2.1 Definición de los conceptos jurídicos fundamentales.

En los últimos años del siglo XIX se inició una intensa actividad en el campo de la teoría
del conocimiento jurídico, por lo que la ciencia del derecho no puede existir desligada de
ésta misma.

Análisis etimológico. 62

CONCEPTO JURIDICO (Iuridicus) FUNDAMENTAL

(Conceptus) Significa que atañe o (Fundamentum)
Idea que se concibe o se ajusta al derecho. Razón principal o motivo con
forma del entendimiento, que se pretende afianzar y
opinión o juicio. asegurar una cosa.

Definición.

Los conceptos jurídicos fundamentales son los elementos que se encuentran en la

estructura y en contenido de toda norma jurídica. De ahí que sean elementos del derecho
y conceptos que se encuentran en la reflexión teórica.

Son numerosas las definiciones que diferentes juristas hacen sobre los conceptos
jurídicos fundamentales, a continuación se presenta algunas de ellas:

AUTOR DEFINICIÓN
Luis Recaséns Siches 63 Considera que están comprendidos por la esencia de
lo jurídico y pertenecen a todas las manifestaciones
del Derecho.
Constituyen el Armazón universal de todo Derecho.
Eduardo García Maynéz 64 Este autor también los define como conceptos
jurídicos esenciales y son las categorías o nociones
irreductibles, en cuya ausencia resultaría imposible
entender un orden jurídico cualquiera.
Rafael Rojina Villegas Son aquellos que intervienen como elementos
constantes y necesarios en toda relación jurídica, es
decir, en toda forma de conducta jurídica que se
produce por la aplicación de la norma a los casos
concretos.
Rudolf Stammler 65 Por medio de ellos se puede concebir desde el punto
de vista unitario el material desordenado y múltiple

62
MORENO NAVARRO, Gloria. “Teoría del Derecho”, Editorial The MC Graw – Hill Campanes, 1ª
Edición, México, 1999, pp. 75-76.
63
Ibíd, p.74.
64
PENICHE BOLIO, Francisco J. “Introducción al estudio del derecho”, Editorial Porrúa, 18va.
Edición, México, 2004, p.106.
65
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., pp. 85-86.
 integrado por las normas del derecho constitutivas de
cualquier ordenamiento jurídico.
Gustavo Radbruch 66 Se encuentran contenidos en el concepto de derecho,
los cuales tienen un carácter a priori. Por lo que la
esencia de la ordenación jurídica reside en su doble
naturaleza: positiva y normativa, social y general, y en
este sentido se ve al derecho como el conjunto de las
ordenaciones generales para la vida humana en
común.
Felix Somló67 Constituyen los postulados de toda norma jurídica, es
decir, un ingrediente singular y concreto de la misma
norma.
Manuel Ovilla Mandujano 68 Son los signos que identifican las normas y los
considera elementos constitutivos del Derecho.
Constituyen desde el ángulo formal, el lenguaje de los
abogados.

Función.

Los conceptos jurídicos fundamentales son simplificaciones, son abreviaturas; por medio
de los cuales comprendemos las propiedades comunes de la diversidad de los elementos
percibidos. Estos son una abstracción que nos permite establecer las regularidades del
desarrollo del objeto estudiado, la estructura lógica y la dinámica del Derecho.

Análisis de los conceptos jurídicos fundamentales desde el punto de vista de

diferentes autores.

AUTOR ELEMENTOS
HANS KELSEN 69 Tomó a la sanción como concepto central para definir
(JUSPOSITIVISMO) a los conceptos jurídicos fundamentales.
• Hecho ilícito. Es aquel hecho que condiciona la
aplicación de una sanción.
• Coacción.
• Obligación Jurídica.
• Sujeto de derecho o persona jurídica.
• Responsabilidad Jurídica.
• Derechos subjetivos.
ALF ROSS 70 Este autor utiliza los siguientes:
(JUSREALISMO)
• Norma Jurídica
• Deber Jurídico.
• Fuentes del Derecho.

66
Ibíd. pp. 86-87.
67
Ibíd. pp. 84-85.
68
OVILLA MANDUJANO, Manuel. “Teoría del Derecho”, Editorial Duero, 1ª Edición, México, 1990,
p. 88.
69
Ibíd. p. 91.
70
Ibídem.
 • Sanción Jurídica.
• Sujeto de Derecho o Persona Jurídica.
EDUARDO GARCÍA Este autor advierte la existencia del pensamiento
MAYNÉZ jurídico y la conducta normada.
(JUSNATURALISMO) 71
• Supuestos Jurídicos. Lo define como la
hipótesis de cuya realización dependen la
actualización de las consecuencias
establecidas en la norma.
• Hechos Jurídicos. Tiene relevancia para la Ley
Jurídica; debido a que éste (hecho jurídico) la
Ley Jurídica, lo ha normatizado.
• Sanción Coactiva. La contempla como la
consecuencia que el incumplimiernto de un
deber produce en relación con el obligado. La
sanción no debe ser confundida con la
coacción, ya que aquella es la consecuencia
normativa secundaria.
• Deber Jurídico. Es la restricción de la libertad
exterior de la persona, derivada de la facultad,
concedida a otra u otras, de exigir de la
primera, ciertas conductas positivas o
negativas.
• Persona Jurídica o Sujeto de Derecho.
Considerado como el sujeto o persona capaz
de tener derechos y obligaciones.
• Derechos subjetivos. Son una autorización
concedida a una persona. De esta manera es
posible hablar de:
- Derechos personales. Facultad de una
persona, llamada acreedor de exigir de otra,
llamada deudor un hecho, una abstención o la
entrega de una cosa.
- Derechos reales. Es la facultad que una
persona tiene de obtener directamente de una
cosa, todas o partes de las ventajas que ésta
es susceptible de producir.
- Derecho de libertad. En la facultad de hacer o
de omitir aquellos actos que no están
ordenados, ni prohibidos.
- Derecho de acción. Es la facultad de pedir de
los órganos jurisdiccionales la aplicación de las
normas jurídicas a casos concretos de la vida,
ya sea con el propósito de esclarecer una
situación dudosa o el de aclarar la existencia
de una obligación y en caso necesario hacerla
efectiva.

71
Ibíd, pp. 91-93.
 - Derechos de petición y políticos. El primero, es
la facultad de pedir la intervención de los
órganos del Estado en provecho de los
intereses individuales; y los segundos, consiste
en la facultad de intervenir en la vida pública
como órgano del Estado.
OSCAR CORREAS Utiliza los siguientes:
(JUSMARXISMO) 72
• Relación Jurídica.
• Cosas (Objetos Jurídicos).
• Personas Jurídicas.
• Voluntad Jurídica.
• Contrato Jurídico.
• Propiedad.
CARLOS COSSÍO Fundamenta su crítica en la conducta, tanto en la
trasgresión y aplicación de sanciones como en el
cumplimiento espontáneo de la prestación.

