Los Paradigmas en La Teoría Jurídica
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INTRODUCCIÓN
En su planteamiento considera que la ciencia es un proceso que evoluciona en el que se debe buscar
soluciones a los problemas que se plantean durante el avance del mismo. Por eso establece la
relación entre el paradigma para entender el proceso de cambio de las ciencias.
Kuhn expone la estructura de las revoluciones científicas de la siguiente manera: primero existe una
ciencia normal, que rige las investigaciones durante determinado período de tiempo. Esta ata el
desarrollo de las investigaciones y crea escenarios de investigación de los cuales no se puede salir. En
todo proceso de investigación se da prioridad al paradigma que prevalece en ese momento histórico.
Luego, como todo proceso histórico, se puede llegar a una situación de crisis del paradigma, que son
los avances de la investigación en torno a ciertos aspectos que el paradigma anterior no podía
resolver, o resolvía de manera insuficiente. Esto, junto con el uso de nuevas herramientas
metodológicas o de interpretación genera la necesidad de reubicar el paradigma para satisfacer las
necesidades que surgen.
Aquí, se crea la revolución científica, que es una solución a la crisis que vive el anterior paradigma. A
su alrededor se desarrolla una nueva comunidad científica, que comienza a identificarse con este
nuevo paradigma, reiniciando el ciclo de ciencia normal y una posible crisis del paradigma.
I. PARADIGMA POSITIVISTA
“Los ingredientes más importantes del programa positivista […] son las tesis de la positividad del
Derecho (Todo el Derecho es positivo, es decir, creado y aniquilado por medio de actos humanos), la
concepción no cognoscitiva de normas y valores (escepticismo ético) y la tajante separación entre
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descripción y valoración, entre creación y el conocimiento del Derecho, entre la ciencia del Derecho y
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la Política Jurídica “.
Sobre la base de estos criterios la norma jurídica no puede ser una norma externa a cualquier
concepción sobre los actos humanos lo que se encuentra en contraposición con el iusnaturalismo,
desde donde se considera la existencia de juicios de valor externos a la conducta humana.
Dentro del positivismo el orden jurídico y el orden moral son distintos, con características
estructurales diversas. Pueden ser considerados como dos órdenes entre los cuales hay, formalmente
hablando, solución de continuidad. “El jurista no emite juicios de carácter moral como jurista, como el
moralista no lo hace (con los de carácter jurídico) en tanto permanezcan dentro de los límites de su
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disciplina… este es uno de los postulados centrales del positivismo jurídico” .
Esto nos permite decir que el positivismo se dirigió hacia la búsqueda de una justificación racional del
sistema jurídico, lo que generó la construcción de criterios de identificación del sistema jurídico,
apartados de las demás ciencias sociales.
Asimismo presenta, en mayor o menor medida, una ausencia de fundamentos de contenido moral.
Además, este paradigma buscaba describir el funcionamiento del sistema jurídico a través de un
punto de vista descriptivo, tratando de desconocer cualquier forma de valoración ajena al propio
sistema. Lo anterior permite entender por qué los positivistas pretendieron encontrar la estructura
misma del sistema jurídico a través de un proceso de racionalización. Esto llevó a tener el problema
de la validez ajeno a referencias de contenidos materiales unilaterales determinados, generando la
dicotomía entre las categorías del deber ser y el ser.
Con base en los autores tratados dentro del paradigma positivista vemos cómo Hans Kelsen, en su
obra de 1934 Teoría pura del derecho, propone la elaboración de una teoría del derecho ajena a
cualquier relación de tipo iusnaturalista, desconociendo aspectos de tipo sociológico, político o
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moral .
La principal crítica a este paradigma, y posible causal de su crisis, consiste en que este referente
teórico no se puede adaptar a cualquier justificación que permita amparar los intereses políticos del
momento. Esto lleva a considerar un único y específico contenido valorativo idealista. El hecho que el
ordenamiento jurídico exista con independencia de la forma de control del poder político vigente. No
es posible desconocer la presencia de un ordenamiento jurídico con fundamento en estos
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razonamientos . Así, una teoría general del derecho no busca revelar la existencia, estructura y
organización de un sistema jurídico en particular, sino lo extensivo a todo ordenamiento coactivo
normativo conocido como Derecho. En Kelsen la pureza de su sistema se basa en eliminar todo
elemento que impida construir una ciencia del derecho, generando así una explicación monista: “el
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derecho es una norma” .
