“DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO”

Instigación a cometer delitos:

El orden público como bien jurídico protegido:

El concepto de orden público es algo q ha preocupado a la doctrina, algunos, destacando la

vaguedad y relatividad del término, han llegado a afirmar q el orden público no existe, q es una
mera creación legal imposible de definir. Otros, sin insistir en una definición concreta, ha preferido
abordar el análisis de estas infracciones a partir de su categorización por el dcho positivo y, de tal
manera, caracterizarlas no desde la perspectiva del bien jco sino a partir del efecto q producen en
la sociedad. Los delitos contra el orden público serian aquellos q suscitan alarma en la colectividad.
Son delitos que no recaen sobre ningún bien jco determinado. Se lo reprime no por que lesionen
un irreal orden publico sino por q, al producir efectos q es la alarma colectiva, atacan el dcho a la
tranquilidad q todos los ciudadanos tienen.

La infracciones contenidas en este artículo, a diferencia de aquellas que atentan contra la

seguridad pública, no configura un ataque contra bienes jurídicos primarios o inmediatos como la
seguridad común misma, sino como dice Soler, contra formas mediatas o secundarias de
protección, vale decir, de hechos o circunstancias q producen desorden y perturbación social y q
ponen en crisis la seguridad ciudadana.

Las conductas definidas en este título configuran hechos criminales perturbadores de la vida
colectiva, por los efectos (miedo, temor, intranquilidad) q producen en el sentimiento de los
individuos en gral, frente a la incertidumbre de q tales hechos se llevaran a cabo.

Instigación a cometer un delito:

Art. 209: El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o
institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la
gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41.

Con este art tipificaron el delito de incitación a cometer delitos o a la violencia colectica, con un
agravante común y específica a ambas figuras para aquellos casos en se trate de instigación o
incitación a de delitos de carácter subversivo.

El tipo descripto en la ley consiste “en instigar públicamente a otros a cometer un delito
determinado contra una persona o institución.”

La instigación es un modo de determinar a otro a cometer un delito, o significa hacer surgir en el

autor la decisión al hecho, provocar, q el autor “se” decida. La instigación supone siempre un
estímulo directo al crimen, q implica la exclusión de otros medios indirectos, por ej, el consejo, la
simple propaganda de ideas, etc, las incitaciones sutiles, tales como las tentaciones o las
sugerencias veladas y ambiguas.
La diferencia entre la instigación del art 209 con la que se encuentra prevista en el art 45 como
una forma de participación criminal, reside, en primer lugar, en que aquella siempre debe
realizarse públicamente, es decir, en un lugar público o en el marco de un número indeterminado
de personas, y, en segundo lugar, en la circunstancia en q la inducción a la comisión del hecho
punible debe estar dirigida a una generalidad de individuos.

La instigación del art. 45 debe dirigirse a uno o varios sujetos, pero siempre determinados. Ambas
formas de instigación, se identifican solo en el plano subjetivo: en los 2 casos el instigador
determina dolosamente al instigado para que cometa el delito de que se trata.

La instigación a cometer delitos admite cualquier medio de comisión, verbales, escritos, por medio
de la prensa, etc, lo q importa es q el medio empleado se traduzca en un medio público, es decir,
utilizado en el marco de una generalidad de individuos indeterminados. De aquí q la instigación
deba realizar en “otros”, esto es, en trascendencia hacia sujetos indeterminados. La instigación
hecha públicamente a una persona determinada no pasa de ser una forma de participación
criminal.

La fórmula legal exige q el objeto de la instigación sea la “comisión de un delito”. Esto significa por
un lado, que la acción deba estar dirigida a que el delito se consume, sea como autor o en
cualquier otro grado de participación y por otro lado, q el objeto de la instigación sea un delito, o
sea un hecho q este tipificado como delito en el C. P. o en las leyes complementarias. Quedan
excluidos, por lo tanto, las contravenciones, los hechos no delictivos y aquellos delitos típicamente
militares castigados por leyes de esta clase. La norma comprende cualquier delito, sean comunes o
políticos, cualquiera sea la gravedad y la naturaleza de la acción penal (acción pública, de instancia
privada o de acción privada), no asi los delitos imprudentes, por cuanto subjetivamente no pueden
ser instigados.

Debe tratarse de un delito determinado, es decir circunstanciado.

Los destinatarios del hecho instigado deben ser una persona o una institución. La doctrina
entiende q el termino institución comprende la Estado.