• Hecho antecedente. Ha de señalarse o

determinarse un punto en el tiempo a partir del
cual la conducta de esa persona tiene un
significado jurídico.
• Deber ser. Es aquella categoría que permite
pensar la conducta como libertad y no como
naturaleza.
• La prestación. Se trata del deber jurídico a que
esta constreñido el sujeto pasivo de la relación
jurídica, por ejemplo, cumplir los pactos, no
matar, etcétera
• Alguien obligado frente a alguien pretensor. Se
trata de un concepto funcional, de una
constante que permite pensar disyuntivamente
los actos contradictorios, por ejemplo; matar o
no matar; pagar o no pagar
• No prestación. Se trata de una conducta que
es la negación de la conducta debida (esto es
la prestación).
• La sanción a cargo de un funcionario obligado
por la comunidad pretensora. Con el concepto
de sanción se representa la vida misma del
sancionado (el responsable), o sea lo que le
ocurre desde que el acto de fuerza que es la
sanción se inserta en su vida.
RAFAEL ROJINA Para este autor los principales conceptos jurídicos
VILLEGAS 73 fundamentales son:
• El supuesto jurídico. Es la hipótesis normativa

72
Ibíd. pp. 91-92.
73
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. cit., p. 92.
 de cuya realización depende que se produzcan
las consecuencias de derecho.
• Las consecuencias de derecho. Son aquellas
situaciones jurídicas concretas que se
presentan cuando se realizan uno o varios
supuestos de Derecho.
• Cópula deber ser. Es el nexo que une la
hipótesis normativa con la disposición. Es decir
constituye el vínculo normativo entre el
supuesto jurídico y la consecuencia de
derecho.
• Los sujetos de derecho o personas jurídicas.
Son los entes que sirven de centros de
imputación de derechos subjetivos, deberes
jurídicos, sanciones, actos y normas de
derecho.
• Los objetos de derecho. Constituyen las
diferentes formas de conducta jurídicamente
reguladas que se manifiestan como facultades,
deberes, actos jurídicos, hechos lícitos e ilícitos
y sanciones.
• Las relaciones jurídicas. Se trata de un
elemento ideal que resulta de la combinación
de los diversos conceptos jurídicos
fundamentales, contenidos potencialmente en
la norma y actualizados por virtud de un
supuesto jurídico.
RAFAEL PRECIADO De acuerdo con este autor pueden ser de:
HERNÁNDEZ 74
NATURALEZA FORMAL: Son aquellos que
constituyen elementos de la estructura lógica de la
norma, como son:

• Conceptos de supuesto jurídico y

consecuencia de Derecho.
• Relación.
• Derecho Subjetivo.
• Deber Jurídico.
• Sanción.

NATURALEZA REAL: Son aquellos que constituyen el

contenido permanente de la propia norma jurídica,
como son:

• Persona.
• Sociedad.
• Autoridad.

74
PENICHE BOLIO, Francisco J. Óp. Cit., p.108.
 • Coerción.
• Fines Jurídicos.
• Deber de justicia.
MANUEL OVILLA Este autor se apoya en la realidad viva y social del
MANDUJANO 75 derecho y además en su realidad estricta normativa
para describir los conceptos básicos del derecho, y
utiliza los siguientes:

• Sanción Jurídica. Es un precepto normativo

referido a la conducta social (individual o
colectiva), su reglamentación y empleo está
reservado a un monopolio de la clase social
dentro de una comunidad económica, política y
concreta.
• Ilícito Jurídico. Es la que el orden jurídico
prohibe y sanciona, lo que se opone a lo que
está ordenado, a la obligación jurídica.
• Precepto Normativo Jurídico. Considerados
como elementos que determinan o califican
una situación jurídicamente, forman una
situación fundante prevista y provista en una
norma de derecho. Son fórmulas que pueden
darse o no.
• Imputación Normativa Jurídica. La imputación
es sinónimo de probable responsabilidad,
porque solamente debe seguir una sanción al
ilícito.
• Obligación Jurídica. Las obligaciones tienen el
carácter de jurídicas porque su incumplimiento
(condición para que opere la sanción) trae
aparejado el cumplimiento forzoso, la
indemnización, la nulidad, la compensación
judicial, la rescisión, el pago de daños y
perjuicios (coacción).
• Responsabilidad Jurídica. Es imputada a un
sujeto en concreto, es una relación funcional
que establecemos entre ciertos actos suyos y
la eventual acción del agente sancionador.
• Derecho Subjetivo Jurídico. Se traduce en una
relación de actividad entre la conducta humana
y las normas.
• Persona Jurídica. Es una construcción
normativa, que constituyen las obligaciones,
los derechos subjetivos y las responsabilidades
jurídicas, dirigidos hacia un individuo o una
pluralidad de ellos.
• Validez Normativa Jurídica. La validez de un

75
OVILLA MANDUJANO, Manuel. Óp. Cit., pp. 89 y 94-197.
 orden jurídico se refiere a la aplicabilidad de
ellas, a su eficacia.
• Eficacia Normativa Jurídica. No sólo significa
que la norma se aplica, sino también que la
norma es de un modo general obedecida.

RUDOLF STAMMLER 76 Para este autor la importancia de los conceptos

jurídicos fundamentales está en que su conocimiento
permite atribuir valor científico a la jurisprudencia, y
considera los siguientes:

• Sujetos de derecho. Noción de ser concebido

como el fin en sí según orden jurídico
determinado; es decir, es un simple medio
para determinados fines.
• Fundamento del derecho. Noción de la
determinación jurídica de varias voluntades
como medios entre sí.
• Soberanía Jurídica. Sujeción al derecho:
articulación armónica de varias voluntades
jurídicamente vinculadas como medios al
servicio de una voluntad vinculatoria.
• Juridicidad. Conformación de las voluntades
vinculadas a la voluntad jurídica.

En este orden de ideas, los conceptos jurídicos fundamentales difieren según cada autor,
pues, la determinación de estos conceptos tiene mucho que ver con la posición acerca del
concepto de Derecho que cada uno tiene y a las corrientes de pensamiento al que
pertenecen. A pesar de estas diferencias no se puede negar la existencia de ciertos
conceptos que son comunes a todos los ordenamientos jurídicos.

Por su parte, Tomás Cantú López menciona que los conceptos jurídicos fundamentales:

1) Tiene gran importancia, debido a que los problemas jurídicos, deben tener mejor
perspectiva y una adecuada solución.
2) Representan y constituyen CATEGORÍAS ESENCIALES DEL DERECHO, por lo
que son útiles para el Jurista, para resolver sus problemas legales.
3) Pueden ser representados así:

• Hecho Natural: Relacionado con el Ser Humano.

No relacionado con el Ser Humano.

• Hecho Jurídico: Natural y

Del Ser Humano.

• Acto del Ser Humano: Involuntarios.

Voluntarios, éste es Acto Jurídico.

76
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 85-86.
 4) Son y constituyen elementos necesarios en todo Acto Jurídico. 77

Conclusión.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales son:

• Términos indispensables en todo sistema de derecho y sin los cuales no se podría

explicar ninguna relación jurídica.
• Deben existir en todo ordenamiento jurídico.
• Constituyen el fundamento teórico del derecho.
• Son los elementos que se encuentran en la estructura y en contenido de toda
norma jurídica y en cuya ausencia no se entendería un orden jurídico.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales más aceptados, son los siguientes: 78

1 Supuesto normativo 10 Precepto

2 Hecho jurídico 11 Normativo
3 Consecuencia jurídica 12 Imputación
4 Sanción 13 Jurídica
5 Ilícito 14 Persona jurídica
6 Derecho subjetivo 15 Disposición
7 Obligación 16 Validez
8 Deber 17 Eficacia normativa
9 Responsabilidad

2.2 Definición de los conceptos jurídicos contingentes.

Características.

