Documento

Título: "A las armas las carga el diablo"... ¿y a las bufandas quién? (a propósito del concepto de arma impropia)
Autor: Colombo, Marcelo
Publicado en: LA LEY2002-F, 32 - LLC2003, 658 - Supl. Penal 2002 (setiembre), 01/01/2002, 20
Cita Online: AR/DOC/7052/2001
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. Los hechos y el fallo. - III. El concepto de arma impropia y el
principio de legalidad penal o algunos límites para la interpretación de los tipos penales. - IV. ¿Qué es arma para
la jurisprudencia? Y ¿qué conclusiones podría arrojar una interpretación sistemática y teleológica del término
"arma"?. - V. Conclusiones
I. Introducción
El fallo de la sala penal del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Córdoba planteó como una de las
cuestiones a resolver en su audiencia la siguiente: "¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 166, incisos 2° -1er.
supuesto- del Código Penal?".
Para resolver debió encarar uno de los llamados casos difíciles de la práctica judicial, el relacionado con la
aplicación de una de las circunstancias agravantes del delito de robo que establece el mencionado artículo. Me
refiero al del robo cometido "con armas".
Como se conoce, el Código Penal establece un tipo penal básico para el robo, que describe en el art. 164, y,
un importante catálogo de situaciones "fácticas" expresamente descriptas en cada uno de los artículos e incisos
que integran el Capítulo II, Título VI, que lo califican negativamente aumentando considerablemente los montos
de las escalas penales en comparación con aquél tipo penal básico.
El robo con armas resulta ser una agravante que se relaciona directamente con la mayor gravedad de la
"ilicitud de la conducta" (como lo es también, por ejemplo, la alevosía en el homicidio) y no con la
"reprochabilidad de la motivación" (en este grupo, encontraríamos, por ejemplo, al obrar ilícitamente por precio
o dinero, motivos raciales o de antisemitismo, etc). Se entiende que el sentido de la agravante se centra en el
mayor disvalor social de la conducta, por la afectación más inmediata y directa que genera en relación al bien
jurídico (propiedad) y por la puesta en peligro concreta de otros bienes, entre ellos la vida y/o la integridad
física.
Al responder a la pregunta que se formulara en el comienzo de este apartado, el fallo toca también la
construcción del concepto de arma impropia y desecha, a mi juicio correctamente, la aplicación de la
circunstancia agravante en el caso que presentaré sucintamente en el siguiente punto.
Finalmente, lo que sigue a la presentación del caso y a los fundamentos expuestos por los magistrados, busca
plasmar una serie de reflexiones personales que surgieron a partir del análisis de la circunstancia agravante, y,
particularmente, de la construcción doctrinaria y jurisprudencial del concepto de arma impropia, que se suele
emplear en la subsunción típica de un hecho de robo y, así agravar muy significativamente la privación de
libertad de sus autores.
II. Los hechos y el fallo
El hecho que dio por probado el Tribunal, sencillo y rico a la vez, es el siguiente: El día 8 de Julio del 2000
en circunstancias en que un taxista circulaba al mando de su vehículo, dos personas lo abordaron y le solicitaron
que los condujera hacia un barrio cercano. Al arribar a la intersección de dos calles, le ordenaron al conductor
que detuviera la marcha del vehículo. Después de unos breves instantes en que uno de los ocupantes del taxi
realizaba ademanes como de sacar dinero de su bolsillo, el otro acompañante (que se encontraba sentado detrás
del conductor) rápidamente le colocó una bufanda en el cuello, comenzó a apretarlo y lo tiró hacia atrás,
circunstancia que fue aprovechada por su compañero quién apagó el vehículo, arrancó el micrófono del equipo,
y se apoderó del reloj taxímetro DIGITAX, un monedero (que contenía monedas de un peso, cincuenta y
veinticinco centavos, el equipo base de transmisión (arrancado a las patadas), una campera de color verde tipo
aviador y un reloj pulsera.
Dos fueron las posturas de los tribunales frente al caso.
La Cámara Cuarta del Crimen de la Ciudad de Córdoba entendió que: "... la bufanda utilizada de la manera
en que lo hizo P. en el sub iudicio y de acuerdo a la manera en que se perpetró el atraco (víctima sentada en el
asiento delantero enlazada por el cuello desde atrás por el ladrón, quién para reducirla la apretaba -ahorcándola
contra el respaldar del asiento delantero, inmovilizándola momentáneamente) resultaba un arma impropia, pues
siendo un elemento extraño al cuerpo del asaltante que la utilizó en la forma narrada, aumentó en concreto su
poder vulnerante".
La sala penal del Tribunal Superior entendió que resultaba erróneo considerar a la bufanda como un "arma ©
Thomson Reuters Información Legal 1

