Extracto del libro "Bidart Campos, German J.

- Manual de la Constitución
Reformada"
Tomo I- CAPÍTULO IX - EL SISTEMA DE DERECHOS
 CAPÍTULO IX
EL SISTEMA DE DERECHOS

I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN. - La evolución del

constitucionalismo clásico. Las tres generaciones de derechos. Los derechos
humanos. - Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica. El
“fundamento” de los derechos. Las normas. - El sistema de derechos al
despuntar el siglo XXI. II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO
CONSTITUCIONAL. -El sistema de derechos y la reforma de 1994. Los tratados
internacionales de derechos humanos. - La democracia y el sistema de valores en
la reforma de 1994. - Listado de los derechos personales. - Un agrupamiento de
materias relacionadas con los derechos. - Los derechos humanos y la inter-
pretación. III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS Y DE SU
DECLARACIÓN. - Las pautas fundamentales. Los derechos y la responsabilidad
del estado. - El sujeto activo (o titular) de los derechos. - El sujeto pasivo de los
derechos. - Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos. Los
derechos “por analogado” y la obligación “activamente universal”. - El ámbito
territorial y personal de aplicación de la declaración de derechos. - Las
situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos. IV. EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. - Su encuadre y sus
características. - El estado, sujeto pasivo. - El derecho internacional y el derecho
interno. - El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho interno argentino. - Las obligaciones del estado. - El derecho
humanitario y de refugiados. - Las obligaciones de las provincias. V. EL
DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS. -El posible
acrecimiento de los derechos del plexo federal. VI. LOS DERECHOS Y LA
LEGITIMACIÓN PROCESAL. - La legitimación, problema constitucional. La
legitimación para promover el control constitucional. - El juez y la legitimación.
VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD. - La formulación y la
finalidad del principio de legalidad. El tránsito del principio de legalidad al de
razonabilidad. La regla de la razonabilidad. La formulación y finalidad del
principio.
I. LA PARTE DOGMÁTICA DE LA CONSTITUCIÓN

La evolución del constitucionalismo clásico

1. — A la parte dogmática le hemos dado el nombre de derecho

constitucional de la libertad, porque allí se centraliza un núcleo que
coincide con el de la democracia, al conferir instalación a la persona
humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
La fisonomía de la constitución que resuelve de ese modo el status
personal del ser humano en el estado, pone en intersección a la defensa y
promoción de sus derechos y libertades con la limitación del estado y del
poder para seguridad de las personas.
 En este sentido, la parte dogmática no se incomunica con la parte
orgánica sino, todo lo contrario, guarda con ella una relación inescindible.

2. — El constitucionalismo clásico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII

con la independencia de las colonias inglesas de Norteamérica y con la constitución
de los Estados Unidos, tuvo el carácter de una reacción contra las formas de
organización política que fueron propias del absolutismo monárquico, y colocó como
eje a la libertad y a los derechos civiles que, en esa perspectiva, fue habitual calificar
como derechos “individuales”.

Se trata de una categoría que cobró naturaleza de derechos públicos

subjetivos del hombre “frente” o “contra” el estado. El sujeto pasivo era
el estado, y la obligación fundamental que había de cumplir para
satisfacer aquellos derechos era la de omisión: no debía violarlos, ni
impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo diseñó como un
estado abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a) considerar
que también los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado,
obligados a respetar los derechos del hombre; b) añadir a la obligación de
omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los
derechos.

Conforme a la cosmovisión liberal de la época, este primer constitucionalismo de

la etapa inicial se denomina constitucionalismo liberal, y el estado por él organizado:
estado liberal.

3. — Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en

avance dieron después lugar a un segundo ciclo, que tiene inicio en este
siglo XX, y es el del constitucionalismo social. La primera constitución
de este sesgo es la mexicana dictada en Querétaro en 1917, patrimonio de
nuestra América latina, a la que siguió la alemana de Weimar de 1919, de
mayor difusión universal. Después de la segunda postguerra, el
constitucionalismo social cobró curso y auge con las constituciones de
Italia y de Bonn en Alemania, a las que acompañaron años más tarde la
española de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, la
portuguesa de 1976 —para limitar los ejemplos, porque son
muchísimos más, hasta la actualidad—.
 El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucio-
nalismo clásico, sino que lo completa y amplía, porque a los clásicos
derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales, que
ahora se desglosan en económicos, sociales y culturales.

4. — La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado

liberal avanza hacia el estado social (o social y democrático de derecho);
la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades;
los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de
abstención u omisión a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos
van a ser derechos de prestación, de crédito o de solidaridad, en
reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto
pasivo; y el estado no limitará su papel frente a los derechos en el
reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deberá además
promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su
disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de
las menos favorecidas.

Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles ámbito propicio, ha de

crear las condiciones de todo tipo para hacer accesible a todos su efectivo goce y
ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la dimensión sociológica, o, de
otro modo, de que alcancen vigencia sociológica. La formulación escrita en el orden
normativo ya no basta.
Se alega, con razón, que los derechos “imposibles” (es decir, los que un hom-bre
no alcanza a ejercer y gozar) necesitan remedio. El adjetivo “imposibles”, que a veces
se sustituye por “bloqueados” o “castrados”, alude a derechos que, por deficientes
condicionamientos sociales, económicos, culturales, políticos, etc., resultan
inaccesibles para muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneración
suficiente, posibilidad de atender la salud o de educarse, etc., son ejemplos de
derechos imposibles cuando el obstáculo impeditivo es ajeno a la voluntad del hombre
y proviene de malas o injustas situaciones sociales.
La constitución de Italia declara en su art. 3º que “incumbe a la república
remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización
política, económica y social del país”.
Fórmulas equivalentes registra el derecho comparado —por ejemplo, la
constitución de España— y también el derecho público provincial argentino.
Las tres generaciones de derechos

5. — En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone

en tres categorías, según el orden cronológico en que fueron apareciendo
históricamente. Se habla, así, de tres “generaciones” de derechos por la
época en que se generó cada una. Los derechos de la primera generación
fueron —y continúan siendo— los clásicos derechos civiles y políticos;
los de la segunda generación emergen como derechos sociales,
económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el
constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera
generación atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen
el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la
comunicación e información, etc. Podrían titularse “derechos colectivos ”.

Los derechos humanos

6. — Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse

“derechos individuales”. Actualmente, conviene más aludir a la persona humana y no
al individuo por múltiples razones, especialmente de índole iusfilosófica, y ha
cobrado curso la locución “derechos humanos ” como otra categoría histórica, propia
del sistema democrático.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmación y vigencia
sociológica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la
doctrina los apoda “derechos fundamentales ”.

Las declaraciones de derechos: su génesis histórica e ideológica

7. — La constitución de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contenía en su

texto originario una declaración de derechos. Hubo que aguardar unos años hasta que
hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas primeras. Esto revela
que, según la tradición histórico-cultural de una sociedad, la inexistencia de normas
sobre derechos en el articulado de la constitución bien puede significar que se los
reputa implícitos, y que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su
serie por escrito en un catálogo.
El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda silenciado o implícito
en la constitución formal equivale a un espacio donde la interpretación y la
integración deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y principios.
En nuestra tradición latina, la afición al derecho escrito —en cambio— nos ha
acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos.
 8. — Es esta normativa la que recibe el nombre de declaración de
derechos. Los derechos “se declaran”.
El fenómeno es histórico, porque tiene cronologías que dan tes-
timonio de su aparición y de su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al
constitucionalismo no existía, empezó a existir con él en las
constituciones escritas, que también fueron novedad respecto del pasado.
En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en sí
mismos son históricos porque, por más ascendencia o fuente
suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son captados,
pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como
derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada
circunstancia de lugar y de tiempo, conforme a las valoraciones
colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.

9. — ¿De dónde surge, o cuál es el origen de la inscripción formal de los

derechos en las constituciones modernas?
Para ello debemos distinguir dos aspectos: a) una cosa es el origen o la fuente
ideológica que han dado contenido a la declaración de derechos; b) otra cosa distinta
es la fuente u origen formales de su constitucionalización escrita.
En orden a lo primero, creemos que la línea doctrinaria del derecho natural a
través de todas sus vertientes —greco-románica, cristiana, racionalista, liberal, y con
mayor proximidad histórica, hispano-indiana, norteamericana y francesa— amasó
progresivamente el contenido de la declaración de derechos como reconocimiento
constitucional del derecho natural.
En orden a lo segundo, la aparición histórica de textos escritos donde se declaran
los derechos parece derivar de las colonias inglesas de Norteamérica y de los Estados
Unidos; o sea, que la filiación de la forma legal de la declaración es americana y no
francesa, precediendo en varios años a la famosa declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano de la revolución de 1789. Por eso, Jellinek ha podido decir
que sin los Estados Unidos acaso existiera la filosofía de la libertad (ideario o sustrato
ideológico de la declaración de derechos), pero no la legislación de la libertad
(formalidad constitucional de su inscripción positiva).
En este rastreo sobre la génesis de la declaración de derechos se acusa,
simultáneamente, la evolución en el contenido de la misma, lo que equivale al tema de
su fuente ideológica. Desde los albores del constitucionalismo moderno hasta hoy,
puede consentirse —en una apreciación global— que el trasfondo doctrinario del
contenido y de la formulación de la declaración de derechos está dado por una
valoración positiva de la persona humana. Podría aludirse al personalismo
humanista. Pero el modo histórico-temporal de valorar al hombre no ha sido el mismo
en el siglo XVIII, en el XIX y en el actual. El plexo de derechos se ha ido
incrementando con el transcurso del tiempo, al acrecer las pretensiones colectivas y
ampliarse las valoraciones sociales.
El fenómeno apunta a la apertura, optimización y maximización del sistema de
derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones inflacionarias, debe ser tenido
muy en cuenta para conferir holgura progresiva a los derechos.

