UNIVERSIDAD ANDINA NESTOR CACERES VELASQUEZ

FACULTAD DE CIENCIA JURIDICAS Y POLITICAS

CARRERA ACADEMICA PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO MONOGRAFICO:

“MEDIDAS CAUTELARES Y MEDIDAS DE ARBITRAJE”

Presentado por:

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Puno, enero del 2021

En primer lugar, a Dios por haberme permitido llegar

hasta este punto y haberme dado salud, ser el manantial

de vida y darme lo necesario para seguir adelante día a

día para lograr mis objetivos.

A mi madre por haberme apoyado en todo momento, por

sus consejos, sus valores, por la motivación constante

que me ha permitido ser una persona de bien, pero más

que nada, por su amor. A mi padre por los ejemplos de

perseverancia y constancia que lo caracterizan y que me

ha infundado siempre, por el valor mostrado para salir

adelante y por su amor. A mis compañeros por ser el

ejemplo de personas muy importantes y de los cuales

aprendí aciertos y de momentos difíciles y a todos

aquellos que ayudaron directa o indirectamente a realizar

esta monografía.

1
 INDICE
INTRODUCCIÓN.........................................................................................................3
I. MEDIDAS CAUTELARES.................................................................................... 4
1.1. Autonomía del Procedimiento Cautelar..........................................................4
1.2. Características Especiales del Procedimiento Cautelar.................................5
1.3. Juez Competente............................................................................................5
1.4. Oportunidad....................................................................................................6
1.5. Finalidad......................................................................................................... 7
1.6. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares.....................7
1.6.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)............................................7
1.6.2. Peligro en la demora (periculum in mora)................................................8
1.6.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la pretensión...................8
1.7. Contenido de la decisión cautelar...................................................................8
1.8. La Contracautela............................................................................................ 9
1.8.1. Concepto..................................................................................................9
1.8.3. Clases....................................................................................................10
1.9. Medidas Cautelares......................................................................................11
1.9.1. Medidas temporales sobre el fondo.......................................................11
1.9.2. Medidas innovativas...............................................................................11
1.9.3. Medidas de no innovar...........................................................................11
1.9.4. Medidas cautelares para futura ejecución forzada.................................12
1.10. Principales modificaciones en los procesos cautelares.............................14
II. MEDIDAS DE ARBITRAJE.................................................................................16
2.1. Definición de Arbitraje...................................................................................16
2.2. Clasificación del arbitraje..............................................................................16
2.3. El arbitraje y la Justicia Oficial......................................................................18
2.4. Características del Arbitraje..........................................................................20
CONCLUSIONES......................................................................................................22
BIBLIOGRAFÍA..........................................................................................................23

2
 INTRODUCCIÓN

Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué duda cabe, es la

tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y efectividad de la decisión final que

emite el juez en la sentencia. Este objeto se torna necesario como consecuencia del trascurrir

del proceso, la dilación de los plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados

litigantes, la excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos en los órganos

de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue más allá del tiempo que la

norma prevé para la solución de aquel conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un proceso judicial

(actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión judicial, garantizar los efectos

de la sentencia que se puede, eventualmente, dar en un proceso principal. En tal sentido, se

hace manifiesta aquí la idea de instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo que depende

de un proceso principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y

cuya cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión.

Los orígenes del arbitraje se asocian con el Hombre desde que éste inicia su convivencia

social, y en el cual surgen intereses y opiniones divergentes sobre un mismo asunto.

De un inicio cualquier conflicto se resolvía apelando a la fuerza, conforme evoluciona la

civilización estos conflictos son resueltos por un tercero imparcial, como lo es el jefe de la

tribu, el sacerdote, o el anciano, en este sentido la historia del arbitraje se confunde con el

comienzo de las civilizaciones, antecediendo a la justicia formal.

3
I. MEDIDAS CAUTELARES

1.1. Autonomía del Procedimiento Cautelar

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con una

autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación,

requisitos, concesión por parte del juez, forma o manera de ser concedida,

ejecución, etc.; lo cual dista de la pretensión principal que detenta el

demandante en un proceso principal, cuyo trámite secuencia y plazos no se

encuentran vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar

fuera de proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el uno del otro

en razón de lo que buscan en cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos

relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso

autónomo para que se forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar

es independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en

cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal

en el que se encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación

más rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar

además la reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno

de la medida independientemente de la demanda principal.