• Los Conceptos Jurídicos Contingentes son también llamados históricos, porque

son aquellos que sólo se encuentran en algunas normas jurídicas referentes a
ramas específicas del derecho, por ejemplo, el de hipoteca 79.
• Son estudiados por las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un
derecho positivo determinado.
• Han pertenecido a sistemas jurídicos que han existido en el devenir del Derecho. 80

A continuación se presenta definiciones que algunos autores hacen sobre los conceptos
jurídicos contingentes: 81

AUTOR DEFINICIÓN
Eduardo García Maynéz No existen en todo ordenamiento jurídico
positivo. Estos conceptos son también
77
CANTÚ LÓPEZ, Tomas. “Teoría del Derecho”, Editorial UNAM, México, 2000, p. 81.
78
ROMO MICHAUD, Javier. “Los Conceptos Jurídicos Fundamentales”, Ciberius, México, 1995,
p.3.
79
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 89.
80
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 87.
81
Ibíd, pp. 87-88.
 llamados HISTÓRICOS, porque son
nociones HISTÓRICAMENTE
condicionadas.
Rafael Rojina Villegas Son necesarios para la estructuración
normativa, y se van requiriendo por los
distintos derechos vigentes o derechos
positivos de acuerdo con las necesidades
de cada época.
Francisco J. Peniche Bolio Estos no existen en todo el ordenamiento
positivo.
Tomas Cantú López También los denomina históricos y
menciona que no existen en todo el
Derecho, sino sólo en cada RAMA
JURÍDICA, por ejemplo: Delito (Derecho
Penal), Huelga en (Derecho Laboral).

Clasificación de los conceptos jurídicos contingentes. 82

AUTOR CLASIFICACIÓN
John Austin • Deber jurídico.
• Derecho subjetivo.
• Libertad.
• Entuerto.
• Castigo o sanción.
• Sujeto o persona.
• Soberano.
Rudolf Stammler • Sujeto de derecho.
• Objeto.
• Fundamento del derecho.
• Relación jurídica.
• Soberanía.
• Sujeción al derecho.
• Juridicidad.
• Anti-juridicidad.
Gustavo Radbruch • Deber jurídico.
• Derecho subjetivo.
• Sujeto.
• Objeto.
• Juridicidad.
• Antijuricidad.
• Relación jurídica.
Hans Kelsen. • Norma jurídica o regla de derecho.
• Sanción.
• Acto antijurídico.

82
MORENO NAVARRO, Gloria. Op. Cit., pp. 89-92.
 • Deber jurídico.
• Sujeto de derecho o persona
jurídica.
• Responsabilidad jurídica.
• Derecho subjetivo.
• Competencia.
• Imputación.
Alf Ross • Norma jurídica.
• Deber jurídico.
• Fuentes de derecho.
• Sanción.
• Sujeto de derecho o persona
jurídica.
Fritz Schereier • Sujeto del deber o persona jurídica.
• Hecho jurídico (supuesto jurídico).
• Relación jurídica.
• Transformación jurídica.
• Prestación o hecho del cumplimiento
(objeto).
• Imputación o hecho de la
designación (persona jurídica).
• Supuesto jurídico.
• Sanción.
Del Vecchio. • Coercitividad del derecho.
• Derecho subjetivo.
• La sociedad.
• El estado.

Luis Recaséns Siches. • Norma jurídica.

• Deber jurídico.
• Derecho subjetivo.
• Persona jurídica.
Eduardo García Máynez. • Supuesto jurídico.
• Consecuencias del derecho.
• Sujeto o persona.
Oscar Morineau. • Supuesto jurídico.
• Libertad jurídica.
• Persona jurídica.
• Derecho de propiedad.
• Posesión.
• Jurisdicción.
Trinidad García. • Nacionalidad.
• Modificación.
• Extinción de derechos y
obligaciones.
 • Elementos del acto jurídico.
• Teoría de la validez del acto jurídico.
Villoro Toranzo. • Norma jurídica.
• Al derecho como sistema de normas.
• Hechos y actos jurídicos.
• Persona jurídica.
• Libertad jurídica.
Rafael Rojina Villegas. • Supuestos jurídicos.
• Consecuencia de derecho: debe ser.
• Sujeto de derecho o persona
jurídica.
• Objeto.
• Relaciones jurídicas.
Rafael Preciado Hernández. De carácter formal:
• Sujeto de derecho.
• Supuesto jurídico.
• Relación jurídica.
• Objeto jurídico.
• Derecho subjetivo.
• Deber jurídico.
• Sanción.

De carácter material:
• Persona.
• Sociedad.
• Autoridad.
• Coerción.
• Deber de justicia y fines jurídicos
(seguridad, justicia y bien común).

Las diferencias entre los conceptos jurídicos fundamentales y los conceptos jurídicos
contingentes está en:

1) La filosofía jurídica le corresponde sólo el estudio de los conceptos jurídicos

fundamentales. 83 Estos conceptos poseen validez universal, son aplicables en
cualquier sociedad y no pueden dejar de existir en un sistema jurídico. 84

Mientras que:

2) Las especialidades de la ciencia dogmática, con referencia a un derecho positivo

determinado, estudian los conceptos jurídicos contingentes; 85 los cuales les
corresponden solamente a determinado orden jurídico en concreto y no existen en
todo ordenamiento positivo. 86

83
ROMO MICHAUD, Javier. Óp. Cit., p. 2.
84
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 88.
85
MORENO NAVARRO, Gloria. Óp. Cit., p. 89.
86
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 88.
Conclusión.

Los Conceptos Jurídicos Contingentes son:

• También llamados históricos porque no han sido siempre conocidas y

reglamentadas por los derechos que la Historia registra, sino nociones
históricamente condicionadas.
• Al ser denominados históricos se señala que han pertenecido a sistemas
jurídicos que han existido en el devenir de Derecho.
• Los conceptos jurídicos contingentes son estudiados por las especialidades de la
dogmática. ♦
• Los conceptos jurídicos contingentes no existen en todo el ordenamiento positivo
ya que son conceptos históricos.
• Son conceptos jurídicos contingentes las instituciones de la esclavitud, del duelo,
del delito de disolución social, es decir, los conceptos que no son comunes a
todos los sistemas jurídicos. 87

2.3 Origen e importancia de los conceptos jurídicos fundamentales.

Los Conceptos Jurídicos Fundamentales, tiene su ORIGEN, o debieron tenerlo desde que
se estructuró el Derecho. 88
Por ello es importante replantear estos temas, con el fin de reivindicar o rectificar el
alcance y contenido de los conceptos jurídicos fundamentales, con un sentido
pragmático, procurando una máxima conexión entre el lenguaje jurídico, su contenido
conceptual y la realidad.

Origen. 89

Para Eduardo García Máynez el origen de los Conceptos Jurídicos Fundamentales, se

encuentra en el Sistema Jurídico, en la Norma Jurídica Sistematizada, dentro de la Ley
Vigente.

Mientras que:

Luis Recaséns Siches señala que no hay origen empírico en los Conceptos Jurídicos
Fundamentales, sino por el contrario, están comprendidos por la ESENCIA DE LO
JURÍDICO, y pertenecen a todas manifestaciones reales o posibles del Derecho, es decir,
constituyen el Armazón Universal de todo Derecho.

Es muy importante tomar en cuenta que el origen de los Conceptos Jurídicos

Fundamentales, son extraídos mediante los siguientes métodos:

♦
Los dogmas son aquellas doctrinas que la Iglesia propone para ser creídas como formalmente
reveladas por Dios. Los dogmas pertenecen al depósito de la fe de una manera irreversible.
87
Ibíd. pp. 87-88.
88
Ibíd. p. 89.
89
Ibíd. pp. 88-89.
 • Empíricos. El conocimiento se extrae de la experiencia y son captados los
conocimientos a posteriori, es decir, son realistas. Su método consiste en la
observación y analizan las constantes generales y eliminan las contingentes.
• A priori. Son aquellos datos anteriores a la experiencia, es FORMAL e
IDEALISTA. Ven la esencia de lo Jurídico, con característica Universal y necesaria
abstracción.
• Comparativo o Analógico. Consiste en confrontar dos o más cosas u objetos o
personas y se extraen datos y conocimientos. 90

Origen

Comparativo o analógico
Empiricos
Confrontar dos o más
Experiencia y observación
cosas, objetos o personas

A PRIORI
Formal e Idealista
Anteriores a la Experiencia

Importancia.