El “fundamento” de los derechos

10. — Que la declaración donde constan constitucionalmente los

derechos surge de una decisión del poder constituyente que es autor de la
constitución no equivale a decir que los derechos son una dádiva graciosa
que el constituyente hace voluntariamente porque discrecionalmente así
lo quiere. Los derechos no son “lo que” el estado dice que son, ni son
“los que” el estado define como siendo derechos. Hay que descartar este
positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del
estado, y afirmar —a la inversa— que la constitución “reconoce” los
derechos, pero no los “constituye” como derechos.

Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a

un fundamento de los derechos que calificamos como “el objetivismo”. El
objetivismo en sus múltiples variantes diferenciables —algunas sumamente
distanciadas de otras— encuentra siempre algún fundamento “objetivo” que se halla
fuera de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad indi-vidual.

11. — Si hiciéramos una enumeración de los posibles fundamentos objetivos de

los derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a
uno o más de ellos a fin de hacer aterrizar en su ámbito a los derechos humanos,
podríamos confeccionar el siguiente listado:
a) el derecho natural o el orden natural;
b) la naturaleza humana;
c) la idea racional del derecho justo;
d) la ética o moral;
e) los valores objetivos y trascendentes —sea que se los repute valores morales o
que se los predique como valores jurídicos—;
f) el consenso social generalizado;
 g) la tradición histórica de cada sociedad;
h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la
sociedad;
i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia;
j) la mejor solución posible que en cada situación concreta es valorada
objetivamente como posible;
k) las necesidades humanas en cada situación concreta.

Las normas

12. — Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo
anteriormente propuesto, radica en afirmar que un sistema de derechos
tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la
constitución o en la ley. “Con normas y sin normas” significa que en los
espacios que la constitución deja en silencio o en la implicitud hemos de
auscultar con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a
valores y principios) que no cuentan con un enunciado normativo
expreso.

Para eso, ayuda mucho la cláusula de los derechos implícitos del art. 33; y el
antecedente de la constitución estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad
meridiana, como todavía hasta hoy también lo demuestra el constitucionalismo de
Gran Bretaña, que ignora a la constitución escrita.

El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI

13. — A esta altura del tiempo histórico en que vivimos, no podemos

omitir dos afirmaciones mínimas:
a) un sistema de derechos en un estado democrático —y, por ende, en
nuestro derecho constitucional— debe abastecerse de dos fuentes: la
interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos
humanos); este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc.
22 del art. 75 en la constitución reformada en 1994, dando jerarquía
constitucional a una serie de instrumentos internacionales que allí vienen
enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el
futuro; pero aun sin reconocimiento de su nivel constitucional, todos los
tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno argentino
han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos;
b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado en
el nº 5 hay indivisibilidad, lo que implica que en ese conjunto forman un
bloque dentro del sistema de derechos que no puede incomunicarse ni
escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de
las tres generaciones —con o sin normas ex-presas— tengan efectividad
en la vigencia sociológica.
14. — No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que añadió el
art. 14 bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994, nuestra
constitución histórica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo social, y
susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condición de que
se le fuera asignando temporalmente una dinámica histórica acorde con las
evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda visión estática que la
detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo ideoló-gico también era
capaz de absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y
simetría con el personalismo humanista que —con la cosmovisión de hace casi ciento
cincuenta años— ya pergeñó el constituyente originario.
La reforma de 1994 ha impregnado a la constitución, según nuestro punto de
vista, de fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social. En la vigencia
normológica, el texto y su “con-texto” acusan una indudable recepción.

II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL

DERECHO CONSTITUCIONAL

El sistema de derechos y la reforma de 1994

15. — La constitución formal argentina contiene una declaración de

derechos. El texto originario de 1853-1860 se completó luego con la
reforma de 1957, que incorporó la tónica mínima del consti-tucionalismo
social, y con la reforma de 1994, más extensa en nor-mas, y más amplia
en contenidos.
A la parte primera de la constitución originaria que tenía un “capítulo
único”, se le ha agregado un nuevo capítulo titulado “Nue-vos Derechos y
Garantías”. Aquel capítulo único ha pasado —in-tacto— a denominarse
“capítulo primero ”, y el nuevo que se adicionó, “capítulo segundo ”.
 Fuera de este capítulo segundo de la primera parte, nos parece válido
afirmar que hay también en la parte orgánica algunas cláusulas que, a su
modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a él. (Ver cap. IV,
nos 13 a 17).
Sin ningún contrabando ideológico ni ninguna exorbitancia respecto
de los límites impuestos por el temario habilitado para la reforma de
1994, ésta se deslizó legítimamente a normar materias y cuestiones que,
exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del
sistema de derechos.

Le queda, pues, al observador, al intérprete, y al operador de la constitución la

tarea de verificar cómo coordinar los 35 primeros artículos con las normas emergentes
de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste importancia pragmática, si es que damos
por cierto que la totalidad de normas de la constitución compone una unidad, y que a
cada norma hay que entenderla y aplicarla con la cohe-rencia que demanda el
conjunto, de modo que todas surtan efecto, que ninguna se esterilice y que,
recíprocamente, también todas se retroalimenten.

Los tratados internacionales de derechos humanos

16. — La parte dogmática de la constitución se ha ampliado y

enriquecido a través del art. 75 inc. 22, que directamente confiere
jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos
humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y
que prevé para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros
tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarquía (ver
nº 13, a).
Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente
una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la
internacional (ver nº 13 a).
La fuente internacional se nutre no sólo de tratados con jerarquía
constitucional; también los que no la poseen y versan sobre derechos
humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mínimo: a)
que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre
obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican
responsabilidad internacional si en jurisdicción interna no se cumplen o
se violan.
La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994

17. — Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un

somero paseo por las expresiones lexicales introducidas con la reforma.
Sin aferrarse a una exagerada interpretación gramatical, la “letra” traduce
un “espíritu”, un ideario, un conjunto princi-pista-valorativo.
Ya el primer artículo nuevo, que es el 36, intercala la locución
“sistema democrático ”, a continuación de la mención del “orden
institucional ”. Parecería que “orden institucional” y “sistema
democrático” definieran una axiología: para la constitución, “su” orden
institucional está programado como democrático, y sin sistema
democrático se le inflige un vaciamiento.
No estamos ante una expresión aislada. Vuelve —por ejemplo— a
aparecer en el nuevo art. 38, en la referencia a los partidos como
instituciones fundamentales del sistema democrático, y a la garantía que
se les depara en su funcionamiento democrático.
Los “valores democráticos ” deben quedar asegurados también en las
leyes de organización y de base de la educación, según el art. 75 inc. 19.
El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integración supraestatal
mediante tratados, prevé transferir competencias y jurisdicción a
organizaciones propias de dicha integración, con el requisito —entre
otros— de que respeten el “orden democrático ”.

La palabra “orden” venía adjetivada en el ya citado art. 36 como “institu-cional”,

y ahora como “democrático”, lo que corrobora nuestra noción de que el orden
institucional es únicamente tal si tiene naturaleza democrática y si incardina valores
también democráticos.

18. — Veamos la participación. Sin emplear el término, ha inspirado

a los artículos 39 y 40, sobre derecho de iniciativa legislativa y sobre
consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre
los pueblos indígenas obliga a asegurar su “participación” en la gestión
referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten; y
cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educación, establece el deber de
asegurar la “participación” de la familia y de la sociedad.
 19. — La igualdad de oportunidades —a veces enfatizada con el
adjetivo “real”— ha obtenido múltiple acogimiento. El art. 37 sobre
derechos políticos emplea la expresión para igualar a varones y mujeres
en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19
ordena asegurarla sin discriminación alguna —añadiendo la igualdad de
“posibilidades”— en las leyes sobre educación; en tanto su inc. 23 asigna
competencia para legislar y promover la misma igualdad —agregando
también la de trato—.

En otras normas se ha reforzado el énfasis utilizando la locución “acción

positiva”, como para dar a entender que allí se sitúan obligaciones bien concretas de
hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa acción. Por ejemplo, en
los arts. 37 (sobre derechos políticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de
oportunidades y de trato), y cláusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).
20. — El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el
art. 75 inc. 17 (referido a los pueblos indígenas); inc. 19 (sobre leyes en
materia cultural); y sin empleo explícito de la terminología, en todas las
normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de
posibilidades y de trato, y a la no discriminación, han de comprenderse
como garantes de la identidad —y de las diferencias— así como del
pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de
computarse, si es que la igual-dad equipara a quienes se hallan en
similares situaciones y contempla con respeto y de manera distinta a
quienes se encuentran en circunstancias disímiles (ver cap. X, nos. 22 y
23).

21. — Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo

principista-valorativo que aquí importa rescatar.

Si en un retorno a la constitución histórica hacemos referencia a la etapa anterior

a la reforma de 1994 y prescindimos de los textos por ella adicionados, encontramos
también un buen anclaje. En efecto, el respeto y la tutela de los derechos personales
configuran el contenido fundamental y básico del bien común, que coincide con el
bienestar general del preámbulo. La vigencia sociológica de los derechos personales
es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de
estado. El sistema integral de nuestra constitución —según fórmula del derecho
judicial de la Corte— reposa en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que
la filosofía de la misma constitución se opone a la del totalitarismo.

