FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES

FLACSO SEDE ECUADOR

PROGRAMA DE ESTUDIOS AMBIENTALES

¿LA GESTIÓN DEL AGUA COMO BIEN PÚBLICO CONTRIBUYE A LA

CONSERVACIÓN AMBIENTAL?

Por:
SANTIAGO VALLEJO GALÁRRAGA

Director de Tesis:
TEODORO BUSTAMANTE PONCE

QUITO, SEPTIEMBRE DE 2008

 CONTENIDO

Índice General.-

DEDICATORIA ...................................................................................................... 2
AGRADECIMIENTO ............................................................................................. 2
CONTENIDO .......................................................................................................... 3
Índice General.- ..................................................................................................... 3
Índice de Fotografías.- ........................................................................................... 7
Fotografías del Capítulo Segundo.- .................................................................... 7
Fotografías del Capítulo Tercero.-...................................................................... 8
Fotografías del Capítulo Cuarto.- ....................................................................... 9
Índice de Gráficos.- ............................................................................................... 9
Gráficos del Capítulo Segundo.- ...................................................................... 10
Gráficos del Capítulo Tercero.- ........................................................................ 10
Gráficos del Capítulo Cuarto.- ......................................................................... 11
Índice de Tablas.- ................................................................................................ 12
RESUMEN EJECUTIVO ..................................................................................... 13
INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 15
Definición del problema, pregunta central y secundaria.- ..................................... 15
Planteamiento teórico.- ........................................................................................ 18
Objetivos General y específicos.- ......................................................................... 20
General.- .......................................................................................................... 20
Específicos.- .................................................................................................... 20
Metodología de la investigación.- ........................................................................ 21
Horizonte Espacial.-......................................................................................... 21
Recolección, registro y ordenamiento de información: fuentes, técnicas,
programas de registro.- .................................................................................... 21
Análisis de información, según propuesta teórica del proyecto.-....................... 22
I. MARCO TEÓRICO .......................................................................................... 24
El Agua y el Desarrollo Sostenible: Reflexiones sobre Conservación, Sociedad y
Derecho .................................................................................................................. 24

3
 1.1 La Conservación del Agua en el contexto del Desarrollo Sostenible.- ............ 24
1.1.1 Los Antecedentes del Desarrollo Sostenible y la Conservación Ambiental
del Agua.- ........................................................................................................ 24
1.1.2 Estrategia Mundial para la Conservación.- .............................................. 31
1.1.3 El Informe Brundtland.- .......................................................................... 34
1.1.4 Cuidar la Tierra.-..................................................................................... 35
1.1.5 La Declaración de Dublín.- ..................................................................... 38
1.1.6 La Agenda 21 y la Cumbre para la Tierra.- .............................................. 40
1.1.7 La Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible.- .......... 42
1.1.8 La conservación del agua en otros documentos y declaraciones.-............. 43
1.1.9 Las críticas al Desarrollo Sostenible.- ...................................................... 47
1.2 Las dimensiones del Desarrollo Sostenible de los Recursos Hídricos.- ........... 49
1.2.1 La Dimensión Ambiental.- ...................................................................... 52
1.2.2 La Dimensión Económica.- ..................................................................... 55
1.2.3 La Dimensión Social.- ............................................................................. 58
1.3 Derecho y Sociedad: El orden jurídico como objeto de estudio de las Ciencias
Sociales.- ............................................................................................................. 62
1.3.1 El Derecho en el pensamiento sociológico clásico.- ................................. 62
1.3.2 Ehrlich y el Derecho Vivo.-..................................................................... 68
1.3.3 La crisis del Derecho Moderno.- ............................................................. 70
1.3.4 La Sociología del Derecho en América Latina.-....................................... 73
II. DISCUSIÓN JURÍDICA .................................................................................. 76
El Agua como bien público.................................................................................... 76
2.1 El Agua en la Teoría del Dominio Público.- ................................................... 76
2.1.1 Características del Dominio Público.-...................................................... 79
2.1.2 La inalienabilidad.- ................................................................................. 80
2.1.3 La imprescriptibilidad.- ........................................................................... 83
2.1.4 Cuestiones debatidas a propósito de la propiedad dominial.- ................... 84
2.1.5 Elementos del dominio público.- ............................................................. 90
2.1.6 El Dominio Público Hidráulico y su clasificación.- ................................. 91
2.1.7 Las Aguas Terrestres.-............................................................................. 93
2.1.8 El Dominio Público Fluvial y Lacustre.-.................................................. 94

4
 2.2 La propiedad del agua en la historia del marco legal ecuatoriano.- ................. 99
2.2.1 La primera ley oficial de aguas de 1832.- ................................................ 99
2.2.2 El Código Civil de 1860.-...................................................................... 101
2.2.3 La Ley de Aguas de la Dictadura en 1936.- ........................................... 103
2.2.4 La Codificación de Ley de Aguas de 1960.- .......................................... 108
2.2.5 La Ley de Condominio de Aguas de 1960.- ........................................... 111
2.2.6 La Ley de Aguas de 1972, el fin de la propiedad privada.-..................... 112
2.2.7 La nueva codificación de la Ley de Aguas de 2004.- ............................. 115
2.2.8 Cronología legislativa.- ......................................................................... 117
2.3 La doctrina jurídica del agua como bien público en el Ecuador.- .................. 118
2.3.1 Las aguas privadas y las tendencias socializadoras del régimen jurídico
(1830-1972).- ................................................................................................. 119
2.3.2 El fin de la propiedad privada (desde 1972 hasta la actualidad).- ........... 123
2.3.3 La dominialidad del agua y la exigencia de un elemento subjetivo.- ...... 128
2.3.4 El agua como objeto de la dominialidad.- .............................................. 130
2.3.5 El Elemento Teleológico del agua.- ....................................................... 132
2.3.6 El Elemento Normativo del dominio público hidráulico.- ...................... 132
III. ESTUDIO DE CASO .................................................................................... 134
Las Condiciones del Desarrollo Sostenible en Papallacta .................................. 134
3.1 Localización Geográfica del Área de Estudio.-............................................. 134
3.2 Aspectos Ambientales.- ............................................................................... 134
3.2.1 Climatología.- ....................................................................................... 135
3.2.2 Geología y Geomorfología (Suelo).-...................................................... 139
3.2.3 Cobertura vegetal.- ................................................................................ 140
3.2.4 Fauna Nativa y Silvestre.- ..................................................................... 144
3.2.5 Principales problemas ambientales.- ...................................................... 146
3.3 Aspectos Sociales.- ...................................................................................... 149
3.3.1 Dinámica Demográfica.- ....................................................................... 150
3.3.2 Características generales de la población.-............................................. 152
3.3.3 Indicadores de Educación.-.................................................................... 153
3.3.4 Indicadores de Salud Pública.- .............................................................. 157
3.3.5 Flujo Migratorio Estimado.- .................................................................. 158

5
 3.3.6 Indicadores de Vivienda.-...................................................................... 160
3.3.7 Servicios generales.- ............................................................................. 162
3.3.8 Principales problemas sociales.- ............................................................ 166
3.4 Aspectos Económicos.- ................................................................................ 168
3.4.1 Población Económicamente Activa.- ..................................................... 169
3.4.2 Composición de la Población Económicamente Activa.- ....................... 170
3.4.3 Actividades Agropecuarias.- ................................................................. 175
3.4.4 Explotación de minas y canteras.- ......................................................... 177
3.4.5 Construcción en Papallacta.- ................................................................. 177
3.4.6 Otras Ramas de Actividad.- ................................................................... 179
3.4.7 Principales problemas económicos.- ...................................................... 182
IV. GESTIÓN DEL AGUA ................................................................................. 186
Usos, Usuarios, Actores y Perspectivas de Manejo en el marco del Desarrollo
Sostenible ............................................................................................................. 186
4.1 La Gestión Ambiental como un proceso de responsabilidades compartidas.- 186
4.1.1 El Concepto y Alcance de la Gestión Ambiental.- ................................. 186
4.1.2 Principios de Gestión Ambiental en el Ecuador.- ................................... 189
4.1.3 La Gestión Integrada de Recursos Hídricos.- ......................................... 192
4.1.4 La Gestión de la Microcuenca del Río Papallacta.- ................................ 194
4.2 Principales Actores Institucionales de la Gestión del Agua en Papallacta.- ... 195
4.2.1 Consejo Nacional de Recursos Hídricos (CNRH).- ................................ 195
4.2.2 Ministerio del Ambiente.- ..................................................................... 198
4.2.3 Empresa Metropolitana de Alcantarillado y Agua Potable de Quito
(EMAAP-Q).- ................................................................................................ 199
4.2.4 Compañía ECOLUZ S.A.- .................................................................... 204
4.2.5 Fondo para la Protección del Agua (FONAG).- ..................................... 206
4.2.6 Termas de Papallacta.- .......................................................................... 207
4.2.7 Fundación Ecológica Rumicocha.- ........................................................ 208
4.2.8 Fundación Antisana.- ............................................................................ 209
4.2.9 Instituto Nacional de Meteorología e Hidrología (INAMHI).- ............... 209
4.2.10 Municipio del Cantón Quijos.- ............................................................ 209
4.2.11 Comuna Jamanco.- .............................................................................. 210

6
 4.2.12 Otros actores del agua en Papallacta.-.................................................. 210
4.3 Estado Actual de los Recursos Hídricos en Papallacta.-................................ 211
4.3.1 Usos y Usuarios del Agua en la Microcuenca del Río Papallacta.- ......... 212
4.3.2 Cantidad de Agua en la Microcuenca del Río Papallacta.- ..................... 218
4.3.3 Calidad de Agua en la Microcuenca del Río Papallacta.- ....................... 226
4.3.4 Abastecimiento de Agua en Papallacta.- ................................................ 230
4.3.5 Consideraciones finales respecto del dominio público del agua.- ........... 233
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................. 236
5.1 Conclusiones Generales.- ............................................................................. 236
5.1.1 El agua como bien jurídico público y privado.- ..................................... 236
5.1.2 Aporte de la concepción jurídica del agua como bien público a la
conservación.-................................................................................................ 238
5.1.3 Evaluación de cumplimiento de los objetivos.- ...................................... 240
5.1.4 Evaluación de los resultados esperados.- ............................................... 241
5.2 Recomendaciones.- ...................................................................................... 241
5.3 Temas de discusión para futuras investigaciones.- ........................................ 242
ACRÓNIMOS UTILIZADOS ............................................................................ 244
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 246
Fuentes Documentales.- ..................................................................................... 246
Libros, artículos de libros, revistas y otras publicaciones periódicas.- ............ 246
Estadística.- ................................................................................................... 270
Fuentes Normativas.- ......................................................................................... 271
Sentencias Judiciales y Actos Administrativos.- ............................................. 271
Ordenamiento Jurídico Vigente.- ................................................................... 272
Legislación Histórica.- ................................................................................... 273
Páginas Web: ..................................................................................................... 276
Fuentes de Prensa: ............................................................................................. 277
Entrevistas: ........................................................................................................ 277

Índice de Fotografías.-

Fotografías del Capítulo Segundo.-

7
Fotografía No. 2.1 Curso de Agua ........................................................................... 95
Fotografía No. 2.2 Cauce y Ribera ........................................................................... 95
Fotografía No. 2.3 Río Balaquepe antes de la descarga ............................................ 98
Fotografía No. 2.4 Río Balaquepe después de la descarga ........................................ 98
Fotografía No. 2.5 Laguna de Yahuarcocha ............................................................. 98

Fotografías del Capítulo Tercero.-

Fotografía No. 3.1 Nubosidad de Papallacta en día nublado ................................... 139

Fotografía No. 3.2 Textura del suelo intervenido en Papallacta .............................. 140
Fotografía No. 3.3 Cobertura Vegetal en las zonas altas ......................................... 141
Fotografía No. 3.4 Panorámica de la Cobertura Vegetal de zonas medias............... 141
Fotografía No. 3.5 Bosque Siempre Verde Montano Alto ...................................... 143
Fotografía No. 3.6 Páramo Herbáceo o de Pajonales .............................................. 143
Fotografía No. 3.7 Páramo de Almohadillas .......................................................... 144
Fotografía No. 3.8 Herbazal Lacustre Montano Alto .............................................. 144
Fotografía No. 3.9 Especies de mamíferos en Papallacta ........................................ 146
Fotografía No. 3.10 Cambio en el uso del suelo en Papallacta ................................ 147
Fotografía No. 3.11 Pérdida de bosque natural en Papallacta ................................. 147
Fotografía No. 3.12 Desordenados asentamientos humanos en Papallacta .............. 148
Fotografía No. 3.13 Contaminación ambiental en Papallacta.................................. 148
Fotografía No. 3.14 Escuela Fiscal Mixta General Quisquis - Papallacta ............... 154
Fotografía No. 3.15 Subcentro de Salud Rural (SCR) - Papallacta ......................... 157
Fotografía No. 3.16 Vialidad en Papallacta ............................................................ 165
Fotografía No. 3.17 Transporte en Papallacta ........................................................ 165
Fotografía No. 3.18 Inseguridad en Papallacta ....................................................... 166
Fotografía No. 3.19 Aspectos Culturales en Papallacta .......................................... 166
Fotografía No. 3.20 Estado de la Carretera ............................................................ 167
Fotografía No. 3.21 Consumo de Agua no Potabilizada ......................................... 168
Fotografía No. 3.22 Producción de Leche en Papallacta ......................................... 176
Fotografía No. 3.23 Estación No. 5, Papallacta, SOTE........................................... 177

8
Fotografía No. 3.24 Estación Elevadora EMAAP-Q, Papallacta............................. 178
Fotografía No. 3.25 Presa Salve Faccha EMAAP-Q, Oyacachi .............................. 178
Fotografía No. 3.26 Señalización del Oleoducto de Crudos Pesados ...................... 179
Fotografía No. 3.27 Instalaciones de Termas de Papallacta .................................... 179
Fotografía No. 3.28 Complejo Turístico Jamanco .................................................. 181
Fotografía No. 3.29 Complejo Turístico Santa Catalina ......................................... 181
Fotografía No. 3.30 Infraestructura turística complementaria en Papallacta ........... 181
Fotografía No. 3.31 Asociación de Vendedores Santa Catalina .............................. 182
Fotografía No. 3.32 Centro Nacional de Piscicultura Interandina Papallacta .......... 182
Fotografía No. 3.33 Junta Parroquial de Papallacta ................................................ 183
Fotografía No. 3.34 Niños limpiando el río Papallacta ........................................... 184
Fotografía No. 3.35 Dependencia de la Producción Lechera .................................. 185

Fotografías del Capítulo Cuarto.-

Fotografía No. 4.1 Río Papallacta .......................................................................... 196

Fotografía No. 4.2 Letrero Informativo Reserva Ecológica Antisana ..................... 198
Fotografía No. 4.3 Planta de Tratamiento Bellavista, EMAAP-Q ........................... 200
Fotografía No. 4.4 Turbina de Generación ECOLUZ S.A. ..................................... 204
Fotografía No. 4.5 Programa de Reforestación - FONAG ...................................... 206
Fotografía No. 4.6 Ingreso al Balneario “Termas de Papallacta” ............................ 208
Fotografía No. 4.7 Centro de Interpretación – Fundación Terra ............................. 208
Fotografía No. 4.8 Construcción de Invernaderos .................................................. 208
Fotografía No. 4.9 Programa de Desarrollo Forestal Comunal ............................... 209
Fotografía No. 4.10 Represa Parcacocha, ECOLUZ S.A. ....................................... 213
Fotografía No. 4.11 Centro Nacional de Piscicultura Interandina Papallacta .......... 214
Fotografía No. 4.12 Descargas directa al río sin tratamiento previo ........................ 229
Fotografía No. 4.13 Trampa de Grasas Termas de Papallacta ................................. 229
Fotografía No. 4.14 Fase Final del Sistema de Tratamiento ................................... 229
Fotografía No. 4.15 Acceso restringido al río Papallacta ........................................ 234

Índice de Gráficos.-

9
Gráficos del Capítulo Segundo.-

Gráfico No. 2.1 Componentes de los cursos de agua ................................................ 96

Gráfico No. 2.2 Decurso cronológico de la propiedad del agua en el Ecuador ........ 118

Gráficos del Capítulo Tercero.-

Gráfico No. 3.1 Área de Estudio ............................................................................ 134

Gráfico No. 3.2 Temperatura Promedio Mensual (°C) ........................................... 135
Gráfico No. 3.3 Precipitación Promedio Mensual (mm) ......................................... 136
Gráfico No. 3.4 Humedad Relativa Promedio Mensual (%) ................................... 137
Gráfico No. 3.5 Nubosidad (octas)......................................................................... 138
Gráfico No. 3.6 Viento (m/s) ................................................................................. 139
Gráfico No. 3.7 Papallacta en el Diagrama de Zonas de Vida de Holdridge ........... 142
Gráfico No. 3.8 Principales especies de aves en Papallacta .................................... 145
Gráfico No. 3.9 Avifauna destacada en Papallacta ................................................. 146
Gráfico No. 3.10 Tasa Histórica de Crecimiento Poblacional (%) .......................... 151
Gráfico No. 3.11 Población de Papallacta por rangos de edad y sexo al año 2001 .. 152
Gráfico No. 3.12 Autoidentificación étnico racial de Papallacta ............................. 153
Gráfico No. 3.13 Nivel Histórico de Instrucción – Papallacta (%) .......................... 154
Gráfico No. 3.14 Índice de Escolaridad – Papallacta .............................................. 155
Gráfico No. 3.15 Asistencia a Establecimientos de Enseñanza ............................... 156
Gráfico No. 3.16 Nivel de Analfabetismo – Papallacta (%) .................................... 156
Gráfico No. 3.17 Mapa de Atenciones de Salud - Napo (Área No. 2) .................... 158
Gráfico No. 3.18 Natalidad y Mortalidad históricas en Papallacta ......................... 158
Gráfico No. 3.19 Flujo Migratorio Estimado en Papallacta .................................... 160
Gráfico No. 3.20 Histórico de habitantes por vivienda ........................................... 160
Gráfico No. 3.21 Status histórico de propiedad de Viviendas – Papallacta ............. 161
Gráfico No. 3.22 Histórico de Tipos de Vivienda – Papallacta ............................... 161
Gráfico No. 3.23 Tipos de Vivienda - Papallacta - 2001 ........................................ 162
Gráfico No. 3.24 Déficit de Servicios Residenciales Básicos ................................. 163

