Causa nº 91.329 (j.

7) 1

///la ciudad de San Isidro, a los 24 días del mes de junio

de dos mil tres, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de

la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Ci-

vil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doc-

tores JUAN IGNACIO KRAUSE, DANIEL MALAMUD Y ROGER ANDRE

BIALADE, para dictar sentencia en el juicio:"Behrens Germán

F. o Herman F. s/ sucesión"; y habiéndose oportunamente

practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitu-

ción de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Co-

mercial), resulta que debe observarse el siguiente orden:

Dres. Krause, Bialade y Malamud, resolviéndose plantear y

votar las siguientes:

C U E S T I O N E S

1ª ¿Es justa la resolución apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

V O T A C I O N

A LA PRIMERA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR KRAUSE DIJO:

1) La sentencia de fs. 327/329 rechazó la oposición

formulada por Liliana Beatriz Graciela Behrens de Valle y

Nicolás José Huberto Behrens respecto a la legitimación de

Waltraud Therese Emma Ehlert para iniciar el presente suce-

sorio y el pedido de archivo de estas actuaciones.

Dicha resolución es apelada por Liliana Beatriz Gra-

ciela Behrens de Valle, Nicolás José Huberto Behrens y Mó-

nica María Magdalena Behrens conforme los agravios de fs.

333/352, contestados a fs. 354/365.

2) Se agravian los recurrentes por considerar que –

contrariamente a lo resuelto en la instancia de origen- la

sra. Waltraud Therese Emma Ehlert no se encuentra legitima-
2 Causa nº 91.329 (j.7)

da para iniciar el presente sucesorio. Sostienen al res-

pecto que carece de eficacia el matrimonio que aquélla con-

trajera en Alemania con el causante por no haber tenido es-

te ultimo aptitud nupcial al subsistir el vinculo derivado

del matrimonio celebrado el 1º de abril de 1937 con Ilse

Mariana Hoffmann.

3) La legitimación de la viuda para iniciar la sucesión

(art. 3545, 3570 y cc. del Cód.Civil, art. 724 del C.P.C.)

depende de la celebración válida de su matrimonio con el

causante y ésta a su vez se supedita a la disolución tam-

bién válida del primer matrimonio contraído por aquél en la

República Argentina.

Al respecto cabe destacar que el art.7 de la entonces ley

2393 disponía que la disolución en país extranjero de un

matrimonio argentino, aunque sea de conformidad con las le-

yes extranjeras, si no lo fuere con las argentinas, no ha-

bilita a ninguno de los cónyuges para casarse. La finalidad

del precepto de proteger la indisolubilidad del matrimonio

argentino impedía no sólo aceptar que los divorciados vol-

vieran a casarse en la República, sino también admitir un

nuevo matrimonio que habían celebrado en el extranjero,

puesto que en caso contrario, los cónyuges podían fácilmen-

te burlar la finalidad indicada (Goldschmidt, W., “Divorcio

vincular extranjero o matrimonio argentino…”, LL. t.97,

sec. doc. pág. 825).

No obstante en la actualidad, y después de sancionada la

ley 23.515, la indisolubilidad del matrimonio ya no es ma-

teria que interese al orden público, y si bien se ha re-

suelto que el matrimonio celebrado en el exterior mediando
 Causa nº 91.329 (j.7) 3

impedimento de ligamen no es susceptible de ser saneado

por el divorcio vincular obtenido con posterioridad a la

vigencia de la ley 23.515 (Cám. Nac. Civil, Sala “K”, 15-

12-95, LL 1996-B- 171) nuestro superior Tribunal Federal ha

sostenido un criterio diferente. Así ha decidido que el or-

den público internacional no es un concepto inmutable y de-

finitivo sino esencialmente variable, pues expresa los

principios esenciales que sustentan la organización jurídi-

ca de una comunidad dada y su contenido depende en gran me-

dida de las opiniones y creencias que prevalecen en cada

momento en un estado determinado. De allí que la confronta-

ción debe hacerse con un criterio de actualidad. En tal

sentido sostuvo que la ley 23.515 admitió nuevos criterios

de valoración sustancial al admitir la disolución del

vínculo por divorcio para los matrimonios, los procesos en

trámite e incluso para las sentencias de separación pasadas

en autoridad de cosa juzgada extranjeras y nacionales que

puedan transformarse en sentencia de divorcio (C.S.N. “Sola

., Jorge Vicente s/ suc. Ab intestato”, 12-11-96, Fallos

319- 2779; Suprema Corte de Mendoza, Sala Ia., 5-9-94,

JA.1995-I-492). Concluyó así en que en virtud de la modifi-

cación de los principios que informan la legislación matri-

monial argentina por la ley 23.515 y del criterio de actua-

lidad del orden público internacional, el orden jurídico

argentino carece de interés actual en reaccionar frente a

un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de

ligamen, invocado en virtud de los derecho sucesorios de la

cónyuge superstite. Tal lo resuelto por la Sra. juez

“aquo”.
4 Causa nº 91.329 (j.7)

No obstante cabe destacar que en forma similar a como lo

disponía el art. 2 de la ley 2393, en la actualidad también

los arts. 159 y 160 del Cód. Civil determinan que la vali-

dez del matrimonio se rige por el derecho del lugar de su

celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su do-

micilio para no sujetarse a las normas que en él rigen; pe-

ro no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en país ex-

tranjero mediando, entre otros, el impedimento de ligamen

establecido en el art. 166 inc. 6 del mismo Código, esto

es, el matrimonio anterior mientras subsista. Tratándose de

matrimonios celebrados en el extranjero debe considerarse,

pues, el derecho del lugar de su celebración, pero ese re-

conocimiento tiene un límite dado por la existencia de im-

pedimentos matrimoniales de orden público internacional

enumerados en el referido art.166 del Cód. Civil (S.C.B.A.,

Ac. 59.469 del 22-2-96; Zannoni, E. “Derecho Civil”. Dere-

cho de Familia, t.1-339, Bs.As.1998).

Así entonces aunque la indisolubilidad del vínculo matrimo-

nial ya no es materia que interese al orden público, pues

la ley positiva argentina admite la disolución del vínculo

matrimonial, lo cierto es que no admite la bigamia, por lo

que la celebración de un matrimonio en el extranjero mien-

tras subsistía en plenitud el celebrado en la Argentina ca-

rece de validez y quien sea responsable de tal conducta no

puede invocarla para fundar su vocación sucesoria respecto

del supuesto cónyuge pre muerto (“Nulidad de matrimonio y

vocación hereditaria”, Mazzinghi J.A., E.D. 188-644). El

matrimonio anterior mientras subsista constituye un impedi-

mento dirimente que obsta a la eficacia extraterritorial
 Causa nº 91.329 (j.7) 5

del matrimonio celebrado en otro país en violación al re-

ferido impedimento (Cám. Civ. Y Com. 2ª.,La Plata, Sala

1a., B. 77.399 del 26-7-94). Reitero, pues, que si bien la

ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en nuestro dere-

cho positivo, el impedimento de ligamen previsto en el art.

166 inc. 6 del C.Civil, rige con prescindencia de la indi-

solubilidad o no del vínculo por lo cual no puede sostener-

se que haya quedado saneado si lo afectaba al matrimonio

contraído en el extranjero y no se obtuvo la disolución de

dicho vínculo (Cám. Nac. Civ., Sala “K”, 27.4.2000, L.L.

2000-D-498).

En tal contexto debe interpretarse la doctrina de

nuestro Superior Tribunal ya mencionada y aplicada por la

Sra. Juez “aquo”, pues en dicho precedente (Fallos 319-

2779) el causante había convertido su sentencia de separa-

ción según el régimen de la ley 2393, en sentencia de di-

vorcio vincular de acuerdo a la ley 23.515; es decir su

primera unión había sido disuelta al tiempo en que había

que efectuar el reconocimiento del matrimonio celebrado en

el extranjero (voto del Dr. Boggiano en sentencia del 21-6-

2000, L.L. t.2000-D-711). Ha de verificarse en consecuencia

si en el caso es pertinente la doctrina de nuestro Superior

Tribunal Federal, desde que, como el mismo ha decidido, tal

criterio jurisprudencial sólo puede reiterarse en la medida

que se presenten circunstancias fácticas equivalentes y un

análogo marco jurídico (C.S.N, 21-6-2000, L.L. t.2000-D-

711).

4) Es así, entonces, que la validez del matrimonio de

Waltraud Therese Emma Ehlert con el causante depende de la
6 Causa nº 91.329 (j.7)

inexistencia de impedimentos al tiempo de su reconocimien-

to al no haberse puesto en duda la existencia y validez del

primer matrimonio de aquél con Ilse Mariana Hoffmann cele-

brado el 1º de abril de 1937 (fs. 55/56).

