DERECHO CIVIL

IV

Apunte de Preparación para el Examen

de Grado

Nelson Gallardo Benavides.

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 DERECHO CIVIL IV

CAPÍTULO PRIMERO: LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS

I.- Ideas Generales y Definición de Prelación de Créditos

Esta materia se critica porque existe un problema de ubicación debido a que el Código
Civil la trata dentro de los contratos, siendo en realidad un efecto de las obligaciones.

El derecho de prenda general de los acreedores es un antecedente de la prelación de

créditos.

En virtud de este derecho de prenda general se faculta a los acreedores para perseguir la
ejecución de su crédito sobre todos los bienes del deudor, exceptuando los no embargables,
para realizarlos y pagarse con lo producido.

Esto no es más que una aplicación del principio de que quien se obliga, obliga todo su
patrimonio.

Este concepto de derecho de prenda general ha sido criticado en lo que se refiere a la

expresión “prenda”, porque la prenda es una garantía que recae sobre los bienes muebles, y
este derecho de prenda general recae sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor,
sean presentes o futuros (Art.2465.CC). Por esta razón la doctrina prefiere hablar de
“Garantía General” y eliminar la palabra prenda.

Si una persona tiene varios acreedores todos tienen derecho de prenda general. Todos
los acreedores tienen derecho a pagarse sobre los bienes del deudor.

La prelación de créditos tiene lugar cuando los bienes del deudor no son suficientes
para pagar a todos los acreedores.

Podemos definir la prelación de créditos como el conjunto de normas que determina

la manera y el orden en que deben pagarse a los varios acreedores de un deudor,
cuando sus bienes son insuficientes para pagar todos sus créditos.

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II.- Requisitos de la Prelación de Créditos

a.- Que hayan varios acreedores. Si hay uno sólo no hay prelación de créditos.

b.- Tienen que tener sus créditos devengados, es decir, deben ser exigibles.

c.- Los bienes del deudor no deben ser suficientes.

Por regla general rige entre los varios acreedores de un principio de igualdad
consagrado en los artículos 2465 y 2469, en virtud del cual todos los acreedores tienen la
facultad de perseguir los bienes del deudor en los mismos términos, de manera que con el
producto de la realización, se pagarán todos íntegramente, si los bienes fueren suficientes y
en caso contrario a prorrata de sus créditos.

Como contrapartida está la excepción que es la preferencia (Art.2469.CC). Es decir, que

exista un acreedor que tenga un crédito preferente, por sobre el resto.

III.- Causas de Preferencia en Nuestro Derecho

Las causas de preferencia están establecidas en el art. 2470 del CC, y son el privilegio y
la hipoteca. Los únicos créditos que en caso de concurrencia de acreedores gozan de
preferencia para ser pagados con antelación a los demás, son los denominados privilegiados
y los hipotecarios.

Preferencia: Es la aptitud de que gozan ciertos créditos por disposición de la ley, para
ser cobrados antes que otros, sobre los bienes del deudor en general o sobre alguno de ellos
en particular.

Alude el CC. a los privilegios y preferencias en el Título XLI del Libro IV, bajo la
denominación “De la prelación de créditos”, arts. 2465 a 2491.

Nada dice el Código Civil acerca del criterio para distinguir entre el privilegio y la
hipoteca. La doctrina ha señalado que en el primero se atiende a su cualidad, mientras que
en la segunda se atiende a su fecha (salvo los créditos preferentes de la cuarta clase, que
prefieren según la fecha de sus causas). Con todo, ambos se engloban bajo la denominación
genérica de “preferencias”.

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 Las citadas reglas del Código Civil son de carácter general, aplicándose siempre que
haya concurrencia de acreedores, cada vez que los acreedores que pretendan ser pagados en
los bienes del deudor sean dos o más. No es necesario, para que se apliquen tales reglas,
que el deudor esté sometido a un procedimiento concursal de liquidación o haya hecho
cesión de bienes.

IV.- Características de las Preferencias

a.- Las preferencias son de derecho estricto, la ley las establece.

b- Se interpretan restrictivamente, no cabe la interpretación por analogía.

c- No son derechos reales, no dan el derecho a perseguir los bienes cuando estos ya han
salido del patrimonio del deudor.

d.- Las preferencias forman parte del crédito, no obedecen a relaciones personales. La única
excepción la constituye el fisco, que es preferente por ser el fisco y no por el crédito.

e.- La preferencia se mantiene con el crédito, no importa quién es el dueño del crédito.

V.- Clasificación de las Preferencias

Atendiendo a los bienes sobre que recaen las preferencias que establece la ley, éstas se
clasifican en generales y especiales.

A.- Preferencia general: es la que afecta a todos los bienes del deudor, de cualquier
naturaleza.

Son preferencias generales las de primera y cuarta clase. Los créditos de este carácter
pueden hacerse efectivos, con preferencia, sobre todo el patrimonio del deudor.

B.- Preferencia especial: es la que afecta a determinados bienes del deudor, y sólo puede
ser invocada respecto de esos bienes.

Son preferencias especiales las preferencias de segunda y tercera clase. En efecto, la

preferencia que emana del crédito del acreedor prendario sobre la especie prendada y la del
acreedor hipotecario sobre la finca hipotecada, sólo pueden hacerse efectivas en los bienes
sujetos a la preferencia: o sea, sobre los bienes empeñados o hipotecados. Por ello, si el

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producto de la subasta de los bienes afectos a estas preferencias fuere insuficiente para
extinguir totalmente el crédito preferido, el déficit no cubierto ya no goza de preferencia y
pasa a ser un crédito no privilegiado, concurriendo con los de quinta clase o “valistas” y
pagándose a prorrata con éstos, según lo indica el art. 2490 del Código Civil.

A saber, privilegio es el favor concedido por la ley en atención a la calidad del crédito,
que permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores (Concepto que se da
también a la preferencia).

VI.- Enumeración y Orden de Prelación de los Créditos Preferentes:

¿Qué ocurre cuando en una misma ejecución concurren varios créditos preferentes? Se
produce en este caso una colisión entre los créditos que gozan de preferencia y que la ley
resuelve otorgando una protección especial a algunos de los créditos preferentes respecto de
los otros, estableciendo un orden de prelación.

Para los efectos de la prelación, el Código Civil divide los créditos en cinco clases, de
las cuales las cuatro primeras gozan de preferencia. La quinta clase son créditos comunes u
ordinarios (no preferidos).

A.- Primera Clase de Créditos:

a.1.- Enumeración:

Se refieren fundamentalmente a créditos originados por el procedimiento concursal de

liquidación, la muerte o enfermedad del deudor, aquellos que tienen un carácter laboral y
algunos cuyo titular es el Fisco.

Se encuentran enumerados en el artículo 2472 del Código Civil:

1° “Las costas judiciales que se causen en el interés general de los acreedores”.

El privilegio comprende tanto las costas procesales como personales.

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 Es la utilidad general de los acreedores la que justifica el privilegio, por lo que no gozan
de preferencia las costas causadas en provecho particular de un acreedor.

2° “Las expensas funerales necesarias del deudor difunto”.

Su finalidad es asegurar la sepultación del deudor difunto, es una seguridad para aquel
acreedor que incurre en los gastos de sepultación y consiste en que podrá ser reembolsado
preferentemente.

Sin embargo este privilegio se limita solo a los gastos necesarios para procurar al
deudor sepultura.

3° “Los gastos de enfermedad del deudor. (Si la enfermedad hubiere durado más de 6
meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extiende la
preferencia”.

Aquí se incluyen los gastos de medicina, hospitalización y atención médica. Se justicia

este privilegio por razones de humanidad, igual que en el caso anterior. Para que el enfermo
no sea privado de las atenciones necesarias por temor de que los gastos que se ocasiones no
puedan ser satisfechos.

Sin embargo, cuando los gastos fueren excesivos, deberá el juez regular la cantidad
hasta que alcanza el privilegio.

4° “Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
deudor, los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación, de
realización del activo y los préstamos contratados por el liquidador para los efectos
mencionados”.

5° “Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares”.

Aparece también señalado en el artículo 61 del Cdt. En este caso se entiende por
remuneraciones, además de las señaladas en el artículo 41 inciso 1° del Cdt, las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o
descansos no otorgados.

6° “Las cotizaciones adeudadas a organismos de seguridad social o que se recauden

por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del fisco
en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los aportes que
aquel hubiere efectuado de acuerdo con el inciso 3° del Art.42 del D.L N° 3.500, de
1980”.

7° “Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia

durante los últimos tres meses”.

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 La familia del deudor comprende su cónyuge, sus hijos, los sirvientes necesarios, las
personas que vivan en su casa y a su costa y las personas a quienes el deudor deba
alimentos (Art.815.CC).

Sin embargo, el privilegio está limitado a los últimos 3 meses.

8°.- “Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les

correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan
valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y
fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por el
exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas”.

9.- “Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo”.

a.2.- Características de los Créditos de 1ª Clase:

a.2.1.- El privilegio es general, pues este privilegio afecta a la totalidad de los bienes del
deudor (Art.2473.CC).

a.2.2.- El privilegio es personal, es decir, no pasa contra terceros. Los bienes del deudor
están afectos al privilegio mientras permanezcan en su patrimonio (Art.2473 inciso 2°.CC).

a.2.3.- Se pagan en el orden enumerado: estos créditos prefieren en el orden en que la ley
los enumera. No tiene importancia la fecha de los créditos (Art.1473.CC).

a.2.4.- Los créditos que pertenecen a una misma categoría se pagan a prorrata
(Art.2473.CC). Si los bienes no son suficientes para pagar todos los créditos y existen
varios créditos dentro de una misma categoría, se pagan a prorrata.

a.2.5.- Prefieren a todos los demás créditos: estos créditos se pagan primero.

Es importante señalar que estos créditos son generales, mientras que los de 2ª y 3ª clase
son especiales. ¿Qué ocurre en este caso?

Los artículos 2476 y 2478 dan la solución: los acreedores prendarios y demás de su
clase y los acreedores hipotecarios y demás de la suya, tienen derecho a pagarse con
preferencia con los bienes que le estaban particularmente afectos, aún respecto de los
créditos de 1ª clase, si el deudor tiene otros bienes. Pero si los bienes del deudor son
insuficientes, los créditos de la 1ª clase se pagarán, aún con detrimento de los de 2ª y 3ª
clase.

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B.- Segunda Clase de Créditos:

b.1.- Enumeración:

El artículo 2474 del Código Civil expresa 3 casos de créditos de segunda clase. Son los
siguientes:

1° “El crédito del posadero sobre los efectos del deudor introducidos por éste en la
posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de los que se deba por
alojamiento, expensas y daños”.

Para que el posadero goce del privilegio es menester:

 Que su crédito provenga de gastos de alojamiento, expensas o daños. Los créditos

de cualquier otro origen no gozan de ninguna preferencia.
 Que los bienes estén en poder del posadero. Ya que el crédito de este se ejerce sobre
los bienes introducidos en la posada. Si el pasajero no traía nada no hay bienes para
perseguir. Si entró con cosas y luego las sacó no hay preferencia
 Que los bienes sean de propiedad del deudor. El inciso 2° del N°2 del Art.2474
establece que “se presume que son de la propiedad del deudor los efectos
introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta”. La presunción es
simplemente legal.

2° “El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga
en su poder o en el sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de los que se deba
por acarreo, expensas y daños; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del
deudor”.

La situación es la misma a la del caso anterior, el transportista tiene un crédito

preferente para cobrar por lo que se le deba por concepto de acarreo, expensas y daños.

Los bienes deben estar en poder del acarreador o empresario de transporte y los bienes
deben ser de propiedad del deudor.

3° “El acreedor prendario sobre la prenda”.

Por ejemplo, Juan me presta $1.000.000.- y yo garantizo mi obligación dándole en

prenda mi auto. Juan que es mi acreedor prendario tiene un crédito privilegiado que puede
hacer efectivo en mi auto.

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b.2.- Características de los Créditos de 2ª clase:

b.2.1.- Es un privilegio especial, Recae sobre ciertos bienes muebles del deudor: Los bienes
introducidos en la posada, los bienes acarreados, la cosa empeñada. Si los bienes son
insuficientes, los créditos no gozan de preferencia por el saldo insoluto, pasando a ser
créditos de la 5ª clase. Se paga con los bienes que gozan de preferencia y el resto o sea, el
saldo insoluto, se paga con otros bienes pero sin preferencia.

b.2.2.- Por regla general no pasan contra terceros: El Art.2474.CC prescribe expresamente
que el posadero y el acarreador gozan de preferencia mientras los bienes permanecen en su
poder.

La excepción la constituye el acreedor prendario, por el carácter real que tiene el

derecho de prenda.

b.2.3.- Se pagan con preferencia a los demás créditos con excepción de los de 1ª clase
(Art.2476.CC).

b.2.4.- Los créditos de 2ª clase recaen sobre bienes muebles (son de especie o cuerpo
cierto).

b.3.- ¿Cómo se pagan estos créditos?

No se puede dar esta situación, tampoco pueden estar en el mismo grado, debido a que
por ejemplo las maletas no pueden estar en 2 hoteles al mismo tiempo.

Por otro lado, la prenda en lo civil es con desplazamiento, es decir, se perfecciona por la
entrega del bien empeñado al acreedor; por lo mismo, no es posible constituir varias
prendas sobre los mismos bienes.

C.- Tercera Clase de Créditos:

c.1.- Enumeración:

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 De conformidad a lo establecido en los artículos 2477 y 2480 del Código Civil y 546
del Código de Procedimiento Civil, los créditos de la tercera clase son los siguientes:

1º “Los créditos hipotecarios”.

2º “Los créditos del censualista, cuando el censo se encuentre inscrito”

Establece el artículo 2480 del Código Civil que para los efectos de la prelación, los
censos debidamente inscritos serán considerados como hipotecas).

3º “Los créditos del acreedor en cuyo favor ha operado el derecho legal de retención,
declarado judicialmente e inscrito en el competente registro”.

La ley tanto al censo como al derecho legal de retención, para los efectos de la
prelación de créditos los equipara a la hipoteca. Entonces los créditos de 3ª clase son los
créditos hipotecarios.

c.2.- ¿Cómo se Prefieren?

Sin con el bien hipotecado sólo alcanza para pagar a un acreedor hipotecario, los
créditos de 3ª clase prefieren en el orden de las fechas de su inscripción.

El artículo 2477 inciso 3° establece que “las hipotecas de una misma fecha que gravan
una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción”.

Si se inscriben en la misma fecha preferirán según la hora de inscripción. El que

inscribe primero se paga primero.

c.3.- Posposición de la Hipoteca:

Consiste en que un acreedor hipotecario de grado preferente se sustituye en el lugar de

otro acreedor hipotecario de grado posterior.

Por ejemplo, sobre un mismo inmueble se constituyen 3 hipotecas diferentes a 3

acreedores hipotecarios distintos. A Pedro se le garantiza una obligación de $2.000.000.-
que se contrajo en el año 1990. A Juan se le garantiza una obligación de $3.000.000.- que
se contrajo en el año 1991. Y a Diego se le garantiza una obligación de $17.000.000.- que
se contrajo en el año 1998.

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 El inmueble se remata y se obtienen $5.000.000.-

Se paga al acreedor hipotecario del año 90 y al del año 91, pero no se alcanza a pagar al
acreedor hipotecario del año 98.

Pero en este caso puede operar la posposición de la hipoteca y en virtud de ella el

acreedor hipotecario del año 98, es decir, Diego, le puede ofrecer al acreedor del año 90,
Pedro, que en vez de $2.000.000.- él le pagará $3.000.000.- si accede a cambiarle de lugar.

Si el inmueble se remata en $7.000.000.- el acreedor hipotecario de los $17.000.000.- es

decir, Diego, obtiene $7.000.000.- paga $3.000.000.- a Pedro y se queda con $4.000.000.-

Pero con esto se está perjudicando a Juan. Razón por la cual la doctrina ha dicho que
esto se puede hacer pero con el acuerdo de todos los acreedores hipotecarios.

c.4.- ¿Qué pasa con los acreedores de 1ª, 2ª y 3ª clase que no se alcanzan a pagar?

Sus créditos pasan a ser créditos de 5ª clase, o sea, valistas.

De acuerdo al artículo 2479 los acreedores hipotecarios pueden proceder de inmediato

(sin esperar el resultado de la quiebra) a la realización del inmueble hipotecado si cumplen
2 condiciones:

- Que consignen lo necesario para el pago de los créditos de la 1ª clase o caucionen su

valor; y
- Que restituyan el excedente a la masa, una vez satisfechos sus créditos hipotecarios.

c.5.- Características de los Créditos de 3ª Clase:

c.5.1.- Se trata de una preferencia especial: recae exclusivamente sobre la finca hipotecada.

c.5.2.- Se paga con preferencia a todos los demás créditos a excepción de los de 1ª clase.
Solamente en el caso de que los bienes del deudor sean insuficientes para el pago de los
créditos privilegiados de la 1ª clase, podrán perseguirse en las fincas hipotecadas (Art.2478
inciso 1°.CC).

Es importante señalar que no puede haber coalición entre créditos de 2ª y 3ª clase

porque ambos recaen sobre bienes especiales.

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D.- Cuarta Clase de Créditos:

d.1.- Enumeración:

El artículo 2481 establece los créditos que comprende:

1° “Los del fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales”.

El privilegio alcanza a los créditos fiscales contra toda persona que haya administrado
bienes suyos.

2° “Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las

municipalidades, iglesias y comunicaciones religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos”.

Tal sería el caso por ejemplo de la Universidad de Chile en contra de quienes han
administrado sus bienes

3° “Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el
marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por
gananciales”.

4° “Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos”.

La patria potestad confiere al padre o madre la patria potestad sobre los bienes del hijo.
Los créditos que resulten en favor del hijo de familia, en virtud de ésta administración,
están amparados por el privilegio que se hace efectivo sobre ls bienes del padre o madre
que ha ejercido la patria potestad.

5° “Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos
tutores o curadores”.

Los derechos del pupilo en contra del guardador derivan del ejercicio de la guarda
(Art.415 y 417.CC).

6° “Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora,
en el caso del Art.511.CC”.

En este caso hoy resulta ser inoperante, pues, el artículo 511 fue derogado por la ley N°
5.521 y su texto actual difiere radicalmente del anterior. En virtud del texto actual el pupilo

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no adquiere ningún crédito en contra del marido de su guardadora desapareciendo el
privilegio.

d.2.- Características de los Créditos de 4ª Clase:

d.2.1.- El privilegio es general: recaen sobre la totalidad de los bienes del deudor
(Art.2486.CC).

d.2.2.- Corresponden a ciertas personas contra los administradores de sus bienes.

Constituye una garantía para estas personas cuyos bienes son administrados por un tercero,
para el reintegro de los bienes sujetos a esta administración y el pago de los créditos a que
ella haya dado origen.

d.2.3.- El privilegio es personal, no pasa contra terceros (Art.2486.CC)

d.2.4.- Se pagan después de pagados los créditos de las 3 primeras clases (Art.2486.CC).
No hay que olvidar que los créditos de la 2ª y 3ª clase son especiales, y en caso de no ser
suficientes los respectivos bienes, el déficit no goza de preferencia pasando a ser créditos
valistas por el saldo insoluto.

d.2.5.- Prefieren unos a otros según las fechas de sus causas. Mientras los créditos de 1ª
clase prefieren según el orden de numeración, los de 4ª clase prefieren indistintamente unos
a otros según las fechas de sus causas (Art.2482.CC).

E.- Quinta Clase de Créditos:

Se conocen también con el nombre de créditos comunes, valistas o quirografarios

(Art.2489.CC)

Constituyen la regla general en virtud del principio de igualdad que rige entre los
acreedores.

Un crédito puede ser de 5ª clase por dos razones:

1) Ya sea porque nunca tuvieron preferencia, son los créditos de 5ª clase originarios.
2) O bien, aquellos que eran preferentes, pero que con sus preferencias no se
alcanzaron a pagar, son los créditos derivados. Sólo puede darse esta situación

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 respecto de los créditos de 2ª y 3ª clase porque son especiales, los de 1ª y 4ª clase en
cambio son generales.

***En los capítulos siguientes revisaremos todo lo relacionado con la teoría general de
la contratación (contratos parte general) y la estructura de la responsabilidad
extracontractual. Los contratos en particular serán estudiados en el curso siguiente.

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 CAPÍTULO SEGUNDO: DE LAS FUENTES DE LAS
OBLIGACIONES

I.- Generalidades:

El artículo 1437 del Código Civil señala cuales son las fuentes de las obligaciones,
prescribiendo “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de voluntades de dos o más
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad”.

Ahora bien, la fuente normal y más fecunda de obligaciones es el contrato, lo cual se

refleja en el Código Civil que destina gran parte de las disposiciones del libro IV a esta
materia, dejando solo dos títulos al estudio de los cuasicontratos, de los delitos y
cuasidelitos. De las obligaciones legales no se ocupa sistemáticamente.

II.- Los Contratos:

En cátedras anteriores señalamos que acto jurídico, es la manifestación de voluntad

realizada con la intención de producir efectos jurídicos.

Una de las clasificaciones de los actos jurídicos es aquella que distingue atendiendo al
número de partes necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho, entre:

1.- Actos Jurídicos Unilaterales: Son aquellos que para formarse necesitan de la
manifestación de una voluntad.

2.- Actos Jurídicos Bilaterales: Son aquellos que para su formación requieren del acuerdo
de voluntades de dos o más partes. También se llaman convenciones.

Por su parte convención, es el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones.

De esta forma el contrato es un acto jurídico bilateral (pues descansa en el acuerdo de

voluntades), esto es, una convención que crea obligaciones. Por lo tanto la voluntad de las

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partes tiene poder soberano para engendrar obligaciones: es la fuente de las obligaciones
contractuales.

Pero esta voluntad no solo está presente en la formación o nacimiento del contrato, sino
que también lo está en los efectos o consecuencias que del contrato derivan, porque en
materia contractual la voluntad de las partes no solo interviene en la generación del
contrato, sino que es también la que genera los derechos y obligaciones que del contrato
surgen.

Esta concepción del contrato es una consecuencia de la doctrina de la autonomía de la

voluntad, y es justamente en base a esto que un fuerte sector de la doctrina niega al
matrimonio el carácter de contrato, no obstante que el Art.102.CC define al matrimonio
precisamente como un contrato. La razón por la cual se le niega el carácter contractual es
porque la voluntad de los contrayentes solamente tiene intervención en el acto inicial de
formación del matrimonio. Pero todos los derechos y obligaciones que surgen del
matrimonio no emanan de la voluntad de las partes, sino que se encuentran establecidos por
el legislador.

Del mismo modo, se dice que este contrato contravendría la norma del artículo 1545,
según la cual los contratos pueden invalidarse por el mutuo consentimiento de las partes,
situación que no se daba en el matrimonio.

Además para ciertos autores, el concepto de contrato comprende solo los actos
destinados a producir obligaciones de carácter transitorio. Desde que se trata de establecer
un estatuto de carácter permanente, un modus vivendi, el acto dejaría de ser un contrato
para convertirse en una institución.

Lo importante es que la voluntad de las partes configura el contrato, e incluso es la

voluntad de las partes la que puede crear contratos.

La importancia de la voluntad en materia contractual llega a tal punto que, en caso de

duda sobre el alcance de un contrato, sobre las consecuencias que éste produce o sobre la
extensión de sus efectos, el juez va a tener que indagar cual fue la intención que las partes
tuvieron al momento de contratar (Art.1560.CC).

Si comparamos el artículo 1560 (norma esencial y básica en materia de interpretación

de contratos) con la del artículo 19 (norma fundamental de la interpretación de la ley),
veremos que son diametralmente opuestas.

El artículo 1560 y 1545 del CC son las dos normas que demuestran que el Código sigue
la teoría voluntarista.

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A.- Concepto de Contrato en el Código Civil

El artículo 1438 del mencionado cuerpo legal define los contratos señalando que
“Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

Esta definición ha sido muy criticada por la doctrina, desde dos puntos de vista:

Se dice que el legislador incurre en un error en la terminología que emplea en el artículo
1438, error que también está presente en el artículo 1437, en cuanto identifica o hace
sinónimos los términos contrato y convención.

La expresión convención es mucho más amplia que la expresión contrato, existiendo

entre ambas una relación de género a especie, siendo la convención el género y el contrato
la especie.

Mientras la convención “es un acuerdo de voluntades destinada a crear, modificar o

extinguir derechos y obligaciones”; el contrato “es un acuerdo de voluntades destinado a
crear derechos personales y las obligaciones correlativas”.

De esta forma podemos afirmar que: todo contrato es una convención, pero no toda
convención es un contrato.

Por ejemplo, el pago es una convención, más no un contrato, pues está destinado a
extinguir obligaciones; lo mismo ocurre con la tradición.

La crítica más de fondo es la que se refiere a la redacción misma del artículo 1438. La
realidad de las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que él genera; pero a
su vez, estas obligaciones tienen por objeto una o más cosas que se tratan de dar, hacer o no
hacer (Art.1460.CC).

De tal manera que cuando el legislador nos dice en el artículo 1438 que en el contrato
“una parte se obliga para contra dar, hacer o no hacer alguna cosa”, se está saltando en
realidad una parte de la figura, porque alude a la prestación de dar, hacer o no hacer como
objeto del contrato, no obstante que esa prestación no es objeto del contrato, sino que es
objeto de la obligación.

B.- Funciones que Cumple el Contrato:

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 Como instrumento jurídico el contrato cumple principalmente las siguientes funciones,
a saber:

b.1.- Función Económica del Contrato: El contrato, muchas veces, se presenta como un
instrumento jurídico sumamente simple, que sirve para canalizar jurídicamente necesidades
de carácter elemental de los individuos, en especial las necesidades de intercambio entre
ellos y es así que numerosos contratos dicen relación con negocios menores, de trámite
fácil y rápido, y en los que ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando
un contrato.

Pero en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurídico que
permite a las partes la satisfacción de necesidades bastante más complejas que las normales
de la vida cotidiana (por ejemplo, contratos en el campo de la computación, transferencia
tecnológica y en la actividad minera).

Pero sea el contrato sumamente simple o completo, éste cumple una función de carácter
económico, porque el principal vínculo de las relaciones económicas entre las personas es
el contrato.

La circulación de la riqueza y el intercambio de bienes y servicios, se efectúa

primordialmente a través de la celebración de contratos. Hasta tal punto que el mundo de
los negocios y buena parte de la actividad económica no puede concebirse sin la noción o
injerencia del contrato. Así, la vida de las personas están llenas de contratos que celebran
permanentemente y, en muchas situaciones sin siquiera percatarse de ello.

La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del
régimen económico que esté vigente. Puede suceder que alguno de los principios que
informan el contrato sufra alguna alteración como consecuencia del régimen económico
que está vigente en un determinado momento, pero su esencia básica subsistirá como
fenómeno social y económico. Así, en caso de mayor intervención estatal se va a ver
restringida la autonomía de la voluntad en relación con un sistema que no contemple dicha
intervención.

b.2.- Función Social del Contrato: El contrato no solo cumple un rol de satisfacer
necesidades individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener
la cooperación o colaboración entre los individuos.

En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educación, recreación y

transporte urbano existe una cooperación entre diversas personas y en todas esas
actividades está presente la relación contractual.

Esta función social del contrato se hace patente principalmente a contar del siglo
pasado, porque durante el siglo XIX la aplicación irrestricta y sin contrapeso del principio
de la autonomía de la voluntad permitía que el contratante más fuerte impusiera sus
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condiciones al contratante más débil, lo cual motivó la intervención del legislador, el que
dictó normas para regular los principales efectos de los contratos que socialmente tenían
más importancia.

Así apareció el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las
personas que no tenían poder negociador.

Desde otro punto de vista, la función social del contrato también se cumple por la
aplicación del principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de
lealtad y de corrección frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante
las conversaciones preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones
contractuales. Según esto, cada parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se
obligó.

b.3.- Función de Cambio o Circulación de los Bienes: Se realiza a través de los contratos
traslaticios de dominio como la compraventa, la permuta, la donación y el aporte en
sociedad.

b.4.- Función de Crédito: Función de carácter generalmente oneroso y la cual opera a través
de los contratos de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos los contratos
bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposición de otra persona ciertos bienes,
principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.

b.5.- Función de Garantía: Es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la
contraparte que asegura el cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución,
apareciendo aquí la función de garantía del contrato, porque mediante contratos accesorios
como la prenda, hipoteca y fianza, el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la
obligación principal.

b.6.- Función de Custodia: Se cumple mediante contratos que tiene por objeto la guarda y
conservación de bienes ajenos. Por ejemplo, depósitos y ciertos contratos atípicos o
innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de
seguridad, contratos de garaje, el contrato de hotelería en relación al equipaje que se
introduce al hotel, etc.

b.7.- Función Laboral: Se cumple a través de diversas variantes que presenta el contrato de
trabajo. Pero, también a través de otros contratos como el de arrendamiento de servicios y
el mandato mercantil.

b.8.- Función de Previsión: Se cumple a través de contratos destinados a precaver riesgos o

a cubrir las consecuencias de esos riesgos: contrato de seguro, que presenta una amplia y
diversa gama.

19
b.9.- Función de Recreación: Contrato de transporte para fines turísticos, contrato de
hotelería. A veces se combinan varios de estos en uno solo como cuando se contrata un
tour.

b.10.- Función de Cooperación: Se presenta principalmente en contratos intuito persona.

Por ejemplo, en el mandato, hay una cooperación entre mandante y mandatario; en las
sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en común
con mira de repartirse las utilidades que de ello provengan.

C.- Elementos o Requisitos del Contrato:

El artículo 1444 del Código Civil distingue entre:

c.1.- Elementos esenciales de un contrato: Aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro diferente.

c.2.- Elementos de la naturaleza de un contrato: Las cosas que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial.

c.3.- Elementos accidentales de un contrato: Aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente

le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.

Aludir a los elementos de los contratos es distinguir entre requisitos comunes a todos
los contratos y requisitos propios de cada contrato específico.

Los requisitos comunes a todos los contratos son los mismos requisitos de los actos
jurídicos enunciados en el artículo 1445 del Código Civil. Estos son:

- Consentimiento exento de vicios

- Capacidad
- Objeto lícito
- Causa lícita
- Solemnidades en los casos en que sean exigidas por el legislador en atención a la
naturaleza del contrato. El artículo 1445 ha omitido este requisito, porque ha
señalado las condiciones generales que debe reunir todo contrato y porque la
observancia de las solemnidades legales se confunde con el consentimiento.
En los contratos solemnes el consentimiento de las partes se manifiesta o
exterioriza a través del cumplimiento de las formalidades legales.

Los requisitos propios de cada contrato, de acuerdo al artículo 1444 se clasifican en

esenciales, naturales y accidentales.

20
 Por ejemplo, en el contrato de compraventa son requisitos esenciales; la cosa y el
precio; son requisitos de la naturaleza: las obligaciones del vendedor de sanear la evicción o
sanear los vicios ocultos de la cosa; son accidentales: un plazo convenido para el pago del
precio o un pacto comisorio o cláusula penal.

III.- El Consentimiento:

La idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el consentimiento de

las partes, esto es, el acuerdo de voluntades de dos o más partes sobre el objeto jurídico.

Todo contrato, sin excepción alguna, cualquiera que sea su naturaleza, cualquiera que
sea la obligación u obligaciones que genere, sea que obligue a una o a ambas partes, supone
siempre el consentimiento de éstas. Si no hay acuerdo de voluntades, esto es, si no hay
consentimiento, no hay contrato.

El hecho de que el contrato se origine en el acuerdo de voluntades tiene ciertas

consecuencias:

a.- Los derechos y obligaciones que nacen del contrato solo afectan a quienes han
concurrido con su voluntad a la celebración. Solo las partes contratantes se ven
beneficiadas por los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que
emanan de él (Art.1545.CC).

De esta manera todos aquellos que no han consentido en la celebración del contrato son
terceros ajenos a él y, por consiguiente no pueden invocar los derechos que nacen del
contrato, como tampoco les afecta las obligaciones que él impone. Ésta es la regla general,
pero no tiene carácter absoluto, porque hay ciertos casos en que la ley, por consideraciones
de interés público, admite que ciertos contratos puedan afectar a personas que no han
concurrido con su voluntad a su celebración. Esta situación es excepcional se presenta en
los llamados “contratos colectivos”, definidos como aquellos que afectan y obligan a todos
los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el
contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad.

El ejemplo más clásico de contrato colectivo es el “contrato colectivo de trabajo”, que

afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociación, aun cuando aquellos no
concurran con su voluntad a su celebración. Esto es así porque de lo contrario siempre
habría alguien que se oponga a su celebración y, lo que le interesa al legislador es que
prime el interés de la mayoría.

21
b.- Algunos acostumbran distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contrato de
derecho de familia.

En los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato, es

la voluntad de las partes.

Impera en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad, las personas tienen

plena libertad para celebrar los contratos que deseen y para convenir y determinar su
contenido, sus efectos y su extinción.

La voluntad es la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y

obligaciones de carácter patrimonial. Ello es así porque estos contratos dicen relación con
bienes.

En materia de derechos de familia la situación no es la misma, porque aquí quien señala

los efectos y la duración del contrato es la ley y, las partes no pueden modificar esos efectos
y duración (matrimonio, adopción, etc).

En estos contratos el único aspecto contractual que encontramos es que ellos nacen del
concurso de voluntades, pero una vez que concurre el consentimiento termina la voluntad
de las partes y ellas tienen que someterse a los efectos que señala la ley.

El principio de autonomía de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones

patrimoniales relativas a los derechos personales o créditos; porque, tratándose de los
derechos reales, la voluntad de las partes no es tan absoluta. Así el derecho de dominio,
recaiga sobre bienes muebles o inmuebles, está organizado por la ley, ya que es ella la que
nos dice cómo se adquiere el dominio, cuales son los efectos de la adquisición y cuáles son
los derechos que el confiere, no teniendo injerencia la voluntad de las partes debido a que
las normas que regulan el dominio son normas de orden público. En cambio, en los
derechos personales la voluntad de las partes prácticamente no tiene limitación alguna.

22
 CAPÍTULO TERCERO: PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA
CONTRATACIÓN

Sobre esta materia, hay dos grandes principios que forman parte de la contratación,
siendo éstos:

I.- La Autonomía de la Voluntad

II.- La buena Fe.

A los dos anteriores podemos agregar otros principios que se desprenden de toda la
teoría general de los contratos. No serán desarrollados en este apunte, debido a que están
explícita y en otras tácitamente desarrolladas en el presente trabajo.

III.- Principio del Consensualismo Contractual

IV.- Principio de la Libertad Contractual

V.- Principio de la Fuerza Obligatoria de los Contratos

VI.- Principio del Efecto Relativo de los contratos.

I.- Principio de la Autonomía de la Voluntad:

El principio de la autonomía de la voluntad es de mucha importancia en materia

contractual y la voluntad de las partes es la ley suprema en los contratos.

Para que el contrato nazca se debe dar un acuerdo de dos o más voluntades, por lo que
es un acto jurídico bilateral, es una convención de derecho y obligaciones. Todo lo relativo
al contrato se determina mediante el acuerdo de voluntades (efectos, alcances, duración,
contenido, etc).

Este principio obviamente tiene como limitaciones centrales la ley, el orden público, las
buenas costumbres y la moral.

El principio de la autonomía de la voluntad es la libre facultad de los particulares para

celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duración.

Las partes podrán atribuirle al contrato efectos distintos a los señalados por la ley, y aún
más pueden llegar a modificar su estructura jurídica. Por ejemplo, darle el carácter de

23
solemne a un acto que no lo es, como la compraventa de una bicicleta por escritura pública
(Art.1802.CC).

Las leyes en materia contractual van a ser supletorias de la voluntad de las partes, o sea,
la ley se aplicará en el silencio de las partes.

En este principio se fundamente la principal regla de interpretación de los contratos, en

que se debe ir a la intención de las partes y no al tenor literal de estos (Art.1560.CC). Esto
se contrapone con las reglas de interpretación de la ley en que se debe ir al tenor literal de
ella (Art.19.CC).

Además de las limitaciones anteriormente señaladas, las partes deben respetar los
siguientes puntos:

 No puede alterar o modificar los elementos de la esencia del contrato

(Art.1444.CC).
 La voluntad no tiene poder suficiente para crear contratos que según la ley no
pueden existir, adolece de objeto ilícito (Art.1466.CC) y es nulo de nulidad absoluta
(Art.1682.CC).

Se señalan críticas a este principio de la autonomía de la voluntad, porque parte del

supuesto que hay voluntad de las partes, jurídicamente esto puede ser así, pero
generalmente no lo es, ya que la voluntad de las partes van a tratar de imponerse sobre la
otra y por eso ha tenido que intervenir el legislador y regular esta relación (Art.12.CC).