Documento

impropia", a los fines de la concurrencia de la agravante contemplada en el art. 166, inc. 2°, 1er. supuesto del
Cód. Penal dijo "... que para la ley, arma es todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, tanto
las construidas específicamente para el ataque o defensa de la persona a los que se denomina, armas propias,
como las transformadas en armas por su poder ofensivo y debido al empleo que se ha hecho de ellas y que
reciben el nombre de impropias. En dicho sentido, sólo los instrumentos inertes que posean cierta capacidad
vulnerante pueden transformarse en armas al ser empleados como medio de agresión. Para que un instrumento
se convierta en arma impropia, si bien se exige objetivamente que posea cierta capacidad ofensiva, en definitiva
es la voluntad del sujeto que la utiliza blandiendo o cometiendo lo que lo convierte en arma al cambiarle su
destino...
Señaló también que la aludida bufanda sólo fue empleada "... como un 'momentáneo medio de sujeción' del
taxista... pero en ningún momento puso en riesgo su vida o su integridad personal a raíz de dicha conducta, ni
tampoco insinuó amenazas en ese sentido...".
Las particularidades del caso, del supuesto de hecho, lo hacen atractivo no sólo por la curiosas circunstancias
en que éste ocurrió, sino porque desnudan, a mi juicio, la fragilidad de los argumentos utilizados por una
importante porción de la jurisprudencia y de la doctrina, para la interpretación extensiva de un elemento del tipo
penal objetivo: el concepto de "arma" en la calificación del robo.
De hecho, si bien la solución a la que arribó el Tribunal Superior parece correcta, sus fundamentos -sobre
todo los utilizados para definir el concepto de arma impropia- podrían ser cuestionados por contradictorios con
buenas razones. Es más, sobre la base de la misma línea argumental quizá podría haberse sostenido que la
bufanda sí constituía un arma impropia.
Una bufanda podría ser considerada "como instrumento inerte (que) posea cierta capacidad vulnerante como
medio de agresión". De hecho la tuvo en el caso tratado. Por otro lado, si lo que define al instrumento como
arma impropia es su "cierta" capacidad ofensiva y en definitiva "la voluntad del sujeto que la utiliza... convierte
en arma al cambiarle su destino". En el caso tratado ambos elementos aparecen cumplidos, a saber: la bufanda
tuvo cierta capacidad ofensiva y existió voluntad del sujeto para cambiar el destino del instrumento. De abrigo
para el resfrío a lazo de amarra o de horca.
Por último, también podría ser cuestionable la afirmación de que el hecho no puso en peligro la vida o la
integridad personal de la víctima.
En síntesis, los fundamentos brindados, que en definitiva no difieren sustancialmente de los que, en general,
la doctrina y jurisprudencia emplean para la conceptualización del arma impropia, no lograron despejar mis
dudas y convencerme de lo que "a priori" intuí cuando por primera vez leí el fallo. Una bufanda no es un arma...
pero ¿por qué?
¿Nuestro orden constitucional tolera una elaboración de "política judicial" (1) como la del "arma impropia"
para la interpretación de un elemento objetivo del tipo penal agravante de su figura básica?
¿Qué es "arma" para el derecho penal, y especialmente, para el tipo penal del art. 166, inc. 2° del Cód.
Penal?
Finalmente, ¿Puede la bufanda ser un arma?
III. El concepto de arma impropia y el principio de legalidad penal o algunos límites para la interpretación de
los tipos penales
Como se sabe, el principio de legalidad en materia penal impide que un individuo resulte castigado por la
realización de conductas cuya punibilidad no esté previamente determinada por ley. Tal postulado, que revela la
posición filosófica y política triunfante a partir de la Ilustración, se ha consagrado en todas las Constituciones
post revolucionarias asentándose y perfeccionándose a lo largo del tiempo. El mandato constitucional (arts. 18 y
19, Constitución Nacional y arts. 9°, Convención Americana sobre Derechos Humanos -Adla, XLIV-B, 1250- y
9°, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -Adla, XLV-B, 1107-, ambos por efecto del art. 75, inc.
22, Constitución Nacional) impide que las leyes tengan un efecto retroactivo prohibiendo las llamadas leyes ex
post facto, establece al legislador el deber de anunciar las descripciones del delito del modo más preciso posible
y, de este modo, torna posible la vigencia del principio de culpabilidad penal. A partir de que el enunciado de
prohibiciones y sanciones se conoce todos los integrantes de la sociedad nos encontramos en condiciones de
elegir conforme a dichas reglas (2).
Por otro lado, este principio exige que los jueces -operadores del sistema penal- dicten sus condenas sobre la
base de la ley escrita y que su interpretación no se amplíe en perjuicio del afectado (nullun crimen sine lege
stricta o la llamada prohibición de analogía) (3). Con intachable lógica se sostiene que existe una relación
circular entre la decisión política previa a la construcción del sistema que le señala su objetivo (sanción de la
© Thomson Reuters Información Legal 2

