HOMICIDIO AGJRAVADO.

- INDJEJFJENSION DJE ]LA VICTIMA

No se invalida la sentencia que profirió condena por doble homicidio con características
de asesinato. ]L,a impugnación invocó las causales 1\10 Y 2\10 de casación e intentó demostrar
que no se configuraba la agravación del homicidio. Detenido estudio de la Sala sobre el
ordin,al 59 del artículo 363 del Código Penal.

ENUNCIt\CION DE DOCTRINAS seguido contra Juan Rivera Torres, a quien se

le imputó el delito de doble asesinato en las per-
1. En el recurso de casación no basta sonas de Manuel Vicente Barragán y. Alvaro
enunciar los cargos que sirven a la impug. Salazar, hecho ocurrido en las horas de la noche
nación del recurrente sino que es menester del 22 de agosto de 1959, en la población de Ar-
demostrarlos. mero. Al procesado le fue impuesta en dicho
fallo la pena de 19 años de presidio, confirman-
2. Tres interrogantes principales se ofre. do así la de primera instancia dictada por el
cen en torno al numeral 5 Q del artículo 363 Juez 190 de Instrucción Criminal, con la modi-
del Código Penal: a) ¿Las circunstancias de ficación de imponerle también las siguientes pe-
que allí se habla han de ser puestas por el nas accesorias: la publicación especial de la sen-
agente del delito? b) ¿Han de pertenecer tencia; la pérdida de toda pensión, jubilación
necesariamente a una de las cuatro especies o sueldo de retiro de carácter oficial y la pér-
allí enumeradas, a saber: insidia, asechanza, dida de la patria potestad, si la tuviere, al mis-
alevosía y envenenamiento? c) ¿Se dan di- mo tiempo ,que ordena expedir las copias de lo
chas circunstancias cuando se ofrecen' ca· conducente a fin de que por la justicia penal
, sualmente y el agente las aprovecha para militar se investigue el delito de porte ilegal de
consumar el delito? armas de fuego.
Como los interesados que autoriza la ley se
3. Sea cual fuere la clase de indefensión constituyeron en parte civil y se produjeron los
o inferioridad en que la víctima estuviere dictámenes periéiales relativos a la indemniza-
colocada en el momento de cometerse el ción de perjuicios causados por los delitos, la
homicidio, su simple aprovechamiento por el sentencia de primera instancia, confirmada tam-
agente implica asesinato. bién por este aspecto, en la segunda, impuso
asímismo al procesado el pago a la señora Edu-
vina Sarmiento Madero, madre natural de Ma-
Corte Suprema de Justicia.-Sala de Casación nuel Vicente Barragán, el pago de la cantidad
Penal.-Bogotá, febrero seis de mil novecien- de sesenta y dos mil pesos moneda corriente
tos sesenta y dos', ($ 62.000.00 m/ete) por concepto de perjuicios
causados por la muerte de dicho Barragán, y al
(Magistrado ponente: doctor Angel Martín señor José Venicio Salazar o a quien legalménte
Vásquez A.). represente sus derechos, la suma de cincuenta y .
dos mil pesos moneda corriente ($ 52.000.00
VISTOS: mi cte.) también por perjuicios causados por la
muerte. de Alvaro Salazar.
El Tribunal Superior del Distrito JuáiciaJ de Contra esa decisión se interpuso el recurso ex-
Ibagué, con fecha 13 de abril de 1961, puso tér- traordinario de casación, el que fue admitido por
mino con sentencia de segundo grado al proceso el Tribunal correspondiente.
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En tiempo oportuno el abogado del recurren- "Estos eran los momentos en que Barragán,
te presentó la respectiva demanda, que será ob- que no podía permanecer impasible ante esa pro-
jeto de estudio por parte de esta Sala de la Cor- vocación y ataque imprevistos contra su com-
te, luégo de haberse surtido los trámites que le pañero, le tiraba tres botellazos a Rivera Torres,
son propios a tal clase de recursos. A ello se pro- que no llegaron a hacerle daño alguno a B,ivera
cede. 'forres. Este fue el momento en que Rivera To-
rres, completamente indemne de los botellazos y
asientazo, disparó su revólver contra Salazar
HECHOS Y ACTUACION PROCESAL causándole la muerte, y acto seguido, cuando Ba~
rragán oyó el disparo hecho a su compañero
La relación más completa de los hechos ocu- salió precipitadamente en fuga pOr la puerta 'd~
rridos en la tienda del señor Jorge Olarte Qui- la tienda que da a la calle, y yendo casi en cu-
roga en el área urbana de la población de Ar- clillas, agachado, en pos de su casa que da fren-
mero, está constituída en el proceso por la ver- te a la tienda, recibió un disparo por la espalda
sión que da de los mismos el señor Juez 190 de que le produjo la muerte en forma casi instan-
;rnstrucción Criminal: tánea.
. "La relación anterior está tomada de lo prin-
"El 22 de agosto del año pasado (1959), sien- cIpal de la declaración que sobre estos mismos
do aproximadamente las ocho y media de la no- hechos rindió el testigo presencial" señor Jorge
che, los señores Alvaro Salazar y Manuel Vi- Olarte Quiroga, declaración básica de los hechos
cente Barragán, se encontraban en la tienda que se han investigado y que, a no dudarlo
del señor Jorge Olarte Quiroga, situada den- constituye en cierto modo la clave de 'la inves~
tro del perímetro urbano de esta ciudad (Arme- tigación y también el éxito de la misma. Bien por
ro), precisamente en la calle catorce (14) de este declarante excepcional que de manera fir-
la carrera veintidós (22), distinguida en su me, valerosa, sincera y honrada, ha coadyuvado
puerta de entrada con el número 21-26, de la en forma (3ficaz con la justicia y con el castigo
actual nomenclatura de esta población. de este doble homicidio. Más adelante el Juzga-
, 'Los señores Salazar y Barragán, amigos y d.o. tendrá que volver a ocuparse de la declara-
compañeros en' sus labores de recolectar algo- ClOn de este mismo testigo presencial".
dón, se habían reunido allí -por cierto que ese El testimonio de Olarte Quiroga, a que alude
día era sábado- con el fin de comerse unas pe- el .Tuez d: instancia, visible a folios 3 vto. y 4,
queñas raciones de salchichón acompañadas de es como sIgue, en su parte pertinente:
pan y de cerveza.' Estos señores, ocupados en ese
menester frugal, estaban ahí tranquilos, despre- " . " Como a las ocho y media del día vein-
venidos y disfrutando de sana alegría y de sa- tidós de los corrientes, llegaron por segunda
lud, cuando se presentó en ese mismo lugar Juan vez a mi establecimiento Alvaro Salazar y Ma-
Rivera Torres en forma inesperada, diciéndole nttel Barragán y me dijo éste que ya que la luz
a Salazar 'qué hay don Alcides Ortiz', contes- estaba buena que le pusiera de nuevo el disco
tando inmediatamente Salazar: 'yo no soy Al- una ranch,era que no le recuerdo el nombre, y
cides Ortiz, yo me llamo Alvaro Salazar', a lo n:e lo paso porque él lo traía, y me dijo que le
cual Rivera Torres le increpó, diciéndole que por dIera dos pedazos de salchichón por valor de
qué se había cambiado el nombre e insistiendo cuar~nta centavos; lo..corté y se los pasé, y en
en que su nombre era Alcides Ortiz, y repitiendo segmda Alvaro me dIJO que le diera dos coste-
Salazar que se llamaba Alvaro Salazar; de esto, ñas, se las destapé y se las pasé' en seO'uida
hizo eco también su compañero Barragán di- Barragán m~ dijo que. le ,pasara ¿tros do~ pe-
ciéndole a Rivera que su compañero no era Al- daz?s del ml~~o salchlCh?n, los corté y se los
cides Ortiz, sino Alvaro Salazar.A pesar de es- pase y me dIJO que le dIera un pan de cinco
tas protestas pacíficas de parte de estos dos ami- cent~vos y me da dos costeñas. Estando los tipos
gos, Rivera Torres pasó a los hechos, agarrando comIéndose el salchichón entró J'¡¡,an Torres por
a Salazar por el lado del hombro izquierdo y la puerta de la carrera o sea del costado occi-
halándole hacia la puerta de la tienda que da dent,al y le dijo a Alvaro qué hay don Alcides
a la carrera 22, no logrando' retenerlo, porque Ort!z, contestándole el muchacho, yo no soy
Salazar se zafó de ese acto de violencia de Alctdes, yo me llamo Alvaro, y entonces le dijo
parte de su inesperado provocador y atacante, Juan Torres que para qué se cambiaba el nom-
yéndose contra el mostrador de la tienda y con- bre que él se llamaba era Alcides Ortiz y volvió
tra la vitrina que hay allí mismo. el muchacho y le dijo que su nombre era Alvaro
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Salazar; repitiéndole el muchacho que no, en- mo es el objetivo del recurso extraordinario que
.tonces Juan Torres lo agarró de esta parte de se estudia, los que en s,u debida oportunidad se-
aquí (el testigo indica el hombro del lado iz- rán objeto de minucioso análisis por parte de la
quierdo) y lo jaló para la puerta misma de la Sala.