4
1.2. Características Especiales del Procedimiento Cautelar

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser

instrumentales, provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar

preventivamente los eventuales resultados que recién cobraran consistencia

cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado,

para así evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo,

esto último viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede

resultar arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que,

previo al dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se

garantice el derecho de defensa y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en

grado de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados

en una verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada

material, no causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no

tienen incidencia directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad

inmediata y revisten por ultimo carácter urgente y deberán ser canceladas, si la

pretensión principal es declarada improcedente.

1.3. Juez Competente

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso,

resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

5
 El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de

dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse

definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al

efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve

para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de

necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin

perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá

la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los

términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al

saber de la medida trabada.

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también

conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula,

ya que existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que

conoce del proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a

fin de otorgar o no la medida cautelar solicitada en base a los hechos

acontecidos en el proceso principal. Le permite tener una mejor visión del

comportamiento de las partes en el proceso y la necesidad en el dictado de la

tutela cautelar.

1.4. Oportunidad

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede

ser solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este.

En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su

pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la

ejecución (artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de

6
 medidas cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la

materialización de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la

presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto

(ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser

materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la conciliación.

1.5. Finalidad

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei podemos decir que la medida cautelar

tiene como función «evitar que se realicen por el demandado, durante el curso

del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de

la pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al

conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de

los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en

inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase

ejecutiva.

1.6. Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares

1.6.1. Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)

El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere

la existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo

en el proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con

que se pueda poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia en

7
 el derecho solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez de la

existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una medida

provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al demandante.

1.6.2. Peligro en la demora (periculum in mora)

Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el

derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un

hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o el

sacrificio, o la restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un

derecho subjetivo o la de un interés jurídico.

1.6.3. La razonabilidad de la medida para garantizar la pretensión

El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha

precisado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los

derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de

legalidad. Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se

exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,

proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de

fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una

intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta

perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de

razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además,

de rango constitucional.

1.7. Contenido de la decisión cautelar

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la

8
 forma solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la

pretensión principal, puesto que es él quien está dotado de facultades

orientadas a hacer realidad la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como

finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque

perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de una

futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de

la posterior ejecución forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad

del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en

cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos

que considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del

cual se pide o se pedirá tutela en el proceso principal.

1.8. La Contracautela

1.8.1. Concepto

La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para la

función asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su

objetivo o que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de las

características de la medida cautelar sea la contingencia, porque está ligada al

riesgo. Si no se amprara la demanda, hay la obligación de indemnizar al

perjudicado con la ejecución cautelar.

9
Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia cautelar

cuya finalidad consiste en la imposición de una caución, la prestación de la

cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior

providencia judicial. Funciona como aseguramiento preventivo del eventual

derecho al resarcimiento de los daños, que podría surgir si en el juicio

definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha

sido ejecutada.[6]

1.8.2. Naturaleza

Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía

procesal fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el

ejecutado en caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En tal

sentido, no es un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar. Así

también lo señala Peyrano al indicar que la prestación de la contracautela no es

un requisito para su procedencia, sino solo un presupuesto para que resulte

viable su ejecución.

1.8.3. Clases

Contracautela real: En este tipo de contracautela, el demandante solicitante de

la medida cautelar propone la afectación de un bien, sea este mueble o

inmueble con la finalidad de asegurar el cumplimiento de los daños que

pudiera causar la medida cautelar solicitada por esta parte.

Así, la contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la

resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la

ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro

10
 correspondiente.

Contracautela personal: Con relación a la contracautela de naturaleza personal

viene a estar constituida por aquella promesa de pago en una suma de dinero.

Esta puede resulta de realización cierta o no.

1.9. Medidas Cautelares

1.9.1. Medidas temporales sobre el fondo

Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento

de la demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecución

anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o

sólo lo en aspectos sustanciales de ésta.

Ejemplo: La asignación anticipada de alimentos.

1.9.2. Medidas innovativas

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas

destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a

ser o es el sustento de la demanda.

Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte

aplicable otra prevista en la Ley.

Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolición de una obra, puede el

juez disponer la paralización de los trabajos de edificación.

1.9.3. Medidas de no innovar

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida

11
destinada a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a

ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas

y bienes comprendidos en el proceso.

Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de

aplicación otra prevista en la Ley.

A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha

medida pueda ser otorgada fuera del proceso, y no sólo dentro de él como

aparecía en la norma anterior.

1.9.4. Medidas cautelares para futura ejecución forzada

Embargo

Consiste en la afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado,

aunque se encuentre en posesión de un tercero.

El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos o

productos. Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de

copropiedad, la afectación sólo alcanza la cuota del obligado.