Documento

norma penal por parte del legislador) y los actos que construyen aquel sistema penal (las sentencias judiciales a
cargo de los jueces) (4).
El principio limitador del poder punitivo reclama, entonces, que la ley penal sea estricta en cuanto a la
descripción de la conducta que de ella haga el legislador como de la interpretación que el magistrado realice
para su aplicación.
Por tal razón, es sabido también que el llamado principio de "máxima taxatividad interpretativa" dependerá
en mayor o menor grado de la "máxima taxatividad legal"(5) empleada por el legislador al definir los
comportamientos prohibidos.
No obstante esta realidad, también deberá reconocerse que la pretendida taxatividad interpretativa podría
entrar en conflicto al enfrentarse con las propias falencias de un lenguaje no formal como el de las leyes penales;
específicamente, su vaguedad intrínseca. Es Winfried Hassemer quien construyó una caracterización de los
conceptos denominados vagos. Esta clasificación descansa sobre la idea de lo que respecto a un determinado
objeto cualquier persona conoce o sabe. Sostiene que a un concepto (para explicarlo escoge el concepto de
"documento") se le pueden oponer "candidatos positivos" (objetos sobre los cuales cualquiera podría estar de
acuerdo en que se trata del elemento designado en la norma, por ejemplo, la licencia de conducir vehículos),
"candidatos negativos" (objetos sobre los cuales cualquiera sostendría que no son documentos: la página de un
libro) y "candidatos neutrales" (objetos en los cuales no se sabe con seguridad si son incluidos en el concepto: el
mantel de papel sobre el cual el mozo ha anotado la cantidad de cervezas consumidas). Concluye diciendo que
"si un concepto tiene al menos un candidato neutral, el concepto es vago"(6).
Por otro lado, la clasificación que la doctrina tradicional efectúa en torno a los elementos del tipo penal que,
en ocasiones, acompañan a la acción como núcleo del tipo -hago referencia a los elementos normativos y
descriptivos- no logran escaparle al reproche de vaguedad antes indicado. En lo que concierne a la cuestión que
aquí se trata dicha clasificación no aporta demasiado rigor ni quita riesgos al silogismo que implica la
subsunción legal de un comportamiento humano. O mejor aún, al deber de una estricta interpretación de la ley
penal en el marco del proceso de adecuación típica.
En suma, son indiscutibles las implicancias y dificultades que la vaguedad del lenguaje puede acarrear en el
camino de una adecuada interpretación de las normas. Y, puede convenirse que el término "arma" no escapa a
tales problemas (7). Mas ello no puede traer aparejado una renuncia al principio de legalidad estricta. Fíjese que
de acuerdo a la categorización de concepto vago de Hassemer una gran cantidad de tipos penales estaría
integrado por esta clase de conceptos, con lo cual la "excusa" de la vaguedad conceptual podría funcionar como
instrumento demoledor de este principio medular de cualquier Estado de Derecho.
A ello debe agregarse, como un principio unánimemente reconocido, que resulta imposible llegar al extremo
invocado por los pensadores de la ilustración que propiciaban una aplicación absolutamente aséptica y autómata
de la ley por parte de los magistrados. Esa perspectiva se cristalizó en el conocido aforismo que afirmaba que los
"jueces no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley". Es claro que como sostiene Roxin todos los
conceptos que emplea la ley (con la excepción de cifras, fechas, medidas y similares) admiten en mayor o menor
medida varios significados (8).
Antes bien, parece saludable reconocer que ninguno de los principios que se mencionan como limitadores
del poder punitivo reconoce realización absoluta (9) y que en la elaboración y el progreso de sus standards se
refleja el verdadero poder jurídico de cada Estado.
En ese camino, un standard del cual el principio de legalidad no puede descender es el de la prohibición de
analogía penal in malam partem.
La pregunta que sigue a esta conclusión sería la siguiente: ¿la construcción doctrinaria del concepto de arma
impropia para agravar el delito de robo viene a interpretar lo que el legislador ha querido decir con el concepto
de arma o hace una analogía indebida de tal concepto?
Se sostiene que la interpretación tiene un límite lingüísticamente insuperable que es la máxima capacidad de
la palabra (10). Así, "la diferencia entre interpretación y analogía es la siguiente: mientras que la interpretación es
búsqueda de un sentido del texto legal que se halle dentro de su 'sentido literal posible' la analogía supone la
aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra" (11).
En este camino de interpretación gramatical se debe comenzar por señalar que el Diccionario de la Real
Academia Española entiende por arma a aquél instrumento, medios o máquinas destinados a ofender o a
defenderse (12). Por otro lado la definición de la Real Academia no se aparta de lo que socialmente se conoce
con tal denominación. La vinculación de la interpretación al límite del tenor literal no es en absoluto arbitraria y
responde a fundamentos jurídico-políticos y jurídico-penales del principio de legalidad. El legislador sólo puede

