UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Escuela Académico Profesional de Derecho

TRABAJO DE SUFICIENCIA PROFESIONAL

PARA OBTENER EL TÍTULO PROFESIONAL DE
ABOGADO

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA REGULAR TAXATIVAMENTE

LA EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A EFECTOS
DE GARANTIZAR EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL DEL
INVESTIGADO

PRESENTADO POR:
LUZ MILAGROS TASILLA TANTA

Cajamarca, octubre de 2021

 AGRADECIMIENTO

A mis padres por haberme forjado como la persona

que soy; también a mi docente que me orientó con

sus conocimientos para la elaboración de mi

monografía.
 DEDICATORIA

A Julio y Maria, mis amados padres;

A Luis y Cinthia, mis apreciados

hermanos.
ABREVIATURAS

Art. : Artículo.
CP : Código Penal.
CPP : Código Procesal Penal.
NCPP : Nuevo Código Procesal Penal.
CPP : Constitución Política del Perú.
C.A.DD.HH. : Convención Americana sobre Derechos Humanos.
C.I.DD.HH. : Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CIDH : Corte Interamericana de Derechos Humanos.
JIP : Juez de Investigación Preparatoria
STC : Sentencia del Tribunal Constitucional
TC : Tribunal Constitucional
INPE : Insituto Nacional Penitenciario
 5

ÍNDICE

AGRADECIMIENTO..............................................................................................

DEDICATORIA......................................................................................................

ABREVIATURAS...................................................................................................

INTRODUCCIÓN...................................................................................................

CAPITULO I

ASPECTOS METODÓLOGICOS

1.1. DESCRIPCIÓN DEL TEMA...........................................................................

1.2. JUSTIFICACIÓN.........................................................................................

1.3. OBJETIVOS................................................................................................

1.3.1. Objetivo general...............................................................................17

1.3.1. Objetivo específicos.........................................................................17

1.4. METODOLOGÍA.........................................................................................

CAPITULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. PRISIÓN PREVENTIVA..............................................................................

2.1.1. Antecedentes históricos.................................................................18

2.1.2. Definiciones doctrinarias sobre la prisión preventiva.......................20

2.1.3. Naturaleza y finalidad de la prisión preventiva...............................23

2.2 PRINCIPIOS QUE RIGEN UN MANDATO PRISIÓN PREVENTIVA..........

A. Principio de legalidad...............................................................27

B. Principio de presunción de inocencia.......................................28

C. Principio de excepcionalidad....................................................29

D. Principio de motivación............................................................30
 6

E. Principio de proporcionalidad...................................................31

E. Principio de provisionalidad.....................................................33

2.3 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL Y

RESTRICCIÓN EXCEPCIONAL.................................................................

SUB CAPITULO II

2.4. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA...........

2.4.1. La existencia de fundados y graves elementos de convicción.........35

2.4.2. La Prognosis de la pena...................................................................38

2.4.3. El Peligro procesal............................................................................39

A. Peligro de Fuga........................................................................40

B. Peligro de Obstaculización.......................................................43

2.5. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA...............................................

2.6. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA...............................................

2.7 ANÁLISIS AL INFORME SOBRE MEDIDAS DIRIGIDAS A REDUCIR EL

USO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LAS AMÉRICAS.........................

CAPITULO II

ANÁLISIS Y DISCUSIÓN DEL PROBLEMA

3.1 DISCUSION Y ANALISIS ...........................................................................

CONCLUSIONES................................................................................................

RECOMENDACIONES........................................................................................

LISTA DE REFERENCIAS..................................................................................
 7

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PARA REGULAR TAXATIVAMENTE LA

EXCEPCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA A EFECTOS DE
GARANTIZAR EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL DEL
INVESTIGADO
 8

INTRODUCCIÓN

La presente investigación aborda una problemática actual que versa, sobre la

excepcionalidad de la prisión preventiva, pues en razón a ello se debe de partir
diciendo que la libertad personal es uno de los derechos fundamentales más
preciados del que podemos disponer los seres humanos, el cual es afectado por el
ius puniendi del estado, no solo cuando un juez condena al acusado a una pena
privativa de libertad; sino también en los casos en donde este enfrenta el proceso
penal en prisión preventiva, en razón a ello dicha medida coercitiva requiere de la
concurrencia de presupuestos legales establecidos en el artículo 268 del NCPP, los
cuales deben de ser postulados y demostrados por el Fiscal ante el Juez de
Investigación Preparatoria, que decide imponer dicha medida, siendo que dichos
requisitos legales deber ser comprobados de manera escrupulosa, pues se debe
tener en cuenta que se está privando del derecho fundamental a la libertad a una
persona que mantiene su condición de inocencia consagrada por la Constitución
Política y que se mantiene vigente hasta que no exista una sentencia condenatoria
que demuestra la responsabilidad penal del investigado, teniendo en cuenta que
aún nos encontramos en una etapa aún prematura del proceso penal, cuya finalidad
es asegurar la presencia del imputado en el transcurso de la investigación ( peligro
de fuga y peligro de obstaulización).

Dicha problemática se evidencia principalmente por el hecho de no encontrar

regulación expresa del termino “excepcional”, pues si bien es cierto dicho
presupuesto se encuentra regulado jurisprudencialmente conforme vamos a
verificar en el desarrollo temático, esta no es suficiente ni idónea para sujetar al
Juez de Investigación Preparatoria a su cumplimiento cabal; pues según el Acuerdo
Plenario N 01-2019, si se parte de la presunción de inocencia como regla de juicio
se exegira sospecha fuerte, y si se la analiza como regla de tratamiento se que
requerirá que solo se la imponga, excepcionalmente, cuando se cubran los
riesgos de fuga o de obstaculización.

En la primera parte del presente trabajo, se considera lo relacionado a la

metodología de investigación, en la segunda parte está determinado lo
 9

correspondiente al marco teórico donde se analizará los antecedentes; definiciones;

finalidad; naturaleza jurídica y la regulación normativa respecto a los presupuestos
materiales establecidos en el artículo 268 del NCPP para su aplicación, para que en
base a la doctrina y la jurisprudencia se determine cuáles son los fundamentos
jurídicos para regular taxativamente la excepcionalidad de la prisión preventiva a
efectos de garantizar el derecho a la libertad personal del investigado.

En la tercera parte se presenta lo referido a la discusión y análisis de los resultados

del problema y finalmente las conclusiones y recomendaciones arribadas en el
trabajo de investigación.
 10

CAPÍTULO I

ASPECTOS METODOLÓGICOS

1.1. DESCRIPCIÓN DEL TEMA

El derecho penal es un mecanismo de control social, de carácter formal,

que opera cuando hayan fracasado los mecanismos de carácter formal e
informal (ultima ratio); en consecuencia, el derecho punitivo o sancionador
del Estado (ius puniendi), ha de ejecutarse de acuerdo con determinados
principios que pongan límite a su poder punitivo, por un lado tenemos
límites cuantitativos que establecen que se debe optar por las penas
menos gravosas, que sean suficientes para restablecer el ordenamiento
jurídico transgredido.

Por otro lado, tenemos limites cualitativos del poder punitivo del Estado,
como expresión de un Estado Social, en donde según el principio de la
utilidad de la intervención penal; el ius puniendi debe ser limitado a través
de los principios del derecho penal, debido a que la existencia de penas y
restricciones de la libertad personal, no deben existir con el único fin de
castigar, sino también de corregir conductas frente a la afectación de un
bien jurídico protegido para lograr reinsertar al reo a la sociedad
(prevención especial positiva); en cuanto al principio de intervención
minina o ultima ratio , según García " este principio se manifiesta cuando
el conflicto social no pueda resolverse y quizás haya existido agotamiento
de la vía previa con los otros sistemas extrapenales"(García, 2012, p.
136); es decir, el derecho penal debe entenderse como el último recurso
al que hay que recurrir, en caso de que otros recursos menos lesivos
fallen, por otro lado según Mir Puig "el carácter fragmentario del derecho
penal, significa que el derecho penal no sanciona todas las conductas
lesivas de bienes jurídicos, sino sólo las modalidades de ataque más
peligrosas para ellos"( Santiago Mir Puig,2003, p 110).
 11

En cuanto a los límites del poder punitivo del Estado como expresión de
un Estado democrático, el derecho penal debe manifestar respeto a la
ciudadanía, que disfruta de un conjunto de derechos inherentes a su
dignidad humana; pues según el principio de resocialización, el régimen
penitenciario tiene por objeto la reeducación, resocialización y
reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139 inciso 22 de la
CPP); además, el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal
contempla a la resocialización como una función de la pena; pues si bien
es cierto nuestro país adopta que la pena debe tener un propósito
reeducador y rehabilitador del condenado, con el fin de reincorporarlo a la
sociedad; tal como lo dice García " la resocialización o readaptación del
delincuente es una posibilidad de mejorar las condiciones para el
condenado o evitar la de socialización que provocan las penas de larga
duración ” (García, 2012, p. 193).

Todo lo dicho, y mencionado en los párrafos precedentes, guarda una

estrecha relación con la aplicación de la prisión preventiva, pues si bien
es cierto, su estudio constituye sin duda alguna uno de los tópicos más
problemáticos no solo del Derecho Penal, sino también del Derecho
Procesal Penal; es así que Ferrajoli “cuestiona su propia regulación
normativa al calificarla, desde un punto de vista material, como la
imposición de una pena adelantada, por lo que reclama su
inconstitucionalidad” (Ferrajoli, 1995, pág. 555.).

Por otro lado, sectores más moderados reconocen que, si bien su propia
concepción constituye la limitación de un importante derecho
fundamental, como es la libertad personal del investigado, “su aplicación
se legitima, en tanto que, desde un punto de vista normativo, se cumplan
una serie de presupuestos previamente establecidos que garanticen los
fines del proceso penal” (Guerra Pérez, 2010, p. 48).

En razón a ello su aplicación en un caso en concreto requiere de la

concurrencia de presupuestos legales establecidos en el artículo 268 del
NCPP, los cuales deben ser aplicados de manera excepcional y ser
postulados y demostrados por el Fiscal ante el Juez de Investigación
 12

Preparatoria, quien va a imponer esta medida coercitiva, previo análisis

riguroso de dichos requisitos, pues se debe tener en cuenta que se está
privando del derecho fundamental a la libertad de una persona que
mantiene su condición de inocencia consagrada por la Constitución
Política.

El actual sistema procesal penal en el Perú es garantista, según se

proclama, es decir, debe garantizar el respeto de los derechos
fundamentales de los sujetos vinculados al proceso, salvaguardando su
libertad y la minimización del ius puniendi estatal. Para ello se debe tener
en cuenta que el derecho penal debe ser aplicado como última ratio,
desde una perspectiva de la creación de leyes penales (criminalización
primaria) y de la aplicación de las mismas por los jueces y demás
agencias del sistema penal (criminalización secundaria).

En razón a ello la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH), organismo que publicó en setiembre de 2017 un interesante
informe sobre el uso (y abuso) de la prisión preventiva, denominado
“Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva
en América del 2017”, en donde se ha señalado que:

El uso no excepcional de la prisión preventiva continúa

constituyendo uno de los problemas más graves y extendidos que
enfrentan los Estados de la OEA en cuanto al respeto y garantía de
los derechos de las personas privadas de libertad. Esta situación
constituye un problema estructural en las Américas, y que ha sido
identificado también por los distintos mecanismos de monitoreo de
las Naciones Unidas cuyo mandato se relaciona con la privación de
libertad (párrafo 224).

