Metodología de la investigación científica

Extracto de Rodríguez J., y Orunesu C. La justificación de las decisiones judiciales en las democracias
constitucionales, Programa de fortalecimiento en áreas de vacancia de la abogacía, Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, SAIJ, 2017.

1.El conocimiento del derecho

1.1. La posibilidad de una ‘ciencia’ del derecho

Existe una íntima vinculación entre el conocimiento científico y la idea de racionalidad, debido a lo
cual una forma posible de encarar el análisis de las características que asume el estudio del derecho
consiste en considerar qué ha de entenderse por racionalidad en el campo jurídico.

No obstante, hablar en términos generales de racionalidad en el derecho resulta confuso y fuente de

disputas, muchas de las cuales tienen su origen en una presentación inadecuada del problema. En
primer lugar, la expresión ‘racionalidad’ es utilizada en muchos sentidos diversos y, evidentemente,
la delimitación de la cuestión dependerá de la caracterización que se adopte. Con todo, existe un
importante núcleo de significado que asocia la noción de racionalidad con una cierta adecuación de
medios a fines sería racional la elección del medio más adecuado para la obtención de cierta
finalidad. De acuerdo con este sentido, las dificultades en la caracterización del concepto de
racionalidad en el derecho pueden ser analizadas como producto de un obstáculo básico: en el
derecho convergen actores con diferentes funciones y distintos objetivos, por lo que las pautas de
racionalidad entendida en este sentido no pueden ser juzgadas respecto de todos ellos con la misma
vara.

Las funciones que cumplen los diferentes operadores del derecho, esto es, básicamente los
abogados, los jueces, los legisladores y los juristas, son distintas y, en consecuencia, el discurso de
cada uno de ellos está enmarcado por diferentes contextos de racionalidad. Si la actividad del jurista,
es decir, quien se dedica al estudio de una cierta rama del derecho, consiste primordialmente en
brindar pautas generales de interpretación, describir y sistematizar el material normativo, los
argumentos que emplee en apoyo de sus dichos deberán guardar un cierto margen de objetividad y
rigor que no puede exigirse, por ejemplo, al abogado litigante, si su función básica está dada por la
defensa de los intereses de sus clientes en situaciones de conflicto, sean ellas ante los tribunales o
no. La racionalidad de la argumentación en el caso de los abogados litigantes debería medirse en
función de dicho objetivo: la persuasión sobre la legitimidad de los intereses de ciertas personas, y
no tendría entonces sentido descartar a priori ningún procedimiento retórico que pudiera resultar
eficaz a tal fin.

Algo similar ocurre si se compara la actividad que desarrollan los jueces, esto es, quienes tienen el
deber de resolver mediante una decisión con autoridad las disputas que se les someten a
juzgamiento, y los legisladores, es decir, los encargados de la promulgación de normas generales que
constituirán el fundamento de las decisiones de los primeros. La exigencia de justificación expresa de
las decisiones judiciales le confiere a la función jurisdiccional una nota peculiar respecto de la función
legislativa, aun cuando pueda considerarse que aplicación y creación de derecho son conceptos
correlativos. Tal diferencia se revela en el papel desempeñado por los considerandos de la ley, que
no forman parte de ella y no son necesarios, frente a los considerandos de las decisiones judiciales,
que sí forman parte necesaria de las sentencias.i Una sentencia carente de fundamentación
representa el paradigma de la sentencia arbitraria y permite su impugnación mediante la vía
recursiva.
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La justificación de una determinada norma general por parte del legislador, en cambio, sea a través
de los debates parlamentarios, sea a través de la exposición de los motivos a que obedece su dictado,
si bien por cierto puede ser cuestionada, no puede serlo en el mismo nivel en el que puede
controvertirse la justificación de una decisión judicial.