carrera, pero como Alvaro le hiciera resistencia El señor Procurador ~egundo Delegado en
se fueron contra el mostrador al lado de la vi- lo Penal formula algunas críticas a la deman-
trina y se le zafó; en seguida Man1¿el Barragán da, por lo que considera informalidades de la
le tiró tr~~ botellazos a J1wn Torres, quien esta- misma, ya que no se ciñó el libelo a los estrictos
ba solo en la carrera al pie del andén, pues no requisitos que la técnica del recurso impone, se-
pudo sacar a Alvaro, y por último le mandó gún los textos legales pertinentes.
Barmgán un asiento sin que me diera cuenta
que le pegara en seguida a lo que le jaló el asien- A este respecto dice el mentado señor Procu-
to, fue cuando entonces Jt¿an Torres le disparó rador:
a Alvaro que estaba en la tienda, y quien dijo "Los fundamentos de las causales invocadas
inmediatamente: ay ... · me jodió, y se puso la se presentim conjuntamente dentro de la deman-
mano sobre el vientre y se fue de lado contra da, sin ofrecerlos separadamente para cada uno
la pared poco a poco y cayó ahí en la tienda; de los motivos 1Q Y 2Q del artículo 567 del Código
Barmgán cuando oyó el disparo que Juan le de Procedimiento Penal. El escrito de impugna-
hizo a Alvaro salió corriendo por la puerta de ción no ofrece el relato de los hechos que dieron
la calle y en esas oí el disparo y entonces dijo origen a este proceso; lo cual es de imprescindi-
Juan Torres afuera echen más botella ,hijos de ble cumplimiento cuando quiera que se invoca
puta; pasado un momentico y ~esde la carrera la causal segunda de casación ya que ellos son
me dijo a mí J1wn, eche tambIén botella tam- precisamente materia de la discusión a través
bién don Jorge y en seguida sé fue, y n'ada más de la mencionada causal, y en lo relativo a la
me consta". errada apreciación de los hechos no se indicó
Como queda ya expresado, el Juez anterior- cuáles normas resultaron violadas por el falla-
mente nombrado, siguiendo el procedimiento del dor ad-quem, ni el motivo de su infracción. Lo
Decreto 0012 de 1959, dictó el fallo de primera anterior significa que formalmente la demanda
instancia, en los términos ya anotados. El pro- se apartó del mandato contenido en el artículo
ceso siguió su tramitación regular hasta el fallo 531 del Código Judicial que es del tenor si-
de segundo grado proferido por el Tribunal Su- guiente:
perior de Ibagué.
"La demanda de casación debe contener un
resumen de los hechos materia de la controver-
sia, y expresar la causal que se alega 'para pedir
DEMANDA: la infirmación del fallo, indicando en forma cla-
ra y precisa los fundamentos de ella y citando
El doctor Bernardo Gaitán Mahecha presentó los textos legales que el recurrente estime in-
la correspondiente demanda de casación, en la fringidos' '.
que invoca para sustentar el recurso las causales
1l¡! Y 2l¡! del artículo 567 del Código de Procedi- "Si son varias las causales del recurso, se ex-
miento Penal, en los siguientes términos: ponen en capítulos separados los fundamentos
relativos a cada una". (Subraya la Procuradu-
"Invoco la causal 1l¡! de casación del artículo ría) .
567 del Código de Procedimiento Penal, por ser " ... Este Despacho suple el vacío que se ano-
la sentencia' violatoria de la ley penal, por erró- ta en la demanda relativo a la omisión del relato
nea interpretación o por indebida aplicación de de los hechos que fUeron objeto de este proceso
la misma', y la 2l¡! de la misma disposición por y para tal fin prohija la versión que se halla
haberle atribuído a los hechos un valor probato- contenida en el fallo del Juez a-quo, toda vez que
rio que no tienen, lo cual determinó la indebi¡1a ella reúne la realidad de los hechos procesa-
aplicación de la ley, por tratarse de elementos les ... "
constitutivos del delito y por ende de la respon-
sabilidad". A pesar de los anteriores reparos de índole
formalista, la Corte procede a decidir el recur-
Los fundamentos en que apoya el recurrente so, cuyas pretensiones finales Se formulan así:
su pretensión los divide en cuatro secciones, ca-
da una destinada a demostrar sus puntos de vis- "Cuarta: Visto todo lo anterior, se concluye
ta en el juicio contra la sentencia recurrida, co- que el caso de Rivera Torres fue mal juzgado y
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se le aplicó 'a éste una sanción que no le corres- fueron violadas para conducir a esa otra viola-
ponde, ya que ~ólo debe responder de homicidio ción de la ley penal, que se acusa por interme-
simplemente voluntario, en concurso real o ma- dio de la causal 1~.
terial conforme al artículo 33 del Código Penal,
pero con la atenuante del artículo 384 del mismo "No estando demostrada la causal segunda de
Código y atendiendo además al mandato del ar- casación, es, obvio .que la primera tampoco está
llamada a prosperar, habida consideración de
tículo 39 de la misma obra. que en este caso sería consecuencial de la inicial-
"El cómputo correcto sería entonces: la pena mente nombrada.
mínima del homicidio simplemente voluntario
(art. 362, C. P.), es decir, ocho años, por no con- "Lo expuesto permite al suscrito Procurador
currir sino circunstancias de menor peligrosidad Segundo Delegado en lo Penal solicitar come-
(art. 39, C. P.) ; menos la atenuante del artículo didamente a esa honorable Corporación proceda
384 del Código Penal, o sea que la pena base de conformidad con el artículo 569 del Código
queda reducida a la mitad, o sea a cuatro años. de Procedimiento Penal ".
Sobre cuatro años deberá hacerse el aumento que
pueda ser hasta en otro tanto; pero como la sen- CONSIDERACIONES DE LA CORTE
tencia recurrida aumentó solamente en una cuar-
ta parte la pena base de quince años, esa mis- No disiente la Corporación de las razones en
ma proporción debe mantenerse, y en consecuen- que apoya el libelo la primera parte de la de-
cia el aumento sobre los cuatro años deberá ha- manda, porque los presupuestos que allí señala
cerse en uno, resultando así que Rivera Torres son los que efectivamente corresponden a. todo
debió ser condenado a cinco años de presidio y proceso penal, toda vez que la exégesis dogmá-
no a diez y nueve. tico-jurídica, está acorde con las m,ás puras en-
"Con fundamento en lo anterior, solicito que señanzas de la doctrina en orden al estableci-
caséis la sentencia recurrida y en su lugar pro- miento de una culpabilidad criminal.
firáis la que se ajuste a derecho, según lo dis- Por ello, cuando el señor Procurador del pro-
puesto en el artículo 570, ordinal a) del Código cesado afirma lo que a continuación se trans-
de Procedimiento Penal". cribe, no hace otra cosa que sustentar verdades
doctrinarias de reconocida solvencia en el campo
de la teoría.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Dice, en efecto:
El señor Agente del Ministerio Público hace "Para que haya delito es forzoso que haya
una' detenida réplica a los argumentos de la de- una actividad y que ella no esté justificada, y
manda, que la Sala irá teniendo en cuenta a que pueda atiibuírse a título de dolo o de culpa.