Además, si bien es cierto la norma procesal contempla a la prisión

preventiva como una medida excepcional, lo cierto es que los
representantes del Ministerio Público según los datos estadísticos de
RENADESPLE de fecha 17/05/2020 al 31/05/2020 de 286 requerimientos
de prisión preventiva 160 requerimientos han sido declarados fundados y
solo 84 han sido declarados infundados, solicitandose en la mayoría de
casos, cumplan o no los presupuestos procesales; por lo que, provocan el
incremento de la carga procesal en el Poder Judicial, y a los investigados
 13

se les vulnera derechos constitucionalmente protegidos como la libertad

personal.

Siendo asi se hace indispensable identificar los fundamentos jurídicos

para regular taxativamente la excepcionalidad de la prisión preventiva a
efectos de garantizar el derecho a la libertad personal del investigado, los
cuales previa investigación y análisis van a ser sustentados en el
trancurso del trabajo.

1.2. JUSTIFICACIÓN

La necesidad de realizar este trabajo de investigación, es porque se

busca dar una solución teórica a la problemática originada por el uso no
excepcional de la prisión preventiva, la cual se origina debido a que, si
bien es cierto el artículo 268 del NCPP, establece los presupuestos
materiales que se deben tener en cuenta para su imposición, esta no
hace alusión de manera taxativa al termino “excepcional” en la
descripción del presente articulo, siendo que tal escenario ha conllevado
lastimosamente a la flexibilización de sus presupuestos materiales y la
incomprensión de su naturaleza y finalidad cautelar, causando de que se
conviertta en una medida regla, justgificando su aplicación con la filosofía
de un sistema procesal penal garantista.

Por otro lado la presente investigación otorgará un importante aporte a la

teoría del derecho penal y procesal penal, debido a que nos permitirá
reafirmar sus fines, en el sentido de que el proceso penal no es
instrumento de represión o descrédito en conflictos de poder político,
económico y personal, sino que tiene como fin restituir un derecho o
reparar el daño que se haya ocasionado por la comisión de un ilícito
penal, en razón a este pensamiento las consecuencias negativas se
darían en la aplicación de una política represiva desmedida que origine la
afectación grave del derecho a la libertad personal del investigado;
además, de la grave distorsión a la finalidad de la prisión preventiva, la
cual es asegurar la presencia del investigado en el proceso penal.
 14

Asimismo el presente trabajo de investigación otorga un importante aporte

para la sociedad jurídica, en el aspecto de tener en cuenta la forma de
aplicación de la prisión preventiva, la cual obecede a una serie de
presupuestos idóneos para su aplicación, solo para aquellos casos
excepcionales, donde exista una alta probabilidad de peligro procesal
(peligro de fuga y peligro de obstaculización); y que mayormente
corresponde, a los jueces o fiscales, canalizar el verdadero significado de
la prisión preventiva, en donde se decida su aplicación sin obedecer a
factores externos como la presión mediática o social, sino que deben
tener como fundamento, que estamos frente a un Estado Constitucional
de Derecho, en donde se respeten los derechos fundamentales de la
persona; pues según el Fundamento 10 del Acuerdo Plenario 2019, la
prisión preventiva es, siempre, una alternativa excepcional que no
puede ser adoptada de forma automática, ni siquiera particularizada, si
no se demuestra en el caso concreto su absoluta necesidad y la
imposibilidad de garantizar el proceso mediante otros mecanismos
legalmente previstos y menos gravosos para los derechos del
imputado.

En este sentido es de suma importancia realizar la presente investigación,

a fin de determinar los fundamentos jurídicos para regular taxativamente
la excepcionalidad de la prisión preventiva a efectos de garantizar el
derecho a la libertad personal del investigado, el cual es considerado
inocente en tanto no exista una sentencia condenatoria que rompa esa
presunción de inocencia,. Dicha problemática se evidencia principalmente
por el hecho de no encontrar regulación expresa del termino
“excepcional”, pues si bien es cierto dicho presupuesto se encuentra
regulado jurisprudencialmente conforme vamos a verificar en el desarrollo
temático, esta no es suficiente ni idónea para sujetar al Juez de
Investigación Preparatoria a su cumplimiento cabal; pues según el
Acuerdo Plenario N 01-2019, si se parte de la presunción de inocencia
como regla de juicio se exegira sospecha fuerte, y si se la analiza como
regla de tratamiento se que requerirá que solo se la imponga,
 15

excepcionalmente, cuando se cubran los riesgos de fuga o de

obstaculización.

1.3. OBJETIVOS

1.3.1. Objetivo general

Determinar los fundamentos jurídicos para regular

taxativamente la excepcionalidad de la prisión preventiva a
efectos de garantizar el derecho a la libertad personal del
investigado.

1.3.1. Objetivo específicos

A. Identificar el alcance de la libertad personal en el proceso

penal.

B. Definir la finalidad del proceso penal en relación con la

prisión preventiva.

C. Determinar la naturaleza de la prisión preventiva en función

con los derechos fundamentales del investigado
 16

1.4. METODOLOGÍA

En el presente trabajo de investigación se utilizará el método

deductivo/inductivo, ya que nos va ayudar a partir del estudio de los
antecedentes; conceptos; naturaleza jurídica, y jurisprudencia sobre
prisión preventiva ya existente y con ello identificaremos los fundamentos
jurídicos para regular taxativamente la excepcionalidad de la prisión
preventiva a efectos de garantizar el derecho a la libertad personal del
investigado.

Asimismo se utilizará el método dogmático toda vez que solo utilizaremos

fuentes formales como la doctrina, la ley y la jurisprudencia para analizar
la necesidad de regular taxativamente la excepcionalidad de la prisión
preventiva a efectos de impedir el uso genérico y garantizar el derecho a
la libertad personal del investigado

Para el éxito de este proyecto se cuenta con fuentes de consulta como

libros, comentarios críticos de diferentes y reconocidos doctrinarios en
Derecho Penal Peruano

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

PRISIÓN PREVENTIVA
 17

2.1. PRISIÓN PREVENTIVA

2.1.1. Antecedentes históricos

Esta Institución Jurídica del Derecho Procesal Penal tiene su

origen en la edad media, especificamente en Grecia, en donde
no se aplicaba la prisión preventiva; es decir, no se encarcelaba
a una persona por haber cometido un hecho delictivo, pero
existian manifestaciones respecto al pago pecuniario, que era
asumida como pena; dichos criterios jurídicos se fundamentan
en el respeto de la libertad del imputado que se enlaza con la
expresión de los valores absolutos de la persona y su dignidad
humana. En ese sentido, Marcelo Víctor citando a Rodríguez y
Rodríguez (1981) señala lo siguiente:

En Grecia, donde desde el punto de vista jurídico se

identificaba a la persona con el cuerpo, y la libertad era
concebida esencialmente como la libertad corporal, la justicia
penal, aunque administrada de manera arbitraria por los
éforos, que fungían al mismo tiempo como acusadores y
jueces en todos los asuntos penales, nunca llego a imponer la
pena de prisión por considerar que afectaba a la libertad,
sustituyendo aquélla por penas pecuniarias. Por tanto, puede
inferirse que en Grecia la detención preventiva no tuvo
ninguna aplicación. (p. 18).

Siguiendo en el transcurso del tiempo nos ubicamos en Roma, en

donde la prisión preventiva ha tenido un trato más avanzado, a
diferencia de Grecia, respecto a los criterios que se deberian
tener en cuenta al momente de aplicar una prisión preventiva, tal
atención incluía los terminos “flagrancia del delito” y “confesión”;
asi como también se hacia mención a los crimenes contra la
seguridad del Estado, ello se justificaba en el respeto al principio
de igualdad y principalmente bajo la vigencia de las Doce Tablas
(Rodríguez y Rodríguez, 1981,p.46)

Ya en la Edad Media, especificamente en el siglo XVI, la prisión

preventiva tenía dos finalidades especificas, la primera consistía
en determinar la gravedad del delito y la segunda en ubicar la
 18

sospecha en la comisión del delito. Posteriormente, en el

contexto del medioevo, la prisión preventiva, ocupa un desnivel
en el carácter excepcional, debido a que el sistema inquisitivo
forja a la detención o captura como un medio para someter a
torturas al procesado y lograr obtener información (confesión).

Para que posteriormente en el siglo XVIII, citando a Marcelo

Victor R. citando a Von Henting (2017), señala que:

La prisión preventiva no se diferenció en cuanto a su

aplicación de la prisión como pena, ya que todos los presos
fueron sufriendo igual trato así en Europa como en los
Estados Unidos de América, que durante el siglo XVIII, la
cárcel era prisión militar, manicomio y custodia de deudores,
etc. A finales del siglo, en Walnut Street Jail no había ninguna
separación entre presos, llegando hasta el aislamiento celular
riguroso de principio del siglo XIX. Los procesados estaban
siempre junto con los condenados sufriendo las mismas
consecuencias. Más tarde surge la fase correccionalista y
moralizadora de los siglos XVIII y XIX, y por último el periodo
reconciliador y readaptador del sistema penitenciario. (p.06)

En este sentido se tiene que nuestro pais, ha superado la

problemática de prisión por deudas, sin embargo, el trato a los
presos en los centros penitenciarios sigue siendo retrógrada en
cuanto al respeto de los derechos fundamentales del imputado;
asimismo, por respeto a la Libertad Personal y la Presunción de
Inocencia, no son condiciones carcelarias que los procesados
estén junto con los condenados; sin embargo, el Estado legitima
el encarcelamiento de una persona en condición de procesada
con otra con una sentencia condenatoria.

Finalmente, con el Decreto Legislativo N°957, de fecha 29 de

julio del 2004, entró en vigencia el Nuevo Código Procesal
Penal, en donde en el Libro Segundo se regula a la prisión
preventiva como una medida coercitiva personal y se establecen
en el artículo 268 del NCPP los presupuestos procesales para su
aplicación.
 19

2.1.2. Definiciones doctrinarias sobre la prisión preventiva

La prisión preventiva es una medida coercitiva cautelar personal,

prevista por nuestro Nuevo Código Procesal Penal, que
eventualmente se puede imponer a una persona sujeta a una
Investigación Preparatoria, en los casos en que así lo requiera el
proceso, para los fines de asegurar el desarrollo de la
investigación, la vinculación del imputado a la misma y al
Juzgamiento, que de ser el caso constituirá la culminación del
proceso; en tal sentido, se constituye por un lado en una medida
coercitiva, es decir que restriñe, limita, coerciona la libertad
personal del investigado y por otro lado en una medida cautelar,
cuyos fines son previsionales, garantistas del proceso penal y de
sus fines, y personal ya que se dicta respecto a una persona
específica; es decir , debidamente individualizada y solo se podrá
aplicar, siempre y cuando se cumplan concurrentemente con los
requisitos establecidos por la ley y por la norma procesal penal
para su imposición.

En razón a ello la prisión preventiva no es pues en modo alguno

una condena adelantada, sino una medida cautelar procesal,
excepcional y provisional; es en esencia la medida coercitiva
personal más intensa que puede sufrir una persona, tal como
Castañeda Otsu siguiendo a tratadistas como Sanguine (2010),
señala:

Que es una medida de coacción que representa la injerencia

más grave que puede ejercer el poder estatal en la libertad
individual. En efecto, la imposición, por ejemplo, de la prisión
preventiva, no implica adelantar un juicio en torno al fondo del
asunto, esto es considerar culpable al imputado, sino que la
medida coercitiva es la respuesta que da el sistema de
justicia penal ante los riesgos o peligros procesales que la
conducta del imputado puede generar. (Gaceta
Constitucional, p. 137.)

