DERECHO NOTARIAL I

Lic. Edgar Vinicio Baños Segura

 EL DOCUMENTO

Guillermo Cabanellas, lo define así: "Instrumento, escritura, escrito con que se

prueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos, que se aduce con tal
propósito. En la acepción más amplia, cuanto consta por escrito o gráficamente;
así lo es tanto un testamento, un contrato firmado, un libro o una carta, como
una fotografía o un plano; y sea cualquiera la materia sobre la cual se extienda o
figure, aunque indudablemente predomine el papel sobre todas las demás.
Cualquier comprobante o cosa que sirva para ilustrar.
Los documentos se dividen: Privados y Públicos. Los privados elaborados
y firmados por las partes a quienes puede obligar o no. Públicos,
elaborados y firmados por un funcionario en el ejercicio de su cargo, o
por un Notario, aunque éste último es más conocido como instrumento
público.
 EVOLUCION HISTORICA DEL INSTRUMENTO
Bernardo Pérez Fernández del Castillo, expresa: "El término instrumento
proviene del latín instruere: enseñar, y se refiere a todo aquello que puede
servir para dejar una constancia, para fijar un acontecimiento. Cuando se
trata de instrumentos que comprenden signos expresados en imágenes se
llama monumento como son las estatuas, las películas, las fotografías, y aún
las cintas magnetofónicas. Cuando en el instrumento emplea signos escritos
se llama documento.
Esta distinción entre los instrumentos se conoce desde la antigüedad en el
Derecho romano y en el canónico era instrumento todo aquello con lo cual se
podía integrar una causa. En este último Derecho se hablaba además de
instrumento en sentido estricto, que se refería a cualquier escritura y en
especial a la escritura pública, que tenía fe por sí misma."
Carlos Emérito González, al escribir sobre la evolución histórica del
instrumento público, sostiene: "Hace ya muchos siglos cuando los hombres se
fueron organizando en sociedades, debió ser un arduo problema probar los
hechos que daban origen a las relaciones jurídicas y formalizar las mismas.
Los principios religiosos constituyen sin duda la valla de la contención para las
extralimitaciones de unos y otros, por el temor a Dios y al perjuicio o castigo
que pudiera acaecerles por las violaciones a lo pactado.
Los instrumentos primitivos fueron la primera exteriorización con que,
saliéndose de la órbita del temor divino, comenzaron a regularse aquellas
relaciones.
La utilización de la escritura es un fenómeno que se acusa desde las
civilizaciones más remotas, según un minucioso estudio sobre los orígenes de
la contratación escrita realizado por Ursicino Álvarez Suárez.
Ello puede constituir una base para apreciar la existencia de una recepción
externa del principio de la escritura, pero no es suficiente para afirmar una
recepción jurídica interna, referida al valor y la función del documento. No
podría pues pensarse científicamente en dibujar una línea de evolución
histórica del documento que fuera desde los derechos orientales hasta los del
Medioevo.
para Eduardo López Palop, la historia conocida del instrumento, salta desde
Roma a la aparición de los Códigos Alfonsinos, el Fuero Real y las Siete
Partidas y atribuye a la Escuela de Bolonia con Rolandino al frente, buena
influencia sobre los redactores de los Códigos Alfonsinos, en aquel siglo XIII,
siglo de oro del notariado español.
Giménez-Arnau, afirma que la historia del instrumento público es paralela a la
evolución del Notario que lo autoriza, y citando a Cámara, "probablemente
hasta siglo XII no adquieren los simples redactores de documentos el poder de
dar fe. Entonces empieza a perfilarse el verdadero Notario, aunque todavía
tiene que transcurrir un siglo más hasta que el documento o chartae, redactado
en extenso por el Notario, queda en poder de éste para integrar su protocolo.
Pero no sólo nace en esta época la autenticidad del documento, sino su eficacia
a través de la fuerza ejecutiva..."

