1.3.

Limitaciones al Derecho de propiedad Servidumbre Minera

1. La servidumbre: se refiere al derecho que una empresa minera o titular de

una concesión minera tiene para acceder a un terreno que no le pertenece

con el fin de realizar actividades mineras, es facultad que se le otorga la

empresa minera para utilizar parte de un terreno ajeno para llevar a cabo la

exploración, extracción o explotación de los recursos minerales presente en

dicho terreno.

Implica una limitación al derecho de propiedad del propietario del terreno , se le

permite a la empresa minera ingresar y realizar sus actividades en el terreno , siempre y

cuando se cumpla ciertas condiciones y se compensen los posibles daños a perjuicios

causados al propietario , destacamos que la servidumbre minera se establece mediante un

acuerdo o contrato entre la empresa minera y el propietario de terreno , o en algunos casos ,

puede ser impuesta por la autoridad competente en virtud de la legislación minera de cada

país.

La servidumbre minera o atributo minero fue prevista en el código de minería de 1900, en

el decreto N 11357, código de minería de 1950, derecho ley N 18880 como en la actual ley

general de minería, es un servidumbre legal o servidumbre no convencional otorgada por el

estado peruano al titular de la actividad minera cuando no haiga acuerdo con el propietario

de los terrenos superficiales donde tiene la intención de realizar actividades mineras de

explotación, desarrollo, beneficio, etc.

La Dirección General de Minería (DGM) del Ministerio de Energía y Minas (MEM) es la

autoridad para resolver las solicitudes de establecimiento de servidumbres, así como para

efectuar las expropiaciones , los pasos que deben seguir los interesados para solicitar la
imposición de estas servidumbres está regulado en los artículos 246º al 250º del precitado

cuerpo legal.

La ley de tierras articulo 7 fue modificado y se dio el decreto supremo Nº 017-96-

AG, que aprobó el reglamento del Artículo 7º de la Ley Nº 26505, referido a las

servidumbres sobre tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos,

regula el procedimiento que debe seguirse para el establecimiento de la servidumbre en

cuestión, fue publicado el Decreto Supremo Nº 015-2003-AG, mediante cual se dispuso a

modificar los artículos 3º, 4º, 5º y 9º del referido reglamento, artículo 3º, que regulaba el

inicio del procedimiento, se establecía que se agotaría la etapa de trato directo si

transcurrían treinta (30) días útiles contados desde la fecha en que el concesionario minero

comunicó al propietario, mediante documento que acredite constancia de recepción, su

deseo de establecer una servidumbre para el desarrollo de actividades mineras sobre su

predio , con la modificatoria se precisó que vencido el plazo sin que existiera un acuerdo, el

concesionario minero podría acudir a la DGM para informar de los hechos; después

llamaría a las partes a conciliar con la participación de un Centro de Conciliación, que

debía ser designado de común acuerdo en un plazo máximo de diez (10) días hábiles; y en

caso no se produjera el acuerdo respecto a la elección del Centro de Conciliación, la DGM

debería solicitar a la Dirección Regional Agraria competente, la relación de Centros de

Conciliación existentes para seleccionar a uno y que éste, en un plazo de treinta (30) días

hábiles

DGM debe designar un perito minero para que se pronuncie sobre la necesidad de la

servidumbre a efectos de la actividad minera planeada, así como solicitar al Consejo

Nacional de Tasaciones debe designar un perito profesional para realizar realice la tasación

del área solicitada en servidumbre, en el artículo 9º del mismo reglamento, elabora un

informe técnico debidamente sustentado que analice si la servidumbre es posible sin agotar

el derecho de propiedad, el plazo es de quince (15) días hábiles, una vez transcurrido.

El artículo 5º del Reglamento, dada mediante el Decreto Supremo Nº015-2003-AG precisa

el tipo de depósito bancario que deberá realizarse cuando el conductor del predio no

acredite su derecho de propiedad, el artículo 9º del Reglamento se encuentra referente al

valor de la indemnización por el establecimiento de la servidumbre, dicho valor se obtenía

en virtud de la pericia efectuada por el profesional agrónomo del CONATA,

comprendiendo el valor de las áreas de las tierras que vayan a sufrir desmedro , la a

modificatoria metió un nuevo elemento a la compensación consistente en el valor de

reposición de las obras civiles y edificaciones afectadas por la servidumbre minera.

La regulación actual de la Servidumbre Minera tiene tiempo en nuestra legislación pero en

los últimos años son pocos los casos en los que la imposición de este tipo de servidumbre

se ha logrado poner en práctica.