Por su parte según Roxin la prisión preventiva ha sido definida

como “la privación de la libertad del imputado con el fin de
 20

asegurar el proceso penal a la ejecución de la pena” ( Claus

Roxin, 2000, p.257);es decir, con esta medida se priva de la
libertad personal; con la finalidad de que el investigado no eluda
la acción de justicia o perturbe la actividad probatoria tendiente a
esclarecer los hechos materia de investigación, tal como lo afirma
Cubas, esta “medida cautelar de carácter personal, cuya
finalidad acorde con su naturaleza; es restringir la libertad
individual ambulatoria y asegurar los fines del proceso penal;
cuya aplicación es excepcional" (Cubas Villanueva, 2005, p.5).

Por su parte la Casación 626-2013 – Moquegua establece lo

siguiente respecto a la prisión preventiva:

Que la aplicación de esta medida es excepcional, en atención

a la preferencia por la libertad del sistema democrático, por
ende, su adopción se hará solo en los casos necesarios y que
cumplan los requisitos de Ley, en especial el peligro procesal
(Gaceta Penal ,2016, p.242).

Por otro lado Garzón (2007-2008) en su tesis, La prisión

preventiva: medida cautelar o pre – pena, presentada a la
Universidad Andina Simón Bolívar – Sede Ecuador, para obtener
en grado de maestría en derecho procesal, y llegó a la siguiente
conclusión:

La prisión preventiva se constituye en una medida

excepcional, a la que hay que acudir como último recurso, de
acuerdo con la norma que la regula y la doctrina
jurisprudencial. Asimismo, es un principio normativo limitador
del exagerado y desmesurado uso de la prisión preventiva
durante el proceso penal ecuatoriano. (p.108- 109).

La prisión preventiva es sin duda alguna la medida de coerción

personal más aflictiva y polémica de las que existen en nuestro
ordenamiento jurídico procesal penal, no tanto por su aceptación
expresa en las leyes nacionales y supranacionales; sino más bien
por su regulación y aplicación, pues esta debe utilizarse de la
manera más acorde con los derechos fundamentales como la
libertad personal, ya que al momento de aplicarse esta gravosa
 21

medida coercitiva, lo que se está poniendo en juego son dos

fuerzas que se contraponen, que son la eficacia del proceso
penal y las garantías constitucionales, pues según Ferrajoli “el
Estado tiene el deber de investigar y perseguir los hechos
delictivos que llegan a su conocimiento; si este poder fuera
ilimitado, estaríamos frente a un Estado totalitario”( Luigui
Ferrajoli, 1998, p.24)

No obstante, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

1
(en adelante “la CIDH) entiende por prisión preventiva, al
periodo de privación de libertad de una persona sospechosa por
haber cometido un delito, para lo cual la autoridad judicial ordena
la restricción de su libertad personal; pero con carácter
provisional, ya que debe obedecer a un plazo razonable; además
de garantizar los fines procesales. Asimismo, Asencio Mellano
(2003) indicó:

La prisión preventiva constituye una limitación del esencial

derecho a la libertad, adoptada sin lugar a dudas con
infracción de la presunción de inocencia, lo que exige que, a
la hora de su acuerdo, se adopten todas las prevenciones
posibles y se huya de fórmulas automáticas o de reglas
tasadas (p. 126).

Esto evidencia que la prisión preventiva constituye un instituto de

vital importancia, dado que permite valorar el carácter
democrático de un Estado, porque en ella se reflejan aquellas
pautas que subyace a la configuración de un ordenamiento
jurídico determinado. Y es que allí se vislumbra el conflicto que
existe entre “el necesario respeto de los derechos a la libertad
personal y a la presunción de inocencia del imputado, frente a la

1
La CIDH en su Art. 7º - “Derecho a la Libertad Personal” y en su N.º 5, prescribe: “Toda
persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio”.
 22

necesariaeficacia del ius puniendi del Estado” (Del Río Labarthe,

2004, p.620).

Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia del imputado,

como regla de tratamiento del proceso penal, comporta la
prohibición de que la prisión preventiva pueda ser usada como
castigo, o como sanción permanente o injustificada. Por ende,
solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares:
asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución
de la pena, evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de
la averiguación de la verdad. De allí que la prisión preventiva,” en
tanto medida cautelar, no puede convertirse en una pena
anticipada ni basarse en fines preventivo-generales o preventivo-
especiales atribuibles a la pena” (Del Río Labarthe, 2004, p.4).

De lo expuesto no quiere decir que nunca se deba recurrir a la

prisión preventiva, en ese sentido, entender que su uso es
excepcional no equivale a propugnar su prohibición. Al contrario,
en aquellos supuestos en los que se evidencie la presencia de
los requisitos exigidos por el artículo 268 del Código Procesal
Penal, y siempre que no se advierta la posibilidad de recurrir a
otra medida de coerción personal menos gravosa que la prisión
preventiva, por las particulares condiciones del caso concreto
(lógica aplicación del principio de proporcionalidad), es
totalmente constitucional que se utilice la prisión preventiva.

2.1.3. Naturaleza y finalidad de la prisión preventiva

En el transcurso del tiempo la prisión preventiva ha encontrado

su finalidad en en diversas razones; es así que en el año 1764
Beccaria (2001) afirmaba que “la cárcel, es la simple custodia de
un ciudadano hasta que sea juzgado culpable y debe ser sólo el
necesario para impedir la fuga o para que no se oculten las
pruebas de los delitos” (p.81).
 23

En este sentido todas las medidas cautelares deben ser

excepcionales, y en especial la prisión preventiva en donde “el
estado de inocencia es una garantía de la seguridad jurídica para
los individuos y las medidas de coerción son garantías para la
eficaz realización del orden jurídico”( Claria Olmedo Jorge, 1966,
p.211) y el “poder estatal únicamente se permite y tolera de modo
provisional como concesión excepcional, impuesta por la
necesidad, como ultima ratio para administrar justicia” ( Solimine
Garcia, 1998, p.9), aspecto que supone su carácter subsidiario,
de modo tal que no basta probar que el encierro cautelar resulta
idóneo para asegurar la realización de la ley sustantiva, sino que
éste no es sustituible por otros modos de intervención estatal
menos intensos, de menor gravedad para el sometido a un
proceso. Por ello, “no parece lógico que se haya querido que,
ante el más mínimo riesgo para los resultados del proceso, el
juez corra a ejercer su máximo poder” (Cafferata Nores, 1992,
p.9).

De su propia naturaleza, se entiende que la prisión preventiva

tiene una finalidad instrumental, la cual consiste en la realización
exitosa del proceso penal y de sus consecuencias, en tal sentido,
su objetivo es asegurar la presencia del imputado a sede judicial
y la efectividad de la sentencia; de ello se colige que no tiene el
carácter de medida punitiva, en este sentido, la prisión preventiva
“es una medida de naturaleza cautelar personal, que la hace
provisional, es decir variable, según las condiciones que se
presenten; y que, si se solicita y acuerda, debe suceder, solo
cuando sea absolutamente indispensable” (Ore Guardia,
2006,p.140), y “por un tiempo estrictamente necesario y
razonable” (Villegas Paiva, 2011,p.255).

En tal perspectiva “la prisión provisional no puede perseguir

objetivos del Derecho penal material” (Hassemer Winfried,1998,
p.109); es decir, no puede asumir funciones preventivas que
 24

están reservadas a la pena, sino que las únicas finalidades que

pueden justificar la prisión provisional son de carácter procesal: la
sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal
sustracción o el peligro de obstrucción de la investigación, por lo
que” toda norma o resolución judicial que imponga tal coerción
con cualquier otra finalidad es inconstitucional” (Jauchen
Eduardo,2005, p.276).

Por su parte Claus Roxin, con relación a la prisión preventiva,

señala que esta tiene tres objetivos: “1. Pretender asegurar la
presencia del imputado en el procedimiento penal. 2. Pretender
garantizar una investigación de los hechos, por los órganos de
persecución penal. 3. Pretender asegurar la ejecución de la pena”
(Claus Roxin,2000, p.257). Ahora bien, en tanto constituye la
afectación más grave en la esfera de la libertad individual, sin que
haya sentencia de por medio, sino solo para que el proceso penal
pueda desarrollarse eficazmente, su utilización debe ser lo más
restrictiva posible, acudiéndose a ella solo cuando las demás
medidas coercitivas en el caso concreto no puedan cumplir con la
finalidad aludida.

En ese sentido, en la Sentencia del Tribunal Constitucional en el

EXP. N° 3984-2005-PHC/TC señala que:

La prisión preventiva de las personas que hayan de ser

juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecución del fallo (Fundamento 6).

En razón a ello, solo así el uso de esta medida será legítimo. No

se trata de renunciar a ella, pues aunque,como ya se mencionó
es la injerencia más grave en el ámbito de la libertad individual,
su utilización resulta útil y hasta imprescindible en casos
extremos, para lograr una persecución penal eficiente,” por ello
es necesario acompañarla a los fines constitucionales del
 25

proceso, que cuando se deba hacer uso de ella, lo sea

respetando la Constitución, y ello será cuando sea
auténticamente la última ratio” (Cobpo del Rosal
Manuel,2008,p.535),2000, p.257); de ese modo se trata de
armonizar dicho instituto con la presunción de inocencia.

Para cumplir con ello su imposición debe estar sujeta, por un

lado, a los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, prueba
suficiente, instrumentalidad, proporcionalidad, provisionalidad, y,
por otro lado, debe darse la concurrencia de los presupuestos
materiales que justifican tal medida, regulados en el art. 268 del
CPP de 2004.

Asimismo, la resolución que ordena el mandato de detención

preventiva debe estar debidamente fundamentado, para
demostrar que la decisión adoptada es racional y no un capricho
del juzgador que afecta indebidamente el derecho fundamental a
la libertad personal.

Asi también se ha señalado que en el caso de la prisión

preventiva según las Sentencias del Tribunal Constitucional en el
EXP. N° 3984-2005-PHC/TC y el Expediente 03784-2008-HC/TC:

La exigencia de motivación debe ser más estricta, pues solo

de esa manera es posible despejar la ausencia de
arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se
permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con
la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la
prisión preventiva (Fundamento 18; y Fundamento 07).

2.2 PRINCIPIOS QUE RIGEN UN MANDATO PRISIÓN PREVENTIVA

Lo que se entiende por principio, según el artículo ¿Crisis de Ley?: "los

principios desempeñan un papel constitutivo de orden jurídico de orden
jurídico, pues proporcionan criterios para tomar posición ante situaciones
concretas, generando actitudes favorables o contrarias” (Rodríguez
Gómez,2006, p. 33 a 34).
 26

Por su parte, el jurista Catacora Gonzales (1996) señala que los principios
constitucionales que regulan el procesal penal:

A. Principio de legalidad

Este principio establece que la medida cautelar a imponerse

tiene que estar previsto en la norma, y cumplir los presupuestos
materiales que consigna nuestro NCPP en su Art.268; a fin de
evitar arbitrariedad en la imposición de esta medida. Por su
parte Cubas Villanueva (2000) señala que:

Se debe tener en cuenta si es el formal o procesal, pues

debemos verificar que se haya dictado el mandato bajo los
requisitos jurídicos establecidos en la Constitución y leyes
vigentes, así como la Corte Interamericana lo señala,con
estricta sujeción a los procedimientos objetivamente
definidos por la ley y que se verifique la presencia concreta
de los elementos objetivos que justifiquen la detención los
mismos que se encuentran en el art. 135 del Código
Procesal Penal, por tanto no debemos apartarnos ni
desvirtuar su finalidad. (p. 227).