Estas breves consideraciones permiten advertir que, frente al diferente papel que juega cada uno de
sus protagonistas, se vuelve utópica la posibilidad de hallar un criterio único para apreciar
críticamente la racionalidad en el derecho. Y dada la importancia del punto de vista de cada uno de
sus operadores, sería erróneo privilegiar a uno de ellos sobre los demás a tales fines. En tal sentido,
Raz ha criticado a Ronald Dworkin, quien identifica al derecho con la perspectiva de la práctica
jurídica, esto es, con los litigios actuales o potenciales ante los tribunales.

Desde la perspectiva del jurista práctico, el derecho consiste en efecto nada más que en
aquello que resulte apropiado para que los tribunales funden sus decisiones ... En
cualquier caso, debe plantearse una pregunta distinta: ¿cuáles de todas esas
consideraciones son parte del derecho? Dworkin, sin embargo, no se detiene a plantear
esta pregunta. Asume, sin cuestionamiento alguno, sin formular nunca su presuposición
ni suministrar razón alguna en su apoyo, que todo aquello que los tribunales emplean
legítimamente como fundamentos de sus decisiones son normas jurídicas ... Desde la
perspectiva del jurista práctico, toda consideración que forme parte de los
razonamientos jurídicos resultan igualmente relevantes. Un abogado debe tomar en
cuenta no solo la legislación y la jurisprudencia sino también cualquier otra
consideración que pueda resultar relevante en el razonamiento judicial ... Sin embargo,
hay algo intrínsecamente implausible en la adopción de la perspectiva del jurista
práctico como postulado metodológico básico. No hay duda de la importancia de la
profesión de abogado y del sistema judicial en una sociedad. Resulta plenamente
adecuado hacerlos objeto de un estudio separado y considerar que la teoría jurídica es
justamente ese estudio. No obstante, es irrazonable estudiar tales instituciones
exclusivamente desde la perspectiva del jurista práctico. Su importancia en la sociedad
resulta de su interacción con otras instituciones sociales y de su posición central en el
contexto más amplio de la sociedad. El derecho resulta de interés para los estudiantes
de la sociedad en general, y la filosofía jurídica, especialmente cuando examina la
naturaleza del derecho, debe alejarse de la perspectiva del jurista práctico, no para
ignorarla, sino para evaluar la actividad de los abogados y los tribunales situados en la
perspectiva más amplia de la organización social y las instituciones políticas en general.ii

Con esta salvedad de que ninguno de estos diferentes puntos de vista puede ser soslayado,
corresponde decir que, si se analizan las actividades que cada uno de los protagonistas del derecho
desempeñan, puede apreciarse que las exigencias de racionalidad respecto de la labor de jueces y
juristas son más fuertes que las que cabe formular a los restantes participantes del discurso jurídico.
Ello es así debido a que, tanto en la actividad que cumplen los jueces como en la que llevan a cabo
los estudiosos del derecho, parece requerirse un grado de objetividad más elevado que el que cabría
demandar de legisladores y abogados litigantes. Las decisiones de los jueces deben ser objetivas, en
el sentido de que deben justificarse en criterios generales universalizables, de modo que frente a
casos semejantes, la solución debería ser la misma. Los estudios de los juristas, por su parte, deben
ofrecer una visión objetiva de las normas que conforman el derecho positivo, más allá de que,
además, el jurista evalúe la justicia o conveniencia de las soluciones normativas que aquel suministra.
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Esa mayor exigencia de objetividad en el caso de los jueces y los juristas los coloca frente a una seria
dificultad cuando han de operar con sistemas jurídicos defectuosos. Como lo sostienen Alchourrón y
Bulygin, respecto de la actividad judicial es corriente que los sistemas jurídicos consagren los
siguientes tres principios:iii

a) El principio de inexcusabilidad: Los jueces deben resolver todos los casos que se les someten
a juzgamiento dentro de la esfera de su competencia. Esta exigencia muchas veces aparece en el
derecho positivo en la forma de una prohibición de abstenerse de decidir un caso, y pese a que cada
juez está obligado a resolver solo los casos que caen dentro de su competencia, se supone que la
competencia de todos los jueces, tomados en conjunto, es exhaustiva. De modo que se supone que
para todos y cada uno de los casos existe un juez con competencia y con la obligación de brindar una
solución.