10
Gráfico No. 3.25 Eliminación de Excretas en Papallacta, 2001 .............................. 163
Gráfico No. 3.26 Recolección de Basura en Papallacta, 2001................................. 163
Gráfico No. 3.27 Servicio Eléctrico en Papallacta, 2001 ........................................ 164
Gráfico No. 3.28 Servicio Telefónico en Papallacta, 2001 ..................................... 164
Gráfico No. 3.29 PEA versus Población Total, 1990- 2001 .................................... 169
Gráfico No. 3.30 Categorías en la Ocupación, Papallacta 1990- 2001 .................... 171
Gráfico No. 3.31 Distribución de la instrucción según las categorías en la ocupación
de Papallacta al 2001 ............................................................................................. 171
Gráfico No. 3.32 Grupos de Ocupación en Papallacta al 2001................................ 172
Gráfico No. 3.33 Ramas de Actividad en Papallacta al 2001 .................................. 173
Gráfico No. 3.34 Composición de las Actividades Agropecuarias .......................... 176
Gráfico No. 3.35 Composición de las Actividades de Construcción ....................... 178
Gráfico No. 3.36 Transporte y comunicaciones...................................................... 180
Gráfico No. 3.37 Actividades Turísticas en Papallacta ........................................... 180
Gráfico No. 3.38 Detalle de Inversión por Cuencas FONAG ................................. 184

Gráficos del Capítulo Cuarto.-

Gráfico No. 4.1 Número de derechos de Aprovechamiento - Nacional ................... 211

Gráfico No. 4.2 Caudales Otorgados (l/s) - Nacional ............................................. 211
Gráfico No. 4.3 Usos en la Microcuenca del Río Papallacta (%) ............................ 216
Gráfico No. 4.4 Usuarios en la Microcuenca del Río Papallacta (%) ...................... 216
Gráfico No. 4.5 Captaciones en la Microcuenca del Río Papallacta por Número de
Proceso (Sistema: PSAD56) .................................................................................. 217
Gráfico No. 4.6 Caudales medios diarios de la Estación H718, Quijos en Baeza, entre
1985 y 2004 (En litros por segundo) ...................................................................... 219
Gráfico No. 4.7 Caudales Medios Mensuales en la Estación H718 (l/s) ................. 221
Gráfico No. 4.8 Caudales medios mensuales versus caudales concesionados en las
microcuencas de los ríos Quijos y Papallacta (En litros por segundo) .................... 222
Gráfico No. 4.9 Caudales Medios Diarios versus Usos Totales (l/s) ....................... 224
Gráfico No. 4.10 Caudales Medios Mensuales antes y después de 1990 (l/s).......... 225
Gráfico No. 4.11 Líneas de Tendencia y Coeficientes de Determinación (R 2) ........ 226

11
Gráfico No. 4.12 Histórico de obtención de agua por red pública dentro de la
vivienda (%) - Papallacta -..................................................................................... 230
Gráfico No. 4.13 Porcentaje de viviendas con abastecimiento de agua por red pública
dentro de la vivienda, al 2001 ................................................................................ 231
Gráfico No. 4.14 Obtención de Agua (%) .............................................................. 231
Gráfico No. 4.15 Medio de donde proviene el Agua (%) ........................................ 232
Gráfico No. 4.16 Hogares con ducha exclusiva (%) – Papallacta ........................... 232
Gráfico No. 4.17 Hogares con servicio higiénico exclusivo (%) – Papallacta ......... 232

Índice de Tablas.-

Tabla No. 2.1 Clasificaciones doctrinarias de las Aguas Terrestres .......................... 94

Tabla No. 4.1 Definiciones de Gestión Ambiental ................................................. 187
Tabla No. 4.2 Aprovechamiento de aguas EMAAP-Q ........................................... 200
Tabla No. 4.3 Recursos Acumulados del FONAG (Miles de Dólares).................... 207
Tabla No. 4.4 Tipos de Usos de Aguas en el Ecuador ............................................ 212
Tabla No. 4.5 Caudales adjudicados en la Microcuenca del Río Papallacta (l/s) ..... 212
Tabla No. 4.6 Sistema Hidrográfico del área de estudio ......................................... 218
Tabla No. 4.7 Lista de Chequeo de Caudales Medios Diarios de la Estación H718 219
Tabla No. 4.8 Caudales adjudicados en la Microcuenca del Río Quijos (l/s) .......... 222
Tabla No. 4.9 Resultados del Análisis Hidroquímico en la Estación H718 ............. 227

12
 II. DISCUSIÓN JURÍDICA

El Agua como bien público

2.1 El Agua en la Teoría del Dominio Público.-

En términos generales, la “teoría del dominio público” consiste en el estudio de una

masa o conjunto de bienes que se encuentran sometidos a un régimen jurídico
especial de Derecho Público (Marienhoff, 1960: 41).

Atendiendo a los principios romanistas, los bienes pueden ser particulares y

nacionales, en razón de la titularidad que se ejerza sobre ellos. Alessandri y
Somarriva explican que los individuos y las personas jurídicas privadas ejercen
titularidad sobre los bienes particulares; mientras que, sobre los bienes nacionales,
ejerce titularidad toda la nación. Asimismo, en consideración a la naturaleza jurídica
de la propiedad, los bienes pueden ser públicos y privados. Ambas clasificaciones
guardan una estrecha relación entre sí. De hecho, las calidades de bien particular y
bien privado concuerdan en todos los casos, porque su naturaleza jurídica siempre es
la misma. Sin embargo, esto no ocurre con los bienes nacionales que pueden ser
indistintamente públicos o privados (Cf. 1974: 98-99).

La definición generalmente aceptada de los bienes nacionales, en los países de corte

romanista como el Ecuador, es aquella que consta en el primer inciso del Art. 604 del
Código Civil Ecuatoriano25 (CC): “Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo
dominio pertenece a la Nación toda”.

Los bienes nacionales pueden ser de dos clases. Por una parte, aquellos cuyo uso
pertenece a todos los habitantes de la nación, “…como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas, […] los nevados perpetuos y las zonas de
territorio situadas a más de 4.500 metros sobre el nivel del mar” (inciso 2° del

25
Codificación del Código Civil, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 46 de 24 de junio de 2005.

76
Art.604 CC). Estos bienes se denominan: bienes nacionales de uso público o
simplemente bienes públicos.

Por otra parte, se encuentran los bienes del Estado o bienes fiscales, cuyo uso no
pertenece generalmente a los habitantes, tales como:

…todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales,
carecen de otro dueño, […] las plataformas o zócalos submarinos, continental e
insular, adyacentes a las costas ecuatorianas, y las riquezas que se encuentran en
aquellos, […] las minas y yacimientos que determinan las leyes especiales
respectivas,…, entre otros (Arts. 604-607 CC).

La teoría del dominio público implica abordar el conjunto conformado por los bienes
nacionales de uso público o bienes públicos; no así por los bienes del Estado o
fiscales que, más bien, conforman el patrimonio del Estado, en razón de su personería
jurídica única.

La naturaleza privada de los bienes fiscales los coloca en una condición jurídica
similar a la de los bienes de los particulares, lo cual implica que pueden enajenarse,
hipotecarse, embargarse o adquirirse por prescripción; pero no significa que se
acogen exactamente al mismo estatuto jurídico (Cf. Alessandri y Somarriva, Op. Cit.
101).

Juan Larrea Holguín concuerda con este criterio. Para él, la “…compleja realidad de
la acción múltiple del Estado, se ha pretendido esquematizar en la sencilla división
de un patrimonio público y un patrimonio privado…”, cuando en realidad, los
bienes del Estado también se regulan a través de leyes especiales de Derecho Público
y Derecho Administrativo, dada su finalidad propia de buscar: “…el servicio público
para la realización del bien común” (Larrea, 2005: 492-493).

A modo de ejemplo, los recursos naturales no renovables como los minerales e

hidrocarburos son regulados por leyes especiales de carácter administrativo y alcance
nacional. Verbigracia la Ley de Minería (LM)26 o la Ley de Hidrocarburos (LH)27. En

26
Ley de Minería, Ley No. 126, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 695, de 31 de mayo de 1991.

77
el mismo sentido, el Reglamento general sustitutivo para el manejo y administración
de bienes del sector público28 constituye el fundamento jurídico de la gestión
administrativa de los bienes que pertenecen a los organismos y dependencias de las
funciones ejecutiva, legislativa y judicial, de los organismos electorales, de las
entidades de control y regulación, entre otras (Art. 118 de la Constitución Política de
la República29).

En tal virtud, los recursos hídricos deben ser analizados desde la teoría del dominio
público, puesto que el ordenamiento jurídico del Ecuador los considera expresamente
bienes nacionales de uso público. Así se establece en las siguientes normas:

Las aguas son bienes nacionales de uso público; su dominio será inalienable e
imprescriptible; su uso y aprovechamiento corresponderá al Estado o a quienes
obtengan estos derechos, de acuerdo con la ley (Inc. 4° del Art. 247 de la
Constitución).

Las aguas de ríos, lagos, lagunas, manantiales que nacen y mueren en una
misma heredad, nevados, caídas naturales y otras fuentes, y las subterráneas,
afloradas o no, son bienes nacionales de uso público, están fuera del comercio
y su dominio es inalienable e imprescriptible; no son susceptibles de posesión,
accesión o cualquier otro modo de apropiación (Inc. 1° del Art. 2 de la Ley de
Aguas30, LAg).

Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, así como los lagos
naturales, son bienes nacionales de uso público (Inc. 1° del Art. 612 del
Código Civil, CC).

Se debe aclarar, sin embargo, que el sistema legal ecuatoriano no es homogéneo en

este aspecto, puesto que existen normas jurídicas que confunden la naturaleza pública
del agua. Este es el caso, por ejemplo, del antes citado inciso cuarto del Art. 247 de la
Constitución, que determina que el uso y aprovechamiento del agua “corresponderá
al Estado”.

Esta disposición contraría la naturaleza de los bienes públicos puesto que, como
quedó señalado, el uso pertenece a la nación toda. El Estado es un mero custodio y

27
Ley de Hidrocarburos, Decreto Supremo No. 2967, publicado en el Registro Oficial No. 711, de 15 de noviembre de 1978.
28
Reglamento general sustitutivo para el manejo y administración de bienes del sector público, publicado en el Registro Oficial
No. 378, de 17 de octubre de 2006.
29
Constitución Política de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 1, de 11 de agosto de 1998.
30
Codificación de la Ley de Aguas, C. 2004-016, publicada en el Registro Oficial No. 339 de 20 de mayo de 2004.

78
administrador de los recursos hídricos, pero no ejerce ninguna clase de derechos
sobre ellos, porque la ley no le concede ninguno. En el mismo sentido, se ha
expresado Diego Pazmiño (Cf. 2004: 11).

Ello plantea una paradoja jurídica porque, a pesar de que tanto el Código Civil como
la Ley de Aguas son anteriores a la Constitución de 1998, esta última posee un nivel
axiológico superior; y, en consecuencia, modifica las normas de inferior jerarquía.
Sin embargo, la disposición constitucional es extraña al sistema de administración de
aguas vigente; y, más aún, carece de una ley que permita su ejecución práctica.

Otro ejemplo es la Ley de Régimen del Sector Eléctrico (LRSE) 31, cuyo Art. 2
dispone que: “El Estado es el titular de la propiedad inalienable e imprescriptible
de los recursos naturales que permiten la generación de energía eléctrica”; es decir,
tratándose del agua -como elemento indispensable para la generación de energía
hidroeléctrica- la norma fusiona dos conceptos teóricamente distintos: el uso público
con la categoría de bien fiscal.

Asimismo, la Ley Orgánica de Régimen Municipal (LORM) 32 incurre en una

confusión conceptual cuando su Art. 249 dispone que: “Son bienes municipales
aquellos sobre los cuales las municipalidades ejercen dominio”; mientras el Art. 252
LORM incluye en dicha categoría a los bienes de “dominio y uso público”, como los
ríos y sus lechos, que no pueden ser incluidos “…contablemente en el activo del
balance municipal”, pues no constituyen bienes fiscales.

2.1.1 Características del Dominio Público.-

Los antecedentes más remotos de la caracterización de los bienes públicos pueden ser
situados, históricamente, en el propio Derecho Romano. Según Eduardo Carrión, los
romanos diferenciaban entre las cosas “quae sunt in uso publico” o aquellas que
estaban destinadas al uso común, como los ríos, caminos y plazas públicas, a las

31
Ley de Régimen del Sector Eléctrico, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 43, de 10 de octubre de 1996.
32
Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, No, 16, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 159, de
5 de diciembre de 2005.

79
cuales denominaban: “res publicae” o “loca publica”, de aquellas que pertenecían al
Fisco: “in pecunia populi” o “in patrimonio fisci” (Cf. 1987: 137).

Adicionalmente, los autores romanos distinguían a las res divinis, como “…las cosas
consagradas por los sacerdotes a los dioses…”; y, a aquellas comunes a todos los
habitantes, como el agua, el aire y el mar, a las cuales denominaban: res comunes
omnium (Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo IV, 1954: 1022)

Sin embargo, a decir del profesor Marienhoff, estas nociones “…no fueron precisas y
concretas, sino vagas e inorgánicas”. Fue, más bien, gracias a la doctrina francesa y
su esfuerzo sistematizador, a través de autores como Barckhausen y Jèze, la que
promovió la armonización de los principios jurídicos que actualmente rigen al
dominio público. Algunos años más tarde, el jurisconsulto alemán Otto Mayer fue
quien terminó por aclarar las dudas persistentes en las doctrinas clásicas (Cf. Op. Cit.
41-42).

A pesar de ello, la discrepancia de criterios, respecto de cuáles son o deben ser los
elementos integradores del dominio público, continúa hasta la actualidad. Por citar un
ejemplo, aún perduran voces discordantes sobre si la calidad de bienes públicos
constituye una característica inherente a su propia naturaleza; o si, por el contrario,
obedece a su afectación al uso o a la prestación de un servicio público. En todo caso,
buena parte de la doctrina jurídica, incluso contemporánea, coincide en que, al
menos, los bienes públicos deben cumplir un par de requisitos sin equa non. Estos
son: la inalienabilidad y la imprescriptibilidad.

2.1.2 La inalienabilidad.-

La inalienabilidad hace referencia a aquellos bienes que se encuentran “fuera del

comercio” cuya transferencia de propiedad está prohibida por la ley, o como se
afirmaba en el Derecho Romano: “res extra commercium”, en contraposición de
aquellos bienes “res in commercium”, susceptibles de comercialidad (Cf. Canasi,
1972: 848).

80
Esta característica comporta la imposibilidad de enajenar o transferir el dominio de
aquellos bienes afectados por el uso o la utilidad pública, puesto que no cabe ejercer
sobre ellos derechos de propiedad de ninguna especie.

Rafael Bielsa sostiene que sobre los bienes dominiales no existe ninguna forma de
propiedad, al menos entendida desde el punto de vista del Derecho Civil, porque aún
históricamente su uso directo ha sido ejercido por colectividades, y no por
individualidades. Incluso va mucho más allá, al afirmar que la inalienabilidad
“…impide que sobre… [las cosas públicas] …haya posesión ni tenencia de
particulares o personas privadas, que dispondrían de ellas, según sus exclusivos
intereses” (1964: 457-458, 475).

En todo caso, aclara que dicha “imposibilidad” no puede ser interpretada de modo
absoluto, ya que, bajo ciertas circunstancias, podría ejercerse un derecho de uso
especial a través de la concesión, tratándose de intereses colectivos, o del permiso,
tratándose de intereses particulares o privados; siempre y cuando dichos usos sean
compatibles “…con la naturaleza y destino de uso de la cosa”. Ello efectivamente
ocurre en el sistema legal del Ecuador; según el cual, las aguas se administran por la
vía del otorgamiento de derechos de aprovechamiento. (Ibíd. 475)

La legislación ecuatoriana ha recogido expresamente este principio, particularmente

en cuanto se refiere a los recursos hídricos, a través de las distintas normas jurídicas
vigentes. Así, el Art. 247 de la Constitución dispone que el dominio de las aguas sea
inalienable.

Tal disposición es confirmada por el Art. 2 LAg, que manifiesta que las aguas
“…están fuera del comercio y su dominio es inalienable […] no son susceptibles de
posesión, accesión o cualquier otro modo de apropiación”; y, por el inciso tercero
del Art. 612 CC que establece que: “No hay ni se reconoce derechos de dominio
adquiridos sobre ellas y los preexistentes solo se limitan a su uso en cuanto sea
eficiente y de acuerdo con la Ley de Aguas”.