Él construye una lógica jurídica en donde la norma de origen consuetudinario tiene cabida junto con
la norma legislativa. Por esa vía introduce en su sistema elementos de la realidad presentándolos en
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un ámbito donde la lógica tiene cabida. Allí, las normas se ubican de manera subordinada
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presentando lo que se ha dado en llamar la pirámide kelseniana o jurídica .
Así, el ordenamiento jurídico se caracteriza por la existencia de juicios del deber ser: una preposición
normativa constituida por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, vinculados a través de
un fenómeno de atribución o imputación, aun cuando esto no implica una conexión necesaria. La
anterior presentación exige la existencia de órganos que hagan efectiva la norma en el plano de la
realidad. Dicho órgano es el Estado y el derecho buscará distribuir la coacción institucionalizada.
En esta obra encontramos que los ordenamientos jurídicos tienen su soporte de validez por medio de
una función dinámica y circular en donde una norma del ordenamiento será valida si ha sido emitida
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por el órgano competente mediante el procedimiento preestablecido en una norma de superior
jerarquía. Es algo esencialmente circular, presentándose la discusión acerca de reconocer el criterio
último de validez jurídica. Desde allí se extrae la norma fundamental, como presupuesto de
conocimiento del ordenamiento jurídico sobre cualquier práctica o consideración, generando bases a
este sistema. No es más que un presupuesto del conocimiento del ordenamiento más extraño al
mismo, dado que el problema de la norma fundamental es controvertido en cuanto a su carácter de
metarrelato sin posibilidad de verificación empírica. Así podemos hablar que existe un orden jurídico
cuando su validez se apoya, en última instancia, en una norma única, siendo esta la fuente común de
validez, unificando dicho orden.
Para el caso de la obra de Herbert Hart se construye la “Regla de reconocimiento”, que contiene los
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criterios para la identificación de reglas como derecho válido basándose en cuestiones empíricas .
Se desplazan la consideración de dicha norma a un terreno práctico alrededor del reconocimiento de
las normas jurídicas, inmerso en un contexto social determinado. La coherencia del derecho se
elucida en la recíproca aceptación del mismo por parte de los receptores de la normatividad y de sus
órganos aplicadores. Es aquí donde la referencia de los comportamientos y decisiones de los usuarios
del sistema llega hasta la regla de reconocimiento, práctica generalizada que se presenta como el
último criterio de validez, facilitando la unidad del sistema jurídico. Los desconocimientos de dichas
referencias conllevan a las patologías del sistema. Con Hart se formula un concepto de derecho, un
sistema complejo compuesto de normas primarias y secundarias, cuyas características son:
1. Las normas son establecidas con una vocación de permanencia, aun cuando los órganos
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encargados de su elaboración sean reemplazados .
En el caso de Hart, se da comienzo a la aceptación de otros criterios para entender qué es el derecho,
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puesto que se reconoce un “contenido mínimo de derecho natural” , también la necesidad de
reconocimiento de, al menos, un derecho subjetivo natural, el “derecho igual de todos los hombres a
ser libres”.
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Finalmente en la teoría sistémica de Luhmann (2004) se desconoce la concepción jerárquica de
Kelsen y su problema de validez mediante la constitución del sistema binario y el uso de programas
condicionales que permiten operativizar dicho sistema, actualizándolo, eliminando la aplicación de
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terceras alternativas .
Luhmann considera que el estado de derecho es el sistema perfecto para permitir los fenómenos de
regeneración de los sistemas de poder (autopoiesis). La validez de este sistema se encuentra en el
hecho que se presenta la autorreferencia continua del derecho, que se encarga de canalizar los
conflictos sociales. Los fenómenos de autorreferencia se construyen a través de la codificación del
derecho.
En este acercamiento previo vemos que dentro del paradigma positivista se defiende la exclusión
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completa de la cuestión de la justicia del marco de las categorías jurídicopolíticas . Esta negación
positivista de toda posibilidad de crítica éticodiscursiva de las relaciones autoritativojurídicas entre los
hombres desde las categorías de la justicia, se volvió preponderante en la filosofía jurídica y política
de la segunda mitad del siglo XIX y de la primera mitad del XX. Y fue tal su preponderancia que tuvo la
posibilidad de multiplicarse en una larga serie de positivismos. Esto permite decir que si bien el
positivismo ha intentado a veces recursos ingeniosos para explicar sus deficiencias en el marco de un
paradigma pensado para otros contextos, no ha alcanzado su objetivo y ha debido limitarse al
tratamiento de alambicadas cuestiones lógico-semánticas sin relevancia social ni repercusión social.