Concluyamos con la conceptualización que Neri hace con respecto al

instrumento: "En orden general, instrumento es el escrito con que se justifica o
se prueba un hecho o un derecho.
En sentido jurídico es todo lo que sirve para instruir una causa, o lo que conduce
a la averiguación de la verdad. Según la acepción académica, instrumento
proviene del instrumentum, que significa escritura, papel o documento con que
se justifica o prueba una cosa. Sin embargo, en opinión de Falguera (Apuntes de
Notaría), la palabra "instrumento" dimana de las latinas instruens y mentem,
porque instruye al entendimiento; por eso se llama instrumento a cierta
escritura que prueba cualquier negocio realizado.
Atento al sostenido de Escriche (Diccionario de legislación y
jurisprudencia) la voz "instrumento" deriva del verbo latino
instruere, que significa instruir; de ahí que "instrumento" se
aplique a todo escrito que instruye o informa sobre lo que ha
pasado. Empero, "...en sentido propio y riguroso no se entiende
por instrumento sino el escrito en que se perpetúa la memoria de
un hecho, el papel o documento con que se justifica o prueba
alguna cosa, la descripción, memoria o nota de lo que uno ha
dispuesto o ejecutado o de lo que ha sido convenido entre dos o
más personas...". Etimológicamente, "instrumento" y "documento"
son términos similares, pues documento, que es palabra que
deriva del latín documentatum, y esta, a su vez, de docere, que
equivale a enseñar, importa el escrito donde se hace constar
alguna cosa."
 INSTRUMENTO PÚBLICO
Como veremos, la definición de instrumento público siempre se relaciona
con el Notario; así Carlos Emérito González, menciona la definición de
Fernández Casado: "Es el documento notarial autorizado a instancia de
parte, en el que consta un hecho jurídico o una relación de derecho."; para
Gonzalo de las Casas: "Es el escrito auténtico en que se consigna y perpetúa
un título o un hecho." Torres Aguilar: "Son los documentos autorizados por
el Notario en que constan las relaciones jurídicas de los partícipes, para que
sirvan de leyes entre los mismos o se refieren a los hechos relacionados con
el derecho."
Núñez Lagos, expone que "el nombre tradicional de una clase de
documentos públicos: los autorizados por Notario. Instrumento público es,
pues, el documento público notarial."
Por su parte Enrique Giménez-Årnau, lo define como: "Documento público,
autorizado por Notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar
forma a actos o negocios jurídicos y asegurar la eficacia de sus efectos
jurídicos.
Instrumento Público, es todo documento autorizado por Notario a
requerimiento de parte interesada, en el cual se hacen constar declaraciones
que tienen validez entre los participantes y ante terceros, el cual por la
intervención del Notario se tienen como ciertos y sirven de prueba en juicio y
fuera de él.

En Guatemala, el Código de Notariado (1946), no dice qué es el instrumento

público, solo regula en el artículo 29, lo que los instrumentos públicos deben
contener y hace referencia a los requisitos que se cumplen en la escritura
pública (matriz u original) que se redacta en el protocolo. También regula las
formalidades esenciales de los mismos. Esta regulación del instrumento
público, no aclara con respecto a los otros documentos que no redactan en el
protocolo, actas notariales y actas de legalización de firmas y copias de
documentos, si tienen la calidad de instrumentos públicos, o se deben
entender como documentos públicos o documentos notariales.
El Código Procesal Civil y Mercantil, que regula lo relativo a la prueba
de documentos en los procesos civiles y mercantiles, establece en el
artículo 186: "(Autenticidad de los documentos). Los documentos
autorizados por notario o por funcionario o empleado público en
ejercicio de su cargo, producen fe y hacen plena prueba, salvo el
derecho de las partes de redargüirlos de nulidad o falsedad..."
 CLASES DE INSTRUMENTOS PUBLICOS
Partiendo de que el instrumento público es el género, la escritura pública,
sería la especie; entonces, qué otros documentos notariales son instrumentos
públicos, o sólo lo es la escritura matriz? A esta interrogante es necesario
buscarle una respuesta.
Carlos Emérito González, en su obra Derecho Notarial, hace la clasificación de
los instrumentos públicos, y los divide en: Principales y Secundarios.
Principales, los que van en el protocolo, como condición esencial de validez,
por ejemplo la escritura matriz, y la extiende también al testimonio.
Entre los secundarios, los que van fuera del protocolo, por ejemplo las actas,
certificaciones, etc.
La clasificación de principales y secundarios, es acertada, y estamos de
acuerdo con el autor estudiado, quien también considera que existen
instrumentos públicos judiciales y administrativos, a los que nosotros les
damos categoría de documentos públicos, pero no de instrumentos, ya que
como se dijo con anterioridad, solo los autorizados por Notario tienen la
categoría de instrumentos.
Enrique Giménez-Arnau, en su obra Derecho Notarial, interpretando el texto
del artículo 143 del Reglamento notarial español, clasifica los documentos
notariales con valor de instrumento público, en protocolizados y en no
protocolizados. Entre los primeros incluye los originales de las escrituras y las
actas. Recuérdese que en algunos países, las actas se redactan dentro del
protocolo.
En las segundas, los testimonios, legalizaciones, legitimidad de firmas, etc., y
entre los documentos sin valor de instrumentos públicos, los índices,
comunicaciones, oficios, etc.