El delito se consuma con la sola instigación, con prescindencia de la ejecución del hecho instigado.
Lo que dividió a la doctrina fue si la instigación tuvo éxito, para algunos si el sujeto a receptado la
instigación y a cometido el delito, por tratarse de un delito subsidiario del art. 45 queda excluida la
figura del art. 209 y el sujeto resulta responsable por participación en el delito instigado (Soler);
para otros, si la instigación a tenido éxito y el receptor ha cometido el otro delito, estamos en
frente a una hipótesis de concurso real entre la instigación del art. 209 y las del art. 45. Otros sean
inclinado por el concurso ideal; mientras q otro sector ha entendido q, cualquiera sea el caso q se
de, esto es, q se cometa o no el delito instigado, resulta de aplicación el art. 209 (Núñez).

La infracción es de pura actividad y dolosa, abarcando el dolo el conocimiento del carácter

delictivo del hecho q se instiga. No queda comprendido el dolo eventual. La perfección del delito
exige q la instigación haya sido percibida por el público en gral, no siendo suficiente la mera
posibilidad de q ello ocurra.

Asociación Ilícita:

Art. 210: Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años el que tomare parte en una
asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser
miembro de la asociación.

Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o
reclusión.

El delito afecta en sí mismo, la tranquilidad de la población en gral, por cuanto el fenómeno de la

delincuencia organizada implica, por esa sola circunstancia, una razonable amenaza para la
seguridad personal y una mayor cuota de alarma social.

La figura básica está compuesta por 3 elementos principales:

a)- la acción de formar parte o conformar una asociación criminal.

b)- un número mínimo de autores.

c)- un fin delictivo.

La materialidad del delito consiste en “tomar parte” (ser miembro o constituir) una asociación
destinada a cometer delitos. La existencia de la asociación exige como presupuesto un acuerdo
previo entre sus miembros para constituirla o, si ya estuviera formada, la voluntad de asociarse a
ella para prestarse mutuamente colaboración en la empresa delictiva.

La organización debe tener cierta permanencia, vale decir, una relativa estabilidad q revele la
existencia de un contexto delictivo plural dedicado a un fin criminoso.

La asociación ilícita supone un acuerdo para una cooperación de cierta permanencia, la q deriva
del propio objeto de la misma, ya q la pluralidad delictiva q la constituye demanda una actividad
delictiva continuada incompatible con una cooperación instantánea.

El delito requiere voluntades comunes hacia una empresa común de cierta duración, de cierta
continuidad en el quehacer delictivo, indispensable para cumplir con los objetivos q sus
integrantes se impusieron.

El requisito de la organización se cumple con una mínima existencia grupal q revele una acción
común en procura de objetivos criminales comunes.

Con arreglo al texto legal debe tratarse de la constitución de una asociación o banda. Los términos
son sinónimos, conclusión q se infiere no sola de la propia interpretación literal del artículo sino de
los antecedentes legislativos del mismo.
La asociación ilícita es un delito q se reprime por sí mismo, por el solo hecho de formar parte de
ella, con prescindencia de la ejecución de los delitos q constituyen el objeto del acuerdo.

Se trata de una figura autónoma q funciona independientemente de los delitos q cometen sus
miembros. Es una infracción de pura actividad, de peligro abstracto y se consuma, por el simple
hecho de formar parte de la asociación criminal.

Existe acuerdo en q los delitos ejecutados por los miembros de la asociación debe ser juzgados de
acuerdo con las reglas comunes del concurso real, inclusive cuando el hecho cometido requiera
una misma modalidad de comisión, por ej, robo en banda. Tratándose de un delito permanente, la
consumación se prolonga mientras perdure la asociación. Cuando la asociación concluye, sea por
la detención de uno de algunos de sus miembros q implique la reducción del número mínimo
exigido por la ley, sea por la disolución o por cualquier otra causa q presuponga la desaparición del
grupo, la consumación cesa.

La asociación ilícita es un delito de forzosa pluralidad de autores. El art 210 exige un número
mínimo de 3 personas, sin límites en el máximo, para la configuración del tipo.

Acerca de la condición q deben reunir los sujetos q forman parte de la asociación, la doctrina se
encuentra dividida: para el sector predominante, la asociación debe estar integrada por individuos
capaces penalmente, es decir penalmente imputables, la jurisprudencia ha seguido este criterio
algunas veces.