Hemos tenido en consideración los elementos fundamentales de la teoría jurídica con base en las
propuestas del paradigma positivista, en donde el elemento de validez se mantiene con respecto al
mismo sistema jurídico, ya fuera gracias a la existencia de una regla de reconocimiento o un sistema
autorreferente. En el paradigma interpretativo se tiene una mayor consideración a la interpretación
jurídica que al fenómeno de la validez. Dentro de este nuevo paradigma se manejó el problema de los
principios, lo que llevó al enfrentamiento entre dos grandes filósofos del derecho, el inglés H.L.A. Hart
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y el estadounidense Ronald Dworkin .
El debate se basa en el siguiente problema de investigación: ¿Deben existir criterios morales dentro
del proceso de interpretación del derecho que acompañe a una norma fundamental o regla de
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reconocimiento? En este caso se entiende que los criterios morales, principios , y que se
encuentran enmarcados dentro de criterios de la actividad institucional contenida dentro de los
ordenamientos jurídicos de los países, acompañan a las normas al momento de realizar su
interpretación cuando se necesiten aplicar dentro de la sociedad.
Al iniciar la discusión Dworkin, quien en su mayoría de trabajos criticó el desarrollo teórico de la Regla
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de Reconocimiento de Hart , buscaba encontrar los errores que dicha teoría contenía, planteando
las posibles soluciones que se tendrían si se aplicaran los modelos interpretativos con base en los
principios.
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Dworkin construye la teoría del “aguijón semántico” , con el cual buscaba demostrar que el
positivismo manejaba un problema de interpretación en torno al significado de las proposiciones
jurídicas, consistente en que únicamente se realizaban debates en torno a la verdad de estas,
enmarcadas en un esquema de construcción histórico que desconoce lo que tendría que ser el punto
central de la discusión: el contenido teórico. Lo anterior hace pensar a Dworkin que los juristas
reconocen idénticas razones para poder determinar cuándo un postulado sobre la ley es verdadero, o
cuándo, realmente, el derecho presenta contradicción o desacuerdos, limitándose únicamente a
buscar el significado de las palabras, desconociendo los problemas de desacuerdos entre los
conceptos teóricos del derecho y la moralidad social. Para poder realizar esta aproximación plantea la
inclusión de ciertos principios dentro de los cuales se encuentra la Igualdad y la libertad, que
“entendidas correctamente como la protección del individualismo ético no son ideales que entren en
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conflicto” . Aun cuando él reconoce que estos principios se encuentran en conflicto, teniendo como
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punto de partida los Estados Unidos .
Volviendo nuevamente al planteamiento teórico de los principios vemos que cuando dos principios
entran en mutua contradicción, al momento de resolver el conflicto se debe tener en cuenta la
importancia de cada uno. Dworkin considera que “a no ser que se reconozca que por lo menos
algunos principios son obligatorios para los jueces y que exigen de ellos, como grupo, que tomen
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determinadas decisiones, tampoco se puede decir que alguna norma […] sea obligatoria para ellos” .
A diferencia de las normas, que se dice que una es válida y la otra no, los principios permiten que el
más importante para el caso concreto tenga una primacía, sin desconocer en ningún momento la
validez de ninguno de ellos. Esta primacía de principios se lleva a cabo a través de un juicio de
ponderación. Debido a esta inserción de principios ya no es necesario hacer lo que Dworkin
denomina “corte de pedigrí” para poder encontrar la cadena de validez que considera necesaria el
paradigma positivista.
En vista de lo presentado en el párrafo anterior, vemos que Dworkin pretende manejar, dentro del
concepto de la discrecionalidad judicial, que solamente exista una respuesta correcta para cada caso
determinado. Respuesta que debe estar acorde con una moralidad política necesaria. Para él, decir
que existe discrecionalidad tiene sentido dentro de un contexto donde tengan que manejarse
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decisiones en materias reguladas por pautas establecidas por determinada autoridad ,
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relacionándolos con los fenómenos de discrecionalidad en sentido débil y fuerte , lo que lo lleva a
considerar que ningún positivista puede llegar a entender el concepto de discrecionalidad si no aplica
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el concepto de Principio dentro de su teoría .
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Hart responde a las críticas de Dworkin al considerar que en primer lugar esta es una teoría del
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derecho parcialmente valorativa y justificativa y “dirigida a una cultura jurídica en particular” .