Listado de los derechos personales

22. — A sólo título de síntesis nos parece útil un panorama global

que indique el contenido actual del plexo de derechos. Esta vez, para no
amputarlo, incluiremos también los contenidos que ya hacían parte de la
constitución histórica antes de la reforma de 1994.
Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:

A) Derechos del art. 14; Derechos civiles:

trabajar y ejercer industria;
navegar;
comerciar;
petición;
libertad ambulatoria;
libre expresión de ideas por la prensa;
propiedad;
asociación;
libre profesión del culto;
enseñar y aprender;

B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:

protección legal del trabajo;
condiciones dignas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribución justa;
salario mínimo, vital y móvil;
igual remuneración por igual tarea;
participación en las ganancias de las empresas;
 control de la producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario;
estabilidad en el empleo público;
organización sindical libre y democrática;
concertación de convenios colectivos de trabajo;
conciliación y arbitraje;
huelga;
garantías a los representantes gremiales;
beneficios de la seguridad social;
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones móviles;
protección integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensación económica familiar;
acceso a vivienda digna.

C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:

todos los que titulariza el ciudadano;
ejercer industria, comercio y profesión;
propiedad de bienes raíces;
libre profesión del culto;
testar;
casarse;
exención de admitir la ciudadanía;
exención de contribuciones extraordinarias forzosas;
adquisición voluntaria de la nacionalidad argentina.
Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:
ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.
Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros
naturalizados:
 exención de prestar el servicio militar durante diez años.

D) Derechos del art. 15; Derechos civiles:

prohibición de la esclavitud;
prohibición de compraventa de personas.
Derechos del art. 16; Derechos civiles:
igualdad;
admisibilidad en los empleos;
igualdad fiscal y ante las cargas públicas.
Derechos de los arts. 9º a 12; Derechos civiles:
exención de aduanas interiores;
libre circulación territorial exenta de cargas fiscales de bienes,
vehículos y buques;
igualdad de puertos.
Derechos del art. 26; Derechos civiles:
libre navegación de los ríos.
Derechos del art. 17; Derechos civiles:
propiedad inviolable;
indemnización previa en la expropiación;
exención de servicios personales que carezcan de fundamento legal;
propiedad intelectual, industrial y comercial;
exención de confiscación;
exención de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.
Derechos del art. 7º; Derechos civiles:
fe pública de actos públicos y procedimientos judiciales en todo el
territorio, sin barreras jurisdiccionales.
Derechos del art. 8º; Derechos civiles:
igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.
Derechos del art. 19; Derechos civiles:
intimidad y privacidad;
 principio de legalidad.
Derechos del art. 28; Derechos civiles:
principio de razonabilidad.

E) Derechos del art. 33; Derechos implícitos de toda índole.

Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos políticos;
derechos económicos, sociales y culturales, todos derivados de
declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos
con jerarquía constitucional. También los que surgen de ellos como
derechos implícitos.

F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:

resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrático.

G) Derechos del art. 37; Derechos políticos:

sufragio;
igualdad de varones y mujeres.
Derechos del art. 38; Derechos políticos:
libre creación y actividad de los partidos políticos;
garantías a los partidos políticos;
acceso a las fuentes de información;
difusión de ideas;
sostenimiento económico estatal.
Derechos del art. 39; Derechos políticos:
iniciativa legislativa popular.
Derechos del art. 40; Derechos políticos:
sufragio en consulta popular.

H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:

preservación del ambiente;
preservación del patrimonio natural y cultural;
 preservación de la diversidad biológica;
información y educación ambientales;
no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.
Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y
usuarios:
protección de salud, seguridad e intereses económicos;
información adecuada y veraz;
libre elección;
condiciones de trato equitativo y digno;
defensa de la competencia;
calidad y eficiencia de los servicios;
asociaciones de consumidores y usuarios.

I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los

pueblos indígenas:
reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural;
respeto a su identidad;
educación bilingüe;
reconocimiento de la personería jurídica;
posesión y propiedad comunitarias;
participación en la gestión referida a sus intereses.

J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:

investigación;
desarrollo científico y tecnológico;
formación profesional de los trabajadores;
participación de la familia y la sociedad en la educación;
igualdad de oportunidades y posibilidades en la educación;
no discriminación;
gratuidad y equidad en la educación pública estatal;
autonomía y autarquía de las universidades nacionales;
 identidad y pluralidad cultural;
libre creación y circulación de las obras de autor;
protección del patrimonio artístico y de los espacios culturales y
audiovisuales.

K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y económicos:

desarrollo humano;
progreso económico con justicia social;
generación de empleo;
defensa del valor de la moneda.

L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:

igualdad real de oportunidades y de trato;
pleno goce y ejercicio de los derechos;
protección especial de niños, mujeres, ancianos y discapacitados;
régimen de seguridad social para el niño desamparado, desde el
embarazo hasta el término del período de enseñanza elemental;
régimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el
período de lactancia.

M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva (intereses

de pertenencia difusa).

N) Derechos del art. 18; Garantías:

ley y juicio previos en materia penal;
jueces naturales;
acceso a la justicia;
exención de declarar contra sí mismo;
debido proceso;
defensa en juicio;
inviolabilidad del domicilio;
inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;
 prohibición de pena de muerte por causas políticas;
prohibición de tormentos y azotes;
régimen carcelario para seguridad y no para castigo.
Derechos del art. 43; Garantías:
amparo;
habeas data;
habeas corpus;
secreto de las fuentes de información periodística;
acciones de clase.

Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos

23. — Especialmente en temas que explícitamente se incorporan como nuevos al

texto constitucional, y sin perjuicio de citar conjuntamente otros que ya contaban con
alguna referencia anterior, creemos útil esbozar linealmente algunos agrupamientos
que faciliten la búsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones
vinculadas con el sistema de derechos.
Las menciones se limitan a los artículos de la constitución, pero hay que tener
muy en claro que en cada una de las citas también hay —o puede haber— similares
referencias en el articulado de los instrumentos internacionales que vienen aludidos
en el art. 75 inc. 22 como de jerarquía constitucional. En atención a esta igual
supremacía que la constitución les reconoce, no queremos silenciar esta reflexión,
porque tanto en los derechos enumerados como en los implícitos, el actual sistema de
derechos se nutre e integra con dos fuentes: la interna y la internacional.

a) Educación: arts. 14; 41 segundo párrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75

inc. 19; 125.
b) Investigación, obras de autor, desarrollo científico y tecnológico:
arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto; 125.
c) Progreso y desarrollo: arts. 41 primer párrafo; 75 inc. 17 segundo
párrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero y segundo párrafos; 125.
d) Información: arts. 38 segundo párrafo; 41 segundo párrafo; 42
primer párrafo; 43 tercer párrafo.
e) Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23
primero y segundo párrafos; disposición transitoria primera.
 f) Expresión y difusión de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo
párrafo; 75 inc. 19 párrafos primero y cuarto.
g) Minorías: art. 75 inc. 17; disposición transitoria primera.
h) Ambiente: arts. 41; 43 segundo párrafo.
i) Consumidores y usuarios: arts. 42; 43 segundo párrafo.
j) Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo
párrafo; 125.
k) Igualdad: arts. 8º; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces
con el calificativo de “real” y otras con la añadidura “de posibilidades” y
“de trato”); 37; 75 inc. 19 tercer párrafo; 75 inc. 23 primer párrafo.
l) Salud: arts. 41 y 42.
m) Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer párrafo.
n) Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposición transitoria primera.
ñ) Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo párrafo.
o) Patrimonio cultural, natural, artístico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc.
19 cuarto párrafo.
p) Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto párrafo.

Los derechos humanos y la interpretación

24. — Sabemos que en la constitución hay dos partes: la que organiza

al poder, y la que emplaza políticamente al hombre en el estado. “Parte
orgánica” y “parte dogmática” integran en pie de igualdad a la
constitución formal, por manera que las normas de una parte y otra gozan
de igual jerarquía normativa dentro de la supremacía total del texto
completo.
No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus
derechos son más eminentes que los que se refieren a la estructura del
poder. De ahí que la interpretación coherente y armónica de toda la
constitución debe reconocer a la parte orgánica un valor instru-mental
respecto de la parte dogmática.

Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido

de que cuando una cuestión envuelve conflicto entre valores jurídicos contrapuestos,
no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor jerarquía. Los derechos del
hombre la tienen respecto del poder.
En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a)
para preservar los derechos reconocidos por la constitución, la interpretación de las
leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestión lo permita sin violencia) de la
manera más acorde con los principios y garantías constitucionales; b) los jueces deben
interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantías, teniendo
que preferir, en la interpretación de la ley, la que mejor concilie con los derechos y
garantías constitucionales; c) hay que evitar que la aplicación mecánica e
indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las
personas.

25. — El actual derecho internacional de los derechos humanos

sintoniza muy bien con la constitución democrática. Con su reforma de
1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos
han alcanzado la misma jerarquía de la constitución suprema, operando
como fuente externa —en común con la interna— del sistema de
derechos (ver nos. 13 a, y 16).

26. — Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretación de

los derechos humanos a partir de la incorporación a nuestro derecho
interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarquía
constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes:
a) los derechos contenidos en la constitución se han de interpretar de
conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos que
hace parte del derecho argentino, al modo como —por ejemplo— lo
estipulan las constituciones de España (1978) y de Colombia (1991);
b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilización y
coordinación, se ha de arrancar de una presunción: la de que las cláusulas
de los tratados sobre derechos humanos son operativas;
c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados
internacionales no figuren en la constitución, u ofrezcan mayor amplitud,
o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en
considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje
en la cláusula constitucional de los derechos implícitos (art. 33);
d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o
contenido, son ahora superiores a las leyes según principio general del
art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de
derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, lo que los coloca
a su mismo nivel en el vértice de nuestro derecho interno;
e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuya jurisdicción ha consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San
José de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta como
orientación valorativa para su aplicación posible, tanto si la referida Corte
ha actuado en jurisdicción contenciosa como en jurisdicción consultiva.

III. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS

Y DE SU DECLARACIÓN

Las pautas fundamentales

27. — La caracterización de la declaración de derechos en nues-tro

sistema, y de los derechos que en él se reconocen es la siguiente:
a) Hay derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos —por
ej.: los del art. 14—, y derechos no enumerados o implícitos —por ej.:
los aludidos en el art. 33—. Todo derecho fundamental o primario del
hombre puede y debe considerarse incluido en la cons-titución, esté o no
reconocido expresamente.
a‟) En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la
constitución, también hay derechos que surgen de instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional, y de otros tratados que sólo
son superiores a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22.
b) Los derechos referidos en el inciso anterior, que son derechos “del
hombre” en cuanto persona, pertencen tanto a nacionales o ciudadanos
cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas; b‟) la constitución los
reconoce a los “habitantes”, es decir, sin acepción de nacionalidad o
ciudadanía; b‟‟) la constitución los extiende expresamente a los
extranjeros en el art. 20; b‟‟‟) los tratados internacionales prohíben
discriminar.
c) Los mismos derechos referidos en los incisos a) y b) reconocidos a
todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal
como a las provincias.
 Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitución y la
norteamericana, ya que las diez primeras enmiendas de ésta —equivalentes a una
declaración de derechos— sólo impusieron limitaciones al estado federal en orden al
respeto de los derechos declarados, pero no a los estados locales; recién a partir del
establecimiento de la enmienda XIV fue interpretándose progresivamente que los
estados locales quedaban también sujetos a obligaciones similares a las del estado
federal.
En nuestra constitución, en cambio, la declaración de derechos obliga a las
provincias, afirmación ésta que se corrobora con las siguientes pautas: c‟) el art. 5º
prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantías de la constitución federal, o sea, que además de
dar recepción a la declaración de derechos, las provincias no pueden violarla o
desconocerla; c‟‟) la misma titularización de los derechos en “todos los habitantes”
muestra que involucra a todos los hombres que son habitantes del estado federal,
incluyendo a quienes habitan en las provincias; c‟‟‟) el artículo 8º extiende a los
ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al
título de ciudadano de las demás; c‟‟‟‟) los tratados internacionales de derechos
humanos, tengan o no una “cláusula federal” expresa, obligan y responsabilizan al
estado, sin distinguir si es federal o unitario.
De todo ello surge que: 1) ni el estado federal ni las provincias pueden violar o
desconocer la declaración de derechos contenida en la constitución federal y en los
tratados internacionales; 2) que esta declaración rige territorialmente en todo el país
—también en las provincias— y personalmente para todos los habitantes.

d) Los derechos que la constitución reconoce no son absolutos sino

relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentación y de
limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro,
sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común, sea
para tutelar el orden y la moral públicos, sea por razón del llamado poder
de policía, etc.

La relatividad de los derechos surge: d‟) del propio art. 14, que se refiere al goce
de los mismos “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”; d‟‟) del principio
ínsito en la constitución de que la determinación de sus normas habilita la
reglamentación por parte de los órganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto
prevén leyes que reglamenten derechos); d‟‟‟) del art. 28, que consigna la
reglamentación razonable; d‟‟‟‟) del derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de
la Corte Suprema tiene establecido de modo tradicional y uniforme que no hay
derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio límite: toda
reglamentación que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28;
d‟‟‟‟‟) los tratados internacionales de derechos humanos también aluden a
limitaciones y a deberes.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte entienden que las limitaciones
a los derechos se imponen a título de ejercicio del “poder de policía”.

e) En orden a la interpretación de los derechos la Corte Suprema

tiene dicho que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales
requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban
armonizarse con los demás que consagran los otros preceptos
constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos
individuales o sobre atribuciones estatales (ver nº 24).
f) La igual jerarquía de todas y cada una de las normas
constitucionales, a que aludimos en el inciso anterior, permite decir que
todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo
cual los derechos “en sí” no son todos iguales, porque hay unos más
“valiosos” que otros (la vida “vale” más que la propiedad, por ejemplo).
De ahí que para completar la regla del inc. e) haya que afirmar, con el
derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurídicos
contrapuestos, se debe preferir el de jerarquía mayor (ver nº 24).

f‟) Similar interpretación debe hacerse con los derechos que surgen de tratados
que, por revestir jerarquía constitucional, tienen el mismo rango normativo de la
constitución.
f‟‟) Los tratados de derechos humanos obligan a una interpretación que no limite,
menoscabe o suprima derechos mejores o más amplios que surgen del derecho
interno.
f‟‟‟) Ni los tratados con jerarquía constitucional derogan normas constitucionales
sobre derechos de la primera parte de la constitución, ni ésta deroga o hace
inaplicables normas de dichos tratados, porque éstas son “complementarias” de las
constitucionales según el art. 75 inc. 22.
f‟‟‟‟) Nuestra constitución no contiene en su texto la dualidad que a veces
distingue el derecho comparado cuando divide a los derechos en unos que se llaman
“fundamentales” y otros que no lo son (ver j‟).

g) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carácter

de disponibles e indisponibles, según el ángulo desde el cual se las
contemple. Como principio, resultan disponibles para el sujeto activo,
que puede a su discreción ejercer o no ejercer el derecho del que es titular
(salvo derechos irrenunciables, como los de la patria potestad). Pero son
indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que éste debe
una prestación (de dar, hacer u omitir) frente al sujeto activo.
h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a
la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en
situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdicción interna.
Así, es inconstitucional que la ley supedite el reconocimiento ante tribunales
argentinos de créditos de acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de
la república, a un trato favorable de estados extranjeros respecto de nuestros
nacionales o de créditos pagaderos en nuestro país.

i) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno

puede, según la índole de las normas respectivas, crear derechos y
obligaciones directas para los particulares, además de las que sea
susceptible de engendrar interna e internacionalmente para el esta-do que
es parte en el tratado.

Así, los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos

humanos invisten directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace
parte en el acuerdo, cuando las cláusulas que contienen aquellos derechos son
operativas. Si son programáticas, hacen recaer en el estado la obligación de adoptar
las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento. (En general, cabe
decir sobre estas cláusulas programáticas lo mismo que hemos explicado al tratar ese
tema en relación con la constitución.)

j) En cuanto a la protección de los derechos por parte del poder

judicial, es muy importante destacar que, conforme al derecho judicial
emanado de la Corte Suprema, “cualquiera sea el procedimiento mediante
el cual se proponga a decisión de los jueces una cuestión justiciable,
nadie puede sustraer al poder judicial la atribución inalienable y la
obligación que tiene de hacer respetar la constitución nacional y, en
particular, las garantías personales que reconoce”, considerándose que
excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestión
justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la
garantía de la defensa en juicio.

j‟) Al no existir en la constitución la dualidad de derechos “fundamentales” y

otros que no lo son, tampoco hay una protección más fuerte y distinta a favor de los
primeros; nuestro sistema garantista dispensa vías tutelares diferentes según la
gravedad de la lesión que se infiere a los derechos y no tanto según su naturaleza (ver
f‟‟‟‟).

k) Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte, entendemos con

Marienhoff que tanto en el caso de administración “reglada” cuanto de
administración “discrecional”, los derechos subjetivos que nacen de uno y
otro acto tienen la misma naturaleza y producen los mismos efectos.
1) Como principio, es muy interesante destacar que los bienes
jurídicos que quedan anidados y amparados en la declaración de derechos
no imponen necesariamente la obligación de que se los tutele penalmente
(es decir, de que la ley penal incrimine la lesión a esos bienes), salvo que
la constitución expresamente lo disponga (por ej., cuando incrimina la
compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad y libertad
de la persona humana).

28. — La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teoría del

abuso del derecho, desde que dicha teoría presupone admitir que los dere-chos tienen
o deben cumplir una función social, lo cual no es más que reconocer que todo derecho
subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la
solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derecho.

Los derechos y la responsabilidad del estado

29. — Hay un interesante punto a esclarecer. El derecho judicial de la Corte

admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su
actividad ha sido lícita o legítima (y no solamente cuando ha sido ilícita o ilegítima).
Tal responsabilidad por actividad lícita procede si con su ejercicio se ha originado un
perjuicio a los particulares (por ej., una modificación de la política económica del
estado que afecta a contratos válidamente celebrados durante la vigencia de un
sistema anterior distinto, como en el caso de no dejarse entrar a plaza mercadería
importada del exterior sobre la base de un contrato realizado cuando dicha mercadería
podía ser introducida). (Puede verse en tal sentido el fallo de la Corte en el caso
“Cantón c/Gobierno Nacional”, del 15/V/1979). (Ver cap. V, nº 36).
El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento: a) como
principio, la actividad lícita no ofende (precisamente por su licitud) a la constitución;
b) incluso, si versa sobre políticas gubernamentales, pueden éstas escapar al control
judicial en cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.; c) pero si se afecta un derecho
adquirido o se causa daño, la actividad lícita engendra responsabilidad del estado para
indemnizar.
 El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos
mediante su actividad lícita cubre tanto el supuesto en que el estado actúa como
administrador, cuanto aquéllos en que actúa como legislador. En el área de la
actividad administrativa, incluye también la denominada actividad discrecional.
En cuanto a la responsabilidad del estado por error judicial (que en nuestro
derecho cuenta con normas favorables del Pacto de San José de Costa Rica —
art. 10— y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —art. 14.6—) la
Corte Suprema ha interpretado en el caso “Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nación
Argentina”, del 14 de junio de 1988, que como principio aquella responsabilidad sólo
procede cuando el acto jurisdiccional que causa daño es declarado ilegítimo y es
dejado sin efecto, por cuanto sin ese requisito no se puede reputar incursa en error a
una sentencia con fuerza de cosa juz-gada.