Ahora bien, para entender de manera precisa la naturaleza,

fundamento, contenido y alcance del principio de legalidad en
materia punitiva en el contexto actual, se debe de realizar una
interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que
regulan dicho principio en los diferentes cuerpos normativos.

Tomando como punto de partida la Constitución; en este cuerpo

normativo el principio de legalidad está regulado en el Artículo 2
numeral 24 literal b), en el cual no está permitida ninguna forma
de restricción de la libertad personal, salvo en los casos
previstos en la ley. Esta norma Constitucional debe de
interpretarse de acuerdo con los parámetros que fija la propia
Constitución, especialmente, cuando en su Artículo 2 numeral
24 literal f), establece que la detención se produce por orden
judicial o por flagrancia.

En cuanto al segundo cuerpo normativo; el Artículo VI del Título

Preliminar del NCPP de 2004, establece que las medidas de
 27

coerción procesal que limitan derechos fundamentales, solo

podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y
con las garantías previstas por la Ley; la cual se impondrá
mediante resolución debidamente motivada por el JIP.
Asimismo, la orden judicial de prisión preventiva debe
sostenerse en suficientes elementos de convicción, teniendo en
cuenta su naturaleza; su finalidad y el derecho fundamental
objeto de limitación, así como respetar el principio de
proporcionalidad.

Asimismo, el Artículo 202 del CPP de 2004, establece que solo

se puede restringir la libertad personal para lograr el
esclarecimiento de los hechos en el proceso, conforme a lo
dispuesto por la Ley, y ejecutarse con las debidas garantías
para el afectado.

Finalmente, el Artículo 253 numeral 1 del CPP de 2004,

prescribe que los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución Política y Tratados Internacionales ratificados en el
Perú, solo podrán ser restringidos, en el marco del proceso
penal, si la ley lo permite y con las garantías previstas en ella.

B. Principio de presunción de inocencia

Este principio se constituye en uno de los más transcendentales

en el desarrollo del proceso penal; pues garantiza que el
imputado no sea inculpado hasta que no exista un juicio de por
medio. Por eso, Neyra Flores (2015) describe que:

La Prisión Preventiva es sin duda la más grave y polémica

de las resoluciones que el órgano jurisdiccional puede
adoptar en el transcurso del proceso penal, debido a que
mediante la adopción de esta medida cautelar se priva al
imputado de su derecho fundamental a la libertad en un
prematuro estadio procesal en el que, por no haber todavía
condenado se presume su inocencia (p.161).

Este marco ha dado lugar, a que un lado de la doctrina

sostenga que la prisión preventiva vulnera el principio de
 28

presunción de inocencia, pues su imposición implica una

evidente contradicción con el mencionado principio que ampara
al imputado. Sin embargo, existe otro sector de la doctrina que
señala que, al no cumplir esta medida coercitiva, la finalidad de
la pena, no podía afirmarse que es contraria al principio de
presunción de inocencia, sino que simplemente limita el uso de
dicha medida de coerción. Por otro lado, Cáceres Julca (2006)
señala que:

El Principio de Presunción de Inocencia también es

aplicable cuando la prisión preventiva se ejecuta en la
primera etapa del proceso; es decir, la de investigación
preparatoria, debido a que es el momento en que se verifica
si el hecho cometido es delito y si reune los elementos
mínimos que vincule al investigado con el ilícito penal, no
estamos en la etapa de juzgar la culpabilidad o inocencia del
imputado (p. 226)

Con ello se puede establecer que el principio de presunción de

inocencia se da desde la primera etapa del proceso penal, sin
embargo, la etapa en la que se juzgará, si es que el imputado
cometió o no cometió determinado delito; será en la etapa de
juzgamiento, por lo tanto, el investigado debe ser considerado
inocente, en tanto no exista sentencia condenatoria en su
contra.

C. Principio de excepcionalidad

La excepcionalidad de la prisión preventiva consiste en

restringir su aplicación solo aquellos casos en donde las
medidas alternativas menos lesivas a la prisión preventiva,
reguladas en el Nuevo Código Procesal Peruano; no garanticen
los fines del proceso penal; es decir, la prisión preventiva debe
aplicarse en situaciones urgentes, indispensables y necesarias.
En otras palabras, para Barreto Rivera la excepcionalidad de la
prisión preventiva consiste en:

Restringir su aplicación solo aquellos casos, en los que se

pueda evidenciar la concurrencia de un inminente peligro de
 29

ineficacia del proceso penal por la demora; por lo que,

atendiendo la carga procesal del Poder Judicial, los casos
no van a prisión preventiva o van los que no deben ir; por lo
que de esta forma se desnaturaliza la naturaleza y finalidad
de dicha medida de coerción personal. (p. 12).

En razón a ello Neyra Flores (2010) establece que uno de los

fundamentos de la legislación penal para aplicar una medida
coercitva de prisión preventiva es:

Determinar la culpabilidad y punibilidad de la persona que

ha cometido actos delictivos, una vez que se ha ejecutado la
investigación y ha pasado todos los momentos estelares de
un proceso penal; sin embargo, en algunas oportunidades el
juzgador antes de determinar la culpabilidad y en función al
requerimiento fiscal de prisión preventiva dicta prisión
preventiva, pero esto solo debe concederse en casos de
necesidad y de manera excepcional, vale decir, no es para
todos los casos, sino en los que se cumplen los
presupuestos para la prisión preventiva establecidos por ley
(p. 509).

La prisión preventiva en el marco de un proceso penal, está

llamada a ser una medida de última ratio, y por tanto,
excepcional, que será impuesta, en los casos en donde se
pueda evidenciar la concurrencia de un inminente peligro de
fuga y un peligro de obstaculización a los fines del procesos
penal, que es esclarecer el hecho materia de investigacion,
siendo este principio un límite frente al ejercicio abusivo y
arbitrario de algunos jueces y fiscales que utilizan
desmedidamente la prisión preventiva y no la ven como una
excepción, sino como una regla que debe ser utilizada a su libre
albedrío.

D. Principio de motivación

La imposición de una medida coercitiva de prisión preventiva,

se debe dar con un mandato judicial, que se encuentre
debidamente motivado; es decir, en dicha resolución se precise
el cumplimiento de cada uno de los presupuestos materiales
que consigna nuestra norma adjetiva; además de los principios
 30

que justifican su aplicación, para no restringuir el derecho

fundamental a la libertad personal del investigado sometido a un
proceso penal prematuro. Como parte de la doctrina, Cáceres
Julca (2006) establece que:

El contenido de este principio está ligado con la prohibición

de la arbitrariedad y la primacía de la ley y por ello se
requiere que la decisión judicial acredite en forma indubitable
y firme que la razón para dictar una medida cautelar, como la
prisión preventiva, es producto de un análisis razonado de
las normas procesales, por tanto debe pronunciarse sobre el
conflicto que se genera entre el bien jurídico libertad, como
valor y el derecho del Estado de administrar justicia, en base
a los elementos de cargo y los de descargo, precisando que
elementos le crea convicción que existe la afluencia de los
tres requisitos señalados en el Código Procesal Penal en
forma concurrente; por tanto debe ser suficiente y
razonada(p. 241).

Por nuestra parte compartimos la opinión de esta doctrina, ya

que la motivación garantiza que los Magistrados se sometan al
principio de legalidad y permite a los justiciables conocer las
razones que fundamentan sus decisiones, abriendo la
posibilidad de interponer los recursos correspondientes, que
permite concretizar el derecho de defensa.

Además, que dicho principio pretende evitar la arbitrariedad y

prisiones preventivas innecesarias, es decir, que se respete lo
establecido en la norma, con una debida interpretación jurídica,
teniendo en cuenta los principios y garantías procesales que el
imputado posee al entablársele un proceso penal en su contra.

Finalmente, lo que se busca con este principio, es que la

aplicación de una medida coercitiva esté debidamente motivada
y fundada en derecho, sea congruente entre lo que se pide y lo
que resuelve y que presente una justificación suficiente en la
decisión adoptada. Con ello se quiere dejar en claro que no se
trata de transcribir la norma penal, sino que la motivación, sea
breve; clara; precisa y contundente.
 31

E. Principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad es el límite más aceptado de la

prisión preventiva en la doctrina tradicional, que permite señalar
"la necesidad de que la prisión preventiva sea proporcional a la
pena que se espera, en el sentido de que no la pueda superar
en la gravedad"(Mairer B.,1996, p.526). Desde esta línea de
pensamiento, el principio de proporcionalidad admite la
equivalencia de un inocente con un condenado, en
consecuencia, una persona considerada inocente no debe
recibir peor trato que un condenado ni se le debe equiparar un
trato igual a éste. Por su parte Ore Guardia (2011) en su
publicación "Las medidas Cautelares Personales", sobre el
principio de proporcionalidad señala:

Consideramos que resulta desproporcionado que ante

delitos de menor gravedad o poca dañosidad social se
restrinja la libertad ambulatoria de los procesados, por
cuanto ello implica desconocer los efectos criminógenos de
las privaciones de la libertad de corta duración, la
desnaturalización de una medida excepcional de naturaleza
procesal, así como la entronización de la detención como
verdadero anticipo de la pena (p.34).

En conclusión, es uno de los principios de mayor jerarquía que

limita la prisión preventiva, en ese sentido la CIDH en su Informe
(35/07), sin contradecir ninguna jurisprudencia de la Corte
lnteramericana dio un contenido más preciso, sobre el principio
de proporcionalidad:

En virtud de la cual una persona considerada inocente no

debe recibir peor trato que un condenado ni se le debe
deparar un trato igual a ésta, La medida cautelar no debe
igualar a la pena en cantidad ni en calidad (artículos 5 .4 y 6
de la Convención Americana). La proporcionalidad se refiere
justamente a eso: se trata de una ecuación del principio de
inocencia y finalidad de la medida cautelar. No se trata de
equivalencia. No se puede confundir la equiparación que se
establece entre la prisión preventiva y la pena a los fines de
computar los plazos de la detención con la equiparación de
su naturaleza (párr. 176).
 32

Por nuestra parte compartimos la opinión, sustentándola en el

trabajo de campo presentado y aprobado por el Bachiller Henry
Rojas Durand sobre: La Situación carcelaria de los internos con
prisión preventiva en el establecimiento penitenciario-Ex
Huacariz de la provincia de Cajamarca, en donde se corrobora
que “ tanto procesados y condenados conviven en el mismo
ambiente; en el patio y en sus celdas, sometidos a castigos y a
trabajar y respetar los horarios que deben permanecer en los
patios y pasadizos” (Rojas Durand, 2019,p.35), idea que es
congruente con lo establecido en el Art. 5 2 del Pacto de San
José de Costa Rica.