Sostienen en este sentido los apelantes que el primer

matrimonio del causante no fue disuelto ni por la senten-

cia de divorcio dictada en el marco de la ley 2393, ni por

la sentencia de divorcio dictada en Alemania por carecer el

juez que la dictó de la competencia internacional dispuesta

en el art. 104 de la ley de matrimonio civil entonces vi-

gente. Por el contrario quien se atribuye el carácter de

viuda del causante sostiene que el vínculo del matrimonio

anterior quedó disuelto por efecto de dichas sentencias.

Asiste razón a los apelantes.

En efecto; no está discutido que el causante se di-

vorció de su entonces esposa Ilse Mariana Hoffmann por

sentencia dictada el 20 de mayo de 1969 en los términos de

la ley 2393. El divorcio en la Argentina con los efectos

limitados que le confería dicha ley no disolvía el vinculo

matrimonial, quedando subsistente, por ende, el impedimien-

to de ligamen. Tal declaración de divorcio en el régimen de

la ley 2393 encuentra su equivalente en la separación per-

sonal de la ley 23.515 y no necesariamente en el divorcio

vincular de la ley actual, exigiéndose, en todo caso, para

operar la transformación a este último régimen de un plus

de voluntad que el vigente art.238 del Cód. Civil prevé ex-

presamente. No habiendo el extinto intentado siquiera la

disolución del vínculo no puede pues tenérselo por extin-

guido (S.C.B.A., Ac. 58.157 del 4-11-97, Voto del Dr. Pe-
 Causa nº 91.329 (j.7) 7

tiggiani). Es que aunque exista sentencia de divorcio en

los términos de la ley 2393, no puede pretenderse una apli-

cación automática de las modificaciones introducidas por la

ley 23.515 ya que su art.8 prescribe que será facultativo

de los cónyuges solicitar la conversión de los efectos de

la sentencia de divorcio obtenida con anterioridad al dic-

tado de esta ley otorgándole el carácter de vincular ( Cám.

Nac. Civ., Sala “F”, 17-6-98, LL. 1999-A-180). Si bien en-

tonces convirtiendo -como lo permite el art. 8- aquella se-

paración en divorcio se le podría conferir a este último un

especie de efecto retroactivo y considerar válido el ulte-

rior matrimonio del causante, teniendo en cuenta el concep-

to de actualidad con el que ha de considerarse el orden pú-

blico de acuerdo a la doctrina ya mencionada de nuestro Su-

perior Tribunal Federal, no habiéndose operado aquella con-

versión tal solución no es aplicable al caso de autos.

No empece a ello la inconstitucionalidad declarada por

la Corte Federal en relación a la norma contenida en el

art. 64 de la ley 2393 (C.S.N., “Sejean c/ Zaks

s/divorcio”, 27-11-86, JA., 1986-IV-592) puesto que tal de-

claración de inconstitucionalidad sólo tiene efecto en el

caso y entre las partes del litigio y carece de efectos de-

rogatorios erga omnes, limitándose a invalidar dicho art.

64 de la ley 2393 sólo respecto del caso sometido a deci-

sión (S.C.B.A., Ac. 58.157 del 4-11-97).

En cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio

vincular dictada en Alemania cabe señalar que para que el

segundo matrimonio haya quedado convalidado con la sanción

de la ley 23.515 es menester dilucidar si aquel divorcio
8 Causa nº 91.329 (j.7)

fue decretado o no por juez competente. Hay, pues, una

cuestión previa a resolver, esto es la validez de aquel di-

vorcio decretado en el extranjero (Goldshmidt, “Derecho In-

ternacional Privado”, 5a. ed. págs. 100,107 y 291; Boggiano

A, “Derecho Internacional Privado”, 3a. de., t. Y pàg.736).

Es que permitido el divorcio vincular a partir de la ley

23.515 no hay ningún obstáculo para reconocer el divorcio

decretado en un país extranjero si él fue decretado por

juez competente (Bidart Campos G.,”Reconocimiento de sen-

tencias extranjeras de divorcio disolutorio”, E.D. 137-403;

Checile, A. “Matrimonio celebrado en el extranjero en frau-

de de la ley argentina”, LL. 2000-F-769).

En el caso -como lo sostienen los apelantes- la sen-

tencia alemana de divorcio agregada en fotocopia certifica-

da a fs. 180/193, emana de una autoridad de un estado que

carecía de jurisdicción internacional para dictarla según

reglas de derecho internacional procesal argentino. En

efecto, el art. 104 de la ley de Matrimonio Civil 2393 -

vigente en aquél entonces- disponía que las acciones de nu-

lidad y divorcio debían intentarse ante los jueces del do-

micilio conyugal. Este, a los fines de la determinación de

la competencia internacional, se encontraba en el último

lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges.