El sujeto activo (o titular) de los derechos

30. — Los derechos que comenzaron denominándose “individuales”

y que hoy se llaman “derecho humanos ” son derechos de la persona
humana. Por eso también se los apodó “derechos del hombre ” (no por
referencia al sexo masculino, sino a la especie humana).
De esta manera queda individualizado el titular o sujeto activo.
A renglón seguido hay que añadir que las personas que para nuestro
derecho constitucional titularizan derechos son los habitantes, o sea,
quienes integran la población de nuestro estado y, excepcionalmente,
quienes sin formar parte de ella, tienen un punto de conexión suficiente
con la jurisdicción argentina (ver nº 42).
En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio
general y básico es el que centraliza en la persona humana (o persona
física) la titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones
internacionales y los tratados. Solamente por excepción hay en ellos
normas expresas que extienden algunos pocos derechos a entidades
colectivas (ver nº 31 b).
El derecho argentino, en cambio, reconoce a tales entes algunos de
los derechos de la persona, en la medida en que por analogía deben
proyectárseles (ver nº 31).

31. — El avance de la concepción social de los derechos llega a

captar que, si bien el hombre es el sujeto primario y fundamental de los
mismos, los derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles
asimismo de tener como sujeto titular o activo a una asociación a la que
se depara la calidad de sujeto de derecho (insti-tución, persona moral,
persona jurídica, etc.). De este modo, cabe reputar que el titular de los
derechos es doble: a) el hombre; b) una entidad con determinada calidad
de sujeto de derecho.

En el caso “Kot”, de 1958, la Corte acogió la vía del amparo para proteger —
bajo el nombre de derechos humanos— a derechos cuyo titular era una sociedad de
responsabilidad limitada.
En cambio, como principio, es importante destacar que conforme a la
jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos contenidos en la constitución y
acordados a los hombres contra el estado, no pueden ser titularizados por el estado,
“sin perjuicio de que éste, cuando actúa en un plano de igualdad con aquéllos, pueda
invocar algunas de las garantías constitucionales, como ocurre por ejemplo, con la
defensa en juicio”.
a) Antes de la reforma de 1994, la constitución formal no aludía a entes
colectivos cuando titularizaba derechos, salvo en el reconocimiento a los “gremios” en
el art. 14 bis.
Después de la reforma, las remisiones que efectúan muchos artículos a dichos
entes son susceptibles de emplearse para reconocerles determinados derechos. Tales
menciones aparecen, por ej., en el art. 38 (partidos políticos); en el art. 42
(asociaciones de consumidores y usuarios); art. 43 (asociaciones que propenden a los
fines tutelados mediante la acción de amparo del segundo párrafo de la norma);
también art. 43 (asociaciones o entidades que poseen registros o bancos de datos
públicos, o privados que están destinados a proveer informes, según el párrafo tercero
dedicado al habeas data); art. 75 inc. 17 (personería jurídica de comunidades
indígenas); art. 75 inc. 19 (universidades nacionales citadas en el párrafo tercero).
b) El hecho de que tratados internacionales sobre derechos humanos incor-
porados al derecho argentino sólo reconozcan derechos a las personas físicas no
desvirtúa la doble titularidad de que hablamos en el derecho interno, por cuanto: a) el
derecho internacional de los derechos humanos es un derecho míni-mo y subsidiario,
que nunca disminuye mejores derechos y situaciones que pue-dan surgir del derecho
interno; y b) el Pacto de San José de Costa Rica consigna expresamente en las normas
del art. 29 para su interpretación, que ninguna de sus cláusulas ha de interpretarse
como limitativa de derechos que emanan del derecho interno.
Cuando nuestro derecho interno confiere holgura para extender derechos a favor
de entidades colectivas, los tratados sobre derechos humanos asumen y respaldan esta
solución.
 32. — Debe asimismo computarse en el punto el principio de hospitalidad que
nuestro derecho constitucional depara a los entes colectivos extranjeros, de modo
análogo a como reconoce los derechos civiles a favor de las personas físicas
extranjeras en el art. 20.
La extraterritorialidad de las personas jurídica extranjeras ofrece diversas
variantes que regula el derecho privado.

33. — El sujeto activo de los derechos reviste importancia por

diversos motivos: a) en cuanto a la promoción del control de consti-
tucionalidad, desde que la jurisprudencia tiene establecido que sólo el
titular actual del derecho que se pretende violado puede peticionar y
obtener el ejercicio de aquel control; b) en cuanto a la renuncia, ya que el
titular puede, en principio, renunciar a su derecho, habiendo admitido la
jurisprudencia que ello es viable en materia de derechos patrimoniales, e
interpretando que la renuncia se presume si el titular del derecho no
articula la cuestión de constitucionalidad en defensa de su derecho
presuntamente agraviado.

El sujeto pasivo de los derechos

34. — El sujeto pasivo es aquél ante quien el sujeto titular o activo

hace valer u opone su derecho para que haga, dé u omita algo.
Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo: a) el estado
(federal y provincial); b) los demás particulares. Por eso se los considera
ambivalentes o bifrontes.
La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que: a)
cualquier actividad —proveniente del estado, o de personas o grupos
privados— que lesiona derechos, es inconstitucional; b) las garantías se
deparan para proteger derechos tanto cuando su violación proviene de
actividad estatal como cuando emana de actividad privada.

No hay en la constitución una norma expresa que genéricamente establezca cuál

o cuáles son los sujetos pasivos de los derechos. Hay que inducir en cada caso y en
cada derecho cuál es la naturaleza y el contenido de un derecho para situar
debidamente a quien, frente al titular, debe cumplir como sujeto pasivo una
obligación.
No obstante, algunas normas facilitan tal individualización; por ej., cuando el art.
41 consigna el derecho a un ambiente sano, dice que todos los habitantes tienen el
deber de preservarlo, y que las autoridades han de proveer a su protección, queda
claro que tanto el estado como todos los particulares son, cada cual desde su posición,
sujetos pasivos —a veces con obligaciones positivas, y otras con obligación de omitir
daño o amenaza—; igualmente, es fácil en el art. 42 detectar como sujetos pasivos en
la relación de consumo a quienes proveen bienes en el mercado al consumidor o
prestan servicios al usuario.

35. — Es menester puntualizar algunos aspectos fundamentales en

relación con el sujeto pasivo “estado” (se trate del estado federal o de las
provincias).
La primera obligación del estado frente al sujeto activo es la de
respetar los derechos subjetivos, o sea, la de no violarlos, ni impedir su
goce y ejercicio, ni crearles restricciones arbitrarias.
Ahora bien, como el estado ejerce su poder a través de las tres
funciones clásicas (legislativa, ejecutiva, judicial) y de los órganos a
quienes están encomendadas, podemos añadir: a) que la función
legislativa debe cuidar que la reglamentación legal de los derechos sea
razonable, o sea que no altere los derechos que reglamenta; b) que la
función ejecutiva-administrativa, como sublegal que es, no altere las
leyes que razonablemente reglamenten derechos, ni que ella misma los
altere; c) que la función judicial debe protección a los derechos que
aparecen comprometidos o cuestionados en causas judiciables.

Además conviene tener presente, con carácter general: a) que existiendo las
garantías frente al estado, todos los órganos del poder están obligados a deparar y
respetar esas garantías, en la medida en que ellas atañen o incumben a cada órgano; b)
que existiendo control judicial de constitucionalidad, las presuntas lesiones a los
derechos subjetivos son aptas para componer causas judiciales donde se pretende
tutelarlos.

Por último, recuérdese el doble deber del estado de: a) promover el

goce de los derechos; b) subsanar los llamados derechos “imposibles”
(ver nº 4).

36. — La circunstancia de que tratados internacionales sobre derechos humanos

incorporados al derecho argentino sólo permitan acusar o denunciar en la jurisdicción
supraestatal las violaciones perpetradas contra aquellos derechos responsabilizando
por ellas únicamente al estado (federal en el caso argentino) no significa que, en el
orden interno, las provincias y los particulares dejen de ser sujetos pasivos obligados
frente al titular de los derechos, sino únicamente imputar la referida responsabilidad
internacional al estado federal.

37. — El sujeto pasivo cargado con una obligación de dar, hacer u

omitir es muy importante para visualizar con acierto tanto al derecho del
sujeto activo como a la prestación debida por el sujeto pasivo.
A veces un determinado derecho es exigible frente a todos (tanto en
relación con el estado como con los demás particulares), al menos cuando
todos son sujetos pasivos obligados a no violar ese derecho, a no impedir
su goce, a no interferir en su ejercicio. Otras veces, ocurre que un derecho
solamente es exigible frente a un sujeto pasivo determinado o a varios,
pero no en relación con otros ni con todos. Por fin, hay casos en que un
derecho es doblemente exigible: a) frente a todos, en cuanto nadie debe
impedir su ejercicio, y b) frente a un sujeto pasivo determinado o a
varios, en cuanto deben cumplir en favor del titular con una obligación
concreta de dar o de hacer, como ocurre con el derecho de trabajar, que a)
debe ser respetado por el estado y los particulares, y b) además obliga al
empleador a ciertas prestaciones (salario, vacaciones, descanso, etc.) y al
estado para que mediante leyes fije las condiciones mínimas en favor de
los trabajadores.
Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto pasivo que
tenga a su cargo una obligación concreta, hay que resignarse a decir que
en el derecho constitucional tampoco hay un derecho.
Asimismo, cuando la presencia de uno o más sujetos pasivos
identifica la de un derecho, el titular de éste necesita —cuando no le es
reconocido o le es violado— la vía para provocar el cumplimiento de la
obligación o su sustitución reparatoria, y la legitimación para acceder a
esa vía.

Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los

derechos

38. — Es una noción elemental la que, por la relación de alteridad o

de interferencia intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que
siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto
activo, hay en correspondencia una obligación de uno o más sujetos
pasivos, con la cual obligación satisfacer el aludido derecho personal.
(Ver cap. VII, nº 75).
De ahí que todo el énfasis que se vuelca a los derechos humanos
tenga también que dedicarse a las obligaciones recíprocas que, en verdad,
son —al igual que los derechos— de naturaleza constitucional.