81
Al respecto, cabe un cuestionamiento importante. Durante la codificación del año
2004, se agregó a la Ley de Aguas una disposición procedente de la Ley de
Desarrollo Agrario, que establece el traspaso del derecho de aprovechamiento de
aguas, en los casos en que existe transferencia de dominio de los predios que se
sirven de ella. Esta norma es contradictoria con el principio de inalienabilidad y, al
mismo tiempo, resulta extraña al sistema de administración de las aguas. La razón
radica en que constituye una forma de adquirir el derecho de aprovechamiento
mediante un mecanismo no contemplado en la propia norma y que, más bien, está
asociado a una transferencia de propiedad del predio. Ello coloca al derecho de
aprovechamiento dentro del comercio, lo cual está prohibido legalmente (Art. 5
LAg).

Para concluir, se debe resaltar que la inalienabilidad comporta algunas consecuencias

jurídicas importantes. En palabras de Bielsa (Op. Cit. 476-480), las principales son:

a) Los bienes públicos no son susceptibles de expropiación por parte del propio
Estado, ya que resultaría un despropósito para la afectación al uso o servicio público.

b) Los bienes públicos no pueden hipotecarse porque ello implicaría iniciar la

transferencia de dominio. En el Ecuador, el Art. 2309 CC define a la hipoteca como
un contrato por el que se entrega un bien inmueble a un acreedor, con el objeto de
asegurar el crédito.

c) Los bienes públicos no pueden ser embargados, puesto que ello implicaría una
restricción incompatible con el uso general y especial de estos bienes. El embargo es
un acto procesal precautorio o cautelar, ordenado por un juez. Es decir, tiene por
objeto ejecutar un pago de una deuda por vía judicial o asegurar el pago de un crédito
previamente a la iniciación de un juicio (Cf. Navarro, 2004: 5041-5042); y,

d) Los bienes públicos no pueden ser reivindicados, debido a que la afectación

dominial constituye título legítimo suficiente. El Art. 933 CC define a la

82
reivindicación, o “acción de dominio” como: “…la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela”. Sin embargo, la condición jurídica de los bienes públicos no es la
posesión, sino una forma especial de propiedad, ya que se debe recordar que la
propiedad de estos bienes “pertenece a la nación toda”.

2.1.3 La imprescriptibilidad.-

El segundo elemento indispensable, que integra y caracteriza a la dominialidad, hace

alusión directa a la prohibición legal de acogerse a la figura jurídica de la
“prescripción”. A través de ella, la ley admite que los particulares adquieran el
dominio de ciertos bienes, en función de “la posesión prolongada en el tiempo”
(Carrión, Op. Cit. 294).

Esta modalidad se denomina “prescripción adquisitiva de dominio”, y consiste en una

forma de adquirir la propiedad de las cosas ajenas, por haberlas poseído durante
cierto tiempo y concurriendo los demás requisitos establecidos por la ley (Arts. 603 y
2392 CC).

De cierto modo, la imprescriptibilidad constituye una derivación de la

inalienabilidad. Es decir, en razón de que la inalienabilidad impide la adquisición del
dominio de las cosas, y que la prescripción es en un modo de efectuar tal adquisición;
ergo, los bienes públicos son imprescriptibles debido a que son inalienables.

El antecedente inmediato de la adquisición del dominio, a través de la prescripción,

es la posesión. Así lo determina la frase utilizada en el Art. 2392 CC: “…por haberse
poseído las cosas…”. Sin embargo, según el Art. 2 LAg la invocación de la
condición posesoria sobre recursos hídricos está expresamente prohibida, cuando se
establece que dichos bienes “…no son susceptibles de posesión, accesión o
cualquier otro modo de apropiación”.

83
Siguiendo al profesor Carrión, la posesión presupone el “ánimo de señor y dueño”,
tal como lo determina el Art. 715 CC, en virtud de lo cual, solamente pueden ser
objeto de posesión aquellas cosas apropiables. Por tal razón, el ilustre jurista es
enfático en señalar que las cosas “…que están fuera del comercio, como los bienes
nacionales de uso público y las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, no entran en el campo posesorio” (Op. Cit. 250).

Adicionalmente, la posesión se funda en la buena fe y en la legitimidad del título con

el cual se posee. El Art. 717 CC se refiere a la necesidad de un “justo título” y de
buena fe para adquirir la posesión regular. Sin embargo, una vez adquirida la
posesión, la buena fe no prevalece, sino que se convierte en mala fe. Por tal razón, en
caso de presentarse un litigio judicial, se invierte la carga de la prueba y, quien aduce
la buena fe tiene que probarla; cuestión nada simple porque la misma norma establece
la presunción de mala fe.

Por otro lado, si el título de adquisición es ilegítimo no cabe alegar la posesión, como
cuando aquel adolece de un vicio de nulidad (Num. 3° del Art. 719 CC). Por ejemplo,
si una persona adquiere, a través del título de la compraventa, un bien inmueble de
carácter público (Vg. una laguna), no solamente que será considerado como poseedor
de mala fe; sino que, además, incurrirá en la celebración de un contrato nulo por
objeto ilícito. La razón se funda en la disposición del numeral primero del Art. 1480
CC, que dispone que existe objeto ilícito en la enajenación de las cosas que están
fuera del comercio, arquetipo de los bienes públicos, y en particular de las fuentes
hídricas.

Consecuentemente, si no existe posibilidad legal de argüir la posesión de bienes

públicos, requisito previo de la prescripción, tampoco se podrá amparar en el
transcurso del tiempo para adquirir la propiedad privada de esta clase de bienes.

2.1.4 Cuestiones debatidas a propósito de la propiedad dominial.-

84
En materia de dominialidad, existe prolífica literatura jurídica internacional que
recoge dos debates relevantes. En primer lugar, se ha reprochado el análisis del
dominio público desde la óptica del Derecho Civil, argumentando que se trata de una
cuestión atinente al Derecho Administrativo; y, en segundo lugar, se ha discutido si
efectivamente el Estado ejerce o no derechos de propiedad sobre estos bienes.

El análisis jurídico de los bienes públicos, desde la perspectiva civil o administrativa,

tiene sus orígenes más remotos en el pueblo romano. Gayo, por ejemplo, creía que
estos bienes pertenecían al “conjunto de la comunidad jurídica”, pero no distinguía
el uso público del privado -bienes fiscales-, como sí lo hacía Justiniano. (Citados por
Marienhoff, Op. Cit. 43).

En todo caso, las referencias bibliográficas indican que, en Roma, se reconocía la

diferenciación entre bienes de uso público que estaban fuera del comercio, y bienes
que pasaron a poder del emperador y se constituyeron en cosas fiscales. Empero, a
pesar de este reconocimiento, nunca se llegó a estructurar una verdadera “teoría del
dominio público”; por el contrario, en la práctica ambas clases de bienes terminaron
confundiéndose entre sí, pasando todos a propiedad del emperador, aspecto que sentó
las bases de los posteriores análisis civilistas del dominio público (Cf. Ibíd., Bielsa,
Op. Cit. 457).

La ausencia de una teoría estructurada de la dominialidad fue una cuestión que no

pudo superarse hasta una época muy avanzada. Históricamente hablando, ni siquiera
ante el advenimiento del Estado moderno. Según Mayer, algunos autores como
Leyser, valiéndose de la vaguedad del Derecho Romano en este campo, propiciaron
el mantenimiento del “…status quo en favor de la propiedad del príncipe” (1982:
94).

En este sentido, el aparecimiento de la noción de Estado como “persona moral”

empezó a provocar cambios en el tratamiento de los bienes dominiales. Surgieron
teorías mucho más acopladas a la idea general del Derecho Romano, que se
inclinaron hacia reconocer el “uso de todos”, como en el caso de Struve; pero,

85
asimismo, germinaron dudas respecto del ejercicio de la propiedad sobre estos bienes,
dada la desaparición del monarca. El resultado fue que el Estado pasó a reemplazar al
rey en la titularidad de estos bienes (Ibíd. 92-96).

La constante diferenciación doctrinaria entre “actos de poder” asociados a la

dominialidad, y “actos de índole patrimonial” en relación a bienes privados o
fiscales, dio origen al surgimiento de teorías que propugnaban una doble personalidad
del Estado: pública y privada. En tal virtud, se generó -también sobre este punto- un
prolongado y caluroso debate académico. Al respecto, se destaca la “teoría del fisco”,
cuyo principal planteamiento consistió -según Fleiner- en considerar al derecho
patrimonial del Estado como una parte del Derecho Privado (Citado por Bielsa, 1954:
65).

En su tiempo, Bielsa calificó a esta teoría como simplista, argumentando que no veía
en el fisco “…más que una persona civil, pues el derecho administrativo no existía
sino como un conjunto de atribuciones de mera autoridad33, como un superior
poder policial…”.

Fuera de toda discusión, este debate ha sido actualmente superado. En palabras de

Julio César Trujillo, porque parece más correcto reconocer al Estado como una sola y
única persona, que interviene en las relaciones jurídicas envestido de un carácter
maleable, de acuerdo a la naturaleza de los actos o contratos que celebra. Lo
importante, continúa Trujillo, es determinar la naturaleza del acto en el que interviene
(Cf. 1994: 62).

En síntesis, el retardo en la sistematización y estructuración de la “teoría del dominio

público” se debió, primordialmente, a la persistencia doctrinaria de analizar la
dominialidad mediante principios de Derecho Civil. Así, en el caso particular de los
recursos hídricos, los autores contemporáneos han llegado a considerar que:

33
Lo resaltado corresponde al texto del Dr. Rafael Bielsa.

86
 …el criterio civilista hizo pensar durante mucho tiempo que los derechos que
los particulares pueden tener sobre las aguas de uso público era asunto de
carácter privado, sin que apareciera por ninguna parte la idea de protección y
superordenación de los bienes destinados al uso común. Ante este estado de
cosas, las autoridades encargadas de aplicar aquellas normas permanecían
perplejas ante los problemas de aguas, y cuando fallaban lo hacían con criterio
civilista (Pontificia Universidad Javeriana. 1962: 52).

Con la misma orientación, a criterio de Marienhoff, la concepción civilista -de

contenido privado- entorpeció el desarrollo de la teoría, porque sus postulados
resultaban inarmónicos con la finalidad social que el dominio público persigue (Cf.
Op. Cit. 42).

Hoy por hoy, la doctrina ya casi no discute sobre la naturaleza jurídica de la

dominialidad en este punto, porque se ha generalizado la idea de que es en el Derecho
Administrativo donde “…deben buscarse las normas jurídicas que presiden su
nacimiento y consagración,…” (Canasi, Op. Cit. 848).

A escala nacional, si bien no se discute a profundidad el tema del dominio público, sí

existen puntualizaciones al respecto de los bienes fiscales. Por ejemplo, Eduardo
Carrión asevera que estos se acogen al ámbito privado con ciertas salvedades
exigidas por la ley. Por su parte, Juan Larrea Holguín sostiene una tesis similar, al
manifestar que los bienes que forman parte del patrimonio del Estado se rigen por
una forma de propiedad especial, en la que intervienen aspectos de Derecho
Administrativo, pero también Civil y Comercial (Cf. Carrión, Op. Cit. 140; Larrea,
Op. Cit. 493).

Ahora, una segunda cuestión abundantemente debatida por los tratadistas, durante el
siglo XX, consiste en determinar si el Estado ejerce o no efectivos derechos de
propiedad sobre los bienes públicos, en particular sobre los hídricos. En este punto,
existen criterios divididos, incluso hasta la actualidad.

87
Algunos autores contemporáneos34, como Ducrocq, Berthélemy o Bielsa, niegan
rotundamente cualquier forma de ejercicio de propiedad estatal sobre bienes públicos.
El principal argumento radica en que la relación existente entre el Estado y los bienes
de dominio público no contiene los tres elementos característicos de la propiedad:
usus, fructus y abusus. El Estado no es titular del uso porque este pertenece al pueblo,
ni del goce puesto que su característica es la gratuidad, no la onerosidad, ni de la
disposición ya que se trata de bienes inalienables. A partir de ello, el Estado
solamente posee una misión de guarda, de conservación; se diría, incluso, de custodia
de tales bienes (Ver: Bielsa, Op. Cit. 456-464).

En contraposición, otros estudiosos35, como Santi Romano, D’Alessio, Bullrich o

Villegas Basavilbaso, atribuyen al Estado un derecho de propiedad sobre estos
bienes. Los autores sostienen que, al momento de la desafectación del interés público,
dichos bienes se incorporan a la órbita del Derecho Privado, cuestión que no sería
razonable si previamente no existiera un estatuto jurídico privado que los reglamente.
Además, se cuestiona el argumento de la propiedad ejercida por el pueblo, en virtud
de que se trata de una ficción, que carece de individualidad jurídica reconocida; lo
que no sucede con el Estado, cuya personalidad jurídica se encuentra plenamente
prevista por casi todos los ordenamientos jurídicos modernos (Ver: Marienhoff, Op.
Cit. 52-74).

Maurice Hauriou, en cambio, introdujo un criterio diferenciado. Para él, el Estado sí

ejerce una forma de propiedad administrativa, caracterizada por la afectación a la
utilidad o interés público. Se trata de una propiedad sui géneris, cuyo dominio
primigenio se asienta en lo privado; y, donde la naturaleza jurídica del derecho
permanece inalterada, solamente regulando dos masas de bienes: una afectada al
interés público y otra carente de afectación (Citado por Carrión, Op. Cit. 138-139).

En cuanto al Ecuador, es preciso reconocer que la ley no se refiere explícitamente a la

titularidad del Estado sobre bienes públicos, los cuales se encuentran fuera del

34
También han opinado a favor de este planteamiento: Brewer-Carias (1976: 65), Mariani de Vidal (2000: 389), Santander
(2002: 136); y, Wolff (1951: 594)
35
Se sugiere revisar los trabajos de: Canasi (Op. Cit. 831) y Cardona (2004: 90).

88
comercio y son inalienables e imprescriptibles, salvo los casos puntuales y
equivocados de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico que trata a los recursos
hídricos como bienes de propiedad del Estado; y, de la Ley Orgánica de Régimen
Municipal, la cual establece que sobre todos los bienes municipales, sin distingo de
su calidad de dominiales o privados, la Municipalidad ejerce derechos de propiedad.

No sucede lo mismo en cuanto a la titularidad que ejerce la “nación toda” sobre esta
clase de bienes, aspecto al que el Código Civil se refiere de forma manifiesta. La
“nación toda” o el pueblo no constituyen una mera categoría ficticia, sin ninguna
individualidad jurídica, como se ha señalado por algunos autores. Tal argumentación
confunde el reconocimiento de la personería jurídica con el de la legitimidad de la
existencia del pueblo. Por ello Marienhoff, con acierto, asevera que el pueblo es el
elemento previo que permite la existencia del Estado; es decir que, sin pueblo no hay
tal Estado (Op. Cit. 67).

Tanto se reconoce la legitimidad del pueblo, particularmente en materia ambiental,

que la propia Ley de Aguas otorga “acción popular”, como mecanismo para
denunciar la contaminación del agua, acción judicial que puede ser propuesta por
cualquier persona, a su nombre o al de una colectividad, sin necesidad de que ella o
su grupo se consideren afectados por los daños. Disposiciones análogas se pueden
encontrar en la Ley de Gestión Ambiental36 (LGA) y en la Ley de Prevención y
Control de la Contaminación Ambiental37 (LPCCA).

En términos teóricos, cuando en la literatura jurídica se hace referencia al elemento

humano, al espacio físico y a la autoridad (también poder o soberanía) como los
componentes estructurales o esenciales del Estado38, la noción de “pueblo” no es
abordada como sinónimo de “Estado”. El Estado es el “todo” y el pueblo es la “parte”
(Trujillo, Op. Cit. 34-38).

36
Codificación de la Ley de Gestión Ambiental. Codificación No. 19, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 418
de 10 de Septiembre de 2004.
37
Ley de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental, Decreto Supremo No. 374, publicado en el Registro Oficial No.
97 de 31 de mayo de 1976.
38
Existe una discrepancia al respecto en la doctrina ecuatoriana. Mientras Rodrigo Borja y Aurelio García hablan de “elementos
estructurales”; Julio Tobar Donoso los denomina: “esenciales” (Trujillo, Op. Cit. 34).

89
Consecuentemente, la afirmación de que los bienes públicos pertenecen al Estado
implica presuponer que Estado y pueblo son la misma cosa; o, en otras palabras, que
el “todo” y la “parte” representan lo mismo. Por tal razón, Marienhoff manifiesta que
“…sostener que el Estado y no el pueblo es el sujeto del dominio de las cosas
públicas, equivale a sostener que el Estado es dueño de sí mismo, lo cual es un
absurdo” (Op. Cit. 62).

2.1.5 Elementos del dominio público.-

Si bien el dominio público se caracteriza por la inalienabilidad y la

imprescriptibilidad de los bienes que lo conforman, ambas particularidades no son
suficientes para precisar su contenido. En tal virtud, es necesario considerar los
cuatro elementos esenciales de la noción de dominialidad: subjetivo, objetivo,
teleológico y normativo.

En efecto, en el ámbito del Derecho Administrativo, existen diversos trabajos que han
priorizado el análisis de los elementos en cuestión; aunque no siempre de modo
articulado. Las reflexiones sobre los aspectos subjetivo y objetivo han sido las más
abundantes, dada la existencia del debate sobre el titular de la dominialidad (elemento
subjetivo) y de las consideraciones respecto a qué clase de bienes la conforman
(elemento objetivo).