• Los Conceptos Jurídico Fundamentales, son esenciales porque nos confieren una
buena perspectiva jurídica y su necesaria captación del Derecho en su conjunto.
• Son instrumentos auxiliares para el Jurista y Legislador, para pensar
jurídicamente, y resolver conflictos Socio-Jurídicos.
• Se encuentran en la estructura y contenido esencial de la Norma Jurídica.
• Son necesarios en la reflexión teórica jurídica. 91

2.4 Exposición de los conceptos jurídicos fundamentales, de conformidad con las

teorías siguientes.

2.4.1 Formalismo jurídico.

Antecedentes.

90
Ibíd. p. 89.
91
Ibíd. p. 90.
Fue con Hans Kelsen, con su teoría del Positivismo Jurídico que alcanza un importante
desarrollo conceptual. 92

Corriente de ideas.

Siglo XIX y parte

del XX.
El formalismo jurídico (Cobra mayor
(Corresponde): conciencia a
fines de la
Primera Guerra
Grandes construcciones Mundial).
doctrinales del Derecho.

Confiere, otorga y produce el

acto procesal formal jurídico
del Legislador y el Ejecutivo

Rogelio Pérez Perdomo, analiza el formalismo jurídico, en cinco principales acepciones: 93

1) La expresión. Sirve para designar la importancia que concede el orden jurídico a la

apariencia exterior de ciertos actos (donde esos aspectos externos condicionan la
validez de los actos); por ejemplo, la hipoteca, la letra de cambio, el testamento,
entre otros.

2) Lo jurídicamente formal se opone a la práctica, a lo real. En este sentido más que

de un formalismo jurídico puede hablarse de un formalismo de lo jurídico, y es aquí
donde se encuentran aquellos funcionarios o personas que tienen relación con la
interpretación y aplicación del derecho los exageran su apego a las reglas
establecidas, ignorando el contenido económico, social, político o emocional de las
situaciones a las que se enfrentan.
3) La búsqueda de la peculiaridad de lo jurídico frente a las otras experiencias
sociales y una afirmación de la autonomía del estudio del derecho.
4) Interpretación del derecho. En ese sentido se habla de formalismo jurídico para
designar:
a) Una concepción del papel del juez que le atribuye a éste una función puramente
declarativa y no creativa de nuevo derecho.
b) La metodología que permite inferir de normas, conceptos y principios de
derecho la solución de casos concretos respecto a los cuales esas reglas son
relevantes.

92
Ibíd. p. 91.
93
PEREZ PERDOMO, Rogelio. “El Formalismo Jurídico y sus funciones sociales en el Siglo XIX”,
Editorial Monte Ávila, Venezuela, 1978, pp. 11-19.
 Ambos aspectos están profundamente relacionados, pues el juez o intérprete no
puede tener una función exclusivamente declarativa si carece de una metodología
rigurosa que le permita inferir de los principios y normas las soluciones que busca
5) Limitación del poder del Estado. Esta acepción, tiene en vista los del gobierno y la
administración. El poder ejecutivo, en el Estado, debe actuar en cumplimiento de
normas generales o, al menos, enmarcar totalmente su acción en el cuadro de
esas normas.

Las tres últimas acepciones están históricamente vinculadas entre sí y configuran el

núcleo fundamental del conjunto de creencias compartidas por los juristas del siglo XIX y
comienzos del XX.

Finalmente, puede considerarse como formalista el ordenamiento jurídico concreto que

siga en sus lineamientos generales las tesis teóricas del formalismo. De esta manera, la
unión de los tres niveles (filosofía jurídica, doctrina jurídica y legislación) es indispensable
para una comprensión global del fenómeno jurídico y para el estudio de su conexión con
las demás ideas y procesos sociales.

Pero el problema actual no es saber si el formalismo jurídico describe o no lo que los

juristas efectivamente hacen, sino el análisis de lo que creen o dicen que hacen y de las
funciones económicas sociales de estas ideas.

Conclusión.
94
El formalismo jurídico puede resumirse de la siguiente manera:

• Corriente de ideas que produce la codificación y las grandes construcciones

doctrinales del derecho en el siglo XIX y parte del XX.
• El formalismo puede ser percibido como un conjunto más o menos coherente de
ideas de los juristas concerniente tanto a la concepción del
• derecho como a su propio rol en la sociedad.
• La ley se basa en fuentes autorizadas, (decisiones legislativas y judiciales).
• Es perfecta y unívoca.
• La ley resuelve los casos de una manera lógicamente “mecánica”.

Las tres últimas encierran la esencia del formalismo cuando se le considera como un
tipo de teoría jurídica.

2.4.2 Realismo jurídico.

Antecedentes.

Este es el marco en el que se gesta y desarrolla el movimiento filosófico-jurídico: 95

• Se da un cambio de orientación en el pensamiento jurídico.

94
LYONS, David. “Aspectos morales de la teoría jurídica”. 1ª. Edición, Ed. Gedisa, España, 1993,
pp. 68-71.
95
ATIENZA, Manuel. “El Sentido del Derecho”, Editorial Ariel, 1ª Edición, España, 2001, pp. 279-
281.
 • Existen grandes transformaciones económicas, tecnológicas, culturales, etc.
• La forma de organización jurídica y política de las sociedades desarrolladas del
siglo XIX, El Estado liberal de Derecho, habían entrado en crisis.
• Los juristas de esta corriente trataron de conectar el Derecho con la realidad
social, para:

- Propugnar que las normas se interpretaran teniendo en cuenta los intereses y

necesidades sociales (Philip Heck y la “Jurisprudencia de intereses”).
- Introducir la idea de que existe un “Derecho vivo”, espontáneo, al lado del Derecho
estatal (el sociologismo jurídico de Eugen Ehrlich).
- Destacar el carácter subjetivo y libre de las decisiones judiciales (Hermann
Kantorowicz y la Escuela del Derecho Libre).
- Para criticar el “fetichismo de la ley” (Francois Geny).
- Identificar el Derecho como una regla de la vida social (Leon Duguit).
- Defender la idea del pluralismo jurídico y de que el Derecho no puede verse
exclusivamente como norma, sino como institución o como ordenamiento (Maurice
Hauriou).

• Pero en los Estados Unidos fue donde la “revuelta contra el formalismo” tuvo más
fuerza.
• Al lado de las circunstancias históricas anteriormente expuestas, las cuales
tuvieron una influencia decisiva en el surgimiento del Realismo Jurídico
Americano, aparecen las de contenido ideológico.

Concepto.

• La expresión "Realismo Jurídico" puede utilizarse para designar a las diversas

teorías de juristas, que proponían estudiar sin prejuicios al derecho y que
rechazaban cualquier orientación metafísica o formalista. 96
• Es un intento teórico explicativo de la realidad social, en donde al Derecho se
concibe y conceptualiza como hecho de la vida social.
• Constituye una posición teórica y un realismo crítico.

Características del realismo jurídico.