b) El principio de justificación: Una decisión judicial requiere un fundamento o razón; los jueces
deben exponer las razones de sus decisiones. Esta exigencia también se encuentra incluida
ordinariamente en el derecho positivo en la forma de obligaciones impuestas sobre los jueces por
reglas de procedimiento. Se exige que las decisiones judiciales no sean arbitrarias y que los jueces
ofrezcan las razones que justifican la decisión que adoptan. La finalidad de este principio es la
eliminación de las posibles fuentes de injusticias que podrían infectar a las decisiones judiciales
carentes de razones suficientes.

c) El principio de legalidad: Las decisiones judiciales deben ser fundadas en normas jurídicas
positivas. Este principio es complementario del anterior y sostiene que cada decisión no solo requiere
de ciertos fundamentos, sino de fundamentos de una clase especial: deben ser normas jurídicas
generales. El juez en principio no debe ir más allá de la esfera del derecho positivo, apelando al
derecho de otro Estado o a normas no jurídicas (por ejemplo, normas morales), excepto en los casos
en los que el propio derecho lo autoriza a hacerlo. E incluso en esos casos, el fundamento último de
la decisión será una norma jurídica del sistema.

Más adelante se analizarán en detalle estos tres principios, que no son exigencias puramente
racionales sino que se siguen de una cierta concepción ideológica acerca del derecho la concepción
del Estado de Derecho. Lo importante es advertir aquí que ellos conjuntamente implican que los
jueces deben resolver todos los casos que se les someten a juzgamiento dentro de los límites de su
competencia mediante decisiones fundadas en normas jurídicas. Ahora bien, este deber supone que
en todo sistema jurídico hay normas que proveen fundamentos para resolver de manera unívoca
todo caso posible. De lo contrario, un juez no podría satisfacer conjuntamente todas estas exigencias.
Pero nada obsta a que en un cierto sistema jurídico existan lagunas, esto es, casos no previstos, o
contradicciones entre sus normas. En tales situaciones, los jueces no tendrán más remedio que
incumplir algunas de estas exigencias: o no resolverán el caso que se les somete a juzgamiento, o lo
harán pero apelando para su justificación a una norma no jurídica.

También los juristas se ven precisados a alcanzar ciertos ideales racionales en su tarea de
interpretación y sistematización de normas: la completitud, la coherencia, la independencia de los
sistemas jurídicos, así como la justicia de sus soluciones desde alguna perspectiva valorativa. El jurista
debe esforzarse por encontrar una interpretación de los textos legales tal que el sistema normativo
resultante concrete estos ideales. Pero ocurre que los sistemas jurídicos reales no poseen estas
características: adolecen de contradicciones, lagunas, redundancias, y desde distintos sistemas
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axiológicos se valorará de modo diverso la justicia de sus soluciones. En principio no es función del
jurista la de modificar las normas de los sistemas jurídicos, sino que debería limitarse a describirlas y
sistematizarlas con la mayor objetividad y neutralidad posible. Ello, por cierto, si se acepta que el
objetivo fundamental de su trabajo no se centra en que nos diga cómo solucionaría él un caso, sino
en que nos muestre cuáles son los criterios para su solución que surgen de las normas generales
dictadas por el legislador, del sentido concordante de las decisiones jurisdiccionales previas, o de
cualquier otra fuente de derecho que se admita para la introducción de normas generales en el
sistema. Dentro de estos límites, solo podría aspirar a superar por vía de reformulación las
redundancias, identificar las contradicciones y lagunas y sugerir propuestas para futuras reformas
que las eliminen, brindando su opinión acerca de la conformidad de las normas positivas con el
sistema axiológico al cual adscriba. Si el jurista se limitara a esto, el resultado de su labor pondría de
manifiesto los defectos del sistema, esto es, su falta de adecuación a los ideales de completitud y
coherencia y al deber moral de justicia.

