctima, el honor o los bienes de la de

cuya sucesión se trata, o de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o

descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe con sentencia ejecutoriada.

3) El consanguíneo dentro del sexto grado, inclusive que en el estado de demencia

o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió, pudiendo.

4) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le

impidió testar.

5) El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,

presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación353.

c. Vocación sucesoral:

entendida como la situación jurídica que adquiere un sujeto en la relación sucesoria de un

difunto determinado, permitiéndole ser su sucesor por causa de muerte. La fuente de la

vocación sucesoral corresponde a la ley o al testamento354.

d. Determinación: El heredero o legatario debe existir y ser determinada o determinable.

14.12.2. Prescripción adquisitiva de dominio: Modo de adquirir el dominio a través del cual, un

tercero quien ejerce la posesión, actos de señor y dueño sobre los bienes del causante, podrá
353
CC. Art. 1025.
354
CConst. T-917/2011. J. I. Pretelt.
 183

obtener ese bien con el transcurso del tiempo, 10 años a partir del momento en que se abrió la

sucesión y adquirir por prescripción adquisitiva.

14.12.3. Cesión o tradición de los derechos de herencia: El heredero tiene la posibilidad de

enajenar todos o parte de los derechos que eventualmente le puedan corresponder en la sucesión

del causante. Procede una vez haya fallecido el causante 355, se haya realizado el otorgamiento por

escritura pública;356 requiere indicar el monto o porcentaje de los derechos hereditarios a enajenar.

14.13. Sucesión testada: el Código Civil define el testamento como

[…] el acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte

de sus bienes para que tengan pleno efecto después de sus días, conservando la

facultad de revocar las disposiciones contenidas en el, mientras viva357.

Así, este es un acto jurídico unilateral, voluntario, indelegable y revocable, sin embargo se ha

establecido como excepción el reconocimiento de un hijo en un testamento; si bien puede revocarse

el testamento en cualquier momento, este acto, por sus especiales efectos en materia de filiación,

subsiste.

De esta manera, dentro de la sucesión testada se encuentran los siguientes sujetos:

a. Legatario358: es aquel llamado a recibir un bien específico en virtud del testamento, por lo que se

le da el nombre de asignación a título singular o legado359. Este no es considerado heredero.

b. Heredero, causahabiente o asignatario: Es llamado en virtud de la ley o testamento, para recibir

una asignación a título universal, lo que implica que no se han determinado de manera clara los

bienes que ha de recibir.

355
CÓDIGO CIVIL (art. 1520 c.c)
356
CÓDIGO CIVIL (art .1857 c.c) (art. 1956 c.c)
357
CC. Art. 1055.
358
CC. Art. 1162.
359
CC. Art. 1011.
 184

c. Albaceas o ejecutores testamentarios: son los encargados de cumplir la voluntad del causante,

para lo cual son designados por el testador360.

14.14. Requisitos para otorgar testamento:

14.14.1. Capacidad: la ley permite testar a partir de los 14 años.

14.14.2. Consentimiento: la voluntad del testador debe ser libre, exenta de error, fuerza o dolo. En

caso de haber haberse afectado por fuerza o dolo, el testamento será nulo en su totalidad; pero si

fue viciado por error en alguna de sus disposiciones, solo se invalidad la disposición errada, y en lo

demás subsisten las demás disposiciones establecidas en el testamento.

14.14.3. Objeto lícito361.

14.14.4. Causa lícita, real.

14.14.5. Solemnidades: las demás exigidas por la ley para cada clase de testamento.

Se predica que un testamento es válido si se confiere de acuerdo a la ley vigente al momento de su

otorgamiento.

14.15. Desheredamiento: el testador priva a un legitimario de todo o parte de su legítima, 362 aunque

este es un acto que podrá revocarse 363, no obstante lo cual el desheredado o perjudicado tiene 4

años para demandar en acción de reforma al testamento a partir del momento en que tuvo

conocimiento del desheredamiento.

360
CC. Art. 1327.
361
CC. Art. 1521.
362
CC. Art. 1265.
363
CC. Art. 1269.
 185

Para que este fenómeno ocurra, las causales son taxativas, sólo operan frente a los legitimarios,

debe estar expresamente consagrada en el testamento el desheredamiento junto con la causal que

se invoca y no siempre requiere sentencia judicial. Así las cosas:

Son causales de desheredamiento:

a. Haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la

persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o

descendientes.

b. No haberle socorrido en estado de demencia, pudiendo

c. Haber utilizado fuerza o dolo para impedirle testar.

d. Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente o sin el de la justicia en

subsidio, estando obligado a obtenerlo364.