De acuerdo con Norberto Bobbio, el realismo jurídico presenta las siguientes

características:

1) Considera como la esencia del fenómeno jurídico, a la eficacia, con desprecio de

la justicia o la validez, no observan al derecho como debe ser, sino como un
complejo de normas efectivamente aplicadas en una determinada sociedad.
2) Contemplan el conflicto entre el derecho impuesto y el efectivamente aplicado.
3) Esta corriente es consecuencia del desfase que venía ocurriendo entre ley escrita
de los códigos (el derecho valido) y la realidad social (el derecho eficaz) después
de la revolución industrial. 97

96
ROMO MICHAUD, Javier. “Realismo Americano. Ponencia para el concurso abierto de la
Asignatura”, Editorial UNAM, México, 1996, p.3.
97
ROJAS AMANDI, Víctor Manuel. “Filosofía del Derecho”, Editorial Harla, México, 1991, p. 272.
Una figura de gran relevancia de la jurisprudencia sociológica estadounidense fue Roscoe
Pound, quien señala que:

1) La esencia del derecho se debe buscar en su propósito de su fin y no tanto en su

naturaleza.
2) La justicia puede alcanzarse con o sin derecho.

En consecuencia, el derecho tiene por objeto la conducta de los jueces y no la de los

actos particulares. 98

Reflexión jurídica.

• Los Conceptos Jurídicos Fundamentales o esenciales, nacen de la realidad social,

son captados a posteriori, (después de la experiencia), son concretos, objetivos e
históricos.
• El derecho debe adaptarse y seguir el ritmo de la transformación social.
• Pretende resolver tres problemas:
a) Concepto y naturaleza del Derecho.
b) El fin del Derecho.
c) La interdependencia entre Derecho y Sociedad. 99
• Dentro del Realismo surgieron dos grandes variantes: El Realismo Jurídico
Escandinavo y el Realismo Jurídico Americano.

Realismo Jurídico
Escandinavo
EUROPA
REALISMO
Realismo Jurídico
Americano
NORTEAMERICA

A) Realismo escandinavo.

• Este movimiento se desarrolló entre 1925 y 1940.

• Muestra una estrecha similitud con las concepciones angloamericanas.
• Considera al derecho como un conjunto de hechos sociales.
• Pone en el primer plano de su análisis a la conducta humana, así como a diversas
actitudes e ideas relacionadas con ella.
• Es precisamente por esa tendencia que se ha diferenciado muy claramente al
Realismo Jurídico, de las doctrinas iusnaturalistas prevalecientes en Europa.
• La mayoría de sus promotores eran juristas daneses, suecos y noruegos. 100

98
Ibíd. p. 273.
99
CANTÚ LÓPEZ, Tomas. Op. Cit., p. 92.
100
ROMO, Michaud. Op. Cit., p. 4.
Principales autores del realismo escandinavo.

• Todos ellos coincidían en el propósito central de racionalizar al máximo el análisis

del derecho.
• Los juristas escandinavos rechazaban no solamente el iusnaturalismo, sino
también el positivismo normativista y formalista, del que no aceptaron su método
de elaboración de los conceptos jurídicos fundamentales.
• Centraron mucho más su interés en el sistema jurídico en su conjunto, que en la
actuación concreta de los tribunales del “derecho objetivo” que vendría a
representar para los jueces un conjunto de directrices cuya validez residía en la
actuación práctica de acuerdo con la misma.
• Entre los representantes más notables de la escuela escandinava, destacan los
suecos Axel Hägerström, Wilhelm Lundstedt y Karl Olivecrona, así como el danés
Alf Ross.

AUTOR POSTULADOS
Axel Hägerström 101 Puede considerársele iniciador de este movimiento, llega a
(1868-1939) la conclusión de que, detrás de los conceptos o categorías
jurídicas existe un trasfondo mágico-religioso. Asimismo,
considera que los conceptos de los que se sirve la ciencia
jurídica no son más que entidades místicas metafísicas,
carentes de realidad.
Wilhelm Lundstedt 102 Insistiría en la carencia de cientificidad de los derechos y
(1882-1955) obligaciones jurídicas, así como de expresiones tales como
“justicia, culpa, responsabilidad, etc.,” que a su juicio
debían ser excluidas en un tratamiento científico del
derecho, por carecer de existencia real.
Karl Olivecrona 103 Concentraría aún más las tesis del realismo, centrándose
(1897-1980) sobre todo en los conceptos de “derecho subjetivo” y
“deber jurídico” (que consideraba ficciones o fantasías
jurídicas, meras supervivencias históricas del pensamiento
mágico-religioso de las culturas antiguas). Consideraba al
derecho como causa de ciertos efectos no jurídicos, pues
este puede generar también resultados de tipo social.
Alf Ross ∗ 104 Acentuó todavía más la reducción de la validez del derecho
(1899-1979) a su mera eficacia, considerando que el contenido real de
las proposiciones que constituyen las normas jurídicas son
los hechos sociales. Para este autor “son las sentencias
judiciales las fuentes jurídicas prioritarias, en cuanto
normas que de hecho son consideradas vinculantes y

101
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Teoría del Derecho. Concepción de la Experiencia Jurídica”
Editorial Tecno, Madrid, 1997, p. 97.
102
Ibíd, p. 97.
103
Ibíd, p. 98.
∗
Considerado uno de los más destacados representantes del llamado Realismo Jurídico
Sociológico.
104
Ibídem.
 aplicadas por los tribunales”, de tal manera que “las leyes
pasan a ser jurídicas cuando efectivamente se incorporan
a la ideología normativa de los jueces y son aplicadas en
sus sentencias

Un punto común a todas las teorías realistas consiste en que interpretan la vigencia del
derecho atendiendo a la efectividad de las normas jurídicas. 105 De aquí que la expresión
“derecho vigente” designa el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de
interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas que los rigen son
efectivamente observadas, y quienes las observan se sienten vinculados por ellas.

El hecho de que los jueces funden sus sentencias en normas jurídicas, es buena prueba
de la prioridad lógica de los fundamentos aducidos y, por ende, de que la vigencia de las
normas aplicadas no deriva del hecho de la aplicación, ya que ésta presupone, por el
contrario, que aquéllas están en vigor

Una norma tiene vigencia si hay razones fundadas para creer que servirá de base a
resoluciones futuras. 106

Sobre Alf Ross, Eduardo García Máynez señala que su principal objeto de estudio es el
derecho vigente, al que define como "el conjunto de ideas normativas que fungen como
sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas
a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por
ellas". 107

B) Realismo Americano.

• Movimiento que nació alrededor de 1930 en los Estados Unidos de América.

• Suplen el exagerado conceptualismo jurídico con un minucioso examen histórico.
• Se auxilian de otras disciplinas para enriquecer su análisis jurídico; entre ellas,
consideran a la Psicología y a la Sociología, como instrumentos útiles para la
interpretación del derecho.

• Cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor tradicional de la

resolución de controversias.
• Otorgan al Juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas
sociales. Subrayan el papel que éstos juegan tanto en la formulación de la norma
aplicable, como en la determinación de los hechos. 108

Principales autores del realismo americano.

• Los realistas americanos rechazan cualquier fundamentación jurídica de carácter

idealista.

105
GARCIA MAYNES, Eduardo. “Positivismo Jurídico. Realismo Sociológico y Iusnaturalismo.”,
Editorial UNAM, 4ª Edición, México, 1989, p. 105.
106
Ibíd. p. 122.
107
Ibíd. p. 84.
108
ROMO, Michaud. Óp. Cit., pp. 4-5.
 • Para ellos existe una vinculación entre el derecho y la justicia que se presenta de
manera mediata, cuya finalidad es la resolución de conflictos sociales. 109
• Entre los exponentes principales están Oliver Wendell Holmes, Karl Llewellyn y
Jerorme Frank. Es indiscutible la enorme influencia que ha ejercido su sentido
práctico de la justicia sobre el sistema legal de los Estados Unidos. 110

En el siguiente apartado se detallarán algunos de sus principales exponentes.