Ontológicamente, pues, no hay derecho personal sin obligación correlativa. Los

derechos no resultarían accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no
hubiera una o más obligaciones a cargo de uno o más sujetos pasivos, o si habiéndolas
quedaran sin cumplimiento.

Esas obligaciones constitucionales son de tres clases: de abstención u

omisión, de dar, y de hacer. Las de omisión implican prestaciones
obligacionales negativas, y las de dar y de hacer constituyen prestaciones
obligacionales positivas.

39. — Cuando se dice que los clásicos derechos civiles de la primera generación
(por ej., de asociarse, de profesar el culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.)
implican para los sujetos pasivos una obligación de omisión, se quiere significar que
ese sujeto y esa obligación han de dejar expedito el ejercicio del derecho por su
titular, absteniéndose de impedírselo, de interferírselo, de violárselo.
Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generación aúnan
obligaciones de dar y de hacer, se entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir
obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el salario justo; prestar un
servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso,
tales derechos se llaman también “derechos de crédito ” o “derechos de prestación ”.
A veces, derechos civiles de la primera generación, como el derecho a la vida, a
la salud, a la educación, etc., exhiben en primer plano la correspondencia de una
obligación de omisión a cargo del sujeto pasivo; así, no matar, no lesionar, no impedir
la opción por el tipo de enseñanza que el titular del derecho escoge, etc. Pero cuando
el visor se amplía, es fácil que actualmente se añadan obligaciones de dar y de hacer,
como en el caso de la vida y de la salud que, además de abstenciones para no padecer
violación, requieren que no se contamine el ambiente, o las aguas; que se provea de
atención sanitaria preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso de la educación,
que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.

Los derechos “por analogado” y la obligación “activamente uni-versal”

 40. — La afirmación de que a todo derecho de un sujeto activo le
corresponde una obligación a cargo de un sujeto pasivo nos coloca ante
cierta dificultad cuando examinamos algunas situaciones que, por íntima
conexidad con necesidades humanas fundamentales, valoramos como
derechos, y denominamos derechos. No hay más que pensar en la
alimentación, la vivienda, la indumentaria, el trabajo, para sólo citar
algunos ejemplos.

Comprendemos que quien no puede proveerse por sí mismo la satisfacción de

necesidades elementales como son el alimento, la vivienda, la indumentaria, la
actividad lucrativa, ve comprometida su subsistencia. Y sin vacilar decimos que tiene
“derecho a” alimentarse, vestirse, vivir en un hábitat decoroso, poder trabajar.

Pero de inmediato nos asalta la ardua pregunta: ¿cuál o quién es el

sujeto pasivo obligado a facilitarle alimento, vivienda, indu-mentaria,
trabajo? ¿Es acaso el estado? ¿Lo es algún sujeto particular, o varios? La
búsqueda no acierta a encontrar a ese sujeto pasivo. Y entonces parecería
que si no se lo encuentra, si no existe, si no lo hay, tampoco hay alguien
que como sujeto pasivo deba cumplir la obligación de suministrar todo lo
que la satisfacción de los men-tados derechos requiere.

41. — Sin embargo, es posible afirmar que estos derechos son

derechos “por analogado”, por analogía con los otros derechos en los
que la determinación concreta del sujeto pasivo y de su obligación se
consigue fácilmente, porque también se detecta la relación intersubjetiva
de alteridad entre el titular del derecho y quien (o quienes) como sujeto
pasivo, tiene frente a él una obligación bien particularizada a cumplir en
su favor.
¿Cuál es el sujeto pasivo y cuál la obligación en los derechos por
analogado?
Para captarlo, partimos de la premisa de que entre cada persona que
titulariza un derecho por analogado, y el sujeto pasivo, no hay una
relación interindividual y personalizada (digamos, de “A” y “B”). Hay, en
cambio, un sujeto pasivo que frente a todos (y no a cada uno en
particular) tiene una obligación. Tal obligación, por existir frente a todos
(los sujetos activos) debe llamarse universal. Y porque esa obligación
consiste en hacer algo (y mucho), la apodamos “activamente” universal.
Obligación activamente universal (de hacer frente a todos).
El sujeto pasivo es el estado, y su obligación de hacer consiste en
desarrollar políticas concretas de bienestar en el vasto campo de la
alimentación, de la vivienda, de la indumentaria, del trabajo, de la salud,
de la educación, etc., para que a través de ellas los titulares de los
derechos por analogado obtengan —mediante su participación en el
bienestar común o general que aquellas políticas promuevan— la
satisfacción de las necesidades vinculadas con los citados derechos por
analogado.
Muchas de estas políticas, sobre todo después de la reforma de 1994,
aparecen en la parte orgánica de la constitución y hacen parte del sistema
de valores.

El ámbito territorial y personal de aplicación de la declaración de

derechos

42. — El estado tiene un ámbito territorial de validez y vigencia de su

ordenamiento jurídico, que corresponde al de su elemento geográfico o territorio. Por
concomitancia, todas las personas que se hallan en ese espacio donde rige el citado
ordenamiento quedan sujetas a la jurisdicción del estado mientras allí se encuentran, y
ello tanto para titularizar derechos como obligaciones.
Estamos remitiéndonos al concepto amplio de población (permanente o estable,
flotante, y transeúnte) (ver cap. VII nº 3).
No obstante, personas que no están en territorio del estado pero tienen con él y en
él lo que llamamos un “punto de conexión”, se hallan en condiciones de invocar los
derechos que nuestro ordenamiento contiene, y quedan sujetas a la vez a las
obligaciones correspondientes.
Así, por ej., si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en
Argentina, puede invocar a su favor el derecho individual de propiedad que la
constitución declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el extranjero deben
pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de jurisdicción del derecho
internacional privado, pueden invocar a su favor el derecho de la defensa en juicio. Si
un extranjero domiciliado en el extranjero publica sus ideas por la prensa en nuestro
país, puede invocar a su favor el derecho de hacerlo sin cesura previa.

43. — Los tratados internacionales sobre derechos humanos corroboran la

misma solución. Por un lado, su finalidad es, precisamente, la de aplicarse di-
rectamente en la jurisdicción interna de los estados-parte, engendrando la obligación
interna e internacional de que los hagan efectivos en esa jurisdicción. Por otro lado,
suelen consignar expresamente —como el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos—, que la referida obligación estatal
tiene por objeto garantizar los derechos a las perso-nas que componen la población
del estado y que están sujetas a su jurisdicción.

44. — La jurisprudencia de nuestra Corte también ha sentado dicho principio al

sostener que las personas sometidas a la jurisdicción del estado, sean o no habitantes,
que por razón de los actos que realizan en el territorio quedan sometidas a jurisdicción
de nuestro estado, están por eso mismo bajo el amparo de la constitución y de las
leyes.
Con esta comprensión, los derechos reciben un marco o perímetro de validez y
vigencia personales en cuanto a quiénes son los sujetos activos y pasivos.

Las situaciones jurídicas subjetivas que no son derechos subjetivos

45. — Más allá del lenguaje y de los debates iusfilosóficos, queremos

destacar con énfasis que el orbe genérico de lo que habitualmente
llamamos “derechos” debe alojar —y aloja— situaciones jurídicas
subjetivas que no presentan los rasgos típicos del clásico derecho
subjetivo (o derecho público subjetivo).

El derecho administrativo elaboró hace tiempo la trinidad de “derecho subjetivo-

interés legítimo-interés simple” y les deparó protecciones decrecientes y distintas en
el orden en que hemos citado dicha trilogía.

Actualmente, aparecen —por un lado— los denominados derechos de

la tercera generación (a la paz, a la comunicación, al desarrollo, etc.) y
—por el otro— los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa.
Para nuestro punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha
brindado reconocimiento cuando, al regular la acción de amparo, usa la
expresión “derechos de incidencia colectiva en general”.

Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de

“derecho” en el art. 41, que también emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se
refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no cabe discutir la categoría en la
que incluimos esos “derechos” (si en la tradicional de derecho subjetivo, o en la de
derechos de la tercera generación, o en la de derechos de incidencia colectiva, o en la
de intereses difusos).
 Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para
prestarles recepción en cuanto situaciones jurídicas subjetivas a todos los
efectos, especialmente para deparar las garantías necesarias a su defensa.
Ello tanto cuando la violación se ha consumado como cuando hay
amenaza o riesgo de daño.

46. — La lista de intereses difusos es extensa. A título enunciativo podemos

citar: a) los relativos al ambiente, o al equilibrio ecológico; b) los propios de los
consumidores; c) los que atañen a los administrados en relación con la prestación de
servicios públicos; d) los vinculados al patrimonio cultural, histórico y artístico; e) los
pertenecientes a grupos étnicos, religiosos, nacionales, etc., para preservar su
idiosincrasia, su idioma, su sistema de creencias, sus símbolos, etc.

47. — Con un perfil o con otro, con mención expresa en la

constitución o con hospedaje en nuestra cláusula de los derechos
implícitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurídicas
subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la
circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen componga
un grupo o conjunto humano al que le es común ese mismo interés. La
subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos
tenga una porción o parte en lo que es común a otros y a todos. La
afectación del interés perjudica al conjunto, y por eso mismo también a
cada persona que forma parte de él. La “parte individual” en el interés
común o en el “derecho de incidencia colectiva” diseña la situación
jurídica subjetiva, pero “lo común” diseña la pertenencia que se le
atribuye al conjunto total. No corresponde en modo alguno decir que, por
ser de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les pertenece a todos, y,
en virtud de esa coparticipación, cada uno inviste su parte como situación
subjetiva de él. El no haber “pertenencia exclusivamente individual” está
lejos de significar que no haya subjetividad jurídica en la parte que cada
cual tiene —al igual que los demás— en el interés colectivo de
“pertenencia común” o en el derecho de “incidencia colectiva”.