medida que ello sea conducente a la decisión del Lo primero que cabe analizar, cuando se valora
recurso, y después de este análisis en el que re- una acción, es si respecto de ella concurre alguna
corre los distintos fundamentos en que se apoya causal de justificación; negada la justificación,
la pretensión del demandante, en los diversos debe entonces estudiarse si la acción es atribuí-
aspectos que presenta el libelo, concluye así: ble a título de dolo o de culpa, por no existir
ninguna de las causas excluyentes de culpabi-
"Las anteriores consideraciones son suficien- lidad; supuesta la culpabilidad cabe entonces
tes para concluír que los cargos propuestos en hablar de responsabilidad conforme a la respec-
la demanda de casación que se estudia no tienen tiva norma penal que fuere aplicable, según los
la fuerza demostrativa suficiente para aceptar elementos constitutivos del delito que hayan sido
que los hechos del 'proceso fueron interpretados probados. La tipicidad no es simplemente el he-
equivocadamente por parte del Tribunal ad- cho de que aparezca incriminada, una conducta,
quem, haciendo evidente el error de hecho que en la ley, sino que ésta pueda subsumirla inte-
haría procedente la causal segunda de casación, gralmente. En el caso de Rivera Torres, negada
si, por otra parte, se hubiera comprobado que la justificación y partiendo de la base de que
los hechos valorados erróneamente tuvieran las obró con dolo, se le imputó la comisión del de-
calidades que exige el artículo 567 del Código lito de asesinato, suplfesta la comprobación de
de Procedimiento Penal en el ordinal segundo. los elementos constitutivos del mismo. En esto
Por otra parte, los cargos han sido insuficien- surgió, en concepto del recurrente, la violación
tes en cuanto a la mención de las disposiciones de la ley, porque de una parte, se aplicó inde-
lue, acerca del mérito de las pruebas, se estima bidamente el artículo 363 del Código Penal, ya
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que COlllO se verá no se probó la totalidad de cerse considerando que respecto de Salazar (Or-
sus elementos o se le dio una indebida interpre- tiz para la ley), se incurrió en homicidio sim-
tación, y de otra se hizo caso omiso de los ar- plemente voluntario, con la atenuante del artícu-
tículos 14 y 384 del Código Penal". lo 384. En cierto modo así lo consideró el falla-
Sólo que el planteamiento anterior no corres- dor, sólo que respecto de la muerte de Barra-
ponde con exactitud al caso sub-judice. De otra gán dijo que se trataba de un asesinato y apli-
manera, no sería posible explicar por qué la de- có la sanción por este delito aumentándola por
manda agrega otras consideraciones que no des- razón del homicidio en Salazar (Ortiz para la
conocen la delincuencia del incriminado, antes ley). Pero como en esto reside la indebida apli-
bien la admiten, aunque dándole modalidad di- cación del artículo 363 del Código Penal, veá-
ferente a como fue reconocida en la sentencia moslo por separado, no sin antes, respetuosa-
del Tribunal, de manera especial en lo tocante mente insitir en la temática del artículo 14 del
con la muerte de Alvaro Salazar, a la que pre- Código Penal en cuanto las formas del delito
tende dar fisonomía de aberratio delicti, por aberrante o aberratio delicti, son el aberratio, ic-
ucror en la persona, pero silÍ desconocer su cul- tus (error en el golpe) y el error in persona,
pabilidad, sólo que modificándola con funda- caso. este último en que se encuentra Rivera To-
mento en los artículos 14 y 384 del Código Penal. rres, al confundir ostensiblemente a Salazar con
su enemigo Alcides Ortiz a quien ha debido te-
En efecto, en la segunda sección del libelo, se nerse como destinatario de la acción de Rivera
hacen estas consideraciones: y no a Salazar, por mandato expreso del artículo
14 del Código Penal.
"Es evidente, señores Magistrados, que"la sen-
tencia recurrida no le da ninguna importancia "No creo necesario enunciar los elementos de
al hecho de que Rivera Torres entendió en el mo- prueba demostrativos de que Rivera Torres in-
mento de su acto, que estaba ante la persona de currió en error, porque el fallador de instancia
Alcides Ortiz; sin embargo admite, que en el es prolijo en aceptar que 'así fue; sólo que no
proceso se demostró la existencia de una enemis- le dio ninguna importancia a tal fenómeno ... "
tad por decir lo menos. entré Rivera y Ortiz, y Como puede apreciarse de los enunciados an-
más concretamente, de la psicosis que respecto teriores, el impugnador hábilmente rehusa en-
de las amenazas tenía Rivera, respecto de Or- trar en la demostración del error en que en su
tizo Si no se hubiese ignorado el artículo 14 del sentir incurrió Rivera Torres al confundir a
Código Penal, el fallador de instancia, admiti- Salazar con su enemigo Ortiz, al afirmar que
dos los elementos probatorios necesarios, habría , 'el fallador de instancia fue prolijo en aceptar
tenido que formularse esta elemental pregunta: que así fue; sólo que no le dio ninguna impor-
si en vez de Salazar la víctima hubiese sido Alci- tancia a tal fenómeno".
des Ortiz, ¡, cuál sería la situación del procesado? Si se analiza esta parte de los considerandos
y justamente eso es lo que quiere la ley: que del Tribunal en el fallo recurrido, se descubre
cuando por error o accidente se comete un delito sin dificultad que si bien admite una posible ene-
en persona distinta de aquella contra la cual se mistad entre Rivera Torres y Alcides Ortiz, con
dir.igía la acción, se juzgue como si el delito se base en los /testimonios de Mado Ortiz de Cal-
hubiese cometido en la persona contra quien derón (fl. SO y vto.), Gilberto Calderón (fI. 81
efectivamente se dirigía la acción. Es decir, que Y "to.). y Abraham López (fI. 88 vto., 89 y vto.).,
en el caso de autos, ha debido cambiar, mental- la realidad es que ninguno de estos declaran-
mente, o hipotéticamente, el fallador, el nombre tes relata hecho significativo que otorgue cate-
de Alvaro Salazar por el de Alcides Ortiz, con goría de aberratio delicti a la ocurrencia de au-
lo cual cambia sustancialmente la actitud de tos, hasta el punto que permita afirmar que la
Rivera y ya no puede considerársele como un confusión en la identidad de la persona haga po-
homicida que sin razón ni antecedente alguno, sible colocar para la ley en lugar de Salazar a
penetrÓ en la tienda y ante la negativa de Alvaro Ortiz y atribuírle a éste las circunstancias ate-
Salazar de ser Ortiz, le hala del hombro y final- nuantes que. modifican la responsabilidad del
mente ante la acción defensiva de Barragán dis- procesado como si los motivos determinantes de
para causando la muerte de Salazar y posterior- la acción se enéonfraran evidentemente en la per-
mente la del propio Barragán. Exigiendo la ley, sona de Salazar al constituírlo hipotética o men-
que dadas las circunstancias probadas en el pro- talmente, como lo quiere el demandante, por
ceso, se tenga a Salazar por Ortiz, es evide¡nte Ortiz.
que el fenómeno se desplaza hacia la situación El análisis de esas declaraciones basta para re-
del artículo 384, y entonces el juicio debió ha- chazar el supuesto, pues de ellas es de donde debe

I
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s'urgir el fenómeno del delito aberrante, que se to si entre el citado Alcides Ortiz y el señor Juan
pretende. Si esos testimonios nada revelan en Rivera Torres existe una grave enemistad, y si
('1 sentido de encontrar causas determinantes que esto le consta, diga si sabe cuál es la causa de esa
se puedan trasladar a Salazar, por error en la enemistad y si es verdad que este sujeto Ortiz
persona, dentro de una traslación hipotética del ha venido persiguiendo a Hivera Torres con el
dolo en el sujeto pasivo" sobre quien en realidad objeto de matarlo 1 Contestó: A mí me consta, que
recayó la acción en la intención del sujeto ac- cuando estuvimos allá trabajando en el 'Veinti-
tivo, fundamento de aquella figura, nada im- cinco', llegó a la finca un domingo por la tarde,
plica para la justicia penal la afirmación del y llegó borracho, con tres tipos más, y estaba
recurrente, que se cuidó muy mucho de demos- armado de una peinilla y 10 desafió mentándole
trar su aserto, como hubiera sido de gran im- la madre y 10 invitaba a que saliera afuera a ma-
portancia para dar a dicha aseveración el con- tarse con él; como ninguno le puso atención, este
tenido de verdad probatoria, que es indispensa- tipo se regresó y desde lejos le decía a todo grito
ble para tenerlo como criterio de certeza legal que: Jijueputa, que tenía que desocuparle la
en la solución del caso. casa y que tenía que matarlo en donde lo en-
Los declarantes mencionados sólo afirman lo contrara y le dijo que se iba a pedirle gente al
que sigue, que se transcribe con las propias pa- Más adelante agrega esto el mismo declaran-
labras de sus testimonios: Teniente Rayo para matarlo".