Además, considera que el concepto de principio hace parte una cultura particular, debiéndose en este
caso reconocer que existen, diversas culturas en las cuales se puede presentar diversos tipos de
principios. Asimismo, Hart enfatiza que su teoría no es un positivismo fuerte, sino un positivismo
moderado, algo que desconoce las críticas de Dworkin, cuando expresa que “aun cuando los
principales ejemplos que ofrezco de los criterios suministrados por la regla de reconocimiento
pertenecen a los que Dworkin ha denominados ‘Linaje’, y se ocupan únicamente de la manera como
las instituciones jurídicas adoptan o crean el Derecho y no por su contenido, explícitamente afirmo
[…] que, en algunos sistemas jurídicos, el de Estados Unidos, por ejemplo, el criterio último de validez
jurídica puede incorporar explícitamente, además de linaje, principios de justicia o valores morales
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sustantivos” .
Dentro de otro grupo de críticas a la teoría de Dworkin encontramos que Chantal Mouffe (2003)
considera dichas teorías como “Universalistas-Racionalistas”, entendiendo que el contenido de toda
teoría política es “establecer verdades universales, válidas para todos e independientes del contexto
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histórico-cultural” y se hace referencia que Dworkin pretende una “teoría de la Justicia que ha de
invocar principios generales y que su objetivo ha de ser ‘tratar de encontrar alguna fórmula incluyente
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que se pueda usar para medir la justicia social en cualquier sociedad’” .
Aun cuando el paradigma interpretativo presenta avances respecto del paradigma positivista, como lo
es la inserción de principios dentro del fenómeno de la interpretación del derecho, siendo estos
representantes de la moralidad política que emana de la comunidad, debido a que todos los
conflictos sociales tienen solución por medio de la interpretación, aún cuando no exista una norma
positiva, Dworkin desconoce que existen principios diversos respecto de cada comunidad en
particular por lo que el intento de crear propuestas universales desconoce el mismo fenómeno de
reconocimiento del otro.
En la teoría, los fines del Estado están enmarcados en un claro interés de participación activa de los
ciudadanos dentro de las actividades estatales, lo que tendría una clara relación con los criterios de
validez y funcionales de este paradigma.
En primer lugar, las teorías de Rawls, en su primera etapa, hacen referencia al concepto de libertades
básicas, cuando publica su Teoría de la justicia, considerando allí que “el concepto de justicia ha de
ser definido por el papel de sus principios al asignar derechos y deberes, y al definir la división
correcta de las ventajas sociales”. En este primer aporte, la justicia es la mayor virtud de las
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instituciones políticas, debiéndose tomar medidas justas cuando se garanticen la protección de los
bienes primarios. Para poder proteger dichos bienes, es necesario que se formulen principios de
justicia, los cuales “tienen la pretensión de derivarse de un consenso moral que pueda satisfacer a
todos por igual sus expectativas mínimas particulares, en condiciones de simetría deliberativa”.
Lo anterior permite considerar que es la misma sociedad la que debe expresar cuáles son los
fundamentos de validez del ordenamiento jurídico, al ser ellos los últimos en recibir los efectos del
mismo, lo que lleva a decir dentro de un ambiente teórico, que la validez del derecho se aleja de ella
misma para poder tener otro factor que la regule y controle.
La anterior teoría presentó sendas críticas por parte de ciertos grupos, lo que llevó en 1993 a que
Rawls presentara su texto El liberalismo político, en donde acepta el reconocimiento constitucional
del mínimo social necesario para la satisfacción de las necesidades básicas de las personas, y en
donde los nuevos criterios de validez son esencias constitucionales que superan los principios de
justicia, teniendo en cuenta factores de razón pública que formen un foco de discusión respecto de
las bases de la sociedad. Para esto se recurre al concepto de consensos superpuestos, que permiten
generar estabilidad a las sociedades multiculturales buscando acuerdos esenciales para poder tener
una sociedad justa. Al ser el anterior un criterio demasiado idealista, se recurre a su antecedente, que
es el consenso constitucional, el cual se puede presentar por medio de la convivencia de las
comunidades o la asamblea constitucional siendo donde no se puede presentar un acuerdo absoluto
de los grupos sociales, quedando algunos por fuera. Para poder determinar cuál es el desarrollo de
las decisiones que se presentan al alcanzar el consenso constitucional se requiere la ayuda de los
jueces. Aquí entra a jugar un papel fundamental el tribunal constitucional, encargado de hacer
respetar los logros alcanzados a través del consenso.