Del principio de la autonomía de la voluntad se pueden desprender varios subprincipios,

dependiendo del momento en que se encuentra la vida contractual. De tal manera
encontramos:

a) Parte de formación del contrato:

 Consensualismo
 Libertad contractual

b) Parte de los efectos del contrato:

 De la fuerza obligatoria
 Efecto relativo

24
II.- Principio de la Buena Fe:

Está presente en todo el iter contractual, de principio a fin, se le exige a las partes que se
comporten leal y correctamente, desde los tratos preliminares e incluso en la relación post
contractual. La buena fe puede ser objetiva o subjetiva.

A.- Buena Fe Subjetiva: (Estar de buena fe) Aparece como una actitud mental, que
consiste en ignorar que se perjudica ilegítimamente un interés ajeno o no tener conciencia
de obrar contra derecho.

B.- Buena Fe Objetiva: (Actuar de buena fe) Consiste en la fidelidad a un acuerdo,

observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma prometida la expectativa
ajena.

La buena objetiva impone el deber de que los contratantes se comporten leal y

correctamente en todo momento del contrato (tratos preliminares, celebración del contrato,
ejecución o cumplimiento y en las relaciones post contractuales), aunque el código en el
artículo 1546 solo dice que los contratos deben ejecutarse de buena fe.

Entonces tenemos que puntualizar lo siguientes, respecto a la buena fe:

b.1.- Tratos preliminares: Se exige que los negociadores se manifiesten en forma

verdadera y real, “hablar claro”, no puede inducirse a errores ni omisiones (reticencia,
silencio).

b.2.- Celebración del Contrato: Según el artículo 1815 la venta de cosa ajena vale, pero
siempre está la obligación del vendedor del saneamiento de la evicción. Se exige que por lo
menos haya un mínimo de claridad en la redacción del contrato y ojalá las utilidades sean
equitativas (contratos conmutativos).

b.3.- Ejecución o Cumplimiento: Aquí se ve el tema de la responsabilidad civil por el

incumplimiento. Esta responsabilidad civil del deudor por incumplimiento del contrato es
más grave que estar de mala fe, porque se entiende que hay dolo (responde de los perjuicios
directos, previstos e imprevistos). El incumplimiento se presume de mala fe objetiva.

b.4.- Relaciones Post Contractuales: Después del cumplimiento del contrato se pueden
generar relaciones post contractuales, por ejemplo cuando entrego una oficina que
arrendaba y me permiten dejar un cartel con mi nueva dirección. Esto es importante en
materia de secreto profesional, aunque sea un ex cliente hay que guardarlo siempre (hay
excepciones, que escapan a este estudio, y se relacionan generalmente con el estudio del
derecho penal).

25
 CAPÍTULO CUARTO: CLASIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS

I.- Clasificación Legal de los Contratos:

El Código Civil en los artículos 1439 a 1443 clasifica a los contratos. Tenemos los
siguientes:

A.- Atendido al número de partes que resultan obligadas al generarse el contrato:

a) Contratos unilaterales

b) Contratos bilaterales (***contratos bilaterales imperfectos)

B.- Atendido a si el contrato beneficia económicamente a uno de los contratantes o a

ambos:

a) Contratos gratuitos

b) Contratos onerosos

C.- Atendida a la equivalencia de las prestaciones recíprocas

a) Contrato oneroso conmutativo

b) Contrato oneroso aleatorio

D.- Atendido a si el contrato puede subsistir por sí sólo o si requiere de otro para poder
hacerlo:

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a) Contratos principales

b) Contratos accesorios

c) Contratos dependientes

E.- Atendida a la forma en que se perfecciona el contrato:

a) Contratos consensuales

b) Contratos reales

c) Contratos solemnes

A.- Atendido al número de partes que resultan obligadas al generarse el

contrato: Art.1439.CC

El legislador atiende al número de partes que resultan obligadas al generarse el contrato,

y no al número de partes que se necesita para que el contrato se genere, puesto que para
generarse requiere a lo menos de 2 partes, porque el contrato es un acto jurídico, como ya
sabemos, bilateral. Tenemos:

a) Contrato Unilateral: Es aquel en que de la celebración de un contrato solo una

persona resulta obligada. Por ejemplo, el depósito, el mutuo, el comodato, la prenda,
la donación sin cargas, la fianza, etc.

b) Contrato Bilateral: Es aquel en que como resultado de la celebración de un

contrato, ambas partes quedan obligadas. Por ejemplo, la compraventa, el
arrendamiento, la permuta, la sociedad, etc.

La doctrina ha señalado que esta clasificación no es de orden público, ya que las partes
pueden libremente darle al contrato el carácter de unilateral o bilateral. Pero en realidad
esta opinión de la doctrina parece factible solo tratándose de contratos unilaterales, no
siendo posible en los contratos bilaterales, porque éstos, son bilaterales por su propia
naturaleza. Razón por la cual las partes no podrían alterar este carácter, cosa que sí podrían
hacer tratándose de un contrato unilateral.

27
Contratos Bilaterales Imperfectos:

Existen contratos que al momento de generarse son unilaterales pues generan

obligaciones para una sola de las partes contratantes, pero que en el transcurso de su
existencia comienzan a obligar a la contraparte; como ocurre por ejemplo con el contrato de
comodato, que al generarse obliga solo al comodatario (a la restitución de la especie
entregada después de terminado el uso de la misma), pero puede suceder que en el
transcurso de la ejecución del contrato haya hecho gastos de conservación de la cosa
prestada y, en tal caso surge para el comodante la obligación de reembolsarle esos gastos.
Estos son los llamados contratos sinalagmáticos o bilaterales imperfectos.

*** Contratos Sinalagmáticos o Bilaterales Imperfectos: Son aquellos que al nacer

imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el transcurso del tiempo hacen
surgir obligaciones para otro. Por ejemplo, el comodato.

Sin embargo, esta terminología no nos parece apropiada, pues da la idea de que
estaríamos en presencia de contratos bilaterales y esto no es así.

Un contrato quedará marcado como unilateral o bilateral al momento de su formación o

nacimiento. Por lo tanto si un contrato es unilateral, éste no perderá dicha calificación si por
causas sobrevinientes llega a quedar obligada la parte que inicialmente no lo estaba. Pues,
la nueva obligación no deriva del contrato, sino de la ley. Esta ha sido la postura que ha
adoptado la Corte Suprema, la cual ha señalado que estos contratos no tienen cabida en el
sistema jurídico chileno.

Importancia de esta Clasificación:

a.- Excepción del Contrato No cumplido: (Mora purga la mora) Art.1552.CC. Consiste
en que el demandado puede negarse a cumplir la prestación que le corresponde, mientras el
demandante no cumpla o no de principio a la ejecución de la obligación que, a su turno, el
contrato ha puesto a su cargo. Por lo tanto, solo es aplicable a los contratos bilaterales.

b.- Condición Resolutoria Tácita: Art.1489.CC. Que permite al acreedor solicitar la

resolución del contrato con indemnización de perjuicios si el deudor se encuentra en mora
de cumplir. Opera exclusivamente en los contratos bilaterales.

c.- La Teoría de los Riesgos: Arts.1550 y 1820.CC. Mediante ella se determina la suerte
que corre la obligación de uno de los contratantes cuando la obligación correlativa de la

28
contraparte se extingue por imposibilidad de ejecución, en razón de un caso fortuito o
fuerza mayor.

B.- Atendido a si el contrato beneficia económicamente a uno de los

contratantes o a ambos: Art.1440.CC

Esta clasificación se realiza según un criterio económico, es decir, si el contrato resulta

útil o provechoso para uno solo de los contratantes o ambos.

a) Contratos Gratuitos: Son aquellos en que resulta útil o provechoso el contrato para
una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Por ejemplo, la donación, el
comodato, el depósito, etc.

b) Contratos Onerosos: Son aquellos en que resulta útil o provechoso el contrato para
ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Por ejemplo, la
compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato cuando es remunerado, el
mutuo con intereses, etc.

Si bien es cierto, algunos autores señalan que los contratos bilaterales son siempre
onerosos, esto no es tan exacto, pues existen algunos casos de contratos bilaterales gratuitos
como el mandato no remunerado y la donación con cargas.

El mandato por ser un contrato de confianza normalmente recae en un familiar o amigo

íntimo del mandante. Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y solo
cede en beneficio del mandante. Sin embargo, incluso en este caso el contrato es bilateral,
ya que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse cargo de los negocios cuya
gestión se le encomienda y al mandante la obligación de proporcionar a la contraparte lo
necesario para que ejecute su cometido.

La donación irrevocable o entre vivos en que se impone al donatario una carga o un

modo en beneficio de un tercero, es un contrato bilateral, ya que genera obligaciones para
el donante y para el donatario, pero además es gratuito pues no genera utilidad económica
al donante sino solo al donatario y al tercero beneficiario del modo.

En lo que respecta a los contratos unilaterales, éstos no siempre revisten el carácter de

gratuitos. Por ejemplo tenemos, el préstamo de dinero, si bien sólo el prestatario resulta
obligado, es provechoso para ambas partes, ya que el mutuario debe restituir el capital al
prestamista, más los intereses corrientes o convencionales.

29
 Otro ejemplo lo constituye el contrato de depósito cuando se faculta al depositario para
usar la cosa en su provecho y el contrato de comodato celebrado en pro de ambas partes
(Art.2179.CC).

El profesor Ramón Meza Barros ilustra esto último de la siguiente manera: se refiere al
préstamo de un perro de caza con la obligación del comodatario de amaestrarlo.

Importancia de esta Clasificación:

a.- Es importante para efectos de determinar la responsabilidad del deudor en caso de

incumplimiento de las obligaciones. Así, en silencio de las partes regirá el artículo 1547
que establece de que grado de culpa responderá el deudor que incumpla su obligación.

b.- Se diferencian también en materia de saneamiento de la evicción. La obligación de

garantía es característica de los contratos onerosos, imponiendo la necesidad de sanear la
evicción (Art.1422.CC). En cambio en principio, en los contratos gratuitos no se responde
de la evicción.

c.- También es importante hacer la distinción, debido a que ambas clases de contratos
están sometidos a reglas diversas en materia de error en la persona, donde la regla
general es que dicho error no vicia el consentimiento. Esta regla es perfectamente
aplicable tratándose de contratos onerosos, pero no ocurre lo mismo en los contratos
gratuitos debido a que estos contratos se celebran en consideración a las personas, razón
por la cual los contratos gratuitos son intuito personae, y como consecuencia de ello, el
error en la identidad de la persona si vicia el consentimiento. En cambio en los contratos
onerosos solo excepcionalmente son intuito personae, como ocurre por ejemplo con la
transacción (Art.2456.CC).

d.- En materia de acción pauliana también se presentan diferencias. Mediante ésta los
acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto las enajenaciones fraudulentas hechas
por el deudor en perjuicio de los acreedores para que se reintegren a su patrimonio los
bienes enajenados. Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son menos
estrictos tratándose de aquellos casos en que el acreedor pretende dejar sin efecto contratos
gratuitos que hubiere celebrado el deudor con un tercero, ya que solo le basta probar la
mala fe del deudor.

En cambio, si lo que pretende revocar es un contrato oneroso, además de la mala fe del

deudor deberá probar la mala fe del tercero adquirente (Art.2468.CC).

30
C.- Atendida a la equivalencia de las prestaciones recíprocas: Art.1441.CC

a) Contrato Conmutativo Oneroso: Son aquellos en que cada una de las partes se
obliga a dar o hacer alguna cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte
debe dar o hacer a su vez.

b) Contrato Conmutativo Aleatorio: Son aquellos en que el equivalente consiste en

una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Su característica principal es que
en ellos lo que es ganancia para una de las partes es pérdida para la otra.

Críticas al Art.1441.CC:

Parte de la doctrina, entre ella el profesor Jorge López Santa María, critican el Artículo
1441. Las razones son las siguientes:

a.- No le parece apropiado adoptar como elemento determinante del concepto de contrato
conmutativo la equivalencia de las prestaciones recíprocas, pues existen casos de
contratos onerosos que son unilaterales como el préstamo de dinero (donde si bien solo el
prestatario resulta obligado, es provechoso para ambas partes, ya que el mutuario debe
restituir el capital más los intereses corrientes o convencionales), el contrato de depósito
cuando se faculta al depositario para usar la cosa en su provecho y el contrato de comodato
celebrado en pro de ambas partes. Por otra parte, el término equivalencia significa igualdad
de dos o más cosas, algo que en los contratos onerosos no ocurre, pues todo contrato
oneroso, sea conmutativo o aleatorio implica algún grado de riesgo. Y es tan así que incluso
el derecho chileno tolera en los contratos onerosos cierto grado de desigualdad en las
utilidades que reciben las partes, interviniendo el legislador solo excepcionalmente
mediante la institución de la lesión enorme.

Otros profesores como don Rubén Celis ha señalado que el CC fue muy sabio al no
decir en dicho artículo “prestaciones equivalentes”, y emplear en vez de eso la expresión
“se mira como equivalente”. Es así como no resulta necesario que sean iguales, basta que
las partes las miren como equivalentes.

En el contrato conmutativo, el beneficio que cada parte persigue se mira como

equivalente al gravamen que soporta; las partes pueden apreciar de inmediato la ventaja o la
pérdida que el contrato les acarrea.

31
b.- Otra crítica que ha hecho la doctrina dice relación con la omisión en que incurre el
legislador respecto de las obligaciones de no hacer, pues no existe ningún motivo para
excluirlas de la categoría de contrato conmutativo.

c.- Se critica también la ambigüedad del precepto al señalar que en los contratos aleatorios
existe equivalencia, la cual consistiría en una incertidumbre (de ganancia o pérdida).

Lo que realmente distingue a los contratos conmutativos de los aleatorios es que solo en
los primeros las pares pueden pronosticar si el contrato les resultará beneficioso, en cuanto
y porqué. Y, aun cuando estos pronósticos no resulten exactos ello no privará al contrato
oneroso de su carácter de conmutativo.

Tratándose de los contratos aleatorios, ningún cálculo racional es factible en lo que a las
consecuencias económicas que va a producir el contrato se refiere, pues dichas
consecuencias quedarán supeditadas al azar, a la suerte.

No debe confundirse el contrato aleatorio con el contrato generador de obligación

condicional.

Mientras la condición es un elemento accidental, la contingencia de ganancia o pérdida

que también implica futureidad e incertidumbre es un elemento de la esencia de los
contratos aleatorios.

En los contratos aleatorios no queda supeditado al azar la existencia o inexistencia de

las obligaciones sino que los resultados económicos, o sea, la mayor o menor utilidad o
provecho.

La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos.

El artículo 2258.CC menciona algunos contratos aleatorios.

La tendencia actual en lo que a seguros se refiere es que para las compañías

aseguradoras, el seguro suele ser un contrato conmutativo, debido a que estas compañías a
priori están en situación de pronosticar sus ganancias gracias a cálculos, estadísticas,
sistemas computacionales y a las técnicas de reseguro. Conservando el seguro su naturaleza
aleatoria solo para los consumidores. Pero este análisis corresponde sólo al conjunto del
negocio de los seguros, pues, si consideramos a cada contrato individualmente sigue
conservando su carácter aleatorio incluso para el asegurador.

El contrato de compraventa de cosas que no existen pero se espera que existan puede
revestir el carácter de condicional o de aleatorio dependiendo de las circunstancias
(Art.1813.CC).

La característica principal de los contratos aleatorios es que en ellos lo que es ganancia

para una de las partes constituye una pérdida para la otra.

32
Importancia de esta Clasificación:

Su importancia radica en que solo tratándose de contratos onerosos conmutativos tiene

cabida la lesión enorme y la doctrina de la imprevisión.

D.- Atendido a si el contrato puede subsistir por sí sólo o si requiere de

otro para poder hacerlo: Art.1442.CC

a) Contratos Principales: Son aquellos en que el contrato subsiste por sí solo, sin
necesidad de otro. Por ejemplo, la compraventa, el arrendamiento, el depósito, el
comodato, etc.

b) Contratos Accesorios: Tienen por objeto asegurar, o garantizar el cumplimiento de

otra obligación. Se denominan también caucione (Art.46.CC). Por ejemplo,
hipoteca, prenda, fianza, etc.

c) Contratos Dependientes: Difieren de los accesorios, debido a que no tienen como

objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, sino que sólo
dependen de otro contrato para producir sus efectos. Tal es el caso de las
capitulaciones matrimoniales, las cuales pueden celebrarse antes del matrimonio,
pero sus efectos sólo se producirán desde el momento de la celebración del
matrimonio.

La regla general en esta materia es que los contratos sean principales y

excepcionalmente accesorios.

El contrato accesorio no puede subsistir sin una obligación principal, pero puede existir
sin ella. Se puede concebir perfectamente al contrato accesorio sin que exista aún la
obligación principal, pero es inconcebible que sobreviva a la extinción de la obligación
principal.

La caución puede constituirse para garantizar una obligación fuera y en tal caso existirá
la obligación accesoria antes que la principal.

33
Importancia de esta Clasificación:

Su importancia radica en determinar la extinción de los contratos principales y

accesorios por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
De tal modo que extinguida la obligación principal, se extingue el contrato accesorio
(Arts.1536, 2381 N°3, 2434 inciso 1. CC).

E.- Atendida a la forma en que se perfecciona el contrato: Art.1443.CC

En todos los contratos que a continuación se mencionan tiene que haber

consentimiento, porque todos son bilaterales, el punto está en que si sólo para
perfeccionarse necesitan ese consentimiento o si es menester algo más para su
perfeccionamiento.

La regla general es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o solemnes
solo en los casos expresamente señalados por la ley. Por lo tanto, si la ley no señala que el
contrato es real o solemne, el contrato va a ser consensual.

a) Contratos Consensuales: Son aquellos que para perfeccionarse requieren el sólo

consentimiento de las partes. Es decir, para que haya contrato es necesario que las
partes se hayan puesto de acuerdo con en los puntos esenciales del contrato.

Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no está diciendo que éste se
perfecciona por el consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el
consentimiento, sea este real, solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el
contrato consensual basta con el solo consentimiento, es decir, que no se necesita ningún
otro elemento para el perfeccionamiento del mismo.

b) Contratos Solemnes: Son aquellos en que además del consentimiento de las partes,
se requieren para perfeccionarse, por disposición de la ley, de la observancia de
ciertas formalidades, de tal modo que si no se da cumplimiento a estas
formalidades, el contrato no produce ningún efecto civil.

34
 Lo que sucede es que en estos contratos no se producen los efectos que le son
inherentes, mientras el consentimiento no se preste por las partes en la forma que la ley
establece, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento a las solemnidades, el
consentimiento no se produce. Las solemnidades pueden ser de distinta índole:

- Instrumento público o privado

- Escrituración
- Presencia de un funcionario
- Etc.

Hay que tener presente que no todas las formas externas son solemnidades, lo son
solamente aquellas que la ley prescribe en consideración a la naturaleza misma del acto o
contrato, es decir, a aquellas solemnidades objetivas denominadas también ad
solemnitatem.

Si la formalidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no es una

solemnidad propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de protección a ciertas
personas. Por eso, no siempre que estamos en presencia de una formalidad el contrato será
solemne, porque las formalidades pueden ser de distinta naturaleza, a saber:

 Solemnidades propiamente tales

 Formalidades habilitantes
 Formalidades por vía de prueba
 Formalidades por vía de publicidad

Son contratos solemnes el de matrimonio, la adopción, la hipoteca (Art.2409.CC), la

compraventa de bienes raíces (Art.1801.CC), etc.

La que le da el carácter de solemne a un contrato es la ley. Pero las partes también

pueden darle este carácter a un contrato que legalmente no lo es.

Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposición de la ley, que uno solemne
por acuerdo de las partes, porque si es la ley la que lo establece y se omiten las
solemnidades, el contrato va a ser nulo absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne
por la sola voluntad de las partes, dicho contrato va a poder producir efectos aun cuando la
solemnidad no se cumpla en la forma convenida (Art.1802.CC).

c) Contratos Reales: Son aquellos que para su perfeccionamiento, requieren de la

tradición (entrega) de la cosa a que se refiere.

35
 Tratándose de éstos contratos la doctrina ha señalado que el artículo 1443 incurre en
una impropiedad en el lenguaje, porque el contrato real se perfecciona por la entrega,
concepto que es más amplio y genérico que el de tradición, ya que la tradición es una
especie de entrega que sirve para transferir el dominio.

En estos contratos el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega:

esta es la forma de exteriorizar el consentimiento de las partes.

Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfecciona por la entrega
de la cosa, hace excepción a esta regla el contrato de mutuo, ya que este contrato se
perfecciona expresamente por la tradición de la cosa (Art.2197.CC).

Pero los contratos de comodato (Art.2174.CC), depósito (Art.2212.CC) y prenda

(Art.2386.CC) se perfeccionan por la entrega, lo mismo ocurre con la anticresis
(Art.2437.CC). En estos casos si no hay entrega, el legislador considera que no ha habido
consentimiento y, por consiguiente, no ha habido contrato.

Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que este responde a la

naturaleza misma de las cosas, de tal modo que, siendo la obligación del deudor la de
restituir la cosa objeto del contrato, dicho contrato nacerá solamente cuando ha habido
entrega, porque si no la hay no puede haber tal obligación de restituir.

Esta es justamente la gran crítica que se le hace a la concepción del contrato real, pues
es un absurdo el celebrar un contrato con el único objeto de que la persona que reciba la
cosa, tenga la obligación de restituirla. La razón determinante por la cual se entrega la cosa
no es la obligación de restituirla, sino que es otra:

- En el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie

objeto del contrato, respectivamente.
- En el depósito: que la persona cuide la especie depositada.
- En la prenda: que la especie sirva de garantía a la obligación respectiva.

Tampoco parece lógico sostener que la restitución de la cosa es consecuencia de la

entrega y que la restitución no pueda tener lugar sino una vez que la cosa se ha entregado.
No es necesario, en realidad, que en el contrato real exista entrega, sino que la entrega es
necesaria para que nazca la obligación de restituir. Lo que sucede es que hoy en día todo el
concepto de contrato real está en crisis y, se señala que perfectamente puede haber un
contrato real sin entrega, al igual que sucede en otros contratos, como en el arrendamiento,
que se perfecciona por el solo consentimiento y en que la obligación de devolver surge solo
una vez que la cosa ha sido entregada, esto es así porque si el arrendador no cumplir su
obligación no puede surgir la obligación del arrendatario de restituir la cosa.

36
 Por eso es que algunos sostienen que puede desaparecer la noción de contrato real,
pasando a ser estos contratos consensuales y, en los cuales la entrega no sería más que el
cumplimiento de una obligación.

***Importante: La cesión de derechos no es un contrato, aun cuando esté regulada en los

contratos.

II.- Clasificaciones Doctrinarias de los Contratos:

Si bien existen diferentes tipos o categorías contractuales, en general, éstos pertenecen a

la dogmática jurídica y no directamente, al ordenamiento jurídico. Ellos expresan aspectos
básicos o esenciales de las reglas.

A.- En atención a si los contratos están o no regulados por la ley

a) Contratos típicos o nominados

b) Contratos atípicos o innominados

B.- En atención a la manera en que se produce el acuerdo de voluntades:

a) Contratos de libre discusión

b) Contratos de adhesión

C.- En atención al principio relativo de los contratos o a si es necesaria la manifestación de

voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas al contrato:

a) Contratos individuales

37
b) Contratos Colectivos

D.- En atención a la forma en que las obligaciones van a ser cumplidas en el tiempo:

a) Contratos de ejecución única

b) Contratos de ejecución instantánea

c) Contratos de ejecución diferida

d) Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva

E.- En atención a la finalidad que cumplen en la relación negocial:

a) Contratos preparatorios

b) Contratos definitivos

A.- En atención a si los contratos están o no regulados por la ley:

El Código Civil reglamente ciertos y determinados contratos a partir del artículo 1793,
pero estos contratos que trata el CC no son los únicos que existen, pues también hay otros
reglamentados en otros cuerpos legales como el Código de Comercio y en leyes especiales
diversas. Y aún más, existen muchos otros contratos cuya fuente es la autonomía de la
voluntad y respecto del cual casi no encontramos limitaciones, por lo que van a haber tantos
contratos como la imaginación humana sea capaz de crear.

De esta forma existen:

a) Contratos Típicos o Nominados: Son aquellos contratos reglamentados por la ley.

Por ejemplo, la compraventa, permuta, mandato, etc.

b) Contratos Atípicos o Innominados: Son aquellos contratos no reglamentados por

la ley. Por ejemplo, los contratos informáticos, numerosos contratos bancarios, etc.

38
 Los contratos atípicos o innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad, que autoriza a celebrar cualquier contrato,
siempre que se respete la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Estos contratos son numerosos, no puede determinarse su número pues dependen de la

imaginación del ser humano.

Normas que Regirán los Contratos Innominados:

a.- En primer lugar va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar. Estos contratos,
de acuerdo al artículo 1545, también son considerados leyes para las partes, por lo que
tienen fuerza obligatoria.

b.- Si las partes no fueron capaces de prever controversias futuras, se aplican también las
normas generales a todo contrato, sobre formación del consentimiento, causa y objeto
lícito, etc.

c.- Si aun aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos
encontramos con un vacío, se recurre al contrato nominado más semejante, siempre
que sus normas sean posibles de aplicar al contrato innominado. Esta asimilación del
contrato atípico en uno o más contratos típicos es una operación que se reduce a calificarlo.
La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, escuadrándolo
en alguno de los tipos definidos por la ley sobre la base de la esencia de las circunstancias
que configuran el contrato, prescindiendo de la denominación que las partes hayan
empleado.

La calificación es una cuestión de derecho que presupone que el contrato sea

interpretado, para lo cual debe fijarse la intención de los contratantes.

Importancia de esta Clasificación:

La importancia reside en que mediante ella se determina la legislación supletoria de la

voluntad de las partes, que se aplicará a lo no previsto por los contratantes.

En Chile, la celebración de contratos innominados es perfectamente posible, en virtud

de los que dispone el artículo 1545 del Código Civil.

39
 Es frecuente que un mismo contrato se forme por la reunión de dos o más contratos
nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y está por consiguiente
sometido a sus propias reglas: es el llamado contrato mixto o complejo. Es importante tener
claro este concepto porque a veces nos enfrentamos a contratos innominados que presentan
las características de varios nominados.

Por ejemplo, el caso de una persona que se aloja en un hotel. Celebra un contrato
innominado de hotelería u hospedaje, que no es más que una mezcla de:

 Arrendamiento por el uso de la habitación

 Depósito, por las cosas que se introducen en el hospedaje, o sea, el equipaje.
 Compraventa por los alimentos.
 Etc.

B.- En atención a la manera en que se produce el acuerdo de voluntades:

a) Contratos de Libre Discusión: Son aquellos en que las partes deliberan en cuanto
a su contenido y estipulan libremente las distintas cláusulas del contrato por su
propia voluntad. Las partes discuten en un relativo plano de igualdad y libertad,
encontrándose su autonomía limitada solamente por el respeto al orden público, la
moral y las buenas costumbres. Este tipo de contratos constituyen la regla general
de acuerdo al principio de la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, compraventa,
arrendamiento, etc,

b) Contratos de Adhesión: Son aquellos cuyas cláusulas son dictadas o redactadas

por una sola de las partes, mientras la otra se limita a aceptarlas en bloque
adhiriendo a ellas. Por ejemplo, los contratos de transporte (especialmente marítimo
y aéreo), el de seguro en algunas operaciones bancarias, contratos de salud con las
Isapres, contratos de abastecimiento de agua potable, electricidad, gas, televisión
por cable, etc.

En el caso de los contratos de adhesión, el rasgo decisivo es el desequilibrio del poder

negociador de los contratantes. El autor, por su superioridad, normalmente económica,
respecto del destinatario, está en situación de imponer sus condiciones contractuales al
destinatario, que siendo más débil, no puede discutir la oferta debiendo circunscribirse a
aceptarla.

40
C.- En atención al principio relativo de los contratos o a si es necesaria la
manifestación de voluntad de todas las personas que resultan
jurídicamente vinculadas al contrato:

a) Contrato Individual: Es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable

la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente
vinculadas al contrato. Este tipo de contratos crea derechos y obligaciones solo para
los que consintieron en él. Constituyen la regla general en materia de contratos.

b) Contrato Colectivo: Es aquel que crea obligaciones para personas que no

concurrieron a su celebración, que no consintieron e incluso que manifestaron
oposición a la conclusión del contrato. Por ejemplo, el contrato colectivo de trabajo.

Este tipo de contratos representa una excepción al principio de efecto relativo de los
contratos, pues, de acuerdo con este principio las convenciones afectan solamente a quienes
las celebran.

El contrato colectivo afecta a todos los miembros de un grupo o colectividad, aunque no

hayan consentido en él, y los afecta por el hecho de formar parte de ese grupo o
colectividad.

D.- En atención a la forma en que las obligaciones van a ser cumplidas en

el tiempo:

a) Contratos de Ejecución única: Son aquellos contratos cuya ejecución se produce

en un solo acto. Es lo que ocurre por ejemplo con la venta o la permuta. En uno u
otro caso, existe una solutio única, el pago del precio, la entrega de la cosa, lo que
agota la relación negocial.

b) Contratos de Ejecución Instantánea: Son aquellos en los cuales las obligaciones

se cumplen a penas se celebró el contrato que las generó. El contrato nace y se
extingue simultáneamente, quedando las partes liberadas de inmediato. Las
obligaciones nacidas del contrato se cumplen inmediatamente de celebrado. Por
ejemplo, el contrato de compraventa de cosa mueble al contado.
Por lo tanto, no cabe confundir el contrato de ejecución única con el contrato de
ejecución instantánea, pues en éste último la ejecución es contextual o simultánea al

41
 contrato, como ocurre en el contrato real en el que la única prestación es simultánea
al nacimiento del contrato.

c) Contratos de Ejecución Diferida: Son aquellos en los cuales algunas de las

obligaciones se cumplen dentro de un plazo. Este plazo a veces es tácito, ya que
viene impuesto por la naturaleza misma de la cosa, pues la obligación creada por el
contrato es imposible que sea pagada al instante mismo de la formación del acto
jurídico. Por ejemplo, el contrato de construcción.

En este tipo de contratos, se posterga o pospone la solutio, esto es, la ejecución de las
obligaciones surgidas del contrato, se subordinan, habitualmente, a un término o plazo que
las partes determinan.

Se entiende entonces, que un contrato puede ser de ejecución única pero diferida, como
lo sería si las partes convienen que el precio sea exigible una vez que transcurra un plazo
que el propio contrato prevé.

Como se observa, en el contrato de ejecución diferida la relación negocial está sostenida

en el tiempo por disponerlo así las partes; aunque la índole o naturaleza del contrato y su
función económico-social admitía perfectamente una prestación única e inmediata.

d) Contratos de Tracto Sucesivo: Son aquellos en que los cumplimientos se van

escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relación contractual
tiene cierta permanencia a diferencia de lo que ocurre con el contrato de ejecución
instantánea en que la relación contractual es efímera.

En este caso, la función económico-social del contrato impone una duración sostenida
en el tiempo. Las partes solo alcanzan a satisfacer la necesidad que los induce a contratar si
la relación contractual se dilata o sostiene en el tiempo. La continuidad y periodicidad de la
solutio es una condición imprescindible para que las partes o al menos una de ellas
satisfaga el interés económico-social que las indujo a celebrar el contrato. Por lo tanto, la
duración es un elemento causal.

Las partes no eligen, entonces, que el contrato sea de tracto sucesivo: la función
económico-social que persiguen, en cada caso, impone el carácter sucesivo del contrato.

El contrato de tracto sucesivo por antonomasia es el contrato de arrendamiento.

Resulta útil por lo tanto hacer una breve referencia a este contrato. El Código Civil
chileno distingue tres categorías de arrendamiento y no obstantes de tratarse de figuras
técnicamente distintas las trata de manera conjunto:

 Arrendamiento de cosas: Se entrega una cosa para que sea utilizada sin consumirse.
Por ejemplo, el arrendamiento de una casa.

42
  Arrendamiento de obras: El arrendador se obliga a ejecutar un cierto trabajo
respecto de una materia proporcionada por el arrendatario. El arrendatario utiliza
una técnica respecto de una obra.
 Arrendamiento de servicios: Si el arrendador se obliga a prestar su trabajo al
arrendatario quien paga un precio. El arrendatario lo es de la capacidad de trabajo y
de la habilidad de otro.

Las tres figuras tienen en común que un arrendador coloca una cosa en manos de un
arrendatario, quien la lleva para utilizarla.

Se diferencian entre sí conforme a la naturaleza o índole de la cosa que se coloca a

disposición del arrendatario.

Si el contrato de arrendamiento de obra será habitualmente de ejecución diferida, pero

única. El tiempo es necesario para la producción de la obra.

Si el contrato es de arrendamiento de servicios, los servicios se prestan de manera

sucesiva y periódica, pues el arrendador arrienda su destreza profesional y su habilidad. En
este tipo de arrendamiento importa más el servicio que la obra que es resultado de esa
actividad. Lo perseguido y contratado en el negocio es la actividad misma, constituyendo
sin duda un contrato de tracto sucesivo.

De esta manera, no cabe confundir el contrato cuya prestación es un resultado futuro

(como el de ejecución de una obra) con el de tracto sucesivo (como la prestación de
servicios).

Mientras en los contratos cuya prestación es un resultado futuro, la dilación en el

tiempo es necesaria para la producción de la obra, por ejemplo, su ejecución es única; en
cambio, tratándose del contrato de tracto sucesivo, la dilación en el tiempo atinge a la
misma ejecución del contrato y no constituye un tiempo de espera para que la obra
prometida se produzca.

Importancia de esta Clasificación:

La particular índole de estos contratos impone la aplicación de un conjunto de reglas

que se escapan de la disciplina común de los contratos.

a.- La nulidad y la resolución de los contratos: Solo opera con efecto retroactivo
tratándose de los contratos de ejecución instantánea y de ejecución diferida. Cosa que no
ocurre en los contratos de tracto sucesivo debido a que no es posible borrar los efectos que

43
ya se produjeron, por lo que se entiende que la nulidad y resolución operan para el futuro a
partir de la fecha en que queda ejecutoriada la correspondiente sentencia declarativa.

b.- En el ámbito de los riesgos: Nuestro CC señala que extinguida la obligación de una
parte por caso fortuito, subsiste, sin embargo, la obligación correlativa (Arts.1550 y
1820.CC) Pero si el contrato es de tracto sucesivo la extinción por caso fortuito o fuerza
mayor de una obligación, extingue la obligación de la contraparte (Art.1950 N°1.CC), es
decir, cesan las obligaciones de ambas partes.

c.- En lo referente a la teoría de la imprevisión: Esta teoría sostiene que cuando se

celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son las que
las partes conocían al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no
pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificación en las
circunstancias, es posible entrar a la revisión del contrato para su modificación.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, en los países que aceptan esta teoría,
sostienen que ella solo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque solo en ellos
es posible que las transformaciones económicas hagan más onerosa su ejecución o
cumplimiento; de tal suerte que la teoría de la imprevisión no se admite en los contratos de
ejecución instantánea. Quedando la duda en materia de contratos de ejecución diferida. De
esta manera, si el contrato es de tracto sucesivo la doctrina, y ciertas reglas del derecho
positivo nacional y comparado admiten su revisión si se configura excesiva onerosidad.

d.- Respecto a la resciliación o terminación de los contratos: Contemplado en el

Art.1567 inciso 1°, los contratos de tracto sucesivo celebrados por tiempo indefinido, solo
excepcionalmente pueden terminarse por la voluntad unilateral de uno solo de los
contratantes. Es lo que se conoce como terminación por desahucio.

La posibilidad que reconoce el Código Civil de terminar unilateralmente el contrato de

arrendamiento de servicios posee un obvio significado económico. Mientras las partes de
un contrato de ejecución única (diferida o simultánea) poseen información suficiente para
establecer con antelación el bienestar que las procurará el contrato (tener la cosa, recibir el
precio, etc.), ello puede no ocurrir en el negocio de tracto sucesivo: en este caso, las partes
suelen poseer información imperfecta acerca del momento en que su tasa de bienestar
dejará de incrementarse como producto del contrato, de ahí, entonces, la posibilidad que,
como se verá más adelante, el ordenamiento reconoce de que puedan dejar el contrato sin
efecto de manera unilateral.

e.- La caducidad convencional del plazo: Es otra peculiaridad de los contratos de tracto
sucesivo. Es lo que se conoce como cláusula de aceleración, que ha sido declarada válida
por nuestros tribunales.

44
E.- En atención a la finalidad que cumplen en la relación negocial:

a) Contratos Preparatorios: Son aquellos mediante los cuales las partes estipulan que
en el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora ellos no pueden concluir, o que
está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad.

b) Contratos Definitivos: Son aquellos que se celebran cumpliendo con la obligación

generada por el contrato preparatorio. Esta obligación de hacer precisamente
consiste en extender o suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una condición el
contrato futuro.

El carácter de “futuro” del contrato definitivo es lo que explica o da sentido al contrato

preparatorio. Los obstáculos que se pueden presentar pueden ser legales, financieros o de
otra naturaleza, por esta razón es que las partes se vinculan jurídicamente desde ya a través
de estos contratos preparatorios obligándose a celebrar después el contrato definitivo, una
vez superados los obstáculos y así poder cumplir sus premenciones

El más característico de los contratos preparatorios es el contrato de promesa

(Art.1554.CC).