En otras palabras, si el jurista se mantiene en el plano de la descripción de las normas del sistema,
limitación que parece perfectamente racional siempre y cuando se acepte la concepción antes
esbozada de la función que desempeña, nos presentará un sistema defectuoso. En cambio, si asume
como propia la tarea de modificar el sistema para adecuarlo a los ideales mencionados en lugar de
alertar al legislador para que sea él quien lo haga, estará presentándonos el sistema que desde su
perspectiva debería ser en lugar de aquel que es.

Esto ha conducido a que los juristas encubran las propuestas de corrección de las deficiencias de los
sistemas jurídicos bajo la apariencia de estar reconstruyendo lo que el sistema dice, es decir,
confundiendo el plano ideal con la realidad, que muchas veces está muy lejos del ideal perseguido.
Por tal motivo, el estatus de los desarrollos teóricos acerca del derecho ha estado siempre sometido
a una fuerte controversia respecto de su ‘cientificidad’, habida cuenta de que bajo la apariencia de
una descripción imparcial y objetiva de las normas de un sistema jurídico, los juristas habitualmente
prescriben cómo deberían solucionarse las controversias jurídicas desde cierto punto de vista
valorativo, lo cual parece difícil de conciliar con la pretensión de objetividad propia de toda actividad
científica. Por desgracia, esto hace que la sola mención de la posibilidad de una ‘ciencia del derecho’
ante un auditorio compuesto por cultores de otras ciencias provoque inmediatamente reacciones
adversas, que transitan desde simples muecas de incredulidad hasta las más aparatosas carcajadas.

Ocurre que, en términos generales, la metodología de los estudiosos del derecho presenta
deficiencias endémicas tan poco conciliables con el desenvolvimiento actual de las discusiones
epistemológicas que parecen ubicarla en lo que Kuhn denominaría estadio pre-paradigmático.iv La
concepción del lenguaje presupuesta por la mayoría de los trabajos de los juristas y su impunidad
para salvar el abismo entre el plano descriptivo y el prescriptivo, presentando propuestas de
modificación de los sistemas jurídicos como si fuesen derivaciones de lo que ‘en verdad’ el sistema
dice, no son más que dos amplias caracterizaciones que encubren una variadísima gama de recursos
por demás cuestionables.

1.2. La dogmática jurídica

El problemático carácter del estudio del derecho puede ser comprendido con mayor claridad si se
analizan sus condicionamientos históricos y sus presupuestos.
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Es corriente utilizar la expresión ‘dogmática jurídica’ para hacer referencia a la actividad que
desarrollan los estudiosos del derecho en la tradición jurídica continental europea.v En países con
una tradición jurídica distinta, en los que la administración de justicia está organizada sobre otras
bases, como es el caso de la mayoría de los países anglosajones sistemas del Common Law en los
que tienen mayor peso en la justificación de las decisiones judiciales los precedentes de casos
semejantes resueltos por otros jueces que el derecho legislado, las elaboraciones de los juristas
revisten escasa relevancia, hasta el punto de que la idea de una ‘ciencia jurídica’ resulta totalmente
extraña y pocos filósofos del derecho se preocupan por analizar su metodología y presupuestos
epistemológicos. Siguiendo a Nino, en tales sistemas jurídicos la función que cumplen los juristas de
suministrar pautas para las decisiones judiciales se concreta en forma mucho más atenuada, y los
escritores y profesores de derecho cuyas contribuciones son calificadas con la expresión
jurisprudencia, que en castellano tiene una connotación diferente a la que recibe en inglés suelen
limitarse a describir y sistematizar las reglas legislativas y jurisprudenciales vigentes.vi

Cuando hacia el siglo XVII comenzó a discriminarse entre ciencias racionales y ciencias empíricas, el
estudio del derecho fue ubicado en Europa Continental entre las primeras. Las corrientes
iusnaturalistas racionalistas predominantes allí en dicha época, con exponentes como Grocio y
Puffendorf, entre otros, presentaban la elaboración de detallados sistemas de derecho natural,
conformados por principios morales que consideraban autoevidentes y que hacían las veces de
axiomas a partir de los cuales se deducían lógicamente las normas jurídicas. Los juristas desatendían
a las normas positivas vigentes entonces, que se hallaban muy dispersas, eran producto de muy
diversas fuentes y que, por ello, ofrecían soluciones muchas veces contradictorias, dejando además
grandes campos de la actividad social sin regular. Estudiaban más bien las normas que debían regir
según los postulados del derecho natural.