Con menor frecuencia, también los componentes teleológico y normativo están

presentes en varios estudios, aunque a menudo no se los identifica como tales. Por
ejemplo, el elemento teleológico suele ser reconocido como la finalidad social de la
dominialidad, o como la utilidad o interés público; mientras, el elemento normativo
es objeto de discusión, principalmente frente a las teorías que han sostenido la
existencia de bienes públicos por naturaleza.

A nivel latinoamericano, la sistematización teórica que realizó el profesor Miguel

Marienhoff en 1960, a propósito de su Tratado del Dominio Público, fue
determinante en esta materia; puesto que facilitó una metodología de análisis más

90
estructurada, en el ámbito administrativo, y permitió desarticular lo que quedaba de
las reflexiones estrictamente civilistas. Réplicas de sus planteamientos han aparecido
posteriormente en los trabajos, por ejemplo, de Roberto Dromi (2004) y Alejandro
Taraborrelli (2007).

En el caso ecuatoriano, la obra de Aníbal Montenegro, también de 1960, recoge muy

claramente las argumentaciones sobre los elementos del dominio público; aunque no
es sistemática en su tratamiento. En realidad, la primera vez que se abordó el tema de
los componentes dominiales en el Ecuador -de un modo más metódico y explícito-
fue apenas en el año 2004, a propósito de la monografía de Diego Pazmiño. Un
análisis pormenorizado, a la luz del ordenamiento jurídico ecuatoriano, se incorpora
más adelante.

2.1.6 El Dominio Público Hidráulico y su clasificación.-

Doctrinariamente, la clasificación de los recursos hídricos está asociada a la forma en

que el agua se presenta en la naturaleza. De ello dependen su aprovechamiento y uso,
así como también su importancia y utilidad.

La categorización más común que existe, entre los autores, es aquella que divide a los
recursos hídricos en aguas: a) marítimas, b) pluviales; y c) terrestres, clasificación
que no ha sido validada por la generalidad de la doctrina, sino en función de la
posibilidad de apropiación humana; es decir, en relación a su calidad jurídica de
pública o privada. Por tanto, se trata de una:

…clasificación que data desde antiguo, con una distinta concepción ante la ley,
ya que el mar ha sido considerado como res communis o bien común; el agua
de lluvia, como susceptible de apropiación o res nullius39; y el agua terrestre, de
dominio público o privado, según su magnitud, utilidad social, posibilidad
material de apropiación y uso para la colectividad o para el particular
(Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo VII, 1954: 259).

39
En el Derecho Romano, los bienes denominados “res nullius” eran aquellos que no pertenecían a nadie.

91
En el caso ecuatoriano, la clasificación del dominio público en general es bastante
similar. Varios autores, como Eduardo Carrión, Nicolás Granja y Herman Jaramillo,
coinciden en que existen cuatro formas (Carrión, Op. Cit. 140; Galindo, 2002: 263; y,
Jaramillo, 1986: 74):

a) Dominio Público Terrestre.

b) Dominio Público Marítimo.
c) Dominio Público Aéreo; y,
d) Dominio Público Fluvial y Lacustre

Apriorísticamente, se podría pensar que el recurso hídrico se encuentra comprendido

exclusivamente en las categorías del dominio público marítimo y del dominio público
fluvial y lacustre. Sin embargo, la composición físico-química del agua hace que esta
se presente de diversas formas en la naturaleza, aspecto que la convierte en un bien
complejo e integrador de las cuatro formas de dominio público.

Así, el agua no solamente puede encontrarse en fuentes naturales como los mares, los
ríos o los lagos; sino también en forma de nieve perpetua, componente del dominio
público terrestre, según lo establece el inciso 2° del Art. 604 CC; y, también como
nubes y lluvia, componentes del dominio público aéreo, aunque no existe disposición
expresa en la legislación nacional.

En consecuencia, dependiendo del estado natural en que se presenta, el agua reviste

características jurídicas sumamente disímiles, las cuales no podrían ser analizadas en
conjunto, a través de un solo trabajo investigativo. Surge, entonces, la necesidad de
limitar el objeto mismo de la reflexión jurídica a una única categoría que es la del
dominio público fluvial y lacustre.

La intensa relación existente entre esta clase de fuentes naturales, su conservación

ambiental y la satisfacción de las necesidades sociales básicas, entre otras razones,
fundamentan la elección de esta categoría jurídica.

92
2.1.7 Las Aguas Terrestres.-

En el ámbito del Derecho Hidráulico, la territorialidad del dominio público fluvial y

lacustre es ampliamente reconocida, en razón de las posibilidades de apropiación que
existan en cada país, de acuerdo a sus propias necesidades y a su legislación vigente.
De ahí la estrecha asociación histórica entre la propiedad del agua y la propiedad de
la tierra40, así como también la conceptualización del recurso como bien público o
privado y su consecuente régimen aplicable.

A menudo, la determinación de la calidad jurídica pública o privada del agua obedece

a un análisis pormenorizado de las características físico-químicas con que se muestra
naturalmente. Ello comporta un nivel de dificultad bastante elevado, aún tratándose
de un ámbito de estudio previamente delimitado, dada la constante movilidad del
recurso provocada por el ciclo hidrológico.

Adicionalmente, los resultados de las investigaciones suelen arrojar criterios

sumamente dispares, en virtud de la amplia gama de propuestas metodológicas de
investigación.

A pesar de ello, en la tabla subsiguiente se muestra un breve esquema de las formas

más comunes, utilizadas por la doctrina jurídica internacional, para clasificar a las
aguas terrestres. Se debe reconocer la enorme “arbitrariedad” que existe al momento
de categorizar cada una de las fuentes naturales, concordando con la advertencia
hecha por el tratadista Raymundo Salvat, en su obra: Tratado de Derecho Civil
Argentino; puesto que la subjetividad que gobierna la determinación de la mayor o
menor magnitud de un cuerpo de agua (Vg. un lago o una laguna), o la mayor o
menor perpetuidad del flujo (considerando las frecuentes variaciones del régimen
pluviométrico) podrían desacreditar al más técnico de los análisis (Cf. Salvat, 1925:
678, citado por Marienhoff, Ob. Cit. 293).

40
Por ejemplo, la literatura agraria ecuatoriana del siglo XX ha dejado ver -a veces de modo expreso, a veces sobreentendido-
que las luchas indígenas por el reconocimiento de sus derechos de propiedad sobre la tierra conducen necesariamente a una
lucha por el acceso a otros recursos naturales esenciales, como el agua. En este sentido, resulta imprescindible citar el gran
trabajo recopilatorio de Hernán Ibarra, publicado en 1982 bajo el título de: Ecuador: Bibliografía Analítica Agraria 1900-1982.
Asimismo, un interesante estudio de caso, sobre la relación entre la propiedad de la tierra y el acceso al agua de riego en
Urcuquí, puede encontrarse en Núñez y Ruf (1994:51-54).

93
 Tabla No. 2.1 Clasificaciones doctrinarias de las Aguas Terrestres
1. AGUAS SUPERFICIALES
1.1 AGUAS CORRIENTES O "VIVAS
NATURALES ARTIFICIALES
PERPETUAS
MAYOR MAGNITUD (RÍOS, RIACHUELOS)
INTERMITENTES CANALES CANALES NO
NAVEGABLES NO NAVEGABLES MENOR MAGNITUD (TORRENTES) NAVEGABLES NAVEGABLES
NACIONALES INTERNACIONALES (ARROYOS)

PROVINCIALES INTERPROVINCIALES
1.2 AGUAS DETENIDAS, ESTANCADAS, DORMIDAS, CERRADAS O "MUERTAS”
NATURALES ARTIFICIALES
MAYOR MAGNITUD MENOR MAGNITUD MAYOR
MENOR
ACCIDENTAL MAGNITUD
PERENNE (LAGO) ACCIDENTAL PERENNE MAGNITUD
(CHARCAS, (REPRESA,
(INUNDACIÓN) (LAGUNA) (ESTANQUE)
NAVEGABLES NO NAVEGABLES AGUADAS) EMBALSE)
2. VERTIENTES O MANANTIALES
3. AGUAS SUBTERRÁNEAS (INCLUYEN LAS AGUAS FREÁTICAS)
FUENTES: Marienhoff, 1996; OMEBA, Tomo VII, 1954, Pp. 261-264; y, Wolff, 1951, Pp. 593-601.
ELABORACIÓN: Autor

Empero, esta clase de disquisiciones resultan necesarias y justificables -a la luz de la

doctrina jurídica- porque buscan un objetivo común: desentrañar la naturaleza
jurídica del agua como un bien público o privado.

En el caso ecuatoriano, este problema fue resuelto legislativamente en 1972. La

reversión de las aguas de propiedad privada a la órbita de lo público puso fin a
cualquier intento de discusión sobre la naturaleza jurídica del recurso. En la
actualidad, este debate no tiene trascendencia teórica -aunque sí práctica- puesto que
todas las aguas, sin importar la fuente natural de la que provengan, revisten carácter
de públicas.

2.1.8 El Dominio Público Fluvial y Lacustre.-

El análisis jurídico del dominio público fluvial parte de la distinción, generalmente

aceptada por la doctrina, entre aguas corrientes y cursos de agua. Siguiendo al
profesor Marienhoff, tal diferenciación radica en que: “El agua corriente representa
la substancia líquida considerada con independencia del terreno sobre el cual corre,
mientras que el curso de agua (río, arroyo, etc.) es la unidad total representada por
el volumen de agua que corre por un cauce determinado” (Op. Cit. 76).

94
En términos generales, esta visión es compartida por el escritor ecuatoriano Aníbal
Montenegro, quien afirma que: “Toda cantidad de agua que corre por un cauce
determinado, sea natural o artificial, toma el nombre genérico de curso de agua y es
su característica especial la de ser corriente, en oposición a las aguas estancadas”
(Op. Cit. 106).

Ambos autores coinciden en cuestionar el planteamiento de algunos estudiosos41

quienes, además del cauce y del agua corriente propiamente dicha, incluyen a la
ribera en la definición de curso de agua. La argumentación consiste en que esta no
puede considerarse un elemento adicional, en vista de que forma parte del propio
cauce (Cf. Marienhoff, Op. Cit. 298-299; Montenegro, Ibíd.).

Fotografía No. 2.1 Curso de Agua Fotografía No. 2.2 Cauce y Ribera

FUENTE: Autor FUENTE: Autor

Al respecto cabe afirmar que, en el caso ecuatoriano, los criterios de Marienhoff y

Montenegro sí resultan aplicables, puesto que el segundo inciso del Art. 666 CC
establece que: “El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus
creces y bajas periódicas, forma parte de la ribera o del cauce…”. Ello no quiere
decir que ribera y cauce sean sinónimos para la legislación ecuatoriana; sino que, en
razón del período estacional, la zona que ocupa el agua corriente puede ser
denominada de uno u otro modo, al vaivén de las riadas o menguas de caudal.

41
Marienhoff menciona a Léon Wodon, Sebastiano Gianzana, Alfredo Mazza, Francesco Pacelli y Antonino Vitale (Op. Cit.
298).

95
Así, el “cauce”42 es el espacio de terreno que el agua corriente ocupa en forma
habitual. Está conformado por dos componentes: las “riberas”43, que son los costados
del cauce, entre los que corre el agua, y que están delimitadas por el nivel más alto de
agua en crecidas ordinarias; y, el “piso o fondo”, que consiste en la superficie sobre la
cual el agua corre. (Cf. Marienhoff, Op. Cit. 297-318; y, Montenegro, Op. Cit. 106-
110). Al respecto ver el Gráfico No. 2.1.

Gráfico No. 2.1 Componentes de los cursos de agua

FUENTE: Ley de Aguas del Ecuador; Marienhoff, 1996: 297-318; y, Montenegro,

1960: 106-110.
ELABORACIÓN: Autor

Cuando se habla de crecidas ordinarias, se hace relación a aquellas que proceden de

causas de carácter permanente, como el período estacional común que rige a la zona
(régimen pluviométrico) o la propia acción de las mareas. En tal virtud, el punto
máximo que alcanzan las aguas en crecidas ordinarias delimita el espacio entre la
ribera y la “margen o faja lateral”, que es el área de terreno colindante a todo el curso
de agua44.

A pesar de que no existe norma expresa en la legislación ecuatoriana, lo dicho puede

inferirse de la disposición contenida en el Art. 9 LAg, la cual determina que los
dueños de predios, aledaños a álveos naturales, pueden poner defensas contra las

42
La Ley de Aguas actualmente vigente utiliza indistintamente los términos cauce, lecho o álveo como sinónimos.
43
En atención a su estructura física, las riberas pueden ser playas o costas. Según Juan Antonio Bibiloni, “El término playa se
reserva para las riberas muy planas, casi horizontales, que generalmente quedan en descubierto a raíz de las bajantes del curso
de agua; el término costa se reserva para la ribera de tipo vertical, o decididamente oblicuo”. Por ejemplo, el caso del Gráfico
No. 2.1 haría referencia al vocablo: costa (Citado por Marienhoff, Op. Cit. 307).
44
Representada en el gráfico No. 2.4 en colores verde y blanco.

96
aguas en sus respectivas márgenes, previa autorización del Consejo Nacional de
Recursos Hídricos (CNRH).

En contraposición, existen circunstancias extraordinarias o accidentales que suelen

modificar los cauces y riberas de los cursos de agua. Dichas circunstancias carecen de
valor jurídico, siempre y cuando respondan a un fenómeno sin regularidad ni
permanencia. Este es el caso, por ejemplo, de las inundaciones temporales que no
modifican jurídicamente la demarcación entre riberas y márgenes; dado que, una vez
cesado el evento natural, las aguas vuelven a su condición habitual.

Sin embargo, existen ciertos efectos, naturales o provocados por el ser humano, que
no poseen carácter transitorio, sino duradero en el tiempo; y, en varios casos, incluso
originan resultados ambientales irreversibles. Bajo este supuesto, se producirán
también consecuencias jurídicas de importancia, particularmente en cuanto al
régimen de propiedad aplicable.

Así, el incremento de la ribera debido al lento e imperceptible retiro de las aguas, que
el Art. 665 CC denomina “aluvión”, constituye una buena muestra. En este caso, el
propietario del predio ribereño adquiere también la propiedad del terreno de aluvión,
puesto que existe una alteración física en la línea demarcatoria entre ribera y margen.

En estricto rigor jurídico, se produce un cambio en el status de propiedad del terreno

de aluvión, porque deja de ser considerado ribera y se convierte en margen lateral. La
cuestión queda reducida a que aquella es un bien público y esta un bien privado45.

A la inversa, la inundación permanente de un curso de agua, provocada por un

fenómeno natural o una acción humana, puede modificar el régimen de propiedad
sobre los tramos inundados, transformando las tierras privadas en públicas.

En este contexto, las fotografías No. 2.3 y 2.4 resultan muy ilustrativas. Así,

45
El Art. 4 LAg es expreso en afirmar que el lecho de los ríos, lagos, lagunas, entre otros, constituyen bienes nacionales de uso
público, pero no asigna esta categoría a las márgenes laterales.

97
 Fotografía No. 2.3 Río Balaquepe antes Fotografía No. 2.4 Río Balaquepe
de la descarga después de la descarga

FUENTE: Autor FUENTE: Autor

Ambas imágenes corresponden al río Balaquepe46, ubicado en el cantón Morona, de

la provincia amazónica de Morona Santiago. El Proyecto Hidroeléctrico Abanico
capta las aguas del río del mismo nombre y las transporta, a través de una tubería de
conducción (de dos kilómetros y medio de longitud, aproximadamente), a la Central
Hidroeléctrica, ubicada en la margen izquierda del río Balaquepe. Luego de la
generación, las aguas turbinadas son descargadas en el cauce del mismo río
Balaquepe. El incremento del caudal ha originado una ampliación de, al menos,
cuatro veces el tamaño original del cauce. (HIDROABANICO, 2005).

Fotografía No. 2.5 Laguna de Ahora bien, respecto del dominio

Yahuarcocha
público lacustre no existen mayores
complejidades. De hecho, el Ecuador
no posee legislación específica
respecto de las aguas dormidas; sino
más bien, las normas jurídicas sobre
aguas corrientes se aplican por
analogía.

FUENTE: Autor De ahí, la crítica de Juan Larrea

Holguín respecto a que el Art. 2 L.Ag. confunde los conceptos de aguas corrientes y
estancadas (Cf. 2005: 295).
46
Las fotografías fueron tomadas por el autor en época seca (31 de julio de 2007).

98
En todo caso, los lagos destacan como la forma más importante de dominio público
lacustre. Marienhoff los define como: “…vasta y perenne acumulación de agua
formada por la naturaleza”, a diferencia de las “meras lagunas”, en función de su
magnitud; y, de las represas y estanques que no constituyen acumulaciones naturales
sino producto de la acción humana (Op. Cit. 594).

Asimismo, el autor distingue cuatro tipos de lagos: a) los que se alimentan de aguas
subterráneas, b) los que se forman por ríos que desembocan en ellos, c) los que dan
nacimiento a nuevos ríos; y, d) los que se encuentran atravesados por ríos (Op. Cit.
596).

2.2 La propiedad del agua en la historia del marco legal ecuatoriano.-

2.2.1 La primera ley oficial de aguas de 1832.-

La Ley que permitía transportar el agua a través de terrenos ajenos fue dictada por el
Congreso Constitucional el 15 de octubre de 183247 bajo el imperio de la
Constitución del Estado del Ecuador (norma expedida en la ciudad de Riobamba el
14 de junio de 183048). La presidencia de la república era entonces ejercida por el
general venezolano Juan José Flores.