A la pregunta formulada por el Juez que reci- te:
bió la testificación de la señora Mado Ortiz de "Tampoco conozco cuál sea el origen de la
Calderón, solicitada por la defensa, en el sentido enemistad entre Hivera Torres y Alcides 01'-
de "diga si conoce a Alcides Ortiz o Alcides tiz". Esta declaración también fue soli2itada por
Villanueva a "quien se conoce con estos dos ape- la defensa.
llidos, y si lo conoce, diga cuánto tiempo hace A igual interrogatorio que los anteriores fue
que lo conoce, en dónde lo conoció y qué clase de sometido Abraham López, por la defensa del pro-
relaciones tiene usted con él como igualmente cesado. En lo pertinente, son de este tenor las
cuál es el concepto en cuanto a conducta y pro- respuestas del declarante López:
cederes que usted se ha formado de este sujeto r
Contestó la declarante: Sí, señor Juez; conocí "Oontestó: Sí, señor Juez; conozco a Alcides
al señor Alcides Ortiz desde una tarde que llegó Ortiz y lo conocí allá en el tiempo en que estuve
allá al 'Veinticinco' que era como se llamaba ye Mayordomo (se refiere a la afirmación que
Puerto Boyacá, el caserío vecino a la finca 'La había hecho anteriormente de haber trabajado
Providencia' de don Juan Rivera Torres en en la finca de Rivera Torres denominada 'Ce-
donde estaba yo trabajando con mi marido; y drogacho', en Melgar, y en su calidad de ma-
llegó una tarde borracho con tres tipos más con yordomo en una finca que el procesado tenía en
una peinilla en la mano desafiando a don Juan Puerto Boyacá en la fracción 'El Veinticinco ') ,
Hivera y arriándole la madre e insultándolo con pero yo no le conocía el apellido o apellidos, y
malas palabras y desafiándolo a pelear. Y al irse sobre la conducta puedo decir que era un indi-
desde lejos le decía que en donde estuviera y viduo que bebía con frecuencia y era más bien
en donde ]0 encontrara que ]0 mataba; y que como ofensivo cuando estaba ebrio. En una oca-
se iba a pedirle gente al Teniente Rayo para que sión pasó por la puerta de la finca y en com-
lo acompañara; esa es la única vez que he visto pañía de los otros tres individuos, comenzó a
a Alcides Ortiz y no lo he vuelto a ver más". ultrajar a don Juan y a mentarle la mad:re, y
A una pregunta formulada en el mismo sen- como llevaba una peinilla en la mano, le daba
tido a la que se le hizo a]a declarante, señora machete al suelo y le decía que era un hiju.epu-
Ortiz de Calderón, Gilberto, del mismo apellido, ta godo volteado; y entonces don Juan le llamó
responde: la atención y le dijo que tuviera en cuenta que
él todo el mal que le había hecho era servirle, y
" Yo a ese tipo lo conocí por aquí una vez tra- " entonces el tipo se fue yendo más adelante en
bajando en la hacienda de 'El Santuario' por una quebrada donde había un puentecito se pa-
allá en el año de 1955, y no he tenido con él ró el cliente Alcides y entonces fue cuando dijo:
ninguna clase de negocios o relaciones, lo co- gran hijueputa volteado, lo que es tiene que
nozco simplemente ele vista, y a mí no me cons- perderse de aquí, porque lo que es yo lo mato
ta si este Ortiz es de buena o mala conducta, donde 10 encuentre y que si no podía él, enton-
pues como dije antes, lo conocí trabajando. ces "le pedía gente al Teniente Hayo, para que lo
Preguntado: ¿ Diga si usted tiene conocimien· mataran Y' que él lo perseguiría hasta donde fue-
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ra necesario. Don Juan no le salió a la molestia tancia de que su conocimiento de tal persona era
y el hombre se fue". indiscutible. Para esto bastan las declaraciones
A este mismo declarante le fue formulada la de los mismos que relatan el encuentro ocurrido
siguiente pregunta en ese mismo interrogatorio, entre ellos en Puerto Boyacá y la afirmación del
propiciado por la defensa: propio procesado en su indagatoria, cuando dice:
, , &Diga usted si le consta en forma personal "Como en días anteriores había llegado el se-
y directa que entre el señor Alcides Ortiz o Vi- ñor Alcides al campamento en donde yo traba-
llanueva existe o ha existido una vieja enemis- jaba, llegó borracho con otro compañero más,
,tad, diciendo usted por qué razones se originó tipos desconocidos de por allá de esos campos,
esta enemistad, desde cuánto tiempo atrás exis- desafiándome, que me saliera haciéndome cru-
tía esa enemistad, y diga si es verdad que Al- ces con' una peinilla tres can'ales de 20 pulgadas,
cides perseguía permanentemente al señor Ri- que lo que era me mataba, porque me mataba;
vera Torres para darle muerte y que donde luégo yo, a esas palabra¡;; salí de adentro del cam-
quiera que iba Rivera Torres iba también el se- pamento y le dije: qué es lo que le pasa a usted
ñor Alcides Ortiz o Villanueva viendo a ver Alcides conmigo; yo no le he hecho a usted mal,
cómo lo podía matar, acompañado siempre de y,o no le he ofendido en nada, lo que he hecho es
sujetos peligrosos? Contestó: No, señor Juez; servirle a usted en alta escala, como le serví al
a mí no ,me consta personal y directamente que padre de ese muchacho; yo salí sin arma de nin-
entre el señor Alcides Ortiz o Villanueva y el guna clase y él se corrió como unos sesenta me-
señor Juan Rivera Torres ha existido o existe una tros, como lo pueden decir los testigos que ha-
vieja enemistad. No me consta nada más sobre es- bía ahí, ahí estaban Abraham López, Manuel
tos particulares y solamente me consta el inci- Martínez, Evangelista Quintana, José Borda y
dente que acabo de relatar habido entre ese se- un muchacho Heriberto N. Luégo se regresó de
ñor Ortiz y Rivera Torres, en mi respuesta an- allá diciéndome: veníte so doble hijueputa, mal-
terior". ,parido, 'aparecido, ladrón, yo te tengo que ma-
tar, sea de alguna manera, si sentado lo encuen-
No se colige, pues, de las declaraciones trans-
tro, sentado lo mato, tengo mucho gusto de pues-
critas, nada que permita concluír que en la ac- tiarlo y si no puedo le boto la gente de arriba de
ción del agente exista modalidad alguna que al los caños, yo vaya donde mi Teniente Rayo y le
trasladar las personas por el error de hecho en digo que me mande la gente para sacarlo a us-
cuanto a su identidad, pueda aplicarse la norma
ted corriendo de aquí, pero usted se tiene que
del artículo 14 del Código Penal, como lo soli- ir vivo o muerto". '
cita la demanda, porque la forma de ataque in-
tempestivo y violento a Salazar, impide reco- Como puede apreciarse, esta confesión la co-
nocer atenuantes, por una parte; y por otra, por- rroboran los testigos atrás citados, Mado Ortiz de
que no están demostrados fenómenos de e¡¡ta na- Calderón y Gilberto Calderón, pero principal-
turaleza, como para darles contenido jurídico en mente, salvo algunas expresiones injuriosas que
orden a modificar la responsabilidad, y, sobre no destacan estos testigos, la declaración de
todo, porque tanto Salazar, la víctima inocente, Abraham' López, que es rotunda en el sentido
como su compañero Barragán, hicieron todo lo de afirmar lo mismo que el procesado en su in-
posible por di~uadir a Rivera Torres del error en dagatoria, ello es que Rivera Torres insistía en
que persistía, hasta consumar el delito que te- recabar que nunca le había hecho nada a Alcides
nía ya meditado y resuelto, según lo establece Ortiz, y por el contrario, no había hecho otra
la forma de actuar, con inaudita. e inusitada cosa que servirle "en alta escala", según sus
violencia, contra el sujeto que insistía en negar propias palabras.
que era Ortiz y a pesar de ello fue víctima de De dónde colegir, pues, que sea presumible si-
la obstinada voluntad del procesado, quien por quiera que pueda confundirse una persona de
satisfacer, sin duda, deseos de venganza, larga- la cual se tiene un conocimiento semejante, con
mente acariciados, no quiso escuchar el ruego otra que apenas se ve por primera vez y que a
angustioso de Salazar para implorar que cesara 'pesar de sus vehementes protestas de que no era
en su confusión y no causara el mal que la, vio- Alcides Ortiz sino Alvaro Salazar, se le dispa-
lencia del comportamiento de Rivera Torres ha- ra casi a quemarropa, sin más motivo que ante
cía presumir. \ lo violento e inusitado del ataque, el último re-
Hay, además, sobre este punto un he~ho de chaza a su gratuito agresor, en uso de elemental
valor incuestionable. Rivera Torres conocía de sentidq de propia conservación y defensa, y así
sobra a Alcides 0rtiz. En el proceso hay cons- inerme recibe el golpe mortal que lo elimina.