Las formas de embargo más usuales de ejecutar son:

a) En forma de inscripción: se solicita cuando se trata de bienes inmuebles

cuya titularidad encuentra debidamente inscrita en Registros Públicos

del lugar donde se ubica.

b) En forma de retención: se solicita cuando la medida cautelar está

destinada a afectar derechos de crédito u otros bienes que se encuentran

en posesión de terceros cuyo titular es el ejecutado.

12
 c) En forma de recaudación: se solicita cuando la medida cautelar se

dirige contra una persona natural o jurídica y está destinada a afectar los

ingresos propios de ésta.

d) En forma de intervención en información: se solicita cuando se trata de

recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de

persona natural o jurídica.

e) En forma de depósito: se solicita a fin de afectar también los bienes

muebles del ejecutado con la diferencia sustancial del anterior, que se

nombra al ejecutado como depositario, es decir, él se hace responsable

de velar por la conservación de los bienes que probablemente pasen a

favor del ejecutante.

Secuestro

Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado mediante

la desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.

El secuestro puede recaer:

 Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están

directamente vinculados con ésta.

 Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera

necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.

 Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el

embargo quien los detenta no quiere asumir la condición de custodio.

 Anotación preventiva de la demanda

Estas medidas se configuran cuando la pretensión discutida en el proceso

13
 principal está referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos

tomen conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una

pretensión referida a tales derechos, que puedan afectar su libre disponibilidad

por estar sujetos de una u otra forma al resultado del proceso.

Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la

transferencia del bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo otorga

derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda.

1.10. Principales modificaciones en los procesos cautelares

El presupuesto de razonabilidad.- Con este nuevo presupuesto se busca

establecer un criterio objetivo que debe considerar el juez antes de conceder

tutela cautelar, pues a través de este mecanismo procesal de aseguramiento de

una pretensión principal tampoco debe utilizarse de modo que cause daño

injustificadamente al afectado por la medida cautelar.

Se reconoce el derecho de oposición al afectado por la medida cautelar.- Una

vez notificado el afectado por una medida cautelar, luego de la ejecución de la

misma puede apersonarse ante el juez que la concedió y formular oposición

cuestionando básicamente la inexistencia de los requisitos de procedencia o

admisibilidad de la medida cautelar otorgada, lo mismo que será resuelto por el

“A quo” previo traslado del solicitante.

Denegatorio de la tutela cautelar por incompetencia territorial.- Actualmente se

exige para la concesión de medidas cautelares fuera del proceso, que el juez

previamente califique de oficio su competencia territorial, esto en razón a la

futura pretensión. Esta modificación tuvo por finalidad evitar la búsqueda del

14
llamado “forum shopping” (es decir, la búsqueda del foro de conveniencia)

Facultad para conceder medidas cautelares.- Sólo los jueces titulares están

autorizados para la concesión de medidas cautelares, más no así los jueces

provisionales o suplentes.

Vigencia de la medida cautelar.- Ahora es posible que una medida cautelar no

se cancele de pleno derecho cuando la pretensión en primera instancia resulta

desestimada, pues para ello el beneficiado por la medida puede solicitar la

prolongación de vigencia de la misma (en tanto se resuelve su recurso de

apelación), siempre que para ello se ofrezca previamente como contracautela

una de naturaleza real o fianza solidaria.

Procedimiento para constitución de contracautela de naturaleza.- La misma

quedará constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite y

recaerá sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio

respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

Procedimiento para la ejecución de la contracautela.- Esto se llevará adelante,

apellido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo

cuaderno cautelar; el que resolverá lo conveniente previo traslado a la otra

parte.

Embargo de inmuebles sin inscripción registrada.- En este caso el juez

dispondrá la inmatriculación del predio afectado por la medida, sólo para fines

de la anotación de la demanda.

Embargo el inmueble inscrito a nombre de tercera persona.- En este caso la

medida se inscribirá en la respectiva partida registra del bien, previa

15
 notificación de la medida a quien aparece como titular en el registro. La

subasta se llevará a cabo una vez regularizado el tracto sucesivo registral.

II. MEDIDAS DE ARBITRAJE

2.1. Definición de Arbitraje

El arbitraje, en Derecho, es una forma de resolver un litigio sin acudir a la

jurisdicción ordinaria. Es una estrategia de resolución de conflictos junto a la

negociación, mediación y conciliación.

Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente,

denominado árbitro, y que será el encargado de resolver el conflicto. El árbitro,

a su vez, se verá limitado por lo pactado entre las partes para dictar el laudo

arbitral. Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan elegido las partes,

o incluso basándose en la simple equidad, si así se ha pactado.