Ejemplo la servidumbre minera de paso establecida por Resolución Suprema Nº 022-2003-

EM, cuando el ministro de Energía y Minas y el ministro de Agricultura eran hermanos,

virtud de esta resolución, Compañía Minera Antamina S.A. obtuvo la servidumbre de paso

para construcción, operación y mantenimiento del mineroducto y transporte de

concentrados de cobre y zinc al puerto de Huarmey, en el departamento de Ancash, la

Servidumbre Minera incrementa la desigualdad en la negociación entre los propietarios de

terrenos superficiales y los titulares de la actividad minera, en beneficio de estos últimos.

La desigualdad será aún mayor si de un lado tenemos a una empresa minera transnacional y

del otro a una Comunidad Campesina. Por su parte, y en caso la servidumbre a imponerse

enerve el derecho de propiedad, estaríamos ante una expropiación encubierta, lo que no

resulta constitucional en nuestro ordenamiento jurídico.

Conforme lo señala Gamarra Barrantes (2010):

Es evidente que la servidumbre minera regulada en el artículo 7º de la Ley Nº 26505

ha sido diseñada con la clara finalidad de favorecer la actividad minera sobre

cualquier otra actividad que desarrolle el propietario del predio sirviente, en especial

la agrícola, no obstante, la importancia que reviste el derecho de propiedad en

nuestro ordenamiento constitucional. (pág. 53)

1.3.1. Es probada la afectación al derecho de propiedad por la

imposición de una servidumbre minera.

Es posible afirmar que en ciertos casos se ve afectada el derecho de propiedad por la

imposición de una servidumbre minera que cuenta con una legitimidad ( si no viola el

derecho de propiedad o ha sido legalmente concedida con voluntariamente por la

comunidad campesina propietaria ), en otros casos se violaría ilegítimamente el derecho de

propiedad , el derecho de propiedad de una comunidad se ve limitado por una servidumbre ,

dicha servidumbre no estaría en concordancia con todas las normas legales , según se ha

menciano, en algunos puntos la afectación al derecho de propiedad por imposición de

servidumbre minera cuanto o contara con legitimidad.

A nivel teórico, para ser legítimas las disposiciones deben cumplir con los

características válidas, justas y efectivas, la validez requiere que la servidumbre sea emitida

por una autoridad idónea; para las servidumbres, es la DGM con el poder de imponer, pero

si la servidumbre es la que busca, la servidumbre será de manera encubierta, ya que las

expropiaciones en el ordenamiento jurídico peruano deben de realizarse mediante ley

expresa. Respecto al atributo de justicia, se debe entender que la disposición tiene que ser

justa, razonable y equitativa; al respecto entendemos la justicia y la equidad como

principios que obligan al Estado a tratar a los administrados de una manera igualitaria,

reconociendo los derechos que cada uno posee sin superponer a un privado sobre otro (en

este caso al titular minero sobre la comunidad campesina), pero además sin que las

disposiciones busquen favorecer a una de las partes (menos a la que por defecto es más

aventajada).

Por su parte, la razonabilidad determina que los derechos y obligaciones de los

administrados deben ser ejercidos de acuerdo a razonamientos lógicos de sentido común,

por lo que una expropiación encubierta, por definición, vulneraría la lógica y el sentido

común, al encontrarse prohibida por nuestro ordenamiento jurídico.

1.3.2. Limitantes identificadas en el procedimiento de servidumbre

minera

Su primera limitante se encuentra en “enervar el derecho de propiedad” en el caso

de la empresa minera Anglo American Quellaveco S.A., el Oficio Nº

767-2009.MEM/DGM, de fecha 24 de julio del 2009, el perito agronómico a través de su

informe solo desarrollo el análisis de la valuación de la servidumbre y la compensación de

daños y perjuicios; no incluyó el estudio sobre si la servidumbre materia de solicitud

enervaba el derecho de propiedad, el adecuado desarrollo del informe técnico permite

tomar una decisión imparcial y real que brinde seguridad jurídica para ambas partes, definir

si la servidumbre minera afecta la totalidad del predio, es notable para la autoridad minera;

ya que, tiene el adecuado sustento para resolver.

Otra limitante identificada, es el valor de la indemnización para su establecimiento,

los conceptos que regula la normativa minera, conforme a lo establecido en el Artículo 131º

del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (DGM), la pericia solo debe
pronunciarse sobre la procedencia de la expropiación y, el monto de la indemnización o el

justiprecio y la indemnización por los daños y perjuicios, la Dirección General de Minería

emitirá resolución dentro de treinta días de recibida la pericia, coso de que se

declare fundada la solicitud.