Otra perspectiva del paradigma consensual es la teoría de Habermas, quien considera que en la
actualidad se presenta una crisis del capitalismo, lo que ha llevado a que se distinga entre el mundo
de la vida y el mundo de lo social, negando las teorías sistémicas, que entran en crisis en la década de
los cuarenta y cincuenta. Para él en la actualidad se presenta una marcada juridificación, volviéndose
cada vez más complejizado el derecho, generándose un proceso de control por parte del Estado hacia
la sociedad. Control que se produce desde la transición del Estado de Derecho, hasta el Estado Social
de Derecho, pasando por el Estado Democrático de Derecho.
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Habermas recurre a la acción comunicativa como un mecanismo para superar la crisis del capitalismo
tardío. Esta es una herramienta que demuestra la posibilidad de una interacción social democrática,
apoyada en la intercomunicación libre que conlleve a un convenio libre de influencias y de vicios de
consentimiento. Allí se considera que el derecho ya no puede ser autorreferenciable sino que debe
estar sometido a unas reglas del discurso, principios básicos que deben ser criterio de validez del
derecho y que permiten su acción en los procesos de vida. Estos principios deben ser aplicados por el
juez constitucional, el cual es el único aparato institucional que Habermas considera vital para el
desarrollo de la sociedad. Esta interpretación recurre a un fenómeno de comprensión
procedimentalista de la constitución, siendo el tribunal constitucional el que permita la protección del
sistema de derechos que posibilita la autonomía privada y pública de los ciudadanos. El tribunal
también entra en juego debido a que es muy engorroso que se lleve a un acuerdo por medio de la
voluntad general, menos en el poder político y el legislativo. Lo que viene a hacer el tribunal
constitucional es permitir la inclusión de aquellos sectores que se encuentran por fuera de los
parámetros y decisiones de los poderes anteriormente citados.
Se requiere entonces que el tribunal constitucional llegue a intervenir dentro de los procesos
democráticos, por medio de los criterios de interpretación del lenguaje. Esto generaría un factor
discrecional, que terminaría por generar un activismo por parte del dicho tribunal, lo que vendría a
favorecer a aquellos sectores que por diversos motivos no han sido incluidos dentro de las
actividades legislativas y políticas.
En este paradigma identificar las teorías de Rawls y Habermas no puede ser sostenible desde una
perspectiva más realista que considera los derechos no solo como espacios de libertad protegidos de
la intromisión estatal sino como posiciones normativas imprescindibles para asegurar la calidad y
dignidad de la vida humana; dichas teorías fueron postuladas para sociedades ordenadas o
sociedades industrializadas con alto grado de racionalización, sin pretender hacerla extensibles a
países con economías capitalistas incipientes, caracterizadas por altos niveles de desigualdad
Finalmente nos encontramos ante el último paradigma de la teoría jurídica. Sin embargo, ¿cómo
puedo hablar del paradigma crítico en la teoría jurídica, si lo que aparecen como autores dentro de
este tienen otros intereses, tales como estudios sociales o argumentativos, que no tienen relación con
el dilema de la validez, el cual viene a ser el fundamento de la teoría del derecho?
El paradigma crítico se caracteriza porque él no busca estudiar la validez del sistema jurídico: es a
través de diversos autores que trata de encontrar respuesta a la pregunta sobre por qué el derecho.
Para tratar de resolver esta inquietud vemos que se presentan diversos puntos de vista como la
negación del derecho, la existencia de un infraderecho; que dentro de una misma sociedad se
presenten diferentes formas jurídicas, o que el derecho necesite siempre una forma de
argumentación para poder solucionar los casos de acuerdo a la ley.
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En primer lugar nos encontramos con Paschukanis quien es considerado el más importante teórico
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marxista del derecho . Él pretendía realizar una crítica al derecho burgués neokantiano ,
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analizando los presupuestos formales del derecho junto con una crítica a la ideología burguesa . Él
considera que el derecho es un problema de regulación de las relaciones sociales. Además, considera
que el derecho es efectivo ya que efectivamente impacta en las relaciones humanas favoreciendo al
statu quo, lo que impide que sea una herramienta para el cambio social. Para Paschukanis el derecho
es un fenómeno contingente, objetivo, que favorece el statu quo, lo que le hizo pensar que era
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necesario abandonar el derecho en general , al existir una negación de la validez que define el
derecho. Su objetivo final es la superación del derecho como fetiche, del mismo modo en que se
puede superar el fetiche de las mercancías.
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En este caso Paschukanis desconoce otros enfoques del derecho como justicia comunitaria , que es
el tipo de “derecho” que tienen diversas comunidades como las indígenas o las raizales. Allí existe el
derecho, debido a que contribuye a mantener las relaciones sociales y evitar que se presenten
conflictos dentro de la sociedad.