El proyecto de ley original se basó íntegramente en el capítulo sexto de un

Reglamento de Policía preexistente; el cual fue puesto a consideración del Congreso
luego de que el Concejo Municipal de Quito negara su aprobación como ordenanza
para la ciudad.

De acuerdo con el informe de la Comisión de Policía, órgano colegiado encargado de

la elaboración de la norma, se hacía indispensable promover a categoría de ley “el
interesante objeto de los riegos y acequias que tanto conduce al fomento de la

47
Lei. Permitiendo sacar aguas por fundos ajenos prévia su indemnisación, publicada en el Primer Rejistro Auténtico Nacional
No. 36. 12 de octubre de 1832.
48
Constitución del Estado del Ecuador, Decreto Legislativo s/n, publicado en el Rejistro Auténtico Nacional de 14 de junio de
1830. Fuente secundaria: Sistema Integrado de Legislación Ecuatoriana (SILEC), Lexis S.A.

99
agricultura, que es la fuente de la felicidad pública”49. En el mismo sentido fue
redactado el único considerando de la Ley de Aguas de 1832, que también tomó en
cuenta la necesidad de mejorar la fertilidad de los campos mediante su regadío
procedente de ríos y quebradas.

El objetivo central de la norma consistía en regular la extracción de agua proveniente

de ríos, lagos y otras fuentes públicas o comunes mediante la imposición de
servidumbres de acueducto.

En tal sentido, la calidad de propietario de fincas y terrenos ribereños era

particularmente importante, puesto que implicaba el derecho de servirse de las aguas
que bañaban el predio para el riego de sementeras y otros usos agrícolas. Por su parte,
aquellas personas, cuyas tierras no colindaban con fuentes naturales, gozaban del
derecho de acceder al recurso mediante la construcción de acequias que atravesaban
terrenos ajenos, previa la indemnización de los daños y perjuicios irrogados en contra
de los propietarios ribereños.

Esta norma jurídica fue objeto de reforma el 23 de noviembre de 1855, cuando un

decreto legislativo hizo extensivas las disposiciones de la ley a las empresas fabriles,
dado su crecimiento e importancia en la época (Larrea, 1977: 54).

Uno de los aspectos más relevantes de la ley de 1832 fue el status jurídico que dicha
norma reconocía sobre la propiedad o dominio del recurso. En efecto, el agua podía
considerarse como un bien jurídico público o privado; y, en este último caso, como
un bien de propiedad individual o común.

Así, el artículo 1º del citado cuerpo normativo reconocía expresamente la existencia

de fuentes públicas y de fuentes comunes como objetivos de regulación legal;
mientras que, respecto de la propiedad privada individual, el artículo 8º determinaba
que: “En el caso de que el río o fuente no contuviese más agua que aquella sobre la
cual algún individuo tiene derecho de propiedad, […] nadie podrá disputársela”,
49
Tomado de las Actas de Debate del Congreso Constitucional del Estado. Sesión de la noche del 4 de octubre de 1832. Primera
discusión.

100
dejando absolutamente claro el reconocimiento de derechos de propiedad privada
sobre los recursos hídricos.

La protección que otorgaba la Ley de Aguas a la propiedad privada era tan amplia
que, incluso, la calidad de mero poseedor se considerada como facultativa del uso,
limitando la imposición de gravámenes e impidiendo la disputa del acceso por parte
de terceros (Art. 7).

Sin embargo, quizá la mayor crítica que se puede formular sobre este cuerpo legal
radicaba en que no definió claramente qué debía entenderse por aguas públicas ni
comunes, aspecto que marcó una historia legislativa plagada de conflictos entre
usuarios.

Ni siquiera la adopción del principio de que las aguas que corren por cauces naturales
debían ser consideradas como bienes nacionales de uso público, realizada en 1860,
logró modificar tal situación. La razón, como lo reconocía Víctor Manuel Peñaherrera
-distinguido jurista y autor de uno de los proyectos de ley de aguas más antiguos de
que se tiene evidencia-, fue la falta de reglamentación jurídica (1906: 3).

2.2.2 El Código Civil de 1860.-

En el año de 1857, la Corte Suprema de Justicia ecuatoriana envió al Congreso

nacional un proyecto de Código Civil para su discusión y aprobación. Dicho proyecto
estaba inspirado fundamentalmente en el Código Civil chileno, elaborado por el
ilustre jurista don Andrés Bello. Por tal razón, es usual escuchar en los ámbitos
jurídicos el calificativo de: “el Código de Bello”50 para esta norma.

50
Al respecto, resulta interesante revisar la edición facsimilar, elaborada por Gonzalo Córdova, sobre un proyecto de Código
Civil anterior al de 1860, atribuido al jurista ecuatoriano José Fernández Salvador y presentado a la legislatura en 1837. Según
una carta enviada por el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la época, el Dr. Antonio Bustamante, tal proyecto nunca
llegó a aprobarse y fue reemplazado por el código chileno puesto que dicho plan era “…preferible al que se había trazado la
Corte y que sus doctrinas y aún su estilo podrían ser adoptados por nosotros…” (Córdova, 1992).

101
La expedición del primer Código Civil51 constituyó una de las referencias más
importantes en la historia legislativa ecuatoriana. Su corte clásico y romanista, como
afirma Aníbal Montenegro, puso de relieve la propiedad privada, considerada incluso
como “la emanación de la personalidad” de los individuos (1960: 42).

Su influjo en las prácticas administrativas, e incluso judiciales, fue determinante. De

hecho, esta norma terminó por reemplazar a la ley de aguas de 1832; la cual, a pesar
de mantenerse en vigencia, fue accesoriamente utilizada.

Si se revisa la jurisprudencia que el propio Aníbal Montenegro recogió en el período

comprendido entre 1880 y 1944, para ejemplificar su obra, se puede observar la
preeminencia que los jueces otorgaban al Código Civil sobre la Ley de Aguas, a pesar
de que en 1936 se expidió una nueva normativa hídrica (Ibíd. 284-320).

El mayor aporte que se puede atribuir al Código Civil de 1860 fue la incorporación de
definiciones mucho más claras respecto a la propiedad. En el libro segundo se
incluyó un título referido a los “Bienes Nacionales”, cuyos conceptos esenciales aún
perduran en la actualidad; y, más todavía, constituyen el fundamento de las
regulaciones legales modernas, particularmente en materia de recursos hídricos.

En efecto, el Art. 575 declaraba que los bienes nacionales de uso público, o
simplemente bienes públicos, eran aquellos cuyo dominio pertenecía a la nación toda
y cuyo uso correspondía a todos los habitantes de ella. En concordancia, el Art. 581
estipulaba expresamente que: “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces
naturales, [eran consideradas también] bienes nacionales de uso público”. Sin
embargo, hacía excepción plena de las vertientes que nacían y morían en un mismo
predio, las cuales no solamente eran consideradas como bienes privados, sino además
podían ser transferidas a los herederos y otros sucesores.

El código también reservó la utilidad pública para el mar adyacente, medido desde la
línea de más baja marea hasta la distancia de una legua marina; así como también
51
Código Civil, Decreto Legislativo s/n, publicado en el Rejistro Auténtico Nacional, el 3 de diciembre de 1860. Fuente
secundaria: Sistema Integrado de Legislación Ecuatoriana (SILEC), Lexis S.A.

102
para los grandes lagos susceptibles de ser navegados por buques de más de cien
toneladas. Esto significaba -en la práctica- reconocer propiedad privada para casi
todas las formaciones lacustres, sobre todo si se considera cuántos lagos en el
Ecuador pudieron o pueden ser navegados por buques de semejante calado (Arts. 579
y 582).

Doctrinariamente, todos estos preceptos conforman la denominada teoría de la

dominialidad, o también teoría del dominio público. Sin embargo, existen otros
elementos esenciales, como la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, que no fueron
incluidos en la norma.

Esta circunstancia provocó confusión en la aplicación de la ley, incluso por parte de

jueces y abogados. Prueba de ello fue la sentencia expedida en tercera instancia por la
Corte Suprema de Justicia, el 27 de agosto de 1886, en la cual se reconoció la
existencia de dominio privado sobre el río Blanco, a pesar de que el dominio fluvial
era considerado exclusivamente público (En: Montenegro, Op. Cit. 284-285).

Como se verá más adelante, la inclusión de un título referido al dominio público en

una ley de carácter privado, implicó que el tratamiento legal de las aguas se enmarque
en esa órbita; y, consecuentemente, se aborde al recurso hídrico como un bien
jurídico privado, el cual algunas veces era afectado a la utilidad pública.

2.2.3 La Ley de Aguas de la Dictadura en 1936.-

La segunda Ley de Aguas52 ecuatoriana fue dictada en un contexto histórico muy

diferente al que caracterizó la promulgación de las dos normas anteriores. Los
militares habían derrocado a José María Velasco Ibarra y encargado el poder a
Federico Páez en 1935, quien se erigió como encargado del Mando Supremo de la
República y dictó la nueva ley de aguas en 1936 (Ayala, 1995: 95).

52
Ley de Aguas, Decreto No. 289, publicada en el Registro Oficial No. 242 de 17 de julio de 1936.

103
Dado que se trató de un régimen de facto, no existe en el Congreso Nacional
documentación que respalde la expedición de la ley. Por tanto, se carece de evidencia
empírica que indique las razones que motivaron la derogación de la ley anterior y la
promulgación de la nueva. Tal vez por esta razón, este cuerpo normativo fue dictado
simplemente como decreto.

En términos generales, esta ley de aguas fue mucho más completa que la de 1832,
dado que incorporó disposiciones más funcionales y claras, sobre todo en cuanto se
refería al acceso y a los usos. Por ejemplo, las posibilidades de desviación de cauces
naturales solamente podían obedecer a generación de fuerza motriz con la condición
de regresarlas al mismo cauce antes de la siguiente toma. Los usos garantizados por
la ley debían referirse específicamente a riego, usos domésticos, abrevadero de
animales y generación de fuerza eléctrica y motriz.

El aprovechamiento de aguas fue más eficaz, pues se estableció la obligación de

instalar medidores en los bocacaces, con el objeto de controlar de mejor forma las
cantidades de agua asignadas a cada usuario. Se determinaron parámetros respecto de
las dimensiones de las acequias, la dirección, el declive y las condiciones del suelo
por las que atravesaban. Se instituyó la obligación de construir las obras necesarias
(puentes y canales principalmente) para el servicio del predio gravado con la
servidumbre, entre otros aspectos importantes.

Sin embargo, en materia del status jurídico, la norma mantuvo ciertas ambigüedades,
a pesar de que en 1860 ya se habían incorporado al Derecho Positivo aquellas
definiciones legales que anteriormente no existían. Así, cuando el Art. 1º de la Ley de
1936 determinaba que las aguas del mar territorial no eran susceptibles de propiedad
ni posesión, por tratarse de bienes de uso público, se estaba haciendo alusión directa a
la inalienabilidad, aunque se seguía evitando la utilización expresa del término.

Adicionalmente, el Art. 5 de la Ley de Aguas incluyó una norma contradictoria al

Código Civil vigente a la época53. Vale aclarar que dicho código contenía las mismas

53
Codificación del Código Civil, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 352 de 20 de Junio de 1930.

104
disposiciones que el de 1860 y no se trataba de una ley distinta. En esencia, el
mencionado artículo otorgaba la titularidad de las aguas que corrían por cauces
naturales (Vg. ríos, lagos y lagunas) al Estado.

Con esta disposición, las aguas pasaban a ser “bienes del Estado o bienes fiscales”,
definidos como aquellos bienes nacionales cuyo uso no pertenecía generalmente a los
habitantes de la nación, norma expresa del Código Civil. Consecuentemente, los ríos,
lagos y lagunas dejaban de ser considerados bienes públicos.

El debate sobre la titularidad de los bienes públicos es una cuestión doctrinaria muy
antigua, que fue recogida modernamente por el famoso tratadista alemán Otto Mayer
en su obra: Le Droit Administratif Allemand (Derecho Administrativo Alemán) a
principios del siglo XX. El punto discordante consiste en que ciertos autores
consideran al Estado como el titular legítimo de los bienes públicos; mientras que,
otros atribuyen tal característica al pueblo.

Dado que en el acápite correspondiente al dominio público se presenta una

exposición más elaborada al respecto; baste decir, por ahora, que quienes sostienen la
titularidad del pueblo sobre los bienes públicos, reconocen que el Estado sí ejerce
propiedad privada sobre cierta clase de bienes, a los cuales se los denomina
“fiscales”.

Por tanto, en términos de técnica jurídica, las frases empleadas tanto por el Código
Civil como por la Ley de Aguas generaban confusión en cuanto a la titularidad. En el
primer caso, según el Código Civil los bienes públicos son aquellos “…cuyo dominio
pertenece a la nación toda”, lo cual puede considerarse como una expresión que
alude a la titularidad del pueblo; mientras que, según la Ley de Aguas “La propiedad
de las aguas que corren por cauces naturales corresponde al Estado…”.

Ahora bien, más allá de la posición doctrinaria que hubiese podido adoptar el
legislador ecuatoriano, el punto importante es que finalmente se mezclaron dos

105
concepciones distintas: la una que aludía a la propiedad pública y la otra que aludía a
la propiedad privada fusionadas como una sola forma de dominio.

Adicionalmente, la ley de aguas ratificó otra forma de dominio preexistente en la ley

de 1832: la propiedad común. Esta apareció regulada como copropiedad: a) sobre los
derechos de goce respecto del agua; y, b) sobre los derechos de servidumbre respecto
de las acequias.

Esta compleja clasificación de la propiedad fue sistematizada muy acertadamente por

Francisco Páez (1952: 143), en su ensayo titulado Condición Jurídica de las Aguas en
el Ecuador. Sobre esta base, se puede afirmar que durante la época existieron tres
formas de propiedad según las cuales se podían clasificar a los recursos hídricos:

1) Aguas de dominio privado, entre las que se encontraban las medicinales, minerales
y termales, así como también aquéllas que nacían y morían en una misma heredad;
ratificando los principios puestos en vigencia por el Código Civil. El régimen de
copropiedad estaba incorporado a este modo de dominio.

2) Aguas de dominio público y de uso público, entre las que ya se mencionaron las
aguas del mar territorial, igualmente definidas por el Código Civil; y,

3) Aguas de dominio público y de uso privado, que correspondían a los ya

mencionados cauces naturales.

La ley de aguas de 1936 sufrió una modificación en 1945, mientras ostentaba el poder
el Dr. José María Velasco Ibarra. Dicha reforma54 fue tramitada por la Asamblea
Nacional Constituyente que había sido conformada para la elaboración de una nueva
carta constitucional. Las principales variaciones que incorporó se referían a los plazos
para ejercer derechos de conducción de aguas, a la incorporación de nuevos usuarios
en los casos en que existían sobrantes considerables, o cuando la cantidad de agua
asignada a un usuario anterior había sido excesiva.

54
Decreto publicado en el Registro Oficial No. 247 de 28 de marzo de 1945.

106
Solamente como referencia, se publicaron dos registros oficiales que contenían leyes
de aguas en 193955 y 194256. Dichas normas no constituyeron nuevos cuerpos legales,
sino meras reimpresiones de la ley de 1936, que había salido de circulación debido a
su agotamiento.

En 1938, el uso y goce de aguas remanentes de una heredad o industria fue

reglamentado57, con la salvedad de que existiesen derechos preexistentes adquiridos
por terceros. Se produjeron nuevas publicaciones de este reglamento en 1939 y 1942.

Otra norma complementaria se publicó originalmente en 1939. Se trataba de las

Disposiciones para el uso de acequias y aguas de regadío en provecho de la
agricultura58, norma particularmente importante en la medida en que sirvió de base
para la promulgación de la Ley de Condominio de Aguas de 1960. Se publicó una
reimpresión en 194259.

Asimismo, el Decreto para la explotación de bosques, uso de aguas y fuerza motriz60

de 1940 amplió las facultades del Ministerio de Agricultura, encargándole la
reglamentación de la defensa de las tierras erosionadas o adelgazadas por causa del
agua; así como también, asignándole la atribución de realizar estudios encaminados a
construir embalses o depósitos, con el fin de aprovecharla para efectos de riego y
creación de plantas hidráulicas para generación de energía eléctrica. El segundo
considerando acoge la orientación de la ley de aguas, en el sentido de reconocer
propiedad estatal sobre los cauces naturales.

55
Ley de Aguas, publicada en el Registro Oficial No. 272 de 27 de octubre de 1939.
56
Ley de Aguas, publicada en el Registro Oficial No. 640 de 14 de octubre de 1942.
57
Reglamento sobre el uso y goce de aguas remanentes de una heredad o industria, Decreto Ejecutivo No. 142, publicado en el
Registro Oficial No. 200 de 27 de junio de 1938.
58
Disposiciones para el uso de acequias y aguas de regadío en provecho de la agricultura, Decreto Legislativo publicado en el
Registro Oficial No. 272 de 27 de octubre de 1939.
59
Disposiciones para el uso de acequias y aguas de regadío en provecho de la agricultura, Decreto Legislativo publicado en el
Registro Oficial No. 640 de 14 de octubre de 1942.
60
Decreto Legislativo para la explotación de bosques, uso de aguas y fuerza motriz, publicado en los Registros Oficiales No.
518 y 519 de 21 y 22 de agosto de 1940. La referencia original se encuentra en Larrea Holguín (1977: 55). Para su comentario,
se ha utilizado una nueva publicación del Decreto respectivo, recogida por el Registro Oficial No. 640, de 14 de octubre de
1942.

107
En 1944, se publicó la Ley de Riego y Saneamiento del Suelo 61, cuyo enfoque fue
robustamente dirigido al fomento de la producción agrícola. Si bien esta norma no
implicó modificaciones a la calidad jurídica de las aguas, fue importante porque
delimitó las funciones del Ministerio de Obras Públicas en esta materia, porque
determinó con exactitud las fuentes de financiamiento para las obras de riego y
saneamiento del suelo encargadas a tal entidad; y, porque estableció el orden de
prelación para abastecimiento de aguas, priorizando el consumo de agua potable y los
demás servicios sanitarios.

Finalmente, la Asamblea Nacional Constituyente realizó reformas62 a ley de aguas y a

la ley de riego y saneamiento del suelo en 1945. En general, se trató de aspectos
procedimentales, como modificaciones de plazos y tramitación de causas; aunque
también se otorgó mucha más presencia al Ministerio de Obras Públicas, entidad a la
cual se le asignaron las competencias de todas las demás instancias que, hasta ese
momento, tenían jurisdicción para intervenir en asuntos de aguas.

2.2.4 La Codificación de Ley de Aguas de 1960.-

El 20 de agosto de 1960, junto con el Registro Oficial, el Congreso Nacional publicó

un suplemento de edición especial que contenía la codificación de la Constitución
Política de la República y un total de cincuenta leyes vigentes (incluidas aquellas
trascendentes para la regulación de los recursos hídricos, tales como: el Código Civil,
la Ley de Condominio de Aguas, la Ley de Riego y Saneamiento del Suelo o la Ley
de la Caja Nacional de Riego).

Constitución y Leyes de la República63 obedeció a un esfuerzo sistematizador

encargado, por primera vez en la historia jurídica ecuatoriana, a una Comisión

61
Ley de Riego y Saneamiento del Suelo, Decreto publicado en el Registro Oficial No. 36 de 13 de julio de 1944.
62
Reformas a la Ley de Aguas, Decreto s/n, publicado en el Registro Oficial No. 247 de 28 de marzo de 1945. A modo de
aclaración, la fecha que apareció en la Codificación de la Ley de Aguas de 1960 hace referencia al 5 de marzo de 1945; sin
embargo, una vez revisados todos los registros oficiales correspondientes al citado mes, se concluye que se trató de un error de
impresión en la referida norma. La fecha correcta es como queda indicado en la referencia; es decir 28 de marzo de 1945.
63
Constitución y Leyes de la República, publicada como Suplemento del Registro Oficial No. 1202, de 20 de agosto de 1960.
Fuente Secundaria: Sistema Integrado de Legislación Ecuatoriana (SILEC), Lexis S.A.

108
Legislativa del Congreso, el cual fue avalado además por el presidente de la
República de aquel entonces, el Dr. Camilo Ponce Enríquez.

Tal como se reconoce en el propio documento, el objetivo de codificar las leyes

respondía a la necesidad de “…recoger el sin número de reformas a la legislación,
interpretarla y adecuarla en su casillero64”; es decir, en otras palabras, una
estrategia de reforma que no consideraba el procedimiento establecido por la
Constitución de la época para el efecto (Advertencia, en: Constitución y Leyes de la
República, 1960: 6).

Ello, en el caso de la Ley de Aguas65 de 1960, implicó una verdadera modificación

respecto a la de 1936; no solamente porque se elevaron a categoría de ley ciertos
reglamentos y normas de inferior jerarquía, sino también porque se incluyeron
disposiciones expresas contenidas en otras leyes.

Efectivamente, tanto el Reglamento para el uso y goce de aguas remanentes de una

heredad o industria, como las Disposiciones para el uso de acequias y aguas de
regadío en provecho de la agricultura -citadas en el acápite anterior- fueron incluidos
en la codificación. Asimismo, se incorporaron disposiciones expresas del Código
Civil, del Código de Procedimiento Civil y de dos Decretos-Leyes de Emergencia,
publicados en 1958 y 1959 respectivamente (Nota de la Codificación de la Ley de
Aguas).

En materia de propiedad, la codificación consagró definitivamente el enfoque

civilista -privado- del ordenamiento jurídico ecuatoriano, en cuanto al manejo de
recursos hídricos se refiere; con lo cual quedó instituido en el marco de la ley aquello
que de hecho se verificaba en la práctica. Las disposiciones contenidas en los Arts. 1°
y 6° constituyen prueba fehaciente.

64
Las negrillas corresponden al autor de esta investigación.
65
Ley de Aguas, Recopilación de la Comisión Legislativa, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 1202 de 20 de
agosto de 1960.

109
Así, las aguas del mar territorial continuaron considerándose como bienes públicos,
aunque expresamente quedaron sujetas a las disposiciones del Código Civil (Art. 1°).
Según el Art. 6, en cambio, las aguas de los ríos y las que corrían por cauces
naturales fueron nuevamente consideradas como bienes públicos, no ya como bienes
fiscales, pero también fueron remitidas de forma expresa a la propia legislación civil.

También fueron incorporadas, a la propiedad pública, las aguas lluvias que

ocasionalmente recorrían caminos públicos o quebradas secas; y a las aguas
subterráneas. Estas últimas, a pesar de no haber sido categorizadas expresamente,
podían considerarse como tales dada la regulación jurídica que autorizaba su
alumbramiento, como una forma precaria de concesión de uso -figura jurídica
utilizada para la administración de bienes nacionales de uso público- (Arts. 7 y 13).

En la órbita privada, se mantuvieron las aguas termales, minerales y medicinales; así

como aquellas que nacían y morían en una misma heredad. Las aguas de los lagos
que no podían ser navegados por buques de más de cien toneladas también se
siguieron considerando como formas privadas; aunque, en este caso, el título estaba
reservado para los mismos propietarios ribereños (Arts. 2-4).

Por lo demás, esta norma segregó un título específico que describía los derechos y
deberes de los propietarios y adjudicatarios de aguas, organizó en título aparte las
obligaciones de la conducción por cauces artificiales, dictó disposiciones
complementarias en relación a la servidumbre de acueducto, y determinó la órbita de
intervención del Estado central y de las Municipalidades en esta materia.

Este replanteamiento del manejo administrativo del agua fue, en general, favorable
para la legislación ecuatoriana, principalmente porque permitió organizar de mejor
forma la temática del status jurídico y precisar la manera de clasificar a los recursos
hídricos según su propia naturaleza jurídica.

Desafortunadamente, como referencia no solo a la Ley de Aguas sino a toda la

recopilación, esta no fue suficiente para solucionar el creciente problema de la

110
superposición de competencias administrativas, en materia de recursos hídricos, que
se vivió en 1960 y en años posteriores.

Según la descripción elaborada por Montenegro, hasta 1960 existían no menos de

siete normas legales que regulaban y asignaban competencias administrativas a
distintas entidades públicas sobre cuestiones de agua. Entre ellas, se contaban la
propia ley de la materia y las demás leyes conexas, pero también otras de carácter
especial, como los códigos civil y de procedimiento civil, la Ley de Caminos, la Ley
General de Minería y la Ley de Pesca (Op. Cit. 260).

Como un intento por concentrar tales prerrogativas en un solo ente y solucionar

definitivamente el problema de la dispersión institucional existente, en 1966 se creó
el Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos (INERHI)66, como producto de la
fusión entre la Caja Nacional de Riego y la Dirección de Recursos Hidráulicos del
Ministerio de Agricultura y Ganadería (MAG). Su objetivo primordial consistió en la
regulación del riego y el saneamiento.

El INERHI, como entidad reguladora de aguas, se sumó al Instituto Ecuatoriano de

Obras Sanitarias (IEOS)67, creado un año antes con la finalidad de regular aspectos
relacionados con la cobertura de los servicios de agua potable y saneamiento básico.

Este esquema institucional fue debilitándose con el pasar del tiempo; puesto que, a
ambas instituciones -hoy ya desaparecidas- se fueron sumando otras nuevas, que
volvieron a caotizar el sistema y provocaron una nueva superposición de
competencias que se mantiene hasta los días actuales.

2.2.5 La Ley de Condominio de Aguas de 1960.-

La Ley de Condominio de Aguas68, de modo similar que en el caso anterior, también

fue producto de la recopilación de la Comisión Legislativa del Congreso Nacional.

66
Ley de creación del Instituto Ecuatoriano de Recursos Hidráulicos, Decreto Ejecutivo No. 1551, publicado en el Registro
Oficial No. 158, de 11 de noviembre de 1966.
67
MIDUVI, 2002, Política Nacional de Agua y Saneamiento, Subsecretaría de Agua Potable y Saneamiento Básico, Quito,
publicado como Decreto Ejecutivo No. 2766, en el Registro Oficial No. 611, de 4 de julio de 2002.

111
Sin embargo, no se trató de la codificación de una norma legal preexistente, sino más
bien del resultado de elevar a categoría de ley a las ya citadas Disposiciones para el
uso de acequias y aguas de regadío en provecho de la agricultura.

El principal fin de la ley consistió en la regulación de la propiedad comunal existente

sobre los canales de riego. En tal virtud, siempre y cuando los condóminos superasen
el número de ocho, se debía crear un Directorio de Aguas integrado por los propios
condueños, encargado de la administración de dicho canal.

Los condueños eran considerados accionistas integrantes de una Junta General, cuyas
atribuciones se referían especialmente a la elección de los Directorios, la designación
del personal administrativo encargado de vigilar la acequia; y, la aprobación del
presupuesto del Directorio.

Resulta particularmente sugerente el uso de la expresión Junta General de

Accionistas, símil del órgano supremo de las Compañías Anónimas y figura jurídica
utilizada por el Código de Comercio del Ecuador desde 190669, para la organización
y administración del riego; lo que vuelve a dar cuenta de la tendencia privatista de la
normativa legal de la época.

En conclusión, se trataba de una forma de regulación privada del agua, bajo una
perspectiva comunitaria.

2.2.6 La Ley de Aguas de 1972, el fin de la propiedad privada.-

Corría el año de 1970 cuando el presidente Velasco Ibarra, quien ejercía su quinto
período presidencial, tomó la decisión de proclamarse dictador. Posteriormente, el
movimiento militar revolucionario nacionalista lo depuso del poder en 1972 y
nombró al General Guillermo Rodríguez Lara como encargado del mando supremo
de la república (Pareja, 1990: 140).

68
Ley de Condominio de Aguas, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 1202 de 20 de agosto de 1960.
69
Referencia extraída de la Codificación del Código de Comercio, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 1202, de
20 de agosto de 1960.

112
En el decurso de este régimen de facto, un decreto supremo permitió la expedición de
la Ley de Aguas70 que, en cierto sentido, rige hasta hoy. Consecuentemente, sin un
congreso nacional válidamente nombrado durante la época, no existe evidencia
documental que de cuenta de las razones legislativas que inspiraron la promulgación
de la nueva normativa.

La ley de 1972 constituyó un punto de inflexión, en cuanto a la condición jurídica de

las aguas, porque cerró toda posibilidad de ejercer propiedad privada sobre las
fuentes y cauces naturales. Incluso, estableció expresamente que todas las aguas de
propiedad particular, existentes hasta entonces, debían revertir al dominio público.
Esta modificación convirtió a los propietarios originales en meros titulares de
derechos de aprovechamiento (Art. 3).

En comparación con los instrumentos legales que lo antecedieron, este cuerpo

normativo mostró un enorme avance en términos de técnica jurídica, al menos en dos
cuestiones fundamentales. Por un lado, estableció con mayor coherencia el régimen
jurídico aplicable a los recursos hídricos en consideración a su calidad de bienes
públicos. Y, por otro lado, acogió con mayor organización la figura jurídica de la
autorización de aprovechamiento de aguas, que tradicionalmente ha sido la forma
utilizada doctrinariamente para la administración de bienes públicos hídricos. (Arts.
23 y siguientes).

Más allá de las posturas doctrinarias que puedan ser adoptadas individualmente, se
debe indicar que la importancia de la norma no radicó en el hecho de cambiar una
forma de regulación privada por otra pública; ya que, al fin y al cabo, ambas
posiciones son respetables. Lo esencial del cambio, a criterio personal, fue que se
acogió una sola y única forma de administración que, al menos en términos teóricos,
buscaba eliminar la ambigüedad de las leyes anteriores en esta materia.

70
Ley de Aguas, Decreto Supremo No. 369, publicado en el Registro Oficial No. 69 de 30 de mayo de 1972.

113
Consecuentemente, su principal virtud fue la inclusión expresa de los elementos que
caracterizan a los bienes públicos: la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, por
primera vez en la historia de la legislación hídrica del Ecuador. Fue explícita,
además, en declarar que esta clase de bienes se encontraba fuera del comercio y no
podían ser apropiados a través de ningún mecanismo, ni siquiera tratándose de la
posesión ni de la accesión. A partir de esta norma, la confusión entre propiedad
pública y privada sobre las aguas quedó resuelta, porque todas las fuentes pasaron a
considerarse bienes públicos (Art. 2).

Asimismo, fue más específica y completa al establecer disposiciones particulares para

los diversos usos existentes (Vg. riego, energía, industria, minería, entre otros), así
como para los temas de servidumbres de acueducto, aprovechamientos comunes,
infracciones y penas.

También se reservó un título exclusivo para abordar los asuntos referentes a la

jurisdicción y al procedimiento que debían cumplir los conflictos administrativos
entre usuarios, así como frente a la administración pública. Más adelante se presenta
una explicación más detallada de las implicaciones de este esquema administrativo de
manejo.

En cuanto se refiere a las reformas, destacó el Decreto Supremo No. 253 de 197371; el
cual incluyó a las actividades de generación eléctrica para servicio público, entre
aquellas exoneradas del pago de tarifas por concepto de concesiones de derechos de
aprovechamiento. El Art. 18 original solamente exoneraba a las actividades de
provisión de agua potable.

A partir de ahí, fueron necesarios once años más para que se produzca una nueva
reforma importante consistió en la creación del CNRH72, en reemplazo del antiguo
INERHI, como una instancia administrativa, colegiada, multisectorial y autónoma.
Dicha reforma se produjo en 1994, como un esfuerzo por reestructurar la

71
Reformas al Art. 18 de la Ley de Aguas, Decreto Supremo No. 253, publicado en el Registro Oficial No. 267, de 19 de marzo
de 1973.
72
Decreto Ejecutivo No. 2224, publicado en el Registro Oficial No. 558 de 28 de octubre de 1994.

114
institucionalidad del régimen de recursos hídricos que se encontraba bastante
debilitado. Sin embargo, los resultados alcanzados hasta hoy son discutibles. Sobre
este punto, también se ha esbozado una explicación más específica y elaborada en el
capítulo cuarto de esta investigación.

De todas las modificaciones citadas, probablemente la más importante, en términos

de alcance y jerarquía, fue la introducida por la Constitución de 1998. El inciso
cuarto del Art. 247 establece que el uso y aprovechamiento de las aguas:
“…corresponderá al Estado o a quienes obtengan estos derechos, de acuerdo con la
ley”.

Formalmente, dado que la Constitución Política tiene mayor jerarquía que la ley, la
disposición del Art. 247 modificó el régimen legal de la propiedad. Según la teoría de
los bienes públicos, avalada legalmente en el Ecuador por el Código Civil y la Ley de
Aguas, el uso de esta clase de bienes corresponde a la nación toda y no al Estado,
puesto que ello conllevaría a pensar en la figura jurídica de los bienes fiscales. Con
dicha frase, la Constitución actual volvió a confundir los términos que habían
quedado clarificados legalmente en 1972.

2.2.7 La nueva codificación de la Ley de Aguas de 2004.-

La Codificación de la Ley de Aguas del año 2004, actualmente vigente, fue

promulgada durante el gobierno del Coronel Lucio Gutiérrez, esencialmente como
una mera reproducción de la ley de 1972. Sin embargo, debe ser considerada como
una norma jurídica distinta, dadas las modificaciones que presentó en relación al
texto original.

Estas modificaciones fueron el resultado de un intento por armonizar la legislación

vigente en la materia. Así, varios artículos de la Ley de Desarrollo Agrario -antes de
su codificación73- fueron incorporados. Así, en el Art. 5 de la Ley de Aguas se
agregaron los antiguos Arts. 42 y 44 de la Ley de Desarrollo Agrario, que prevén el
73
Ley de Desarrollo Agrario. Codificación No. 2, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 315 de 16 de abril de
2004.

115
traspaso del derecho de aprovechamiento de aguas en los casos en que existe
transferencia de dominio de los predios que se sirven de ella.

Esta modificación representa una trasgresión al principio de la dominialidad de las

aguas, puesto que uno de los elementos esenciales del bien público se refiere a la
inalienabilidad; es decir, a que se encuentra “fuera del comercio” y a la imposibilidad
de adquirir los derechos de aprovechamiento a través de ningún modo de apropiación.
La transferencia de dominio de estos derechos, asociada a la transferencia de
propiedad de los predios, constituye en efecto una forma de apropiación y una forma
de intervenir directamente en el “comercio”, aspectos que se encuentran prohibidos
expresamente por el Art. 2 de la misma ley.

Asimismo, en el Art. 20 de la Ley de Aguas se agregó el tercer inciso del antiguo Art.
43 de la Ley de Desarrollo Agrario, que ordena considerar en las concesiones y
planes de manejo de las fuentes naturales y cuencas hidrográficas, aquellos aspectos
culturales relevantes para las poblaciones indígenas y locales. Esta reforma, en
cambio, sí constituye un avance significativo puesto que permite la ejecución práctica
de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, contemplados en la constitución
de 1998.