© Thomson Reuters Información Legal 3

Documento

expresar en palabras sus prescripciones y lo que no se desprende de sus palabras, no está prescrito, no rige (13).
Entonces, la construcción de un concepto que, inclusive desde su nacimiento, se califica a sí mismo como
impropio -esto es, "falto de cualidades convenientes según las circunstancias" o "ajeno a una ... cosa..."(14); es
decir, diferente de lo que su referente "propio" sí expresa o tiene- resulta sumamente cuestionable desde una
óptica de interpretación gramatical. Su título significa casi un reconocimiento de que todo lo que ingresa en su
concepto (el de arma impropia) no es una arma en el sentido literal del texto.
Piénsese en lo que significaría para el derecho penal que todos las expresiones denominadas en los tipos
penales tengan a la vez su referente "impropio". Nadie podría atenerse a conocer cuál es la materia prohibida de
cada acción o de cada agravante (15).
Así señaló Dworkin que las palabras de la ley que los legisladores efectivamente sancionaron facilitan que el
proceso de interpretación opere sin caer en absurdo, "la ley permite que se diga que el órgano legislativo llevó
cierta práctica hasta los límites del lenguaje que usaba, sin que se suponga también que llevó esa práctica hasta
algún punto ulterior indeterminado" (16).
Primera conclusión parcial: el concepto de arma impropia entra en conflicto con un interpretación literal
posible del concepto de arma, llamémosla propia o del lenguaje corriente. Por tal razón, desde esta óptica,
ingresa en zona de prohibida analogía penal y lesiona el principio de estricta legalidad material.
Aun así, resta inspeccionar cuál ha sido la construcción jurisprudencial del término (arma impropia) y si una
interpretación sistemática y teleológica del término podría salvarlo.
IV. ¿Qué es arma para la jurisprudencia? Y ¿qué conclusiones podría arrojar una interpretación sistemática y
teleológica del término "arma"?
De un repaso no exhaustivo sobre el punto puede extraerse que los tribunales han considerado que concurría
el tipo penal del robo "con armas" cuando éste había sido cometido: con un revólver al cual le faltaban los
proyectiles, estuviese descargado, no funcionara o fuera de juguete (17), con "un cuchillo acercándolo al rostro
de la damnificada juntamente con la mano herida con tal instrumento y la amenaza de contagio de sida" (18), con
un destornillador (19), con una tijera (20), con un "cortaplumas aunque no se haya extraído la hoja" (21) con un
cuchillo (22) con una hebilla de cinturón o una aguja (23).
También existen fallos que han sostenido lo contrario respecto del robo ocurrido con empleo de cuchillos o
armas blancas.
El encuadre del concepto de arma del art. 166, inc. 2° del Cód. Penal para el supuesto de "arma descargada
apta para disparar" generó la elaboración de dos fallos plenarios de la Cámara del Crimen de la Capital Federal.
Los plenarios "Scioscia"(24) y "Costas"(25). En el último de ellos primó la idea de que el robo cometido en tales
circunstancias no configuraba el agravante en estudio.
Una buena síntesis de cuanto la jurisprudencia ha venido argumentando para la delimitación del concepto de
arma es el siguiente:
"es arma tanto el objeto destinado a la defensa u ofensa (arma propia) como el que, eventualmente, por su
poder ofensivo, pueda utilizarse con ese fin (arma impropia).
Se dijo también que"... el legislador no ha pensado exclusivamente en el bien jurídico propiedad al consagrar
el art. 166, sino que, de modo casi expreso, ha protegido PREVENTIVAMENTE la integridad física de las
víctimas de ciertas modalidades de desapoderamiento violento. El arma está integrada conceptualmente con el
peligro real que haya corrido la integridad física del sujeto pasivo, para doblegar su voluntad de resistencia o
dilación" (26).
A esta concepción se le agregaron estimaciones tales como que es arma "todo elemento que aumenta de
cualquier modo el poder ofensivo del hombre" (27).
Por otro lado, la doctrina no ha restringido el alcance del término. Soler dice que "por arma se entiende tanto
aquél instrumento específicamente destinado a herir o dañar a la persona como cualquier otro objeto que sea
transformado en arma por su destino, al ser empleado como medio contundente" (28). Núñez, que es "tanto el
objeto destinado para la defensa u ofensa (arma propia) como el que eventualmente, por su poder ofensivo,
puede utilizarse para ese fin (arma impropia)" (29).
Mas tales concepciones difícilmente puedan ser sostenidas desde un punto de vista de interpretación
sistemática y teleológica.
 Vimos ya que la definición de arma impropia no se corresponde con el concepto de arma propia y esto
resulta bastante claro. A es diferente de B. Sin embargo, ¿podríamos aún sostener que el legislador cuando dijo
A (arma) en realidad quiso decir B (arma impropia)? Pareciera que no, por ejemplo, si se revisa la estructura
© Thomson Reuters Información Legal 4