45
 CAPÍTULO QUINTO: CATEGORÍAS CONTRACTUALES

I.- El Contrato Dirigido:

Es una solución a la desigualdad que se produce en los contratos de adhesión en el cual

el legislador, con un carácter imperativo celebra un contrato previamente no pudiendo ser
alterado por las partes.

El problema que presenta el contrato de adhesión radica en que el contratante más

poderoso a veces impone cláusulas abusivas al adherente. Es así como han ido apareciendo
diversos remedios tendientes a morigerar los excesos de los contratos de adhesión, siendo
uno de los más importantes la intervención del legislador, que ha dado origen al llamado
contrato dirigido o contrato normado o dictado por el legislador

En general las normas de los códigos en materia contractual casi siempre son
supletorias de la voluntad de las partes, sin embargo, tratándose de los contratos dirigidos la
reglamentación legal asume un carácter imperativo, de manera tal que las partes no pueden
alterar el contrato que ha sido previamente reglado por el legislador.

Este fenómeno se inicia en Europa a partir del año 1900, con motivo del contrato
individual de trabajo, como una manera de proteger los intereses de los asalariados. Es así
como los derechos concedidos por las leyes laborales a los trabajadores han pasado a ser
irrenunciables.

En Chile la intervención del legislador ha ido en aumento, fijando el contenido de

diversos contratos como el decreto reglamentario N°192 de 1975, del ministerio de
economía, fomento y reconstrucción que dirige los contratos de prestación de servicios de
las agencias de viajes a sus clientes, en los que deberán estipularse las cláusulas que señala.

La ley 18.010 de 1981 dirige las operaciones de crédito de dinero. Entre otros.

Sin embargo, el contrato dirigido no siempre es el fruto de consideraciones de orden

público social (esto es, el deseo de brindar protección a los más débiles), sino que a veces
responde al propósito del legislador de manipular los intercambios de bienes y servicios, es
decir, viene determinado por consideraciones de orden público económico o de dirección.
Pero en ambos casos implica una ruptura del principio de la libertad contractual.

Por su parte, el profesor Flour ha señalado que si bien la imposibilidad de discutir el

texto contractual subsiste (como ocurre en los contratos de adhesión), no tiene en absoluto
el mismo sentido pues “una de las partes ya no adhiere a un estatuto impuesto en el hecho

46
por la otra, en su exclusivo interés. Ambas partes adhieren a un estatuto impuesto en
derecho por la autoridad pública, guardiana del interés general y conciliadora de los
intereses particulares”.

Pero además de contenido hay otros casos en que lo que se impone es la persona del
contratante.

Un ejemplo en que hay ausencia de libertad para elegir la contraparte lo constituye el

artículo 25 de la ley 18.046 sobre sociedades anónimas, que establece que los accionistas
S.A. tienen el derecho preferente de comprar las nuevas acciones que se emitan.

El artículo 10 del Código de Minería por su parte señala que el estado tiene un derecho
de compra preferente respecto de los minerales en que haya presencia de torio y uranio,
ambos elementos radioactivos.

II.- El Contrato Forzoso:

A.- Definición:

Es aquel que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado.

El contrato definitivo no entra en esta categoría, pues se trata del efecto de un contrato
preparatorio libremente acordado, como el contrato de promesa, ni tampoco el contrato de
depósito necesario, pues la necesidad la provoca circunstancias excepcionales de hecho.

B.- Clasificación:

b.1.- Contrato Forzoso Ortodoxo: Son aquellos en que existe un mandato de autoridad que
exige contratar.

La persona obligada a celebrar el contrato respectivo puede, generalmente, elegir a la

contraparte y discutir con ella las cláusulas del contrato. La formación del consentimiento
sigue implicando negociaciones o intercambios de voluntades. La autonomía de la voluntad
subsiste aunque quede deteriorada.

47
 Por ejemplo, el artículo 775 del Código Civil, respecto a la caución de conservación y
restitución de la cosa fructuaria que debe rendir el usufructuario.

El D.L 1092 exige que todo el personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile
contrate un seguro de vida.

Todo dueño o conducto de vehículos motorizados debe tomar un seguro de

responsabilidad civil contra riesgos de muerte o lesiones en accidentes de tránsito (seguro
obligatorio de la ley 18.490).

b.2.- Contrato Forzoso Heterodoxo: Se caracteriza por la pérdida completa de la libertad

contractual. Todo el vínculo jurídico, como las partes y el contenido vienen determinados
heterónomamente por un acto único del poder público.

Por ejemplo, el artículo 2081 del Código Civil señala que se admite que la
administración de la sociedad colectiva pueda corresponder a todos y a cada uno de los
socios, en virtud de un contrato de mandato recíproco entre ellos, que el legislador da por
celebrado, sin que se precise manifestación de voluntad de los socios.

Para algunos este contrato forzoso heterodoxo de mandato recíproco también operaría
en el cuasicontrato de comunidad, entre los comuneros, pues el artículo 2305 se estaría
remitiendo al inciso 1° del Art.2081.CC

III.- El Contrato Tipo:

A.- Definición:

Es un acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las cláusulas de

futuros contratos, que se celebrarán masivamente. Consiste en un acuerdo por el cual se
prefijan las condiciones generales de la contratación.

La utilidad de estos contratos salta a la vista debido a que las relaciones jurídicas que
caracterizan al derecho de nuestros días son cada vez más estandarizadas.

Estos contratos han reducido notablemente la fase de negociaciones precontractuales

además de simplificar las transacciones.

48
 Su desventaja radica en el peligro que implican. En especial los contratos tipo
unilaterales, ya que éstos suelen ser el instrumento que emplean las empresas para imponer
cláusulas abusivas a la contraparte.

El texto del futuro contrato es redactado de antemano y habitualmente se procede a su

impresión.

Ejemplos de contratación en serio tenemos: transporte de pasajeros o mercaderías,

seguros, suministro de electricidad, agua, teléfono, tv cable, de espectáculos, de viajes de
turismo (paquetes), de tarjeta de crédito, de negociación con los bancos, de salud con las
Isapres, etc.

B.- Clasificación del Contrato Tipo:

b.1.- Contrato Tipo Unilateral o Cartel: Estamos en presencia de este tipo de contratos
cuando quienes constituyen el contrato, son grupos económicos o empresas cuyos intereses
son convergentes. Sus autores no negocian en absoluto con sus futuros clientes. Por
ejemplo, en los contratos de seguro, transporte aéreo, etc.

Existe un contacto estrecho entre contrato tipo y contrato de adhesión. Este último es
una invitación a aceptar un contrato tipo.

Pero mientras el contrato tipo se caracteriza por la redacción previa y la generalidad con
que se aplica, el contrato por adhesión se distingue por la desproporción entre el poder
negociados del oferente y del aceptante, pudiéndose concebir su nacimiento sin la
preexistencia de ningún contrato tipo que le sirva de modelo.

b.2.- Contrato Tipo Bilateral: En él las partes que participan en la conclusión del contrato
tienen intereses divergentes. Por ejemplo, en las convenciones colectivas de trabajo
acordadas por los representantes de los empleadores y los representantes de los
trabajadores.

Aquí no existe un contacto directo entre el contrato tipo y el por adhesión.

49
IV.- Contrato Ley:

A.- Concepto:

Son aquellos contratos celebrados con el propósito de fomentar el desarrollo de

actividades productivas o bien para recaudar fondos del sector privado y así alcanzan
ciertas metas económicas y sociales. El Estado otorga franquicias o regalías para lo cual
consagra estatutos jurídicos de excepción. Por ejemplo, en materia de reducción de
impuestos y de aranceles aduaneros.

Pero como el poder legislativo puede modificar o derogar las leyes vigentes, existiría un
ambiente de inestabilidad y de desconfianza que frustraría los estímulos mencionados. Es
por esto que se creó el mecanismo de los contratos leyes, a través de los cuales el Estado
garantiza que en el futuro no se modificarán ni derogarán las franquicias contractuales
establecidas.

B.- Momento en que Debe Dictarse la Ley:

La ley puede dictarse antes o después del contrato:

- La administración puede celebrar el contrato respectivo con el beneficiado y

después una ley lo aprueba.
- O bien, la ley puede autorizar de un modo general la conclusión de determinado
contrato cuyos beneficios o efectos no serán susceptibles de modificación posterior.

Un ejemplo de contrato ley es el DFL N°2 para la construcción de viviendas. Según

este decreto, el permiso de edificación de una vivienda económica, reducido a escritura
pública, y suscrito por el tesorero comunal (en representación del Estado) y por el
interesado, tendrá el carácter de un contrato, en virtud del cual las exenciones y beneficios
concedidas por este son irrevocables, no obstante cualquier modificación posterior que
pudiesen experimentar las disposiciones legales.

La Corte Suprema ha respaldado la plena eficacia de los contratos leyes.

En la Constitución por su parte nada se dice sobre los contratos leyes, lo cual cabe
interpretar como el restablecimiento de su pleno valor y eficacia.

50
V.- El Subcontrato:

A.- Concepto:

Es un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma

naturaleza que se denomina contrato base.

El CC contempla esta categoría solo a propósito del arrendamiento, del mandato y de la

fianza (subarrendamiento, delegación de mandato y subfianza).

Además va implícita esta figura en el contrato de construcción por suma alzada, cuando
el empresario o constructor encarga a terceros la realización de determinadas obras; y en el
contrato de sociedad, cuando uno de los socios forma con su parte social otra sociedad
particular con un tercero.

El subcontrato puede además tener lugar tratándose de contratos atípicos.

B.- Requisitos para que Proceda la Subcontratación:

b.1.- El contrato base debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo. Jamás de
ejecución instantánea.

b.2.- El contrato base no debe ser traslaticio de dominio: pues de lo contrario cuando el
adquirente celebre un contrato similar con otra persona, ya no habrá subcontrato sino que
simplemente un nuevo contrato autónomo e independiente, por eso no existe la
subcompraventa ni la subdonación.

C.- Posibilidades posibles ante un contrato que admite subcontratación

(desde el punto de vista del contratante):

Ante un contrato que admite la subcontratación (como el arrendamiento), al contratante

(arrendatario) se le presentan 3 posibilidades:

c.1.- Cumplir las prestaciones debidas

51
c.2.- No cumplirlas

c.3.- Subcontratar. Esto es, contratar con una tercera persona.

D.- Características de la Subcontratación:

d.1.- Desde un punto de vista subjetivo, la subcontratación se caracteriza por la presencia

de tres partes:

1) El primer contratante: Que solo es parte en el contrato base

2) El segundo contratante: Es parte en ambos contratos, tanto en el contrato base como
en el subcontrato.
3) El tercer contratante: Que solo es parte en el subcontrato.

d.2.- Desde un punto de vista objetivo, la subcontratación se caracteriza porque aparece la

dependencia al contrato base del subcontrato. Por esta razón las prestaciones a las cuales se
obliga el segundo y tercer contratante han de ser de igual naturaleza que las prestaciones
derivadas del primer contrato y explica también el hecho de que si se extingue el contrato
base se extingue también el subcontrato, pues, terminado el contrato base hay imposibilidad
de ejecución del subcontrato.

VI.- La Cesión de Contrato:

A.- Definición:

Es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra posición jurídica en

un contrato determinado. Con la necesaria concurrencia de la voluntad de su contratante
primitivo, el cedente traspasa al cesionario todos sus derechos y todas sus obligaciones
derivadas de un contrato particular. El cesionario pasa a ocupar la misma situación que
tenía el cedente, como si hubiera sido contratante inicial, desapareciendo definitivamente el
cedente del escenario del contrato.

52
B.- Paralelo entre el Subcontrato y la Cesión de Contrato:

SUBCONTRATO CESIÓN DE CONTRATO

No se pide autorización al primer Se requiere autorización del contratante
contratante para celebrarlo. primitivo.
El primer contratante no queda El cedente desaparece del escenario
desvinculado ni desaparece de la esfera jurídico.
jurídica.
Entre el contrato base y el subcontrato hay La relación es substitutiva.
una relación de simultaneidad. Por eso es No reviste el carácter de categoría
una categoría contractual contractual, se ubica mejor en el tema de la
transmisión y transferencia de los derechos
personales y de las obligaciones
contractuales.

VII.- El Autocontrato:

Es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que sea necesaria la
concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez, ya sea como parte directa y como
representante de la otra parte, ya sea como representante de ambas partes; ya sea como
titular de dos patrimonios (o de dos fracciones de un mismo patrimonio) sometidos a
regímenes jurídicos diferentes.

De acuerdo con esto pueden darse tres hipótesis:

1) El sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio como a nombre ajeno:
Caso del mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender
(Art.2144.CC).
2) Situación de doble representación: El sujeto que actúa es representante legal o
convencional de ambas partes. Caso del mandatario que tiene este carácter tanto
respecto del vendedor como del comprador. Por ejemplo, en las operaciones
bursátiles de compraventa de acciones, las que se celebran a través de corredores de
la bolsa de valores.
3) Casos independientes de la representación, la partición consigo mismo que a
veces celebra una persona. Por ejemplo, en la sociedad conyugal se distinguen los
bienes propios de cada uno de los cónyuges, los bienes sociales y los bienes
reservados de la mujer. Solo éstos últimos son administrados libremente por la
mujer. Si ella aporta a la sociedad conyugal un terreno en el cual es copropietaria

53
 con un tercero, y después durante el matrimonio adquiere con dinero de su
patrimonio reservado la cuota del tercero, ella puede realizar consigo misma la
partición destinada a determinar que parte del bien raíz integra su patrimonio
reservado y que parte integra su haber propio, quedando sujeto a la administración
del marido.

La principal discusión en el Autocontrato se da en relación a su naturaleza jurídica.

Para algunos, entre ellos el profesor Alessandri, el autocontrato es un acto jurídico

unilateral, porque el contrato es un acuerdo de voluntades, es el choque de voluntades
opuestas que terminan por ponerse de acuerdo y al autocontrato le falta este elemento.

Para otros es un acto híbrido, que se asemeja al acto jurídico unilateral por el hecho que
requiere una sola voluntad y al contrato por el hecho que pone dos patrimonios en relación.

Luis Claro Sola asevera que es un contrato. Para esto se apoya en la idea de la
representación, pues el sujeto que interviene como representante no manifiesta su propia
voluntad, sino que la del representado, por lo que el actor estaría exteriorizando varias
voluntades diferentes.

Pero esta fundamentación presenta el inconveniente de que es inaplicable a la tercera

hipótesis.

Para Jorge López Santa María, el autocontrato es siempre un contrato. Señala que una
voluntad puede descomponerse en dos voluntades, o en dos declaraciones diferentes, lo que
podrá chocar a la lógica pero no tiene necesariamente que chocar al derecho.

Si el contrato forzoso heterodoxo es contrato con mayor razón lo es el auto contrato.

El acuerdo de voluntades opuestas o antagónicas, si bien existe habitualmente en los

contratos, no es de la esencia del contrato.

En nuestro ordenamiento jurídico existen normas que prohíben o limitan el autocontrato

(Art.412.CC).

El artículo 1796 declara nulo el autocontrato de compraventa entre cónyuges (pues, el

marido comparecería por sí y en representación de su mujer). Y entre el padre o madre y el
hijo sujeto a patria potestad. La prohibición, en este precepto, es exclusivamente aplicable a
la compraventa.

En materia de mandato también se restringe la autocontratación.

54
 CAPÍTULO SEXTO: EFECTOS DE LOS CONTRATOS

I.- Efectos entre las Partes:

La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron,
y aun cuando nuestro CC no establece expresamente esta regla como si lo hace el CC
francés, los autores han concluido que si el legislador no lo señaló expresamente es porque
lo consideró innecesario, ya que el hecho de que el contrato obligue solo a las partes que lo
celebran es solo la aplicación de un principio general, aquel principio que establece que
nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaración de voluntad (y en el contrato esa
declaración la hacen las partes y no los terceros).

El artículo 1545 habla de contratantes, entendiéndose por tales a las personas que han
concurrido con su consentimiento a la celebración del contrato contrayendo derechos y
obligaciones, sea que concurran personalmente o representadas.

El mismo artículo se refiere a los efectos que produce el contrato entre las partes,
precisando la fuerza obligatoria del contrato. Pero las estipulaciones del contrato además de
ser obligatorias para las partes contratantes, lo son también para los jueces, quienes deben
respetarlo para que sea acatada la voluntad contractual, no pudiendo alterar lo estipulado en
un contrato legalmente celebrado.

De esta manera, todo contrato legalmente celebrado debe respetarse y cumplirse,

constituyendo la única excepción el hecho de que las partes acuerden abolirlo o bien, que la
ley expresamente autorice dejarlo sin efecto por causas determinadas.

Otra regla fundamental en esta materia es la que consagra el artículo 1546. Esto
significa que los contratos deben cumplirse conforme a la intención de las partes y a las
finalidades que se han propuesto contratar. Y es con esta finalidad que las disposiciones
legales que rigen los contratos son regularmente supletorias de la voluntad de las partes,
pues lo que pretenden es interpretar esa voluntad que no ha llegado a manifestarse.

II.- Efectos Respecto de Terceros:

Son terceros todos los que no han concurrido a la celebración del contrato. Todo el que
no es parte es tercero.

55
 Sin embargo, dentro de los terceros hay que distinguir:

- Terceros Relativos:
- Terceros Absolutos:

A.- Terceros Relativos:

Son aquellos que con posterioridad a la celebración del contrato entran en relación
jurídica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato. A s vez los terceros
relativos pueden ser: Sucesores a título universal o herederos, sucesores a título singular y
acreedores de las partes

Sucesores a Título Universal: De acuerdo al artículo 1097 los herederos son los
continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que éste
tenía. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De aquí
viene aquel adagio que dice que “quien contrata lo hace para sí y para sus herederos”.

De modo entonces que por regla general el contrato produce efectos respecto de los
herederos. Pero esta regla tiene excepciones:

- No se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contraídas fueran

intransmisibles, es decir, los contratos de que derivan derechos personalísimos
como el derecho de usufructo, uso y habitación.
- Tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato intuito
persona, como ocurre con el mandato y la sociedad, donde la muerte del contratante
pone fin a los efectos del contrato.
- Tampoco se ven afectados cuando así se hubiera estipulado expresamente.

Sucesores a Título Singular: (Art.1104.CC) Estos sucesores adquieren del causante

determinados bienes o derechos. Tales son: el legatario, el cesionario, el comprador, el
donatario.

El legatario, es un sucesor a título singular. Así, si una persona en su testamento lega a

otra a un inmueble gravado con hipoteca, el legatario se va a ver afectado por el contrato de
hipoteca celebrado por el causante, de modo que la contraparte va a poder ejercer la acción
hipotecaria en contra del legatario.

Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raíz gravado con
hipoteca. En este caso, el comprador no concurrió a la celebración del contrato de hipoteca,
pero se va a ver afectado por dicho contrato.

56
 También en materia de cesión de créditos el cesionario sucede a título singular al
cedente.

Es así como el sucesor a título singular adquiere el bien tal como se encontraba en
virtud de los contratos que al respecto había celebrado el causante, de la misma manera
deberá soportar las consecuencias de las limitaciones impuestas por el causante con
anterioridad. Lo cual no es más que la aplicación del principio de que nadie puede transferir
más derechos de los que posee.

Sin embargo deben darse dos requisitos para que los efectos de esos contratos afecten a
los sucesores a título singular:

- Deben ser anteriores a la adquisición.

- Deben referirse al bien mismo adquirido.

Acreedores de las partes: Los acreedores pueden hacer efectivos sus créditos en el
patrimonio del deudor en virtud del derecho de prenda general de los acreedores. Sin
embargo el deudor puede libremente gestionar su patrimonio, es decir, celebrar diferentes
tipos de contratos con el objeto de incrementar su patrimonio en virtud de las adquisiciones
que haga, o bien contraer otras obligaciones que impliquen una disminución de su
patrimonio.

Es en este sentido que los acreedores se verán afectados por los contratos celebrados
por el deudor, pues, en la medida que impliquen una disminución patrimonial importante
los acreedores tendrán menos bienes en que hacer efectivos sus créditos.

La excepción la constituye la acción pauliana o revocatoria, en virtud de la cual los

acreedores podrán impugnar los actos ejecutados por el deudor cuando éste haya actuado de
mala fe y en perjuicio de los acreedores.

B.- Terceros Absolutos:

Son aquellos que no concurrieron a la celebración del contrato y que con posterioridad
no entran en relación jurídica con las partes, a quienes no liga ni ligará en el futuro ninguna
relación con los contratantes.

A ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato.

Para ellos rige plenamente el principio del efecto relativo de los contratos. El contrato
no puede darles o quitarles un derecho.

57
 Así el artículo 1815 da fe de esto. Pues, para el propietario, que es un tercero totalmente
extraño al contrato de compraventa, el contrato no producirá ningún efecto, no
menoscabará su derecho. Y es por esta razón que el propietario podrá accionar, con
completa prescindencia del contrato, en contra del comprador adquirente.

Sin embargo este principio del efecto relativo de los contratos tiene excepciones:

- Como ocurre con el contrato colectivo de trabajo, este contrato se celebra con el
propósito de crear derechos y obligaciones para terceros. (Se estudia en otra
cátedra).
- La estipulación a favor de otro.

C.- La Estipulación a Favor de Otro:

El artículo 1449 contempla esta figura en forma amplia, ya que el legislador no le

impone limitaciones.

Consiste en que cualquier persona puede estipular a favor de otra, en un determinado

contrato, aunque no tenga derecho a representarla, pero solo esta tercera persona podrá
demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es
revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.

Un caso típico de estipulación a favor de otro lo constituye el contrato de seguro de

vida, en que una persona, por ejemplo, el marido celebra un contrato de seguro de vida con
una compañía aseguradora en beneficio de un tercero (su cónyuge).

La situación excepcional que se plantea en el contrato de seguro de vida, es

precisamente que el contrato se celebra entre la compañía de seguros y la persona que
concurre a él (el marido), pero la prestación que emana de ese contrato no puede ser
demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendió beneficiar con el
seguro (la cónyuge) y que no ha sido parte en el contrato.

c.1.- Partes que Intervienen en la Estipulación a Favor de Otro:

c.1.1.- El estipulante: el asegurado (marido)

c.1.2.- El prometiente: el asegurador (la compañía aseguradora)

58
c.1.3.- El tercero beneficiario: persona a quien debe pagarse la indemnización convenida (la
cónyuge).

c.2.- Requisitos que Debe Reunir la Estipulación:

c.2.1.- Respecto del estipulante: Éste tiene que ser capaz para celebrar el contrato objeto
de la estipulación.

Es indispensable, para que exista la estipulación, que el estipulante no sea mandatario,

representante legal ni gestor de negocios del tercero beneficiario, porque si se contrata en
virtud de un mandato o de una gestión de negocios, ya no vamos a estar en el campo de la
estipulación a favor de otro, sino que vamos a estar en el ámbito del mandato o de la
agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redacción del artículo 1449, al señalar “…
aunque no tenga derecho para representarla…”.

c.2.2.- Respecto del prometiente: También tiene que tener capacidad para celebrar el
contrato y además tiene que tener la intención de crear el derecho a favor del tercero.

c.2.3.- Respecto del tercer beneficiario: Hay que tener presente la especial situación en
que se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervención en la celebración
del contrato, ya que éste se celebra exclusivamente entre el promitente y el estipulante. Esto
tiene especial importancia en relación con la capacidad que debe tener el tercero
beneficiario, porque no se requiere que éste tenga capacidad para contratar, ya que, como
señalábamos, el no interviene en la celebración del contrato; entonces no requiere
capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce. De ahí que lo más frecuente,
tratándose del contrato de seguro de vida, por ejemplo, es que éste se celebre a favor de
personas que son absolutamente incapaces, como el hijo impúber, por ejemplo.

Si bien la voluntad del tercero no interviene para adquirir el derecho, si es necesaria

para hacer definitiva e irrevocable la estipulación, que mientras no es aceptada, puede
revocarse por las partes contratantes. La aceptación del tercero puede ser expresa o tácita, y
puede prestarse en todo tiempo, mientras las partes no hayan revocado la estipulación.

La aceptación, entonces, no condiciona la incorporación del derecho al patrimonio del

tercero, sino que hace irrevocable el contrato.

59
c.3.- Naturaleza Jurídica de la Estipulación a Favor de Otro:

Uno de los problemas que plantea la estipulación a favor de otro es el de determinar

cuál es su naturaleza jurídica. Existen tres doctrinas o teorías que tratan de explicarla:

c.3.1.- Doctrina de la Oferta: Explica la estipulación señalando que al celebrarse el

contrato entre el prometiente y el estipulante nace un derecho, el cual se radica en el
patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el
cual al aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.

El problema de esta teoría es que deja entregado todo el sistema de la estipulación a las
contingencias que pueda sufrir la oferta:

- Por un lado tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta, y
en el caso del seguro de vida, la aceptación se presta después de la muerte del
estipulante, cuando la oferta habría caducado.
- Por otro lado si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante,
tenemos que aceptar también que queda sometido a todas las contingencias de ese
patrimonio y, así, si el estipulante tiene muchos acreedores, estos podrían hacer
valer sus derechos sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el
derecho que nace de la estipulación.

c.3.2.- Doctrina de la gestión de negocios o agencia oficiosa: Para esta doctrina, el

estipulante no sería más que un gesto de negocios con respecto al tercero y, en conformidad
a esto, la aceptación a que se refiere el artículo 1449 no sería otra cosa que la ratificación
que hace el beneficiario de la gestión que el estipulante realizó en su valor.

Esta doctrina también ha sido criticada:

- Si ambas fueran lo mismo, no habría razón alguna para que el legislador las hubiere
tratado separadamente.
- Y porque ambas presentan importantes diferencias:

 En la gestión de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra

persona; en cambio, en la estipulación, el estipulante contrata a nombre
propio, celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna
clase de representatividad.
 Una vez efectuada la estipulación, no surge ningún vínculo jurídico entre el
estipulante y el tercero; en cambio, en la gestión de negocios surgen
vínculos jurídicos entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios
se han gestionado (Art.2286 y 2287.CC)

60
c.3.3.- Doctrina de la creación directa del derecho a favor del tercero: Es la más
aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante y el
prometiente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que
confiere el contrato celebrado.

Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la más beneficiosa para el tercero,
desde el momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulación de
las contingencias a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante.

Señalan los autores que esta teoría tiene aplicación entre nosotros por lo dispuesto en el
artículo 1449 que señala “…pero solo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado…”.

c.4.- Efectos de la Estipulación a Favor de Otro:

Hay que distinguir:

c.4.1.- Efectos entre el estipulante y el prometiente.

c.4.2.- Efectos entre el prometiente y el tercero.

c.4.3.- Efectos entre el estipulante y el tercero.

c.4.1.- Efectos entre el estipulante y el prometiente: Tanto el estipulante como el

prometiente son quienes concurren a la celebración del contrato. Por consiguiente por regla
general, los efectos que se producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con
ciertas características propias de la estipulación a favor de otro, que son justamente las que
le dan una fisonomía propia.

La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo

convenido. Es aquí donde nos encontramos con una excepción a los principios generales
del contrato, porque en materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las
partes que han concurrido a la celebración del contrato. Pero en la estipulación a favor de
otro esta regla se altera, porque el artículo 1449 señala que solamente puede demandar lo
estipulado la persona en cuyo beneficio se ha establecido la estipulación. Pero, ¿significa
esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo estipulado? En realidad, en forma
directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma indirecta en que el estipulante
puede compeler al prometiente al cumplimiento de lo convenido: ello se produce en el caso

61
en que en la estipulación se hubiere establecido una cláusula penal para el caso de que el
prometiente no de cumplimiento a lo convenido (Art.1536 inciso 3.CC).

De modo que al establecerse una cláusula penal el estipulante que normalmente no tiene
ningún derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.

Sin embargo esta situación tiene una contrapartida contemplada en el propio artículo
1449 y consiste en que mientras no se produzca la aceptación del beneficiario, puede el
estipulante y prometiente revocar la estipulación, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad
no es otra cosa que una aplicación de la regla general que nos da el artículo 1567 inciso 1°,
cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones la resciliación.

c.4.2.- Efectos entre el prometiente y el tercero: El principal efecto que se produce es que
solo el tercero beneficiario puede demandar los que se ha estipulado y, es ese aspecto
justamente donde también tiene importante la aceptación del tercero, porque mientras éste
no intervenga, las partes que concurrieron a la celebración del contrato pueden revocarlo.

Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolución del

contrato en caso de incumplimiento del prometiente.

La opinión generalizada es que no puede hacerlo, porque la resolución solo pueden

demandarla los contratantes y, el tercero beneficiario no forma parte del contrato.

c.4.3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario: Entre ellos no se producen

efectos derivados del acto o contrato. Ello porque de acuerdo con la teoría
mayoritariamente aceptada, el derecho emanado del contrato celebrado entre prometiente y
estipulante, se radica de inmediato en el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese
derecho no ha existido en el patrimonio del estipulante.

D.- La Promesa de Hecho Ajeno: (Art.1450.CC)

Por la promesa de hecho ajeno solo contrae obligación el que se comprometió a que el
tercero hará, no hará o dará alguna cosa, y su obligación es de hacer, que el tercero
ratifique, esto es, consienta en la obligación que se ha prometido por él.

En este caso no hay una excepción a la regla general en materia contractual del efecto
relativo de los contratos.

Se distingue de la estipulación a favor de otro porque en ésta, en virtud de un contrato,

un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no
adquiere derecho ni contrae obligación alguna. Todo lo cual es lógico, pues no concurrió a

62
la celebración del contrato (no prestó su consentimiento en el contrato). De ahí que el
tercero va a resultar obligado solamente cuando ha ratificado. De ahí que el tercero va a
resultar obligado solamente cuando ha ratificado. Es ahí cuando nace la obligación para el
tercero, pues es en ese momento cuando el manifiesta su voluntad de obligarse.

Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado el que se comprometió a que el tercero
daría, haría o no haría alguna cosa.

El prometiente contrae una obligación de hacer, que consiste en obtener que el tercero
ratifique.

d.1.- Personas que Intervienen:

d.1.1.- El prometiente: Es aquel que contrae la obligación de hacer.

d.1.2.- El acreedor: Es quien puede demandar el cumplimiento de la obligación de hacer

d.1.3.- El tercero: Es ajeno a esta relación hasta que intervenga su aceptación o ratificación.

Aquí, al igual que en la estipulación a favor de otro, es requisito indispensable que el

prometiente no tenga la representación del tercero, pues si fuera representante legal o
convencional del tercero, este lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del
mecanismo de la representación (Art.1448.CC).

d.2.- Requisitos de la Promesa de Hecho Ajeno:

Hay que distinguir:

d.2.1.- Contrato celebrado entre el prometiente y el acreedor: No hay reglas especiales,

se va a sujetar por ende, a las reglas propias de ese contrato. Lo que si debe tenerse presente
es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el legislador no la ha sujetado a
solemnidades de ninguna especie.

d.2.2.- En cuanto al tercero: Para que éste resulte obligado tendrá que cumplir la
exigencia de la ratificación. Pero si miramos el artículo 1450, veremos que el legislador se

63
limita a señalar que el tercero debe ratificar para resultar obligado y no señala las
condiciones o requisitos que esa ratificación debe reunir.

Ante esta situación, los tribunales han resuelto que la expresión “ratificación” tiene que
tomarse en un sentido natural y obvio y, que van a constituir ratificación todos aquellos
actos del tercero que signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado
en el contrato celebrado entre el prometiente y el acreedor.

La única exigencia que han hecho los tribunales a este respecto, es que si la promesa
dice relación con bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, la ratificación tiene
que hacerse por escritura pública.

d.3.- Efectos de la Promesa de Hecho Ajeno:

d.3.1.- Entre el prometiente y el tercero: No resulta ningún efecto, salvo que entre ellos
se hubiere convenido que el tercero va a otorgar su ratificación.

d.3.2.- Entre el tercero y el acreedor: Se van a producir relaciones jurídicas única y

exclusivamente cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a
depender de la clase de obligación prometida, si es de dar, hacer o no hacer.

Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificación, tiene la calidad
de deudor, quedando obligado como cualquier otro deudor, en forma tal que si no cumple
voluntariamente su obligación procede en su contra la ejecución forzada e incluso la
indemnización de perjuicios.

Pero lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la

responsabilidad del prometiente, que es quien contrae la obligación de obtener que el
tercero ratifique. Si el tercero no ratifica, el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento
de la obligación prometida y tampoco va a poder compeler al tercero para que ratifique, ya
que no hay medios para ello, desde el momento en que el tercero es ajeno al acto. Ahora, si
el tercero no ratifica, significa que el prometiente no ha cumplido su obligación de hacer y,
por ello, la ley confiere al acreedor acción de indemnización de perjuicios en contra del
prometiente.

Puede suceder que el monto de los perjuicios por los que el acreedor demanda al
prometiente, en el caso que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a través de
una cláusula penal, la cual es una avaluación convencional y anticipada de los perjuicios
además de ser una pena (Art.1536 inciso 2.CC).

64
 Aquí se ha planteado un problema de interpretación. Porque se ha pretendido relacionar
en forma directa el artículo 1536 inciso 2 con el 1450, produciéndose la situación de que la
redacción de ambos preceptos no es coincidente. La doctrina ha entendido que lo que
sucede es que aquí hay dos situaciones distintas:

1.- Aquella en que el prometiente se sujeta a una pena para el caso que el tercero no
ratifique la obligación prometida por él. Esta cláusula penal es perfectamente válida y no
tiene nada de excepcional, porque accede a una obligación principal (la cual tiene
existencia) y es justamente la que el artículo 1450 impone al prometiente (la de obtener que
el tercero ratifique). El incumplimiento de la obligación del prometiente obliga a la
pena.

2.- Se señalaron razón que el artículo 1536 no tiene por qué referirse a una situación como
la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier cláusula penal. Lo que
sucede es que la situación que prevé el artículo 1536 es distinta, ya que se refiere al caso en
que la pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligación del tercero.
Aquí el prometiente está garantizando, más que la ratificación, el cumplimiento de la
obligación por el tercero.

Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el

prometiente va a deber la pena y, aquí la situación ya no es normal porque la obligación
principal (aquella que debía dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habría
nacido exclusivamente con la ratificación del tercero.

Lo que sucede es que la redacción del artículo 1536 es imprecisa, porque el inciso 2°
aparece como una excepción a lo establecido en el inciso 1°, en el cual estamos ante un
caso de nulidad; en tanto en el inciso 2° no hay nulidad, sino que una obligación que no
alcanzó a nacer por falta de ratificación del tercero.

En la situación que contempla el artículo 1536 inciso 2°, pueden presentarse dos
aspectos, partiendo de la premisa de que el prometiente impuso la pena para asegurar el
cumplimiento de la obligación del tercero:

- Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique: (siendo así, nació su
obligación) y que después no cumpla. En este caso no hay nada de anormal ni
especial, porque desde el momento en que el tercero ratificó la obligación a la cual
se refería, la cláusula penal existe y no hay problema.
- La situación es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aquí no va a existir
la obligación principal, pero si va a tener lugar la cláusula penal. La expresión
“aunque” que emplea el Art.1536.CC es el fundamento de esta interpretación, lo
que nos está diciendo es que aun cuando no haya ratificación se debe la pena y, con
mayor razón, se va a deber la pena si hay ratificación y la obligación no se cumple.

65
 CAPÍTULO SÉPTIMO: INTERPRETACIÓN DE LOS
CONTRATOS

I.- Generalidades y Concepto:

Debemos tener presente que el contrato es la exteriorización de la voluntad de dos o

más partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretación contractual.

En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado.

Por consiguiente forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando
integrado éste por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.

Es así como podemos señalar que la interpretación de un contrato consiste en

esclarecer y determinar el sentido y alcance de las declaraciones de voluntad que forman el
contrato, esto es, de sus estipulaciones.

Toda declaración de voluntad en mayor o menor medida tiene que ser interpretada,
porque es sumamente difícil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna
posibilidad de duda al respecto.

II.- Sistemas de Interpretación de los Contratos:

A.- Sistema Objetivo o de la Voluntad Declarada: Este sistema toma en cuenta la

voluntad declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la
voluntad de las mismas.

B.- Sistema Subjetivo o de la Voluntad Real: Este sistema considera la voluntad real
existente tras la declaración de las partes, porque esa declaración puede haberse hecho con
una mayor o menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio d este
sistema, es la que está en el fuero interno de la persona.

Ambos sistemas presentan inconvenientes:

- Si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cuál era
al momento de contratar la voluntad real.

66
 - Si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como
voluntad formadora del contrato una que no correspondía al verdadero querer de las
partes.

En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislación,

tomándose elementos de una y otra teoría, prevaleciendo eso si una sobre la otra.