Otros autores entienden, q cualquier persona, capaz o incapaz, puede ser sujeto activo del delito,
de manera q el número mínimo podría completarse con un sujeto inimputable. La criminalidad del
pacto no reside en la punibilidad de sus autores sino en el peligro q implica el pacto en si mismo,
cualesquiera q sean sus autores. Otros al parecer una tercera posición, entienden q la tesis amplia
seria exacta siempre q el sujeto tuviera comprensión para pactar, aunque sea inimputable, pero el
tipo no admite q el número mínimo sea completado por quien carezca de esa capacidad de
comprensión, ya q en tal caso el sujeto solo podría ser usado por otros, como un mero
instrumento, pareciera ser lo q importa a ley es el número de autores no q sean imputables. Es
suficiente para constituir la sociedad criminal, q el incapaz sepa q se ha unido a otros o puesto de
acuerdo con ellos para cometer delitos. La inimputabilidad de unos no excluye el castigo de los q
poseen capacidad para delinquir. Si la organización delictiva está compuesta por tres miembros en
la q uno de ellos es inimputable, los sujetos capaces penalmente serán responsables del delito del
art. 210 y para el otro serán de aplicación las reglas relativas a la inimputabilidad. Un criterio
similar debe adoptarse con respecto al sujeto q se encuentra prófugo o q no ha sido oído en el
proceso, o q obre en su favor una excusa absolutoria o la prescripción de la acción.

Los hechos q constituyen el objetivo de la asociación deben ser delitos, estos es conductas
tipificadas en el C. P. o en las leyes complementarias. Quedan abarcados los delitos comunes y no
aquellos cuya represión está prevista de manera especial, por ej, conspiración para la traición,
pues son delitos de naturaleza políticas, q requieren, en sí misma, una reunión de personas con
fines determinados. Tampoco están comprendidos los hechos contravencionales ni aquellas
infracciones no criminales. Quedan también al margen los delitos culposos.

El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento del numero q compone la asociación y la

finalidad delictiva. El conocimiento del propósito de delinquir es individual de cada uno de los
miembros de la organización. Por lo tanto, la demostración de este elemento subjetivo es esencial
en el caso judicial para probar la existencia del delito.

La asociación ilícita es un delito de intención q se caracteriza por la orientación subjetiva dada a la

acción inicial o básica de formar parte del grupo criminal, esto es, una acción dirigida a una
finalidad concreta: cometer el delito. Esta clase de infracciones es de aquellas q la doctrina
denomina “delitos mutilados en dos partes”, es decir, en los q la acción realizada por el sujeto se
constituye en un medio para una ulterior actuación del propio autor, q es el fin subjetivo, q
pretenden alcanzar.

Agravante:

El “jefe” es el q comanda o dirige la asociación, cualquiera sea el grado de participación en el

ejercicio del mando. Es el q ejerce la máxima autoridad de la organización. Puede tratarse de un
jefe o más, pues nada impide q sean 2 o más q se distribuya análogas funciones directivas,
números de hombres, etc.

El “organizador” es aquel q ha intervenido en las tareas de organización, establecimiento o

constitución de la sociedad criminal. Es quien acomete los programas o planes de acción, fines y
medios de la empresa delictiva, recluta a los miembros y distribuye entre ellos las tareas y los
roles.

Como el art hace referencia a los jefes u organizadores de la asociación, debe entenderse q se
trata de una sociedad ya organizada, funcionando como tal.

Art. 210 bis: Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte,
cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a
cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución
Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características:

a) Estar integrada por diez o más individuos;

b) Poseer una organización militar o de tipo militar;

c) Tener estructura celular;

d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo;

e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país;

f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad;
g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el
exterior;

h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos.

Dos objetivos: uno reprimir los atentados directos contra el orden constitucional, y, el otro,
combatir, dentro del plano del estado de dcho, el terrorismo subversivo q el país había padecido
durante la era militar.

Se trata de un tipo de asociación ilícita calificada q requiere q la acción material contribuya a poner
en peligro la vigencia de la Constitución Nacional y q reúna por lo menos 2 delas condiciones
enunciadas en la norma.

El delito, presupone para su perfección un triple encuadramiento: una asociación ilícita simple
destinada a cometer delitos, la agravante genérica de contribuir a poner en peligro la vigencia de
la C. N. y la reunión de dos o más de las condiciones de calificación enumerada en el tipo.

La acción material consiste en tomar parte, cooperar o ayudar, a la formación o mantenimiento de

una asociación criminal destinada a cometer delitos. El tipo abarca tanto al q es miembro de la
organización como al promotor, es decir, quien participa en las tareas de formación o constitución
de la asociación. Tb están comprendidos quienes prestan una ayuda material (financiera,
económica, etc) para mantenerla.

Tratándose de un delito de peligro concreto, resulta indiferente a los fines consumativos q

efectivamente se haya producido la afectación de la vigencia de la C. N.