AUTOR POSTULADOS
Oliver Wendell Holmes Considera que los jueces no debían ser ni actuar como
(1841-1936) 111 "Hombres de Estado". Pensaba que no eran los hombres
de las cortes quienes debían definir qué políticas sociales
debían aplicarse, pues ese papel correspondía a los
órganos legislativos, representantes del sentir social; en
este sentido, urgió a los jueces a poner límites en la
función de la revisión judicial de las leyes, y por lo tanto, a
restringir su amplia esfera de competencia en la materia.
Karl Llewellyn 112 A su juicio el derecho no sólo consiste en lo que hacen
(1893-1962) efectivamente los tribunales, sino también las autoridades
y los ciudadanos. Lo importante es la conducta de los
jueces, la conducta de las gentes, en lugar de las
palabras.
Su tesis más conocida es la distinción que propone entre
“reglas en el papel” y “reglas efectivas”. Es decir, “una
cosa son los derechos y las normas de papel y otra muy
distinta los derechos y las normas reales”, que en
definitiva no son sino la práctica cotidiana de los
tribunales.
Jerome Frank 113 El juez ocupa el lugar central en la creación del derecho,
(1889-1957) pues éste empieza y termina con cada decisión de cada
tribunal.Una de las características más representativas de
su pensamiento, es el rechazo a la interpretación literal,
que desvirtúa el espíritu del legislador. El juez debe ser
impersonal al elaborar sus fallos, es decir, necesita
librarse de los prejuicios que lo animan y de sus propios
criterios políticos.
Llegaría a afirmar que las sentencias o decisiones
judiciales estaban influidas decisivamente por sus
preferencias y aborrecimientos personales, e incluso por
sus perjuicios y sus estados de ánimo, rechazando así el
principio de la certeza del derecho.
FÉLIX S. COHEN 114 El derecho debe estudiarse independientemente de la
ética y de las ciencias positivas. Propone un enfoque

109
Ibíd. p. 2.
110
Ibíd. p. 4.
111
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Óp. Cit., p. 95.
112
Ibíd. p. 96.
113
Ibídem.
114
Ibíd. p. 96.
 funcional, basándose en la efectiva conducta judicial, con
apoyo en la ética, pero al margen de la lógica y la razón.

En resumen:

• El realismo jurídico norteamericano intentaría desmontar no sólo el principio de la

primacía de la norma, sino también el de seguridad jurídica, considerando que la
sentencia de un tribunal es siempre algo muy inseguro y casi impredecible, por lo
que el derecho se convertiría en algo incierto.
• Habría de tenerse en cuenta que este carácter incierto y cambiante que se atribuía
a la realidad jurídica, coincidía a su vez con la crisis de los valores tradicionales y
la gran depresión económica que caracterizó el final de la década de los años
veinte.
• El Realismo Jurídico Americano surge como un rechazo radical a la corriente
formalista encabezada por la Escuela de la Jurisprudencia Analítica de Austin, y
más específicamente, contra las pretensiones omnicomprensivas de la tradición
jurídica norteamericana, fundada en el common law.
• A pesar de la gran diversidad de autores y matices que caracterizan a este
movimiento, es notoria la coincidencia en un denominador común: el carácter
central que atribuyen a la función jurisdiccional como actividad creadora de
derecho.
• Esta corriente enfatiza lo que el derecho “hace” y no lo que el derecho “es”; sin
embargo, al apegarse únicamente a las circunstancias inmediatas, es decir, a los
hechos presentes, pierde de vista el impacto social y jurídico a largo plazo,
menospreciando el principal objetivo del derecho que es regular la conducta social.
• El Realismo cambia el sentido de la función jurisdiccional, al sustituir la labor
tradicional de la resolución de controversias, aplicando reglas precedentes, por la
de dar al juez el papel de elaborar soluciones “judiciales” a los problemas sociales,
equilibrando intereses de una forma vinculada al cambiante consenso social.
• A grandes rasgos, los objetivos del realismo son: establecer una nueva pedagogía
del derecho; y desarrollar una teoría que permita predecir la conducta del juez y
crear una base científica para el derecho. Asimismo, su objetivo final es la
reconstrucción de la sociedad norteamericana.
• En su afán por atribuir una excesiva trascendencia a la función judicial, el
Realismo Americano concede a la jurisprudencia una importancia superior a la de
la ley, con lo cual desconoce la relevancia del carácter axiológico de ésta, la
seguridad jurídica que genera y su naturaleza democrática, al ser producto del
consenso social, pues se elabora por los representantes populares que
materializan las expectativas de la colectividad. 115

2.4.3 Iusnaturalismo contemporáneo.

Antecedentes.

• A raíz de las transformaciones sociales que surgieron con el nacimiento de

estados nacionales, la razón debió modificar su dirección básica.

115
ROMO, Michaud. Óp. Cit., p. 12.
 • Con las modificaciones en el siglo XV renacía una confianza nueva en la razón
que había desaparecido en la civilización grecorromana.
• En el siglo XVII el derecho natural se transforma en su contenido, pues elimina el
concepto de Dios sustituyendo como base a la razón suprema.
• En los siglos XVII y XVIII es el iusnaturalismo racionalista el que se ocupa de la
organización política estatal.
• Se manifiesta a partir de la segunda mitad del siglo XIX una importante reacción
defensiva del iusnaturalismo, defendiéndose un nuevo objetivismo ético
sustentado en la nueva filosofía de los valores. 116

VALOR SUPREMO DEL INDIVIDUO

APARTAN DE
RAZÓN LOS DOGMAS
RELIGIOSOS

VALOR SUPREMO DE LA HUMANIDAD

Importancia.

• Es una tendencia teórica que explica al derecho definiéndolo en función de los

valores que protege o de los fines que persigue:

 Justicia.
 Bien Común.
 Seguridad Jurídica.
 Libertad.
 Igualdad.

• Como doctrina, con todas sus variaciones históricas ha conservado a lo largo de la

historia los siguientes cuestionamientos: 117

¿Qué es el Derecho?
¿Cuál es el valor (idea) o fin del Derecho?

• Excluye toda idea de justicia vigente a priori, y reconoce como derecho

únicamente la norma social que tiene eficacia de hecho.
• Distingue entre DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO, y sostiene la
supremacía del primero sobre el segundo. 118
116
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Óp. Cit., p. 74.
117
OVILLA MANDUJANO, Manuel. Op. Cit., p. 67
118
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Op. Cit., p. 94.
 DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL

C
O
Regula las acciones y omisiones M
Derecho individuales en un contexto social, P
Positivo sirve para establecer un orden en O
todo el comportamiento humano R
T
A
M
I
E
N
Es el conjunto de leyes racionales T
que expresan el orden de las O
Derecho tendencias o inclinaciones de la
Natural naturaleza humana, orientadas a los H
fines propios del ser humano U
M
A
N
O
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

 Tiene principios clásicos. Valen para todo tiempo y lugar.

 Tienen principios eternos. Captan la esencia del Ser Humano
en sociedad y la normatividad del deber ser.
Tiene principios del Ser Humano. Son superiores y no se debe
cambiar a pesar de las vicisitudes de la Historia.

La naturaleza del Ser Humano, es eterna

CARACTERISTICAS FUNDAMENTALES
.