Cuando un arbitraje se ajusta a la legalidad, sustituye completamente a la

jurisdicción ordinaria, que deberá abstenerse de conocer el litigio. Sin

embargo, sí que será necesario acudir a la misma (a través de la acción

ejecutiva) cuando sea necesaria la intervención de las autoridades para hacer

cumplir el laudo arbitral.

Entre las ventajas del arbitraje se encuentran su celeridad, su flexibilidad y el

hecho de que se pueden pactar los costes con anterioridad.

16
2.2. Clasificación del arbitraje

Privado: es el que se aplica cuando dos personas que tienen un conflicto se

ponen de acuerdo en someterse al arbitraje de una persona de reconocida

solvencia y capacidad, esta instancia puede o no estar especificada en el

contrato.

Institucional de derecho: es aquél en el cual al intervenir en un conflicto se

utilizan normas escritas de derecho, requiere que sea desempeñado por un

abogado en ejercicio.

Institucional de equidad: (utilizado en el sistema anglosajón) se resuelve por

equidad, por jurisprudencia, es la decisión que el árbitro considera más justa

según su leal saber y entender, escucha a las partes y aplica la práctica

generalizada y universal del sector en el que se encuadre la disputa se basa en

la experiencia esto significa que se puede apartar de la ley, lo cual implica un

gran riesgo porque no brinda seguridad jurídica, puede desempeñar el cargo

cualquier persona que, al momento de aceptar la designación, se encuentre

habilitada para ejercer sus derechos.

Público: es obligatorio, se usa en materia de derecho internacional tanto para

los particulares como para los países, está muy vinculado a los conflictos

limítrofes.

Interno: es el sistema de arbitraje que se resuelve dentro del ámbito de una

institución o un país, se vincula con la competencia territorial o espacial y con

la utilización de normas jurídicas nacionales, provinciales o privadas.

Internacional: cuando las partes que intervienen en los conflictos tienen sus

17
establecimientos en estados diferentes, o con el del lugar en el que se

desarrollan sus negocios, o el lugar del arbitraje o del tribunal en relación.

El árbitro es un profesional independiente, experto e imparcial, que las partes

eligen libremente para que los escuche y tome una decisión sobre el asunto que

se le presente.

Cabe mencionar que, si bien carece de imperium para la ejecución de sus

pronunciamientos, estos son equivalentes a las sentencias judiciales.

Puede ser una persona física, una institución o un tribunal al cual las partes

concurren directamente a fin de que se expida con relación al conflicto que

someten a su consideración.

El juzgamiento puede confiarse a un árbitro único, a un colegio de árbitros o a

un tribunal arbitral.

El arbitraje institucional es aquel cuya organización encargan las partes que

enfrentan el conflicto a una institución denominada generalmente centro de

arbitraje, que organiza el procedimiento arbitral y propone a los interesados

una lista de árbitros preseleccionados.

La denominación “centro de arbitraje” es la más frecuentemente utilizada para

designar al organismo encargado de la constitución de un tribunal arbitral y de

proponer a las partes un reglamento de arbitraje; facilita la secretaría y las salas

donde se desarrollan las distintas etapas para el desenvolvimiento del proceso

arbitral y para la realización de las audiencias del tribunal arbitral.

18
2.3. El arbitraje y la Justicia Oficial

Las diferencias sustanciales residen en que el árbitro es elegido por las partes,

que el procedimiento es más flexible y que las partes se aseguran la

confidencialidad.

Una alternativa válida es que la decisión sea vinculante, de lo contrario, si se

pudiera apelar indefinidamente, el proceso perdería sus ventajas

fundamentales, bajos costos y corto tiempo, que son las características que lo

diferencian del juicio común.

Se pueden señalar entre sus ventajas: la posibilidad que tienen las partes de

elegir los árbitros, la apelación limitada, la informalidad procesal, la

posibilidad de ejecutar el laudo asimilado a una sentencia, la simplicidad, la

celeridad, la certeza, la ausencia de publicidad y la especialidad en la materia.

La justicia oficial es imperativa (el accionado no tiene la opción de elegir ser

demandado o no ser demandado) y el juez es un funcionario público puesto por

el Estado que se maneja en el ámbito del derecho público.

En cambio, la designación de los árbitros depende de la elección que hagan las

partes en función del respeto y de la confianza que tengan en una persona o

institución.

Mientras que en el arbitraje las partes pactan los honorarios del árbitro antes de

comenzar el procedimiento, pudiendo inclusive disponer que cada parte se

haga cargo de los honorarios de sus abogados, esto no resulta factible en el

ámbito judicial.

19
De modo tal que, si se comparan los costos de cualquier tipo de proceso

judicial con los costos de un arbitraje, resultará que este último es menos

oneroso.