La inclusión de los Arts. 45 y 46 de la Ley de Desarrollo Agrario (actuales Arts. 33 y

34 de la Ley de Aguas) implicó el establecimiento de una base legal efectiva para
proceder con las indemnizaciones a campesinos y agricultores, por todos los
perjuicios irrogados en función del aprovechamiento de aguas por sectores urbanos.
Sobre esta reforma se refiere, en detalle, el tercer capítulo por su referencia directa a
la parroquia de Papallacta, localidad objeto del presente estudio.

En el Art. 22 de la codificación de la Ley de Aguas se incluyó la posibilidad de

plantear acción popular para denunciar los hechos relacionados con la contaminación
del agua. La base originaria de esta disposición puede localizarse en el inciso tercero
del Art. 91 de la Constitución Política, que establece que cualquier persona natural,

116
jurídica o grupo humano pueden ejercer acciones establecidas por la ley para proteger
el medio ambiente.

Al respecto, es necesario indicar que la acción popular consiste en un recurso judicial

que puede ser interpuesto por cualquier persona, individual o colectivamente, sin
necesidad de que ella o su grupo se consideren afectados directos del daño o
perjuicio. Santiago Andrade afirma que el objetivo de la acción popular consiste en
“actuar en defensa o resguardo del derecho de un conjunto claramente identificable
de individuos con un misma comunidad de intereses” (1996: 115).

Por ejemplo, la acción popular también ha sido prevista por el artículo 29 de la Ley
de Prevención y Control de la Contaminación Ambiental y por el artículo 28 de la
Ley de Gestión Ambiental, actualmente vigentes.

Ahora bien, la Comisión de Legislación y Codificación del Congreso Nacional

dispuso la publicación de la codificación de dicha ley en el Registro Oficial, en
ejercicio de su facultad reconocida por el numeral 2º del artículo 139 de la
Constitución Política en vigencia. Esta publicación respondió al trámite previsto por
la propia carta fundamental; es decir, el proyecto de codificación fue puesto a
consideración de los legisladores para que estos emitan observaciones y las
resuelvan. Sin embargo, en vista de haber fenecido el plazo de treinta días que se
prevé para formular las observaciones, sin obtenerlas, la Comisión ordenó su
publicación.

2.2.8 Cronología legislativa.-

Entre 1830 y la actualidad se pueden identificar claramente cinco períodos históricos

en materia de propiedad de aguas. Sin embargo, ellos podrían ser agrupados en dos
grandes etapas delimitadas por la dominialidad, cuyo punto de referencia se halla
determinado por el año 1972.

117
La primera etapa, entre 1830 y 1972, se caracterizó por una regulación dicotómica
entre lo público y lo privado, en la cual se incluyeron ciertas formas asociativas de
propiedad privada, tales como la comunidad, la copropiedad y el condominio sobre
las fuentes hídricas.

Durante la segunda etapa, entre 1972 y la actualidad, se produjo un punto de

inflexión importante respecto de la naturaleza jurídica del agua. Así, se reemplazó
aquella forma de regulación dualista con un sistema único de administración de los
recursos hídricos: el dominio público.

Gráfico No. 2.2 Decurso cronológico de la propiedad del

agua en el Ecuador

Dominio Público-Privado

2004-2008
1960-1972

1936 1972
1832-1936
-1960 -2004

Dominio
Público
FUENTE: Leyes de Aguas de 1832, 1936, 1960, 1972 y 2004.
ELABORACIÓN: Autor

Consecuentemente, se advierte que la tradición legislativa ecuatoriana no siempre ha

abordado a las fuentes de agua como bienes exclusivamente públicos; sino que, más
bien, ha estado abierta a ambos enfoques: uno público y otro privado.

2.3 La doctrina jurídica del agua como bien público en el Ecuador.-

La literatura sobre Derecho Hidráulico o Derecho de las Aguas es sumamente escasa

e inorgánica en el país. Los trabajos más voluminosos corresponden a tesis de pre-
grado y a proyectos de leyes, aunque también existen esporádicos artículos en
revistas, alegatos judiciales, y capítulos de libros, no siempre especializados en
materia jurídica o hídrica.

118
Solamente se ha publicado un estudio de largo aliento que data de 1960. Se trata del
Régimen Legal de Aguas en el Ecuador de Aníbal Montenegro Yépez. Sin embargo,
también es preciso reconocer el esfuerzo de los miembros del Consorcio
CAMAREN, quienes han apuntalado el debate jurídico de los últimos años, a través
de sus recopilaciones de ponencias, expuestas en el marco de los encuentros
nacionales del “Foro de los Recursos Hídricos”.

En cualquier caso, al igual que ocurre en términos legislativos, resulta adecuado

tomar el año 1972 como referencia, dado que la promulgación de la Ley de Aguas
marcó un importante punto de inflexión en el Ecuador. El status de propiedad privada
de las aguas revirtió totalmente a la órbita de lo público, aspecto que repercutió
también en la producción jurídica de los autores de forma significativa.

2.3.1 Las aguas privadas y las tendencias socializadoras del régimen jurídico
(1830-1972).-

En general, los trabajos publicados antes de 1972 partían de una premisa común. Los
recursos hídricos podían estar afectados a la utilidad pública; o bien, ser objeto de
reconocimiento privado. En tal virtud, la dualidad del régimen legal aplicable marcó
la orientación de casi todas las investigaciones de la época.

Sin embargo, esto no quiere decir que el debate haya estado ausente de los espacios y
publicaciones académicas. Todo lo contrario. Mientras varios autores se pronunciaron
abiertamente en pro del status quo de las aguas públicas y privadas; otros
cuestionaban severamente este sistema legislativo.

Rafael Arcos, por ejemplo, escribió un grupo de ensayos sobre el dominio de las
aguas en 1902. Su análisis se circunscribió a las disposiciones del Código Civil de la
época, considerando al Estado como titular del dominio público y aceptando, sin
cuestionamientos, la propiedad privada sobre ciertas fuentes naturales (Cf. 1902: 37).

119
Víctor Manuel Peñaherrera, autor de un proyecto de Ley de Aguas en 1899, planteaba
definir con claridad la propiedad pública y privada de las aguas, respetando los
derechos adquiridos previamente. Su propósito consistía en superar los crecientes
conflictos entre usuarios, mediante la reglamentación de los modos de adquirir y
ejercer el derecho de uso de las aguas. No obstante, la discusión de su proyecto en el
parlamento fue irresuelta (1906: 4, 6).

El ensayo de Francisco Páez de 1952, publicado en los Anales de la Universidad

Central del Ecuador, fue un destacado aporte de sistematización teórica. Además del
análisis y caracterización de la condición jurídica público-privada de las aguas, el
autor incluyó una reflexión legislativa respecto de las formas en que el recurso se
presenta naturalmente (lluvia, aguas corrientes, aguas muertas, aguas calificadas,
aguas subterráneas y aguas remanentes).

En cambio, la obra de Aníbal Montenegro Yépez es probablemente la más

importante, no solo del período analizado; sino, en general, de la literatura jurídico-
hídrica del Ecuador. Se trata de un pormenorizado estudio de Derecho Hidráulico,
que utilizaba diversas posturas doctrinarias, preponderantemente civiles, para
reflexionar sobre el enmarañado sistema jurídico de las aguas, vigente durante 1960.
Incluyó, además, una relación de jurisprudencia bastante completa74.

Sobre la propiedad dualista de las aguas, Montenegro no manifestó una postura

crítica; sino, más bien intermedia. Planteó el respeto de los derechos privados
adquiridos, aunque considerando la intervención estatal con el fin de evitar la entrega
de estos bienes “...al interés y a la codicia individual, so pena de provocar
perturbaciones de orden público” (Montenegro, 1960: 108).

Gonzalo Falconí, por su parte, publicó un par de ensayos en la Revista Riego del
INERHI, hacia finales de los años sesenta. El primero, en 1967, es una síntesis de la
legislación vigente a la época, que priorizaba el análisis de normas civiles y describía
los lineamientos de la propiedad privada de las aguas, sin mayores
74
Por estas razones, resulta incomprensible que los autores, desde la década de los ochenta, no lo refieran en sus trabajos
investigativos, excepción hecha de buena parte de los trabajos de pre-grado.

120
cuestionamientos75. El segundo, en 1969, fue un interesante esfuerzo por concordar
la Ley de Aguas con otras normas jurídicas relevantes, así como por sistematizar
jurisprudencia destacada.

En forma deliberada, a pesar de que las fechas de publicación no concuerdan

cronológicamente, se han reservado para este punto dos trabajos en verdad
sugerentes, a propósito del status jurídico de los recursos hídricos.

El primero de ellos consiste en una suerte de inventario de “las aguas de uso público,
las de propiedad municipal y particular”, que fuera publicado por Juan Baca en
1912. Fue importante porque, a pesar de no tratarse de un análisis estrictamente
jurídico, sí constituyó una reafirmación extra legal de aquella dualidad entre lo
público y lo privado.

Asimismo, sobresale el ensayo de José María Pérez, publicado en 1921, quien no solo
desconocía la utilidad pública, sino que explícitamente se inclinaba por un enfoque
profundamente privado. Inclusive, el autor llegó a calificar de “monstruosa y opuesta
a fundamentales principios de legislación” a la pretendida reforma legal de la época,
que favorecía el acceso público a las aguas que corrían por cauces artificiales. La
reacción del Dr. Pérez fue como sigue:

La sola enunciación de tamaña reforma causa alarma. ¡Adiós propiedad privada!

¡Adiós industrias y progreso! (...) ¿con qué facultad se atacaría de manera tan
abierta al derecho de propiedad? ¿No sería lo mismo que disponer que
cualquiera puede habitar en la casa de otro, sin pagar cosa alguna, con tal que no
cause perjuicio al dueño? Resultaría cómodo para nosotros, los pobres; pero, a
este paso, nos encontraremos en pleno comunismo (Pérez, 1921: 99, 100).

Ahora bien, no todas las apreciaciones jurídicas sobre la propiedad de las aguas eran
compartidas durante la época. Desde principios del siglo XX, existe evidencia
documental de una tendencia creciente hacia, aquello que los profesores Richard
Müller y Carlos Tobar y Borgoño denominaron: “la socialización de las aguas”
(1912: 134)

75
Al final del ensayo puede leerse la palabra: “CONTINUARÁ”; sin embargo, no fue posible identificar la segunda parte del
texto en la Revista Riego, donde debía aparecer publicado.

121
Para ambos, la normativa de aguas de la época era deficiente y anticuada76, puesto
que no había previsto la gran utilidad del recurso para la generación de fuerza motriz
y energía eléctrica, principalmente. Es decir, la predisposición socializadora de
Müller y Tobar y Borgoño se fundó en una noción profundamente industrializadora,
que no era compatible con la propiedad individual. Finalmente, sus argumentaciones
quedaron plasmadas en la formulación de un proyecto de Ley de Aguas en 1912,
cuya aprobación legislativa no prosperó (Ibíd. 131).

No obstante la postura crítica de los antedichos profesores respecto de la propiedad

privada de las aguas, su argumentación no rayaba en el fundamentalismo. Así,
explicaban los maestros que: “Sea como fuere, si hallamos peligrosa la socialización
absoluta de las aguas, creemos igualmente peligrosa, si no más, su absoluta
particularización” (Ibíd. 134).

En la misma línea, aunque algunos años más tarde, Wayne Criddle elaboró una
propuesta de Código de Aguas, a propósito de la solicitud de la Junta Nacional de
Planificación y Coordinación Económica del Ecuador. Como lo reconoce el propio
autor, se trataba de una adaptación del Código de Aguas del estado de Utah, de los
Estados Unidos de América; debido a lo cual, no todas sus disposiciones resultaban
aplicables a las circunstancias del país (1965: 0).

A pesar de ello, este documento sí terminó siendo importante, dado que fue la
primera vez que alguien planteó la posibilidad de revertir la propiedad de las aguas a
la órbita de lo público, en forma exclusiva. Con este antecedente, se podría afirmar,
incluso, que el Código Criddle es el antecedente inmediato de la Ley de Aguas de
1972. Para muestra, la disposición general No. 1.1 que establecía: “Todas las aguas
se declaran de Propiedad Pública. Todas las aguas en el Ecuador tanto las
superficiales como las subterráneas se declaran propiedad del Estado y su

76
Particularmente el Código Civil de 1860, aunque también la Ley de Aguas de 1832.

122
aprovechamiento quedará sujeto a los Derechos de Aguas que se confieran”
(Criddle, 1965: 1)77.

2.3.2 El fin de la propiedad privada (desde 1972 hasta la actualidad).-

La promulgación de la Ley de Aguas de 1972 marcó un notable cambio de

perspectiva en la producción jurídica nacional. Los autores ecuatorianos, que antes
partían de un análisis bipolar de la propiedad de las aguas, modificaron abruptamente
su discurso hacia el dominio exclusivamente público. El centro del debate se apartó
de las disquisiciones sobre el dominio público y privado; concentrándose, más bien,
en la adopción de posturas sobre la titularidad de la propiedad dominial. En la
actualidad, la mayor parte de escritores simplemente asumen una posición
preconcebida sobre la titularidad estatal o del pueblo, pero en realidad no puede
afirmarse que exista un verdadero debate sobre este punto.

Otro efecto importante, aunque no necesariamente derivado de la modificación del

status jurídico de la propiedad de las aguas, fue la diversificación de las ramas del
Derecho. Proliferaron publicaciones teóricas, ya no solamente desde el punto de vista
civil o administrativo, sino también desde la óptica ambiental; e, incluso hídrica.

Así, en materia civil se debe reconocer la enorme repercusión académica que tuvo el
Curso de Derecho Civil de Eduardo Carrión Eguiguren78; quien es, probablemente, el
escritor ecuatoriano más citado a partir de 1972, cuando se trata de abordar la
temática de la propiedad de las aguas.

La ilustrada claridad y concreción académica con que Carrión esbozó la teoría del
dominio público, las diversas posiciones doctrinarias y sus consecuencias jurídicas,
constituyen las razones fundamentales de la influencia dogmática que ha ejercido en
posteriores trabajos de otros estudiosos, a pesar de que solamente dedicó el capítulo
referido a los bienes nacionales en ello.

77
Nótese que Criddle confundió dominio público con propiedad estatal.
78
Esta obra fue publicada originalmente en 1971, bajo el sello de Editorial Ecuatoriana y el título: Curso de Derecho Civil. De
los bienes y de su dominio, posesión, uso, goce y limitaciones.

123
En este marco, la postura doctrinaria de Eduardo Carrión fue clara. Los bienes
nacionales de uso público, entre los que incluye a los recursos fluviales y lacustres,
pertenecen a la “nación”; razón por la cual, el Estado no puede ejercer ninguna forma
de propiedad sobre ellos (Cf. Op. Cit. 137-143).

Inclusive, el autor cuestionó la declaración de la Ley de Aguas de 1972 sobre las

características de la propiedad dominial, calificándolas de redundantes, puesto que:
“Es bien sabido que los bienes nacionales de uso público, o bienes públicos, están
fuera del comercio y que, por consiguiente, nadie puede constituir en ellos derecho
patrimonial alguno” (Ibíd. 143).

En el mismo sentido, los aportes teóricos de Juan Larrea Holguín son, hoy por hoy,
un referente ineludible del pensamiento jurídico nacional. En su gran obra
recopilatoria, Enciclopedia Jurídica Ecuatoriana del año 2005, Monseñor Larrea se
confesó partidario de la fórmula, descrita y fundamentada por Hauriou, que reconoce
una forma especial de propiedad administrativa del Estado sobre los bienes públicos
(Cf. Op. Cit. 494).

Su actitud dogmática frente a la reversión de las aguas al dominio público es

absolutamente crítica. Es el único autor contemporáneo que ha mostrado
abiertamente una opinión desfavorable respecto de este punto; llegando, incluso, a
manifestar que: “Esta nueva legislación confisca en la forma más arbitraria, violenta
e injusta toda clase de aguas. Confunde lamentablemente los conceptos de soberanía
con el de dominio, las aguas corrientes con las estancadas, la propiedad con el uso,
etc.” (Ibíd. 295).

En el campo del Derecho Administrativo, en cambio, en general no existen

posiciones doctrinarias contrapuestas. La mayor parte de los autores se inclinan por
reconocer la propiedad estatal sobre los bienes públicos; y, particularmente, sobre los
recursos hídricos.

124
Herman Jaramillo, por ejemplo, al parecer asume una posición en pro de la propiedad
estatal, aunque lo confuso de su argumentación podría llevar a errores técnico-
jurídicos. Al iniciar su discurso, no distingue entre bienes públicos y bienes fiscales;
razón por la cual, deja abierta una posibilidad de interpretación hacia el registro
contable de bienes públicos en las cuentas nacionales. Este aspecto comporta una
contradicción en el plano jurídico y práctico, puesto que no existe disposición legal
que avale tal posibilidad; así como, tampoco el Banco Central del Ecuador incluye a
los ríos y lagos en la contabilidad nacional79. En todo caso, al final del capítulo en
cuestión, el autor aborda la temática de los bienes públicos y fiscales por separado;
además de incluir a las aguas entre los bienes de dominio público fluvial y lacustre
(Cf. Op. Cit. 71-78).