En Guatemala, podríamos decir que el instrumento público por excelencia es

la escritura pública, que se redacta en el protocolo, por estar así regulado en
el Código de Notariado (Arto. 29), sin embargo no podemos dejar sin
mencionar el acta de protocolación, que también se redacta en el protocolo;
así como la razón de legalización de firmas, que por ley debe hacerse en el
protocolo notarial.
Entonces en qué categoría quedarían el Acta Notarial, el Acta de Legalización
de Firmas y de Documentos, los cuales se redactan fuera del protocolo?.

Para dar respuesta a esta interrogante, y para no contradecir a la doctrina,

que se ha inclinado en reconocer a las escrituras y actas, como instrumentos
públicos, hemos hecho la división siguiente:

DENTRO DEL PROTOCOLO

• Escrituras Públicas
• Actas de Protocolización y Razones de Legalización

FUERA DEL PROTOCOLO

• Actas Notariales
• Actas de Legalización de firmas
• Actas de Legalización de copias de documentos
También debo mencionar que en la ley guatemalteca se tiene regulada la
facultad y obligación de asentar razones dentro y fuera del protocolo. Por
ejemplo de cancelación de una escritura, de aclaración, ampliación o
modificación; de los títulos y documentos que hubiera tenido a la vista y cuyo
contenido haya sufrido modificación en virtud de otro instrumento, etc.

FINES DEL INSTRUMENTO PÚBLICO

Oscar Salas, citando a Norberto Fabo, dice: "Tradicionalmente se ha
contemplado el instrumento público únicamente en su aspecto meramente
adjetivo, es decir, como forma y como prueba."
Por su parte Carlos Emérito González, indica entre sus fines, el de la prueba
preconstituída, el de dar forma legal y el de dar eficacia al negocio jurídico. Y
cita a Fernández Casado, que afirmó que dos son los fines principales que
llena el Instrumento Público: a) Perpetuar los hechos y las manifestaciones de
voluntad; y b) Servir de prueba en juicio y fuera de él.
LA PRUEBA PRECONSTITUIDA
Fernández Casado, expuso esta teoría desde hace muchos años, al tratar la
fuerza del instrumento público.

"Prueba preconstituída ya preparada con anterioridad al pleito futuro. Prueba

escrita que está en ese instrumento y que si alguna vez la necesitamos, la
presentaremos de inmediato para hacer valer nuestros derechos.“

Se critica esta teoría, porque puede darse el caso de que nunca lleguemos a
utilizar dicha prueba, ya que "millones de actos jurídicos se formalizan en el
mundo, sin que lleguen nunca a ser empleados sus instrumentos como
prueba preconstituída."
VALOR JURÍDICO DEL INSTRUMENTO PÚBLICO
Debemos mencionar el valor del instrumento público; aquel instrumento que
no adolece de nulidad ni falsedad, por lo tanto se tiene como plena prueba
según la legislación guatemalteca.

El instrumento público tiene valor formal y valor probatorio. Valor formal,

cuando se refiere a su forma externa o el cumplimiento de todas las
formalidades esenciales y no esenciales que el código regula y valor
probatorio en cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento.
Ambos deben complementarse. ya que no sería correcto que en un caso
determinado, la forma fuera buena y el fondo estuviera viciado; o por el
contrario la forma no es buena, por no haberse cumplido los requisitos o
formalidades esenciales del instrumento y el negocio o el fondo del asunto
fuere lícito.

El autor Pedro Avila Álvarez, con respecto al valor jurídico del instrumento
público, expone que en el estudio de éste debemos distinguir: l) El valor o
efectos sustantivos; 2) Efectos ejecutivos; y 3) Efectos probatorios.
1) Valor o efectos sustantivos.
En general: legitimación.
• Así como en el Registro de la Propiedad la previa calificación del
Registrador permite presumir «juris tantum» o provisionalmente que el
derecho inscrito existe y pertenece al titular registral, en la escritura
pública la preparación técnica que la Ley exige al Notario, los deberes que
le impone, la responsabilidad en que aquél incurre si los incumple, las
formalidades y garantías de que ha de rodear su actuación, etc., permiten
obtener la seguridad -relativa, pero suficiente para la vida jurídica- de que
el negocio en aquélla recogido es válido y legal e incluso reconocer, al
menos provisionalmente, al sujeto de aquél la titularidad de los derechos
que de dicho negocio se deriven. En esto consiste la legitimación que
implica la escritura.
• En especial.
• La escritura puede ser, según los casos:
– Elemento indispensable para la existencia del negocio.
– Elemento indispensable para la eficacia, es decir, para la producción
de determinados efectos.
– Elemento indiferente, sin perjuicio del valor legitimador y del
probatorio (procesal).
En el supuesto a) el negocio nace en la escritura, simultáneamente a ella.
Este es elemento de la constitución del negocio, tiene valor constitutivo. Por
ejemplo: La donación de inmuebles no nace sino cuando se otorga la
escritura correspondiente.
En el supuesto c) parece, a. primera vista, que al no ser elemento de
constitución ni de eficacia del negocio (por ej.: escritura de préstamo (mutuo
simple) la escritura es simplemente declarativa, como en el supuesto b)
parece que la escritura es mixta (por ej.: escritura de compraventa de
inmuebles): declarativa en cuanto viene a recoger un negocio existente con
anterioridad, y constitutiva en cuanto a ciertos efectos civiles (contra tercero,
inscripción en el Registro ) que sólo nacen con ella.