Concordantemente el actual art. 227 del Cód. Civil adoptan-

do igual criterio dispone que, las acciones de separación

personal, divorcio vincular y nulidad, deben intentarse an-

te el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante

el del domicilio del cónyuge demandado. Así entonces el

art. 104 de la ley 2393 , al momento de dictarse la senten-
 Causa nº 91.329 (j.7) 9

cia de divorcio en Alemania, otorgaba a los tribunales ar-

gentinos la jurisdicción internacional exclusiva con res-

pecto a todos los proceso de divorcio de matrimonios con

domicilio conyugal argentino cualquiera fuese la nacionali-

dad de los cónyuges (S.C.B.A., B 48.700 del 10-8-84; Cám.

Nac. Civ, sala “B”, octubre 31-1994, Sala “F” 7-3-72, LL.

149-250). La sentencia de un juez incompetente carece de

validez por carecer de jurisdicción para dictarla (

S.C.B.A., Ac. 51.820 del 2-6-92; Cám.Nac. Civ., Sala “F”,

7-3-72, L.L.149-250; Kaller de Orchansky Berta, “La calidad

de heredera, la validez del vinculo matrimonial con el cau-

sante y de la sentencia de divorcio dictada en el extranje-

ro”, L.L. T° 149, pág. 250”, Goldschmidt,”Divorcio vincular

extranjero o matrimonio argentino durante la eficacia del

divorcio vincular en la República”, ED. 97-825, sec. doc.).

En el caso que nos ocupa, pues, el juez foráneo que

pronunció el divorcio pudo ser considerado investido de ju-

risdicción internacional en tanto el último domicilio con-

yugal no se localizare en la Argentina (Radzyminski, A.

“el reconocimiento de sentencias extranjeras de divorcio en

Argentina”, E.D. 137-401); es decir por haberlo trasladado

los cónyuges al extranjero, única situación que habría de-

terminado una jurisdicción concurrente desde que el divor-

cio podría haberse demandado ante el juez del domicilio o

ante el del último domicilio en la Argentina (Sosa, G.,

“Derecho internacional privado argentino”, J.A., 1987-III-

702). Contrariamente a lo que se afirma al contestarse los

agravios- no se encuentra demostrado que los cónyuges hu-

bieran trasladado su domicilio a Alemania al momento de
10 Causa nº 91.329 (j.7)

dictarse allí la sentencia que los divorciara; ésta,

pues, no ha disuelto validamente el vínculo matrimonial y

subsiste así el impedimento de ligamen que impide reconocer

validez al segundo matrimonio del causante.

En efecto; de la propia documental acompañada por la

peticionante -traducción de la sentencia alemana de divor-

cio vincular del matrimonio celebrado en la República Ar-

gentina entre el causante e Ilse Marianne Hoffmann (fs.

32/35 y en copia certificada fs. 189/193)- surge que al mo-

mento de tramitarse el divorcio en Alemania, tanto el cau-

sante como Ilse Marianne Hoffmann tenían su domicilio en la

Argentina (fs. 32). De dicha documental surge también que

el Tribunal Alemán se consideró competente porque ambas

partes tenían domicilio en el extranjero. Asimismo del he-

cho que respecto al matrimonio celebrado el 1° de abril de

1937 en Buenos Aires se hubiere dictado sentencia en La

Plata el 20 de Mayo de l969 en los autos “Behrens Germán

Federico c/ Hoffmann Ilse Mariana s/ Divorcio” -expte

59449/64 (fs.58)- se infiere que el último domicilio conyu-

gal se encontraba en el país. De fs. 167 sólo surge que el

domicilio que allí figura como del causante lo fue a partir

de Septiembre de l977, es decir, con posterioridad a la fe-

cha de la sentencia de divorcio dictada en Alemania (11-10-

71) y, conforme documento de fs. 171 la residencia en la

ciudad de Fulda lo fue a partir del 14-8-78.

Operado el desconocimiento de la sentencia de divorcio

alemana por falta de competencia internacional del tribunal

interviniente en la declaración del divorcio del causante

con Ilse Mariana Hoffmann su principal consecuencia es con-
 Causa nº 91.329 (j.7) 11

cluir que existía impedimento de ligamen al momento de

contraerse el segundo matrimonio. Es que el divorcio decre-

tado en el extranjero -respecto de un matrimonio celebrado

en la Argentina- por un tribunal sin competencia interna-

cional, no tiene más consecuencia que la de crear un esta-

do de separación de hecho entre quienes obtuvieron tal di-

vorcio (S.C.B.A., 10-8-84, “Ferreyra de Vadone Alicia c/

Caja de Previsión Social de Escribanos de la Prov. de

Bs.As. s/ demanda contenciosa administrativa”).