Barraza (2002) nos dice:

Hay dos conceptos (la compensación y la indemnización) por daños y perjuicios

definen el valor del predio materia de solicitud de la servidumbre. A partir de la

entrada del reglamento de la ley de tierras, el procedimiento no dispone con lo

establecido en nuestra norma especial, es llevado por el Consejo Nacional de

Tasaciones (CONATA), designando al perito agronómico, quien determina el

justiprecio que comprende el daño emergente y el lucro cesante (pág. 31)

Los conceptos que presenta la normativa vigente, conforme a lo establecido en el

Artículo 9º del Reglamento del Artículo 7º de la Ley Nº 26505, aprobado mediante Decreto

Supremo Nº 015-2003-AG, el Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA), establece el

valor de la indemnización para el establecimiento de la servidumbre a través de un perito

agronómico, considerando el valor del área de las tierras que sufren el deterioro, la

compensación monetaria que se da y el importe de la reposición que incluye las obras

civiles y edificaciones que fueron afectadas a raíz de la servidumbre minera.

La última limitante está vinculada a la intervención de las diversas autoridades, pues

esto es visible en el caso de Inversiones Portland S.A, evidenciando que la intervención de

diversas autoridades dentro del procedimiento de servidumbre minera ocasiona mayor

confusión al desarrollo del mismo, pues se solicitó al perito minero para que pueda corregir

su informe técnico porque no coincidía con el análisis y el criterio del perito agronómico
del Consejo Nacional de Tasaciones (CONATA) daños y perjuicios. (Lopez, 2023, págs.

31-33).

1.3.3. El conflicto existente entre el derecho de propiedad y la

servidumbre minera

El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería (TUO), Decreto Supremo

Nº 14-92- EM, establece en artículo 9 que la concesión minera es un inmueble distinto y

separado del terreno superficial donde se encuentra ubicada ,por un lado se encuentra la

propiedad civil de un particular que comprende el terreno superficial, sobresuelo y subsuelo

sin que abarque los minerales existentes en su interior y por el otro lado, el propietario de

una concesión minera que comprende justamente el aprovechamiento de tales minerales.

Generan conflictos entre ambos, ser resueltos de acuerdo a la normativa establecida

en la Ley General de Minería y la Ley de Tierras, el primer punto en su artículo 37 numeral

3 establece la imposición de la servidumbre para facilitar la explotación de la concesión

pero el segundo, permite que el propietario civil pueda oponerse a la imposición de tal

servidumbre y será el Estado quien resuelva tal conflicto , en caso autoriza la imposición de

la servidumbre, fijará una indemnización para el propietario afectado.

La servidumbre minera ha presentado varios problemas en su aplicación dentro de

la legislación peruana, para el concesionario minero es difícil lograr llegar a un acuerdo

común con el propietario del terreno para obtener un derecho válido de explotación de los

recursos minerales sobre su territorio, por lo que está regulado en el Capítulo IV de la Ley

General de Minería, en la Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades

económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas,

y su reglamento.
 No se impone con el solo pedido del titular de la concesión, sino que debe cumplir

con ciertos procedimientos administrativos.

Martín (2011) detalla tales procedimientos:

Primero, deberá constar la realización de un acuerdo entre ambas partes

mediante un documento extendido por Notario o por Juez de Paz y será de

conocimiento a la Dirección General de Minería. Segundo, pasado 30 día hábiles, se

seguirá el procedimiento establecido en el los Artículos 130 Y 135 del TUO y 43 y

44 del Reglamento de Procedimientos Mineros. En base a tales artículos, se tendrá

que realizar una pericia que determine la procedencia o no de la servidumbre, así

como el monto de indemnización que deberá retribuirse al propietario.

Tercero, dentro de 30 días hábiles, la Dirección General de Minería emitirá

una Resolución Suprema examinado los dos puntos mencionados y tendrá que ser

refrendada por el ministro de Energía y Minas y por el ministro de Agricultura.

Cuarto, una vez remitida la Resolución Suprema, el concesionario deberá consignar

la indemnización dentro de 30 días, si no lo realiza se declarará el abandono.

Finalmente, se suscribirá la escritura pública y se entregará la indemnización al

propietario. En caso que el propietario no suscriba la escritura pública en el plazo de

15 días, firmará en su rebeldía el director general de Minería y la indemnización

deberá ser depositada en el Banco de la Nación a favor del propietario.

Se basa en las normas de minería, complementadas con la Ley de Tierras (Ley

n°26505) y su reglamento, se ha establecido como requisito que la servidumbre se otorgará

cuando no se enerve el derecho de propiedad del predio sirviente, que es posible imponer la

servidumbre únicamente cuando ésta no perjudique el predio sirviente hasta el punto de que

la vuelva inútil o perjudique severamente.

 Este es uno de los factores por el cual la servidumbre no prospera en los hechos y

por ello, solo se ha otorgado en muy pocas ocasiones, pues los concesionarios, en la

mayoría de los casos, necesitan la utilización de todo el predio sirviente, en consecuencia,

esta institución se vuelve improductiva.