E. Principio de provisionalidad.

Este principio es propio de las medidas cautelares, ya que la

prisión preventiva sólo puede ser de carácter temporal, para
lograr los fines del proceso penal, por ello si durante la
investigación se desvanecen los motivos que la fundamentaron
se puede, inclusive de oficio, modificar la decisión, revocándola
y ordenado la libertad de imputado, aplicando alguna otra
medida cautelar menos gravosa, lo que implica la revisión de los
elementos fácticos que la sostienen, pues la duración y vigencia
de la prisión preventiva está condicionada a su relevancia
jurídica. Por su parte Cáceres Julca (2006) señala lo siguiente:

Se entiende que la estipulación establecida inicialmente

debe tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el
momento de su celebración, esto es, que cualquier
alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la
modificación de aquellas estipulaciones (p. 239).

En razón a este principo, la prisión preventiva sólo debe

permanecer en la medida que las razones objetivas y
razonadas que sirvieron inicialmende de sustento para su

2
Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal
Inciso 4: Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo
en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento
adecuado a su condición de personas no condenadas.
 33

aplicación desaparezcan, por tanto, se procederá a su

revocación, debido a que la limitación del derecho fundamental
del investigado predeterminados por la ley.

2.3 EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL Y

RESTRICCIÓN EXCEPCIONAL

El inciso 1 del artículo 7 de la Convención Americana de Derechos

Humanos afirma que "toda persona tiene derecho a la libertad y a la
seguridad personales". A continuación, los incisos 2 al 7 consagran
derechos y garantías específicas derivadas de aquel. En especial, el
inciso 2 establece que "nadie puede ser privado de su libertad fisica,
salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas”.

Por su parte, el artículo 9 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos señala que todo individuo tiene derecho a la libertad y a
la seguridad personal. Señala además que: i) nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias; y que ii) nadie podrá ser privado de su
libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al
procedimiento establecido en ésta.

Igualmente, el artículo 2, inciso 24, literal b), de la Constitución Política del

Perú, de manera simultánea al reconocimiento del derecho a la libertad y
seguridad personales, establece expresamente que "no se permite forma
alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos
por la ley". Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la
libertad personal no es sólo un derecho fundamental reconocido, sino un
valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto
e ilimitado; se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley
(STC. Exp. 2516-2005-PHC/TC, fundamento 5).

Entonces, la limitación del derecho a la libertad personal, de acuerdo a la

Constitución, y en concordancia con lo dispuesto por la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
 34

Civiles y Políticos, debe realizarse, como mínimo, mediante una norma

con rango de ley (reserva de ley, a partir de una remisión directa) la cual,
además, deberá establecer las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley para su procedencia (aspecto material),
así como los procedimientos objetivamente definidos para ello (aspecto
formal), caso contrario, "si la normativa interna, tanto en el aspecto
material como en el formal, no es observada al privar a una persona de su
libertad, tal privación será ilegal y contraria a la Convención Americana
"(Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros Vs. Perú Serie C No. 301.
Párrafo 181)

SUB CAPÍTULO II

LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL NCPP

2.4. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 268 del NCPP señala expresamente los requisitos, denominados

presupuestos materiales, que sustentan la aplicación de la prisión
preventiva como medida cautelar sin distinción de delitos. Para ello el JIP
deberá analizar los hechos según lo expuesto por el Fiscal y la defensa
para determinar la existencia de tres presupuestos, que coincide con lo que
señala LLobet Rodríguez (2016) indicando que:

Tres son los requisitos materiales para que pueda ser procedente el
dictado de la prisión preventiva: a) la existencia de elementos
suficientes de convicción para lo que se estima que el imputado es,
con probabilidad, autor o participe de un hecho punible; b) la
existencia de una causal de prisión preventiva; y c) el respeto al
principio de proporcionalidad (p. 165).
 35

Es por ello que, a continuación, analizaremos si dichos presupuestos

exigibles para la imposición de la prisión preventiva son coherentes con el
Sistema Procesal Peruano, que garantiza los derechos fundamentales de
las personas, o revelan la existencia de un derecho penal del autor o un
derecho penal del enemigo.

2.4.1. La existencia de fundados y graves elementos de convicción.

Generalmente los elementos de convicción son recaudados

durante los primeros actos de investigación, resultando
contradictorio que la privación de un derecho fundamental tan
importante, como la libertad personal, se solicite frecuentemente
en un estadio procesal aún prematuro, para poder conocer
suficientemente, si el procesado es responsable de la conducta
delictiva que se le imputa.

En este sentido Castillo Córdova (2015) hace mención al fumus

boni juris o vinculación a los hechos, señalando lo siguiente:

Aún cuando esta muchas veces se aplique en el inicio de una

investigación penal, es una medida cautelar que exige
fundados elementos de convicción, esto es, una alta
probabilidad de condena, equiparable, a los elementos de
convicción que exige el trámite de la acusación fiscal. (p. 190).

En esa misma línea de pensamiento, para privar de la libertad a

una persona inocente; en el sentido de que aún no existe una
sentencia condenatoria que demuestre lo contrario, debe de existir
necesariamente suficientes elementos de convicción que
demuestren su responsabilidad penal; aunque se indique
teóricamente que esta privación de libertad es preventiva, las
condiciones en donde se cumple dicha medida son las mismas en
las cuales se cumple una pena privativa de libertad definitiva, lo
cual significa que las consecuencias de su imposición son
semejantes, vale decir, se trata de la misma manera a un culpable;
como a uno que todavía no tiene una sentencia condenatoria en su
contra.
 36

En este mismo sentido, la Sala Permanente de la Corte Suprema

de la República; mediante la Casación N° 626-2013- Moquegua
(2016), ha establecido que para imponer la medida coercitiva de
prisión preventiva:

Debe acreditarse mediante datos objetivos obtenidos

preliminarmente y/o propiamente de la investigación tenga
una probabilidad de ser cierta”, y agrega que para la adopción
de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza
sobre la imputación, solo que exista un alto grado de
probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se
obtendría al formalizar la investigación preparatoria;
valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta
ese momento (primeros recaudos).(Fundamento 27)..

Además, la Corte Suprema de la República citando a Asencio

Mellano, ha precisado que “en los primeros actos de investigación,
se debe realizar un análisis de suficiencia; semejante al que se
hace en la Etapa Intermedia, establecida en el NCPP” (Asencio
Mellano, 2005, p. 513), haciendo una evaluación individual y en su
conjunto de los elementos de convicción, extrayendo su fiabilidad y
aporte, a efectos de concluir si es que la probabilidad sobre el
hecho es positiva.

Este criterio de la verificación de la sospecha fuerte y la sospecha

suficiente requiere según la Sentencia Casatoria 626-2013(2015) y
Ferrer Beltrán (2015) respectivamente de:

La atribución del hecho aparentemente delictivo al imputado,

el examen de las fuentes y medios de investigación o de los
medios de prueba lícitos, es un componente necesario del
concepto de prueba y son acopiados en el curso de la
causa , principalmente por el fiscal, aunque también es de
examinar los que puede presentar el imputado y su defensa
cuyo análisis corresponda concluir, desde una inferencia
razonable de que el imputado es fundadamente
sospechoso; es decir, que exista un alto grado de
probabilidad de que él luego va a ser condenado -el
estándar probatorio es particularmente alto, aunque no al
nivel de la sentencia condenatoria (no se requiere certeza
sobre la imputación)”(Fundamento 24), mientras que la
“sospecha suficiente quiere decir llanamente simple existencia
 37

de la probabilidad respecto de una futura condena. O,

expuesta esta causal en términos negativos, los elementos
de juicio que apoyen la acusación -los extremos esenciales y
necesarios de la imputación fiscal deben ser suficientemente
consistentes para considerar baja la probabilidad de que el
sometido a prisión preventiva acabe finalmente absuelto, y,
por tanto, resulte injustificada la medida de coerción (p. 146).

Es así que, la medida de coerción prisión preventiva requiere un

alto grado de probabilidad de responsabilidad penal del
procesado, en palabra del profesor argentino Julio Maier (2004):

La probabilidad significa un acercamiento plausible al éxito de

la acción emprendida, esto es, el juicio del sujeto
cognoscente quien estima haberse acercado al resultado
buscado, el conocimiento de la verdad, aunque reconoce no
haberlo alcanzado totalmente; en otras palabras, no está
convencido de estar en posesión de la verdad, pero cree que
se ha aproximado bastante a ella. La probabilidad, conforme
a su grado s positiva o negativa, según que los elementos de
prueba que confirman la hipótesis superen a aquellos que la
rechazan, aunque sin descartar absolutamente la solución
contraria y viceversa. Intuitivamente, certeza o certidumbre se
diferencia cualitativamente de probabilidad, pero la diferencia
no es tan notable si exigimos una gran probabilidad (p. 843 a
847).

Finalmente, se puede concluir que para la imposición de una

medida coercitiva de prisión preventiva se debe valorar criterios
objetivos sólidos e indicios consistentes, contar con datos graves,
precisos y concordantes y con un alto grado de confianza,
consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar, por cierto, al
estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable; es
decir, obtener un alto grado de probabilidad de que el imputado ha
cometido el hecho delictivo, como autor o participe, y de que están
presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la
perseguibilidad del hecho aparentemente delictivo.

2.4.2. La Prognosis de la pena.

Como segundo presupuesto para la imposición de una medida

coercitiva de prisión preventiva se encuentra referido a que la
 38

sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa

de la libertad, lo que según la Sentencia Casatoria 626-2013
(2015), se le conoce como “prognosis de la pena, lo cual implica
que el juzgador realice un pronóstico de la pena que se le
impondrá al procesado si eventualmente es condenado” (Gaceta
Penal, 2015, Fundamento 30).

Sin embargo, debido a la excesiva punibilidad que sobresale en

nuestro País resulta sencillo que la pena abstracta establecida en
la mayoría de delitos satisfaga fácilmente este presupuesto
material, por tanto, lejos de ser un requisito que torne en
excepcional la imposición de esta medida coercitiva es muy fácil su
cumplimiento.

De esta manera, creemos que de lege ferenda resulta necesario

que se establezca un mayor quantum mínimo de pena privativa de
la libertad para la imposición de la prisión preventiva, con la
finalidad de que dicho presupuesto material contribuya a la
excepcionalidad de una medida tan grave como la prisión
preventiva; además que para su imposición tenga en cuenta delitos
con mayor relevancia penal.

2.4.3. El Peligro procesal: Peligro de fuga y obstaculización

En cuanto al peligro procesal, es considerado como el elemento

más importante para la validez de la prisión preventiva, ya que se
analiza los dos peligros previstos en la norma; que son, el peligro
de fuga y peligro de obstaculización de la actividad probatoria,
estableciendo que se requiere la acreditación de uno o ambos
peligros para un caso en concreto; mediante una alta probabilidad,
sospecha fuerte; tal como, lo establece el Acuerdo Plenario N°01-
2019.

En la Casación de Moquegua N° 626-2013(2015), acerca del

peligro procesal indica que “el peligro procesal es el elemento más
importante de esta medida y la razón por la que se dicta”, este
 39

presupuesto material, a la misma vez se encuentra conformado por

una serie de criterios que justifican su aplicación en un caso en
concreto (Gaceta Penal, 2015, Fundamento 33).

A. Peligro de Fuga

El presupuesto material del peligro procesal se configura,

según la ley procesal, cuando en razón a sus antecedentes y
otras circunstancias del caso particular se pueda colegir
razonablemente que el imputado tratará de eludir la acción de
la justicia.