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Podría buscarse otra causa, otro motivo de- batorios que se tuvieron en cuenta para estable-
terminante a la acción ilícita y antijurídica del cer la culpabilidad del agente.
agente, en condiciones psíquicas de perturbación Si nada de esto contiene la demanda; si ape-
o desequilibrio que sirvieran para dar a su con- nas ésta se limita a una disquisición teórica so-
ducta en los hechos una perspectiva distinta, en- bre lo que cree desfavorable al procesado, sin
'focándolos hacia alguna anomalía o anormalidad encajarla dentro de las constancias de autos, pa-
mental que permitiera su explicación. Pero nada ra sacar conclusiones que efectivamente demues-
de ello pudo conseguirse a pesar de la persis- tren la equivocación en que incurrió el senten-
tente actividad de la defensa, que con inteli- ·ciador de segundo grado no es posible pretender
gencia y laboriosidad encomiables, agotó todos que prospere el recurso, sobre todo con base en
los esfuerzos para buscar la manera de atem- la causal segunda que implica en los procesos sin
perar la responsabilidad del procesado, con el intervención del jurado, como es ~l caso de los
propósito de conseguir para éste una penalidad seguidos por el procedimiento del Decreto 0012
más atenuada, esfuerzos que resultaron falli- de 1959, demostrar el error de hecho en que in-
dos, como lo comprueba el dictamen pericial de curriera el Tribunal al condenar al reo.
los médicos \egistas de la Oficina Central de Iba-
gué, cuyas conclusiones recogidas después de un
detenido y científico examen del procesado, pa-
san a transcribirse: Con base en la causal primera y como conse-
cuencial de la segunda ya analizada, el libelo
" 1Q Juan Rivera Torres no presenta hoy, ni formula otros motivos de impugnación contra el
demuestra haber presentado alguna vez, enaje- fallo recurrido, los que se concretan en los si-
nación mental, ni grave anomalía psíquica, ni guientes apartes de la demanda:
estado de intoxicación crónica alcohólica o de
otro origen. "La sentencia recurrida calificó el acto de Ri-
vera como asesinato diciendo que 'Y es eviden-
"2Q Presenta un estado de adherencia afectiva te que la comisión de los ilícitos está acompaña-
a un tipo de temor: ser víctima de robos o de da de circunstancias agravantes'. Como bien lo
asaltos. apunta el A-qua, 'ambas víctimas se encontra-
"3Q Por sí mismo 'no anómalo, ese fondo de ban entregadas pacíficamente a un menester fru-
ideas fijas no es tampoco gravemente anómalo gal, tranquilas, desprevenidas e inermes com-
por su grado o magnitud, hasta donde el examen pletamente'. En esas condiciones, es correcto
permite conocerlo. que la responsabilidad se hubiera adecuado a la
disposición del artículo 363 del Código Penal y
"4Q Dicha adherencia afectiva o fondo de
teniendo en cuenta el concurso delictual.
ideas fijas sólo permitirán explicar modalida-
des de algún hecho antisocial de su conducta, "Con todo respeto, si el fallador consideró que
pero no asignarle carácter determinante, o cau- concurría el agravante 5Q del artículo 863 (in-
sal patológica de ese hecho, por faltar elementos defensión), debo glosar que interpretó mal la
patológicos en el funcionalismo psíquico, hasta ley, pues ignoró que la agravante denominada
donde lo muestra el examen' '. indefensión, slipone predisposición por parte de
quien la aprovecha, caso en el cual no está la
bDónde encontrar, en consecuencia, el error de situación de Rivera Torres; y porque cuando
hecho o error ~n la persona que han sido en el éste disparó ya se habían ejercitado por parte de
negocio los argumentos más efectivos esgrimidos Barragán actos agresivos, de ataque, violentos,
en favor de Rivera Torres 1 Como se ha visto, la como lo acepta en forma amplia la sentencia re-
demanda no entra en el análisis minucioso de lo currida".
acontecido, pues ,se limita a una enunciación
En apoyo de los anteriores argumentos, cita
abstracta del pretendido delito aberrante que in-
tenta encontrar en' el proceso. En el recurso de el recurrente a los tratadistas doctores Luis
casación no basta enunciar los cargos que sirven Carlos Pérez y Jorge Enrique Gutiérrez Anzo-
a la impugnación del recurrente sino que es me- la. Termina así esta parte de su exposición:
nester demostrarlos en forma tal que esta de- "Es, pues, clara y elemental la conclm;ión de
mostración conlleve a la conclusión de que el que al calificarse como asesinato el acto de Rive-
Tribunal ad-quem cometió en la apreciación de ra Torres, se incurrió en indebida aplicación de la
las circunstancias del delito un error protube- ley, porque se le dio a un hecho probatorio un
rante, de tan notorias características que con- valor que no tiene, en tanto que se le consideró
duzcan a una revisión de los presupuestos pro- como elemento constitutivo del delito de homi-
 Números 2251- 2252 GACETA. JUDICIAL 95

cidio agravado (asesinato), cuando no lo es. el artículo 363 del Código Penal, "aumentando
En efecto, no hay prueba alguna en el proceso, discrecionalmente a cuatro años más, por razón
al menos la sentencia no la °menciona>,')en virtud del concurso material de ilícitos a que hace re-
de la cual pueda decirse que Rivera Torres co- ferencia el artículo 33 ibídem' '.
nocía o aprovechó o preordenó la indefensión de Por su parte el Tribunal, al fijar la dosimetría
las víctimas, que dicho sea de paso, no pueden penal, hace las siguientes consideraciones: "Y es
considerarse con exclusión de los ataques, que evidente que la comisión de los ilícitos está
luégo de su error, fueron lanzados contra Rive- acompañada de circunstancias agravantes. Como
ra Torres". bien lo apunta el a-quo 'ambas víctimas se en-
Se contesta. Como tanto el señor Juez de pri- tregaban pacíficamente a un menester frugal,
mera instancia como el Tribunal Superior, tu- tranquilas, desprevenidas e inermes completa-
vieron en consideración el ordinal 5Q del artícu- mente'. En esas conq.iciones, es correcto se hu-
lo 363 del Código Penal, para dar a los hechos biere adecuado a la disposición del artículo 363
la fisonomía de homicidio calificado o agravado, del Código, Penal, y teniendo en cuenta el con-
y sobre el cómputo de 15 años como mínimo co- curso delictual. °
rrespondiente a uno de los delitos para elevar "La dosificación de la pena principal no me-
la pena en la proporción que señala el artículo rece ningún reparo. Los diez y nueve añes de
33 ibídem por la concurrencia real que el caso presidio que se le han impuesto, son justamen-
ofrece, la demanda de impugnación, enfoca tam- te la medida de la sanción a que se ha hecho
bién por este aspecto el problema con base en la acreedor Rivera Torres".
causal primera de casación. El numeral 5Q del artículo 363, es como sigue:
El primero de los funcionarios nombrados,
dice al respecto: "Es evidente que ambos homi- , '5Q Con cualquier circunstancia que ponga
° cidios los consumó el procesado envueltos en cir- a la víctima en condiciones de indefensión o in-
cunstancias de asesinato particularmente en el ferioridad, como la insidia, la asechanza, la ale-
homicidio de Barragán,o ambas víctimas se en- vosía, el envenenamiento".