Hacia el siglo XIX, se inició en Europa Continental el proceso de la codificación, que consistió en la
elaboración de amplios cuerpos de leyes con pretensiones de exhaustividad en reemplazo de aquel
cúmulo de normas dispersas y con ámbitos de aplicación parcialmente superpuestos, en consonancia
con el fenómeno de la consolidación de los Estados nacionales. Este proceso que no tuvo correlato
semejante en los países anglosajones provocó un cambio tan radical respecto de la pobre realidad
jurídica preexistente que generó una reacción de idealización de la actividad legislativa. Los nuevos
códigos tuvieron un impacto profundo en la teoría jurídica puesto que los juristas debieron dar cuenta
de este nuevo derecho positivo, que se aproximaba considerablemente a los sistemas por ellos
propugnados ya que, en gran medida, tales códigos fueron moldeados siguiendo los desarrollos
teóricos de la época.

Así es que se fue consolidando entre los juristas la idea de que su tarea no consistía en evaluar
críticamente la ley positiva sino en adoptarla como dogma, esto es, como punto de partida
incuestionable, con el fin de interpretarla correctamente y exponer sus consecuencias. En otras
palabras, la codificación produjo un giro en la actividad de los juristas, quienes dejaron de lado los
principios pretendidamente universales y eternos del derecho natural y los sustituyeron por las
normas del derecho positivo. Las normas emanadas del legislador pasaron a constituir en esta nueva
etapa los axiomas de la ciencia del derecho. Ante la nueva realidad de la codificación, los juristas no
modificaron sus métodos sino que se abocaron a la tarea de aprehenderla a partir de la misma
metodología de corte abstracto y metafísico propia del iusnaturalismo racionalista, concibiendo su
labor como eminentemente deductiva. Esto importó traspolar al nuevo derecho positivo de las
características formales que se atribuían anteriormente a los sistemas ideales del derecho natural.
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La creencia de que la legislación era la fuente principal del derecho y que los nuevos códigos eran el
producto de un legislador racional, que conformaban un orden jurídico preciso, completo y
coherente, autosuficiente para resolver cualquier caso concebible sin acudir a premisas que no se
pudieran extraer del derecho positivo, se volvieron presupuestos no sujetos a comprobación
intersubjetiva, constituyéndose en un dogma para la mayor parte de los emprendimientos teóricos
de entonces en materia jurídica. Esto hizo que el discurso de la dogmática jurídica no asumiera un
carácter puramente cognoscitivo y que adoptara como finalidad la reformulación del derecho
positivo a fin de adecuarlo a esos ideales de precisión, completitud y coherencia y a determinadas
preferencias axiológicas.

La escuela de la jurisprudencia de conceptos, inspirada por Savigny y desarrollada por Ihering,

suministró las bases teóricas de esta pretensión de construir una ciencia del derecho puramente
racional, que no obstante tomara como base el derecho históricamente vigente en cierto ámbito. vii
Desde este punto de vista, se proclamaba a la legislación como la única fuente de derecho, pero se
asumía que la función de la teoría jurídica no consistía simplemente en describir el contenido de la
legislación, sino en descubrir las soluciones implícitas en ella a través del análisis, la clasificación y la
combinación de ciertos conceptos inherentes a todo sistema jurídico. De modo que si bien no se
admitía que existiese más derecho que el derecho positivo, se incluían en él elementos no positivos
que supuestamente respondían a una estructura universal y permanente común a todo derecho.
Para los partidarios de esta corriente, la ciencia jurídica no debía recurrir a consideraciones
axiológicas, sociológicas o económicas, sino que su función era mostrar las soluciones que se
deducían del sistema jurídico una vez que este era sometido al filtro del análisis conceptual, siendo
irrelevantes tanto el valor moral de las soluciones inferidas como sus consecuencias en el plano social.