La dinámica comisiva exige a los fines agravatorios, además de q la acción contribuya a poner en
peligro la vigencia de la constitución, q concurran dos o más de las sig circunstancia de
calificación:

a)- q la asociación este integrada por diez o más individuos; esto es solo para el mínimo.

b)- Poseer una organización militar o de tipo militar; se trata de una organización de tipo
castrense, diseñada como milicias, armadas o no.

c)- Tener estructura celular, una banda q se constituye y funciona bajo un sistema celular se
caracteriza, fundamentalmente por el anonimato de sus miembros. El grupo se compone de
personas q no se conocen entre si, circunstancia q, además de potenciar su capacidad delictiva,
impide o dificulta la identificación de sus componentes.

d)- Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo.

e)- Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; en las provincias, capital federal,
etc.
f)- Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad;
no están comprendidos el soldado o combatiente ni el personal civil o administrativo de la fuerza,
salvo q ostenten el grado requerido por la norma. Puede tratarse de un agente en actividad o
retirado.

g)- Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el
exterior. Se trata de contactos, apoyo, informaciones, etc., notorios, es decir, real, existente, de
conocimiento público.

h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos. Lo q importa es q la ayuda

provenga de personas q, en el momento del hecho, reúnan la calidad de funcionario público.

Apología del Crimen:

Art. 213: Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que hiciere públicamente y por
cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito.

La apología se ha caracterizado por constituir una suerte de instigación indirecta a cometer un

delito, por cuanto no se elogia un hecho considerado como tal, o la persona de su autor, en
realidad lo q se está haciendo es instigar o inducir a alguien a cometer esos hechos, aun cuando no
se determine contra q persona o institución deban ser perpetrados.

El delito consiste en hacer públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un

condenado por delito.

Apología quiere decir discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de personas o
cosas. En nuestro caso, la exaltación o el elogio deben estar referidos a un delito (apología de un
hecho punible como tal) o de un condenado por delito (apología de un autor punible).

La expresión “delito” ha dividido a la doctrina. Algunos piensan q deben tratarse de un delito en

abstracto, es decir, aun no cometido. Otros opinan q la apología debe versar sobre un delito en
concreto, es decir, sobre un delito efectivamente cometido. Para Boumpadre este último criterio
es la correcta. Cuando la ley hace referencia a “delito” lo hace aludiendo a un hecho q
efectivamente ha ocurrido en la realidad y q encuadra en una norma del C. P. o en las leyes
complementarias.

La norma no incrimina el elogio de lo q la ley tiene por punible, es decir, la figura tipificada en el C.
P. por eje, alabar el homicidio o cualquier otro delito, sino la glorificación de un delito q
efectivamente fue cometido en la vida real. La apología debe referirse a un delito, consumado o
tentado, realmente cometido, aunque no judicialmente declarado tal. Quedan al margen de la
punibilidad la apología de una contravención o falta policial o administrativa o hechos atípicos o
conductas desviadas rechazadas socialmente, por ej, el incesto, ciertos vicios, etc.

La apología debe versar sobre un condenado por delito, es decir, una persona sobre quien a
recaído una sentencia q declara su culpabilidad respecto a un delito concreto y determinado y de
la cual deriva la aplicación de una pena. Debe tratarse de una sentencia condenatoria firme, pues,
quien no tiene sobre si el peso de la cosa juzgada, no es un condenado sino un procesado.

Queda afuera de la apología un procesado por delito, no solo por q no es un condenado sino por
no haberse determinado por sentencia firme q el hecho atribuido es delictuoso.

No configuran delitos las opiniones o críticas, q se realicen sobre la sentencia condenatoria, ya q

no implica una alabanza al condenado.

Aun cuando la apología puede hacerse por cualquier medio, la ley supedita la punibilidad a q haya
sido hecha públicamente, dirigida a un número indeterminado de personas. La apología en
privado o dirigida a una persona o personas determinadas, no es punible.

La infracción es dolosa, siendo suficiente el dolo eventual. El tipo no requiere de ningún elemento
subjetivo especial y de ningún móvil en el autor. El delito es de peligro, de pura actividad y se
consuma en el mismo momento en q se hace pública la apología, sin q se requiera resultado
alguno. La tentativa no parece admisible. La apología de una pluralidad de delitos o de
condenados en un mismo contexto de acción no multiplica la infracción, circunstancia q solo podrá
considerarse a los efectos de ponderar la sanción aplicable.

Art. 213 bis: Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años el que organizare o tomare
parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el artículo 210
de este código, tuvieren por objeto principal o accesorios imponer sus ideas o combatir las ajenas
por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación.