TEMA 5Contratación mercantil

FACULTAD DE DERECHO

IRENE NAVARRO ALVAREZ

CEU
1.CONTRATO DE PUBLICIDAD

Se considera publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona en el ejercicio de una actividad comercial,
industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

Contrato de publicidad es aquel contrato por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución
de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma.

Es un contrato mercantil por la condición de comerciantes del anunciante y de la agencia publicitaria, el primero pretende
una difusión masiva de su producto, la segunda aporta sus servicios para contribuir a tal difusión.

En los contratos publicitarios se prohíbe incluir cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad.

Por otra parte, se tiene por no puesta cualquier cláusula que directa o indirectamente garantice el rendimiento económico
o los resultados comerciales de la publicidad o prevea la exigencia de responsabilidad por esta causa.
1.CONTRATO DE PUBLICIDAD

Anunciante Se entiende por anunciante a la persona física o jurídica que utiliza el medio publicitario para difundir su
producto.

El anunciante debe:

– Pagar el precio o contraprestación convenida.

– Abstenerse de utilizar cualquier idea, información o material publicitario suministrado por la agencia, para
fines distintos de los pactados.

A su vez, el anunciante tiene derecho a controlar la ejecución de la campaña de publicidad. A los efectos del control, se
posibilita la intervención de organizaciones constituidas en forma tripartita por anunciantes, agencias de
publicidad y medios de difusión.

Estas organizaciones podrán comprobar la difusión de los medios publicitarios y las cifras de tirada y venta de
publicaciones periódicas.
 1.CONTRATO DE PUBLICIDAD

Medio de publicidad Por medio de publicidad se entiende aquella persona física o jurídica que, de manera habitual y organizada, se
dedica a la difusión de publicidad a través de soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenta.

Los medios de comunicación tienen la obligación de identificar el mensaje publicitario. Así, deberán deslindar
perceptiblemente las afirmaciones realizadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples
difusores de publicidad.

La limitación del espacio publicitario de un anuncio en el periódico, lejos de amparar formulaciones ambiguas,
impone al anunciante un claro deber de precisión sobre el objeto del anuncio, aunque sea de modo esquemático
(STS 368/2018, de 19 de junio)
 1.CONTRATO DE PUBLICIDAD

Contrato de creación publicitaria

El contrato de creación publicitaria es aquel contrato por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se
obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro
elemento publicitario. (art. 20 Ley 34/1988, de 11 de noviembre) De extensión más reducida que la del contrato
publicitario, alcanza hasta la creación material del proyecto independientemente de que se difunda o no.

Los derechos de explotación de las creaciones publicitarias, se presumen cedidos en exclusiva al anunciante o agencia, en
virtud del contrato de creación publicitaria y para los fines previstos en el mismo. Las creaciones publicitarias
pueden gozar de la protección dispensada a la propiedad industrial o intelectual cuando reúnan los requisitos
exigidos por las disposiciones correspondientes.
 1.CONTRATO DE PUBLICIDAD

. Contratos de difusión publicitaria (art. 17 Ley 34/1988)

Se denomina contrato de difusión publicitaria a aquel contrato por el que, a cambio de una contraprestación, un medio de publicidad
se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo y a desarrollar
la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

El medio ha de cumplir la obligación contraída, sin que exista alteración en los elementos esenciales de la publicidad pactada. En caso
contrario está obligado a repetir la publicidad y, de no ser posible, el anunciante o la agencia pueden exigirle una reducción del
precio, además de la indemnización de daños y perjuicios. (art. 17 Ley 34/1988) Salvo caso de fuerza mayor, cuando el medio no
difunda la publicidad, el anunciante o a la agencia podrán optar entre exigir una difusión posterior en las mismas condiciones
pactadas o denunciar el contrato con devolución de lo pagado por la publicidad no difundida. En ambos casos, el medio deberá
indemnizar los daños y perjuicios ocasionados. Si la falta de difusión fuera imputable al anunciante o a la agencia, el responsable
vendrá obligado a indemnizar al medio y a satisfacerle íntegramente el precio, salvo que el medio haya ocupado total o parcialmente
con otra publicidad las unidades de tiempo o espacio contratadas
 1.CONTRATO DE PUBLICIDAD

. Aspectos fiscales del contrato publicitario Para el anunciante, tanto persona física, si determina el rendimiento de su
actividad utilizando el método de estimación directa, como persona jurídica, los gastos de publicidad tienen la
consideración de gasto deducible en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Impuesto sobre
Sociedades. Para las agencias de publicidad, los ingresos obtenidos bien del anunciante o del medio publicitario
por la vía de descuentos o rappels tienen la consideración de ingresos.
 1.CONTRATO DE PUBLICIDAD

Publicidad ilícita (arts. 3 y ss. Ley 34/1988)

Es ilícita:

– La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución. Se entenderán incluidos en la
previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y
directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su
imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar
la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género. Asimismo, se entenderá incluida cualquier forma de publicidad que coadyuve a generar violencia o discriminación en
cualquiera de sus manifestaciones sobre las personas menores de edad, o fomente estereotipos de carácter sexista, racista, estético o
de carácter homofóbico o transfóbico o por razones de discapacidad

– La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o
en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en
situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre
la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
 1.CONTRATO DE PUBLICIDAD

La publicidad subliminal.
Se entiende por publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades
fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser
conscientemente percibida.
– La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes,
actividades o servicios.
– La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de
competencia desleal en los términos contemplados en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
Contrato de publicidad Contrato mercantil de creación y difusión publicitaria, por el que una agencia,
desarrolla un proyecto publicitario sobre los productos y servicios del cliente y se compromete a su divulgación
mediante la contratación de medios de publicidad durante un período de tiempo en concreto y con una
frecuencia horaria o ubicación periódica determinada.,
 1.CONTRATO DE MERCHANDISING

Se entiende por merchandising al contrato de servicios por el que una empresa procede a colaborar con otra
con el fin de hacer que los productos de ésta sean más competitivos mediante la utilización de alguna de las
siguientes estrategias:

– Diferenciación de productos: por la utilización de elementos identificativos y característicos.

– Difusión de productos: por el diseño de campañas de publicidad.

– Presión directa sobre el comprador: por el incremento de la eficacia en los puntos de venta.

Mediante el contrato de merchandising, se procede a la transferencia de derechos inmateriales, de tal forma

que el titular de este tipo de derechos, en atención a su trascendencia publicitaria los cede ilimitadamente a un
tercero, para su empleo en la comercialización de productos, o servicios a cambio de una remuneración.
 1.CONTRATO DE MERCHANDISING

CLASES Las clases o modalidades del contrato de comercialización o merchandising son las siguientes:

– "Personality Merchandising" mediante los que se utilizan el nombre, imagen o fama de una persona sobradamente conocida para
el público. Por ejemplo, los contratos en los que se utiliza la imagen de un deportista para la promoción de artículos
de consumo.

– "Character Merchandising" mediante el que se explota una creación intelectual, fundamentalmente la imagen de personajes de
ficción, creadas con finalidad distinta a la de promoción de productos. (Por ejemplo la figura de la Barbie para promocionar
perfumes).

– "Brand merchandising" Mediante los que se usan marcas sobradamente conocidas para promocionar productos pertenecientes a
un sector diferente al de los bienes a los que originariamente se aplican. (Por ejemplo, la marca Ferrari para promocionar
relojes).
 1.CONTRATO DE MERCHANDISING

OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El contrato de merchandising, no es objeto de regulación positiva por lo que para determinar el régimen jurídico
aplicable a las obligaciones de las partes deberemos de recurrir a lo expresamente negociado por ellas en el
contrato, a las normas generales sobre obligaciones y contratos (arts. 1.088 a 1.314 CC) y, en su caso, a las
normas sobre publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre), marcas (Ley 17/2001, de 7 de diciembre),
competencia desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero) etc.
Las obligaciones que derivan del contrato de merchandising respecto a la empresa experta en comercialización
son las siguientes:
– Redacción y ejecución de estudios de mercado, producto, transporte, distribución, almacenaje y venta al por
menor de los bienes que se pretenden situar en el mercado.
– Elaboración de informes específicos sobre las posibilidades de mejorar la comercialización e incrementar las
ventas de los productos objeto de estudios.
– Cumplimiento del deber de confidencialidad o secreto sobre toda información de la empresa cliente.
– Respecto del pacto de exclusiva por el que se compromete a no contratar prestaciones o servicios similares con
otra empresa del sector y territorio que se señalen. La obligación principal de la empresa cliente consiste en pagar
a la empresa de merchandising la remuneración pactada .
 1.CONTRATO DE MERCHANDISING

Por el contrato de comercialización o merchandising, una parte (generalmente una Empresa) colabora con otra (el cliente) para
hacer que los productos de esta última sean más competitivos a cambio de un precio.

Por ejemplo, redactar informes de mercado; explotar una creación intelectual como imagen; usar marcas en
sectores no competitivos; abrir mercados. etc