Documento

gramatical que guía la caracterización y definición de las situaciones fácticas agravantes del hurto simple.
Allí podrá verse claro que cuando el legislador quiso extender el agravante con uso de "ganzúa" o "llave
falsa" a "otro instrumento semejante" así lo hizo, expresamente, acudiendo a tales palabras (30). Similar técnica
legislativa utilizó para intentar abarcar mayores situaciones agravantes cuando el hurto fuere de "de máquinas o
instrumentos de trabajo, dejados en el campo o de alambres" y allí volvió a servirse del término "u otros
elementos de los cercos" (31). Lo mismo puede decirse respecto del hurto cometido "con ocasión de incendio,
explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín" cuando se expresa con una fórmula
similar: "aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre".
Más allá de las críticas que puedan recibir estos ejemplos, en cuanto a su posible vaguedad, es claro que
cuando el legislador quiso aumentar el marco de las situaciones agravantes a realidades equiparables mediante la
utilización de fórmulas generales, aún a riesgo de perder taxatividad, así expresamente lo hizo.
En síntesis, si el legislador hubiera querido extender hasta otro extremo (por ejemplo, el de la concepción de
arma impropia) el término "armas" así lo hubiera hecho y ello puede deducirse, como vimos, de una
interpretación sistemática del Código Penal.
Ese camino eligieron los legisladores españoles con el agravante de armas para el delito de robo con armas
(32).