No empece la doctrina -ya mencionada- acerca de la ac-

tualidad conque debe considerarse el orden publico, a par-

tir de la sanción de la ley 23.515 que admite la disolubi-

lidad del vinculo matrimonial, pues hay que distinguir so-

bre el fraude que resulta ya superfluo por dicha sanción y

el cometido respecto de la jurisdicción competente. En este

último caso el fraude cometido respecto del tribunal compe-

tente sigue en pie y él sólo es suficiente para rechazar

una sentencia extranjera dictada por un tribunal que con-

culca la jurisdicción internacional exclusiva del Estado

Argentino (Goldschmidt, ”Divorcio vincular extranjero o ma-

trimonio argentino durante la vigencia del divorcio vincu-

lar en la República”, ED., sec. doc., 97-829, nota 14). Una

cosa es fraude a la ley y otra fraude a la jurisdicción que

siempre afecta al orden público (Chechile A., “Matrimonios

in fraudem legis celebrados en país extranjero durante la

vigencia de la ley 2393 ¿quedaron convalidados a partir de

la sanción de la ley 23.515?”, LL. 1996-I-631).

Corresponde, pues, desconocer eficacia dentro de nues-

tro territorio al matrimonio celebrado en Alemania entre el
12 Causa nº 91.329 (j.7)

causante y Waltraud Therese Emma Ehlert, aun cuando sea

válido según la leyes del país donde se celebró, por opo-

nerse a principios de orden público interno en razón del

impedimento de ligamen que afectaba al causante por subsis-

tir su matrimonio anterior con Ilse Mariana Hoffmann (art.

166 inc. 6º del Cód. Civil; C.S.N., “Rosas de Egea, 12-5-

69, Fallos 273:363, idem 299:188; Cám. Nac. Civ. en pleno,

8-11-73, L.L. 154-208). Pudo el causante sanear su situa-

ción a posteriori de la sanción de la ley 23.515 solicitan-

do la disolución del vínculo en los términos previstos por

la misma ley (art.8º) y no lo hizo pese al tiempo transcu-

rrido entre la sanción legal y su fallecimiento (28-9-1999)

no pudiendo especularse de manera alguna acerca las razones

o motivos que lo llevaron a ello.

Ha de revocarse, entonces, la sentencia dictada declarándo-

se la falta de legitimación de Waltraud Therese Emma Ehlert

para actuar en el sucesorio de Germán Behrens en el carác-

ter de heredera que ella se atribuyera.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión, los señores Jueces doctores Bia-

lade y Malamud por iguales consideraciones, votaron también

por la negativa.

A LA SEGUNDA CUESTION EL SEÑOR JUEZ DOCTOR KRAUSE DIJO:

Dada la forma en que se ha resuelto la cuestión ante-

rior; corresponde: a) desconocer eficacia dentro de nuestro

territorio al matrimonio celebrado en Alemania entre el

causante y Waltraud Therese Emma Ehlert; b) revocar la re-

solución apelada estableciendo que Waltraud Therese Emma

Ehlert carece de legitimación para actuar en el sucesorio
 Causa nº 91.329 (j.7) 13

de Germán Federico o Hermann Friedrich Beherens. Las cos-

tas en ambas instancias se imponen a la peticionante venci-

da (art. 68 del C.P.C.), a cuyo fin se difiere la regula-

ción de honorarios para su oportunidad legal (art. 35 de la

ley 8904).

ASI LO VOTO

A la misma cuestión los señores Jueces doctores Biala-

de y Malamud por iguales motivos votaron en el mismo senti-

do.

Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

POR ELLO, en virtud de las conclusiones obtenidas en

el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en

el mismo, a) se desconoce eficacia dentro de nuestro terri-

torio al matrimonio celebrado en Alemania entre el causante

y Waltraud Therese Emma Ehlert; b) se revoca la resolución

apelada estableciendo que Waltraud Therese Emma Ehlert ca-

rece de legitimación para actuar en el sucesorio de Germán

Federico o Hermann Friedrich Beherens. Las costas en ambas

instancias se imponen a la peticionante vencida (art. 68

del C.P.C.), a cuyo fin se difiere la regulación de honora-

rios para su oportunidad legal.

Reg.y Dev. Firman: Juan Ignacio Krause, Daniel Mala-

mud, Roger Andre Bialade, Claudia Artola, Secretaria