En el Código Civil chileno se da mayor importancia a la intención de las partes. Por

eso, el elemento fundamental en la interpretación del contrato es justamente la intención
que los contratantes tuvieron al celebrarlo (Así lo consagra expresamente el artículo
1560.CC).

III.- Normas Sobre Interpretación de los Contratos:

Estas normas están contenidas en los artículos 1560 a 1566 del Código Civil. El
legislador siguió un sistema reglado en lo relativo a la interpretación de los contratos. En
otros países, no es éste el sistema que se sigue, sino que se deja al juez en la más amplia
libertad para la interpretación.

A.- Primera Regla:

El artículo 1560 contiene la regla básica en materia de interpretación contractual. Esta

es una de las disposiciones que consagra nuestro país en el principio de la autonomía de la
voluntad. La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada
en materia de interpretación de la ley. De acuerdo a los autores es así debido a que el CC
parte de la premisa que el legislador sabe expresamente en término que reflejan claramente
su pensamiento; en tanto que en materia contractual, se parte de la premisa de que las partes
contratantes muchas veces son personas que no tienen un absoluto dominio del idioma y,
por consiguiente, lo que expresan en la mayoría de los casos no guarda total relación con su
intención.

Este mismo principio se encuentra consagrada en materia testamentaria, ya que aquí

también se hace prevalecer la intención del testador por sobre lo literal de las palabras, ello
como consecuencia de ser el testamento una manifestación de voluntad.

67
B.- Segunda Regla:

Es la llamada “de la aplicación de los términos del contrato”. En el artículo 1561 nos
dice aquí el legislador que el acuerdo de voluntades no puede referirse sino a la materia que
es objeto del contrato. O sea, las estipulaciones del contrato deben restringirse a esta
materia, aun cuando estén redactadas en términos generales o amplios. Una aplicación de
esta idea la encontramos en el artículo 2462, en materia de transacción. Así, si las partes
transigen un juicio y expresan que finiquitan toda dificultad entre ellas, actual o futura, la
generalidad de los términos de la transacción no hace que se entiendan transigidas sino
sobre las cuestiones planteadas en el juicio.

C.- Tercera Regla:

Dice relación con el sentido efectivo e inefectivo de las relaciones contractuales

(Art.1562.CC). Aquí el legislador parte del supuesto de que en el contrato hay una cláusula
que es susceptible de dos interpretaciones:

- Una en virtud de la cual esa cláusula va a producir un efecto; y

- Otra que hace que la cláusula no produzca ningún efecto.

Señala la ley que en esa circunstancia debe preferirse aquella interpretación que permite
que la cláusula produzca algún efecto; ello porque supone el legislador que si las partes
incorporaron esa cláusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna
consecuencia y, siendo así, es lógico interpretarla en tal sentido.

D.- Cuarta Regla:

Está contemplada en el artículo 1563 inciso 1°, según el cual, salvo que aparezca la
intención contraria, las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la
naturaleza de éste. Así, si existen cláusulas ambiguas en un contrato, deberán entenderse
del modo que esté más acorde con la naturaleza del contrato.

68
E.- Quinta Regla:

En el artículo 1563 inciso 2° se consagra otra regla de interpretación. Cuál es, que las
cláusulas de uso común se presumen, aun cuando ellas no se expresen. Así por ejemplo, en
el contrato de compraventa es de uso común la cláusula en virtud de la cual el vendedor se
obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligación que comprende tanto el saneamiento
de la evicción como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en análisis, aun
cuando en dicho contrato no se incorpore esta cláusula, por ser de uso común se presume.

F.- Sexta Regla:

Contemplada en el artículo 1564 inciso 1°. Llamada interpretación armónica de las

cláusulas del contrato. Según esta regla las cláusulas de un contrato tienen que interpretarse
de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armonía, pues el contrato
constituye un todo indivisible.

G.- Séptima Regla:

Contemplada en el artículo 1564 inciso 2°. Llamada “interpretación de un contrato por

otro”. En este inciso se contempla la regla de interpretación por analogía situación que se
da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado otros contratos. En este
caso, el artículo 1564 inciso 2° permite que las cláusulas de un contrato sean interpretadas
por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia. Esta
regla concuerda con la que el CC señala para la interpretación de la ley en el Art.22.CC.

H.- Octava Regla:

Reglada en el artículo 1564 inciso final. Se contempla aquí la regla de interpretación

por la aplicación práctica que las partes hayan hecho de las cláusulas contractuales.

69
I.- Novena Regla:

Prescrita en el artículo 1565. Esta regla permite interpretar el contrato a través de los
ejemplos que en él se contienen. Pero por este solo hecho, no se entiende que las partes
hayan querido limitar los efectos del contrato al caso especialmente previsto.

J.- Décima Regla:

El artículo 1566 establece una norma para la interpretación de las cláusulas ambiguas.
Así, las cláusulas ambiguas deben interpretarse en contra de aquel de los contratantes que
las dictó y a quien puede imputarse esta ambigüedad. Pero si la ambigüedad no es
imputable a ninguna de las partes, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del
deudor.

IV.- La Interpretación y Calificación Jurídica de los Contratos:

Ambas situaciones presentan diferencias. La calificación jurídica de un contrato es una

operación que se realiza normalmente después de la interpretación del mismo, y ella
importa determinar la naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su
carácter en alguna de las categorías de contrato que establece la ley, con los efectos propios
del contrato.

En principio, la interpretación de un contrato es una cuestión de hecho, en tanto que la

calificación del mismo es una cuestión de derecho.

En lo que se refiere al carácter obligatorio o no obligatorio de las normas de

interpretación contractual, en doctrina y en la práctica se plantea la duda sobre si estas
normas son meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carácter
obligatorio. Al respecto hay dos opiniones:

- Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretación
contenidas en el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podría
enmendar el fallo por haberse dictado con infracción de ley.
- En cambio, otros sostienen que las normas de interpretación son obligatorias solo en
cuanto ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intención de los

70
contratantes; pero, no son obligatorias en cuanto a señalar los elementos que pueden
servir como medios para interpretar el contrato.

71
CAPÍTULO OCTAVO: DISOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS

I.- Resciliación o Consentimiento Mutuo (Art.1545.CC)

El artículo 1545 establece la regla general.

Así el contrato se disuelve por la resciliación o el consentimiento mutuo. Sin embargo

esta regla presenta excepciones:

- A veces la voluntad de los contratantes es inoperante para disolver el contrato, como

ocurre por ejemplo con el matrimonio.
- Y a veces es suficiente para poner fin al contrato la declaración unilateral de
voluntad de los contratantes, como ocurre con el mandato (Art.2163 N°3.CC), en el
arrendamiento (Art.1951.CC) y en la sociedad (Art.2108.CC).

Efectos de la Resciliación:

La resciliación no opera con efecto retroactivo, por lo tanto produce efectos solo hacia
el futuro, razón por la cual no afecta a terceros. Por ejemplo, si se deja sin efecto un
contrato de compraventa, al que siguió la correspondiente tradición, no afectará al tercero a
quien el adquirente enajenó la cosa.

De acuerdo al artículo 1567 si el acuerdo d voluntades interviene antes de que las partes
contratantes hayan cumplido sus obligaciones, estas obligaciones se extinguen. Pues las
partes han acordado dejar sin efecto el contrato que les sirve de fuente a esas obligaciones.

Pero si las partes ya han cumplido las obligaciones que genera el contrato, la
resciliación o mutuo disenso no produce el efecto de extinguir las obligaciones, pues éstas
ya se habían cumplido por las partes. Sin embargo, la abolición del contrato hace surgir
nuevas obligaciones: las que sean necesarias para deshacer lo hecho.

72
II.- Resolución del Contrato:

La resolución del contrato es el efecto de una condición resolutoria cumplida, ya sea

que se trate de una condición resolutoria ordinaria, tácita o de un pacto comisorio. En la
práctica la resolución se produce generalmente por el incumplimiento de las obligaciones
que genera el contrato y opera con efecto retroactivo.

En los contratos de tracto sucesivo la resolución recibe el nombre de terminación,

produciendo únicamente efectos para el futuro.

III.- Nulidad y Rescisión:

Es la nulidad relativa. Por lo tanto, acto rescindible es un acto que adolece de un vicio
que acarrea esta clase de nulidad, esto es, error, fuerza, dolo o relativa incapacidad.

Mientras la resolución supone un acto plenamente válido que el evento de una

condición destruye, la rescisión supone un acto defectuoso y viciado que sucumbe en razón
de estos vicios o defectos de que adolece.

Pero tanto la rescisión como la resolución persiguen aniquilar el contrato y sus

consecuencias, pero por causas diversas. Pero ambos pretenden volver a restituir a las
partes al estado anterior a su celebración, como si el contrato no hubiera existido jamás.

Sin embargo la rescisión tiene efectos más radicales pues afecta a los terceros, sin
consideración a su buena o mala fe; en cambio la resolución, solamente alcanza a los
terceros de mala fe.

IV.- Otras Causales Legales:

A.- La Muerte: La muerte de uno de los contratantes es un modo excepcional de

disolución de los contratos. Pues, en principio quien contrata lo hace para sí y para sus
herederos. La excepción la constituyen los contratos intuito personae, como el mandato y la
sociedad.

B.- El Plazo Extintivo: También es causal de disolución (arrendamiento, artículo 1950).

73
 CAPÍTULO NOVENO: INEFICACIA DE LOS ACTOS
JURÍDICOS

I.- Generalidades:

Ya hemos dicho que un acto jurídico es ineficaz cuando no llega a producir los efectos
jurídicos buscados por quienes concurren con su voluntad a formarlo.

La ineficacia del acto y correlativamente su eficacia, puede ser total o parcial según se
desplieguen total o solo parcialmente los efectos deseados por las partes o su autor.

Ahora bien, la razón por la que un acto puede no llegar a producir total o parcialmente
los efectos deseaos por sus partes o autor se puede deber a causas extrínsecas o intrínsecas
al acto.

A.- Causas Intrínsecas:

Están constituidas por vicios de que adolece el acto en sí, no son causas ajenas, son
vicios que le pertenecen al acto. En este caso, el acto nace con defectos. Son causas
intrínsecas:

- La inexistencia;
- Nulidad absoluta; y
- Nulidad relativa.

Todo lo cual se ha estudiado con anterioridad.

B.- Causas Extrínsecas:

Son aquellas ajenas al acto mismo en cuanto a su estructura. El acto ha nacido en forma
perfecta para el derecho, pero por hechos posteriores a él se le ha privado o restado eficacia.
Tal ineficacia no deriva de la invalidez del acto jurídico. Son causas extrínsecas:

- La resciliación o mutuo disenso;

74
 - La inoponibilidad;
- La revocabilidad; y
- La resolución.

Todas estas causas ya han sido debidamente estudiadas, a excepción de la

inoponibilidad, la cual si bien fue tratada, es necesario –a raíz de los contratos- profundizar
un poco más al respecto, al menos a modo de revisión.

II.- La Inoponibilidad:

A.- Generalidades:

Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a título singular y a los
acreedores de las partes, esto es, a aquellos terceros que después de la celebración del
contrato entran en relación jurídica con las partes contratantes.

Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a título
universal y los propios contratantes.

En nuestro ordenamiento jurídico, los principios generales de la inoponibilidad no están

regulados, el CC, ni siquiera emplea la palabra inoponibilidad. No obstante que el
legislador usa términos semejantes, como por ejemplo: “no podrá oponerse” o “no
producirán efectos contra terceros” o “no valdrá respecto de”, etc.

En relación con la inoponibilidad, hay que distinguir:

- En cuanto al contrato mismo

- En cuanto a los efectos que éste produce.

Porque la inoponibilidad no afecta o no alcanza al contrato en sí.

El contrato inoponible es un acto jurídico plenamente válido en sí, esto es, al cual no le
faltan los requisitos de existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos emanados
de ese contrato no pueden oponerse a terceros y, ésta es justamente la gran diferencia que
existe entre la nulidad y la inoponibilidad.

Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se extingue
entre las partes y también respecto de terceros y se considera como si ese contrato no se
hubiera celebrado jamás; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la

75
validez del contrato, produciendo éste todos sus efectos entre las partes, lo que sucede es
que se priva al contrato de sus efectos respecto de terceros.

Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algún requisito exigido para la validez
del contrato. En cambio hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato válido,
solo que por haberse omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros.

B.- Definición:

b.1.- Bastian: La define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como
consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico

b.2.- Vodanovic: Es la sanción legal que consiste en el impedimento de hacer valer, frente
a ciertos terceros, un derecho nacido de un acto jurídico válido o de uno nulo, revocado o
resuelto.

C.- Sujetos Activos y Pasivos de la Inoponibilidad:

Pueden invocarla sólo aquellos terceros a quienes la ley ha intentado proteger, vale
decir, a quienes perjudican los efectos del acto o la nulidad del mismo.

Por regla general, la inoponibilidad puede invocarse contra todo aquel que intente
valerse del acto o de su nulidad. Excepcionalmente, la inoponibilidad por fraude no alcanza
a terceros adquirentes a título oneroso, que están de buena fe (art. 2468 Nº 1).

D.- Clasificación de las Causas de Inoponibilidad:

Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un
acto o contrato o a su revocación o nulidad, son muy variadas y, por esta razón se hace la
siguiente distinción:

76
d.1.- Aquellas que tienen por finalidad proteger a los terceros de los efectos de un acto
válido:

d.1.1.- Inoponibilidad por Causas de Forma

d.1.2.- Inoponibilidad por Causas de Fondo

d.2.- Aquella cuya finalidad es proteger a los terceros de la declaración de nulidad de un

acto:

d.2.1.- Inoponibilidad Derivada de la Pérdida de Eficacia de un Contrato.

d.1.1- Inoponibilidad por Causas de Forma:

Causas:

d.1.1.1.- Inoponibilidad por Incumplimiento de las Formalidades de publicidad

sustanciales:

Dentro de la clasificación de las formalidades se distinguen las formalidades por vía de

publicidad, cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto
jurídico, permitiendo que éstos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un
contrato que pudiera afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va
a afectar esos terceros; en caso contrario, el legislador protege a esos terceros
estableciendo en su favor la inoponibilidad mientras no se cumpla con las formalidades de
publicidad.

Estas formalidades están destinadas a divulgar ante terceros la celebración de un acto o

contrato o el acaecimiento de un determinado suceso de relevancia jurídica. Su
incumplimiento acarrea la inoponibilidad del acto frente a terceros. Algunos casos:

 Artículo 225 del Código Civil (cuidado personal de los menores);

 Artículo 1707 del Código Civil (contraescrituras);
 Artículo 1902 del Código Civil (cesión de créditos nominativos);
 Artículo 2114 del Código Civil (disolución de la sociedad);
 Artículo 2513 del Código Civil (sentencia que declara la prescripción adquisitiva);
 En el ámbito del Código de Procedimiento Civil, los arts. 297, inciso 1º y 453, que
establecen que la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos

77
 sobre un inmueble o el embargo sobre los bienes raíces, afectarán a terceros sólo si
la resolución judicial que lo ordenó se inscribe en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Raíces competente.
 Tratándose de leyes especiales, por ejemplo la Ley número 20.190, que establece el
contrato de prenda sin desplazamiento, cuya inscripción en el Registro de Prendas
sin Desplazamiento (artículo 25), a cargo del Servicio de Registro Civil e
Identificación, hace oponible el contrato a terceros; o la Ley Nº 18.290, del
Tránsito, que establece que son inoponibles a terceros los gravámenes,
prohibiciones o embargos, etc., que afecten a vehículos motorizados, mientras no se
anoten en el Registro homónimo; o la Ley 19.947, Ley de Matrimonio Civil, al
disponer que la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial sólo
será oponible a terceros, una vez subinscrita al margen de la respectiva inscripción
matrimonial (artículo 32); lo mismo se exige respecto de la sentencia de divorcio
(artículo 59).

d.1.1.2.- Inoponibilidad por Falta de Fecha Cierta:

Por regla general, los instrumentos privados son inoponibles a terceros respecto a la
fecha en la cual aparecen suscritos, atendiendo a que es posible antedatarlos o postdatarlos,
careciendo por tanto de certeza en cuanto a su fecha. Pero esta regla no puede ser absoluta.
Existen ciertas circunstancias que permiten fijar con toda claridad la fecha de un
instrumento privado: art. 1703 (en relación a los arts. 419 y 430 del COT).

También debemos tener presente los cuatro casos contemplados en el art. 346 del CPC,
en los cuales un instrumento privado emanado del litigante contra el que se presenta, se
tiene por reconocido. En tales casos, el instrumento privado reconocido judicialmente tiene
valor de escritura pública, incluso aunque no esté firmado, como concluye un fallo de la
Corte Suprema.

Por su parte, el art. 127 del C. de C. dispone que “Las escrituras privadas que guarden
uniformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros,
aún fuera de los casos que enumera el art. 1703 del CC.”

Esta causal de inoponibilidad también es formal.

78
d.1.2.- Inoponibilidad por Causas de Fondo:

Causas:

d.1.2.1.- Inoponibilidad por Falta de Consentimiento o por Falta de Concurrencia:

Observamos una hipótesis en el art. 1815, a propósito de la venta de cosa ajena. El

contrato es inoponible al dueño de la cosa, ya que este no consintió en la venta. En
consecuencia, mientras el comprador que se convierte en poseedor del bien no se
transforme en propietario en virtud de la prescripción adquisitiva, el dueño de la cosa puede
reivindicarla (o concurriendo las exigencias legales, recuperar la cosa a través de acciones
posesorias o incluso interponiendo acciones civiles restitutorias emanadas de los delitos de
hurto, robo o usurpación).

Igual ocurre con el arrendamiento de cosa ajena: art. 1916, 2º; y en la prenda de cosa
ajena, art. 2390.

Estos casos de inoponibilidad están en realidad establecidos a favor de terceros

absolutos, como es el dueño de la cosa.

En el ámbito del mandato, encontramos otro caso: arts. 2160 y 2136. Son inoponibles al
mandante los actos del mandatario, cuando éste excede los límites del mandato (salvo que
medie ratificación por el mandante); igual cosa, tratándose de los actos realizados por el
delegado o submandatario, si el mandante no había autorizado al mandatario para delegar
(salvo también que opere ratificación; la delegación será válida en todo caso, sólo que
ocasionará efectos exclusivamente entre delegante y delegado). Distinta es la solución, sin
embargo, tratándose del mandato judicial, pues en él el procurador puede delegar el
mandato, salvo prohibición expresa del mandante (art. 7º CPC).

d.1.2.2.- Inoponibilidad por Fraude:

En cualquier relación jurídica, el deudor mantiene la libertad de seguir actuando con su

patrimonio en el mundo de los negocios jurídicos. El acreedor debe soportar en
consecuencia, la posible disminución del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista,
los actos del último le son oponibles. Afectarán el derecho de prenda general del acreedor.

79
Pero éste no está obligado a tolerar actos que supongan una disminución del patrimonio del
deudor, en los cuales éste ha actuado fraudulentamente. Recurrirá entonces el acreedor a
uno de sus derechos auxiliares: la acción pauliana o revocatoria.

Esta es una acción de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca no tiene eficacia
frente al acreedor perjudicado por el fraude.

d.1.2.3.- Inoponibilidad por Lesión de Derechos Adquiridos:

Encontramos un caso en el art. 94 del CC., en materia de muerte presunta. La

revocación (y no “rescisión”, como dice el texto legal) del decreto de muerte presunta, no
afecta derechos adquiridos por terceros. Entre la protección más amplia de los intereses del
desaparecido y la seguridad jurídica, el legislador opta por la última.

d.1.2.4.- Inoponibilidad por Lesión de las Asignaciones Correspondientes a los

Legitimarios:

Los legitimarios pueden recurrir a la acción de reforma de testamento, cuando el

causante no respetó las asignaciones forzosas a que lo obliga la ley en favor de los primeros
(arts. 1167, 1182 y 1216). Son legitimarios los hijos (personalmente o representados), los
ascendientes y el cónyuge sobreviviente.

Prosperando la acción, el testamento no será oponible a los reclamantes, en aquella

parte que contravenga las normas sobre asignaciones forzosas.

d.1.2.5.- Inoponibilidades Derivadas de la Quiebra:

Distinguimos al efecto entre los deudores en general y los deudores comerciantes,

industriales o que ejercían una actividad minera o agrícola.

Deudores en general.

En el caso de la quiebra de cualquier deudor, el Código de Comercio declara

inoponibles a los acreedores una serie de contratos celebrados por el fallido, sin que sea
preciso probar el fraude, como en el caso de la acción pauliana. Son inoponibles:
80
+ Todos los actos y contratos ejecutados o celebrados después de dictada la sentencia que
declara la quiebra (art. 72 del Libro IV).

+ Todos los actos y contratos a título gratuito ejecutados o celebrados por el deudor fallido
desde 10 días antes de la cesación de pagos hasta el día de la quiebra (art. 74 del Libro IV).
El plazo anterior podrá ampliarse, iniciándose 120 días antes de la cesación de pagos, si el
fallido contrató con un descendiente, ascendiente o colateral hasta el cuarto grado, aunque
se hubiere actuado por interpósita persona. Respecto a la cesación de pagos, su fecha se fija
por el Tribunal, según los antecedentes del caso, pudiendo anteceder a la quiebra hasta un
año (arts. 61 a 63 del Libro IV).

+ En cuanto a los contratos a título oneroso, se aplicará el art. 2468 del CC. (art. 75), vale
decir, deben concurrir los requisitos de la acción pauliana, lo que supondrá la dificultad,
para los acreedores, consistente en acreditar la mala fe del deudor como del tercero que
contrató con el anterior.

Deudores comerciantes, industriales o que ejercían una actividad minera o agrícola.

El art. 76 de la Ley de Quiebras declara inoponibles a los acreedores los siguientes

actos y contratos, celebrados por el fallido desde los 10 días anteriores a la fecha de la
cesación de pagos y hasta el día de la quiebra:

+ Todo pago anticipado, sea de deuda civil o comercial.

+ Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma estipulada en la

convención.

+ Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del fallido para asegurar
obligaciones anteriormente contraídas.

d.1.2.6.- Inoponibilidad por Simulación:

En los casos de contratos simulados, las partes no pueden oponer el acto secreto u
oculto a terceros. Estos pueden optar, es decir pueden valerse del acto ostensible, externo o
aparente o bien del acto secreto. En este último caso, tienen que probar la existencia del
acto oculto ejerciendo la acción de simulación

81
d.2.1.- Inoponibilidad Derivada de la Pérdida de Eficacia de un Contrato.

Causa:

d.2.1.1.- Inoponibilidad Derivada de la Nulidad de un Acto Jurídico:

De conformidad a lo dispuesto en el art. 1689, la nulidad judicialmente declarada

confiere acción reivindicatoria contra terceros poseedores, aunque se hallen de buena fe (a
diferencia de la resolución del contrato, que exige mala fe, arts. 1490 y 1491).

En algunos casos, sin embargo, la nulidad será inoponible a los terceros:

Caso del art. 1895, en el ámbito de la rescisión por lesión enorme: subsisten las hipotecas
u otros derechos reales constituidos en favor de terceros.

Caso del tercero que adquiere por prescripción, que a su vez extingue la acción
reivindicatoria.

Caso del art. 2058 del CC.: para los terceros la sociedad de hecho es válida y sólo los
socios pueden invocar la nulidad, entre sí.

En el Derecho de Familia, el matrimonio nulo, es inoponible a los hijos: estos

conservarán su filiación matrimonial (art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil).

El matrimonio nulo putativo, permite al cónyuge que lo hubiere celebrado de buena fe y
con justa causa de error, hacer valer los efectos del contrato, como si fuere válido (artículo
51 de la Ley de Matrimonio Civil).

En materia de contratos de donación, el art. 1432 establece que normalmente, salvo que
concurran los supuestos que indica, la resolución, la rescisión y la revocación son
inoponibles a los terceros poseedores de los bienes donados.

No corresponde incluir entre los casos anteriores el del art. 94, regla 4ª, porque como se
dijo, la ley usa impropiamente el término “rescisión”, cuando en realidad hay caducidad
del decreto que había concedido la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

En esta hipótesis, se limita el alcance de la nulidad: el acto o contrato será nulo sólo
entre las partes, manteniéndose plenamente eficaz respecto de terceros.

82
E.- Efectos de la Inoponibilidad:

Hay que distinguir:

e.1.- Efectos respecto de las partes: El acto o contrato aun cuando sea inoponible, produce
todos sus efectos entre las partes.

e.2.- Efectos respecto de terceros: Aun cuando el acto sea perfectamente válido, no va a
alcanzar a afectar a estos terceros. Pero a este respecto hay que tener en consideración que
cuando se priva de eficacia a un acto o contrato respecto de terceros, es justamente en
aquellos casos en que existe interés por poder hacerlo valer respecto de éstos y, no cabe
duda que al ser inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir
en las relaciones entre los contratantes. Así por ejemplo, si en la venta de cosa ajena el
dueño reivindica la cosa vendida y el comprador se ve ante la amenaza de ser privado de
todo o parte de la cosa por una sentencia judicial, éste va a poder hacer valer la “acción de
garantía” que emana del contrato de compraventa y, entonces, podrá citar de evicción al
vendedor para que éste comparezca en juicio y le indemnice por la evicción, si ésta se
produjere. En este caso, evidentemente la inoponibilidad que se hace valer respecto del
tercero va a producir consecuencias en las relaciones de los contratantes.

F.- Forma de Hacer Valer la Inoponibilidad:

La inoponibilidad se encuentra establecida en interés del tercero. El juez no puede

declarar de oficio la inoponibilidad. Debe ser alegada por el sujeto en cuyo favor se
encuentra establecida. Por consiguiente, va a depender del arbitrio de éste el hacer valer o
no esta inoponibilidad. Si no tiene interés en hacerla valer puede renunciar a ella.

Pero si la hace valer puede hacerlo de dos formas:

- Como acción
- Como excepción

Por regla general, será a través de una excepción. En lo que respecta a las
inoponibilidades por fraude o por lesión de las legítimas, deben hacerse valer como acción.
El tercero deberá interponer la acción pauliana o la acción de reforma de testamento,
respectivamente.

83
 En el caso de la inoponibilidad por falta de concurrencia, no puede formularse una regla
general: así, cuando el mandatario se excedió en los límites del mandato, el mandante podrá
esgrimirla como excepción; a su vez, en el caso de la venta de cosa ajena, el dueño deberá
interponer la acción reivindicatoria, si no tuviere la posesión, o invocará la inoponibilidad
como excepción, si la tuviere.

Las inoponibilidades derivadas de la quiebra, se harán valer como acción.

G.- Extinción de la Inoponibilidad:

g.1.- La inoponibilidad de forma se extingue por el cumplimiento de las formalidades

omitidas, cuando ello sea posible.

g.2.- Por la renuncia expresa o tácita del tercero (dado que la inoponibilidad mira a su
personal interés, art. 12). Habrá renuncia tácita, cuando no se interponga la acción
respectiva, en aquellos casos en que la inoponibilidad debe hacerse valer por vía de acción
(por ejemplo, el dueño que no está en posesión de la cosa, y no deduce a tiempo la acción
reivindicatoria; o el legitimario que no impugna el desheredamiento dentro del plazo legal).

g.3.- Por prescripción, en todos aquellos casos en que debió hacerse valer como acción.
Aplicamos las reglas generales en materia de prescripción extintiva.

H.- Diferencias entre la Nulidad e Inoponibilidad:

Si bien la inoponibilidad es una sanción civil igual que la nulidad, entre ambas
instituciones hay importantes diferencias:

NULIDAD INOPONIBILIDAD
La nulidad deriva de infracciones legales o La inoponibilidad, en cambio, es
vicios que se producen al nacer el acto independiente de la generación del contrato;
jurídico. el contrato es válido, pero otras
circunstancias determinan su ineficacia
frente a terceros. Vale decir, sus causas son
diversas.
La nulidad produce efectos tanto entre las La inoponibilidad dice relación
partes que celebraron el acto anulado cuanto exclusivamente con los terceros.

84
respecto de terceros.
La nulidad es una sanción de orden público La inoponibilidad, establecida únicamente
y por ende, no puede renunciarse de en beneficio de los terceros que pueden
antemano. invocarla, es de orden privado. Los terceros,
entonces, pueden renunciar al derecho a
impetrarla.
Si aparece de manifiesto en el acto o La inoponibilidad nunca puede
contrato, la nulidad absoluta puede y debe pronunciarse de oficio
ser declarada de oficio por el juez

85
 CAPÍTULO DÉCIMO: RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL. DELITOS Y CUASIDELITOS
CIVILES

I.- Concepto de Responsabilidad

A.- Definición General: Todo acto voluntario realizado con o sin la intención de producir
efectos jurídicos origina para su autor la consiguiente responsabilidad, de manera que –
dándose los otros supuestos para su generación-, las consecuencias del acto son imputables
a su autor, ya sea en cuanto a la reparación del daño que ese acto haya podido producir por
el no cumplimiento de las obligaciones contraídas (responsabilidad contractual), ya sea por
la ejecución del acto mismo (responsabilidad extracontractual) o, incluso, por la omisión de
un deber o por el ejercicio de un derecho en la formación del consentimiento que dan
origen a un daño (responsabilidad precontractual).

B.- Hans Kelsen: Afirma que desde un punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un
juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón
del daño que ha causado a otra persona.

II.- Concepto de Responsabilidad Civil:

A.- Definición General: Obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño
sufrido por otra.

B.- Hugo Rosende Álvarez: La responsabilidad civil es la obligación que pesa sobre una
persona de colocar a quien se ha causado un daño por la violación de un deber jurídico en la
misma situación en que éste se encontraría con anterioridad a dicho acto.

C.- Francisco Saavedra: La prestación obligatoria puesta a cargo de un sujeto a

consecuencia de un evento dañoso.

86
III.- Fundamentos de la Responsabilidad:

El fundamento de la responsabilidad se encuentra en el daño, o dicho de otra forma, en

el incumplimiento de un deber que causa daño. Sin daño, no hay responsabilidad civil. El
daño es condición esencial de la responsabilidad patrimonial.

La responsabilidad jurídica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como
consecuencia de un acto voluntario que produce un daño privado, llamada
responsabilidad civil, y, por la otra, las obligaciones que surgen en razón de la comisión
de un daño social, denominada responsabilidad penal. En el primer caso, la víctima es un
particular. En el segundo caso, la víctima es la sociedad toda.

El daño privado consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su

persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se trate de la pérdida de un beneficio
moral y material, un perjuicio patrimonial o extrapatrimonial. El daño social se traduce en
el incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta humana contra el
ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada protección de sus principios,
actividades o bienes más preciados.

Como consecuencia de la distinta naturaleza del daño, la sanción en ambos casos es

diferente. En el ámbito penal reviste el carácter de represión o castigo, mediante la
imposición de una pena. En el ámbito civil, cabe tener presente como noción fundamental,
el principio de no dañar a otro, expresado desde la época del derecho romano bajo la
fórmula “alterum non laedere”. Si este deber de omisión genérico se quebranta y causamos
daño a un tercero y si dicho daño es imputable a nuestra culpa o dolo, debemos responder.
En efecto, en tal caso, la sanción que se nos aplicará lleva envuelta la idea de reparación,
expresada en el principio de que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intención
de producir efectos jurídicos, que causa daño a otro, crea para su autor la obligación de
repararlo (artículo 2314 del Código Civil). Pero además, un segundo principio –que es una
consecuencia del primero- debe operar tras ocasionar el daño: el principio de la
reparación integral del daño causado (artículo 2329, inciso 1º del Código Civil).

Estos dos principios pueden tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar
su particular denominación. La responsabilidad contractual nace cuando el daño resulta
de la violación de un vínculo jurídico preexistente entre las partes, o sea, por el
incumplimiento de la obligación contraída. No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho
culpable o doloso que cause daño a otro da origen a la responsabilidad extracontractual.
Habrá responsabilidad cuasicontractual cuando se produzca un desequilibrio injusto de
patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lícito y no convencional. La
responsabilidad será legal cuando por infracción de un mandato legal se cause daño a

87
otro. Finalmente, hay responsabilidad precontractual cuando se causa daño a la persona
o bienes de otro en el curso de la formación del consentimiento.

De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se ha

limitado a reglamentar de manera sistemática las dos primeras, es decir, la responsabilidad
contractual y la delictual, llamada también extracontractual, existiendo para las otras tres,
normas dispersas en el Código Civil o en otros cuerpos legales.

IV.- Diferencias entre la Responsabilidad Civil y Penal:

RESPONSABILIDAD CIVIL RESPONSABILIDAD PENAL

Esta responsabilidad proviene de los delitos Proviene de los delitos y cuasidelitos
y cuasidelitos civiles. Esto es, de hechos penales. Esto es, hechos ilícitos dolosos o
ilícitos cometidos con dolo o culpa y que culpables, penados por la ley, independiente
provocan daño. del daño que dicho delito o cuasidelito
pueda producir.
No encontramos un criterio casuístico, solo Cada conducta constitutiva de delito está
se enuncia una fórmula general: serán cuidadosamente tipificada (principio de
delitos o cuasidelitos civiles los hechos legalidad).
ilícitos que ocasionen perjuicios, siendo la
pena la indemnización de perjuicios
En cuanto a las sanciones, procede la Las sanciones son de carácter represivo
indemnización de perjuicios. El objeto es la (presidio, reclusión, relegación, etc). El
reparación del daño causado. objeto es proteger a la sociedad de la acción
del delincuente.
En cuanto a la jurisdicción, puede conocer La jurisdicción le corresponde a los
la justicia civil o criminal, a menos que la juzgados de garantía como a los tribunales
acción tenga por objeto la restitución de la de juicio oral en lo penal.
cosa, pues en ese caso se debe deducir ante
el juez que conoce del proceso penal.
En cuanto a la capacidad (Art.2319.CC). La La capacidad se adquiere a los 14 años. Se
plena capacidad se adquiere a los 16 años. eliminó el trámite del discernimiento.
Entre los 7 y 16 años se es civilmente
responsable si ha obrado con
discernimiento.
En cuando a las personas a quienes afectan. Sólo a quien ha delinquido, se trata de una
Afecta al autor del daño y a sus herederos responsabilidad personalísima que por su
(Art.2316 inciso 1°.CC), puede afectar tanto naturaleza y las sanciones que produce solo
a las personas naturales como jurídicas recae en las personas naturales. No obstante
se ha avanzado en lo que a responsabilidad
de personas jurídicas se refiere, responden
quienes la dirigen como la empresa (multas)

88
En materia de prescripción de las acciones, Respecto de la acción penal hay varios
la acción civil prescribe en 4 años contados plazos dependiendo de la calificación que se
desde la perpetración del hecho le dé al hecho delictuoso, que va desde los 6
(Art.2332.CC) meses hacia arriba.

V.- Responsabilidad Contractual:

A.- Concepto:

Proviene de la violación o incumplimiento de un contrato, y se traduce en la obligación

de indemnizar el deudor al acreedor del perjuicio que le cause dicho incumplimiento o su
cumplimiento tardío o imperfecto (Art.1556.CC).

Si el incumplimiento genera obligaciones es porque se violó la ley del contrato

(Art.1545.CC).

B.- Requisitos de la Responsabilidad Contractual:

b.1.- Existencia de un contrato o a lo menos la existencia de una obligación anterior. Por lo

tanto, no solo comprende la responsabilidad que emana de un contrato, sino que también la
que emana de los cuasicontratos o de la ley.

b.2.- Que el daño sea causado por uno de los contratantes al otro. De esta manera si el daño
lo provoca uno de los contratantes pero lo sufre un tercero, aun cuando haya sido causado
por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la responsabilidad a favor del
tercero será extracontractual.

Lo mismo ocurre cuando el daño lo causa un tercero y lo sufre uno de los contratantes,
la responsabilidad será también delictual o cuasidelictual, siempre que el autor del daño no
sea una persona por cuyas acciones o cuyo hecho responda el deudor, pues de ser así, la
responsabilidad sería del contratante, es decir, contractual (Arts.1590 y 1679.CC).

b.3.- Relación de Causalidad: El daño debe provenir del incumplimiento de ese contrato. Al
respecto, la mayoría de la doctrina señala que cualquier incumplimiento, sea esencial, de la

89
naturaleza o accidental, acarrea responsabilidad contractual y no sólo el incumplimiento de
obligaciones que estén expresadas en el contrato.

b.4.- Incumplimiento Imputable: Sea en grado de culpa o dolo.

VI.- Responsabilidad Extracontractual:

A.- Definición:

Proviene de la ejecución de un hecho positivo o negativo (acción u omisión) dolosa o

culpable, que causa daño.

No existe ningún vínculo jurídico previo que una al autor del daño con quien lo sufre,
siendo, por lo tanto, el hecho ilícito perjudicial el que genera la obligación. Por lo que el
vínculo jurídico solo va a surgir como una consecuencia del hecho doloso o culpable que
causa un daño.

De esta manera el artículo 1437 establece que las obligaciones también pueden provenir
de un hecho ilícito, que puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. Y dicha
obligación consistirá en la indemnización del daño ocasionado (Art.2314.CC).