Otro autor dentro del paradigma crítico es Michel Foucault, quien propone el concepto de
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infraderecho , el cual se presenta a través de dispositivos disciplinarios, siendo el producto de una
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ideología . El infraderecho no tiene pretensiones igualitaristas; crea diferencias y produce una serie
de sujetos adaptados a ciertas funciones. Esto es el ideal de la existencia de los dispositivos
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disciplinarios . Foucault se pregunta cuál es el oficio del derecho, y desde su perspectiva vemos que
se busca mantener el papel de las instituciones por parte del poder político, que es el poder ejercido
por el Estado, siendo uno de sus propósitos el control de la colectividad. Los ciudadanos son
formados en abstracto gracias al ejercicio de un poder disciplinario que tiene lugar en zonas
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determinadas . Esto da como resultado que la noción de soberanía debe ser entendida como el
control político que se ejerce sobre la sociedad.
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Cuando Foucault estudia el derecho estatal expresa que este es la continuación de la guerra , la cual
proviene de las hipótesis de Nietzsche. Para él la normalización social se realiza a través de
dispositivos ajenos al Derecho (el infraderecho) dejando atrás el papel del derecho como
normalizador social.
Otro teórico en este paradigma es Duncan Kennedy. Él fundamenta la base de su estudio del derecho
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en la investigación sicológica (gestalt) con el fin de evidenciar la complejidad de la realidad. Para él
las restricciones presentan, además de su carácter normativo, un carácter institucional; no se puede
plantear la diferencia entre casos fáciles y difíciles como se planteaba dentro de las autores de
paradigma interpretativo: todos los casos son difíciles y debe tratar de llegarse a la sentencia correcta,
teniendo en cuenta los aspectos objetivos y subjetivos relevantes para decidir. Aún así, debemos
tener en cuenta que a mayor rigidez de la ley el juez tendrá una menor posibilidad de argumentar, y
esto es lo que realmente se tiene en cuenta dentro de los planteamientos de este autor: no hay una
verdadera construcción de una teoría jurídica al dedicarse a trabajar los procesos de argumentación e
interpretación jurídica del derecho. Inclusive llega a la relación con los tribunales constitucionales,
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quienes al tener la última palabra sobre la decisión del derecho, se encuentran más libres de los
controles institucionales, controles que siempre se presentan generando fenómenos de politicidad al
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momento de expedir los fallos judiciales .
Finalmente Boaventura de Souza propone un fenómeno explicativo de otros fenómenos que pueden
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llamarse derecho, aun cuando no haga parte la interpretación judicial institucional . Para él los
derechos están caracterizados en primer lugar porque presentan una carga retórica, además de
presentarse una institucionalización encargada de aplicar este derecho. Asimismo, la constitución de
este derecho se presenta a través de la violencia; es la forma como se interrelacionan estos
elementos lo que genera la pluralidad de derechos. También plantea la existencia de una
transnacionalización económica del derecho, especialmente del derecho privado a través de la lex
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mercatoria o derecho mercantil . Esto reduce los espacios democráticos pues se pierde la toma de
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decisiones por consenso .
Para el estudio de estos fenómenos jurídicos Souza propone el estudio de la Cartografía Simbólica de
los Derechos, el cual se convierte en un método por excelencia para la comprensión del derecho.
Considera que “las varias formas de derecho tienen en común el hecho de ser mapas sociales y, tal
como los mapas cartográficos, recurrir a los mecanismos de la escala, de la proyección o de la
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simbolización para representar y distorsionar la realidad” . Sin embargo este autor no considera la
negación absoluta del derecho, ya que es de los pocos que les ha dado garantías a los sectores
marginados.
Entonces, el paradigma crítico se caracteriza por la búsqueda de fórmulas que busquen el cambio del
funcionamiento actual del derecho, negando que deban existir conceptos de validez, ya sea a través
de conceptos jurídicos básicos, como los sujetos jurídicos que interactúan, problemas políticos,
problemas de interpretación o descripción general del derecho, tanto del sistema jurídico como de los
derechos alternativos. Esto sin olvidar que todavía se mantiene la pregunta ¿por qué el derecho?
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Twining, William (2003). Derecho y globalización. Bogotá: Siglo del Hombre Editores-Universidad de los
Andes-Instituto Pensar.
1 KUHN, Thomas. La Estructura de las Revoluciones Científicas. Bogotá. Fondo de Cultura Económica.
1996. Pág. 13. Lastimosamente, la gran mayoría de investigadores sociales usan el concepto desde la
visión ofrecida por la Real Academia Española, que la considera como un sustantivo (Ejemplo o
ejemplar), alejando el concepto en relación con el desarrollo científico.