En Guatemala, según la ley civil (Código Civil), hay contrato cuando dos o más
personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación. (Arto.
1517).

Los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes,

excepto cuando la ley establece determinada formalidad (escritura pública
por ejemplo) como requisito esencial para su validez, así lo recoge el artículo
1518.
Desde que se perfecciona un contrato (otorgamiento y autorización de la
escritura, si fuere el caso) obliga a los contratantes al cumplimiento de lo
convenido, siempre que estuviera dentro de las disposiciones legales relativas
al negocio celebrado, y debe ejecutarse de buena fe y según la común
intención de las partes. (Arto. 1519).
También está regulado que los que celebren un contrato, están obligados a
concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o
contravención por culpa o dolo. (Arto. 1534).
Desde luego no todos los contratos deben constar en escritura pública, ya que
dependiendo el caso, pueden constar en documento privado, por acta
levantada ante el Alcalde del lugar, por correspondencia y verbalmente.
Los contratos cuyo valor exceda de trescientos quetzales, deben constar por
escrito y si fuere mercantil puede hacerse verbalmente si no pasa de un mil
quetzales.
Ahora bien, los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los
registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública,
también los contratos calificados expresamente como solemnes, sin cuyo
requisito esencial no tienen validez.
Con respecto a la ampliación, ratificación o modificación de un contrato,
deberá hacerse constar en la misma forma que la ley señala para el
otorgamiento del contrato principal.
Todo lo anterior está regulado en el Código Civil, Decreto Ley 106, en los
artículos 1574 al 1578.
Entre los contratos que deben celebrarse en escritura pública están,
obligadamente como se anotó, los que tengan que inscribirse en los Registros
Públicos, entre ellos: La promesa de compraventa de bienes inmuebles, el
mandato, la sociedad, la compraventa de inmuebles y muebles identificables,
la permuta de inmuebles, la donación entre vivos, el arrendamiento en los
casos de inscribirse en el Registro (plazo mayor de 3 años y renta pagada por
anticipado por un año o más), del mutuo si se garantiza con hipoteca, por ser
ésta un derecho real que recae sobre un inmueble inscrito.

Aunque no es un contrato, sino un acto puramente personal de última

voluntad, el testamento y la donación mortis causa, deberán otorgarse en
escritura pública, como requisito esencial para su validez. Siendo nulo el
testamento que se otorga sin la observancia de las solemnidades esenciales.
(Artículos 955 y 977 del Código Civil)
b) Efectos Ejecutivos.
El testimonio de la escritura pública, es título ejecutivo, lleva aparejada
ejecución, le da esta calidad el Código Procesal Civil y Mercantil.
c) Efectos probatorios.
Corresponde también al Código Procesal Civil y Mercantil, darle valor
probatorio al instrumento público, los cuales reconoce que producen fe y
hacen plena prueba. Las otras leyes procesales, también le dan la misma
validez. El derecho de la otra parte es de redargüirlos de nulidad o falsedad, si
fuere el caso.
"En realidad los instrumentos públicos hacen prueba contra todos, no sólo de
que la escena en que consiste el otorgamiento ha tenido lugar en la fecha que
se indica, sino también de aquellos hechos que se producen ante el Notario
en el desarrollo de aquella escena, a saber: del hecho de haber comparecido
ante él determinadas personas, del hecho de haberse leído el instrumento e
incluso del hecho de haber realizado las partes determinadas declaraciones
(sin prejuzgar si éstas son o no veraces) y del de haber prestado su
consentimiento, etc. Todo esto podrá ser falso, pero mientras no se impugne
por falsedad habrá de hacer prueba so pena de que desaparezca la utilidad de
la función notarial."