14.16. Clases de testamentos:

14.16.1. Ordinarios: estos son testamentos solemnes, que se deben consignar por escrito.

14.16.1.1. Abierto: es un testamento solemne, otorgado ante notario y en la presencia de tres

testigos.

El testamento debe contener el nombre y apellido del testador, lugar de nacimiento, país, domicilio,

edad, constancia de estar en su pleno juicio, nombres de hijos, nombre del cónyuge si tiene.

364
CC. Art. 1266.
 186

Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos, las disposiciones testamentarias, lugar, día,

mes y año del otorgamiento e identificación del notario si existiere.365

En la diligencia de otorgamiento se da lectura del testamento a viva voz por el notario o uno de los

testigos366, y se finaliza con la firma del testador, los testigos y el notario.367

Si el testador no sabe o no puede firmar, se deja constancia en el testamento. En caso de un testigo

que tampoco sepa, otro de los testigos firmará por él. Los ciego, sordos y mudos, dejaron de ser

inhábiles para testar368, de allí que los primeros, solo pueden otorgar este tipo de testamento, en

presencia del notario, es leído en dos oportunidades; la primera por el notario y la segunda, por un

testigo elegido por el testador369.

14.16.1.2. Nuncupativo: es aquel otorgado en lugares donde no existe o no se encuentre notario, se

hace por escrito, ante cinco testigos, se lee a viva voz el contenido, y lo firman el testador y los cinco

testigos370.

14.16.1.3. Cerrado: Deberá concederse ante un notario, por escritura pública, siempre que el

testador sepa leer y escribir371, en presencia de 5 testigos372 y su diferencia con el abierto es que se

entrega en un sobre cerrado.

El sordo mudo podrá testar de esta forma, si sabe leer y escribir, aunque no pudiera ser entendido a

viva voz373. El testador sobre la cubierta escribe la palabra testamento, se identifica, domicilio,

nación, día, mes y año en que se otorga.

365
CC. Art. 1073.
366
CC. Art. 1074.
367
CC. Art. 1075.
368
CConst. C-065/2003. A. Beltrán.
369
CC. Art. 1076.
370
CC. Art. 1071.
371
CC. Art. 1079.
372
CC. Art. 1078.
373
CC. Art. 1081.
 187

En la cubierta deberá aparecer la firma del notario, testador y 5 testigos; 374finalmente el sobre queda

depositado en la notaria, el testador podrá usar un sello o marca para la seguridad de la cubierta.

14.16.2. Privilegiados: son los testamentos menos solemnes, otorgados en peligro inminente de

muerte, lo que implica que no se tiene el tiempo para llenar las formalidades de uno normal 375, son

conferidos en presencia de testigos, hombres o mujeres mayores de 18 años, en sano juicio, que

vean, oigan y entiendan la voluntad del testador, que no estén privados de la libertad superior a un

año376. Si es escrito adicionalmente los testigos deberán saber leer y escribir.

Si el testador no sabe o no puede firmar, se deja constancia en el testamento 377 y si sucede lo mismo

con alguno de los testigos, otro de los mismos firma por él.

14.16.2.1. Verbal: se otorga en los casos de peligro inminente o si no hay modo de otorgar uno

solemne. El testador dice a viva voz378 sus disposiciones testamentarias en presencia de 3

testigos379.

Este testamento caducará si pasados 30 días no ha fallecido el causante o por no haberlo extendido

por escrito dentro de los 30 días siguiente a la muerte del testador.

14.16.2.2. Marítimo: es otorgado por la tripulación, oficiales o quien este a bordo del buque

colombiano en alta mar380, de forma verbal, abierto o cerrado. Se extiende una copia del testamento

con las firmas originales. El testamento se guarda junto con los documentos más importantes de la

nave y se deja constancia en el diario de la nave381.

374
CC. Art. 1080.
375
CC. Art. 1092.
376
CC. Art. 315-4.
377
CC. Art. 1075.
378
CC. Art. 1091.
379
CC. Art. 1090.
380
CC. Art. 1108.
381
CC. Art.1106.
 188

Si el buque arriba a un puerto extranjero, el capitán de la nave entregará una copia de los

documentos al cónsul colombiano y a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, se verifican las

firmas y se procede a protocolizar382.

Se puede otorgar de forma verbal ante el comandante o su segundo y tres testigos 383; abierto y

escrito ante la misma cantidad de personas 384; cerrado y bajo la misma forma, siempre que se cuente

con cinco testigos385.