Una interpretación teleológica tampoco ayudaría demasiado a sostener la concepción de arma impropia.
Una pauta de valoración objetiva para intentar descifrar qué sentido ha querido asignarle el legislador al
concepto de arma en el contexto del tipo penal agravante de la figura de robo es la escala penal que decidió
imponerle.
La pena de prisión para el caso oscila entre cinco y quince años.
En tal sentido hay consenso unánime en que el robo (figura simple) se diferencia del hurto en base a que el
apoderamiento ilegítimo de la cosa mueble parcial o totalmente ajena debe ser realizado de un modo o medios
especiales: con fuerza en las cosas o violencia en las personas. El robo "con armas" comprendería entonces, en
primera medida, situaciones que agravan una realidad anterior ya considerada como más peligrosa para el orden
social por el legislador. En suma, todo robo implica per se, y en el caso particular de la violencia en las personas,
la existencia de una circunstancia de hecho en la cual al "ataque a la propiedad se le une una violencia psíquica o
física, contra una persona, que la coarta en su voluntad o la anula en su acción"(33). Para estas realidades el
legislador decidió imponer sanciones que van desde un mes a seis años de prisión
Desde esta perspectiva y atendiendo a las enormes diferencias que existen en las escalas penales citadas
parece poco convincente sostener que cuando el legislador quiso decir armas en realidad estaba pensando en
"cualquier otro instrumento que -por el modo en que se utilizó- pudiera aumentar el poder ofensivo de la
agresor". Porque para ese "cualquier otro elemento" -apto para aumentar el poder ofensivo- ya existía el robo
simple.
Con base en este criterio, parte de la jurisprudencia ha eliminado a las armas blancas del elenco de
elementos capaces de agravar la figura del robo sosteniendo que "lo contrario supondría ampliar el tipo penal en
forma irracional en proporción a la agravación de la pena" (34). Esta puntual solución fue criticada desde una
pseudo interpretación sistemática del término en comparación con otras figuras del mismo Código Penal. Se dijo
que cuando el Código quiso distinguir entre armas de fuego y otras, lo hizo. Se citó como ejemplo de ello el art.
104 (35).
Empero, tal crítica y solución no parecen muy consistentes, o cuanto menos definitivas. De hecho, más allá
del fundamento de índole gramatical que, como se dijo, es sólo uno de los mecanismos de interpretación posible
nada obstaría a que la interpretación gramatical -o mejor dicho una posible interpretación gramatical (36)- se
restringiera, acorde ya en una posterior instancia de interpretación ejecutada por el método teleológico y/o
sistemático. Porque, vale aclarar, que el deber antes enunciado, de sujeción a "la máxima capacidad de la
palabra", es un primer criterio rector de interpretación del texto legal que busca prohibir las significaciones
extensivas que hagan decir a la ley lo que la ley no dice. Pero ello no impide que una "interpretación literal" del
término pueda ser restringida a su "mínima capacidad" si existen razones sistemáticas y teleológicas que así lo
justifiquen.
Pues bien, además de las citadas, existe otra buena razón para postular una interpretación lo más restrictiva
posible del término si se hace una exégesis del art. 166, inc. 2° primer supuesto comparándolo con el (ya citado)
art. 104 del Cód. Penal (tercer supuesto). Allí se verá que cuando el legislador quiso sancionar a "la agresión con
toda arma, aunque no cause herida" le impuso una pena de quince días a seis meses de prisión. Una sanción
leve. Muy leve si se la opone a la del artículo que venimos analizando. La rotunda diferencia de penas que
© Thomson Reuters Información Legal 5