contraban pacíficamente dedicadas a un menes- Tres principales tendencias ha seguido la in-
ter frugal, tranquilas, desprevenidas e inermes terpretación de este texto del estatuto penal, las
completamente. Barragán, además, como ya se que se pueden conjugar en estos interrogantes:
vio, fue atacado por la espalda y por eso su ca-
dáver cayó y fue hallado boca abajo. En los mo- a) ¿ Las circunstancias que señala el ordinal
mentos culminantes de la tragedia, ambas vícti- transcrito necesitan para darle categoría de ho-
mas se encontraban en imposibilidad de defen- micidio agravado al hecho haber sido puestas
por el agente 1
derse, o sea, en condiciones de absoluta inferio-
ridad personal en relación con su inesperado b) ¿ Podrá considerarse que esas circunstan-
agresor. Es decir, que el procesado incurrió en cias puedan ser de cualquier índole, o de modo
un doble homicidio, que con esas características necesario es preciso que sea una de las previs-
toma el nombre de asesinato y está sancionado tas en el mismQ ordinal, esto es, °la insidia, la
por el artículo 363 del Código Penal con la pena asechanza, la al"evosía o el envenamiento 1
de 15 a 24 años de presidio. c) ¡, Dichas circunstancias pueden presentarse
"También es evidente que por el hecho de fortuita o casualmente y sean entonces aprove-
que el procesado causó esos dos homicidios cali- chadas por el agente para consumar el delito V
ficados, en forma separada, y los cuales apare- Al interrogante planteado en primer término
cen juzgados en un solo proceso, tal procesado se da respuesta por los intérpretes con la con-
quedó incurso en el fenómeno jurídico llamado testación de que al emplear el texto la expre-
concurso real o material de delitos, haciéndose sión "ponga a la víctima en condiciones de in-
acreedor, por lo tanto, a la pena que señala el defensión", se quiere significar con ello que debe
artículo 33 del Código Penal, o sea que hay que haber por parte del agente algo preordenado al
aplicarle la sanción establecida para el más gra- delito, que surja por obra del mismo o de la ac-
ve, que es el de Barragán' '. tividad de un tercero, de lo cual aquél se apro-
'Sobre esta base, el Juez de primera instan- vecha para conseguir el menor riesgo y asegurar
cia, teniendo en cuenta las circunstancias ate- el golpe.
nuantes favorables al procesado y su carencia de En cuanto al segundo de los interrogantes
antecedentes penales, graduó la pena dándole propuestos, él ha servido para que se elabore la
aplicación al mínimo de quince años que señala doctrina de que la sola indefensión o inferiori-
96 G A. e E T.A Ju D le 1 A L Números 2251 - 2252

dad de la víctima no eS suficiente para que se ción del homicidio que demuestran una perso-
le dé al homicidio la categoría de asesinato, pues nalidad cobarde y peligrosa. Esas circunstan-
es menester para que ello ocurra que esas dos cias son ~~s que hacen verdaderamente ominosa
condiciones, diversas entre sí, ya que el Código la acción' del matador, Por la elaboración física
emplea la disyuntiva" o" para separarlas 'a fin que requieren para ser usadas eficazmente ne-
de conjugar dos modalidades distintas de ejecu- cesitan ser acogidas, fenómeno de selección que
ción, las cuales deben estar, comprendidas entre· implica el juicio intelectual. Esta reflexión en
las que de modo taxativo enumera el mismo 01'- . la escogencia de los medios in'dica peligrosidad
dinal, que no son meramente enunciativas, esto del agente; y aun en el caso de que esa selección
es la insidia, la asechanza, la alevosía, el enve- la haga un impulsivo, sin meditar claramente so-
nenamiento. bre aquella actitud, sino más bien reaceionando'
A juzgar por la cita que hace la demanda del en forma apasionada e intempestiva, no se ate-
distinguido penalista doctor Luis Carlos Pérez, núa su peligrosidad ni se aminora su cobardía.
este autor se pronuncia por la tesis de que "las El hecho objetivo y material de usar los medios
formas de insidia a que se refiere el numeral 59, insidiosos de los numerales 59 y 6~\ indica de
son las que el agente procura o busca, aquellas que por sí una excepcional peligrosidad en el agente.
calculadamente ha hecho propicias para sorpren- "Para que las circunstancias de los numera-
der a la víctima". Este mismo tratadista calí- les citados sean consideradas agravantes, no es
fica de "equivocada" la jurisprudencia de la necesario que físicamente sean preordenadas por
Corte, que se sintetiza en el siguiente concepto el delincuente. La peligrosidad radica en el apro-
con referencia expresa al ordinal 59 en cues- vec1wmiento ocasional o premeditado de tales
tión: "lo esencial es que sorprenda a la víctima circunstancias. Igualmente no importa que la
en estado de indefensión y que esa circunstan- circunstancia aprovechada por el autor, ocasio-
cia sea aprovechada por el delincuente". nal o premeditada, esté constituída por la acción
positiva de éste, quien ordena todos los actos
Según lo anterior, las solas circunstancias de materiales o morales a fin de conseguirla, sino
inferioridad o indefensión no son bastantes pa- que puede ser condición residente en la propia
ra darle categoría de asesinato al homicidio. víctima, circunstancia de inferioridad aprovecha-
Aunque la demanda invoca también el criterio da intencional y malévolamente". (((Delitos con-
de otro distingu~do penalista, el doctor Jorge tra la vida e integridad personal",pá~,72 y 73).
E. Gutiérrez Anzola:, afirmando que es favora- Tal vez podría explicarse la discrepancia de
ble a su tesis sobre las pretensiones del recurso opiniones en cuanto a las modalidades que ofre-
los siguientes apartes que comentan el ordinal ce el ordinal 59 del artículo 363 del C6digo Pe-
59 del artículo 363, fijan el criterio del mencio- nal, para elevar el homicidio a la categoría de
nado autor, que no armonizan exactamente con asesinato si se tiene en cuenta que también en
el parecer del demandante: el seno de la Comisión redactora del estatuto
"La forma empleada por esta norma indica vigente, tales discrepancias se presentaron entre
que cualquiera que sea el medio usado para po- los miembros de la misma al elaborar el proyec-
ner a 'la víctima en condiciones d13 indefensión to que vino a ser la J-1ey 95 de 1936.
e inferioridad, convierte en asesino al delincuen- En efecto, el doctor Carlos Lozano 17 Lozano
te: Por vía enunciativa, el Código se refiere a al hacer referencia con amplitud a l~s dificul~
las siguientes posibilidades que implican poner tades para estructurar una norma semejante
a la víctima en condiciones de inferioridad o in- pues. el hecho "de haberse adoptado esas circuns~
defensión: la insidia, la asechanza, la alevosía y tanclas para todos los delitos, lleva la dificultad
el envenenamiento. Procede entonces el estudio de hacerlos' encajar en el delito de homicidio"
de esos fe;nómenos pues el significado de cada y como "lo que sí debe merecer la atención d~
uno de ellos es diverso y hay que desentrañar la leyes la aplicación del propósito criminoso
su verdadero sentido jurídico: En la crítica he- a la eseagencia cautelosa de los medios eficaces
cha al numeral de la premeditación, se dejaron para realizar el delito con el mínimo de peligro
establecidas en forma diáfana las razones por para el agente y el máximo de indefensión para
las cuales se debía desechar tal agravante. Aho- la víctima'~, y después de referirse a estos me-
ra, en la exégesis de los numerales 59 y 69 que dios, en amplia exposición, en sínte¡;is de sus
veremos a continuación se comprueban aquellos puntos de vista, presenta la siguiente ,fórmula
argumentos, dándoles una base objetiva. que contiene algunas de las varias circunstan-
, 'En efecto, los numerales 59 y 69 del artículo cias que agravan el homicidio y le dan el carác-
363 contemplan los diferentes modos de ejecu- ter de asesinato; ,
 Números 2251- 2252 GACETA JUDICIAL 97

"La insidia y la asechanza, o sea los procedi- yecto del Código Penal, en orden a señalar las
mientos morales y materiales, tendientes a sor- modalidades del ordinal 59 del artículo 363. Este
prender descuidada a la víctima y colocarla en texto fue aprobado por mayoría en el seno de la
condiciones de indefensión. El envenenamiento Comisión, contra el parecer del doctor Cárde-
se considera como .forma insidiosa de homici- nas. Pero' como éste hacía parte del Congreso,
dio ". cuando se discutió el proyecto en el ,Senado, se
Distinto fue el criterio del doctor Parmimio opuso a que fuera adoptado en su forma origi-
Cárdenas, en referencia al ordinal 59' del ar- nal, hasta lograr que privara su criterio y a
tículo 363 del Código Penal, para el cual pro- dicho ordinal le fuera suprimido el concepto de
puso a la discusión este texto: . que dichas cir~unstancias tuvieran el. carácter
de "preordenadas al delito", uno de los puntos
.' 'Con el concurso de algunas de las circuns- en que se manifestó con mayor energía la dis-
tancias indicadas en los numerales 69, 79, 89 Y 109 crepancia entre los miemb;ros de la Comisión.