2 Siguiendo a Brian Bix, (2009, p. 102) los conceptos de Filosofía del Derecho y Teoría del Derecho,
“son utilizados de manera intercambiable, y hay poca consistencia entre aquellos autores que
intentan distinguir entre los términos en cuanto qué termino se refiere a qué cosa”. En algunas
ocasiones, autores considerados clásicos de la Teoría del Derecho (Ej. Kelsen o Rawls), son estudiados
como promotores de esquemas de Filosofía del Derecho. La propuesta consiste en mantener la visión
sobre qué es teoría jurídica, de acuerdo a la reinterpretación de las mismas en el momento en que se
construye una crisis del paradigma, generando el proceso que ya ha sido explicado. Diccionario de
Teoría Jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
2009. Pág. 102.
3 BIX, Op. Cit. Pág. 190.
4 BULYGIN, Eugenio. ¿Hay vinculación necesaria entre Derecho y Moral? EN: Varios autores. Derecho y
Moral. Ensayos Sobre un Debate Contemporáneo. Barcelona. Gedisa. 1998. Pág. 221 y ss.
5 SCHMILL, Ulises. Derecho y Moral. Una Relación Externa. EN. Op. Cit. Pág. 285 y 286.
6 BONORINO, Pablo y PEÑA, Jairo. Filosofía del Derecho. Bogotá. Consejo Superior de la Judicatura.
Escuela judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales. 2002. Pág. 44
7 MASSINI, Carlos. Constructivismo y Justicia Procedimental en John Rawls. Universidad Nacional
Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. 2004. Pág. 65.
8 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Universidad Nacional Autónoma de México.
México. Segunda Edición. Quinta Reimpresión. 1995. Pág. 54.
9 El modelo kelseniano del derecho como coexistencia de sistemas jurídico-normativos estatales
independientes y completos se derrumbó como consecuencia de la globalización de las relaciones
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jurídicas.
10 “La validez jurídica de un sistema jurídico desarrollado se basa en una Constitución, escrita o no,
que dice bajo cuáles condiciones una norma pertenece al sistema jurídico y por qué vale
jurídicamente”. Así se explica que “…una norma dictada conforme al ordenamiento de un sistema
jurídico en general socialmente eficaz no pierde su validez jurídica porque no sea a menudo
obedecida y su desobediencia sea sancionada sólo raras veces” (Alexy, 2004, pp. 30 y 55).
11 ALEXY. Op. Cit. Pág. 121 y ss.
12 En contraposición a las teorías de John Austin, quien afirma que el derecho emana de un soberano
13 HART, Herbert. El Concepto de Derecho. Buenos Aires. Abeledo-Perrot 1977. Pág. 236.
14 Luhmann considera al Derecho como un sistema que recibe información del medio ambiente y
ofrece una respuesta a la problemática a través del órgano judicial.
15 Esta es la aplicación del sistema binario al subsistema derecho.
16 MASSINI, Carlos. Op. Cit.
17 “Para comprender la riqueza de la teoría jurídica de finales de siglo debe tenerse en cuenta la
existencia del enfrentamiento de entre dos corrientes de reflexión que han pugnado…por convertirse
en el paradigma dominante: la teorías del inglés H. L. A Hart y las de su opositor, el norteamericano
Ronald Dworkin” RODRÍGUEZ César. Teoría del Derecho y decisión judicial en torno al debate entre H.
L. A. Hart y R. Dworkin. En La decisión Judicial. El debate Hart – Dworkin. Bogotá. Siglo del Hombre
editores. Facultad de Derecho. Universidad de los Andes. 1997. Pág. 16
18 Manejaremos el concepto de principio propuesto por Dworkin, quien considera que los principios
son “un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica,
política o social que se considere deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o
alguna otra dimensión de la moralidad” (Dworkin, 1992, p. 72).
19 ALEXY Op. Cit. Pág. 121 y 122.
20 Dworkin Op. Cit. Pág. 72
21 DWORKIN Ronald. ¿Entran en Conflicto la Libertad y la Igualdad? En. BARKER, Paul (Comp.) Vivir
como iguales. Barcelona. Ediciones Paidos. 2000. Pág. 78.
22 “Desde el 11 de septiembre el gobierno ha promulgado legislación, adoptado políticas y
amenazado procedimientos que no son consecuentes con nuestro establecimiento, leyes y valores y
que anteriormente hubieran sido impensables” (Dworkin, 2002).