El artículo 2284 establece que se entiende por delito y cuasidelito.

- Delito civil: Es el hecho ilícito cometido con la intención de dañar, que ha inferido
injuria o daño a otra persona (hecho ilícito que causa daño).
- Cuasidelito civil: Es el hecho ilícito culpable, cometido sin la intención de dañar,
que ha inferido injuria o daño a otra persona (hecho ilícito culpable que causa
daño).

La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intención que el autor ha tenido.
En el delito civil la voluntad del autor era causarle daño a otra persona (el daño ha sido
deseado por el autor del hecho). En cambio el cuasidelito se ha ejecutado sin la intención de
dañar.

Es así como mientras en el delito hay dolo, entendido éste en su acepción definida en el
artículo 44 del CC, también llamado “malicia”; en el cuasidelito hay culpa, esto es,
negligencia, descuido, imprudencia, falta de debida diligencia, etc.

90
 Sin embargo, es importante destacar que desde el punto de vista de la obligación de
reparar el daño causado, esta distinción entre delito y cuasidelito no presenta utilidad, pues
ambos obligan al autor a reparar el daño causado en su totalidad. Además el monto de la
indemnización se regula atendiéndose al daño causado y no a la naturaleza del hecho que
originó el daño. Así lo señala el inciso 1° del Ar.2329.CC.

Es así, que perfectamente podría ocurrir que la indemnización causada por un

cuasidelito civil sea mayor a la originada en un delito civil.

Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o daño a otra
persona. Por ello un hecho ilícito que no causa injuria o daño a otra persona no constituye
delito ni cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito es precisamente el
deber de reparar el daño, y ello solo es procedente cuando el daño se ha causado. Sin daño
no hay responsabilidad civil.

Así, lo característico de los delitos y cuasidelitos es que ambos son hechos ilícitos que
además causan daño y que producen obligaciones, dicha obligación consiste en indemnizar
el daño causado.

Es por estas razones que el CC sometió a los delitos y cuasidelitos civiles a una misma
y única reglamentación en los artículos 2314 y siguientes.

El artículo 2316 se refiere a quien está obligado a la indemnización. Señalando que

están obligados:

a) El que hizo el daño

b) Sus herederos
c) El que se aprovechó del dolo ajeno sin ser cómplice de él, pero solo hasta la
concurrencia del provecho que haya reportado.

Sin embargo, esta norma que dice relación con el dolo no se aplica en el caso de la
culpa grave, por lo tanto, si se reporta un provecho de un cuasidelito no se está obligado
frente a la víctima.

B.- Concepto de Delito y Cuasidelito Civil y Penal:

Si bien se emplea la misma denominación, ambos conceptos difieren sustancialmente.

Mientras en el delito y cuasidelito civil lo esencial es el hecho ilícito que causa daño a
otra persona o a la propiedad de otro; en materia penal es delito toda acción u omisión

91
voluntaria penada por la ley. Y cuasidelito, toda acción u omisión culpable penada por la
ley.

Por lo que solo habrá delito o cuasidelito penal cuando dicha acción u omisión (hecho
ilícito) voluntaria o culpa esté penada por la ley.

El concepto de ilicitud es más difícil de definir en materia civil que en materia penal.

En materia civil la ilicitud no está definida, sin embargo parte de la doctrina señala que
hecho ilícito: es el contrario a derecho o aquel prohibido por la ley.

Otra parte de la doctrina señala que hecho ilícito: no es solamente contrario a la ley,
sino también el contrario a la moral. Se apoyan en los artículos 1461 inciso final y 1467 del
Código del ramo.

Esta distinción se justifica en que el hecho civilmente ilícito crea un problema de orden
privado, enfrentando al autor del daño con su víctima, pues lo que preocupa al derecho civil
es que la persona que ha experimentado un daño obtenga la correspondiente reparación, es
decir, enfoca al delito y cuasidelito civil como fuente de las obligaciones. Pues, la finalidad
del derecho civil es permitir que los hombres vivan en sociedad sobre bases justas y por
ello es que, quien causa un daño, debe indemnizarlo.

En cambio, en el hecho penalmente ilícito el conflicto se produce entre el responsable

de ese hecho y la sociedad. Pues, el objeto del derecho penal es asegurar el orden social, y
es desde este punto de vista que el derecho penal mira al delito y cuasidelito como un
atentado contra ese orden social, ya que lo que le interesa es defender a la sociedad de estos
hechos penalmente ilícitos.

Consecuencias de esta distinción:

- Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y
civil, lo que va a suceder cuando el hecho ilícito esté penado por la ley y cause un
daño a otro. Por ejemplo, lesiones, homicidio, hurto, robo, etc.
- Un hecho puede constituir solo delito o cuasidelito penal y no ser delito o
cuasidelito civil. Ello va a ocurrir cuando el hecho esté penado por la ley pero no
cause daño a la persona o propiedad de otro. Por ejemplo, delito de vagancia y
mendicidad (ya derogados), asociaciones ilícitas).
- Un hecho ilícito puede constituir delito o cuasidelito civil sin constituir delito o
cuasidelito penal. Lo que va a suceder cuando se trate de un hecho que cause daño
pero que no esté penado por la ley. Esta situación es la que se presenta con mayor

92
 frecuencia, debido a que el concepto de delito y cuasidelito civil es más amplio que
el delito y cuasidelito penal. Por ejemplo, la ingratitud del donatario que la ley civil
castiga con la revocación de la donación, injuria atroz del alimentario que la ley
civil castiga con la pérdida total o parcial de los alimentos, dolo en los contratos a
menos que constituya alguno de los delitos de estafa o engaño, el fraude pauliano,
etc.

Si bien ya tenemos claro que la responsabilidad contractual proviene de la violación o

incumplimiento de un contrato y que consiste en indemnizar los perjuicios al acreedor por
dicho incumplimiento, también ha quedado claro que en dicha responsabilidad existe un
vínculo previo entre los sujetos de esta responsabilidad, que es el contrato.

La responsabilidad extracontractual en cambio, proviene de un hecho ilícito, intencional

o no, que ha inferido injuria a la persona o propiedad de otro. Aquí no existe vínculo
jurídico previo entre el autor y su víctima que sirva de fundamento a esta responsabilidad.
Esta clase de responsabilidad supone la ausencia de una obligación previa entre el autor y la
víctima. Por ello es que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la
responsabilidad contractual es solamente la sanción impuesta por el incumplimiento de una
obligación anterior.

Sin embargo, hay autores, entre ellos Planiol, que no aceptan la distinción ente ambas
clases de responsabilidad. Sostienen que la responsabilidad contractual y la extracontractual
son idénticas pues ambas crean una obligación que consiste en reparar el daño causado.

Planiol va más allá, sostiene que ambas clases de responsabilidad suponen una
obligación anterior, que mientras en la responsabilidad contractual nace del contrato en la
extracontractual nade de la ley; y en ambas, señala, la fuente de la responsabilidad es el
incumplimiento de las obligaciones, pues afirma que el incumplimiento de una obligación
contractual constituye un hecho ilícito.

Esta teoría de Planiol se funda en que hay una obligación preexistente emanada de la
ley, que consiste en no causar daño a otro.

Se crítica esta teoría por las siguientes razones:

- No existe norma que establezca esta obligación

- Parece ser un principio de carácter moral y no netamente jurídico
- No puede dársele el sentido jurídico de obligación debido a que en la
responsabilidad extracontractual no puede hablarse de deudor y acreedor con
anterioridad al hecho ilícito, pues dichas calidades nacen después del hecho ilícito.
- Si bien ambas llevan a la reparación del daño causado, eso no obsta a su distinta
naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sanción al incumplimiento del

93
 contrato, siendo justamente uno de los efectos que la ley atribuye a la fuerza
obligatoria del contrato.

No obstante lo anterior, la mayoría de la doctrina no opina como Planiol. Señalan que si

bien es cierto la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilícito, no es
cierto que ellas consistan en ambos casos en la violación de una obligación anterior. Eso
ocurre solo tratándose de la responsabilidad contractual, pero no en la extracontractual,
donde ningún vínculo jurídico previo entre el autor del daño y la víctima.

C.- Diferencias entre la Responsabilidad Contractual y Extracontractual:

RESP. CONTRACTUAL RESP. EXTRACONTRACTUAL

Se encentra reglamentada en el título XII Está regulada en el título XXXV del libro
del libro IV del CC bajo el epígrafe “Del IV, artículos 2314 a 2334, que tratan “De
efecto de las obligaciones” (Arts.1545 a los delitos y cuasidelitos”.
1559.CC).
En cuanto a su origen, proviene del Proviene de la ejecución de un hecho ilícito,
incumplimiento de un contrato, supone la doloso o culpable, que no supone la
existencia de un vínculo jurídico previo. existencia de ningún vínculo jurídico
previo.
En cuanto a sus elementos, predomina el Si bien también predomina el elemento
elemento subjetivo de dolo y culpa. Dicha subjetivo de dolo y culpa, aquí carece de
distinción es básica porque: importancia que la falta sea dolosa o
- La extensión de la indemnización culpable, pues la ley no hace diferencias al
varía según exista dolo o no tratar de la reparación del daño.
(Art.1558.CC)
- Los grados de diligencia requeridos
en los contratos varían dependiendo
de la parte en cuyo beneficio cede el
contrato (Art.1547.CC).
La culpa admite gradaciones. Se distingue La jurisprudencia unánime de la Corte
la culpa grave, leve y levísima (Arts.44 y Suprema y la doctrina tradicional concluyen
1547.CC). que aquí la culpa no admite gradaciones,
respondiéndose en consecuencia de toda
clase de culpa (hasta de culpa levísima).
En relación al Onus Probandi: el Es el acreedor o demandante quien debe
incumplimiento se presume culpable. El acreditar que el perjuicio ocasionado es
acreedor que demanda perjuicios solo debe imputable a dolo o culpa del demandado,
probar la existencia de la obligación (para lo salvo casos excepcionales. Como la
cual bastará el contrato) y no la culpa del obligación de indemnizar el daño nace del
deudor. Es el deudor quien deberá probar la hecho ilícito que invoca el demandante,
diligencia o cuidado debido o que el debe probarse la obligación para que nazca

94
incumplimiento se debió a caso fortuito o el derecho a exigir la indemnización.
fuerza mayor.
En cuanto a la capacidad: la plena La plena capacidad se adquiere a los 16
capacidad se adquiere a los 18 años. O a los años, sin perjuicio de la responsabilidad por
12 la mujer y 14 el hombre respecto de su los hechos del menor de 16 y mayor de 7
peculio profesional o industrial. años que actúa con discernimiento.
En cuanto a la solidaridad: la regla general Los autores de un delito o cuasidelito son
es la responsabilidad simplemente conjunta. solidariamente responsables del daño
Para ser solidaria debe pactarse causado (Art.2317.CC, caso de solidaridad
expresamente, imponerse por testador o por pasiva legal).
la ley (Art.1511.CC)
En cuanto a la mora: se requiere constituir Aquí la mora no se presenta, pues si no
al deudor en mora para poder demandarlo existe un vínculo jurídico previo del cual
de perjuicios, a menos que se trate de una emane una obligación, mal puede haber
obligación de no hacer, en cuyo caso la retardo culpable en el cumplimiento de la
indemnización se debe desde el momento misma.
de la contravención.
En cuanto a la prescripción de las acciones:
4 años contados desde la perpetración del
5 años contados desde que la obligación se
acto culpable o doloso (Art.2332.CC), o
hizo exigible (Art.2515.CC) desde que se produjo el daño según lo ha
resuelto recientemente la jurisprudencia.
En materia de reparación de daños se Se debe indemnizar todo daño. Sin embargo
indemnizan: hay diferencias en lo relativo a las
- Daños materiales (daño emergente y facultades otorgadas al juez para determinar
lucro cesante). la responsabilidad, pues tratándose de esta
- Daño moral. responsabilidad, la ley confiere al juez
mayor amplitud para fijar el daño y el
monto de la indemnización. En el ámbito
contractual en cambio, la ley obliga al juez
a condicionar dichos factores a la utilidad
que hubiere prestado a la víctima el
cumplimiento de la obligación o del
contrato.

D.- Régimen de Derecho Común:

¿Qué pasa cuando se deja de cumplir una obligación que emana de un cuasicontrato o
cuya fuente está en la ley? ¿Cuál es el régimen de responsabilidad aplicable a la acción
indemnizatoria, el contractual o el extracontractual?

El derecho chileno regula dos grandes estatutos de responsabilidad, el contractual, que

tiene por antecedente el incumplimiento de un contrato, y el extracontractual, que tiene

95
como antecedente un delito o cuasidelito civil, pero no establece explícitamente cual
constituye el régimen de derecho común.

Por regla general, la doctrina chilena ha estimado que el estatuto común y supletorio
es el de responsabilidad contractual. Argumentando que:

- Es el único que está regulando genéricamente a propósito de los efectos de las

obligaciones (título XII del libro IV).
- Además, diversas disposiciones referidas a obligaciones legales y cuasicontractuales
establecen una responsabilidad por culpa leve (Arts.256, 391 y 2308.CC), mientras
que otras, según las circunstancias, restringen la responsabilidad a la culpa grave o
la extienden incluso hasta la culpa levísima (Art.2288.CC). Y la gradación de la
culpa, ajena por completo a los delitos y cuasidelitos, sería sintomática de que el
estatuto de responsabilidad contractual constituye el régimen de derecho común.
- Es lógico que sea así si se tiene en cuenta que sólo en la responsabilidad contractual
existe un vínculo jurídico anterior, y que es precisamente la violación de ese vínculo
lo que genera la responsabilidad. Lo mismo ocurre tratándose de las obligaciones
legales y cuasicontractuales, en donde acreedor y deudor se encuentran ligados en
virtud de la ley o de un hecho voluntario, lícito, no convencional y donde la
responsabilidad del deudor proviene precisamente del incumplimiento de la
obligación preexistente entre ambos.

Sin embargo, estos argumentos no son del todo convincentes pues:

 Se ha discutido la tesis de que en materia extracontractual se responde de toda

culpa, y no solo por culpa leve, según la regla general del Art.44.CC. quedando así
al descubierto la inconsistencia de adoptar por un lado el modelo de la persona
prudente y por el otro fijar el estándar de cuidado en la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes. De lo cual se desprende, que extracontractualmente se responde de
culpa leve y que las normas que establecen la culpa leve como antecedente de la
responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales y cuasicontractuales
solo reiteran un principio general de responsabilidad civil, pues lo que el derecho
civil espera de las personas es que éstas actúen como lo haría un hombre prudente,
un buen padre o madre de familia, colocado en las mismas circunstancias.
 El argumento de las disposiciones aisladas del CC que pretende inferir
inductivamente el régimen de derecho común, puede interpretarse en sentido
inverso: señalando que la responsabilidad contractual es especial porque tiene por
antecedente el contrato, de modo tal, que a falta de convención, rige como estatuto
común el régimen de responsabilidad extracontractual.

Pero, se ha señalado que lo más conveniente para buscar el estatuto aplicable a un cierto
tipo de responsabilidad es atendiendo a las analogías que justifican la asimilación a uno u
96
otro estatuto legal, siendo lo más importante, si la responsabilidad resulta del
incumplimiento de una obligación preexistente o si tiene por antecedente un deber general
de cuidado respecto de otra persona.

Desde el punto de vista de la estructura, estas obligaciones presentan analogías

contractuales, pero en la dimensión del ilícito son más cercanas a la responsabilidad
extracontractual, porque tiene su fuente en el derecho y no en la convención. Lo que se
muestra con mayor claridad tratándose de las obligaciones legales que presentan una doble
estructura típica de las obligaciones contractuales, debido a que la responsabilidad tiene
como antecedente el incumplimiento de una obligación preexistente. Es por ello, que la
obligación legal puede hacerse valer en naturaleza mediante la ejecución forzada, sin
perjuicio de la acción indemnizatoria que corresponde al retardo (obligación de pagar
alimentos, obligación tributaria, etc.).

Por lo tanto, desde el punto de vista de las acciones de que dispone el titular del
derecho, la analogía estructural más fuerte es con las obligaciones contractuales.

Con todo, la obligación legal no tiene fuente en la convención, ni su contenido puede

estar determinado por las partes, por lo que no le resultan aplicables las reglas de los
contratos que tienen como supuesto el acuerdo de voluntades. Lo que lleva a suponer que
las condiciones y efectos de la responsabilidad son las de la responsabilidad
extracontractual.

Los cuasicontratos por su parte suelen presentar analogías con algunos tipos
contractuales:

- La comunidad con la sociedad

- La agencia oficiosa con el mandato
- La restitución de lo no debido con las obligaciones contractuales restitutorias.
- Etc.

Por lo tanto la mejor solución en estos casos pareciera ser extender la analogía
contractual.

De esta manera el estatuto general y supletorio es el de la responsabilidad

extracontractual, debido a que comprende todas las hipótesis en que no hay un vínculo
obligatorio previo. La responsabilidad contractual es excepcional. Sin embargo en el caso
de las obligaciones legales y de las cuasicontractuales, es necesario atender a las
características particulares de unas y otras para definir el alcance de la responsabilidad.

E.- Diferencias entre la Responsabilidad Extracontractual y la

Responsabilidad Legal:
97
 RESP. EXTRACONTRACTUAL RESP. LEGAL
Está regulada en los artículos 2314 a 2334 Solo tiene por fuentes los artículos 578,
del CC. 1437 y 2284 del Código del ramo.
No hay un vínculo jurídico preexistente. Hay un vínculo jurídico preexistente entre
acreedor y deudor, creado por la ley.
El dolo o culpa es un requisito No siempre exige la concurrencia de dolo o
indispensable en esta responsabilidad. culpa para obligar a la correspondiente
indemnización. Por ejemplo, el artículo 10
del Código de Comercio, referente a la
responsabilidad por retractación tempestiva.
No importa el grado de culpa en que se No existe una norma precisa, aun cuando
incurra, pues hay responsabilidad en todo puede destacarse como regla general la que
caso. obliga a comportarse como un buen padre o
madre de familia, que se asimila a la culpa
leve (Art.44.C).
En caso de existir varios responsables de un Las normas no obedecen a un principio
acto ilícito, la responsabilidad de éstos será general, aunque en algunos casos la ley
solidaria (Art.2317.CC). impone la solidaridad (Arts. 130, 419, 1281,
etc.)
No es necesaria la constitución en mora. El principio no siempre es el mismo (Arts.
424 del CC y 100 del Ccm). Aquí no se
exige la constitución en mora del oferente
para demandar la indemnización.
La capacidad se reglamenta expresamente La capacidad se rige solo por las normas
en los artículos 2317 y 2318 del CC. previstas para cada caso en particular.
La acción derivada de un hecho ilícito se Fija plazos especiales de prescripción. Por
extingue en 4 años contados desde la ejemplo, tratándose de la responsabilidad de
perpetración del hecho. tutores y curadores, se establece el plazo
general de 5 años, propio de la
responsabilidad contractual.

F.- Cúmulo u Opción o Concurso de Responsabilidad:

El llamado cúmulo de responsabilidad, no se refiere a una eventual acumulación de

pretensiones indemnizatorias que tiene dos fuentes diferentes, pues ello llevaría la doble
reparación de un mismo daño y al enriquecimiento sin causa correlativa.

A lo que se refiere es a si el actor tiene la opción entre uno u otro régimen de

responsabilidad, bajo el supuesto de que el hecho pueda ser calificado tanto de
incumplimiento contractual como de ilícito extracontractual. Por ello es mejor hablar de
opción o concurso de responsabilidades.

98
 Al respecto, este concurso se refiere a dos aspectos:

- El primero tiene que ver con la calificación jurídica del hecho que da lugar a la
responsabilidad. Donde la pregunta que nos atañe es: ¿Es posible que un mismo
hecho sea constitutivo, a la vez, de un incumplimiento de contrato y de un ilícito
extracontractual?
- El segundo aspecto supone que la pregunta anterior haya sido contestada
positivamente: ¿Puede el actor, en tal caso, optar por la acción que más le conviene,
o debe entenderse, por el contrario, que existe un conflicto de normas que debe
resolverse excluyendo la aplicabilidad de uno de los ordenamientos?

En realidad, muchos son los casos en que un mismo hecho puede ser calificado como
incumplimiento contractual y como ilícito extracontractual, de esta manera el hecho daría
lugar igualmente a la responsabilidad aunque no hubiere contrato. Por ejemplo, caso del
médico que incurre en negligencia en la atención de un paciente, que dará lugar en su
contra a una acción de responsabilidad civil extracontractual, pero si estuviera vinculado
por un contrato, como es la regla general, la misma negligencia da lugar a una acción de
responsabilidad contractual.

El profesor Rubén Celis, señala que el cúmulo u opción de responsabilidades consiste

“en determinar si los perjuicios provenientes de la infracción de una obligación
contractual, cuasicontractual o legal pueden demandarse conforme a las normas de la
responsabilidad contractual o a las normas de la responsabilidad extracontractual, según
lo que convenga al acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una
obligación hay un hecho doloso o culpable que causa daño”.

Ahora bien, aunque no han faltado opiniones favorables a la opción, la doctrina

mayoritaria sustentada entre otros por Alessandri y Celis, postula que debe rechazarse la
tesis de la opción de responsabilidades. Señalando que la infracción de una obligación
contractual, cuasicontractual o legal, solo da origen a la responsabilidad contractual. Ello,
“porque cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aquellas
(Art.1547.CC), han determinado la culpa de que responderá el deudor, o lo han eximido de
responsabilidad, o han limitado esto en cual o tal forma, ese contrato, esa voluntad es la
ley para la parte. No cabe admitir, por lo tanto, que el acreedor pueda prescindir del
contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus término porque eso sería
desestimar la fuerza obligatoria de la convención y negar toda eficacia a la cláusulas de
exención o de limitación de responsabilidad”.

De acuerdo al artículo 1558 inciso final, las partes pueden modificar las normas sobre
responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una responsabilidad menor e,
incluso, eximiéndolo de responsabilidad. El admitir la opción significaría desconocer la
validez y eficacia de estas cláusulas.

99
 La razón para no aceptarlo está justamente en el artículo 1545, que deja establecida la
fuerza obligatoria de los contratos.

Por lo tanto, bajo el supuesto de que la convención sea válida, el principio de primacía
del contrato resulta determinante al momento de definir la procedencia de la opción de
acciones. Por eso, cuando un hecho puede ser calificado, a la vez, de incumplimiento
contractual y de ilícito extracontractual, se debe asumir que las disposiciones contractuales
expresas prevalecen por sobre el derecho general de responsabilidad civil

Sin embargo, en el derecho comparado esta primacía está sujeta a importantes

calificaciones. Salvo en el derecho francés, donde la jurisprudencia ha establecido que la
existencia de un contrato excluye categóricamente la aplicación del estatuto de
responsabilidad extracontractual. En la mayoría de los sistemas jurídicos las respuestas son
más diferenciadas y, bajo ciertas circunstancias se acepta la opción.

La jurisprudencia chilena cada vez que ha definido en abstracto el concurso de

acciones, ha tendido a formular una regla general que excluye la opción de
responsabilidades y se inclina por la preeminencia de la responsabilidad contractual.

Con todo, hay dos casos en los cuales la doctrina y la jurisprudencia aceptan la
posibilidad de que el acreedor elija:

1) Cuando así lo han estipulado las partes (Art.1545 y 1547.CC).

2) Cuando la inejecución de la obligación contractual constituye a la vez un delito o
cuasidelito penal. Pues de todo delito o cuasidelito nace una acción penal y puede
nacer una acción civil para obtener la restitución de la cosa o su valor y la
indemnización establecida por la ley a favor del perjudicado, siendo esta acción la
del delito o cuasidelito civil. El profesor Alessandri cita los artículos 470 N°1 y 491
CP.
La víctima puede ejercer la acción civil que nace de estos delitos ante el juez
civil o bien ante el juez en cede penal.
Si lo hace ante el juez civil la indemnización quedará regulada por las normas de
la responsabilidad contractual; en cambio, si lo hace ante el juez de garantía, se
aplicarán las reglas de la responsabilidad extracontractual.

El profesor Rubén Celis no está de acuerdo con el profesor Alessandri, pues sostiene
que “en estos casos no hay cúmulo u opción. Lo que ocurre es que la aplicación de las
reglas de una u otra de las responsabilidades va a depender de la naturaleza del tribunal
ante el cual se reclame la indemnización”.

G.- Origen de la Responsabilidad Extracontractual:

100
 El artículo 1437 establece que las obligaciones también pueden provenir de un hecho
ilícito, que puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligación consistirá en la
indemnización del daño ocasionado: dispone el artículo 2314 del Código Civil que “El que
ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito”.

Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilícitos que
además causan daño.

El artículo 2284 del Código Civil, que junto a los dos mencionados conforma la trilogía
de la fuente de las obligaciones, establece qué se entiende por delito y cuasidelito.

Será delito el hecho ilícito cometido con la intención de dañar; será cuasidelito el hecho
ilícito culpable, cometido sin la intención de dañar. En el delito, por ende, hay dolo, en su
acepción definida en el artículo 44 del Código Civil, que en ocasiones también se llama
“malicia”; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir, negligencia, descuido,
imprudencia, falta de la debida diligencia.

Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligación de reparar el daño causado,
no es importante la distinción entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1º del
artículo 2329 que “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.”

H.- Fundamento de la Responsabilidad Extracontractual:

Determinar su fundamento es averiguar la causa o razón en virtud de la cual el que

infiere un daño a otro está obligado a repararlo.

Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente dos tendencias o

teorías:

h.1.- Teoría clásica o de la responsabilidad subjetiva o por culpa.

h.2.- Teoría moderna, objetiva o sin culpa.

h.1.- Teoría Clásica o de la Responsabilidad Subjetiva o por Culpa

101
 Nuestro Código Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o
cuasidelictual, la denominada “doctrina clásica”.

Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad extracontractual está en la

culpa del autor. La responsabilidad requiere que el daño sea imputable. Por ende, si hay
culpabilidad, hay responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad
subjetiva. Diversas disposiciones en el Código Civil confirman que en esta materia se
sigue la doctrina clásica: artículos 2284, 2319, 2323, 2329, 2333.

Se critica la doctrina clásica sosteniéndose que no respondería adecuadamente a la

realidad presente, en la que en virtud del avance científico y tecnológico, las posibilidades
de causar y de ser víctima de perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto,
resulta también muy difícil para la víctima del daño probar la culpa del autor.

Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la jurisprudencia

han adoptado diversas medidas:

 Presunciones de culpabilidad: artículos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.

 Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un derecho podría
implicar culpa.
 Llegando más lejos, se ha planteado la teoría de la responsabilidad objetiva o sin
culpa, especialmente acogida en ciertas materias del ámbito laboral o al explotar
industrias o realizar actividades económicas que son riesgosas. Se trata de eliminar
la noción de imputabilidad importando sólo si hay daño y si existe una relación de
causalidad con el autor. Cabe señalar que según el profesor Pablo Rodríguez Grez,
hay al menos tres casos de responsabilidad objetiva en el Código Civil: i) El caso
del artículo 2316, inciso 2°, respecto del que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser
cómplice en él; ii) El caso del artículo 2328, relativo a la cosa que cae o es arrojada
de la parte superior de un edificio; y iii) El caso del artículo 2327, en lo tocante al
daño causado por un animal fiero. Los veremos más adelante.

h.2.- Teoría Moderna, del Riesgo, de Responsabilidad Estricta u Objetiva o sin Culpa:

Esta teoría, no exige negligencia del autor del daño, no se atiende a la conducta, a la
culpabilidad del agente. Queda configurada por la mera relación causal entre el hecho del

102
demandado y el daño sufrido por el demandante, prescindiendo en absoluto de la noción de
dolo o culpa y atendiendo únicamente al daño.

Desde el punto de vista funcional, tiene como fundamento el riesgo creado por quien
desarrolla la actividad respectiva y no la omisión de deberes de cuidado, de modo que es
innecesario, a efectos de dar por establecida la responsabilidad, hacer un juicio de valor
respecto de la conducta del demandado. Basta que el daño se produzca a consecuencia de
una actividad cuyo riesgo la ley ha sometido a un estatuto de responsabilidad sin
negligencia.

De manera tal que la responsabilidad estricta u objetiva, es un régimen especial de

derecho estricto, que rige ciertos ámbitos de conducta o tipos de riesgos definidos por el
legislador. En consecuencia, su fuente es la disposición expresa de la ley.

Se crítica esta teoría por las razones siguientes:

- Presenta el grave inconveniente de suprimir de la responsabilidad civil el elemento

moral, que a la vez constituye su fundamento y determina su extensión, pues es la
que crea en el hombre la conciencia de reparar el daño causado. De lo contrario,
daría lo mismo actuar conforme a la moral o contra ella.
- No es cierto que se simplifique el problema de la responsabilidad por el hecho de
suprimir la culpa y reducirlo a una cuestión de causalidad. Pues, un daño es
generado por varias causas y no siempre es posible establecer la causa determinante.
- Esta teoría paraliza la iniciativa y el espíritu de empresa. Pues aun cuando las
personas realicen actos lícitos e irreprochables deberán responder por los daños
causados por esos actos, y, de esta manera, las personas se abstendrán de obrar o lo
harán en menor intensidad. Pues se castigará al que actúa y se protegerá al que
permanece en la más completa pasividad.
- Tiende a hacer desaparecer el espíritu de solidaridad. Los hombres sabiendo que
todo hecho perjudicial que ejecuten les impone responsabilidad procurarán
descargar esa responsabilidad tomando múltiples seguros contra esos riesgos y así,
sintiéndose prácticamente irresponsables por sus actos, obrarán con menor
prudencia.

Si bien el profesor Alessandri es partidario de la teoría objetiva, no rechaza totalmente

la teoría de responsabilidad subjetiva, pues señala, que es conveniente conservarla como
principio general de responsabilidad pues descansa en un valor humano: la conducta del
agente, manteniendo en el hombre la coincidencia de que su principal deber es obrar
correctamente.

El profesor Alessandri apoya la teoría objetiva principalmente porque:

103
  Favorece a la víctima, descargándola de la prueba del dolo o culpa del autor.
Haciendo la responsabilidad más efectiva.
 Contribuye a la disminución de los accidentes.
 Tiene un gran fondo de justicia, en el sentido de que si hombre con su actividad
puede obtener un beneficio, justo es que repare los daños que con esa actividad
pueda causar.

Si bien, nuestra legislación adopta la teoría de la responsabilidad subjetiva, hay casos en

que la ley establece derechamente la responsabilidad objetiva:

 El código aeronáutico de 1990. Establece la responsabilidad civil objetiva.

 Ley 15.703 sobre fumigación aérea.
 Ley 18.302 de 1984 sobre seguridad nuclear
 Art.19 N°7 letra i) de la Constitución, que contempla la indemnización por
error judicial, aun del daño moral
 Ley 12.297 de 1975 sobre seguridad del estado (Art.16 del texto
actualizado).
 Ley 16.744 de 1968, sobre accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales.

I.- Elementos o Requisitos de la Responsabilidad Extracontractual:

i.1.- Una acción u omisión libre de un sujeto capaz (capacidad delictual o cuasidelictual
civil);

i.2.- Un daño imputable: a dolo o culpa;

i.3.- Que el demandante haya sufrido un daño; y

i.4.- Relación de causalidad: entre la acción dolosa o culpable y el daño que se provoca.

i.1.- Capacidad Delictual o Cuasidelictual Civil:

104
i.1.1.- Criterio Para Determinarla:

Como consecuencia lógica de la doctrina clásica o subjetiva que adopta nuestro Código
Civil, es condición esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito tenga
suficiente discernimiento. Se responderá entonces de las consecuencias derivadas de los
actos que se cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar por sí
solo en la vida jurídica.

Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual y cuasidelictual es

más amplia que la capacidad contractual. Dos razones fundamentales justifican lo anterior:

- La plena capacidad contractual supone una completa madurez intelectual, mientras

que la plena capacidad delictual sólo requiere tener conciencia del bien y del mal, el
poder de discernir entre el acto lícito y el ilícito.
- El delito y el cuasidelito ponen a la víctima ante un imprevisto deudor; se elige a los
deudores contractuales pero no a los deudores cuya obligación nace de un delito o
cuasidelito. Si exigiéramos al autor la misma plena capacidad que en el ámbito
contractual, cada vez que el autor no tuviera tal capacidad, se privaría a la víctima
del daño de la indemnización.

i.1.2.- Personas Incapaces de Delito o Cuasidelito:

i.1.2.1.- Los dementes: en su sentido amplio, tal como se interpreta para el ámbito
contractual y del Derecho Penal. La demencia, para eximir de responsabilidad, debe ser
contemporánea a la ejecución del hecho. Por ello, la demencia sobreviniente, es decir,
originada con posterioridad a la ejecución del hecho ilícito, no exime de responsabilidad.
Por otra parte, se ha sostenido que a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, el
demente que ejecuta un hecho ilícito en un “intervalo lúcido” (supuesto que aceptemos su
procedencia), será responsable, aun cuando se encuentre bajo interdicción. Para
fundamentar tal conclusión, se afirma que la regla del art 465 del Código Civil sólo
regularía la capacidad contractual del demente, y de la validez o nulidad de los actos que en
tal ámbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar la “nulidad” de un delito o
cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto último, no creemos que sea efectivo que el art
465 esté circunscrito al ámbito puramente contractual. Si el legislador protege al demente,
descartando la teoría del “intervalo lúcido” en materia contractual, con mayor razón
debiéramos entender que en el campo de la responsabilidad extracontractual rige igual
protección, considerando que las consecuencias aquí pueden ser aún más graves para el

105
patrimonio del demente. Por lo demás, el mencionado “intervalo lúcido” ha sido
descartado por la psiquiatría, debiendo entenderse que el demente lo está en todo momento,
aun cuando su comportamiento externo parezca a ratos normal. Por lo tanto, creemos que la
demencia exime de toda responsabilidad a quien ejecuta un hecho ilícito que ocasiona daño
a terceros, sin perjuicio de que éstos, según veremos, puedan eventualmente accionar contra
aquellos que sean responsables de la persona demente. Pablo Rodríguez Grez, sostiene en
este sentido, conforme al principio de que “donde existe la misma razón debe existir la
misma disposición”, que si la persona se encuentra declarada en interdicción por causa de
demencia, “nos parece evidente que debe aceptarse la aplicación, en este caso, del artículo
465 del Código Civil, eximiendo al representante del demente de la prueba de la
incapacidad”10.

i.1.2.2.- Los infantes: se presume de derecho que los menores de 7 años, carecen de
discernimiento.

i.1.2.3.- Los mayores de 7 y menores de 16 años: serán incapaces, si actúan sin

discernimiento, lo que queda entregado a la prudencia del juez.

i.1.3.- Responsabilidad del Ebrio:

De acuerdo al artículo 2318 del CC, el ebrio responde de los daños que haya causado
aun cuando la ebriedad lo tenga en un estado de privación de razón.

Al respecto se plantea una discusión doctrinaria, pues la ley establece esta norma como
base el hecho de que el ebrio es el responsable de su estado de ebriedad, pero ¿qué sucede
si ese estado de ebriedad se debe a obra de terceros y el ebrio ha sido colocado en esa
situación en contra de su voluntad? ¿Tendrá o no responsabilidad en ese caso?

Aun cuando la ley no hace distinción, la doctrina ha concluido que ese sujeto que es
colocado en estado de ebriedad en contra de su voluntad mediante fuerza o engaño, sería
incapaz, estando por tanto, exento de responsabilidad civil porque habría que asimilarlo al
demente.

La misma regla (Art.2318.CC) debemos aplicarla, en general, a quien actúe bajo los
efectos de las drogas.

i.1.4.- Responsabilidad del que tiene a su cargo un incapaz:

106
 Puesto que los incapaces no responden de los daños que ocasionen, cabe considerar la
eventual responsabilidad de las personas que tienen a su cargo a los incapaces. Al respecto,
el artículo 2319 establece que serán responsables si puede imputárseles negligencia. A su
vez, el artículo 2325 priva al guardián del derecho a repetir contra el incapaz, a menos que
se cumplan los dos requisitos señalados al final de este precepto, a los que aludiremos más
adelante. Se trata por ende de una doble sanción.

i.1.5.- Responsabilidad de las Personas Jurídicas:

En nuestro Derecho, la responsabilidad de las personas jurídicas, por regla general,

debe circunscribirse a la Responsabilidad Civil, puesto que la Responsabilidad Penal solo
puede hacerse efectiva en las personas naturales, únicas capaces de cometer delitos. No
obstante, una persona jurídica sí podrá responder civilmente por aquellos hechos punibles
cometidos por aquellos que hubiesen actuado a nombre de la primera. Dispone al efecto el
artículo 58 del Código Procesal Penal: “Responsabilidad penal. La acción penal, fuere
pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. /
La responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las
personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto punible, sin perjuicio
de la responsabilidad civil que las afectare.”

Excepcionalmente, las personas jurídicas pueden tener responsabilidad penal, conforme

a lo dispuesto por la Ley número 20.393, publicada en el Diario Oficial de fecha 2 de
diciembre de 2009. Esta responsabilidad sólo puede originarse por la comisión de los
delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho a funcionario público
nacional e internacional.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, se debe distinguir en Responsabilidad Contractual

o Extracontractual.