del artículo 39", esto es, el que corresponde 'en De donde se concluye, de conformidad con'
la numeración. de!" estatuto vigente al artículo. una interpretación histórica de dicho texto, la
37 de la Parte General que reglamenta las cir- razón de la Corte cuandó en reciente jurispru-
cunstancias de mayor peligrosidad. Se compren- dencia afima: ',' que la mencionada circunstan-
de de esta suerte que el citado vocal de la Co- cia de asesinato abarca también los casos en que
misión lo que. pretendía con su fórmula no con- el delincuente 'sorprende descuidada e indefen-
sistía en otra cosa que a cada una de aquellas sa a la víctima, si~ que hubiese tenido tiempo
circunstancias, cuando no fueran constitutivas ni oportunidad de la menor or.denación de los
de mayor peligrosidad, debería dárseles capa- medios o forma de ejecución del delito', tal co-
cidad suficiente para elevar el homicidio a la \ mo lo sostuvo el doctor Cárdenas",
más, alta categoría de dolo, como es la del asesi- Ya desde el año de 1943 la Corte; en senten-
nato: cia,. de 9 de febrero' del citado año, Gaceta J u-
Por su parte, el doctor Rafael Escallón pro- dicial números 1993 a 1995, página 90, sentó la
puso esta otra fórmula: siguiente doctrina:
,
"Ártículo. Hay circunstancias de asesinato "No exige la Jey' para la existencia de asesi-
.cuando habiendo precedido una preparación pon- nato, de actos insidiosos de parte del homicida
derada del hecho, concurren además alguna o a fin, de engañar a' la víctima y llevarla despre-
algunas de las circunstancias siguientes: veníaa al sacrificio, con seguridad y sin peligro
"1 Q Sobre seguro o a traición o alevosía. para el acusado.
9
"2 Con sevicia". "Siempre se ha considerado asesinato el ho-
micidio con .carácter de gravedad por la cobar-
La anterior fórmula, f.ue presentada por el día, la perversidad, el poco riesgo que corra el
doctor Escallón, consecuente con las ideas ex- delincuente a causa de la inferioridad o indefen-
puestas en sesiones anteriores "encaminadas a sión en que se encuentre la víctima. Y así· hay
la demostración de la tesis de que el asesinato muchos casos en que existe esta excepcional gra-
no debe contemplarse como un fenómeno jurí- vedad sin que de patte del acusado se haya aCU-
dico separado de la figura del homicidio, y tam- dido a la insidia para eliminar .al· ofendido, co-
bién con el anhelo de armonizar las distintas opi-. mo cuando se sorprende dormido al enemigo y
niones expuestas en la discusión, sobre todo la se le da muerte, o se acecha o ultima en una em-
del doctor Lozano, que enfoca el problema de la boscada, o se coloca veneno en sus alimentos.
premeditaclón de modo principal en la circuns-
tancia de colocar el agente a la víctima en con- , 'Lo esencial en todos estos casos es que se
. diciones de inferioridad, presenta la siguiente sorprenda indefensa a la víctima y que el agre-
fórmula, como ordinal 59 del artículo 29 de este sor se aproveche de esa indefensión, con cobar-
Capítúlo del Homicidio: , día o deslealtad de su parte y una notable infe-
rioridad en el sujeto pasivo del delito. Si el le-
"59 Con cualquier circunstancia preordena- gislador hubiese pensado. en exigir una serie de
\ dá del delito, que ponga a la víctima encondi- actos pérfidos de parte del acusado, tendientes
,LJ
ciones de indefensión o inseguridad, como la in- a. obtener la indefensión o inseguridad' de la
sidia, 'la asechanza,' la alevosía,.el envenena- víctima, no habría puesto como ejemplo .el ho-
miento". ' micidio por medio del veneno o con alevosía, ya
De las trascripciones anteriores resultan no- que ocurren muchos casos' en qué se asegura el
torias las discrepancias entre los autores del pro- golpe sin haberle fingido a la víctima amistad,

Gaceta ~9
98 GACETA. JUDICIAL Números 2251- 2252

sin haberla engañado con artimaña alguna ca- didas en la circunstancia calificante de la ale-
paz de obtener la indefensión". , vosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un
La misma Corte ha ratificado igual jurispru- sentido amplísimo, equivalente a sorprender al
dencia en las sentencias de 5 de marzo de 1947, ofendido descuidado e indefenso, para darle el
Gac~ta Ju,dicial, tomo LXII, números 2050-51, golpe con conocimiento o apreciación, por parte
página 769; 28 de enero de 1953, Gaceta Jndi- del agente, de esas condiciones de impotencia en
cial, tomo LXXIV, páginas 180-1; 7 de febrero que se halla el sujeto pasivo del delito. La ale-
de 1955, tomo LXXIX, número 2150, páginas vosía tiene, pues, un contenido objetivo y sub-
581-2, y 16 de diciembre de 1957, Gaceta Jndicial, jetivo, sin que sea de su esencia la premeditación.
tomo LXXXVI, números 2186 a 2191, páginas La dicha agravante se traduce generalmente en
687-8. la ocultación moral y en la ocultación física. La
Procede la Sala a transcribir, cuando menos, primera, cuando el delincuente le simula a la
las tres últimas doctrinas mencionadas: víctima sentimientos amistosos que no existen
o cuando le disimula un estado de alma renco-
"En efecto, los fenómenos de la indefensión roso. La ocultación física, cuando se esconde a
o inferioridad no es posible juzgarlo.s indepen- la vista del atacado, o se vale de las desfavora-
dientemente de las condiciones en que el hecho bles circunstancias de desprevención (Jn que se
se cumple. Bien puede ejecutarse éste cuando encuentra.
el agente, conociéndolas, se aprovecha de ellas , 'El estado de indefensión de la víctima pue-
para la ejecución del delito con las mejores con- de, por lo tanto, ser creado de antemano por
diciones para su propia seguridad' personal, o el agresor, o puede no serlo, como en la hipóte-
cuando circunstancialmente, esto es, en forma sis, de que vea a aquella descuidada y se apro-
no ,preordenada, aprovecha la ocasión que le de- veche de esa situación, para a,cometerla pérfida-
para la certeza de que la víctima se encuentra mente.' En ambos casos hay alevosía, aunque en
desprevenida o indefensa, y así asesta un golpe el primero, el delincuente revela mayor peligro-
mortal ,O la lesión personal, ocultando la inten- ,sidad y debe ser reprimido con más energía al
ción, fingiendo amistad a otro, de cualquier mo- adaptarle la sanción dentro de los límites mí-
I <;lo que implique deslealtad o forma artera en ,nimo y máximo señalados por la respectiva nor-
la ejecución del delito. De aquí que pueda afir- ma penal.
marse que la indefensión o la inferioridad del
agente pasivo constituyen' casi' siempre alguna "El artícülo 363, ordinal 5<>, del estatuto re-
forma de insidia, de alevosía o asechanza, en- presivo eleva a la categoría de asesinato el ho-
tendiendo por cada una de estas modalidades que micidio doloso cometido "con cualquier circuns-
al obrar de esta suerte, el delincuente lo hace tancia que ponga a la víctima en condiciones de
con la certidumbre de que su víctima no podrá indefensión o inferioridad, como la insidia, la
oponer ningún género de resistencia al proditó- asechanza, la alevosía, el envenamiento' '.
rio designio de vulnerarlo con el mínimo de ries- "Como se ve, el' precep'to es muy general al
go para el agresor. configurar una de las modalidades específicas
"Como lo dijo la Corte: El artículo 363 del de asesinato, puesto que la radica en 'c:ualquier
Código Penal en su numeral 5<> sólo determina circunstancia' que traduzca el aprovechamiento
algunas de las condiciones en las cuales se pue- de las condiciones de indefensión o inferioridad
da colocar a la víctima en estado de indefensión del ofendido para, darle muerte. Por lo cual,
o inferioridad; pero estas circunstancias (insi- la insidia, la asechanza, la alevosía o el enve-
dia, asechanza, alevosía, envenenaníiento)' no tie- nenamiento que allí se mencionan no son sino,
nen el carácter de taxativas, sino de enumera- ejemplos de los modos perversos y desleales co-
tivas,', y el juzgador goza de la amplitud nece- mo se puede matar a una persona.
saria para asignarle esa cualidad a cualquiera " . .. En síntesis: conforme al ordinal 5<> del
otra condición similar que coloque a la víctima" artículo 363 del Código Penal, hay asesinato
en situación de indefensión o inseguridad'~. no sólo cuando el delincuente pone a la víctima
(Sentencia de 28 de enero de 1953). en incapacidad de defenderse mediante previas
Dijo así la Corte en sentencia de 7 de febrero maquinaciones o ardides, sino igualment,~ cuando
de 1955: ' la sorprende indefensa sin antelado despliegue
"Todas las formas dolosas y cobardes de co- de maniobras, y aprovecha esa sitúación para
meter homicidio y lesiones personales con un realizar el homicidio' '.
mínimo de peligro para el agresor y un máximo En fallo de 16 de diciembre de 1957; dijo la
de indefensión para la víctima, quedan compren- Corte: -.