23 DOWRKIN. Los Derechos en Serio Op. Cit. Pág. 90
24 Entendida como la figura que maneja para como dentro de las sociedades contemporáneas
conformando una postura o actitud moral. La interpretación da como resultado la existencia de los
principios de igual valor y el de responsabilidad especial. (Dworkin, 2000, pp. 61 y 62).
25 Hart, Herbert. Postscriptum. En: La decisión Judicial. El Debate Hart-Dworkin. Bogotá. Siglo del
Hombre Editores. Universidad de los Andes. 1997. Pág. 80.
26 BONORINO y PEÑA. Op. Cit. Pág. 101.
27 DWORKIN Ronald. Los Derechos en serio. Op. Cit. Pág. 87, 88.
28 BONORINO y PEÑA Op. Cit. Pág. 102, 103.
29 HART Herbert. Op. Cit. Pág. 93
30 Ibíd. Pág. 102
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31 Mouffe Chantal. Wittgenstein, la Teoría Política y la Democracia. EN: Phrónesis. Revista de Filosofía
y Cultura Democrática. Año 3. No. 9. Verano de 2003. (en este momento, la página Web
http://www.phronesis.com.ar/ se encuentra en construcción).
32 Ibíd. Pág. 119.
33 Otro ejemplo son las teorías del filósofo francés Louis Althusser, quien dentro de una concepción
basada en el marxismo presenta la existencia de los Aparatos Ideológicos del Estado (AIE) entre los
cuales se encuentra el AIE Jurídico. En: Ideología y Aparatos Ideológicos del Estado. Ediciones los
Comuneros. 1970. Pág. 24.
34 “Para la filosofía del Derecho Burgués…el problema planteado aquí está determinado por la
oposición de dos categorías: Ser y Deber Ser” Paschukanis, Eugeni. Finalidad de la Teoría General del
Derecho. En: Teoría General del Derecho y Marxismo. Bogotá. La Pulga. 1960. Pág. 57.
35 REICH, Norbert. Hans Kelsen y Eugeni Paschukanis. En: Instituto Hans Kelsen. Teoría Pura del
Derecho y Teoría Marxista del Derecho. Bogotá. Editorial Temis Librería. 1984. Pág. 23. Respecto a la
crítica de la ideología del derecho burgués véase. PASUKANIS (sic) Eugeny. Teoría General del Derecho
y Marxismo. Traducción de Labor. Barcelona. 1976. Copia mimeografiada.
36 Esto hizo que a Paschukanis se le considerara el principal autor del nihilismo jurídico.
37 A Paschukanis no le interesa el problema de la validez del derecho, de esta manera se puede
considerar que el derecho se convierte en un objeto de estudio interesante.
38 ARDILA, Edgar. Justicia Comunitaria y el Nuevo Mapa de las Justicias. En: Criterio Jurídico. Volumen
2. Cali. Pontificia Universidad Javeriana. 2002.
39 FOUCAULT. Michel. Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisión. México. Siglo XXI editores. 1990.
Pág. 225.
40 En oposición a Paschukanis quien consideraba que el derecho no es sólo dominación ni tampoco
mera ideología.
41 “El discurso de la disciplina es ajeno al de la ley; es ajeno al de la regla como efecto de la voluntad
soberana”. Foucault, Michel. Defender la Sociedad. Curso en el Collège de France (1975-1976) México.
Fondo de Cultura Económica. 2000. Pág. 45.
42 En este caso podemos tener como ejemplo el esquema del panoptismo, que es el que le da el
nombre al capítulo del texto de Foucault analizado para esta reseña.
43 FOUCAULT. Op. Cit. Pág. 28.
44 KENNEDY Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial: Una fenomenología crítica. Bogotá.
Siglo del Hombre Editores. Ediciones Uniandes. Instituto Pensar. 1999. Pág. 134.
45 En Colombia se ha presentado en los últimos meses un gran debate acerca de las funciones
judiciales que puede tener la Corte Constitucional respecto de la revisión de las sentencias expedidas
por las altas cortes. Se han presentado una gran cantidad de argumentos sobre la necesidad de
controlar las actividades de las decisiones de la Corte Constitucional, ya que se dice además que
presentan intereses políticos por parte de los magistrados de este Tribunal. La Corte Constitucional
tiene la obligación de vigilar todas las decisiones expedidas por la Corte Suprema o el Consejo de
Estado, ya que su punto de referencia es la Constitución, no la ley como las otras Cortes, y es un
deber proteger cualquiera actuación que vaya en contra de los derechos fundamentales consagrados
en la Constitución. Este sí es el verdadero Tribunal de última instancia.
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