Documento

existe entre esta última y el agravante del robo con armas, y también entre el robo agravado y su figura básica,
inclinan la balanza en favor de la interpretación restrictiva antes señalada.
Como un último argumento, también vinculado a dicha comparación, se puede agregar que cuando el
legislador quiso que la interpretación del concepto de arma tuviera la mayor capacidad de extensión posible así
lo dijo, y se valió de la fórmula ya referida: "con toda arma"(el mencionado art. 104, párrafo tercero del Cód.
Penal).
Finalmente, no puede dejar de resaltarse que la interpretación restrictiva que aquí se postula no deja fuera del
alcance de punición a los robos cometidos con elementos que no son armas pero sí peligrosos para la víctima.
Una solución que permite captar con un criterio de justicia aceptable aquellos robos ejecutados con medio o
modos que encierran una situación de peligro grave para la víctima (como algunos ejecutados con las
denominadas armas impropias) es agravar la pena de acuerdo al amplio margen punitivo que otorga al juez el
art. 164 del Cód. Penal (un mes a seis años de prisión) de acuerdo a las reglas de determinación judicial de la
pena que prescriben los arts. 40 y 41 del Cód. Penal Entre ellas se contempla como circunstancia agravante de la
sanción: "la naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla".
V. Conclusión
En resumen, desde una óptica que respeta todos los modos de interpretación de normas para el derecho en
general, y, particularmente, la prohibición de analogía propia del derecho penal parece recomendable la
construcción de una interpretación restrictiva del concepto de arma que sólo alcance a las denominadas propias.
O mejor dicho a las que han sido construidas con un claro "destino de ofensa o defensa"(37). Todos los restantes
elementos que pudiesen por su uso "equipararse" a un arma no lo son para una concepción restrictiva del
término por la que me inclino.
Aun así, y frente a los supuestos de hechos concretos el juez debería todavía examinar y decidir "qué clase
de arma" es apta para agravar la pena del robo. Ello, en función de la escala punitiva prevista en el tipo penal.
Las penas fijadas para el agravante son de una gravedad tal sólo equiparable a las penas fijadas en aquellas
otras figuras dolosas del Código Penal que exigen la ocurrencia de una muerte (como lo son el homicidio
preterintencional o el realizado en estado de emoción violenta. En estos supuestos las sanciones penales son aún
menores (38) o el abandono de personas seguido de muerte (39). En esa línea, sostener que el legislador quiso
imponer pena de cinco a quince años al robo con armas, pero tan sólo con armas (y, tal vez, sólo aquellas armas
con una capacidad ofensiva extrema, como las de fuego o nucleares) se presenta como el criterio de
interpretación de mayor racionalidad y, como tal, también más afín a los postulados republicanos de nuestra
Constitución Nacional.
Se me dirá que la descalificación del concepto de "arma impropia" deja fuera de la agravante una
constelación de situaciones muy graves. Pues bien, vale responder primero que quedan fuera del agravante pero
no del marco punitivo de considerable peso que comprende al robo simple. El máximo de la escala penal
previsto es de seis años de prisión. Por lo demás, si esa solución tampoco conforma deberá requerirse del
legislador una ampliación punitiva, o una "más justa" y mejor elaborada hipótesis agravante (que a su vez,
mantenga una lógica intra legem en su comparación con otras figuras del Cód. Penal) pero nunca al juez. Pasar
ese límite le está expresamente vedado.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(*) Universidad de Buenos Aires. Este comentario al fallo ha sido presentado en el seminario mensual de la
Cátedra de Derecho Penal correspondiente a la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo, a cargo del
Profesor Leonardo Pitlevnik. Las observaciones, críticas y comentarios que allí formularon mis compañeros de
cátedra fueron especialmente atendidas en esta publicación.
(1) Según Carlos Borinsky, dicha política representa los criterios de decisión que utilizan los jueces para
resolver los conflictos concretos y a la vez influir en una, para ellos necesaria, reforma legislativa. Confrontar de
este autor, "Derecho Penal y Política Judicial (a propósito del robo con armas)", La Ley, 1989-C, 536.
(2) Ver fallos Corte Suprema setiembre 20/977 "Formosa representaciones Cos" de la CSJN, en adelante
(3) HASSEMER, Winfried, "Fundamentos del Derecho Penal", p. 314.
 (4) ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, "Derecho Penal - Parte General", ps. 104 y sigtes., Ed. Ediar,
Buenos Aires, año 2000.
(5) Usan tal terminología ZAFFARONI, SLOKAR, ALAGIA, en op.cit,

© Thomson Reuters Información Legal 6

Documento

(6) De este autor en "Fundamentos del Derecho Penal", p. 225.