Por el contrario, en el ámbito judicial existe la posibilidad de plantear distintos

tipos de recursos que abran la vía para llegar a instancias superiores (y

cuantos más recursos e incidencias se plantean se genera mayor cantidad de

honorarios).

Cabe agregar que, como ninguna de las partes conoce de antemano cuál será el

resultado del pleito, no es posible saber cuánto será el monto total de las costas

del juicio, sino sólo hasta el momento en que la sentencia adquiera la calidad

de “definitiva” (es decir, cuando ya no admite el planteo de ningún otro tipo de

recurso y se ha expedido el tribunal superior de la causa) y por lo tanto, pase en

autoridad de cosa juzgada. Se debe incluir dentro de los gastos del juicio la tasa

de justicia.

Sólo en caso de incumplimiento del laudo -que es la instancia final del

arbitraje- se recurre a la justicia a los fines de la ejecución del mismo.

En esta etapa ya no se puede prescindir de la justicia ya que es ésta la que tiene

el poder de policía que se ejerce a través del uso de la fuerza pública, del

oficial de justicia, del allanamiento, de la traba de medidas cautelares como

son: el embargo, el secuestro de bienes muebles, la intervención, la inhibición

general de bienes, la anotación de litis, la prohibición de innovar y la

prohibición de contratar.

Por lo tanto, en este punto arbitraje y justicia deben complementarse, ya que el

20
 laudo para poder ser ejecutado depende del uso del servicio de justicia.

2.4. Características del Arbitraje

a. El proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas basado en

determinadas formalidades propuestas por los poderes públicos, siendo por

ese solo hecho, una respetable institución jurisdiccional.

b. El laudo arbitral será siempre una solución de conciencia, toda vez que se

emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a la equidad,

evitando por ello llegar a injustas desproporciones que puedan figurar en el

derecho y las obligaciones de las partes en conflicto.

c. Es necesario la existencia de un conflicto entre dos o mas partes para que

sea necesario recurrir a la institución arbitral y que las partes involucradas

hayan decidido esta vía de solución, para cuyo efecto suscriben

previamente un acuerdo denominado compromiso arbitral.

d. Siendo las partes las depositarias del derecho solucionar sus diferencias

como mejor les parezca, es posible que de mutuo y común acuerdo decidan

que cada vez que surja un conflicto, este sea sometido obligatoriamente al

proceso arbitral siempre que no se vulneran intereses, el orden publico ni

derechos de terceros.

e. Por un lado el juez tiene jurisdicción el arbitro carece de ella, el juez tiene

facultades cautelares y ejecutivas que no tiene el arbitro, no obstante, para

que obtenga estas tendrá necesariamente que recurrir a aquel.

f. Los árbitros deben emitir un fallo, tiene facultades propias de un juzgador,

en tal sentido, pueden actuar y valorar las pruebas que les permitan arribar

a una decisión final

21
 CONCLUSIONES

El arbitraje ha servido desde sus orígenes como una vía judicial alternativa a la jurisdicción

ordinaria. A partir de la segunda década del siglo XX, en donde se acuerdan los convenios

arbitrales más importantes para este proceso, el arbitraje se consolida como la vía alterna a la

jurisdicción ordinaria más efectiva porque suele ser más rápida, económica, imparcial,

especializada y flexible, ya que permite a las partes determinar aspectos específicos como la

normativa y el plazo del procedimiento.

Asimismo, el arbitraje ha contribuido a la formación de una instancia judicial que garantiza de

manera justa los derechos privados o estatales cuando se llevan a cabo procesos de

nacionalización o expropiación.

El arbitraje como procedimiento está bien fundamentado en convenciones y acuerdos a los

que la mayoría de los país están adscritos, permitiendo que instituciones dedicadas al arbitraje

22
creen estatutos internos que generen laudos vinculantes y coherentes con el derecho de cada

país.

En conclusión, el arbitraje es la vía alternativa de resolución de conflictos más conocida y

efectiva en el medio, representa un procedimiento aplicable nacional e internacionalmente que

da seguridad jurídica tanto a privados como a estados. De esta manera el arbitraje contribuye

a la relación y vinculación jurídica de lazos comerciales e institucionales en una era en donde

tanto empresas como estados se están interconectando vertiginosamente.

BIBLIOGRAFÍA

MONROY PALACIOS, Juan José. Teoría cautelar. Lima: Communitas, 2002, p. 140.
PELÁEZ BARDALES, Mariano. Proceso cautelar. Lima: Grijley, p. 71.
LEDESMA NARVÁEZ, Marianela. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima: El
Búho, 2013, p. 141.
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