Aunque en ciertos aspectos esta perspectiva fue morigerada, sobre todo a partir de la crítica de otras
escuelas como la de la jurisprudencia de intereses o la del derecho libre, los presupuestos básicos de
los que partía el conceptualismo han sobrevivido hasta hoy en la dogmática jurídica. Esos
presupuestos son, fundamentalmente, el principio de que los jueces están moralmente obligados a
aplicar toda norma positiva cualquiera sea su contenido (tesis del legalismo), que no hay otro derecho
positivo que el que se origina en la legislación (tesis de la ley) y la concepción de la tarea judicial como
meramente declarativa del derecho preexistente (tesis de la subsunción).viii

Así, puede decirse que persiste en la actualidad en la mayoría de los juristas esta idea de que el
derecho positivo es un sistema autosuficiente para resolver cualquier caso concebible, que no
presenta lagunas, contradicciones u otro tipo de indeterminaciones, por lo que toda solución jurídica
siempre podría fundarse en una norma del derecho positivo, sin recurrir a consideraciones
extrajurídicas. Por cierto que, como ya se examinó, esto no es lo que ocurre en la práctica, dado que
los sistemas jurídicos no son ni completos, ni consistentes, ni precisos ni autosuficientes, y muchas
de sus soluciones son palmariamente injustas.

Para superar tales deficiencias, los juristas debieron elaborar un aparato conceptual que les
permitiera hacer aparecer como implícitas o derivadas del derecho positivo soluciones que, en
realidad, eran de su propia manufactura. Esta forma de enmascarar la función normativa de la
dogmática tiene sus motivos. Existe una creencia muy difundida, apoyada por una cierta ideología
política, según la cual la legislación es el único factor de cambios en el derecho, debiendo los jueces
y, con mayor razón, los juristas abstenerse de invadir una esfera que no les compete. Desde esta
concepción, el cometido primordial de la dogmática sería puramente descriptivo: los juristas
deberían limitarse a describir el derecho y no modificarlo.
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Lo que la dogmática jurídica hace es una verdadera reconstrucción del sistema positivo, tanto para
eliminar sus indeterminaciones como para adecuarlo a ciertos ideales axiológicos subyacentes, pero
tal cosa no es presentada como una propuesta de modificación del derecho vigente, sino que se
recurre a una serie de construcciones y artilugios retóricos que intentan mostrar que esa es la
‘verdadera’ interpretación del sistema, o que ella se deriva lógicamente de él. Esto revela que se
continúa asumiendo una visión esencialista de los conceptos jurídicos, según la cual ellos reflejarían
la esencia de estructuras inherentes a la realidad.ix

Quizás donde con mayor claridad puede apreciarse esta actividad de modificación encubierta de los
sistemas jurídicos es en el desarrollo por parte de la dogmática de las denominadas ‘teorías jurídicas’,
como la teoría general del delito, la teoría de la institución, la teoría del acto de comercio, o la del
acto administrativo. Contra lo que podría suponerse, ellas no son teorías descriptivo-explicativas que
se limiten a dar cuenta del contenido de ciertas regulaciones positivas: se trata de construcciones
normativas que son utilizadas para justificar las normas positivas existentes e inferir soluciones para
casos no previstos. Como parece obvio, esta función de suplir las posibles lagunas del sistema jurídico,
que la dogmática asigna a las teorías que desarrolla, sería imposible si ellas tuviesen carácter
puramente descriptivo, ya que solo de normas pueden derivarse otras normas. Nino analiza el
ejemplo bien conocido de la teoría general del delito, que constituye uno de los productos más
sofisticados de la dogmática jurídica. Ella se construye aparentemente a través del análisis del
concepto de delito, al que se interpreta como una acción típica, antijurídica y culpable, y su desarrollo
ulterior pretende constituir una descomposición de cada uno de los elementos de esa definición
básica. No obstante, es fácil advertir que esta teoría parte de consideraciones valorativas y
prescripciones incorporadas a la supuesta ‘definición’ de delito. No se trata de una genuina definición
conceptual, que se limite a expresar la decisión de no llamar delito a algo que no sea una acción o
que no sea típica, antijurídica o culpable, sino que consiste en un conjunto de prescripciones
apoyadas en razones axiológicas, que están dirigidas a los legisladores y a los jueces y que indican la
impropiedad de prescribir o aplicar penas con relación a hechos que no reúnan las propiedades
mencionadas. A su vez, cada paso ulterior en la elaboración de la teoría está determinado por la
necesidad de evitar soluciones axiológicamente insatisfactorias, aunque esto no sea reconocido
explícitamente. De tal modo, la teoría permite inferir soluciones para los casos no previstos por el
derecho positivo, bajo la pretensión de que ella meramente expone un sistema de conceptos
inherentes a todo orden jurídico.x