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS

DERECHOS HUMANOS

Su encuadre y sus características

 48. — El vocabulario jurídico ya ha incorporado la locución “derecho
internacional de los derechos humanos”. Es el derecho internacional que
versa sobre los derechos del hombre.

Lo podemos situar cronológicamente a partir de la segunda guerra mundial

cuando, concluida ésta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y
libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial.
Se advierte que la organización internacional asume, por ende, la preocupación
de los derechos personales como propia de la jurisdicción internacional y del derecho
internacional. Sería largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del
año 1948. De ahí en más, tratados y pactos internacionales van a contener
declaraciones (parciales o totales) de derechos, libertades y garantías.

49. — Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta

perfiles que lo distinguen del derecho internacional común, general o
clásico. Los tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la
tipología de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar
a los estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones
internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los
mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la
población de tales estados. El compromiso y la responsabilidad
internacionales aparejan y proyectan un deber “hacia adentro” de los
estados, cual es el ya señalado de respetar en cada ámbito interno los
derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del estado-parte.
50. — La fuerza y el vigor de estas características se reconocen
fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre
derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e
indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los
principios generales del derecho internacional público.
Actualmente, no vacilamos en afirmar, además, que:
a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad
internacional;
b) la cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción
exclusiva o reservada de los estados, porque aunque no le ha sido
sustraída al estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o
compartida entre el estado y la jurisdicción internacional;
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la
reforma de 1994, todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75 inc. 22 es
más que suficiente para darlo por cierto.

51. — Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno.

El artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas —que sin enumerar los derechos
humanos aludía a los derechos y libertades fundamentales del hombre— proclama su
prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convención en que se hagan parte los
estados miembros de la organización. Quiere decir que tales estados no pueden
resignar ni obstruir a través de tratados la obligación de respetar y cumplir los
derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo análogo, cuando una
constitución suprema que encabeza al orden jurídico interno contiene un plexo de
derechos, éste participa en lo interno de la misma supremacía de que goza la
constitución a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de
los derechos humanos sitúa a los derechos en la cúspide del derecho internacional, y
el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitución que incorpora los
derechos a su codificación suprema.

El estado, sujeto pasivo

52. — El estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violación y

también de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es además, el único
sujeto internacionalmente acusable —en su caso— y responsable por el
incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al
hacerse parte en el tratado.
Lo que tiene que quedar bien en claro es que el estado también incluye en su
cúmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y
la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En
caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el
tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir,
vigilar, sancionar y reparar.

El derecho internacional y el derecho interno

53. — Es frecuente el análisis de cómo el derecho internacional

ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de él
cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A
partir de la ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho
internacional contractual.
No ha sido tan común reconocer que también el derecho interno
penetra en el derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los
tratados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan
ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del
estado (constitución, leyes, etc.), con lo que puede decirse fácilmente que
el tratado hace suyos también los derechos surgidos de fuente interna del
estado.

Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la tendencia a la

optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del derecho
internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo
elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quizá
mejores, más amplios, más explícitos), que sean oriundos del derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un
residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar
implícitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de
derechos humanos efectúan a lo que llaman una sociedad democrática.

El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el

derecho interno argentino

54. — La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomías

novedosas:
a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango
superior a las leyes (al modo como recién en 1992 lo empezó a sostener
el derecho judicial de la Corte Suprema);
b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos
humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente —en
una enumeración o listado— jerarquía constitucional, lo que para
nosotros significa que revisten su misma supremacía desde el vértice de
nuestro ordenamiento jurídico;
c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los
citados en el anterior inc. b) pueden adquirir también jerarquía
constitucional mediante un procedimiento especial, conforme al mismo
art. 75 inc. 22.
Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y nº 66.

Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no
jerarquía constitucional —pero especialmente si la tienen— se deben interpretar
partiendo de la presunción de que son operativas, o sea, directamente aplicables por
todos los órganos de poder de nuestro estado.

Las obligaciones del estado

55. — Cada artículo que declara un derecho o una libertad debe reputarse
operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar
cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con
el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma
interna infraconstitucional que esté en contradicción con la norma convencional, o a
declarar que la norma convencional ha producido la derogación automática; c) con el
efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las
personas sujetas a la jurisdicción argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho
o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en
sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las
provincias, y en su caso, a los demás particulares; e) con el efecto de provocar una
interpretación de la constitución que acoja congruentemente las normas de la
convención en armonía o en complementación respecto de los similares derechos y
libertades declarados en la constitución.
En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus cláusulas —al
contrario— suelen ser programáticas e, incluso, depender para su eficacia de
condicionamientos culturales, económicos, políticos, etc., que exceden el marco
semántico del enunciado normativo del derecho.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratándose de cláusulas programáticas, si
la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la
omisión frustratoria de la cláusula programática merece reputarse inconstitucional
(inconstitucionalidad por omisión).
Cuando un tratado como el Pacto de San José de Costa Rica obliga a los estados-
parte a adoptar las medidas legislativas “o de otro carácter” que resulten necesarias
para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas “de
otro carácter” como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las
sentencias, porque los jueces —en cuanto operadores— tienen la obligación de dar
aplicación y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos
humanos.
El derecho humanitario y de refugiados

56. — En el derecho internacional de los derechos humanos bien cabe aludir al

llamado “derecho internacional humanitario ”, que está destinado a aplicarse en los
conflictos bélicos para, fundamentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta
ese conflicto.
Es menester tomar además en cuenta el “derecho internacional de los refugiados”
que protege los derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de
refugiados, con el mismo efecto que acabamos de señalar en el ámbito del derecho
internacional humanitario.

Las obligaciones de las provincias

57. — Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del
derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango
jerárquico. Ello surge claramente del art. 31 de la constitución. Además,
hay tratados que expresamente prevén igual situación en una cláusula
federal destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se hacen
parte en ellos (así, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales).

V. EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL Y LOS

DERECHOS HUMANOS

El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal

58. — No nos incumbe en esta obra abarcar en detalle al

constitucionalismo provincial en cuanto al sistema de derechos.
Solamente propondremos una breve cuestión en una pregunta y su
respectiva respuesta: ¿pueden las provincias ampliar y maximizar el
sistema de derechos que emana de la constitución federal?; ¿la
constitución federal lo exige a las provincias como mínimo o como techo
máximo insuperable?
Hay un punto indudable: las provincias están obligadas a dictar sus
constituciones en conformidad con la constitución federal y,
expresamente, con su sistema de derechos, según se desprende de los arts.
5º, 31, y 75 inc. 22. O sea que, aun si acaso una constitución provincial
no contiene expresamente una declaración de derechos, le queda siempre
trasplantada la que le impone la constitución federal.
El problema no radica en el mencionado supuesto de silencio
normativo en las constituciones provinciales, sino —cualquiera sea el
caso— en la viabilidad de que éstas lo tomen como un piso y, por ende,
lo hagan susceptible de acrecimiento.
Nuestra respuesta personal es afirmativa: las provincias pueden
hacerlo. Las razones mínimas que ahora ofrecemos son éstas:
a) Las garantías que dan cobertura a derechos admiten ser más
amplias y mejores cuando se destinan a funcionar en los tribunales de
provincia, porque estamos en el ámbito propio del derecho procesal que
es de competencia provincial. Pueden las provincias, por ej., mejorar las
acciones de amparo, habeas data, habeas corpus; el sistema de control
constitucional, etc.;
b) Los derechos también son susceptibles de incremento (más
derechos, o mayores contenidos en los mismos que surgen de la
constitución federal) a condición de que:
b‟) con ello no se altere el reparto de competencias entre el estado
federal y las provincias (lo que ocurre si en materias propias y exclusivas
del congreso, como las de la legislación laboral y de seguridad social, las
provincias exceden lo que tales leyes establecen como derecho del sujeto
activo y como obligaciones recíprocas del sujeto pasivo);
b”) en el caso de derechos cuyo sujeto pasivo es la provincia, es ésta
la que asume por decisión suya obligaciones más gravosas a su cargo
para satisfacer con su cumplimiento mejores contenidos en los derechos
emanados de la constitución federal, o más derechos respecto de los que
la constitución federal exige al derecho provincial.

60. — Este muy sintético esbozo mínimo, así condicionado,

desemboca en una sugerencia que personalmente nos complace. Así
como ya hemos dicho que el sistema de derechos de un estado
democrático necesita abastecerse de dos fuentes (la interna y la
internacional ), añadimos ahora que, dentro de la fuente interna, la
constitución federal acoge como posible a la fuente provincial a efectos
de mejorar el sistema de derechos.
El paisaje, en tal caso, sería éste:
a) fuente internacional;
b) fuente interna, desdoblada en: b‟) constitución federal y derecho
derivado de ella; b‟‟) constituciones provinciales y derecho derivado de
ellas.
De este modo la unidad solidaria de las dos fuentes internas (federal y
provincial) asume de alguna manera la misma opción preferencial que, en
cada caso, hay que hacer entre la fuente inter-nacional y la interna en
busca del resultado más favorable para la persona humana y el sistema de
derechos.

61. — Puede servir de instrumento, a tono con la concertación

federal, el régimen de tratados interjurisdiccionales —entre provincias, y
entre éstas y el estado federal—.

62. — Conviene recordar que la reforma de 1994 ha previsto facultades

concurrentes entre el estado federal y las provincias en dos interesantes aspectos:
a) para los derechos de los pueblos indígenas, en el art. 75 inc. 17;
b) para los derechos referidos al ambiente, en el art. 41, estableciendo que
corresponde al congreso dictar las normas con los presupuestos mínimos para su
protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas.

VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

La legitimación, problema constitucional

63. — Cuando se enfrenta a los derechos personales en la perspectiva

constitucional y se acuerda reconocerlos y tutelarlos, hay dos cuestiones
—como mínimo— que al derecho constitucional le tienen que preocupar
mucho. Una es que existan vías o procedimientos idóneos para que esa
tutela sea útil y eficaz. Otra es que el sujeto que pretende tutelar un
derecho suyo mediante una de esas vías o de esos procedimientos,
disponga de una “llave” para entrar al proceso: esa llave es la
legitimación.
 Hablamos, entonces, latamente, de legitimación procesal. No se la
puede resolver de cualquier manera, ni recluirla en el ámbito del derecho
procesal, porque la raíz se afinca en el derecho constitucional.

Determinar quién puede actuar en el proceso como parte actora (legitimación

activa ) y frente a quién puede actuar (legitimación pasiva ) es una cuestión que, de
alguna manera, exige ahondar en el derecho constitucional para averiguar varias
cosas: entre ellas, la correspondencia del derecho que se hace valer con el sujeto que
pretende hacerlo valer o, dicho en otros términos, la pertenencia o titularidad del
derecho por parte de quien lo pretende en el proceso; también hay que ver si el sujeto
ante quien se pretende hacer valer el derecho es el obligado a satisfacerlo con una
prestación (de omisión, de dar, o de hacer), y si entre ambos sujetos existe una
relación jurídica sustancial con el objeto del proceso.

Pero aquí no concluye la perspectiva: hay que encontrar la llave que

habilite a formular la pretensión. Si la aptitud procesal para hacerlo (usar
la llave) no es reconocida, o es denegada, seguramente quien titulariza un
derecho no podrá reclamar judicialmente, porque el derecho procesal no
lo investirá de legitimación. Y habrá entonces una defectuosidad, una
anomalía. A lo mejor, una incons-titucionalidad.
La lección mínima, pero básica, que nos queda es ésta: desconocer,
negar, o estrangular la legitimación procesal, privando de llave de
acceso al proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en él
para hacer valer un derecho que cree titularizar es inconstitucional.

64. — Preside estas reflexiones una idea de base: si se trata de la

procura de una defensa idónea de los derechos que contiene la
constitución, ahora se suma algo más; y ese algo más proviene del
derecho internacional de los derechos humanos. Una vez que nuestro
estado se ha hecho parte en tratados sobre derechos humanos, algunos
con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22, ha ingresado a nuestro
derecho interno una exigencia suplementaria. Es la de que los derechos,
libertades y garantías que tales tratados reconocen, se hagan efectivos en
nuestra jurisdicción interna y, por ende, cuenten doblemente con vías
idóneas de acceso a los tribunales judiciales y con la indispensable
legitimación de sus titulares para postular su defensa.

La legitimación para promover el control constitucional

 65. — La holgura constitucional de la legitimación procesal va anexa a la
primordial cuestión de reconocimiento y tutela de los derechos. De ello se desprende
que similar y paralela holgura es imprescindible asimismo para otorgar legitimación
procesal en orden a la articulación y propuesta de las cuestiones constitucionales o, lo
que es lo mismo, en orden a la capacidad para promover el control constitucional.
(Ver cap. V, nos 58/59).
El juez y la legitimación

66. — Hay situaciones en que, sin ley o con ley, la legitimación tiene que ser
reconocida, porque se juega en su reconocimiento una cuestión constitucional que
sólo el derecho constitucional debe tomar a su cargo. Pero agregamos más: hay casos
en que, aunque la ley niegue legitimación a alguien, el juez también tendrá que
reconocérsela “contra ley”, porque si se la niega en mérito a que ésa es la solución
que arbitra la ley, cumplirá la ley pero violará la constitución. Tal ocurre cuando es
evidente que en un proceso determinado y con un objeto también determinado,
alguien que ostenta derecho e interés en la cuestión no puede intervenir en el proceso,
no puede plantear la cuestión, está privado del derecho a formular su pretensión y a
obtener resolución judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control
constitucional.
La inconstitucionalidad que se tipifica en esos supuestos radica, en su última
base, en la violación del derecho a la jurisdicción como derecho de acceder a un
tribunal judicial, o derecho a la tutela judicial efectiva.

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

La formulación y la finalidad del principio de legalidad

67. — Vinculado con el mismo propósito de seguridad que persigue

el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra
constitución lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde
consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohíbe.
Como todo el orden jurídico se basa en la constitución, que está por
encima de la ley, la primera “ley” a tomar en cuenta es la cons-titución.

68. — El principio de legalidad responde al concepto de despersonalización o

impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no
sea ejercido por hombres —lo cual es inevitable— sino de que esos hombres que
ejercen el poder lo hagan ajustándose al orden jurídico establecido en las normas
legales. De ahí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la
ley.

69. — La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad

individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas
o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo
que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas
que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este
aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
70. — La cláusula que exige “ley” para mandar o para prohibir no debe tomarse
con tal rigor formal que sólo reconozca como única fuente de las obligaciones
aludidas en el art. 19 a la “ley” del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a
abstenernos por cualquier norma jurídica inferior a la ley que constitucionalmente se
apoye en la ley o esté habilitada para la constitución o por la ley (así, las sentencias).
Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no
estatales (por ej., el contrato). Tales fuentes también tienen capacidad de engendrar
obligaciones.
Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho
interno pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir.
Ver cap. VII, nº 74.

71. — Se llama “zona de reserva” de la ley el ámbito donde la

regulación de una materia es de competencia legislativa del con-greso.

72. — El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo

que no está prohibido está permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez
que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide
hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurídica en la que está permitido
todo lo que no está prohibido.

El tránsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de

la razonabilidad

73. — El principio de legalidad es, realmente, esencialmente for-

malista en cuanto exige la “forma” normativa de la ley para mandar o
prohibir. Pero nos preguntamos ¿basta que la ley mande o prohíba, para
que sin más lo mandado o lo impedido sea constitucional ?
 De ninguna manera: la constitución está pensando, cuando enuncia la
fórmula del principio de legalidad, en una ley constitucional. No basta la
formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a
ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido
material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos
al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el
principio de razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad rezaría de la siguiente
manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa” (o
razonable) no manda, ni privado de lo que la ley “justa” (o razonable) no
prohíbe.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho
constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del
principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio
del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica
como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia ínsitas en la
constitución. Los jueces verifican el contenido de la ley más allá de su
forma, permitiéndose aseverar que el principio formal de legalidad cede
al principio sustancial de razona-bilidad, y que si la ley no es razonable (o
sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.

74. — Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.

75. — El principio de razonabilidad no se limita a exigir que sólo la

ley sea razonable. Es mucho más amplio. De modo general pode-mos
decir que cada vez que la constitución depara una competencia a un
órgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consi-guiente
tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder
ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sen-tencia, deben
hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una
fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que
éstas, para ser válidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables.
También los actos de los particulares deben satisfacer un conte-nido
razonable.
 76. — El sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres
hacen posible vivenciar en cada caso la razonabilidad, y su opuesto, la arbitra-riedad.
La constitución formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando
su ideología, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad.
Para ello es útil acudir a la noción de que en cada derecho hay un reducto que
configura, como mínimo, su núcleo esencial, y que este núcleo no tolera ser
suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en
irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.

La formulación y finalidad del principio

77. — La regla de razonabilidad está condensada en nuestra

constitución en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y
garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. La “alteración” supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también
se la ha denominado el “principio o garantía del debido proceso
sustantivo ”.
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor
justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los
particulares.

78. — Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el “medio”

escogido para alcanzar un “fin” válido guarde proporción y aptitud
suficientes con ese fin: o que haya “razón” valedera para fundar tal o cual
acto de poder.

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial

de la razonabilidad, se limita a verificar si el “medio” elegido para tal o cual “fin” es
razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a
analizar si ese “medio” elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que,
igualmente conducente y proporcionado al mismo “fin”, resulte menos gravoso para
el derecho o la libertad que se limitan.
La Corte no efectúa esa comparación entre diversos medios posibles, porque
estima que pertenece al exclusivo criterio de los órganos políticos (congreso y poder
ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o más conveniente. Basta
que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relación al fin bus-cado.
 Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si
entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se optó por el más o
menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que, realizada esa
confrontación, debe considerar irrazonable la selección de un medio más severo en
lugar de otro más benigno que también sería conducente al fin perseguido.
O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a)
proporción en el medio elegido para promover un fin válido; b) que no haya una
alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.

CAPÍTULO X

LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURÍDICAS

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA. - Los contenidos de
la libertad jurídica. - La libertad física. - La libertad de intimidad. - El sentido
personalista de la intimidad. Ejemplos de conductas autorreferentes
resguardadas en la intimidad. - Las proyecciones de la libertad de intimidad. La
intimidad de los menores. - La “juridicidad” de la intimidad. - Los tratados
internacionales. - El derecho a la identidad personal. El derecho a la diferencia. -
El habeas data. II. LA IGUALDAD JURÍDICA. - Su concepto. La reforma de
1994. - El derecho judicial en materia de igualdad. - La discriminación. La
discriminación “inversa”. - La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La plenitud
de igualdad jurídica. El problema de la violación de la igualdad por la
jurisprudencia contradictoria. La variación temporal en la interpretación y
aplicación judiciales de la ley penal. - La igualdad en las relaciones privadas. -
La igualdad en la admisión en los empleos. -
La igualdad en los impuestos y las cargas públicas.

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA

1. — Cuando la constitución en su parte dogmática se propone asegurar y

proteger los derechos individuales, merece la denominación de derecho consti-
tucional “de la libertad”. Tan importante resulta la postura que el estado adopta
acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrática, consis-te,
fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.
Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el estado
democrático exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurídicamente
relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para
desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del humanismo personalista.