 Corriente ideológica, basada en la Naturaleza, el Derecho Natural y la Razón.

 Doctrina que interpreta al Derecho, basándose en la Naturaleza.
 NATURALEZA, tiene diversas acepciones que repercuten en el Derecho
Natural, por lo que tiene diversos sentidos el iusnaturalismo. 119

119
OVILLA MANDUJANO, Manuel. Óp. Cit., p. 67.
 DOCTRINA CORRIENTE SU ORIGEN IDEA

DIOS
J
U
ESCOLASTICA O
DERECHO TRADICIONAL S
T
NATURAL I
NATURALEZA C
RACIONAL HUMANA I
A

• Teoría que se funda en un sistema valorativo y fanalístico (o teológico).

• El Derecho se deduce de la Conciencia Humana, como expresión de la Justicia.
• El Iusnaturalismo propone y condiciona al Iuspositivismo, que tiene que reconocer
valores, si quiere ser Derecho justo, o no es Derecho.
• Es un orden justo, que pretende servir de orientación Jurídica al Derecho Positivo.
• Conceptos Iusnaturalistas: Supuestos Jurídicos.- Hipótesis prevista por la norma
legal. 120

El Derecho Natural Neotomista.

• A partir de la Primera Guerra Mundial, se inició el denominado renacimiento

tomistas.
• Está muy vinculado a las crisis del sistema capitalista, después de la Segunda
Guerra Mundial.
• Renace ante el temor y preocupación que embargaba a la burguesía por el avance
del socialismo en esos años
• Se halla ampliamente extendido en los países capitalistas como Francia, Italia,
Bélgica, Alemania, España; incluso en Estados Unidos, y también en algunas
partes de América Latina.
• Se basa en las doctrinas del derecho natural cristiano de Santo Tomás de Aquino.
• Entre sus pensadores más destacados se encuentran Jacques Maritain, Etienne
Wilson, Gallus Manser, I. M. Bochenskmi, Seleilles, Charmont, Renard, Lefur, en
México Rafael Preciado Hernández, etc.

Principales características del Derecho Neotomista.

• El derecho natural, lo constituyen aquellas normas que se derivan de la naturaleza

racional del hombre y en última instancia de la naturaleza de las cosas.
• Los principios del derecho natural son reglas externas de validez absoluta, cuyo
contenido no es variable.

120
CANTÚ LÓPEZ, Tomás. Óp. Cit., p. 94.

63
 • El derecho natural se considera compatible con el positivo y con el autoimplicativo,
en cuanto este constituye el medio para la aplicación y precisión de dichos
principios generales.
• Para el neotomismo, la ley positiva que no esté de acuerdo con los principios del
derecho natural debe ser considerada inválida y sin carácter vinculante para el
hombre.
• El derecho natural aparece como un derecho <<construido>>, reforzándose así
nuevamente su carácter confesional y su estrecha dependencia con respecto a la
teología.

Iusnaturalismo durante el siglo XX.

• Se diferencian notablemente de las antiguas concepciones mantenidas en siglos

anteriores.
• Piensan en un conjunto de principios generales y flexibles.
• Dichos autores no establecen con clara la prioridad del derecho natural sobre el
derecho positivo.
• Se destaca la doctrina de la “naturaleza de la cosa”, elaborada por el tratadista
germánico como nueva categoría ética. 121.

LA FORMULACIÓN
DE UN NUEVO
FACTOR CONSTANTE
OBJETIVISMO
ETICO Y JURIDICO No se deriva exclusivamente de la
Naturaleza humana. (Principio
Gustavo Radbruch universal, estable y permanente)
(1878-1949)
SINO TAMBIÉN

FACTORES CONSTANTES
EL DERECHO Naturaleza de las cosas. (Categoría
NATURAL mudable e histórica, variables en el
tiempo y espacio)

121
PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. “Teoría del Derecho. Concepción de la Experiencia Jurídica.”,
Editorial Tecno, Madrid, 1997, p. 78.
 DEBERIA DE SER: CONVERTIRSE:

ABSOLUTO

DERECHO NATURAL DE
RUDOLF CONTENIDO VARIABLE
STAMMLER

INMUTABLE

Críticas al Derecho Natural.

AUTOR CRITICA DE DERECHO NATURAL

HANS KELSEN Desde el punto de vista de Ia búsqueda de verdad, este
método carece por completo de valor. La doctrina del
Derecho Natural podrá resultar útil, desde el punto de vista
político, como instrumento intelectual para la lucha por la
consecución de unos intereses determinados.
Es mentira que la doctrina jusnaturalista sea capaz de
determinar de modo objetivo lo que es justo.
ALF ROSS Realiza algunos argumentos y acusaciones a las teorías
del Derecho Natural, el cual considera que existen
extremas diferencias entre concepciones, “la oposición
entre la filosofía del Derecho natural y una teoría jurídica
realista, de fundamento sociológico.
No hay ideología que no pueda ser defendida recurriendo
a la ley natural”.
NORBERTO BOBBIO El “Derecho natural no es un derecho con el mismo título
que el derecho positivo porque carece del atributo de la
eficacia», “no garantiza ni la paz ni la seguridad”, “la
noción de naturaleza” es de tal modo equívoca que se han
llegado a considerar como igualmente naturales derechos
diametralmente opuestos” e “incluso si fuera unánime el
acuerdo sobre lo que es natural, ”de ello no cabría derivar
un acuerdo unánime sobre lo que es justo o injusto”.

En resumen, la actitud de Bobbio es mucho más abierta y menos militante que las de
Kelsen y Ross. Así, en el prólogo a su libro de 1965, Il problema del positivismo giuiridico,
señala que “más que un contraste entre generaciones y entre concepciones del derecho,
la oposición entre iusnaturalismo y positivismo jurídico se lleva a cabo, dentro de cada
uno de nosotros, entre nuestra vocación científica y nuestra conciencia moral, entre la
profesión de científico y la misión como hombre”. 122

2.4.4 Positivismo analítico.

Antecedentes.

• Surgió con el deseo de encontrar lo que era o es la certeza jurídica.

• Lucha contra la filosofía especulativa y metafísica de su época.
• Fue una respuesta al racionalismo de las Doctrinas del Derecho Natural.

Concepto.

De acuerdo con Germán Cisneros Farías, el positivismo jurídico es:

“Un conjunto de normas puestas por los seres humanos, a través del Estado,
mediante un procedimiento formalmente válido, con la interpretación o voluntad de
someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas”.

Por otra parte, KeIsen afirma que por positivismo jurídico debe entenderse:

“Toda teoría del derecho que concibe o acepta como su exclusivo objeto de
estudio el derecho positivo y rechaza como derecho cualquier otro orden
normativo”.

Reflexión jurídica.