Es así que nuestro NCPP, con la finalidad de reconocer la

concurrencia del presupuesto material peligro de fuga,
establece ciertos criterios que todo juez penal debe calificar
para comprobar la existencia de dicho presupuesto, con
respecto al arraigo del imputado se puede apreciar la
exigencia de vinculación del imputado con el lugar en donde
se encuentra, estableciéndose situaciones de las cuales se
debe deducir su presencia. No obstante, la Corte Suprema de
la República ha señalado mediante la Casación N° 626- 2013-
Moquegua que:

La sola situación de inexistencia de arraigo genera que

deba imponerse necesariamente la prisión preventiva
(ejemplo, ser extranjero no genera la aplicación
automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando
existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que
este requisito, debe valorarse en conjunto con otros, para
establecer si es que en un caso concreto existe o no
peligro de fuga (Fundamento 35).

De igual manera, la Corte Suprema de la República ha

señalado mediante la Casación N° 1445-2018; que:

Para afirmar el arraigo no hace falta un trabajo

dependiente con carácter permanente; el arraigo laboral
se expresa en la capacidad de subsistencia del imputado
que debe provenir de un trabajo desarrollado en el país;
afirmar lo contrario sería tanto como señalar que una
 40

persona que no está en planilla, y no depende de un

empleador, no puede acreditar arraigo laboral, lo que
constituye un acto discriminatorio con aquellas personas
que tienen otro régimen laboral; la Comisión Europea de
Derechos Humanos en el caso Letellier, de veintiséis de
junio de mil novecientos noventa y uno, reforzó la
mencionada posición al señalar que solo basta tener un
trabajo que tenga la capacidad suficiente para subsistir,
para vivir; que, entonces, el tener un trabajo no
dependiente con carácter permanente, no es criterio
valido para acreditar el arraigo laboral, pues solo se
requiere un trabajo que sea una fuente de ingresos; que,
por tanto, lo relevante es que la capacidad de
subsistencia provenga de un trabajo desarrollado en el
país. (Fundamento 2).

Por otro lado; el criterio de la gravedad de la pena no es un

criterio determinante para la imposición de una medida
coercitiva de prisión preventiva; ya que, el comportamiento del
imputado, de intentar fugarse de la justicia, es tan solo una
presunción legal que sugiere, que al ser grave la pena el
procesado va a querer eludir la justicia, convirtiéndose en un
criterio arbitrario que se contrapone directamente con la
necesidad de que todo presupuesto para imponer una prisión
preventiva deba extraerse del comportamiento objetivo y
demostrable del imputado, y no de meras suposiciones
legales.

Otro criterio para determinar el peligro de fuga, es el

concerniente a la magnitud del daño causado y la ausencia de
una actitud voluntaria del imputado para repararlo; este criterio
se constituye confuso; debido a que no se puede establecer
con precisión a que se refiere con magnitud del daño causado,
haciendo una interpretación más próxima se podría hacer
alusión a la gravedad con la que el imputado cometió el hecho
aparentemente delictivo, pero esta línea de pensamiento
llevaría a suponer que la prisión preventiva ayudaría a evitar la
reiteración delictiva; lo cual no es aceptable, debido a que no
 41

estamos frente a una pena sino frente a una medida

coercitiva.

Por consiguiente, no resultaría lógico establecer una relación

entre el pago de la reparación civil y el peligro de fuga, debido
a que, al establecer un pago voluntario por parte del imputado,
se estaría exigiendo al procesado a aceptar su
responsabilidad penal,reparando voluntariamente el daño
causado para evitar que se piense que va eludir la acción de
justicia, por lo dicho anteriormnte se podría decir que no se
está tomando en cuenta el literal c numeral 24 del Art.2 de la
CPP 3.

Como último criterio tenemos, la pertenencia del imputado a

una organización criminal o su reintegración a las mismas.
Creemos que este criterio tampoco es totalmente objetivo
pues se basa en una presunción legal, que pertenecer o
reintegrarse a una organización criminal implica una gran
posibilidad de fugarse, en el sentido de que no se cuenta con
un dato objetivo; es decir, el acto de favorecimiento que el
imputado al pertenecer a una organización criminal va a eludir
la justicia, tomándose en cuenta el solo hecho de pertenecer a
una organización criminal.

Finalmente, a nuestra opinión, creemos que, de todos los

criterios mencionados en los párrafos anteriores, el
comportamiento del imputado durante el proceso penal, se
constituye en unos de los criterios más transcendentales para
determinar si el imputado va intentar eludir la justicia, esto se
evidencia con sus conductas, tales como, su concurrencia a
las diligencias programadas, el cumplimiento de las reglas de
conducta en una comparecencia con restricciones, etc. Sin
embargo, se debe de tener cuidado ya que se puede confundir
3
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.
 42

actitudes procesales legítimas del imputado, por ejemplo,

abstenerse de declarar, interpretándolas como
comportamientos contarios al sometimiento de la persecución
penal.

B. Peligro de Obstaculización

En cuanto a este criterio; el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-

116 del XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales
Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema
establece que:

El literal c) del artículo 268 del Código Procesal Penal

identificó este riesgo, siempre que sea razonable colegir,
en razón a los antecedentes del imputado y otras
circunstancias del caso particular, que tratará de
obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización) también requerirá la existencia de datos
objetivos y sólidos, no de meras conjeturas (Fundamento
47).

De este modo, se asume la necesidad de contar con datos

objetivos y sólidos y no meras sospechas al momento de
interponer una prisión preventiva. Asimismo, los Jueces
Supremos sostienen que no es legítimo invocar necesidades
en la investigación de manera general y abstracta; sino, que
dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo
de que el proceso de investigación será impedido en libertad,
se ha de valorar la capacidad y aptitud de influir en el hallazgo
e integridad de los elementos de convicción. Precisándose
que están excluidos dentro de los actos de obstaculización los
derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado
como respuesta a su falta de colaboración en la investigación.
Por su parte Guerra Pérez (2015) refiere que:

Esta segunda finalidad o requisito también tiene carácter

procesal; y, en definitiva, trata de evitar que la libertad
sea aprovechada por el imputado para obstruir la
investigación, especialmente, el eventual enjuiciamiento
del caso, actuando de modo fraudulento sobre las
 43

pruebas del delito que pudieran obtenerse atentando

ilícitamente la meta de esclarecimiento propia del
proceso penal (p.161 a 162).

Es inadmisible, como enseña Roxin Schünemann (1997),

“deducir automáticamente la existencia de este peligro a partir
de la posibilidad de entorpecer el curso del proceso penal en
caso concreto; peligro que debe estar fundado en
circunstancias determinadas (p.376).

Finalmente, de la norma citada y los comentarios de los

autores citados, creemos que el término riesgo razonable, no
es el correcto, pues la posibilidad lógica de que estas
conductas sucedan siempre está latente en todo imputado.
Por ello resulta pertinente, en lugar de riesgo razonable, lo
correcto es que exista una alta probabilidad de que el
imputado realice las conductas antes descritas, pues no es
suficiente una posibilidad; sino, que es necesario demostrar
con elementos de convicción que las situaciones detalladas
pueden suceder.

Respecto al plazo de duración de dichos peligros, el peligro

de obstaculización no se extiende en el tiempo, como si
sucede con el peligro de fuga, pues este último es factible de
que pueda ser eliminado con la utilización de medidas de
protección, ocupación o incautación de bienes. Por lo tanto, el
plazo de duración debe ser el más breve y no necesariamente
igual que el correspondiente al peligro de fuga.

2.5. DURACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

El artículo 272 del Nuevo Código Procesal Penal establece de manera

taxativa el tiempo de duración de la prisión preventiva, siendo que para
casos que no revistan características de complejidad, la prisión preventiva
no durará más de nueve meses; sin embargo, para procesos complejos el
plazo de detención se podrá extender a 18 meses. Además, el artículo 274
del Código Procesal establece una segunda prolongación por 36 meses en
 44

total, previa solicitud fundamentada del Fiscal siempre que concurran

circunstancias que importen una especial dificultad en la investigación
preparatoria; además que el imputado pueda sustraer la acción de justicia.

La CIDH, mediante el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 (2019), ha

señalado que:

El plazo, ha de ser fijado por el JIP en el auto de prisión preventiva,

previa petición fundamentada y específica del fiscal no puede
establecerse desde una perspectiva abstracta, sino de acuerdo con
las particularidades de cada caso; y, si se prolonga o prorroga,
debe mediar una sustentación apoyada en razones relevantes y
suficientes que la justifiquen, a través de una motivación
particularmente convincente(párr.177).

En relación a lo señalado en dicho Acuerdo Plenario, es de tener presente

que, no debe sobrepasarse los plazos señalados; ni tampoco paralizar el
proceso sin previa causa de justificación debidamente fundamentada; es
decir, que existan tiempos muertos y no se le pueda atribuir una conducta
obstruccionista, dolosa o negligente al imputado en la dilación indebida o
paralización del proceso penal.

Por otro lado, el Acuerdo Plenario N° 01-2019/CIJ-116 (2019), también ha

señalado criterios para fijar el plazo de una prisión preventiva:

Para fijar el plazo de prisión preventiva se ha de tener en cuenta (i)

la dimensión y complejidad de la investigación, así como las demás
actividades del proceso en sede intermedia y de enjuiciamiento –a
partir del análisis de la disposición fiscal de formalización y
continuación de la investigación preparatoria y de los nuevos
aportes que pueda fundar el fiscal, así como de los argumentos de
la defensa–; (ii) la gravedad y extensión del delito imputado; (iii) la
dificultad y cantidad de actos de investigación que sea menester
llevar a cabo; iv) las actuaciones de investigación ya realizadas –
especialmente en sede de diligencias preliminares–; (v) la
necesidad o no de realizar actos de cooperación judicial
internacional; (vi) la obligación, por la naturaleza de los hechos
investigados, de realizar actividades periciales complejas; (vii) la
presencia o ausencia de los imputados en la causa y el
comportamiento procesal de estos últimos; (viii) el riesgo de fuga
subyacente y las posibilidad de conjurar el riesgo de
obstaculización mediante anticipación probatoria o incautaciones de
documentos, entre otras( Fundamento 57).
 45

Por nuestra parte compartimos lo señalado en el Acuerdo Plenario N°01-

2019, en el sentido de que no se puede atribuir causa de justificación de las
dilaciones indebidas en el plazo excesivo de duración de una prisión
preventiva.Con respecto al comportamiento de los imputados, debe
reconocerse la diferencia entre una práctica dilatoria , mediante acciones
de obstrucción de la verdad, que se manifiesta en declaraciones falsas;
destrucción de pruebas; cambio constante de abogados, y el ejercicio de
sus derechos procesales.

2.6. CESACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

La cesación de la prisión preventiva y su sustitución por una medida

coercitiva de comparecencia restringida, la concede el JIP las veces que lo
considere pertinente, según lo establecido en el Art. 283 de CPP; siempre y
cuando concurran los siguientes presupuestos señalados a continuación:

a) Cuando existan nuevos elementos de convicción que demuestren

que no concurren los motivos que determinaron su imposición; es
decir, la prisión preventiva debe cesar cuando se haya desvanecido
la probabilidad de que el procesado eluda la acción de la justicia u
obstaculice la actividad probatoria (el peligro procesal).

b) Que resulte necesario sustituirla por una medida coercitiva de

comparecencia restringida, dado que la prisión preventiva es
excepcional. Para la determinación de la medida sustitutiva, el JIP
tendrá en consideración la existencia de nuevos elementos de
convicción; a demás de las características personales del imputado.