Lo sostiene también Mejorada (2003): “si el titular de la concesión minera

requiriese contar con el derecho de uso exclusivo y excluyente del predio sirviente, no

podrá obtener esa autorización del Estado, sólo le quedará convencer al propietario de que

le venda el bien o le ceda el uso exclusivo a través de un contrato” (págs. 12-22)

Otro problema es el hecho de que los propietarios creen que la servidumbre minera

es una forma de expropiación Indirecta, pues su predio se verá afectado totalmente sin que

sea capaz de poder utilizarlo para los fines que había establecido inicialmente generando

que se nieguen a ceder el uso superficial de su predio y no haya un acuerdo entre ambos , es

una concepción equivocada, pues la servidumbre minera no es un tipo de expropiación,

porque ambos tienen naturalezas distintas al haber sólo una limitación parcial del terreno

del propietario y no total, por lo que los titulares concesionarios no serían dueños del

terreno, sino sólo de los recursos extraídos.

Nos hace concluir que existen limitaciones poderosas para que el concesionario

minero y el propietario del predio sirviente opten por constituir una servidumbre. Por un

lado, se ha establecido la no afectación sustantiva del predio donde se ubica la concesión, lo

cual es poco probable cumplir con tal requerimiento, y por el otro lado, en caso si se

eligiera por la constitución de esta, el procedimiento para el otorgamiento de esta es

demasiado complejo.
 En ese sentido, la necesidad de explotar los recursos naturales en nuestro país

genera que haya limitaciones en el dominio del territorio del propietario que va a estar

sujeto a nuevas condiciones de uso del predio para que se establezca la concesión minera.

Respecto a la legislación comparada, el Código de Minería de Colombia regula la

servidumbre minera de una forma más eficaz y segura, pues incorpora el mecanismo de la

“rehabilitación de bienes”, en el que se obliga al titular de la concesión a realizar una

readecuación del terreno cuando su derecho sobre este se haya extinguido, lo cual genera

que exista una mayor iniciativa para los propietarios de ceder su predio al uso de la

servidumbre, pues los daños que pudieron haberle ocasionado serán rehabilitados al normal

desarrollo que tenía en un inicio, de esta forma hay una mayor seguridad jurídica para los

propietarios que temen ver su propiedad afectada sin algún reparo y por parte de los

titulares concesionarios que podrán estar seguros de que se ejecutará la servidumbre

evitando que tengan pérdidas en su inversión económica.

“Rehabilitación de Bienes:

Sin perjuicio de lo que se hubiere acordado con el dueño o poseedor de los

inmuebles sirvientes y de los pagos e indemnizaciones en su favor, el interesado está

obligado a hacer la readecuación de los terrenos o a ponerlos en condiciones de ser

destinados a su uso normal o a otros usos alternativo. Esta obligación se cumplirá o

garantizará en el curso de la liquidación del contrato de concesión.

Por todo lo expuesto, proponemos que se realicen cambios legislativos pertinentes

en la normativa que rige el Derecho de Minería, se busca que el procedimiento para el

otorgamiento de una servidumbre no sea compendioso y que dificulte el desarrollo de esta

figura. Por lo cual, creemos que debería simplificarse los pasos para el otorgamiento de esta

e implementar mecanismos que sean más fiables para los propietarios de los predios
superficiales. De la misma manera, el significado de la palabra enervar no debe leerse de

manera tan restringida, pues esto solo genera que cada actividad que realiza el

concesionario se podría alegar que atenta contra la utilidad del predio. Por ello, debe

establecerse una definición más certera sobre este requisito para que haya predictibilidad en

todos los actores de cuando se puede otorgar la servidumbre y cuando no. El objetivo es

dinamizar la actividad minera haciendo uso apropiado de todos los mecanismos que la Ley

de Minería prevé y estos puedan ser efectivos en la realidad, sin temores a que resulte

complicada o casi imposible su aplicación.

Bibliografía

Belaunde Moreyra, M. (2011). Derecho minero y concesión. Lima: peru.

Barraza Lescano, R. (2002). Algunos apuntes en torno a la servidumbre minera y la

problemática suscitada con la entrada en vigencia de la Ley No . 26505 Ley de

Tierras. IUS.ET VERITAS.

GAMARRA BARRANTES, C. (2010). os problemas que enfrenta el concesionario

minero ante el procedimiento de servidumbre minera. En: Derecho & Sociedad Nº

35. Lima: Derecho & Sociedad.

Lopez, A. J. (2023). Análisis jurídico de los factores limitantes del Procedimiento. Lima.

Mejora Chauca, M. (2003). Las servidumbres y la explotación de recursos naturales. Ius Et

Veritas.