(7) La jurisprudencia de la Capital Federal ha receptado desde una posición amplia (hebilla de un cinturón)
a la más restrictiva (sólo armas de guerra).
(8) ROXIN, Claus, "Derecho Penal, Parte General", t. I, ps. 148 y sigtes., Ed. Civitas.
(9) ZAFFARONI, SLOKAR, ALAGIA, op. cit., p. 104.
(10) ZAFFARONI, SLOKAR, ALAGIA, op. cit,
(11) MIR PUIG, Santiago, "Derecho Penal - Parte General", Ed. Comares, ps. 86/87.
(12) Página 133, vigésima primera edición. La cita es realizada por TOZZINI, Carlos, en "Delitos de Robo
y Hurto", p. 300, quien destaca el fin o destino del elemento como característica integrante y a la vez definidora
del concepto.
(13) Conforme ROXIN, Claus, op. cit.
(14) Ver Diccionario de la Real Academia Española, p. 811.
(15) Sólo por citar un ejemplo: Se debería entender que concurre el supuesto del art. 282 del Cód. Penal
(además de las equiparaciones del art. 285 del Cod. Penal) otras falsificaciones de monedas "impropias", como
podrían serlo, por ejemplo, los "bonos" de circulación regular en los clubes de trueques. La circulación de estos
bonos en dichos circuitos cumple la misma función que una moneda de "curso legal" (no está prohibida, no es
ilegal) genera expectativas de adquisición de bienes o servicios en sus poseedores y todos confían en su valor.
Por citar otro: ¿Un tutor o quien ejerce la guarda sería un padre "impropio" para el agravante del homicidio?, y
así podríamos seguir con cada uno de los tipos penales.
(16) DWORKIN, Ronald, "Los derechos en serio", p 182, Ariel Derecho, 1984, citado por María Fernández
López Puleio en "Límites temporal al encarcelamiento preventivo", p.237, publicado en Nueva Doctrina Penal
1998/A, Editores del Puerto, Buenos Aires.
(17) Ver fallos CNCrim. y Correcc., sala V, 14/4/70 "Lezcano, Mario A", sala de Cámara 26/12/69, sala de
Cámara 27/2/70 "Vigil, Miguel Angel", sala de Cámara 24/4/73 "Piva Mario", citados por Carlos Borinsky, en
op. cit.
(18) Del 10 de septiembre de 1997 CNCrim. y Correc., sala VII, "Irazusta, Mariano y otro" (la Ley,
1998-D, 397)
(19) Del 13/2/81 CNCrim. y Correc., sala V, "García, Ricardo".
(20) Del 19 de diciembre de 1986, CNCrim. y Correc., sala IV, "Barrios Mendez"
(21) Del 16 de febrero de 1988, CNCrim. y Correc., sala III, "Lopez Carlos E." (La Ley, 1980-D, 779).
(22) Del 9 de mayo 1989, CNCrim. y Correcc., sala VI, "Cuña Madeira, Juan", (con voto en disidencia del
doctor Zaffaroni) (La Ley, 1990-C, 433).
(23) Citados por Carlos Tozzini, op. cit.
(24) Del 10 de diciembre de 1976.
(25) Del 15 de octubre de 1986, J.A., 1986-IV.
(26) Fallo "Calabrese, E s/robo con armas", sentencia definitiva de la CNCrim., sala 6ª del 16 de marzo de
1987, entre otros.
(27) TOZZINI, Carlos op. cit., p. 300.
(28) "Tratado de Derecho Penal", p 267, citado por Tozzini también en op. cit.
(29) Citado por Tozzini, op. cit.
(30) Artículo 163, inc. 3° del Cód. Penal.
(31) Artículo 163, inc. 1° del Cód. Penal.
(32) Artículo 242 del Cód. Penal español: "la pena se impondrá en su mitad cuando el delincuente hiciere
uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare...". El subrayado es propio.
 (33) Así, TOZZINI, op. cit., entre otros autores.
(34) Voto del doctor Zaffaroni en autos "Calabrese, E s/ robo" 14.170 de la Cámara del Crimen de la
Capital Federal, Sala Sexta. El fallo completo, lamentablemente, es actualmente imposible de conseguir. El
incendio del edificio donde tiene asiento la Cámara, en el año 1989, ha quemado casi la totalidad de fallos

© Thomson Reuters Información Legal 7

Documento

anteriores a ese año. Entre ellos, éste. Tal antecedente tampoco se halla disponible en los libros protocolizados
de la mencionada sala. En fin, para conocer sus fundamentos restaría acudir a la memoria y/o archivo personal
del doctor Zaffaroni o del propio sentenciado en la causa.
(35) Ver La Ley 1990-C, 433, comentario de fallo a cargo de Alicia V. Mouradian, "El alcance del
concepto de arma en el artículo 166, inciso 2° del Código Penal".
(36) Se señaló anteriormente la importancia de la vaguedad del lenguaje y de la casi imposibilidad de
encontrar elementos de interpretación unívoca.
(37) Sigo la definición de la Real Academia Española.
(38) Artículo 81 del Cód. Penal, inc. a) y b).
(39) Artículo 106 del Cód.Penal.
 © Thomson Reuters Información Legal 8

Voces:

Información Relacionada

ROBO CON ARMA ~ ROBO ~ AGRAVANTES

Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala B (CNCom)(SalaB) ~ 2002/06/28 ~ Banco Privado de
Inversiones en: Acatex S.A. s/conc. prev.
© Thomson Reuters Información Legal 9