En este concepto de “Positivismo Jurídico” encontramos consignados tres principios:

I. El objeto de consideración de la ciencia jurídica son las normas positivas, las

que son consideradas como las experiencias fundamentales a las que debe
referirse la ciencia del Derecho.
II. La función de la ciencia Jurídica consiste en la descripción de las relaciones
funcionales existentes entre las normas positivas, objeto de la ciencia jurídica.
III. Debe rechazarse toda teoría que afirme la existencia de normas no positivas,
cualquiera que sea la fuente o el origen de ellas, como metafísica jurídica. 123

Los tres principios se corresponden, en mayor o menor medida, con los tres aspectos
diferentes, desde los cuales -señala Bobbio- se ha presentado históricamente el
Positivismo Jurídico:

1) Como un modo de entender la Ciencia Jurídica. Es delimitar su objeto de

estudio e investigación, es decir, una forma de abordar el derecho.
2) Como una determinada Teoría General del Derecho. Es la pretensión de
establecer lo que es jurídico y lo que no lo es. Ve al derecho como

122
FERNÁNDEZ, Eusebio. “En el Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía.”,
Editorial Trotta, Madrid, 1996, p. 4.
123
SCHMILL, O. Ulises. “El Positivismo Jurídico en el Derecho y la Justicia. Enciclopedia
Iberoamericana de Filosofía”, Editorial Trotta, Madrid, 1996, pp. 3-4.
 una técnica de organización de la sociedad, como la monopolización de la
fuerza dentro de una comunidad política.
3) Como una ideología de la justicia. Es una toma de posición frente a una
situación fundada en un sistema de valores, con independencia de
su contenido. 124

Características fundamentales. 125

• Corriente para la cual el objeto de la ciencia jurídica se limita al sistema de

normas jurídicas.
• Premisa fundada a su vez en la dicotomía entre el mundo del ser y del deber ser.
• Construyó una Teoría Fundamental del Derecho y una analítica contra la
especulación de la filosofía jurídica Tradicional.
• En la doctrina del Derecho Positivo, sólo tiene valor y vigencia la Ley Jurídica, que
efectivamente se cumple, en un tiempo y espacio determinado.
• Está sujeta al cambio social en tiempo y espacio, siempre y cuando haya cambio
Legislativo Estatal.
• No existe un interés esencial entre la relación necesaria entre justicia y moral.
• El acto formal jurídico, es lo único que importa en esta Doctrina.
• El sistema jurídico emanado del Estado, es el único, en el sistema e institución que
reconoce esta Doctrina.
• Es una perspectiva jurídica.
• Es un concepto de la ideología de la justicia.
• Como doctrina, se preocupa por resolver los siguientes cuestionamientos:

¿Qué es el Derecho?

¿Qué ha sido en el pasado?

• Surge esta corriente como polo opuesto al Iusnaturalismo. La discrepancia se

ubica en la diversa perspectiva jurídica de ambas:

VS.
Iusnaturalismo Iuspositivismo
Señala que sólo Solamente le
tiene relevancia interesa lo
lo intrínsicamente formalmente
válido, lo justo. válido.

Una Norma Jurídica es válida Una Norma Jurídica es justa

sólo si es justa. sólo si es formalmente válida.

124
Ibíd., p. 4.
125
CANTÚ LÓPEZ, Tomás, Óp. Cit., pp.94 -95.
 Son Normas Jurídicas
obligatorias y coercibles.

La validez de la Norma Jurídica,

se equipara a la Justicia. 126

Criticas al positivismo jurídico.

a. Es responsable de ciertos fenómenos de totalitarismo. Ha sido acusado de

proteger y dar apoyo normativo al nazismo y a regímenes dictatoriales.
b. Otorga relevancia y poder excesivo a los actos legislativos. Desequilibra hacia el
interior del Estado, la fuerza de los otros poderes.
c. Es un aparato político puramente mecánico, capaz de proteger y sancionar
cualquier sistema político, social o económico, independientemente de su
contenido de valores sobre justicia, paz y libertad.
d. Pretende la separación completa de la ciencia del derecho, de otras ramas de
las ciencias sociales. No acepta interferencias o la interdisciplinariedad con otras
ramas del conocimiento humano. Su verdad en la que prevalece, las otras
verdades son auxiliares o históricas.
e. Establece un monismo jurídico positivista y niega la existencia de otros
derechos. 127

2.5. Análisis de los enlaces que existen entre los conceptos jurídicos
fundamentales.

Para comprender y ubicar su función, relación e importancia de los conceptos jurídicos

fundamentales, se debe señalar que:

 No son los únicos elementos que los estudiosos e investigadores del Derecho
utilizan para explicar, comprender, relacionar y criticar al fenómeno jurídico.
 Tienen un vínculo fuerte y establece una parte importante del Derecho, cuyos
conceptos básicos se complementan.
 Tiene una relación y una articulación funcional y que crea una situación jurídica
concreta.
 Forman parte de la Norma Jurídica y del Derecho.
 Son básicos para entender el orden Jurídico (trasciende el pasado, presente y
futuro, conceptos jurídicos como: Persona Jurídica, Norma Jurídica).

** Por lo tanto, el conjunto de los conceptos jurídicos fundamentales, son deducidos

de la vivencia Normativa, y de la doctrina jurídica; basados en la retroalimentación de
la Norma del Derecho, con la presencia del orden coactivo del Estado (que lo
distingue de otros órdenes normativos sociales) y se transforman en el lenguaje del
Derecho, con sus conceptos básicos Jurídicos. 128

126
Ibíd. p. 95.
127
OVILLA MANDUJANO, Manuel. Op. Cit., p. 72.
128
CANTÚ LÓPEZ, Tomás, Óp. Cit., p. 96.
Los Conceptos Jurídicos Fundamentales, pueden ser divididos:

a) Históricos: Que corresponden solamente a determinado orden jurídico en

concreto.
b) Formales: Sólo señalan el cumplimiento exterior legal.
c) Reales: Su interés se ubica en su valor intrínseco social Jurídico.
d) Generales: Aplicable a todo el Derecho.
e) Particulares: Utilizables solamente a cada rama del Derecho y sus enlaces que
existen entre todos.

Enlaces de los conceptos jurídicos fundamentales.

• Vinculo, relación jurídica, articulación funcional, dinámica de estos conceptos, para

integrar la situación Jurídica concreta, para entender, comprender, utilizar,
comunicar, los supuestos, hipótesis, consecuencias, resolución y sujetos de
Derecho.
• Son importantes y sirven para el estudioso teórico y práctico del Derecho, para
mejor entender, comprender y aplicarlo.
• El enlace normativo, se basa en: Antecedentes, supuestos, hipótesis y
consecuencias previstas por la Norma Jurídica. Actualizada la hipótesis prevista
por la Norma Jurídica, deviene la consecuencia del deber jurídico a cargo del
incumplidor y la acción Legal Jurídica del Derecho subjetivo de quien tiene la
facultad legal de exigir el cumplimiento prevista por la Norma Jurídica. 129

CONSECUENCIAS
PREVISTAS POR
ANTECEDENTE LA NORMA
JURÍDICA

ENLACE
NORMATIVO

SUPUESTO HIPÓTESIS

• Su supuesto Jurídico, su concepto, es hipótesis que al actualizarse (hacerse

efectiva) nacen las consecuencias previstas y descritas en la Norma Jurídica.

129
Ibíd. p. 97.
 El concepto de las consecuencias Jurídicas son resultado, señalado en la Ley
Jurídica, a cargo del incumplidor, el Derecho y obligación del Estado, por medio de
la fuerza legal para exigir el cumplimiento del deber jurídico.
• La generalidad y abstracción de las Norma Jurídicas, contiene hipótesis y
supuestos, y actualizarse, trae las consecuencias que las mismas normas
proveen, con obligaciones y derechos que otorgan e imponen.

Generalidades.

• Los fenómenos jurídicos, deben explicarse, comprenderse y debido a ello; es

necesario conceptuar y sintetizar lo Jurídico, las instituciones Jurídicas son
aplicables a todo el derecho y viceversa.
• De la realidad normativa (de la experiencia Jurídica), se extrae el aparato
conceptual del Derecho. En todo orden coactivo, las categorías de conocimiento
Jurídico, se transforman en lenguaje técnico Jurídico de los Abogados.
• Es contingente; la relación entre el supuesto y la realización (jurídica).