Mientras tanto, en buques mercantes de bandera colombiana solo se puede celebrar el testamento

privilegiado abierto, y en el de guerra, cualquiera de los tres.

14.16.2.3. Militar: Los testamentos pueden ser concedidos en expedición o tiempo de guerra por los

militares, empleados de la tropa, voluntarios, rehenes, prisioneros y todos los que estén al servicio

de estos. Podrán testar en forma verbal, abierto o cerrado y en todos, el testamento caducará a los

90 días a partir del cese del combate y que no haya fallecido el testador.

El testamento será recibido por el capitán, intendente del ejército, comisario o auditor de guerra y si

el testador está herido o enfermo podrá recibir sus disposiciones el médico o capellán.386

El testamento militar tendrá plena validez cuando el jefe superior de la expedición o comandante

haya rubricado cada página del testamento y su firma esté acreditada por el Ministerio de Defensa,

en este momento se protocoliza el testamento387.

LISTADO DE ABREVIATURAS

CC: Código Civil.

382
CC. Art. 1107.
383
Este testamento caduca si la persona que lo otorgó sobrevivió al peligro inminente al que se vio sometido.
384
Caduca si el testador no fallece antes de desembarcar o en los 90 días siguientes al desembarco definitivo.
385
Caduca igual que el anterior.
386
CC. Art. 1098.
387
CC. Art. 1102.
 189

Cfr.: Confrontar.

CGP: Código General del Proceso.

CN: Constitución Política de Colombia de 1991.

CCo: Código de Comercio.

CConst: Corte Constitucional.

CP: Código Penal.

CPACA: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

D.: Decreto.

Ibídem: Misma obra, misma página.

Ídem: Misma obra, distinta página

L: Ley.

Vid.: Ver.

BIBLIOGRAFÍA

BERDUGO, Jose María. Las asociaciones, instrumento para la creación de empresas. 1ª ed. Sello

Editorial Universidad de Medellín. 2008.

CARRIÓN EGUIGUREN, Eduardo. Curso de derecho civil. 1ª ed. Quito: Ediciones Universidad

Católica de Quito. 1982.

FLÓREZ RUIZ, José Rodrigo. Curso de derecho constitucional colombiano. 1ª ed. Medellín: Señal

Editora. 2011.
 190

GONZÁLEZ RAMÍREZ, Antonio. Introducción al derecho. 8ª ed. Bogotá D.C.: Librería Ediciones del

Profesional Ltda. 2003.

JOSSERAND, Louis. Las personas. 1ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Leyer. 2008.

LASARTE, Carlos. Parte general y derecho de la persona. 1ª ed. Madrid: Marcial Pons. 2009.

MADRID-MALO, Mario. Diccionario de la Constitución Política de Colombia. 3ª ed. Bogotá D.C.:

Librería Editores Del Profesional Ltda. 2005.

MOLINA BETANCUR, Carlos Mario, ÁLVAREZ MONTOYA, Mario Alfonso, PELÁEZ ARANGO,

Fernando & BOTERO CHICA, Luis Alfonso. Derecho constitucional general. 3ª ed. Medellín: Sello

Editorial Universidad de Medellín. 2008.

NARANJO MESA, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 2ª ed. Bogotá D.C.:

Editorial Temis. 1987.

ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Manual de obligaciones. 4ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2007.

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. 6ª ed. Bogotá

D.C.: Editorial Temis. 2000.

PARRA BENÍTEZ, Jorge. Derecho civil general y de las personas. 1ª ed. Editorial Leyer, 2008.

PARRA BENÍTEZ, Jorge. Manual de derecho civil. 3ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 1997.

RODRÍGUEZ LAZO, Carlos. Síntesis de la teoría general de las obligaciones. 1ª ed. Santiago de

Chile: Editorial Nascimento. 1937.

RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano. 16ª ed. Bogotá D.C.: Editorial

Temis. 2011.
 191

ROUSSEAU, Charles. Derecho Internacional Público. 1ª ed. Barcelona: Editorial Ariel. 1957.

SERRANO GÓMEZ, Rocía. Modificaciones al régimen de capacidad humana en la Ley 1306 de

2009. Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. 40. 113. 2010, pp. 297-320.

SUÁREZ FRANCO, Roberto. Introducción al derecho civil. 1ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2008.

VALENCIA ZEA, Arturo & ORTIZ, Álvaro. Derecho civil, tomo I. 13ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis.

1995.

VELÁSQUEZ JARAMILLO, Luis Guillermo. Bienes. 8ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Temis. 2000.