En lo que atañe a la interpretación, también es posible advertir cómo la dogmática intenta justificar
que la ‘única interpretación correcta’ de las formulaciones normativas es aquella que se ajusta a sus
preferencias valorativas, por más que esto no se exponga explícitamente. A tal fin, se recurre a
ficticias argumentaciones basadas en la consistencia con otras normas, o referidas a la intención real
o presunta del legislador bajo la hipótesis de su racionalidad a los antecedentes históricos que
explican una cierta disposición, a las supuestas ‘naturalezas jurídicas’ que subyacerían a ciertos
conceptos, a los ‘principios generales del derecho’ que se suponen intrínsecos a todo orden jurídico,
o a ‘métodos de interpretación’ como los que hemos examinado, entre otros recursos retóricos. El
arsenal de técnicas de esta especie con el que los juristas dogmáticos cuentan es muy rico y variado,
pero siempre existen argumentos alternativos de esa misma clase para justificar soluciones opuestas,
lo cual demuestra la futilidad de estos intentos y pone en evidencia las valoraciones que se esconden
bajo su empleo.
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El modo en el que la dogmática jurídica encubre las propuestas de corrección de las deficiencias de
los sistemas jurídicos resulta insatisfactoria porque elude el control racional sobre las soluciones
originales que se proponen y la discusión abierta de los presupuestos valorativos de tales soluciones.xi
A juicio de Nino, frente a las deficiencias que presenta este tipo de teorización jurídica, se abren dos
alternativas acerca de la forma en que debería encauzarse la labor de los juristas teóricos: una
consistiría en tomar en serio su declarada pretensión de desarrollar una genuina ciencia del derecho,
puramente cognoscitiva y axiológicamente neutral, ofreciendo un modelo de actividad teórica que
satisfaga esas exigencias.xii La otra consistiría en preservar y rescatar lo que los juristas efectivamente
hacen, esto es, sus propuestas normativas de corrección de las deficiencias de los sistemas jurídicos
a fin de proporcionar guías para la administración de la justicia.xiii

i Cf. Bulygin 1966.

ii Raz 1982.
iii Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 236-237.
iv Kuhn 1962: 10 y siguientes.
v Cf. Nino 1989a: 9 y siguientes.
vi Cf. Nino 1989a: 11.
vii Cf. González Vicén 1961.
viii De acuerdo con Hoerster, estas tres tesis son habitual y erróneamente atribuidas al positivismo jurídico (cf. Hoerster

1989).
ix Cf. Nino 1989a: 21 y 49 y siguientes.
x Cf. Nino 1980: 335-336. Del mismo modo, en Nino 1989a se examina críticamente la teoría del bien jurídico protegido (cf.

Nino 1989a: 55-84).

xi Cf. Nino 1980: 239-240.
xii Para un análisis de los modelos de ciencia jurídica propuestos por los teóricos, véase Nino 1979 y Núñez Vaquero 2013.
xiii Cf. Nino 1980: 344 y siguientes.