Tratándose de la Responsabilidad Contractual, deben concurrir dos requisitos

fundamentales para que la persona jurídica sea responsable:

a) Que se contraiga una obligación a nombre de la persona jurídica.

b) Que la o las personas que contraigan la obligación actúen con personería suficiente, es
decir no excedan los límites de su mandato, artículos 545 y 552.

Concurriendo estos requisitos, las personas jurídicas deberán responder civilmente

pagando la indemnización de perjuicios que en derecho proceda.

107
 A su vez para que se disponga por el juez el pago de indemnización de perjuicios se
requiere acreditar:

a) Incumplimiento de una obligación;

b) Incumplimiento irrefutable, vale decir culpa o dolo del deudor (el incumplimiento no
obedece a casos fortuitos o fuerza mayor);

c) Que el deudor se encuentre en mora;

d) Que el incumplimiento ocasione perjuicios al acreedor, esto es daño material o moral.

En cuanto a la Responsabilidad Extracontractual de las personas jurídicas, distinguimos

según se trate de daños ocasionados por delitos o cuasidelitos que son al mismo tiempo
penales y civiles o por delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles.

En cuanto a la responsabilidad civil que pueda derivar de la comisión de delitos o

cuasidelitos penales y civiles, debemos atenernos a la regla contemplada en el inciso 2º del
artículo 58 del Código Procesal Penal, ya citada, en relación con los artículos 2314 y
siguientes del Código Civil.

Respecto de delitos o cuasidelitos exclusivamente civiles, la responsabilidad de las

personas jurídicas se funda en las normas contempladas en los artículos 2314 y siguientes
del Código Civil.

Para Carlos Ducci, se incurre en esta responsabilidad por los daños que produzca la
actividad de una persona jurídica realizada por intermedio de cualquiera de las personas
que la integran, tengan o no representación. Como fuente de la obligación se cita el artículo
2320 del Código Civil, uno de cuyos ejemplos alude a los empresarios y dependientes bajo
el cuidado de los primeros.

Alessandri, sin embargo, siguiendo a los autores franceses, señala que el delito o
cuasidelito civil que origina la responsabilidad extracontractual, debe haberse cometido por
el órgano a través del cual se manifiesta la voluntad de la persona jurídica, o sea la mayoría
del directorio o la asamblea según el caso y además actuando en el ejercicio de sus
funciones.

Se refuta lo anterior, señalándose que para contraer responsabilidad civil

extracontractual no se requiere poseer capacidad para ejecutar o celebrar actos jurídicos
considerando que dicha responsabilidad se origina por hechos jurídicos y no por actos
jurídicos.

i.2.- Que el Hecho u Omisión Provenga de Culpa o Dolo del Autor:

108
 El juicio negativo de valor de una conducta puede adoptar dos formas:

1) La ilicitud de la conducta que resulta de la intención de causar el daño, en cuyo caso

se incurre en dolo o culpa intencional;
2) O bien, la ilicitud puede adoptar una forma más débil, limitada a la infracción no
intencional de un deber de cuidado, llamada simplemente culpa o negligencia.

La culpa, como ya vimos, da lugar al régimen común o supletorio de responsabilidad

civil. Lo que resulta de las exigencias de la vida en comunidad.

Desde el derecho romano clásico, el concepto jurídico de negligencia hace referencia a

la inobservancia de las exigencias típicas y objetivas de cuidado que debemos observar en
nuestra vida de relación.

Se trata de requerimientos típicos porque están referidos a estándares de conducta que

debemos observar en los diversos tipos de situaciones en que interactuamos. Son objetivas,
porque no atienden a las características individuales y subjetivas de cada cual, sino a un
modelo de conducta.

En consecuencia, el juicio civil de culpa no es un reproche moral al autor del daño, sino
un criterio jurídico para hacerlo responsable de las consecuencias dañosas de su acción.

Para que un hecho u omisión que causa daño a otra persona genere responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor del
daño en su ejecución.

La clasificación en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del

autor del daño, ya que mientras en el delito civil hay dolo, en el cuasidelito civil hay culpa.
Siendo todos sus demás elementos comunes. Por lo tanto, salvo este aspecto, no existe
ninguna diferencia entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es mayor si hay
dolo que si hay culpa, porque la extensión o intensidad de la responsabilidad se mide por el
daño causado y no por el actuar del autor.

i.2.1.- Concepto de Dolo:

109
 En materia civil, la culpa y el dolo son por lo general, requisitos equivalentes de
responsabilidad, la discusión doctrinaria acerca del concepto de dolo carece de la
importancia relativa que tiene en materia penal.

El artículo 44 del CC define el dolo como “La intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro”. Todo indica que dicha definición no puede ser entendida de
una manera restringida, que sólo comprenda el propósito dirigido principalmente a dañar
(esto es, la intención maligna basada en el resentimiento y no en el interés). A pesar de su
definición tan estricta de dolo, Alessandri parece aceptar que éste se extiende a situaciones
en que la intención final es el propio provecho, aunque de paso se cause un daño, incluido
el fraude.

Así, es inequívocamente dolosa la conducta de quien realiza una simulación absoluta en

perjuicio de acreedores, aunque la finalidad haya sido evitar la ejecución forzada y no
causar a aquellos un mal.

A este respecto, resulta ser interesante que Bello designe a Pothier como fuente de la
norma del Art.44.CC. Según Pothier, el dolo civil se refiere a la conducta “maligna”, que es
resultado de la reflexión, pero en ningún caso está limitada al propósito exclusivo de causar
daño, sino también a la intención que se limita a aceptar el daño como consecuencia de la
acción.

Además, Pothier tiene claro que los límites civiles del dolo, gracias a la identificación
con la culpa grave, se extienden hasta la mala fe, esto es, la conducta contraria al decoro y a
las buenas costumbres que deben regir la actividad que amenaza con dañar a los demás.

De este modo, la asimilación del dolo a la culpa grave permite extender el concepto de
dolo desde la intención exclusiva de dañar hasta la simple mala fe (que incluye la actuación
temeraria contraria a la decencia y las buenas costumbres) y al fraude (esto es, al engaño
por acción u omisión, abusando de la autoridad o de la experiencia o proporcionando a
sabiendas información falsa).

El dolo se aprecia en concreto, según las circunstancias del autor, porque el dolo
incluye un elemento psicológico: la intención de causar el daño. Y, la prueba de este dolo le
va a corresponder a la víctima del daño, debido a que el dolo no se presume.

En materia extracontractual, también se aplica la asimilación que el artículo 44 hace de

la culpa grave al dolo. En materia civil, un descuido de esta magnitud se asimila al dolo, es
decir, la mal intención y la temeraria desconsideración son tratadas del mismo modo.

Aunque sus efectos sean los mismos, la culpa grave y el dolo plantean algunas
diferencias en relación con la prueba. Pues, mientras la culpa grave es esencialmente
objetiva (resulta de la comparación de la conducta real con el estándar de una persona
negligente), el dolo se caracteriza por la intencionalidad del autor, por lo que se debe
110
apreciar en concreto, exigiéndose del juez que infiera la intención a partir de los hechos de
la causa. En cambio, la prueba objetiva de la culpa grave evita tener que penetrar en la
subjetividad del autor del daño.

A diferencia de lo que ocurre en materia contractual, no se plantean en sede

extracontractual problemas respecto a la carga de la prueba, pues, tanto la culpa grave como
el dolo deben ser probados por quien los alega.

i.2.2.- Noción de Culpa y Estándar de Debido Cuidado en el Código Civil:

Nuestro CC define la culpa en el título preliminar. El artículo 44 asume la clasificación

tripartita de la culpa en culpa grave, leve levísima, que provenía del derecho romano, pero
que no había sido asumida por el Código Francés.

Aunque desde un punto de vista histórico existen buenas razones para pensar que esta
clasificación fue formulada teniendo en vista las obligaciones contractuales, todo indica que
resulta aplicable a la responsabilidad extracontractual como una definición de aplicación
general. Así piensa Alessandri, Abeliuk, Meza y P. Rodríguez, con referencia a un concepto
unitario de culpa.

Del concepto de culpa del Art.44.CC se sigue que el estándar de conducta que se sigue
como criterio general y supletorio de responsabilidad es la culpa leve, que resulta aplicable
cuando la ley habla de culpa o descuido sin otra calificación. El patrón de conducta
corresponde al que sigue una persona diligente, caracterizada por emplear un cuidado
ordinario o mediano. Así, lo que podeos esperar en nuestras relaciones recíprocas es que los
demás conduzcan como lo haría un buen padre (o madre) de familia.

Sin embargo, esta conclusión no es pacífica. Parte de la doctrina ha intentado inferir que
en materia extracontractual se respondería de toda culpa. En esta afirmación, sin embargo,
se incurre en ciertas contradicciones. Pues, por un lado, se sostiene que la definición del
artículo 44, en relación con los artículos 2314 y 2329, lleva a concluir que la regla general
es que se responda de culpa leve, porque según esas normas, la culpa es sinónimo de
descuido o negligencia y se caracteriza por ser “la falta de aquella diligencia o cuidado
que los hombres prudentes emplean en sus negocios propios”. Pero cuando se trata de
definir el estándar de debido cuidado, se dice que en materia extracontractual se
respondería de culpa levísima, sin otra argumentación que la inaplicabilidad en ese ámbito
de la clasificación de la culpa del artículo 44. Así, hay un contrasentido en adoptar, por un
lado el modelo de una persona prudente y, por otro, fijar el estándar de cuidado propio de
una extremadamente diligente.

111
 En definitiva, el cuidado debido no puede ser otro que el empleado en las circunstancias
concretas por una persona razonable y el estándar debe ser la culpa leve, como dispone el
artículo 44, esa es también la tendencia general del derecho comparado.

i.2.3.- Teorías que Determinan la Forma de Apreciar la Culpa:

i.2.3.1.- Teoría de la Culpa Objetiva: Aquí se compara la actitud del autor del daño con la
actitud que habría tenido una persona prudente expuesta a la misma situación, es decir, se
adopta un tipo ideal y se determina como habría reaccionado éste enfrentado a la misma
situación que dio origen al daño. Esta teoría adopta nuestro Código.

i.2.3.2.- Teoría de la Culpa Subjetiva: Aquí se procede a determinar la situación personal

del autor del daño al tiempo del hecho que lo originó.

El CC chileno adopta la primera teoría, esto es, la de la culpa objetiva, y establece

también cuál es el sujeto ideal de comparación, siendo este el del buen padre de familia
(Art.44.CC). Así, en el CC lo que debe hacerse es comparar la conducta del autor del daño
con la que habría tenido un hombre prudente de la misma profesión u oficio colocado en el
mismo lugar, tiempo y circunstancias externas que el autor del daño, y lo que habrá que
determinar es si este tipo ideal habría actuado o no en igual forma o si habría tomado otras
precauciones que el autor del daño. Si se concluye que habría actuado de modo diferente al
autor del daño, hay culpa, en caso contrario no.

Ahora bien, en materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es

decir, no se diferencia en esta materia entre culpa grave, leve o levísima, como sucede en
materia de responsabilidad contractual. En este campo, cualquiera que sea la culpa, hace al
autor del daño responsable de la totalidad de éste. La culpa más ligera genera
responsabilidad. Conclusión que contradice al artículo 44 que establece que la culpa o
descuido en general significa culpa o descuido leve.

i.2.4.- En Cuanto a la Prueba de la Culpa:

112
 La regla general en materia de responsabilidad extracontractual, es que ella tiene que
ser probada por la víctima. En cambio, la regla es diferente tratándose de la responsabilidad
extracontractual, en la cual la culpa se presume y corresponde al deudor probar que no ha
incurrido en culpa (Art.1547 inciso 3°.CC).

En materia extracontractual no existe una norma similar al artículo 1547 inciso 3°, por
ello tiene que aplicarse la regla general en materia probatoria que establece el artículo 1698.
Todo lo cual hace que sea difícil para la víctima obtener la reparación del daño causado, ya
que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que aquí no existen limitaciones
en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por consiguiente,
recurrirse a todos y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo
limitaciones a la prueba testimonial, como sucede en la responsabilidad contractual.

Otra diferencia se presenta cuando dos o más personas son autores de un delito o
cuasidelito, pues en esta materia “la responsabilidad es siempre solidaria”.

En cambio, si son varios los deudores que han dejado de cumplir una obligación
contractual culpablemente, la responsabilidad es simplemente conjunta, pero se transforma
en solidaria si se estipuló, lo dispuso la ley o si se ha actuado con dolo.

En la responsabilidad extracontractual tratándose del delito civil no pueden pactarse las

llamadas cláusulas de irresponsabilidad, pues ello importaría la condonación del dolo futuro
que está prohibido.

En cambio tratándose del cuasidelito si pueden pactarse, salvo que se trate de culpa
grave por cuanto equivale al dolo en materias civiles.

i.2.5.- Culpa en el Ejercicio de un Derecho o Abuso de Derecho:

La jurisprudencia por su parte ha ampliado cada vez más el concepto de culpa, de esta
manera, se ha resuelto que el ejercicio abusivo de un derecho puede constituir un delito o
cuasidelito civil.

La regla en esta materia es que si una persona actúa ejerciendo un derecho que le
corresponde, aunque cause daño a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el
ejercicio de un derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce
en forma abusiva. Esto es lo que configura la llamada teoría del abuso del derecho

Los requisitos para que haya abuso de derecho son los siguientes:

113
 1) Tiene que existir un derecho: si una persona actúa sin que existe un derecho y causa
daño a otro, se está ante los casos generales de responsabilidad
2) Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo: lo cual constituye la regla general.
Sin embargo, hay algunos casos en que la ley le da a ciertos derechos el carácter de
absolutos, es decir, no les señala limitación alguna. En estos derechos absolutos no
cabe el abuso del derecho. Por ejemplo, derecho absoluto (Art.1489.CC) en materia
de condición resolutoria tácita.
3) Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aquí es donde se plantea el problema de
esta teoría, pues es muy difícil precisar cuándo hay abuso en el ejercicio de un
derecho.

Se ha señalado que el ejercicio de un derecho cuando se desvía de su natural destino

importa un abuso, un acto culpable y capaz de comprometer la responsabilidad de su autor.

Otros señalan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido de que el
ejercicio del derecho no debe sobrepasar el objeto en cuya consideración se otorgó a ese
derecho al titular.

En nuestra legislación no hay normas expresas relativas al abuso de derecho, solo hay
algunas normas aisladas relativas a esta materia.

Hay casos en que el legislador al establecer derechos absolutos no acepta el abuso de

derecho como el caso del artículo 1489. Y hay otros casos en que el legislador hace
aplicación de los principios del abuso del derecho (Art.2110.CC). El legislador no acepta la
renuncia que a una sociedad se hace en forma intempestiva o de mala fe.

El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso
abusivo de sus facultades con la indemnización de perjuicios que hubiere causado.

i.2.6.- Las Presunciones de Culpa:

Considerando que se exige al demandante o víctima, por regla general, probar la culpa
del demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio general,
con el objeto de asegurar a la víctima una justa reparación del daño, reglamentado una serie
de presunciones de culpabilidad. En virtud de tales presunciones, a la víctima le bastará
con probar la existencia del hecho y el daño causado, correspondiendo al demandado
acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos, o que ha empleado la debida diligencia
o cuidado, o en fin, que no existe una relación de causalidad entre la culpa que se le imputa
y el daño.

114
 Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos:

i.2.6.1.- Responsabilidad por el hecho propio;

i.2.6.2.- Responsabilidad por el hecho ajeno; y

i.2.6.3.- Responsabilidad por el hecho de las cosas.

i.2.6.1.- Responsabilidad por el Hecho Propio:

El artículo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo daño ocasionado a
otro, cuando medió por el autor malicia (dolo) o negligencia. Dispone el artículo:

“Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por ésta.

Son especialmente obligados a esta reparación:

1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;

2º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las
precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche;

3º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa

un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.”

Se ha entendido que el inciso 1º no hace sino reiterar el principio general del artículo
2314. Por ende, se exige probar culpa o dolo del autor del hecho.

En cambio, los tres casos que enumera esta disposición en su inciso 2º, constituyen
presunciones de culpabilidad. En tal sentido se interpreta la expresión “especialmente
obligados”. La víctima, entonces, no requiere probar la culpa. Sólo debe acreditar la
comisión del hecho, presumiéndose culpa del autor. Se justifican estas presunciones,
porque los tres casos describen situaciones de riesgo en que la víctima queda expuesta a un
daño inminente, como consecuencia de hechos excepcionales que conllevan un peligro
objetivo (disparo, remoción de losas, mal estado de acueductos o puentes).11 En estos
casos, se sustituye la regla general del inciso 1º propia de la responsabilidad subjetiva, por
una presunción de responsabilidad por el riego creado o provocado, propio de actividades
riesgosas. Por ello, para la doctrina más moderna, las presunciones de responsabilidad por
el hecho propio señaladas en este inciso 2º son meramente ejemplares.12 De esta manera,
toda otra conducta que objetivamente se estime riesgosa, podría quedar comprendida dentro
de esta presunción de culpa por hecho propio.

115
i.2.6.2.- Responsabilidad por el Hecho Ajeno:

i.2.6.2.1.- Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Por regla general, tal como lo establece el artículo 2316, se responde por hechos
propios, no por hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los
hechos ajenos, cuando una persona debe responder por el “hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado” (artículo 2320, inciso 1º). El fundamento de esta disposición
descansa en el deber de vigilancia que se tiene respecto de determinadas personas. La
persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o dirección, debe vigilarla para
impedirle que cause daños. Y si el daño en definitiva se causa, quiere decir que no empleó
la debida vigilancia. Por eso, señala la doctrina que no estamos estrictamente ante un caso
de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a saber, la falta de cuidado
o vigilancia.

Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera el
artículo 2320, que debemos considerarlos como menciones a vía ejemplar. El artículo 2320
consagra un principio general, que debemos aplicar en cualquier caso similar.

i.2.6.2.2.- Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Relación de dependencia entre el autor del daño y la persona responsable: la persona

responsable debe estar investida de una cierta autoridad y el autor material del daño sujeto a
su obediencia. Deberá probar esta relación la víctima.

Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que tiene a su cuidado a otra
persona es incapaz, es irresponsable. Pero también debe ser capaz el subordinado. Si es
incapaz, no se aplican los artículos 2320 y siguientes, sino el artículo 2319, desapareciendo
entonces la presunción. En efecto, se responde por los hechos de los incapaces, siempre que
pueda imputarse negligencia a quien los tenía a su cuidado. En otras palabras, no cabe
presumir la culpa del que tiene a un incapaz a su cuidado, para hacerle responsable, debe
probarse su culpa.

Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presunción no abarca la conducta del

dependiente, sino que imputa exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a su

116
cuidado. Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el subordinado actuó
culpablemente.

i.2.6.2.3.- La Presunción de Culpa es Simplemente Legal:

Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad, si

prueba que empleó la diligencia o cuidado debidos: artículo 2320, último inciso.

Con todo, el artículo 2321 establece una excepción a esta regla, estableciendo una
presunción de derecho, según veremos.

i.2.6.2.4.- Responsabilidad del Subordinado:

La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilícito.
Ambas responsabilidades coexisten y la víctima puede accionar contra ambos.

i.2.6.2.5.- Acción del Tercero Civilmente Responsable Contra el Autor del Daño:

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2325, quien responde por los hechos de

otro que depende del primero, tendrá derecho para ser indemnizado sobre los bienes del
segundo, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:

Cuando el que perpetró el daño, lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia;

Cuando el que perpetró el daño, era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319.

Se trata de una aplicación del principio de reparación del enriquecimiento sin causa,
pues resultaría injusto que la indemnización sea soportada, en definitiva, por el patrimonio
de una persona distinta de aquella que realizó el hecho dañoso. El tercero civilmente
responsable deberá indemnizar a la víctima, pero luego, podrá repetir en contra del autor
del ilícito civil. Se trata del distingo entre la “obligación a la deuda” y la “contribución a
la deuda”.

117
i.2.6.2.6.- Responsabilidad de los Padres:

El inciso 2º del artículo 2320 establece que “...el padre, y a falta de éste la madre, es
responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”. Debemos
relacionar esta disposición con los artículos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal
y la educación de los hijos.

Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de los padres:

- Que el hijo sea menor de edad;

- Que habite la misma casa que el padre o madre.

No obstante que la anterior es una presunción simplemente legal, el artículo 2321

establece una presunción de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo
indiferente que habiten en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala
educación dada al hijo o de hábitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero
además, el hecho debe provenir “conocidamente” de estas causas. Por lo tanto,
corresponderá a la víctima probar que el hijo recibió una mala educación o que los padres
lo dejaron adquirir hábitos viciosos.

i.2.6.2.7.- Responsabilidad de Tutores o Curadores:

Señala el inciso 3º del artículo 2320 que “...el tutor o curador es responsable de la
conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado”.

Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:

 Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador: en consecuencia,

esta responsabilidad no afectará a los guardadores a quienes solamente incumbe la
gestión de los bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 428 del Código Civil, la responsabilidad recae sobre los
tutores o curadores generales, salvo que el pupilo esté bajo el cuidado de otra
persona;
 Que el pupilo sea capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que indicamos
respecto del padre; no será responsable el guardador, sino probándosele culpa.

En todo caso, como también estamos ante una presunción simplemente legal, el
guardador podrá eximirse de responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho, pese
a que ejercitó la autoridad derivada de su cargo y empleó el cuidado a que estaba obligado.

118
i.2.6.2.8.- Responsabilidad de los Jefes de Colegios y Escuelas:

Establece el inciso 4º del artículo 2320 que “...los jefes de colegios y escuelas
responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado”.

En este caso, habrá responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el

discípulo esté bajo su cuidado: mientras el discípulo permanezca en el establecimiento,
durante los viajes de estudio o visitas que efectúe bajo la dirección de los aludidos jefes,
etc.

Cabe señalar que habrá responsabilidad para el jefe escolar, aun cuando el discípulo sea
mayor de edad.

Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presunción, probando el jefe de
colegio o escuela que no le fue posible evitar el hecho ilícito y que empleó toda la
diligencia o cuidado necesarios.

La expresión “colegios y escuelas” no debe interpretarse como relativa sólo a la

enseñanza primaria y secundaria. Bien podría ocurrir que se aplique a los directivos de
instituciones de educación superior, es decir, centros de formación técnica, institutos
profesionales y universidades. El artículo sólo alude a los “discípulos”, sin agregar que
deben ser menores de edad.

i.2.6.2.9.- Responsabilidad de los Artesanos y Empresarios:

Conforme al inciso 4º del artículo 2320, responden también “...los artesanos y

empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea, mientras
estén bajo el cuidado de los primeros)”.

Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:

 Que los aprendices o dependientes estén bajo el cuidado del artesano o empresario,
lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinación o
dependencia;
 Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes mientras están
bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada
laboral, hecho que deberá probar la víctima.

119
 Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario,
acreditando que no pudo impedir el hecho ilícito, no obstante su cuidado y haber ejercitado
su autoridad.

i.2.6.2.10.- Responsabilidad de los Amos:

Dispone el artículo 2322 que “Los amos responderán de la conducta de sus criados o
sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones”. Se denomina amo a la persona que
tiene a su servicio empleados domésticos, criados o dependientes, o en lenguaje
contemporáneo, trabajadores de casa particular. El amo es responsablemente solamente en
los actos ejecutados por el sirviente a condición de que el hecho ilícito se verifique mientras
desempeña sus labores o cumple sus órdenes, o sea, cuando el criado actúa “en el ejercicio
de sus respectivas funciones”.

No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que
importan un abuso de las mismas, como por ejemplo, si el chofer sustrae el automóvil de su
patrón, contraviniendo sus órdenes y atropella a un transeúnte.

El amo puede eximirse de responsabilidad probando:

 Que el criado ejecutó sus funciones de un modo impropio;

 Que el amo no tenía medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones
por parte del sirviente; y
 Que empleó la autoridad inherente a su condición y el cuidado de una persona
prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad.

i.2.6.2.11.- Responsabilidad del Dueño de un Vehículo:

El dueño de un vehículo será solidariamente responsable con el conductor, por los

daños que ocasione. La responsabilidad del dueño del vehículo es sin perjuicio de la que
quepa a otras personas, en virtud del derecho común. En otras palabras, puede coexistir con
la que establece el artículo 2320. La víctima, por tanto, podrá accionar, a su arbitrio, contra
la persona que tenga al conductor a su cuidado, o contra el dueño del vehículo.

Sin embargo, el propietario del vehículo puede eximirse de responsabilidad, si acredita

que le fue tomado contra su voluntad o sin autorización expresa o tácita.

120
i.2.6.3.- Responsabilidad por el Hecho de las Cosas:

i.2.6.3.1.- Fundamento:

Se es responsable también del hecho de las cosas de que una persona es dueña o que
están a su servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y
mantenerla en el estado de que no cause daño. De tal forma, el daño que produzca la cosa
denotaría omisión o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la culpabilidad de
quien tenía a su cargo la cosa.

A diferencia de lo que ocurre con la presunción general de culpabilidad por el hecho

ajeno, de una persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (artículo 2320), tratándose
de las cosas, la ley se limita a señalar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad
del que las tiene a su cuidado. Por tanto, sólo en ellos puede presumirse culpabilidad y en
cualquiera otro, deberá esta probarse por la víctima.

i.2.6.3.2.- Casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas:

Se contemplan en la ley tres casos:

i.2.6.3.2.1.- Daño causado por la ruina de un edificio;

i.2.6.3.2.2.- Daño causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un
edificio; y

i.2.6.3.2.3.- Daño causado por un animal.

i.2.6.3.2.1.- Daño Causado por la Ruina de un Edificio:

Requisitos:

121
 Se refiere a este caso el artículo 2323. Deben cumplirse los siguientes requisitos:

- La cosa que ocasiona el daño, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la
industria humana, destinada a la habitación o a fines análogos, y que adhiera
permanentemente al suelo;
- El daño debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su caída o
destrucción, su deterioro debe causar el daño;
- Que el dueño haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado
al cuidado de un buen padre de familia.

La víctima del daño deberá probar que se cumplen estos tres requisitos.

Las normas del Código Civil acerca de la ruina de un edificio, deben complementase
con las contempladas en el párrafo 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,
artículos 148 a 157. En ellas, se establece que hecha la denuncia, la Dirección de Obras
deberá proceder a inspeccionar el inmueble y si correspondiere, con el mérito de dicho
informe, disponer el Alcalde la demolición de la construcción ruinosa.

Situación cuando el edificio pertenece a una comunidad:

Si el edificio pertenece en común a varias personas, se dividirá entre ellas la

indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio (artículo 2323, inciso 2º). Se trata por
tanto de una obligación simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepción a la
del artículo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o cuasidelito
ha sido cometido por varias personas.

Situación si la víctima es un vecino:

De conformidad a los artículos 932 a 934, y particularmente el inciso segundo del

último, el vecino, para reclamar indemnización, deberá haber interpuesto previamente la
querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a
indemnización, porque se parte del supuesto que el daño se produjo, en cierta forma, por su
negligencia en acudir a la justicia para evitarlo.

El artículo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio le
pueda provocar perjuicio:

122
 puede demandar para que el juez mande al dueño derribar el edificio, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparación;

 puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no

estuviere tan deteriorado.

En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribará el edificio o

se hará la reparación a su costa.

Si el daño del edificio no fuere grave, bastará que el demandado rinda caución de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

Exención de responsabilidad:

El artículo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso previsto en

el artículo 934: si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no
habrá lugar a la indemnización, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el
mal estado del edificio, no lo hubiera derribado.

Ruina de un edificio por defectos de construcción:

● Normas del Código Civil:

Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente en una modalidad del
contrato de arrendamiento de obra, y que está regulada en el artículo 2003 del Código Civil.
Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el cual una
persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio
prefijado”. Se trata del sistema de obra a precio alzado.

Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años

subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de
los materiales, distinguimos, para determinar quién es responsable:

i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario;

123
ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos que
el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en
razón de su oficio;

iii) Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los
proporcionó; en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea
de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no
haya dado aviso oportuno (al dueño, se entiende).

Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un

edificio en calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil).

● Normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones:

Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza
de Ley número 458, del año 1976, referido a la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, cuyo artículo 1815, destinado a proteger a los adquirentes de viviendas
o construcciones nuevas, establece:

- El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos

los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su
ejecución o después de terminada.
- En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de quienes sean
responsables de las fallas o defectos de construcción, que hayan dado origen a los
daños y perjuicios.
- En el caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá
en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios
como consecuencia de las fallas o defectos de aquélla.
- Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de
éstos se han derivado daños o perjuicios.
- Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artículo 2003 del Código Civil
(el artículo 18, erróneamente, alude al “número” tres del artículo), los
constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la
construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de
materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan
interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.
- Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional
competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los
señalados daños y perjuicios.

124
 - El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de
compraventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y
constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al citado artículo
18º. Tratándose de personas jurídicas, deberá individualizarse a sus representantes
legales.
- Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entenderán incorporadas al contrato
de compraventa.
- Los planos y especificaciones técnicas definitivos, como asimismo el Libro de
Obras a que se refiere el artículo 143 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, se mantendrán en un archivo de la Dirección de Obras Municipales,
a disposición de los interesados.
- La responsabilidad civil a que se refiere el artículo 18º, tratándose de personas
jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus
representantes legales a la fecha de celebración del contrato.
- Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artículo
18º, prescribirán en los plazos que se señalan a continuación:

i) En el plazo de diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la

estructura soportante del inmueble;
ii) En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos
constructivos o de las instalaciones;
iii) En el plazo de tres años, si hubieren fallas o defectos que afecten a elementos
de terminaciones o de acabado de las obras;
iv) En el plazo de cinco años, en los casos de fallas o defectos no incorporados
expresamente en las tres hipótesis precedentes, o que no sean asimilables o
equivalentes a los mencionados en éstas;
v) Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción definitiva
de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales (para tales efectos, el
citado organismo emite un “Certificado de Recepción Final”), con excepción
del señalado en el tercero de los casos (elementos de terminaciones o de
acabado de las obras), que se contará a partir de la fecha de la inscripción del
inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces
respectivo.

Por su parte, el artículo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones,

contempla las siguientes disposiciones:

- Las causas a que dieren lugar las acciones a que se refiere el artículo 18, se
tramitarán conforme con las reglas del procedimiento sumario establecido en el
Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.

125
- Con todo, las partes podrán someter las controversias a la resolución de un árbitro
de derecho que, en cuanto al procedimiento, tendrá las facultades de arbitrador a
que se refiere el artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales. El árbitro deberá
ser designado por el juez letrado competente y tener, a lo menos, cinco años de
ejercicio profesional.
- En caso de que el inmueble de que se trata comparta un mismo permiso de
edificación y presente fallas o defectos de los señalados en el artículo 18, será
aplicable el procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso de
los consumidores establecido en el Párrafo 2º del Título IV de la Ley número
19.496, cuerpo legal que “Establece normas sobre protección de los derechos de
los consumidores”, cuyo Título IV, se ocupa “Del procedimiento a que da lugar la
aplicación de esta ley y del procedimiento para la defensa del interés colectivo o
difuso”, Párrafo 2º, “Del Procedimiento Especial para Protección del Interés
Colectivo o Difuso de los Consumidores”, artículos 51 a 54 G, con las siguientes
salvedades:
i) Será competente para conocer de estas demandas el juez de letras
correspondiente a la ubicación del inmueble de que se trate;
ii) El número de consumidores afectados bajo un mismo interés a que se refiere la
letra c) del número 1 del artículo 51 de la Ley número 19.49617 no podrá ser
inferior a seis propietarios;
iii) No regirá lo dispuesto en los artículos 51 número 9, 52 y 53 de la Ley número
19.946. El artículo 51, número 9, establece: “El procedimiento señalado en este
Párrafo se aplicará cuando se vea afectado el interés colectivo o difuso de los
consumidores. Este procedimiento se sujetará a las normas del procedimiento
sumario, con excepción de los artículos 681, 684 y 685 del Código de
Procedimiento Civil y con las particularidades que se contemplan en la
presente ley. Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarán conforme a
las reglas de la sana crítica (…) 9.- Las acciones cuya admisibilidad se
encuentre pendiente, se acumularán de acuerdo a las reglas generales. Para
estos efectos, el Servicio Nacional del Consumidor, oficiará al juez el hecho de
encontrarse pendiente la declaración de admisibilidad de otra demanda por los
mismos hechos.” El artículo 52, contempla los requisitos que deben reunirse,
para que el tribunal declare la admisibilidad de la acción deducida para cautelar
el interés colectivo o difuso de los consumidores. Tales requisitos o
“elementos”, como los llama la ley, no se exigirán por ende en la materia que
estamos analizando. El artículo 53, también excluido, dispone que una vez
ejecutoriada la resolución que declaró admisible la acción, el tribunal ordenará
al demandante que, dentro de décimo día, mediante publicación de al menos dos
avisos en un medio de circulación nacional, informe a los consumidores que se
consideren afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente.

126
iv) Las indemnizaciones podrán extenderse al lucro cesante y al daño moral. Dicho
de otro modo: no queda limitada la indemnización al daño emergente. Tanto el
daño moral como la especie y monto de los perjuicios adicionales sufridos
individualmente por cada demandante serán determinados de acuerdo a lo
establecido en los incisos segundo y tercero del artículo 54 C de la Ley número
19.496. Mientras se sustancia el juicio quedará suspendido el plazo para
demandar este daño. El artículo 54 C citado, dispone en sus incisos 2º y 3º:
“Dentro del mismo plazo (noventa días corridos, contados desde el último aviso
a que se refiere el artículo 54, esto es, el que se refiere a la sentencia
ejecutoriada que declare la responsabilidad del o de los demandados), los
interesados podrán hacer reserva de sus derechos, para perseguir la
responsabilidad civil derivada de la infracción en un juicio distinto, sin que sea
posible discutir la existencia de la infracción ya declarada. Esta presentación
deberá contar con patrocinio de abogado. En este juicio, la sentencia dictada
conforme al artículo 53 C producirá plena prueba respecto de la existencia de
la infracción y del derecho del demandante a la indemnización de perjuicios,
limitándose el nuevo juicio a la determinación del monto de los mismos. / Quien
ejerza sus derechos conforme al inciso primero de este artículo, no tendrá
derecho a iniciar otra acción basada en los mismos hechos. Del mismo modo,
quienes no efectúen la reserva de derechos a que se refiere el inciso anterior, no
tendrán derecho a iniciar otra acción basada en los mismos hechos.”
v) La sentencia definitiva producirá efectos respecto de todas las personas que
tengan el mismo interés colectivo. Aquellas personas a quienes les empece la
sentencia definitiva pero que no hayan ejercido la acción podrán acreditar el
interés común en conformidad al inciso primero del artículo 54 C de la Ley
número 19.496, previo abono de la proporción que les correspondiere en las
costas personales y judiciales en que hayan incurrido las personas que ejercieron
la acción. El artículo 54 C, inciso primero, establece: “Los interesados deberán
presentarse a ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo
tribunal en que se tramitó el juicio, dentro del plazo de noventa días corridos,
contados desde el último aviso.”
vi) En caso de no ser habido el demandado, se podrá practicar la notificación de la
demanda conforme a lo establecido en el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, en el domicilio que haya señalado el propietario primer
vendedor en las escrituras de compraventa suscritas con los demandantes y, en
caso de ser varios, en cualquiera de ellos.
vii) Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales que se hubieren
iniciado, a menos que en éstos se haya citado a las partes para oír sentencia.
viii) Acogida total o parcialmente la demanda deberán imponerse las costas a la
parte demandada y, si son varios los demandados, corresponderá al tribunal
determinar la proporción en que deberán pagarlas.

127
 ix) Serán aprobadas por el tribunal las propuestas de conciliación para poner
término al proceso formuladas por la parte demandada, siempre que ellas
cuenten con la aceptación de los dos tercios de los demandantes, que se ofrezcan
garantías razonables del efectivo cumplimiento de las obligaciones que se
contraen, si no fueren de ejecución instantánea y que no se contemplen
condiciones discriminatorias para alguno de los actores.
x) En los contratos que se perfeccionen a partir de la publicación de la Ley
número 19.496, no será impedimento para demandar colectivamente el que se
haya pactado compromiso de arbitraje, el cual quedará sin efecto por el solo
hecho de la presentación de la demanda colectiva.

Daños causados por un edificio en construcción, reparación o demolición:

La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los constructores de

los perjuicios que con motivo de la construcción originaren a terceros. En todo caso, no se
presume la responsabilidad del constructor, y debe probarse que el daño se ocasionó por
dolo o culpa.

i.2.6.3.2.2.- Daño causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de
un edificio (Art.2328.CC):

Se precisa que tratándose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el

hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la
cosa en cuestión. La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma
parte del edificio desde la que cayó o se arrojó la cosa (podría tratarse, por ende, del dueño,
o arrendatario, o comodatario, o usufructuario, etc.). Los responsables dividirán entre sí la
indemnización.

Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o más personas

determinadas, si se acreditó que el hecho acaeció exclusivamente por dolo o culpa de las
mismas. Cuando no es posible probarlo, se genera, en opinión de Rodríguez Grez, un caso
de responsabilidad objetiva subsidiaria: obligación de reparar un daño sin atender ni a la
causa física que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad. En
este caso, el legislador privilegia la situación de la víctima, que de otra manera se habría
visto privada de toda reparación posible. Esta responsabilidad objetiva, muy
excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculación material con el daño. Basta que la

128
cosa haya caído o haya sido arrojada de una parte del edificio para que la responsabilidad
afecte a todos quienes moran o residen en él. Se podría decir que el riesgo es inherente a los
edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el interés social y el
amparo a quienes sufren el daño. Por lo mismo, no se aceptará probar por alguno de los
moradores que él adoptó medidas de seguridad de tal naturaleza que excluían
absolutamente la posibilidad de ser autor del daño. Es este un caso típico de
responsabilidad objetiva.

El art. 2328 concede una acción popular, es decir, que cualquier persona puede
interponer, destinada a evitar la caída de la cosa.

i.2.6.3.2.3.- Responsabilidad por el hecho de los animales (Artículos 2326 y 2327):

El artículo 2326 contiene dos reglas, la primera aplicable al dueño y la segunda a un

mero tenedor:

● Responde el dueño del animal, aún por los daños ocasionados por éste después de
haberse soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesará, si acredita que adoptó
todas las providencias para impedir el daño.

● La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal
persona tiene derecho a repetir contra el dueño, si el daño fue producto de un vicio del
animal que el dueño, con mediano cuidado, debió conocer o prever. Pero si el dueño
informó al usuario del animal del vicio, éste no tendrá derecho a repetir contra el primero.

El artículo 2327, por su parte, también contempla dos reglas, la primera referida a un
animal fiero que no reporta utilidad para un predio y la segunda relativa a dicho animal
cuando sí reporta utilidad:

● Establece que siempre se responderá por el daño causado por un animal fiero, siempre
que de éste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: “El daño causado
por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio,
será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no
será oído.” De los daños responderá quien tenga el animal, sea o no su dueño y se sirva o
no de él. La disposición establece una presunción de derecho, pues no se admite probar que
fue imposible evitar el daño. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad objetiva. En
efecto, como señala Rodríguez Grez, en esta hipótesis, es la mantención de un animal fiero,
creando una situación de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno, la que justifica la
responsabilidad que se le impone el tenedor del animal.

129
● Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformará en subjetiva,
y sólo se responderá si el daño causado por el animal tiene como antecedente la culpa del
tenedor. De tal forma, dándose los supuestos del artículo 2327 (que se trate de un animal
fiero y que no esté destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad será
objetiva.

Debemos tener presente aquí lo dispuesto en el artículo 608, que define qué se entiende
por animales bravíos o salvajes, domésticos y domesticados. Según el Diccionario de la
Lengua Española, animal fiero, es el animal no domesticado. Al efecto, si bien es probable
que un animal bravío o salvaje sea al mismo tiempo fiero (como un puma o un tigre), puede
ocurrir que algunas especies de animales bravíos o salvajes no lo sean (como la mayoría de
las aves). En cuanto a los domésticos y domesticados, tampoco puede plantearse una regla
general. En estos casos, es menos probable que sean fieros, pero no imposible. Así, ciertos
canes de razas particularmente agresivas, son animales domésticos pero al mismo tiempo
podrían ser fieros. Con todo, como usualmente los perros están adiestrados para resguardar
un predio, no operaría la hipótesis de responsabilidad objetiva, sino la regla general de la
responsabilidad subjetiva.

i.3.- Que el Demandante Haya Sufrido un Daño:

i.3.1.- Concepto de Daño:

Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de

un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial.

i.3.2.- Características del Daño:

Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipotético. Lo anterior no obsta a que
sea indemnizable el daño futuro, es decir, el lucro cesante, lo que deja de percibir la
víctima. Dicho en otras palabras, no sólo es indemnizable el daño actual, sino también
aquél que se manifestará en el futuro. En efecto, es preciso –afirman los hermanos
Mazeaud- que el juez tenga la certeza de que el demandante se encontraría en mejor
situación si el demandado no hubiese ejecutado el acto que se le reprocha. Pero poco
importa que el perjuicio de que se queja la víctima se haya verificado o sólo en el futuro se
verificará. Evidentemente, si el perjuicio es actual, se originará responsabilidad sin mayores
130
problemas; pero si el perjuicio es futuro, también puede originarse responsabilidad, cuando
resulta claro que a consecuencia de un hecho, forzosamente se ocasionará un perjuicio en el
porvenir. Desde que se tenga certeza de que el demandante habrá de sufrir algún perjuicio,
sería absurdo obligar al juez a rechazar una acción que después tendrá que admitir.
Equivaldría a obligarlo a dictar en el mismo asunto una infinidad de sentencias sucesivas,
cada vez que se trate de un perjuicio susceptible de escalonarse en varios años. Así, por
ejemplo, si se trata de un accidente corporal que implica para la víctima disminución de su
capacidad de trabajar. Mientras viva la víctima, sufrirá las consecuencias del accidente.
Conviene pues que el tribunal, de una sola vez, ordene la reparación, tanto del perjuicio ya
experimentado hasta el día de la sentencia, cuanto también del que habrá de realizarse en el
futuro. El perjuicio cierto, entonces, podría ser actual y futuro.

i.3.3.- Requisitos para que el daño de lugar a la indemnización:

i.3.3.1.- El daño debe ser cierto: Significa que sea real, efectivo, que tenga una existencia
concreta. No se acepta la indemnización del daño eventual, es decir, de aquel daño que no
se sabe si va o no a existir. Pero no excluye la indemnización del daño futuro (lucro
cesante).

i.3.3.2.- El daño no tiene que haber sido indemnizado: Es improcedente el cúmulo de

indemnizaciones. No puede pedirse la reparación o indemnización de un perjuicio ya
reparado.

i.3.3.3.- El daño tiene que lesionar un derecho o interés legítimo: El hecho ilícito puede
lesionar derechos patrimoniales o extrapatrimoniales.

i.3.4.- Clasificación de los Daños:

i.3.4.1.- Daño Patrimonial o Material: Es aquel que se produce en el patrimonio de la

persona, sea de manera inmediata y efectiva o aquellas ganancias que por motivo del delito
o cuasidelito civil se dejaron de obtener.

i.3.4.1.1.- Daño Emergente: Constituye la pérdida real, efectiva e inmediata en el

patrimonio (el empobrecimiento).

i.3.4.1.2.- Lucro Cesante: Es aquella ganancia que se dejó de obtener con motivo del delito
o cuasidelito.

131
i.3.4.2.- Daño Extrapatrimonial o Moral: Es el que no tiene incidencia en el patrimonio o
bienes de un sujeto. Consiste en el dolo, la aflicción que causa a la víctima el hecho ilícito

Que el daño patrimonial sea indemnizable no se discute, en cambio tratándose del daño
moral se discutió mucho en su tiempo, sin embargo, en la actualidad se acepta
unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia que éste es indemnizable.

i.3.5.- Daño Moral en la Responsabilidad Extracontractual:

Se puede medir desde dos ángulos:

- El que no solo significa pena, dolor o sufrimiento, sino que también perjuicios de
carácter económicos.
- El daño puramente moral, sin significación económica. Por ejemplo el caso de una
mujer que es violada, o el de una persona que queda con una cicatriz deforme.

Se dice que el daño moral es un sufrimiento psico-físico, como cuando se quebranta la

salud por mortificaciones o pesadumbres; por la pérdida de un apoyo moral, depresión o
angustia.

El concepto se ha ido ampliando señalando que es toda acción u omisión que

menoscaba el espíritu, cualquier afecto, et.

Nuestro ordenamiento entiende el daño moral como traducible en un contenido

económico o patrimonial.

El daño moral es indemnizable aunque se trate de sufrimientos irremediables, porque lo

que se indemniza es una compensación neutralizadora del dolor. La indemnización es una
compensación del dolor.

La doctrina moderna incluye dentro del concepto otros bienes como la salud, la libertad,
la tranquilidad, etc.

En Chile el daño extrapatrimonial es indemnizado según los artículos 2314 y 2329 que
hablan de daño sin hacer distinción y al decir todo daño. Lo mismo sucede en la
Constitución (Art.19 N°7 letra i), que indemniza el daño moral por el error judicial.

i.3.6.- ¿Cómo se regula la indemnización por el daño moral?

Son los tribunales de justicia quienes hacen la regulación.

132
 Se dice que hay mucho de subjetivo en este daño, el juez se mueve dentro de un campo
más vasto, tiene más facultades pues debe considerar las circunstancias personales de la
víctima, el lugar donde ocurrió el hecho, las secuelas del accidente, el estado de salud y
edad de la víctima, situación personal, personas a su cargo, etc.

i.3.7.- Daño Moral en la Responsabilidad Contractual:

La Corte Suprema solo a partir de un fallo de 3 de Julio de 1951 aceptó la

indemnización del daño moral, tratándose del incumplimiento de una obligación
contractual. A contar de dicha sentencia continúa en la misma línea.

i.3.8.- Reparación del Daño:

La reparación del daño causado por un delito o cuasidelito puede ser en especie o en
equivalente, pero debe ser completa y no goza, por lo general, de preferencia para su pago.

Es en especie, cuando consiste en la ejecución de actos o en la adopción de medidas que

hagan desaparecer el daño en sí mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera
cesación del estado de los ilícitos creados por el delito o cuasidelito.

Es en equivalente, cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el daño, solo se

procura a la víctima una compensación del mismo, como el pago de una cantidad de dinero
por la pérdida de un brazo o un ojo.

i.3.9.- ¿Cómo se Realiza el Pago?

El pago de la indemnización puede hacerse de una vez o en forma de pagos periódicos,

como sería una renta por un tiempo determinado.

La indemnización debe ser tal que repare completamente el daño causado, se trata de
reponer las cosas al mismo estado anterior al perjuicio, como si éste nunca hubiese
ocurrido.

De ello se deriva que:

133
 - El monto de la indemnización depende de la extensión del daño y no de la gravedad
del hecho.
- Debe comprender todo perjuicio sufrido por la víctima, tanto moral como material,
siempre que el perjuicio sea consecuencia directa y necesaria del ilícito. Los
perjuicios indirectos no se indemnizan a diferencia de lo que ocurre en la
responsabilidad contractual que permite pactarlos.
- La reparación comprende:
 El daño emergente
 El lucro cesante
 Los perjuicios previstos e imprevistos
 Daños futuros, siempre que sean directos y reales.

La Corte Suprema ha dicho que el artículo 1558 es perfectamente aplicable en materia

de responsabilidad delictual y cuasidelictual, pues es la única forma de cumplir con lo
establecido por los artículos 2314 y 2329. La apreciación del daño debe hacerse en
concreto, caso a caso, y no dar reglas generales.

i.3.10.- ¿Desde cuándo se debe la indemnización?

Como no hay constitución en mora la mayoría de la doctrina piensa que la

indemnización se debe desde que se produjo el daño, no desde la comisión del ilícito. La
jurisprudencia reiteradamente ha resuelto que el Art.1557 no es aplicable en materia de
responsabilidad extracontractual.

i.4.- Relación de Causalidad Entre el Hecho Ilícito y el Daño:

No basta con la existencia del daño y del dolo o culpa. Se requiere además que entre
ambos elementos medie un vínculo de causalidad, que el primero sea el resultado del dolo o
de la culpa. Es decir, se producirá esta relación de causalidad cuando el dolo o culpa ha
sido la causa necesaria del daño, de manera que si no hubiera mediado, el daño no se habría
producido.

Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relación de causalidad:

- La responsabilidad no recaerá en el demandado, cuando el daño es imputable a

culpa de la víctima. Tal exención puede ser total o parcial. Habrá exención total de

134
 responsabilidad, cuando la culpa de la víctima excluya la del demandado; la
responsabilidad se atenuará, si la culpa de ambos provocó el daño;
- Si el daño es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora bien, cuando
más se aleja el daño del hecho inicial que lo originó, más difícil resulta establecer
una relación de causalidad.

J.- Acción Para Perseguir la Responsabilidad Extracontractual:

Es la acción de indemnización de perjuicios.

Los efectos del delito y del cuasidelito civil, en virtud de que son fuentes de
obligaciones, es reparar el daño causado con la ilicitud. Por ende nace el derecho
correlativo de la víctima de exigir la reparación.

j.1.- Características de la acción:

j.1.1.- Es personal: Solo puede reclamarse del autor del daño y sus herederos (Art.2316.CC)

j.1.2.- Es mueble: Persigue una reparación pecuniaria o la ejecución de hechos destinados a

hacer cesar o a impedir el daño y los hechos que se deben se reputan muebles.

j.1.3.- Es patrimonial: Aparte de ser susceptible de apreciación pecuniaria, la ley no le ha

atribuido el carácter de personalísimo. Por ello puede cederse entre vivos a cualquier título,
transmitirse, renunciarse, transigirse, embargarse y es prescriptible.

j.2.- Sujeto activo de la acción:

135
 Esta acción corresponde al que ha sufrido un daño y aun al que teme verse expuesto a
sufrirlo. Por lo tanto, la acción puede interponerse cuando el daño se ha producido o para
impedir que el daño se produzca (Art.2333.CC).

Para establecer a quien competen las acciones destinadas a evitar un daño contingente,
hay que distinguir:

a) Si amenaza a personas determinadas: solo podrán accionar las personas

amenazadas.
b) Si amenaza a personas indeterminadas: se concede acción popular.

Para poder determinar quién es el sujeto activo de la acción de indemnización de

perjuicios debemos distinguir:

Daño en las cosas: Cuando el daño recae sobre una cosa, la acción para reclamar la
indemnización respectiva corresponderá a todas las personas que tenían derechos en ella y
que hayan resultado menoscabadas (Art.2315.CC).

También puede ejercerla el titular de un derecho de prenda o hipoteca. La enumeración

del Art.2315.CC no es taxativa.

Daño en las personas: La acción encaminada a la reparación del daño causado en las
personas puede ser de carácter material o moral. Pueden intentarla:

- La víctima principal o directa, o sus herederos.

- Las víctimas indirectas del delito o cuasidelito, o sea, aquellas que sufren un daño
material o moral a consecuencia del daño que ha experimentado la víctima principal
o directa. Por ejemplo, si la víctima daba alimentos, la acción que tiene el
alimentario es independiente de la víctima.
- Los herederos de la víctima: los cuales pueden accionar de dos formas:
1) Invocando la acción que corresponde a su causante, víctima del delito; o
2) Haciendo valer la acción que por derecho propio le corresponde como víctima
indirecta del delito o cuasidelito.

Ambas acciones se diferencian en que en el primer caso la responsabilidad puede ser

contractual. Por ejemplo, si el causante era un pasajero que pereció durante el transporte.
En este caso, el heredero tendrá que acreditar la existencia de la obligación y el monto del
perjuicio y será el demandado quien deberá probar la inculpabilidad.

La acción prescribe según las reglas generales.

j.3.- Sujeto pasivo de la acción:

136
j.3.1.- Contra el causante del daño (Art.2316.CC).

j.3.2.- Contra los civilmente responsables: Contra aquellos que responden por hechos
ajenos como los padres, guardadores, amos, etc.

j.3.3.- Contra las personas que se aprovechan del dolo ajeno (Art.2316.CC)

j.3.4.- Contra los herederos de todos los anteriores: ello es lógico, porque la obligación de
indemnizar por los daños provenientes de un hecho ilícito, se transmite a los herederos.

j.4.- Extinción de la acción:

Se agota por todos los modos de extinguir las obligaciones, y especialmente por los
siguientes:

j.4.1.- Por la renuncia: la cual afecta solo al renunciante y a sus sucesores. No afecta a
otras personas a quienes también pueda corresponder el ejercicio de la acción. Renuncia
que puede ser total o parcial.

j.4.2.- Por la transacción: afecta únicamente a los que transigieron, no aprovecha ni

perjudica a otras personas a quienes compete la acción.

j.4.3.- Por la prescripción: de 4 años contados desde la perpetración del acto

(Art.2332.CC).

K.- Causas Eximentes y Atenuantes de Responsabilidad:

No obstante lo dispuesto en el artículo 2329, el autor del daño puede no encontrarse en

la obligación de repararlo parcial o íntegramente. Ello acontecerá, si concurren en su favor
circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el ámbito
del Derecho Penal.

Tenemos causas eximentes de responsabilidad, cláusulas de irresponsabilidad y causas

atenuantes de responsabilidad.

k.1.- Causas Eximentes de Responsabilidad:

137
 En materia civil, hay una sola y genérica causal eximente de responsabilidad: la
ausencia de dolo o culpa del autor. Habrá exención de responsabilidad entonces, cuando el
hecho no sea imputable al autor:

- El caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente sin embargo, el caso fortuito no

exime de responsabilidad, cuando sobreviene por culpa (artículo 934 respecto a la
ruina de un edificio, pero la regla debe generalizarse).
- La falta de culpa: artículo 2320, inciso final.
- La culpa de la víctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del daño. Si el daño
se debe sólo parcialmente a la culpa de la víctima, que comparte el autor del mismo,
la responsabilidad únicamente se atenúa con una reducción de la indemnización.
Art. 2330.
- El hecho de un tercero extraño, por cuyos actos no se responde: por ejemplo, el caso
de un vehículo que a consecuencia de ser colisionado por otro, causa daño.
- Cuando se actúa en legítima defensa: rigen las mismas condiciones que en el ámbito
penal. La agresión debe ser ilegítima, el medio empleado para repeler el ataque debe
ser proporcionado y no ha de mediar provocación suficiente por parte del que se
defiende y ocasiona el daño.
- Cuando existe estado de necesidad: cuando una persona, puesta en situación
apremiante de evitar un daño, accidentalmente causa otro. Rigen las mismas reglas
que en el campo del Derecho Penal.

k.2.- Cláusulas de irresponsabilidad:

Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar válidamente a su derecho a

reclamar las indemnizaciones pertinentes.

¿Qué ocurre cuando antes de la comisión de un delito o cuasidelito se pacta la

irresponsabilidad del autor? Tratándose del dolo y de la culpa grave, tales cláusulas serían
inadmisibles por objeto ilícito: artículo 1465.

Se circunscribe el problema a la culpa leve y levísima. Aunque no hay unanimidad en la

doctrina, la mayoría considera que las cláusulas de irresponsabilidad referidas a la culpa
leve y levísima, serían válidas. Con todo, habrá que distinguir en la naturaleza del daño:

- Si el daño recae en las cosas, la cláusula sería válida. El artículo 1558 establece su
validez respecto de la responsabilidad contractual, de manera que ninguna razón
justifica que el mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracontractual.

138
 - Distinta debe ser la solución si el daño recae en las personas: en tal caso, la cláusula
no sería válida, puesto que no puede renunciarse o disponerse de la vida, la
integridad física o el honor de las personas.

k.3.- Atenuantes de responsabilidad:

k.3.1.- Si el daño ha sido causado parcialmente por la víctima.

k.3.2.- Si se ha estipulado una cláusula atenuante de la responsabilidad, en los casos en que

se admite su validez conforme a lo expuesto.

CAPÍTULO DECIMOPRIMERO: LOS CUASICONTRATOS

139
I.- Concepto:

De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Código
Civil como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones.

El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las

obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las
personas.

Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un

acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato.

A su vez, como el hecho que los origina es lícito, los cuasicontratos se diferencian del
delito y del cuasidelito, los que también son hechos voluntarios, pero ilícitos.

II.- Crítica del Cuasicontrato:

La noción clásica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes críticas por la doctrina
moderna.

En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas figuras que no eran ni

contrato ni delito, se aludía a obligaciones que debían ser consideradas como si resultaran
de un contrato -quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto.

Entre los autores que han formulado críticas más fuertes a la noción clásica de
cuasicontrato, se encuentra Planiol, quien señala:

a) La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al contrato,

que casi es un contrato, cuyas diferencias sólo serían accesorias o menores. No
ocurre tal cosa sin embargo: las diferencias entre una y otra figura son profundas.

El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez, el

acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos.

En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algún modo, no es su rol el

crear obligaciones.

b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones
fundamentales:

140
 - Porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto;
- Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningún
modo.

Así, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligación
puede considerarse como obra de su voluntad, también puede resultar obligado el
interesado o dueño del negocio.

Más clara es la situación a que apunta la crítica, en el pago de lo no debido: falta la

voluntad del que paga, porque el pago, para ser indebido, debe ser fruto de un error; falta
también la voluntad del que recibe el pago: si estaba de buena fe, no tiene intención de
restituir lo pagado, y con mayor razón carece de tal intención, si lo recibió de mala fe.

c) El cuasicontrato, según Planiol, tampoco sería un acto lícito. En efecto, en todos los
cuasicontratos se distingue, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, y por
ende, ilícito, injusto.

Sintetizando las críticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario

ni un hecho lícito. Sería en verdad un hecho involuntario e ilícito y las obligaciones que
engendra tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento injusto.

III.- Principales Cuasicontratos:

El art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres: la agencia oficiosa, el
pago de lo no debido y la comunidad.

El tenor de la disposición, deja en claro que la enunciación no es taxativa. Así, otros

cuasicontratos encontramos en el art. 1437, cuando califica como tal el acto de aceptación
de una herencia o legado; el art. 2238, por su parte, se refiere al depósito necesario de que
se hace cargo un incapaz que se encuentra en su sana razón, señalando expresamente que se
trata de un cuasicontrato.

A.- El Enriquecimiento Sin Causa:

141
a.1.- Principio general:

La mayoría de la doctrina señala como fundamento de las obligaciones

cuasicontractuales, el propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin
causa, injusto. Por ello, a las tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el
enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del patrimonio de una persona en desmedro
del patrimonio de otra, puede ser lícito o ilícito. Tendrá causa legítima, por ejemplo, en la
venta, donación, una asignación por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que el
enriquecimiento sea ilegítimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se
paga lo que en realidad no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para
reparar esta injusta lesión, análoga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley
proporciona a la víctima una acción para obtener la reparación contra el injustamente
enriquecido. Esta acción se denomina de in rem verso.

a.2.- Recepción del enriquecimiento sin causa en nuestro CC.

Si bien el C.C. no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de las
obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio informa
las soluciones jurídicas a las que tiende el legislador:

a.2.1.- Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a
la sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un
cónyuge a expensas del otro.

a.2.2.- Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.

a.2.3.- Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores acción sobre los bienes de
la mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad personal de la segunda, y
hasta concurrencia del beneficio que se obtenga.

a.2.4.- Regla del art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al incapaz a
restituir aquello en que se hubiere hecho más rico.

a.2.5.- En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de
lo no debido y en la comunidad.

a.3.- Condiciones del enriquecimiento sin causa.

142
 La doctrina las ha enunciado en términos generales y los requisitos que por ende hacen
procedente la acción in rem verso:

a.3.1.- Que una persona se haya enriquecido: El enriquecimiento puede ser material y
también intelectual o moral. De igual forma, el enriquecimiento podrá consistir no
solamente en la obtención de una ganancia, sino también en la economía de un desembolso.

a.3.2.- Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido: No se requiere acreditar

una pérdida o empobrecimiento material, una efectiva disminución patrimonial. También
experimentará un empobrecimiento el que prestó un servicio o efectuó un trabajo que no
fue remunerado.

a.3.3.- Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa: El enriquecimiento debe
carecer de un título que lo justifique, como la venta, la donación o la asignación hereditaria.
Como lo normal es que el enriquecimiento tenga una causa justificada, deberá probarse su
ausencia por quien deduce la acción in rem verso.

a.3.4.- Que la víctima no tenga otro medio que la acción in rem verso para obtener la
reparación: La acción indicada tiene un carácter subsidiario. Sólo puede interponerse
cuando la víctima carece de otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En cuanto a
los efectos de la acción, la finalidad que persigue es la obtención del reembolso de aquello
en que el demandado se ha enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento
sea mayor que el empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el reembolso no
podrá exceder del monto del empobrecimiento, correspondiendo la diferencia al
demandado.

B.- La Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios:

b.1.- Concepto (Art.2286.CC):

La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de

negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de
alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.

La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente o gestor; la

persona por cuya cuenta se verifica la gestión, se denomina interesado.

143
b.2.- Requisitos:

b.2.1.- El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las
gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervención del
gerente debe ser espontánea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato.

Precisa el art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras
formas, por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. Si
hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero
conocimiento del interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato. Será necesario
que el interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga. En caso de
duda, y tratándose de una cuestión de hecho, deberá resolverse por el juez si nos
encontramos ante un mandato o agencia oficiosa (determinar una u otra situación intertesa,
entre otras cosas, por el honorario que se debe al mandatario pero no al agente oficioso). El
art. 2122 establece una regla al respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un
agente oficioso, cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa
excede los límites de su mandato.

b.2.2.- Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión (Art. 2291.CC): En

este caso, quien administró el negocio ajeno a pesar de la prohibición, no tiene acción
contra el interesado, salvo que acredite:

- Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;

- Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por ejemplo, si
de la gestión resulta la extinción de una deuda, que de no mediar la aludida gestión, el
interesado hubiera debido pagar)

El inciso final del art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir,
cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe
cumplirse la obligación, en este caso, la del interesado.

b.2.3.- Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado: Si la gestión se realiza
sin tal intención, los actos del gestor constituirían una mera liberalidad.

El art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio
negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actuó en tal caso,
tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere
resultado para el verdadero dueño del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda.

El artículo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona,
creyéndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece de

144
importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intención de obligar al interesado -
sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que incurre.

b.2.4.- Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente
oficioso y del interesado:

- En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría obligarse con su gestión
el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte válidamente obligado;

- El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, no se

obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otros.

b.3.- La agencia oficiosa en juicio:

Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el apoderado o mandatario, dotado
de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del C.P.C. Sin embargo, la
ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre y cuando
ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre: tal figura se
denomina fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un plazo para la ratificación del
interesado, previa calificación de las circunstancias que justifican la comparecencia y la
garantía ofrecida.

El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por
persona capaz.

b.4.- Efectos de la agencia oficiosa:

Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa genera siempre obligaciones
para el gerente, y eventualmente para el interesado “sólo en ciertos casos”, como dice la
ley.

Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287 señala que las
obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario.

1º El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de

familia: responde de la culpa leve: artículo 2288 inciso 1º. Pero el mismo precepto agrega
que la responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que el gestor

145
se haya hecho cargo de la gestión. De tal forma, el inciso 2º del mismo artículo contempla
diversas situaciones y distintas responsabilidades:

- Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro inminente los intereses

ajenos: el gestor sólo responde del dolo o culpa grave.
- Si ha tomado voluntariamente la gestión, responde hasta de la culpa leve.
- Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que otros lo hagan,
responderá de toda culpa, levísima incluida.

2º El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artículo 2289. La
gestión debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio realizado.

3º El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a
otro: art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deberá continuar con la gestión hasta que
los herederos dispongan.

4º El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado, con documentos

justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar acción
alguna contra el interesado: art. 2294.

Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado

por la gestión. Las obligaciones que pueda asumir estarán condicionadas a que el negocio
haya sido bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le haya sido
útil. De verificarse la condición señalada, el interesado asumirá obligaciones ante aquellos
que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.

1º Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el interesado deberá
cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión.

2º Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado deberá reembolsar al gerente
las expensas útiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3º del artículo 2290 deja en claro
que el interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente, aunque la gestión haya
sido útil.

El inciso final del artículo 2290 establece el principio general, en orden a que si el
negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni ante
el gerente y es más, éste debe responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al
interesado.

b.5.- Diferencias entre la agencia oficiosa y el mandato:

146
 AGENCIA OFICIOSA EL MANDATO
El agente oficioso no ha recibido facultades El mandatario actúa en virtud de las
del interesado, puesto que no ha mediado facultades que el mandante le ha conferido:
propiamente un concierto de voluntades, es el mandato es un contrato, que supone un
un cuasi contrato en síntesis. acuerdo de voluntades por el cual se han
fijado las atribuciones y las limitaciones del
mandatario.
El interesado sólo se obliga a condición de El mandante en cambio, hace de antemano
que la gestión del agente oficioso le sea útil suyos los actos del mandatario, siempre que
y en la medida de esta utilidad este actúe dentro de los límites del mandato.
El mandante resulta obligado con
independencia de la utilidad o beneficio que
obtenga de los actos ejecutados por el
mandatario en cumplimiento del encargo
confiado. Recordemos que el mandatario no
se obliga ante el mandante acerca del éxito
de su cometido, sino sólo a efectuar su
cometido como un buen padre de familia,
como un hombre medio, sin perjuicio que se
agrava su responsabilidad en caso de
mandato remunerado.
El interesado puede no ser capaz, puesto El mandante debe ser capaz.
que las obligaciones que contrae han sido
ajenas a su voluntad, no se obliga por un
acto suyo.
Hemos visto que el agente oficioso si bien El mandatario responde de culpe leve.
por regla general responde de culpa leve, en
ciertos casos responderá sólo de culpa lata o
incluso de culpa levísima.

C.- El Pago de lo No Debido:

c.1.- Fundamento y concepto:

Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse: por tal razón, el
que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Para nuestro C.C., la
obligación que pesa sobre quien recibió el pago en orden a restituir lo que recibió
indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de
enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligación de restituir: artículo
2295 inciso 1º.

147
 Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se
declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a
restituir a las partes al estado existente al momento de contratar, se regirán por las
disposiciones generales aplicables a dichas instituciones.

Atendido lo anterior, hay pago de lo no debido cuando una persona paga por error una
deuda inexistente o que no grava su patrimonio.

c.2.- Requisitos del pago de lo no debido:

c.2.1.- Inexistencia de una obligación:

- Sea porque jamás ha existido;

- Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error, paga a otra
persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la
obligación, pero el deudor, sin perjuicio que deberá pagar nuevamente, esta vez al
verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibió el pago
indebido.
- Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra
persona que por error creía ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2º del
artículo 2295 establece una importante limitación: cuando el acreedor, habiendo
recibido el pago, destruye o cancela el título en el que consta su acreencia. En tal
caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podría obligarlo o forzarlo a
cumplir su prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo ser deudor e indujo
por ello al acreedor a destruir o cancelar el título, no podrá repetir contra dicho
acreedor. En definitiva, la pérdida del título deberá soportarla quien pagó
equivocadamente e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar su título.
- Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su
existencia, a una condición suspensiva pendiente: artículo 1485 inciso 2º. La
facultad de repetir lo pagado sólo podrá ejercitarse antes que la condición se
cumpla. Cumplida la condición con posterioridad al pago, no hay derecho para
repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligación cierta. Por el
contrario, tratándose de obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a plazo, no existe
la facultad para repetir, puesto que la obligación tiene existencia (artículo 1495
inciso 1º): estamos en realidad ante un caso de renuncia del plazo por parte del
deudor.

148
 Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante el pago de lo no
debido. La obligación existe aunque ella no confiere acción para exigir su cumplimiento.
art. 2296.

c.2.2.- Pago por error:

La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya creído que se
trataba de una obligación personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se haya
creído que la deuda existía.

Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente pero de que no era
deudor el que la pagó, y éste conocía tal circunstancia, debe concluirse que ha querido
pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no existía y quien
pagó lo sabía, debe concluirse que su intención ha sido donar lo que dio en pago (artículo
2299 en relación al artículo 1397).

Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no debido y

exigir repetir lo indebidamente pagado (artículo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto en
el artículo 2297, si el pago tenía por fundamento una obligación natural, no habrá derecho a
repetir. Por ello, el que cumple una obligación natural creyendo equivocadamente que la
ley confiere al acreedor una acción para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla
es del todo lógica, pues de lo contrario las obligaciones naturales se tornarían ineficaces,
contraviniéndose además lo dispuesto en el artículo 1470, en cuanto las obligaciones
naturales, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de
ellas.

Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar
error de derecho, y hace excepción a la presunción o ficción del conocimiento de la ley,
consagrada en el artículo 8. De tal forma, quien pagó una suma de dinero o entregó una
cosa creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición o
devolución de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de derecho.

c.3.- Prueba de los requisitos del pago de lo no debido:

Para intentar la acción debe probarse:

1º.- El hecho del pago.

149
2º.- Que el pago fue indebido, es decir, que no existía ni siquiera una obligación puramente
natural, o si existía estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una condición
pendiente, o quien pagó no era el deudor o si lo era, no pagó al verdadero acreedor: arts.
2295 y 2298. El inciso 2º del último artículo establece una presunción en favor del
demandante, si el demandado negó el pago y el actor logró acreditarlo: se presumirá que el
pago fue indebido.

¿A quién corresponderá probar el error en el pago?: si bien el artículo 1397 establece

que hace una donación quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe, el art. 1393
dispone que el ánimo de donar no se presume. Tal ánimo debe probarse por quien alega que
el pago constituyó una donación, es decir, por el supuesto donatario. En otras palabras, del
examen de ambas disposiciones se desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe
no impone el ánimo de donar. El artículo 2299 recoge las mismas condiciones: será al
demandado entonces, a quien corresponda probar que no hubo error en el pago, sino
efectiva donación. El demandante por su parte, sólo está obligado a probar que ejecutó el
pago y que este era indebido. En tal caso, se presume efectuado por error, a menos que el
demandado - accipiens - pruebe que el solvens tenía perfecto conocimiento de los hechos.

c.4.- Efectos del pago de lo no debido:

El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente percibido.

Pero la cuantía de la obligación dependerá de la buena o mala fe de quien recibió el pago.

Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º; 2302, inciso primero:

- Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto del
mismo género y calidad: art. 2300 inciso 1º.
- No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo cierto
indebidamente recibida, aunque tales deterioros o pérdidas se deban a culpa del
accipiens, salvo en cuanto se haya hecho más rico: 2301 inciso 1º.
- Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el precio de venta, y
a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado
íntegramente: art. 2302 inciso 1º.

Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º; 2302 inciso 2º.

- Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida,

debe también los intereses corrientes: 2300 inciso 2º.

150
 - Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de
mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, será
responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque
no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo
que el dueño pudo percibir con mediana diligencia y actividad (art. 907), etc: art.
2301 inciso 2º.
- Si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la
venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
Artículo 2302, inciso 2º.

Acciones contra los terceros adquirentes: art. 2303.

- El art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibió en pago haya
enajenado la especie. En tal evento, quien pagó indebidamente tendrá acción contra
terceros adquirentes a título gratuito (“lucrativo”), si es reivindicable la especie y
existe en su poder. Por el contrario, si el tercero adquirió de buena fe y a título
oneroso, el solvens no tendrá acción en su contra. El tercero debe reunir
copulativamente los requisitos indicados. Nótese que la buena o mala fe no tiene
importancia, si el tercero adquirió a título gratuito: siempre habrá acción en su
contra.

D.- Del Cuasicontrato de Comunidad:

d.1.- Concepto: (Art. 2304, en relación con el art. 1812)

Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un

cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se
ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a
un ente ficticio, dotado de personalidad jurídica y por ende de patrimonio propio. Pero el
cuasicontrato de comunidad requiere, además, que tampoco se haya celebrado otra
convención relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o más personas.
Así, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en
común, la distribución de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la comunidad
subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las
partes prevalecerán sobre las reglas legales a propósito del cuasicontrato de comunidad. Si
las partes, nada han pactado, se aplicarán estas normas legales para los efectos de

151
determinar cómo debe efectuarse la administración y en general de qué forma se
distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros.

El artículo 2304 del Código Civil señala que la comunidad de una cosa universal o
singular, entre dos o más personas, sin que ninguna de ellas haya contratado sociedad o
celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es una especia de cuasicontrato.

d.2.- Origen de la comunidad:

Puede ser tanto contractual como extracontractual.

Puede nacer sin que exista convención alguna entre los comuneros, como en el caso de
heredar varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa.
Aquí, ha sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la
comunidad.

También puede nacer la comunidad de un contrato, no un “contrato de comunidad”

ciertamente, sino de una convención o contrato que pone a las partes en posesión de una
cosa. Por ejemplo, al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una
persona la cuota de un comunero; o al pactarse entre los cónyuges separación total de
bienes y no liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.

d.3.- La comunidad no es una persona jurídica:

A diferencia de lo que acontece tratándose de la sociedad, la comunidad no es una

persona jurídica; carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en común a los
comuneros proindiviso.

Debemos sí tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso
o comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueños o todos
usufructuarios; por tal razón, no hay comunidad entre el nudo propietario y el
usufructuario, porque sus derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una
misma cosa.

A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio

estará limitado por el derecho de los restantes partícipes.

d.4.- Derecho de los comuneros en la comunidad

152
 Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común
es el mismo que el de los socios en el haber social. No quiere indicar con ello el legislador
que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se asimile a la sociedad, sino que las
facultades de los comuneros serán las mismas de que gozan los socios en el uso, goce y
administración de los bienes comunes.