Es asi que en el caso Bayarri, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos (CIDH) ha establecido que:

(…) Este derecho impone límites temporales a la duración de la prisión

preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del Estado para
proteger los fines del proceso por medio de este tipo de medida
restrictiva. Sin embargo, si el plazo de la medida restrictiva sobrepasa lo
razonable, el Estado podrá reemplazar la medida con otra menos
aflictiva que asegure que el procesado comparezca al proceso, Este
derecho sostiene, a su vez, una obligación para los jueces de tramitar
diligentemente y con mayor rapidez aquellos procesos en los cuales el
 46

procesado se encuentre privado de libertad. En este sentido, el juez

debe analizar si esta medida cautelar, prisión preventiva, impuesta
aJuan Carlos Bayarri excedió el plazo de lo razonable (C IDH, caso
Bayarri, párr.70).

Por lo tanto, la prisión preventiva es admisible de ser revocado en cualquier

estado del proceso penal,aunque su sede natural es la investigación
preparatoria; asimismo, es revisable cualquier momento del procedimiento,
lo que implica su provisionalidad o variabilidad de suerte que deben ser
mantenida cuando sea estrictamente necesario y en ningún caso debe
aplicarse con fines punitivos solo debe aplicarse con fines preventivos,
debido a que se caracteriza por ser provisional y, a la vez, se fundamenta
en la regla rebus sic stantibus, según el cual no solo la imposición sino,
adicionalmente, el mantenimiento de la medida cautelar como la prisión
preventiva está condicionada a las circunstancias fácticas que originan su
presupuesto, por lo tanto, debe mantenerse la prisión preventiva siempre en
cuando siga inalterada los presupuestos materiales.

2.7 ANÁLISIS AL INFORME SOBRE MEDIDAS DIRIGIDAS A REDUCIR EL

USO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN LAS AMÉRICAS.
En América Latina, el promedio de personas en prisión preventiva es de
36.3% del total de la población penitenciaria, pero en algunos países este
índice supera el 60%. En el caso del Perú, en el 2013 se tenían 36,670
personas en prisión preventiva, habiéndose incrementando en el 2015 a un
total de 39,439.
Así lo señaló la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH),
organismo que publicó en setiembre de 2017 un interesante informe sobre
el uso (y abuso) de la prisión preventiva en nuestra región.

En el documento, denominado “Informe sobre medidas dirigidas a reducir

el uso de la prisión preventiva en América del 2017”, ha señalado que:

El uso no excepcional de la prisión preventiva continúa

constituyendo uno de los problemas más graves y extendidos que
enfrentan los Estados de la OEA en cuanto al respeto y garantía de
los derechos de las personas privadas de libertad. Esta situación
constituye un problema estructural en las Américas, y que ha sido
identificado también por los distintos mecanismos de monitoreo de
 47

las Naciones Unidas cuyo mandato se relaciona con la privación de

libertad (párrafo 224).

Asimismo, la Comisión Interamericana advierte que la prevalencia del uso

de la prisión preventiva responde principalmente a los siguientes
enfoques de política y desafíos:

a) políticas criminales que proponen mayores niveles de

encarcelamiento como solución a la inseguridad ciudadana, que se
traducen en la existencia de legislación que privilegia la aplicación
de la prisión preventiva y que restringe la posibilidad de aplicación
de medidas alternativas; b) preponderancia de la política de mano
dura en los discursos de altas autoridades para poner fin a la
inseguridad ciudadana mediante la privación de libertad, y la
consecuente presión de los medios de comunicación y la opinión
pública en este sentido; c) utilización de mecanismos de control
disciplinario como medio de presión o castigo contra las
autoridades judiciales que determinan la aplicación de las medidas
alternativas; d) inadecuada defensa pública, y e) falta de
coordinación interinstitucional entre actores del sistema de
administración de justicia( párafo 225).

Lo expuesto permite constatar un preocupante uso punitivo de la prisión

preventiva, fuera de los fines estrictamente cautelares para los que está
diseñado, lo que distorsiona su finalidad y naturaleza. Y es que, en efecto,
en un Estado Constitucional, pues según Del Río Labarthe “no se justifica
que la prisión preventiva sea utilizada para satisfacer demandas sociales
de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva,
anticipar los fines de la pena o impulsar el desarrollo de la instrucción”(Del
Río Labarthe, Gonzalo,2017, p. 4).

Así, la CIDH manifiesta su preocupación por la falta generalizada de

voluntad política por parte de los Estados para hacer efectiva la
implementación de dichas medidas y urge a los Estados a realizar las
acciones necesarias para que la prisión preventiva se utilice de
conformidad con su naturaleza excepcional, reduciendo así los altos
niveles de hacinamiento que caracterizan la region.

Asimismo la CIDH, Informe sobre los derechos de las personas privadas

de libertad en la Américas (2011) señalo que:
 48

El uso excesivo de la prisión preventiva constituye un problema

estructural inaceptable en una sociedad democrática que respeta el
derecho de toda persona a la presunción de inocencia y representa
una práctica contraria a la esencia misma del estado de derecho y a
los valores que inspiran a una sociedad democrática (párrafo 419).

De igual forma, el informe proporciona recomendaciones dirigidas a

reducir el uso de la prisión preventiva de acuerdo con estándares
internacionales en la materia, con un énfasis en la aplicación de medidas
alternativas que permiten que la persona imputada se encuentre en
libertad mientras se tramita el proceso penal, este informe se acompaña
de una Guía Práctica para Reducir la Prisión Preventiva, dirigida a las
autoridades encargadas de atender los desafíos inherentes a la reducción
del uso excesivo de la prisión preventiva.

CAPÍTULO III

DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DEL PROBLEMA

 49

3.1. IDENTIFICAR EL ALCANCE DE LA LIBERTAD PERSONAL EN EL

PROCESO PENAL
El derecho a la libertad personal es un derecho fundamental de la persona
que protege su libertad corporal y locomotora, el cual se encuentra
amparado en la normativa peruana, a través de la Constitución Política del
Perú, en su artículo 2, inciso 24, literal b, el cual establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personal.

En consecuencia

1. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo

en los casos previstos por la ley.

Asímismo, se encuentra reconocido en el artículo 7.2 de la Convención

Interamericana sobre Derechos Humanos que establece que:

Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de
los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Como se aprecia, estos artículos regulan el derecho a la libertad personal

no solo considerándolo como un derecho primordial en la persona que debe
ser respetado; también, son estos mismos artículos los que permiten que
este derecho pueda ser coartado, pero bajo las circunstancias que fije cada
legislación, en este sentido, las medidas de coerción personal,
específicamente la prisión preventiva, son el límite que el ordenamiento
jurídico establece en el libre desarrollo del derecho a la libertad personal de
todo individuo; sin embargo, para que estas sean efectuadas de manera
legal deben encontrarse taxativamente reguladas en los cuerpos
normativos de nuestra legislación.

Ante tal circunstancia se tiene por un lado, que el derecho a la libertad

personal, al igual que todos los derechos no reviste carácter absoluto,
tiene como es lógico y coherente en el juego de contrapesos
constitucionales, posibles restricciones, pero es de tener presente que
la libertad representa un papel nuclear en un Estado Constitucional de
Derecho , porque su limitación se decide en base a las garantías
constitucinales y legales correspondientes, y, por otro lado, precisamente
 50

por lo anterior, la prisión preventiva solo puede fundarse en la

necesidad de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento
penal; garantizar una investigación; afianzar un enjuiciamiento debido de
los hechos, y asegurar la ejecución penal; es decir la correcta averiguación
de la verdad y actuación de la ley penal.

Desde luego, la prisión preventiva es la medida de coerción personal más

grave del sistema procesal penal, al privar a investigado del derecho más
importante, luego de la vida, que es el derecho a la libertad personal; sin
embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad
locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria
firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia;
cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la
que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en
circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general,
como lo estatuye el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos4, que dispone que la prisión preventiva al ser la medida coercitva
mas aflictiva dentro de nuestro ordenamiento jurídico, no debe ser la regla
general.

Pues según la Corte Interamericana dice que la aplicación de la prisión

preventiva debe ser excepcional, que precisamente significa que no debe
aplicarse en la mayoría de los casos, ni en la mitad de ellos, y ni siquiera en
el veinte por ciento de los asuntos. es una medida que a juicio de la Corte
Interamericana debe ser verdaderamente inusual, debe ser utilizada solo de
manera insólita, su aplicación debe tener carácter excepcional, puesto que
de lo contrario se estaria vulnerando el derecho a la libertad personal del
investigado

4
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su
resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de
1976, de conformidad con el artículo 49 del presente Pacto. Aprobado por el Perú
mediante Decreto Ley Nº 22128
 51

En efecto, el dictado de la prisión preventiva, en el marco del Estado

Constitucional, incide de forma particularmente grave en el derecho a la
libertad personal, por lo que implica el deber del órgano jurisdiccional de
motivar adecuadamente sus decisiones; más aun si se toma en cuenta que
las mismas tendrán repercusión en la situación jurídica de una persona que
aun no cuenta con una sentencia que reconozca y declare su culpabilidad

3.2. DEFINIR LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL EN RELACIÓN CON LA

PRISIÓN PREVENTIVA.

Como se ha señalado anteriormente, la prisión preventiva es una institución

procesal, de relevancia constitucional, que, como medida de coerción
de carácter personal, priva procesalmente de la libertad personal al
investigado por un tiempo determinado, legalmente previsto y
judicialmente establecido por la ley, y en razón a la presupuestos
materiales establecidos en el Artículo 268 del NCPP, con la finalidad de que
el proceso penal se desarrolle regularmente en función al
esclarecimiento de la verdad, a la necesidad de garantizar la presencia
del imputado, a las actuaciones procesales y al aseguramiento de
la ejecución de la pena ( peligro de fuga y peligro de obstaculización).

SI bien es cierto en el marco de un proceso penal, la regla general es el

sometimiento del investigado al mismo, en libertad o excepcionalmente,
cuando las circunstancias del caso asi lo requieran, con medidas limitivas
menos intensas, bajo el respeto de la garantía de presunción de
inocencia, en su expresión de regla de tramiento procesal del imputado,
puesto que, debe primar la libertad del investigado durante el proceso
penal.

Entonces la prisión preventiva no debe ser ni la única, ni la forma preferente

de alcanzar el aseguramiento del proceso penal, no siendo admisible que el
legislador establezca presunciones legales encubiertas cuya valoración
general e indiscriminada prescinda de la obligada constatación del riesgo
legalmente protegido de forma individual y particularizada.
 52

En razón a ello la preventiva es, siempre, una alternativa excepcional, que

si bien es cierto dicho carácter no esta regulado de manera taxativa en el
articulo 268 del NCCP, y pese a que la Casación N° 626-2013 y el Acuerdo
Plenario N° 01-2019, establecen determinados criterios que el Juez de
Investigación Preparatoria y los fiscales deben tener en cuenta al momento
de proponer y decidir una prision preventiva, estos no son suficientes ni
idóneos para sujetar al Juez a su cumplimiento cabal, siendo necesario la
incorporación del termino “ excepcional “ a dicho articulo, con la finalidad de
que no se convierta en la regla general, esto debido a esta medida de
coerción no puede ser adoptada de forma automática, ni siquiera
particularizada, si no se demuestra en el caso concreto su absoluta
necesidad y la imposibilidad de garantizar el proceso mediante otros
mecanismos legalmente previstos y menos gravosos para los derechos del
investigado.