 ~.úrneros 2251-2252 G ,A e E T,A J u DIe 1 AL 99

"Se h~. dicho que como este último ordinal se "El haberse estimado pl'enamente comproba-
, refiere a la circunstancia que 'ponga' a la víc- da la circunstancia, que eleva el homicidio a ·la
tima en co.ndiciones de indefensión o inferiori- categoría de asesinato, consistente eh que el
dad, es menester que haya sido creada por el evento punible fue cometido aprovechando las
victimario; esta interpretación no tiene asidero condiciones de indefensión e inferioridad de las
en la rn~sma redacción,. en la letra del artículo; víctimas, en las cuales quedaron situadas mer-
nótese que se exige que medie circunstancia que ced a la agresión imprevista de Rivera Torres,
'ponga' a la víctima: .en aquellas condiciones, no implica error de hecho manifiesto en cuanto
pero no se dice que el victimario ponga a la víc- a la valoración de las probanzas de auto~ co-
tima dentro de la circunstancia.' Y ello es obvio, metido por el Tribunal ad-quem en la 'sentencia
porque sería in~cepta,ble que, existiendo un es- demandada. En verdad se tiene, con apoyo del
tado que por sí mismo coloca a la víctima en testimonio de Olarte Quiroga (fl. 3 del cuader-
condiciones 'de inferioridad o indef~nsión, no no 19 ), lo siguiente:
creado por el victimario, como en el sueño! na-' , "Tanto Alvaj'o Salazar como Mamwl Barra-
tural, esperado por aquél para matar ..,-eje1p.plo gán se hallaban en el establecimiento de Olarte
ya puesto por la Corte en otra ocasión-, no se dedicados pacíficamente a procurarse alimento '
considerara el hecho como asesinato sino como frugal, cuando irrumpió en el lugar el procesa-
homicidio simplemente voluntario, agravadd con do Rivera Torres a qu~en le denominó Alcides
la circunstancia de mayor ,peligrosidad, de que Ortiz, hecho que determinó el repudio de tai
trata,el artículo 37 del Código Penal. Como se identidad, en dos ocasiones, por parte de Sala-
echa de ver, por la reda'cción y el sentido, tan- zar. y sin que mediara ofensa de' éste, el mis-
to del artículo últirÍlamente citado, como de lIla Rivera Torres procedió a agredir de obra
aquel con quien se le compara, o sea, el 363, a Sala'zar, por' lo cual su" compañero Barragán
no surge el que, necesariamente, la circunstancia se, vio precisado a tratar de 'proteger a su ami-
desfavorable a ·la víctiln,a -artículo 37- o la go para lo cual lanzó unas botellas y una silla
circunstancia que ponga a la víctima en estado 'contra el imprevisto agresor, pero sin que .ello
de inferioridad o de indefensión -artículo tuviera resultado positivo por cuanto Rivera
363-, sean creadas por el agente. Lo esencia}; Torres haciendo uso del arma de fuego que
es que exista el estado de inferioridad o de in- portaba resolvió disparar contra Salazar, pri-
defensión y que el agresor proceda no obstante mero, y luégo contra Barragán, después, cuan-
dicho estado precisamente, con cobardía de su do éste emprendía la fuga. Si lo anterior se hace.
parte, dada la superioridad sobre la notable in- evidente y halla respaldo en el testimonio de
ferioridad o la indefensión en que se encuentra Heriberto A1mca (fI. 17, cuad. 19 ) es obvio que
,la víctima, aun por causa /independiente de la sí está plenamente comprobado que el ataque de
acción directa del. mismo agresor". Rivera Torres se produjo cuando la in,defensión
De lo anterior se concluye que dentro de la e inferioridad de las víctimas fue aprov~chada
doctrina y la jurisprudencia, la circunstancia 51¡! por el reo, porque, ¡, cómo explicar que Salazar y
del.artículo 363 del Código Penal, debe tomarse Barragán no hubieran reaccionado oportuna-
como una modalidad de asesinato, en que la in-, mente para ~:vitar el ataque imprevisto para
defensión o inferiodad de la víctima puede pre- ellos, en el cual era protagonista Rivera, si no
sentarse como' fortuita u ocasional, siempre que hubieran sido sorprendidos por el comportamien-
sea aprovechada por el agente para consumar to injustificado del procesado ~, ¡, cómo explicar
el delito sin el menor' riesgo para él, ya que las el resultado fatal para. ellos si no se hallaban
. formas que puede revestir esa inferioridad o en condiciones de indefensión, ante el certero
indefensión en el dicho' ordinal no son taxativas disparo del arma' de fuego de Rivera Torres, o
y sí meramente enunciativas. Así lo proclama\ al menos de inferioridad por las circunstancias
a mayor abundamiento, la expresión que em- ~1 que se hallaban cuando fueron agredidos 1, y
plea el texto" cualquier circunstancia ", que gra- nada disminuye el' decir .que tales condiciones
maticalmente significa en alguna de sus aéep- (indefensión e inferioridad), n'o fueron preorde-
ciones, "sea cual fuere": De esta suerte,'sea nadas por el agresor, porque ello no desnatur~­
cual fuere la clase de indefensión o inferioridad liza la agravante del artículo 363 descrita en
en que la vícti-ma estuviere colocada en el mo- el ordinal 59, tal como lo estima la honorable
mento de cometerse el h(J11'iicidio, su simple apro- Corte ... " .
vechamiento por el agente implica asesinato. No puede aceptarse la aseveración de la de-
Tiene razón el señor Procurador Segundo De- manda al afirmar que" cuando éste (Rivera To-
legado, en lo Penal, cuando afirma: rres) disparó ya se habían ejecutado por parte
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de Barragán actos agresivos, de ataque, violen- túa la reacción natural que se produjo en Ba-
tos, como lo acepta en forma amplia la senten- rragán en defensa de su amigo y compañero Sa-
cia recurrida". lazar".
Pero olvidó el recurrente que en· las circuns- Las razones expresadas en la parte motiva de
tancias en que actuó Barragán se perfila más esta providencia, demuestran a las claras que
que todo un intento defensivo por parte de éste las causales invocadas en la demanda no pueden
en favor de Salazar, quien a pesar de insistir prosperar.
que no era Alcides Ortiz y de tratar por todos En mérito de las consideraciones expuestas,
los medios de sacar a Rivera Torres del error la Corte Suprema ·-Sala de Casación Penal-
en cuanto a su identidad, fue violentamente atro- administrando justicia en nombre de la Re-
pellado por el procesado, instantes en los cuales pública y por autoridad de la ley, de acuerdo
intervino Barragán en defensa de su amigo, con con el concepto del señor Agente del Ministerio
quien compartía en esos momentos una frugal Público, NO CASA la sentencia materia del re-
comida y bebía unas cervezas. Así lo reconoció curso, a que se ha hecho referencia.
el propio Tribunal, cuando al detallar los, su-
cesos afirma que ante la violencia desplegada Cópiese, notifíquese y devu.élvase. Publíquese
por Rivera contra Salazar al negarse éste a en la Gaceta Judicial.
aceptar lo .que la fantasía del procesado crea-
ba atribuyéndole distinta identidad .. : "Barra-
gán no podía permanecer impasible ante esa pro- H1tmberto Barrer'a Domínguez, Simón Monte-
vocación y ataque imprevistos contra su com- ro Torres, Gustavo Rendón Gaviria, Julio Ron-
pañero". O como dice el Juez de instancia (fl. callo Acosta, Angel Martín V ásquez A., Primi-
192 del cuad. 1Q), "sin que de parte de las víc- ,tivo Vergara Crespo.
timas hubiera habido el menor gesto de ataque
y provocación hecha al victimario, si· se excep- Pioquinto León L., Secretario.

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