Por su parte, Nicolás Granja sostiene que, a pesar de que la ley reconoce que el
dominio de los bienes nacionales (públicos y fiscales) pertenece a la “nación toda”,
científicamente la propiedad radica en el Estado, porque ni la nación ni el Fisco
poseen la personalidad jurídica para atender directa e indirectamente los servicios a
favor de la sociedad. En consecuencia, el dominio de las aguas, catalogadas como
bienes nacionales de uso público, pertenece también al Estado y no al pueblo (Cf. Op.
Cit. 256-:278).

Sin embargo, algunas líneas más adelante, el autor incurre en una contradicción, al
manifestar que una de las diferencias entre los bienes del Estado, públicos y fiscales,
consiste en que:

Sobre los primeros, el Estado y, extensivamente también, las Municipalidades y

los Consejos Provinciales, tienen solo, stricto sensu, facultades administrativas
de conservación, de cuidado, y de reglamentación de su uso para los habitantes,
pero de ninguna manera tienen la posesión ni el dominio según el espíritu del
Código Civil (Ibíd. 269).

Finalmente, Ramiro Borja y Borja no es explícito en asumir una postura frente al

tema en cuestión. No obstante, de su texto se puede inferir que opta por la titularidad
estatal. Para él, la protección del bienestar social comporta un derecho subjetivo

79
Al respecto se pueden consultar las cuentas del Estado Ecuatoriano, que mantiene el Banco Central, en www.bce.fin.ec

125
exigible al Estado por parte de los administrados. En consecuencia, el deber de
protección del interés público recae en el propio Estado, el cual brinda este servicio a
través de actos administrativos (Vg. el otorgamiento de derechos de aprovechamiento
de aguas). Dichos actos solamente pueden ser ejercidos por el titular; ergo, la
administración del agua como bien público fundamenta la propiedad estatal en este
campo (Cf. 1995: 104-110).

Ahora bien, en el marco del Derecho Ambiental, sobresale la obra de Efraín Pérez,
quien dedica uno de los parágrafos de su trabajo exclusivamente a la discusión sobre
la propiedad de los recursos hídricos. En general, aunque el estudioso no es
específico en afirmar si el dominio de esta clase de bienes corresponde al Estado o al
pueblo, se podría deducir que su opinión se inclina hacia la titularidad popular. Su
referencia al esquema romano, donde el aprovechamiento del agua pertenecía a toda
la población, permite presumir que Pérez no admite la apropiación de los bienes
públicos por parte de nadie, ni aún del Estado (Cf. 2001: 273-277).

Adicionalmente, Pérez incorpora una reflexión muy interesante sobre la aplicación

práctica del principio de dominialidad. Sostiene que, no obstante la garantía legal del
dominio público sobre los recursos hídricos, en la práctica existen aguas en poder de
los particulares. Efectivamente, las aguas que nacen y mueren en una misma finca,
como los charcos, lagunas y otras clases de aguas estancadas, pertenecen al dueño del
terreno en que se encuentran. Esta afirmación resulta totalmente comprobable; sobre
todo, si se toma en cuenta que la propiedad de la tierra está asociada al acceso sobre
las aguas. Ningún particular puede acceder libremente a terrenos ajenos; y,
consecuentemente, tampoco a las aguas que se encuentran dentro de ellos (Ibíd.).

Otros autores del área, como Amores (1991), Mancheno (2005), Narváez (2004),
Serrano (1988) y Torres (2005), no discuten este aspecto. En algunos casos,
solamente se hace una breve referencia a la legislación aplicable; mientras en otros,
ni siquiera se aborda la temática de los recursos hídricos.

126
En el ámbito específico del Derecho de las Aguas, en cambio, se debe resaltar la
fructífera labor del Consorcio CAMAREN, una plataforma cuyos espacios de
discusión han facilitado la intervención “…de más de 80 entidades entre las que se
pueden mencionar a organizaciones estatales, organizaciones populares, ONG's,
universidades, instituciones educativas, municipios, consejos provinciales y
organizaciones internacionales” (CAMAREN, 2006).

En este marco, Verónica Arias, que sigue estrictamente los planteamientos de Efraín
Pérez, concluye que el Estado es el único titular de la propiedad de los bienes
públicos, dejando a los particulares solamente un derecho de aprovechamiento (Cf.
2002: 181-183). En el mismo sentido se han referido: Alex Zapatta (2002: 400),
Edgar Isch (2005: 121) y Diego Pazmiño80 (2005: 38).

En contraste, Oscar Cevallos se ciñe en forma fiel a los principios jurídicos que
fundamentan la dominialidad, al argumentar que al gobierno le corresponde la
administración de los recursos hídricos en representación de la nación. En
consecuencia, para él, la titularidad de las aguas corresponde al pueblo y no al Estado
(Cf. 2002: 149, 152). Alfredo Barriga también comparte esta tesis (2002: 362).

Ya fuera del contexto del Foro de los Recursos Hídricos, conviene mencionar los
trabajos que Paulina Palacios ha realizado en el marco del Programa sobre Leyes de
Aguas y Derechos Indígenas (WALIR, por sus siglas en inglés: “Water Law and
Indigenous Rights”), para quien el Estado actúa como soberano, dueño y
administrador de los recursos hídricos; y, en consecuencia, como el titular de los
derechos de propiedad sobre ellos (Cf. 2002: 269).

Asimismo, desde la perspectiva de los Derechos Colectivos Indígenas, Nina Pacari ha

escrito que la defensa de la “no privatización del agua” se asienta en la noción de que
el dominio y propiedad de los recursos hídricos radica en el Estado, dado que se trata
de bienes comunes de utilidad pública (Cf. 1996: 7).

80
Llama la atención la postura de Diego Pazmiño, quien en el año 2004 argumentó que la propiedad de las aguas pertenece a la
“nación toda”; mientras que, un año más tarde, afirmó que el dominio de las aguas sigue siendo del Estado (Cf. Op. Cit. 2004 y
2005).

127
Estos juicios sobre la titularidad estatal son compartidos por varios autores. Tal es el
caso, por ejemplo, de Alain Dubly81 (2004: 62), Alicia Granda (2004: 153) y Juan
Fernando Terán (2005: 201-202).

Por el contrario, la posición oficial del CNRH (2002: 19) acoge el principio de
dominialidad en función de la “nación toda”, dejando para el Estado una mera
atribución de administración, control y asignación de derechos de aprovechamiento a
favor de los particulares. En el mismo sentido se han referido Boelens et al. (Op. Cit.
314).

En conclusión, la titularidad del Estado o del pueblo es una cuestión que aún aparece
confusa en la literatura jurídica de los recursos hídricos. Se trata de un aspecto que no
se ha desarrollado suficientemente en el país, al menos en cuanto a su elaboración
teórica. Y, dada la premura de una reforma legal en materia de aguas, tan reclamada
por varios sectores, se vuelve imperioso ir definiendo los postulados dogmáticos en
los que, más temprano que tarde, deba promulgarse; sobre todo considerando que se
trata de un aspecto tan controversial como el derecho de propiedad.

2.3.3 La dominialidad del agua y la exigencia de un elemento subjetivo.-

Las cosas que forman parte del dominio público no son res nullius; es decir, el
presupuesto indispensable de la dominialidad es que se ejerza titularidad sobre ellas.
Por tanto, la existencia de un sujeto del dominio público es un requisito indefectible.

Cuando un bien no pertenece a nadie, este puede ser apropiado privadamente a través
de la ocupación. El título IV del Código Civil se refiere particularmente a la caza y la
pesca, que constituyen los mejores ejemplos. Asimismo, existen ciertas cosas que son
consideradas fiscales por disposición de la ley, a pesar de que carecen de otro dueño.

81
A modo de aclaración, Dubly manifiesta que el agua es un bien “enajenable”; lo cual constituye un error conceptual,
probablemente atribuible a una falla de impresión, dado que una de las características esenciales de los bienes públicos es
precisamente la contraria; es decir, se trata de bienes no enajenables.

128
Este es el caso, por ejemplo, de las tierras que se encuentran al interior del territorio
ecuatoriano y que no registran propiedad sobre ellas (Art. 605 CC).

Adicionalmente, un particular no puede ser propietario de un bien público, dado que

se contravendría la naturaleza jurídica de estas cosas y la finalidad social con la que
están concebidas. Aparentemente, a decir de Marienhoff, sobre este punto existe un
generalizado consenso doctrinario (Op. Cit. 52).

En consecuencia, si una cosa se contextualiza bajo cualquiera de estos tres supuestos

no constituye un bien dominial. Es decir, las cosas que pertenecen al Estado
(entendido como persona jurídica) o a un particular; así como aquellas que no
pertenecen a nadie, simple y sencillamente, no son bienes nacionales de uso público.

En este punto, surge la pregunta: ¿a quién pertenecen las cosas dominiales? Como se
ha visto, los autores se han inclinado principalmente por pensar en el Estado y el
pueblo como los titulares de los bienes públicos. Ya se ha argumentado sobre el
particular. Lo importante, por ahora, es determinar si existe o no trascendencia
práctica en esta visión diferenciada.

La presunción de que el Estado es el titular de los bienes nacionales de uso público

implica conferirle derechos de propiedad privada sobre ellos, de modo similar a lo
que ocurre con los bienes fiscales. Este argumento posibilitaría la enajenación o
transferencia de propiedad de tales cosas.

En el caso de los recursos hídricos, entonces, en lugar de una autorización

administrativa intransferible para el uso de las aguas, en los términos del Art. 5 LAg;
más bien, se estaría verificando una suerte de cesión de derechos de uso82. Esta
hipótesis desconfiguraría la naturaleza jurídica de la dominialidad, expresamente
reconocida por la ley, dado que los bienes públicos están fuera del comercio, son
inalienables e imprescriptibles.

82
Al respecto, también se debe considerar la disposición contenida en el Art. 833 CC, la cual establece expresamente que los
derechos de uso “…no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse”.

129
2.3.4 El agua como objeto de la dominialidad.-

El estudio del agua, como objeto de la dominialidad, implica reflexionar sobre su

naturaleza jurídica. Para ello, resulta indispensable tomar como punto de partida las
nociones civiles. A pesar de las debilidades que comporta un análisis estrictamente
civil, es necesario reconocer también su utilidad, particularmente cuando se
reflexiona acerca de la naturaleza jurídica del agua, cuya complejidad hace parecer
insuficiente al más acabado de los estudios.

En este sentido, el primer paso consiste en entender al agua como un bien, o una cosa,
en términos del Código Civil. La legislación ecuatoriana no distingue entre ambas
expresiones; a diferencia de lo que sucedía en el Derecho Romano, donde los bienes
se definían como cosas susceptibles de apropiación; que revestían, además, cierta
repercusión económica (Cf. Carrión, Op. Cit. 81).

Ahora, los bienes jurídicos pueden ser corporales o incorporales. El agua reúne todos
los requisitos para ser considerada una cosa corporal, puesto que tiene un ser real y
puede ser percibida por los sentidos, sin importar el estado físico en que se presenta
naturalmente (sólido, líquido o gaseoso). Por el contrario, no es una cosa incorporal,
dado que no consiste en un mero derecho (Art. 583 CC).

A su vez, las aguas constituyen cosas corporales muebles o inmuebles, en función de

la categoría analítica que se utilice. Son muebles las corrientes de agua e inmuebles
los cursos.

En efecto, el agua es un bien mueble porque puede ser transportada de un lugar a

otro, a través de una fuerza externa (corrientes de agua). Ejemplos prácticos se
presentan cuando es trasladada en cubetas, botellas o recipientes de cualquier especie.
Asimismo, constituyen bienes muebles las aguas extraídas de las fuentes naturales,
mediante el empleo de mecanismos sofisticados, como bombas hidráulicas o tuberías
de conducción que aprovechan la fuerza gravitatoria (Art. 585 CC).

130
En cambio, las aguas contenidas en sus fuentes naturales (cursos de agua) constituyen
bienes inmuebles para la generalidad de la doctrina; aunque, según lo advierte
Eduardo Carrión, se deben reconocer ciertas divergencias entre los autores para
determinar a qué clase de bienes inmuebles pertenecen los recursos hídricos, ya sea
por su naturaleza, por su adherencia permanente al suelo, o por su destinación, (Op.
Cit. 86).

La jurisprudencia ecuatoriana confirma este argumento cuando atribuye a las aguas,

en su estado natural, la condición jurídica de bienes inmuebles. Sin embargo, resulta
paradójica su argumentación, fundada simultáneamente en las tres categorías antes
señaladas. En esencia, los tribunales ecuatorianos sostienen que esta clase de recursos
hídricos son bienes inmuebles, ya por su naturaleza, ya por su adherencia permanente
al lecho, o ya por su destinación. Se manifiesta en el fallo de primera instancia,
ratificado por la Corte Superior y la Corte Suprema de Justicia, que:

…es lo cierto que una acequia de agua destinada al uso o cultivo de un predio es
un bien raíz que forma parte de aquel, si no por su naturaleza siquiera por estar
destinada permanentemente al uso de un inmueble; entendiéndose además, que
en el sentido expuesto, una acequia de agua adhiere permanentemente al suelo,
lo cual la constituye entre los bienes raíces83 (Gaceta Judicial, Tercera Serie, No.
84, Juicio Vela-Sevilla, 1915).

Finalmente, siguiendo la clasificación civil de los bienes muebles, el agua debe

considerarse como un bien fungible y, al mismo tiempo, no fungible (Art. 593 CC).
Se trata de una cosa fungible, en la medida en que no puede hacerse uso conveniente
de ella sin que jurídicamente se destruya o consuma (Vg. los usos consuntivos, como
los domésticos o de abrevadero de animales); mientras que, por otro lado, también
puede imaginarse como una cosa no fungible, dado que no siempre se destruye como
consecuencia de su uso natural (Vg. los usos no consuntivos, como la generación
hidroeléctrica).

El caso del uso para navegación reviste una característica bastante peculiar en este
sentido. Se trata de una forma no consuntiva de utilización de recursos hídricos, bajo

83
La expresión bienes raíces es tratada como sinónimo de bienes inmuebles en el Art. 586 CC. El fallo aludido fue citado
originalmente por Carrión (Op. Cit. 109).

131
la figura de bienes inmuebles, dado que el agua que se halla en la fuente natural no
puede ser transportada de un lugar a otro. Por tanto, existe un contrasentido jurídico
que aglutina dos elementos distintos; es decir, un inmueble con características propias
de los bienes muebles.

Ello corrobora la aseveración de que se trata de un bien de naturaleza jurídica

especial, cuyas características físico-químicas no admiten una visión monocriterial,
como la que ofrece la noción exclusivamente civil. Por tal razón, se vuelve
indispensable reparar en los elementos esenciales de la dominialidad (subjetivo,
objetivo, teleológico y normativo); los cuales, si bien podrían juzgarse como
insuficientes, definitivamente aportan a la reflexión teórica en esta materia.

2.3.5 El Elemento Teleológico del agua.-

El elemento teleológico, conocido también como finalista, se refiere al propósito que

se persigue mediante la afectación del dominio público. Usualmente, el fundamento
de tal afectación puede ser identificado en el propio ordenamiento jurídico, según se
desprende del sistema legal de cada país.

En tal virtud, si se toman como puntos de referencia los considerandos de la Ley de

Aguas de 1972, el elemento teleológico de la norma actual consistiría en: el propósito
de que el gobierno ejerza derechos sobre el recurso agua; la garantía de acceso a la
población, dado que las necesidades vitales se incrementan a diario; la necesidad de
superar los efectos ambientales dañinos; y, por último, la exigencia de vencer la
superposición de competencias administrativas.

2.3.6 El Elemento Normativo del dominio público hidráulico.-

Una de las tesis más popularizadas, en la doctrina jurídica, consiste en sostener que la
inalienabilidad conlleva una suerte de “inapropiabilidad”, fundada en la tesis de que
los bienes públicos son tales, en razón de su propia naturaleza; es decir, porque las

132
características inherentes a ellos impiden excluir a otros de su uso, como sucede con
el mar, el aire o la luz (Pontificia Universidad Javeriana, Op. Cit. 59).

Este argumento no es compartido, principalmente, porque con el desarrollo actual de

los medios tecnológicos y el crecimiento inusitado de ciertos poderes económicos,
cada día es más fácil excluir a otros del uso y aprovechamiento de los bienes. ¿Acaso,
en la actualidad, no se compra y vende aire comprimido en una bomba para reparar
los neumáticos de los vehículos?; o ¿acaso cuando una embarcación debe ingresar en
aguas del mar territorial extranjero lo hace libremente, sin pedir una autorización
previa, tal y como ocurre cuando se requiere ingresar a los predios de propiedad
privada ajena? La respuesta no está en la naturaleza misma del bien público, sino en
los preceptos legales que regulan a cada sociedad, de acuerdo a sus propios intereses.

En el caso de las aguas continentales el asunto es aún más simple, dado que su
exclusión del uso está asociada a la exclusión del uso de la tierra. De hecho, en el
Ecuador se ha tolerado históricamente la existencia de propiedad privada sobre ríos
lagos y otras fuentes naturales que nacían y morían en un mismo predio (Vg. las leyes
de 1832, 1936 y 1960). Por lo tanto, al menos tratándose de los recursos hídricos
continentales, el argumento de la inapropiabilidad por la naturaleza de los bienes cae
por su propio peso.

Al respecto, Marienhoff -concordando con Manes- sostiene que: “el carácter público
de un bien es un concepto jurídico; que no hay bienes públicos por derecho natural...
[y] ...que es el Estado el que declara el carácter público de las cosas”. En todo caso,
hasta la actualidad, no existe conformidad de criterios generalmente aceptados por la
doctrina jurídica (1996: 94).

133