3.3. DETERMINAR LA NATURALEZA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN

FUNCIÓN CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL
INVESTIGADO

Dada naturaleza juridica de la prisión preventiva, existen dos criterios que

se toman en cuenta, por un lado se tiene el criterio sustancialista, que
regula a la prisión preventiva, como una pena anticipada, que viola el
principio de presunción de inocencia, mientras que el criterio procesalista,
considera a la prisión preventiva como una medida excepcional, que solo
se debe dar cuando existan elementos relevantes que justifiquen su
imposición; además deberá respetar los principios de proporcionalidad,
provisionalidad y subsidiaridad en su aplicación.

Y es que debe tomarse en cuenta que la prisión preventiva, en la medida

que implica la limitación de la libertad personal de alguien sobre quien
todavía no se ha determinado su responsabilidad penal, tiene implicancias
directas con el derecho a la presunción de inocencia, que como regla de
tratamiento del proceso penal, comporta la prohibición de que la prisión
preventiva pueda ser usada como castigo, o como sanción permanente o
 53

injustificada. Por ende, solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente
cautelares, que es asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual
ejecución de la pena, evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de
la averiguación de la verdad, de allí que la prisión preventiva, en tanto
medida cautelar, no puede convertirse en una pena anticipada.

Sin embargo, lo expuesto no quiere decir que nunca se deba recurrir a la

prisión preventiva, en el sentido de debe entender que su uso es
excepcional no equivale a propugnar su prohibición. Al contrario, en
aquellos supuestos en los que se evidencie la presencia de los requisitos
exigidos por el artículo 268 del Código Procesal Penal, y siempre que no se
advierta la posibilidad de recurrir a otra medida de coerción personal menos
gravosa que la prisión preventiva, por las particulares condiciones del caso
concreto (lógica aplicación del principio de proporcionalidad), es totalmente
constitucional que se utilice la prisión preventiva.

Dicho esto, es de tener presente que su aplicación no excepcional, puede

devenir en un acto que vulnere diversos derechos fundamentales del
investigado, ello ocurriría, por ejemplo, cuando la resolución judicial que
adopta la prisión preventiva no se encuentra debidamente motivada al no
detallarse los presupuestos que la configuran, previstos en el artículo 268
del Código Procesal Penal, dado que según las estadisticas de
RENADESPLE, más de la mitad de los requerimiento de prisión preventiva
estan siendo declarados fundados, con lo que se puede evidenciar
claramente que la prisión preventiva se esta convirtiendo en la regla.

En la actualidad el uso no excepcional de la prisión preventiva continúa

constituyendose en uno de los problemas más graves y extendidos que
enfrentan nuestro pais, esto según el Informe sobre medidas dirigidas a
reducir el uso no excepcional de la prisión preventiva en las Américas,
desafortunadamente esta situación no es privativa de nuestro país, tal
como se tiene la Sentencia del Tribunal constitucional en el expediente N°
04780-2017-PHC/TC en el Caso Humala Tasso y Heredia Alarcón, es cual
causó una gran repercusión en el mundo académico, en el sentido toda
 54

resolución judicial que ordene una prisión preventiva requiere de una

especial motivación que demuestre de modo razonado y suficiente que ella
no solo es legal, sino proporcionada y, por consiguiente, estrictamente
necesaria para el adecuado desarrollo del proceso penal, las declaraciones
o conductas desarrolladas por un procesado, como no decir la verdad o
entrar en contradicción, no pueden ser interpretadas como un peligro de
obstaculizar las investigaciones, porque igual lo puede hacer estando en
prisión, la sola gravedad del delito o las expectativas de una pena alta no
pueden justificar por sí solos el dictado de una prisión preventiva, tampoco
son suficientes los indicios de pertenencia a una organización criminal,
pues esto violaría el derecho de presunción de inocencia del investigado

Esto evidencia que la prisión preventiva constituye un instituto de vital

importancia, dado que permite valorar el carácter democrático de un
Estado, porque en ella se reflejan aquellas pautas que subyace a la
configuración de un ordenamiento jurídico determinado. Y es que allí se
vislumbra el conflicto que existe entre el necesario respeto de los derechos
a la libertad personal y a la presunción de inocencia del imputado, frente a
la necesaria eficacia del ius puniendi del Estado.

Lo expuesto permite constatar un preocupante uso punitivo de la prisión

preventiva, fuera de los fines estrictamente cautelares para los que está
diseñado, lo que distorsiona su finalidad y naturaleza. Y es que, en efecto,
en un Estado Constitucional, no se justifica que la prisión preventiva sea
utilizada para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma
social, evitar la reiteración delictiva, anticipar los fines de la pena o impulsar
el desarrollo de la instrucción.
 55

CONCLUSIONES

1. Hemos verificado de la doctrina y jurisprudencia ya existente que la

prisión preventiva es la medida coercitiva mas aflictiva dentro de
nuestro ordenamiento juridico, y pese a la existencia de la Casación
de Moquegua N°626-2013 y reciente Acuerdo Plenario N°01-2019,
los cuales se constituyen en resoluciones vinculantes, que deben ser
tomadas encuentra por el JIP, al momento de decidir una prisión
preventiva, lo que esta ocasionando que pierda su caracter
excepcional y se convierta en una regla, acasionando que se
vulneren derechos fundamenmtales del investigado como la libertad
personal.

2. Sí se materializa el uso no excepcional de la prisión preventiva, dada

la jurisprudencia y doctrina vinculante ya existente, en razón a ello
surge la necesidad de regular taxativamente la excecpional de la
presion preventiva con la finalidad de evitar que dicha medida se
convierta en la regla.

3. Es necesaria la regulación taxativa de la excepcionalidad de la

prisión preventiva, mediante la inclusion del termino “excepcional” al
artículo 268 del NCPP, a fin de evitar que pierda su carácter
excepcional y se convierta en la regla, situación que está vulnerando
el derecho constitucional a la libertad personal del investigado que
tiene implicancias directas con el derecho a la presunción de
inocencia, en razón de que el investigado es considerado inocente
en tanto no se demuestre su responsabildad penal mediante una
sentencia condenatoria firme, asegurar el desarrollo del proceso
penal y la eventual ejecución de la pena, evitando los riesgos de
fuga y de obstaculización de la averiguación de la verdad
 56

4. De la doctrina y la jurisprudencia sobre prisión preventiva, todas

determinan que esta medida coerctiva debe ser aplicable con
carácter excepcional, debido a que se constituye en una de las más
severas, en tanto entraña una restricción de la libertad personal del
investigado, con el fin de asegurar que el acusado no impedirá el
desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia, las
cuales son necesarias para conseguir los fines del proceso penal; tal
forma que la restricción del derecho a la libertad no resulte
exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen
mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.

5. Es necesario proponer de lege ferenda se incluya el termino

“excepcionalmente “en la redacción del Artículo 268 del NCPP, se
recomienda al Poder Legislativo, modificar en su redacción
proponiendo quede regulado del siguiente modo:

Artículo 268.- Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar

excepcionalmente un mandato de prisión preventiva, si atendiendo
a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los siguientes presupuestos:
a. Que existen fundados y graves elementos de convicción
para estimar razonablemente la comisión de un delito que
vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de
pena privativa de libertad; y
c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la
justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de
la verdad (peligro de obstaculización).
 57

RECOMENDACIONES

1. Se recomienda al Poder Legislativo, la modificación del artículo 194 del

Código Penal, porque se ha demostrado en el desarrollo del presente
trabajo, que es necesario que se incluya el termino “excepcionalmente
“en la redacción del Artículo 268 del NCPP. Proponiéndose que el
referido artículo quede regulado del siguiente modo:

Artículo 268.- Presupuestos materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar excepcionalmente
un mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos
sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.
b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de
pena privativa de libertad; y
c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras
circunstancias del caso particular, permita colegir
razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia
(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad
(peligro de obstaculización).

Con esta modificatoria los JIP, tendran mucho mas cuidado al momento
de aplicarla, ya que si bien es cierto existe doctrina vinculante que
establece determinados criterios a tener en cuenta para que no pierda
su caracter excepcional al momento de aplicarla, esta no se toma en
cuenta, ya que tanto jueces como fiscales recurren de manera directa a
lo regulado en la norma penal, dejando de lado que es la libertad
siempre la regla y la limitación o restricción siempre la excepción.
 58

LISTA DE REFERENCIAS

BADENI, Gregorio (2006). “Presunción de Inocencia, excarcelación y caución”.

En: Revista La Ley N°48, Lima.

BECCARIA, Césare (2001). “De los delitos y las penas”, Ediciones Folio,
Madrid.

BENAVENTE CHORRES, Hesbert (2010). “La Presuncion de Inocencia”. En:

Debido Proceso- Estudios sobre derechos y garantías procesales,
Editorial Gaceta Juridica, Lima.

BINDER, Alberto M (2002). “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Ad

Hoc,2 Edición, Buenos Aires.

CÁCERES JULCA, Roberto (2006).” Las Medidas Cautelares de Coerción

Procesal”. En: Las Medidas de Coerción Procesal, Idemsa, Lima.

CATORA GONZÁLES, Manuel (2010). “El proceso penal”. En: Manual de

Derecho Procesal Penal, Cultural Cuzco, Lima.

CORNEJO GUERRERO, Carlos (2010). “La metodología según el modelo de

formación por competencias en las Facultades de Derecho”, Fondo
Editorial - Universidad Wiener, Lima.

CUBAS VILLANUEVA, Víctor (2005). “Las Medidas de Coerción”. En: Nuevo

Código Procesal Común. Diplomado Internacional en Derecho y Análisis
del NCPP, Palestra, Lima.

DE LA JARA, Ernesto (2013). “La prisión preventiva en el Perú: ¿medida

cautelar o pena anticipada?”, varios autores, Editorial Vicens Vives Perú,
1 Edición, Lima.

GIOVANNI, Leone (1963). “Tratado del Derecho Procesal Penal”, EJEA,

Buenos Aires.
 59

HERNÁNDEZ GIL, Antonio. (1988). “Metodología de la ciencia del Derecho”,

Madrid: Espasa-Calpe.

LLOBET RODRIGUEZ, Javier (1997).” Tesis Prisión Preventiva: Criterio

Procesalista y Sustancialista. Prisión Preventiva: Criterio Procesalista y
Sustancialista.Límites Costitucionales”. Editorial Grijley. Lima.

MIRANDA ABURDO, Elder (2015). “Prisión preventiva, comparecencia

restringida y arresto domiciliario en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y la Corte Suprema”, Gaceta Jurídica, 6 Edición, Lima.

ORÉ GUARDIA, Arsenio (2011).” Las Medidas Cautelares Personales en el

Proceso Penal Peruano”; Reforma, 1 Edición, Lima.

PEÑA CABRERA, Alfonso Raúl (2007). “Exegesis del Nuevo Código Procesal
Pena l”, Rodhas, Lima.

RODRIGUEZ MANZANERA, Luis (1998). “Crisis Penal y Sustitutivos Penales”,

Editorial Porrúa, Mexico.

ROXIN, Claus (2000). “Prisión preventiva Derecho Procesal Penal”, Editores

del Puerto,25 Edición, Buenos Aires.

ROXIN, Claus (2000). “Derecho Procesal Penal”. Traducción de la 25 Edición

Alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Editorial del
Puerto, Buenos Aires.

SAN MARTIN CASTRO, César (2003). “Derecho Procesal Penal”, Grijley,

Lima.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María (1992). “Aproximación al Derecho penal

Contemporáneo”, Atelier Libros, España.