Debemos remitirnos en consecuencia al art. 2.081:

1º Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros: 2081 Nº 1.

Aunque la mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un determinado acto, la
oposición de uno de los comuneros impide la realización de tal acto. La oposición debe
formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos legales: se
trata del ius prohibendi..

2º Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal
que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de
los otros partícipes: art. 2081 Nº 2.

Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:

- La cosa debe usarse según su destino ordinario.

- El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los otros
partícipes.
- El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los
comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un comunero
tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por fundamento un título
especial.

3º Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las expensas necesarias
para la conservación de la cosa proindiviso: art. 2081 Nº3.

Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la
conservación de la cosa, benefician a todos los comuneros. Deberán financiarse de consuno
en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero diligente deba
efectuar por sí solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en contra de los
restantes comuneros. La regla no se extiende sí a las mejoras útiles ni menos a las
voluptuarias.

4º Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden efectuar los
otros comuneros: art. 2081 Nº4. La norma relativa a la sociedad sólo alude a las
innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre respecto de los bienes

153
muebles? Estimamos que el comunero podría protegerse en virtud de las otras facultades
que hemos indicado, especialmente en los números 1 y 2.

d.5.- Administración proindiviso:

Se encuentra prevista en el C. de P.C. Corresponde a la justicia ordinaria designar un

administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falte
el árbitro partidor, o si el juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá al último
la designación.

Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unánime o por
mayoría absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos
en la comunidad, o por resolución del juez, podrán adoptarse todas o algunas de las
siguientes medidas:

- El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o terceros

extraños;
- La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;
- La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del límite de
gastos que pueda hacerse en la administración;
- La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados.

d.6.- Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios:

Será en proporción a la cuota de cada comunero: arts. 2.309 y 2.310

Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, deberán reputarse

iguales. El C.C. adopta la misma solución en casos análogos: art. 1098 inciso 3º
(herederos), art. 2367 inciso 1º, (respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el art. 2306
reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas (art. 1354)

d.7.- Deudas contraídas por un comunero:

154
 A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurídica, los comuneros no
representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. En consecuencia, las deudas
contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo sobre el comunero que
las contrajo. Sólo él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su acción contra
los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: art. 2307, inciso 1º.
Distinguimos aquí entre la obligación a la deuda (que pesa sobre el comunero que la
contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros).

d.8.- Deudas contraídas por los comuneros colectivamente:

Se refiere a esta situación el art. 2307 inciso 2º. Frente al acreedor, los comuneros
responderán en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pactó, o en fin, a
falta de estipulaciones, por partes iguales: obligación a la deuda.

Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros
partícipes, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le
corresponda: contribución a la deuda.

d.9.- Responsabilidad de los comuneros: (Art.2308.CC)

Los comuneros responderán de la culpa leve por los daños que hayan causado en los
bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de
ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus
negocios particulares.

d.10.- La cuota del comunero insolvente grava a los demás:

Así lo dispone el art. 2311. Similar disposición encontramos a propósito de la sociedad:

art. 2095, con una importante diferencia: la norma del art. 2311 solamente alude a las
relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones que
recíprocamente se deban.

155
d.11.- Derecho del comunero para enajenar su cuota:

Así se desprende de los artículos 1812 y 1320. La enajenación puede efectuarse aún sin
consentimiento de los restantes comuneros. Excepcionalmente, conforme al artículo 688, se
requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno.

d.12.- Situación de los acreedores del comunero:

Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero deudor le corresponda en la

cosa proindiviso.

d.13.- Extinción de la comunidad:

El art. 2.312 establece las causales:

1º Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

2º Por la destrucción de la cosa común;

3º Por la división del haber común. En este último caso, el art. 2313 establece que la
división de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se
sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.(arts. 1317 a 1353)

En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripción, nos

remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal
hipótesis, estudiados a propósito de la prescripción adquisitiva.

156
 CAPÍTULO DECIMOSEGUNDO: RESPONSABILIDAD
PRECONTRACTUAL. ESPECIAL ÉNFASIS EN LOS
TRATADOS NEGOCIALES PREVIOS

I.- Planteamiento del Problema y Concepto:

La declaración de voluntad común, denominada “consentimiento”, que constituye el

núcleo del acto jurídico bilateral, puede ser el resultado de un acuerdo instantáneo entre las
partes, producto de la coincidencia inmediata de las voluntades, o bien puede constituir la
culminación de una serie de actos preparatorios a través de los cuales los interesados han
expresado sus diversos puntos de vista sobre el negocio propuesto, hasta llegar a un
completo entendimiento. El primer caso caracteriza aquellos contratos de naturaleza
preferentemente consensual, que celebramos cotidianamente. El segundo caso, se presenta
en aquellos contratos que atendida su complejidad, exigen una negociación previa, más o
menos prolongada, según las circunstancias. El problema de la responsabilidad
precontractual, se presenta entonces en esta segunda hipótesis.

En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden surgir dificultades o
desavenencias entre las personas que pretendían concretar el negocio jurídico, que pueden
suponer una ruptura definitiva de las negociaciones. De ahí que resulta necesario estudiar el
período previo a la formación del consentimiento, abordando los problemas que pueden
surgir en el mismo, así como la eventual responsabilidad para quienes en él intervienen,
cuando el contrato no llega a concluirse.

Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formación del consentimiento, salvo en

lo que respecta al contrato de promesa.

Dicho vacío o silencio fue remediado en parte por el legislador mercantil, quien en el
Mensaje del Código de Comercio hace notar esta deficiencia de nuestra legislación civil y
su intención de llenar tan “sensible vacío”. Pero las normas contenidas en los artículos 97 a
106 del Código de Comercio, parten del supuesto de haberse formulado una oferta. Sin
embargo, el período precontractual comienza antes, cuando las partes se ponen en contacto
con miras a concretar un negocio jurídico.

Podemos afirmar, entonces, que en el período precontractual, hay dos grandes etapas: la
primera, que comprende los denominados tratos negociales previos; y la segunda, la que
se inicia una vez formulada por una de las partes la oferta. Esta segunda fase es propia del
estudio del Acto Jurídico, de manera que centraremos nuestro análisis fundamentalmente en

157
la primera de estas fases. Ahora bien, las definiciones de responsabilidad precontractual que
citaremos seguidamente, suelen aludir, exclusivamente, a la primera de las dos etapas
mencionadas.

Preliminarmente, digamos que “Se entiende por responsabilidad precontractual la que

puede producirse durante los tratos negociales previos, es decir, en las negociaciones que
anteceden a una oferta.” Se trata de una responsabilidad que nace “cuando se causa daño
a la persona o bienes de otro en el curso de la formación de un contrato”.

Se afirma también que “Puede definirse a la responsabilidad precontractual como la

obligación de resarcir un daño causado por uno de los eventuales futuros contratantes a
otro con motivo de las tratativas a la celebración de un contrato.”

Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad precontractual suscita,

fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber:

1° Determinar cuál es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es, determinar

si ella debe enmarcarse en la esfera de la responsabilidad contractual; o en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual; o si constituye una materia con reglas propias, que no
puede resolverse aplicándole las reglas de las dos responsabilidades civiles tradicionales,
conformando un caso de responsabilidad legal; o si se trata de una manifestación de la
doctrina del abuso del derecho; o, en fin, si estamos ante una hipótesis en la que, la fuente
de las obligaciones que pueden nacer, corresponde a una declaración unilateral de
voluntad;

2° Determinar cuál es el factor de atribución de responsabilidad aplicable. Los candidatos

favoritos han sido la culpa y el abuso del derecho;

3° Determinar cuándo puede decirse propiamente que ha comenzado el período

precontractual y puede nacer por ende la responsabilidad de esta clase; y

4° Determinar cuál es el daño indemnizable, cuando se origina durante el período previo a

la formación del contrato.

Estas materias esenciales y otras intentaremos revisar en este trabajo.

II.- Doctrina Nacional:

La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres períodos fundamentales en la

formación del consentimiento:

158
1° Fase de los meros hechos sociales.

2° Fase de la oferta.

3° Fase de la promesa de contrato

Se afirma que todo el período en el que las partes se acercan para plantear sus opiniones
sobre el futuro contrato en estudio, carece de relevancia jurídica. Con este razonamiento, se
califican las actuaciones de voluntad en dicho período como meros hechos sociales. Por lo
tanto, y aplicando el principio de la autonomía de la voluntad, las partes concernidas en
estos meros hechos sociales, en uso de la libertad, pueden retirarse en cualquier momento
sin que adquieran ningún tipo de responsabilidad, toda vez que así como libremente
empezaron las tratativas, pueden en la misma forma retirarse y no continuarlas.

Sólo cambia esta opinión al iniciarse la etapa obligatoria en la relación precontractual, a

partir de la oferta, con todos los requisitos que estudiamos en la formación del
consentimiento, a propósito de la voluntad en el Acto Jurídico, aunque su fuerza obligatoria
sufre gran cantidad de excepciones (considerando la retractación y la caducidad que pueden
operar, extinguiendo la oferta).

Por último, se somete la promesa de contrato a tal cúmulo de formalidades y

exigencias, como queda de manifiesto en el artículo 1554 del Código Civil, que en
definitiva su utilidad práctica experimenta una considerable merma.

Cabe advertir que hasta mediados del Siglo XIX, no se admitía responsabilidad civil
sino a partir de la tercera etapa. Ello explica por qué Andrés Bello y los demás redactores
de nuestro Código Civil, ni siquiera contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la
formulación de la oferta.

III.- Doctrina Moderna:

Frente a la concepción rígida y negativa de la doctrina tradicional, que descartaba la

responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato, aparece en la doctrina una
reacción encabezada por el jurista alemán Ihering en su obra “De la culpa in contrahendo o
de los daños y perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas”,
desarrollada posteriormente por el italiano Gabriel Faggella.

Ihering (quién escribió en el año 1860), sostuvo que la diligencia propia del contrato no
sólo se exigía en las relaciones ya establecidas, sino también a las relaciones contractuales
en vías de formación; de ahí que hable de una “culpa in contrahendo”, o sea, de una culpa
(y por ende de una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se estaba
159
contrayendo el contrato. Considerando que se estaba en vías de concretar un contrato, la
responsabilidad del que generaba un daño en esta etapa debía ser considerada contractual.
Responsabilidad que nace, en todo caso, sólo a partir del momento en que una persona
formula una oferta a otra. No contemplaba Ihering una responsabilidad previa, sosteniendo
que las meras tratativas no originaban responsabilidad. Así, Ihering retrotrae una posible
responsabilidad a la segunda etapa mencionada en el acápite precedente, pero no iba tan
lejos como para plantear que pudiera ella nacer en la primera de las aludidas etapas. Los
tratos negociales previos, entonces, no quedaban amparados por la “culpa in contrahendo”.
El jurista argentino Luis María Boffi Boggero resume los postulados de Ihering en siete
puntos, a saber:

1° La “culpa in contrahendo” presupone “oferta”; las meras tratativas, en cambio, no

originan responsabilidad;

2° Se trata de una responsabilidad contractual;

3° Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idénticas a las que deben exigirse
en el período formativo de él;

4° La culpa es sólo de quienes actúan en este período formativo;

5° La acción para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los herederos;

6° La acción prescribe de la misma forma en que prescribe la acción derivada de una

responsabilidad propiamente contractual; y

7° La indemnización comprende tanto el “interés positivo” como el “interés negativo”.

Ello, según veremos, abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante. Volveremos
sobre este punto más adelante.

Para elaborar su doctrina, Ihering se basó en diversos textos romanos, específicamente

de Ulpiano, Modestino (ambos recogidos en el Digesto) y en lo expuesto en las Institutas,
referidos a la venta de bienes sagrados, religiosos o públicos, cuando el vendedor ha
ocultado esta importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a la nulidad de la
compraventa, concediéndose, en tales supuestos, al engañado comprador, una acción para
que pueda obtener una indemnización. Se trataba de casos en que la venta tenía por objeto
cosas que estaban fuera del comercio humano, y por ende, era nula.

Ihering, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un contrato, plantea el

caso de una persona que solicita el envío de 100 libras de una determinada mercancía, pero
confunde el signo de libra (equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de quintal
(equivalente a 46 kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida (un solo
quintal habría satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es obvio, el
comerciante que había hecho el pedido, devuelve toda la mercancía que excede lo que

160
realmente necesitaba. El contrato adolece de nulidad, por error esencial, si se comprueba la
existencia del vicio de nulidad, pero ¿quién responde por los gastos ocasionados a
consecuencia del embalaje, flete de la mercancía, impuestos aduaneros eventualmente
pagados, seguros de transporte, etc.? La doctrina tradicional no respondía la interrogante y
eventualmente se concluía que el comerciante damnificado (quien recibió la solicitud
erróneamente formulada) no podía accionar contractualmente para obtener el resarcimiento,
pues el contrato era nulo, y tampoco disponía de la acción extracontractual contemplada en
la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en ninguno de los supuestos
contemplados en esa ley. Con todo, no cabía duda que semejante conclusión pugnaba con la
equidad, pues la parte que había incurrido en culpa quedaba indemne (quien se equivocó al
escribir quintal donde debió anotar libra), mientras que la parte inocente resultaba víctima
de la negligencia del primero, sin obtener reparación. Buscando una solución legal, Ihering,
después de revisar casos similares al expuesto, encuentra como punto en común el que la
culpa se cometió en el período previo a la formación del contrato; una de las partes ha
sufrido un daño a consecuencia de una acción realizada por la otra mientras se contraía la
relación contractual. De ahí que denominase su doctrina culpa in contrahendo. Agrega el
jurista alemán que esta culpa in contrahendo se encontraba admitida en el Corpus Iuris, en
algunos casos particulares, ya referidos, como el de la nulidad del contrato de compraventa
por vicios de la cosa vendida (como acontecía en el caso de ser incomerciable la cosa
vendida), o por incapacidad de alguno de los contratantes, etc.

En lo que se refiere a la extensión del monto de la indemnización, Ihering postula su

famosa tesis del “interés negativo” (negative vertrags interesse) y del “interés positivo”.

Tomando como ejemplo un contrato de compraventa, el vendedor tendrá derecho a

pedir, en virtud del interés positivo, todo lo que habría obtenido de haberse ejecutado el
contrato, es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de la
venta. Así, en virtud de tal interés positivo, aunque dicho contrato se declare nulo y por
ende no pueda ejecutarse, el vendedor, además de recuperar las cosas que había entregado
al comprador, tiene derecho a retener el mayor valor pagado por el comprador (dicho de
otro modo, sólo debe restituir al comprador el valor efectivo de las cosas, pero no el
excedente que constituía la ganancia). En cambio, el interés negativo se traduce en obtener
el resarcimiento de todos los gastos en que incurrió una de las partes, cuando la otra realizó
una conducta negligente, como en el caso que planteábamos de las libras y quintales (es
decir, gastos de embalaje, transporte, etc.). En síntesis, el interés positivo o de
cumplimiento, comprende lo que el acreedor hubiera obtenido en el negocio de haber sido
éste válido, mientras que el interés negativo o de confianza consiste en resarcir el daño
sufrido por una de las partes, al haber confiado en la validez del negocio. Así, podría
entenderse que el interés positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que el interés
negativo se vincula con el daño emergente. ¿Se indemnizan ambos o sólo uno de ellos? En
verdad, Ihering no fue del todo claro, y ello ha llevado a conclusiones diversas en la

161
doctrina. Para la mayoría, abarcaría ambas indemnizaciones. Para algunos autores, sólo el
daño emergente.

En lo que se refiere al fundamento legal de la responsabilidad in contrahendo, que

Ihering intenta precisar para aplicar por analogía la solución a otros casos no contemplados
en el derecho romano, lo ubicaba en la esfera contractual. Brebbia resume los argumentos
de Ihering de la siguiente manera: descarta el jurista alemán que se trate de una
responsabilidad extracontractual, afirmando que ni la actio de dolo ni la actio legis Aquiliae
podían servir de fundamento dentro del marco de la legislación romana, a la
responsabilidad nacida antes de la celebración de un contrato. La actio de dolo debía
descartarse, ya que en ninguno de los casos contemplados en la ley se exigía la presencia de
tal elemento intencional para derivar la responsabilidad de alguno de los contratantes.
También había que desechar la acción derivada de la ley Aquilia, dado que no mediaban los
requisitos que la misma establecía para que procediera el resarcimiento: daño visible,
material, causado a objetos exteriores (cosas o personas). Descartada la responsabilidad
extracontractual, Ihering analiza la responsabilidad contractual como fundamento de la
culpa in contrahendo, concluyendo que tal era la que debía invocarse. Frente a la objeción
de que no podía nacer responsabilidad contractual si en definitiva el contrato no había
nacido o si ello había ocurrido, había sido anulado, se responde que la declaración de
nulidad del contrato o el hecho de que el mismo no haya podido perfeccionarse, no invalida
todos los efectos del acto jurídico, sino únicamente aquellos que se refieren a la ejecución
de las obligaciones contractuales. El contrato nulo o no perfeccionado sigue produciendo
otras obligaciones no vinculadas con la ejecución del convenio, como la restitución de las
cosas entregadas por las partes, devolución de las arras, pago de las indemnizaciones que
correspondan, etc. No cree Ihering que deba ser la buena fe de la parte damnificada la
razón por la cual se le indemnice por un daño causado en el proceso de formación del
contrato, pues la contraparte también podría haber actuado de buena fe al realizar el hecho
dañoso (como ocurrió con quien por error, y por ende sin mala fe, escribió quintales en vez
de libras). La verdadera razón ha de fundarse en la culpa en que incurre una de las partes,
es decir, en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo
en el cumplimiento del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones anteriores
al mismo, a fin de que cada contratante no quede librado al peligro de constituirse en
víctima de la negligencia del otro. Tal deber de diligencia, comienza con la emisión de la
oferta.

Por cierto, la conclusión de Ihering, en orden a encuadrar la culpa in contrahendo en la

esfera de la responsabilidad contractual, es criticada por la doctrina moderna, por dos
razones fundamentales:

1° Porque se desprende de los textos romanos en los que se basó, que nos estaríamos
moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha nacido nulo; y

162
2° Porque en los casos de compraventa de res extra commercium, hay dolo y no culpa.

Con todo, sin perjuicio de compartir estas críticas, debe reconocerse el esfuerzo de
Ihering por subrayar la necesidad de indemnizar a quien creía celebrar un contrato válido,
aunque éste en definitiva no pudo prosperar, por contener una causal de invalidez.

Según veremos, la tesis de Ihering tuvo una recepción parcial, en el BGB o Código Civil
alemán, del año 1900.

Gabriel Faggella, profundizará las ideas de Ihering. A diferencia del jurista alemán,
Faggella, en su obra publicada en el año 1906 y que titula “De los períodos
precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica”, sitúa el inicio de una
posible responsabilidad precontractual antes de la emisión de la oferta. La responsabilidad,
para este autor, nace a partir del inicio de los tratos previos. Sostenía Faggella que en toda
negociación, se distinguen dos períodos: el primer período, en el que las partes discuten,
cambian ideas, proyectan el negocio, y que corresponde a las tratativas previas. Este primer
período, a su vez, se subdivide en dos momentos: el primer momento, cuando el negocio
es “concebido” en abstracto por los interesados, y que corresponde a las tratativas previas
propiamente tales; luego, el segundo momento, cuando dicho negocio deja de ser algo
abstracto y los interesados buscan concretarlo, elaborando la oferta; como refiere Brebbia,
en este segundo momento del primer período, cada parte, enterada de la exigencia de la
otra, hace un balance de la situación, pasa revista a los puntos sobre los que en principio
existe acuerdo y entonces, una de ellas, generalmente la que ha tomado la iniciativa de las
negociaciones, se encarga de redactar una oferta definitiva. De esta forma, el primer
período concluye al emitirse por una de las partes la oferta. El segundo período, es aquél
en que se define el negocio mediante la manifestación de una oferta en firme y su posterior
aceptación. En este segundo período también se observan dos momentos: el primer
momento, que va desde el análisis de la oferta hecho por su destinatario y se extiende hasta
su aceptación; y el segundo momento, que transcurre desde la aceptación hasta el
cumplimiento del contrato. Este primer momento del segundo período, en el cual el lazo
que une a las partes se ha estrechado más aún, y por ende en el que el grado eventual de
responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace más acentuado, también podría
cesar al producirse la ruptura o desacuerdo de las partes, que impide la formalización del
contrato.

Después de precisar Faggella estos dos períodos y cuatro momentos (tres de los cuales
forman parte, propiamente, de las relaciones precontactuales), determina el autor italiano
las consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos, mientras el contrato aún no se
perfecciona. Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo, según se
trate de los resultados que no ocasionarán o que nacerán a consecuencia de las
negociaciones preliminares. Los resultados negativos se manifiestan por el hecho que las
partes mantienen, a través de todo el período precontractual, el derecho a revocación o

163
retractación de las ofertas o contraofertas hechas. Se trata del reconocimiento del ius
revocandi. Los resultados positivos dicen relación con la responsabilidad civil emergente
de los hechos realizados por las partes en el período precontractual. Para Faggella, el solo
hecho de entrar en negociaciones en vista de la formación de un contrato constituye un
hecho colocado bajo la protección de un derecho. Si bien es cierto que las partes pueden
separarse en cualquier momento de las negociaciones, la ruptura intempestiva de las
mismas puede originar responsabilidad cuando de la misma se derivan daños. Se considera
que ha habido retiro intempestivo siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin
que éstas hayan seguido su curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebración
del contrato o en la ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el fundamento de
esta responsabilidad no se encuentra en la culpa, como creía Ihering, sino en la violación
del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar
negociaciones. Tal violación puede existir sin que haya dolo o negligencia, siendo
suficiente una trasgresión arbitraria, sin motivo, de las tratativas.

Boffi sintetiza las ideas de Faggella en los siguientes términos:

1° En el período previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos períodos ya

mencionados;

2° El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la trasgresión del

acuerdo para entablar negociaciones. Dicha trasgresión puede acontecer sin dolo o culpa;

3° La indemnización sólo debe cubrir los gastos reales en que incurrió uno de los partícipes
y no el lucro cesante.

Será el jurista francés Raymond Saleilles quien en el año 1907, empleará por vez
primera la expresión “responsabilidad precontractual”. Para Saleilles, el fundamento de la
obligación de indemnizar por parte de aquel que causó un daño al retirarse arbitrariamente
de las negociaciones previas al contrato, se encuentra en haberse creado por la voluntad (de
quien se retiró) una seguridad parcial que nació en el otro partícipe de las negociaciones de
celebrar efectivamente el contrato. La extensión de esta obligación de indemnizar que recae
en el que generó esta seguridad y después se retiró de la negociación, debe buscarse en los
usos y la equidad comerciales. Para Saleilles, las partes que se han puesto en contacto
para concluir un contrato tienen desde el primer momento la obligación de obrar conforme
a la equidad comercial y a la buena fe. Existe por tanto retiro intempestivo de las tratativas
cuando una de las partes viola los usos impuestos por la equidad comercial. Será esa
violación y no la idea de culpa la que determinará las condiciones y extensión del
resarcimiento. En este punto, Saleilles coincide con Faggella. Distingue el autor francés,
que el resarcimiento debe limitarse a los gastos efectivamente producidos a raíz de las
tratativas, si no se llegó a emitir la oferta por una de las partes; por el contrario, cuando la
oferta fue emitida, en ciertos casos particulares Saleilles admite de que el aceptante pueda
exigir el cumplimiento del contenido de la prestación, es decir, su ejecución real (por
164
ejemplo, cuando el oferente se comprometió, al emitir la oferta, a mantenerla dentro de un
plazo y la revoca antes de su vencimiento).

La doctrina moderna, postula de esta manera que puede existir una responsabilidad previa
al nacimiento del contrato, que genéricamente se denomina “precontractual” y que nace al
cumplirse con los siguientes requisitos:

1° Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con miras a la celebración de

un contrato.

2° Que el retiro de las negociaciones por una de las partes sea arbitrario, es decir, que
carezca de un fundamento jurídico.

3° Que el retiro de las negociaciones haya causado perjuicio a la otra parte.

IV.- Etapas del Proceso Contractual para la Doctrina Moderna:

Esta nueva doctrina sostiene entonces que existe un período precontractual y le

reconoce importancia jurídica en todas sus etapas. Se distinguen al efecto las siguientes
etapas en el proceso contractual:

a.- De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares.

b.- De la oferta.

c.- Del cierre de negocio.

d.- Del contrato preparatorio.

e.- Del contrato definitivo.

Las etapas enumeradas no revisten importancia tratándose de contratos instantáneos.

En cambio, estas fases sí pueden concurrir en los contratos de formación progresiva,
representan el trayecto que la voluntad de las partes puede recorrer para perfeccionar un
contrato. Las revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qué ha estimado la
doctrina acerca del fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir en cada una de
ellas, es decir, si se trata de casos de responsabilidad contractual (como sostenían Ihering,
Faggella y Saleilles), o de una responsabilidad extracontractual, o responsabilidad legal, o
basada en una declaración unilateral de voluntad o en un caso de abuso del derecho,
advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se inclinó en términos generales por la
segunda tesis.

165
A.- De los Tratos Negociales Previos o Negociaciones Preliminares:

a.1.- Concepto:

Para Rosende, se denomina etapa de la negociación preliminar al período en que las

partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista
respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar obligadas.

Para Saavedra, las negociaciones preliminares consisten en “las propuestas a negociar

que anteceden a un contrato, por medio de las cuales los interesados, sin obligarse aún, se
comunican recíprocamente su intención de convenir un negocio jurídico y analizan cuál
podría ser el contenido del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o no, de llegar a
formalizarlo.”

a.2.- Forma de Iniciarlos:

Como señala Rosende, los tratos suelen iniciarse en el instante en que las partes se
ponen en contacto por primera vez y con miras a conversar y analizar, en el terreno de las
meras expectativas, las condiciones de un negocio futuro. Para que se pueda hablar de
tratos, es necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud de la
oferta; esto obedece a que en este período, las partes no persiguen la creación de
obligaciones entre ellas, sino la mera discusión sobre diversos puntos relativos al contrato
cuya celebración se pretende y que tendrá por fin inmediato la elaboración de una oferta y
su manifestación por el futuro oferente. Los tratos constituyen la fase exploratoria del
consentimiento, en la que las partes buscan los acuerdos mínimos y esenciales para el
futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio de la formación del
consentimiento, que se inicia con la emisión de la oferta.

a.3.- Terminación:

La duración de los tratos depende de las circunstancias que los rodean. En caso de
controversia, corresponderá al juez, en cada caso particular, tras ponderar las circunstancias

166
específicas, determinar cuándo ha habido realmente ruptura de tratativas. No obstante, es
posible indicar algunos casos en los que se deben entender concluidos los tratos:

- Cuando se ha materializado la intención que tenían las partes al iniciar los tratos,
esto es, cuando se formula la oferta;
- Con mayor razón, cuando se celebra el contrato;
- Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos; y
- Cuando las partes, de común acuerdo, estiman conveniente poner término a las
conversaciones.

a.4.- Naturaleza jurídica de los tratos negociales previos:

La doctrina adopta diversas posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones

preliminares. Hay quienes niegan su trascendencia jurídica, adhiriendo aún a los postulados
de la doctrina clásica, y los califican de meros hechos sociales, que no engendran
obligaciones jurídicas de ninguna especie. Otros, por el contrario, que integran la inmensa
mayoría de la doctrina moderna, les reconocen una naturaleza jurídica, pero difieren en
cuanto a su carácter. En esta última corriente doctrinaria, algunos sostienen que se trataría
de convenciones preliminares, en tanto que otros, incluyen a los tratos dentro del concepto
genérico de negocios jurídicos preparatorios.

Estima Rosende que es impropio hablar de convenciones preliminares o de negocios

jurídicos preparatorios, puesto que ellos entrañan la intención de obligarse, elemento que no
existe en el período de las tratativas. Agrega este autor que en este período no estamos en
presencia de un acto jurídico. Cabe preguntarse entonces si nos encontramos ante un hecho
material o ante un hecho jurídico. En opinión de este autor, los actos ejecutados en esta
fase son hechos jurídicos, esto es, actuaciones voluntarias del hombre que no persiguen
efectos jurídicos inmediatos, pero cuyo objetivo final se encuentra en la esfera obligatoria y
que, en determinados casos y circunstancias, pueden engendrar obligaciones.

Saavedra, por su parte, destaca que se trata de una relación jurídica especial, orientada
al perfeccionamiento de un contrato futuro, de manera que no puede afirmarse que se trate
de una etapa negocial irrelevante para el Derecho. Si bien todavía no existe una relación
obligatoria, el solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para ambas partes un
deber recíproco de lealtad y de probidad prenegocial, que impone deberes no sólo negativos
sino también positivos, consistentes en revelar la realidad de las cosas.

167
a.5.- Distinción entre los tratos negociales previos y las figuras afines de la oferta y el
precontrato:

Para Rosende, existen tres elementos que sirven para diferenciar los tratos de otras
figuras jurídicas similares como las dos mencionadas: la finalidad de la voluntad; el
contenido de la volición; y los efectos que dicha voluntad es capaz de producir.

a.5.1.- Diferencias entre los tratos negociales previos y la oferta:

- En cuanto a la finalidad: en las negociaciones, las partes pretenden, en lo inmediato, la

elaboración y formulación de una oferta. En la oferta, la finalidad perseguida es obtener la
aceptación para concluir el contrato.

- En cuanto al contenido: los tratos persiguen elaborar las bases de una oferta; se trata de
que las partes se ubiquen en las condiciones hipotéticas en que podrá celebrarse el contrato,
gozando siempre de absoluta libertad para cambiar de parecer. En cambio, el proponente
formula la oferta con la intención de obligarse en los términos en que está concebida.

- En cuanto a los efectos: en los tratos, el único efecto jurídico a que pueden dar origen es
la responsabilidad emanada de un daño provocado por la conducta de alguna de las partes.
Distintos son los efectos de la oferta, pues por una parte la responsabilidad puede ser
mayor, y por otra su consecuencia probable será el nacimiento del contrato.

Saavedra, por su parte, destaca las siguientes diferencias entre los tratos negociales
previos y una oferta:

- Los tratos negociales pueden existir o no, como fase preliminar a un determinado acto
jurídico; en cambio, la oferta es un elemento esencial que no puede faltar en todo contrato.

- La importancia de los tratos negociales previos es muy relativa y dependerá de cada caso
concreto; en cambio, la oferta tiene siempre una importancia fundamental, porque
determina el contenido de la aceptación.

- Los tratos negociales previos pueden referirse sólo a un aspecto del contrato. La oferta, en
cambio, debe ser completa, debe cubrir todos los puntos que formarán el contenido del
contrato.

168
a.5.2.- Diferencias entre los tratos negociales previos y los precontratos:

- En cuanto a la finalidad: también en este caso el factor que distingue a una y otra figura
es el elemento intencional, pues mientras en los tratos preliminares no existe la intención de
obligarse, esta intención constituye la esencia y finalidad de los precontratos. Así, por
ejemplo, una de las especies de precontrato, la llamada promesa de contrato, es una
convención como cualquier otra, en virtud de la cual las partes se obligan con el fin de
celebrar un contrato futuro.

- En cuanto al contenido: el contrato preparatorio difiere de los tratos, en que en el primero

las partes han convenido en lo sustancial y ello consta en un contrato, mientras que en los
tratos la conformidad de pareceres es precaria y por ello no se refleja en un documento
definitivo.

- En cuanto a los efectos: el precontrato obliga a celebrar un contrato futuro o a solucionar

una situación jurídica aún no determinada. En los tratos, sólo existe un esquema hipotético
que llegará a ser contrato cuando las partes presten su consentimiento a cada una de sus
cláusulas.

a.6.- Etapas de las negociaciones preliminares: según su grado de desarrollo, las

negociaciones preliminares se dividen en dos etapas:

a.6.1.- Primera etapa: de las negociaciones propiamente tales:

Se denomina como tal a todo el período anterior a la oferta. Indica las actuaciones de
las partes sin intención de obligarse y que se refieren a las discusiones, intercambios de
puntos de vista y al sondeo de los intereses de cada negociante.

a.6.2.- Segunda etapa: de la puntualización:

Es una etapa más avanzada, en la cual las partes dejan constancia de los puntos
esenciales sobre los cuales están de acuerdo en principio, aunque existan diferencias en
otros elementos del futuro contrato, ya sea de la naturaleza o accidentales. Esta etapa se
concreta en la emisión de una minuta o borrador, que es un documento en el cual las partes

169
dejan expresa constancia de los acuerdos alcanzados hasta ese punto, aunque todavía
existan aspectos en los cuales difieran. Se trata de ir dejando constancia de los acuerdos que
las partes progresivamente van alcanzado durante la negociación, con el objeto de
simplificar las conversaciones posteriores. Se podría sostener que la puntualización es una
especie de pre-oferta, un documento que sienta las bases de algunas de las materias que
integrarán la oferta, y en las que, desde ya, concuerdan quienes están negociando.

Se ha debatido el valor jurídico de la puntualización. En la legislación alemana se le

reconoce eficacia, confiriéndose valor jurídico a un documento en el que constan los
acuerdos sobre los elementos esenciales del contrato, aunque subsistan diferencias en lo
relativo a elementos accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razón
primordial para negar valor jurídico a dichos acuerdos reside –a la luz de nuestra
legislación- en que mal podría ser obligatorio un acuerdo esencialmente precario, más aún
habida cuenta que las partes se obligan realmente a partir de la oferta. En nuestro derecho,
la puntualización o minuta no es más que un documento preparado por las partes, con el
propósito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto. En tal sentido, nuestra Corte
Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios en blanco que dan testimonio
que no ha habido acuerdos acerca de lo que debe estamparse en ellos, importa un proyecto
de contrato, un contrato en elaboración no redondeado y concluido en todos sus detalles, y
en consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder con el acuerdo
unánime de todos los otorgantes. Pero no se puede, a juicio de Rosende, cerrar
completamente la puerta a la trascendencia o valor jurídico de la puntualización. Como
señala Rosende, “…la solución puede no ser idéntica en todos los casos, pues es posible
que las partes hayan estimado en realidad que el contrato se ha formado con la
puntualización, pues ésta contiene todo lo que es auténticamente sustancial para el fin que
se ha propuesto, y sólo han dejado al margen aspectos o modalidades que se
complementarán con la obtención de un antecedente pendiente o con la aplicación de
disposiciones legales supletorias del silencio de las partes, o con la buena fe creadora que
debe regir el período de formación del consentimiento. En estos casos excepcionales, debe
estimarse, pues, que el acuerdo básico preliminar constituye un contrato perfecto,
circunstancia que deberá ser apreciada en todo caso por los Tribunales de Justicia.” Por
lo demás, así pareció entenderlo la Corte Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de
1970, pareció reconocer la existencia de un contrato válido, “…en presencia de una
escritura pública firmada por las partes, pero en la que existían carillas en blanco
‘destinadas a insertar comprobantes de impuestos, contribuciones y de pavimentación’”.

a.7.- Fundamento de la responsabilidad que puede originarse en los tratos negociales

previos:

170
 Cabe distinguir, según si había o no convención que regulaba las tratativas. Dicho de
otro modo: las partes pueden o no fijar previamente las reglas conforme a las cuales,
iniciarán sus tratativas (así, por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las
partes, deberán enviarse a determinados correos electrónicos o domicilios; que los
documentos o anexos deberán adjuntarse en determinado formato; y que el receptor
contestará en cierto plazo, etc.). Si había convención, entonces habrá que aplicar la
responsabilidad contractual. Si no la había, deberá aplicarse la responsabilidad
extracontractual.

a.8.- Importancia de los tratos negociales previos:

Destaca Saavedra que los tratos negociales previos tienen importancia por las siguientes
razones:

• Porque al contar las partes con una mayor y mejor información, pueden formarse un
adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de celebrar un contrato.

• Porque las partes, sin obligarse aún, pueden explorar tranquilamente las mejores
condiciones, mediante la búsqueda de los acuerdos mínimos que les permitan alcanzar un
futuro contrato.

• Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes están protegidas por
una responsabilidad precontractual.

• Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede coadyuvar a una mejor
interpretación del negocio jurídico que en definitiva se logre alcanzar. Complementando lo
planteado por Saavedra, cabe tener presente aquí lo dispuesto en el artículo 1560 del
Código Civil, que privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas por los
contratantes, su intención. Esta, puede haberse reflejado claramente en los documentos
intercambiados durante los tratos negociales previos. También podría incidir en la segunda
hipótesis contemplada en el artículo 1566 del Código Civil, al interpretarse las cláusulas
ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes, en contra de ella, si la ambigüedad
proviene de una falta de explicación que haya debido darse por ella.

171
B.- De la Oferta:

No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al estudio de la Teoría del

Acto Jurídico, sino sólo en un par de puntos vinculados con la responsabilidad
precontractual y en lo que respecta al fundamento de la responsabilidad.

b.1.- Importancia de la Oferta entre los Precontratantes:

Al emitirse la oferta, no sólo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las

relaciones entre las partes, sino que, además, se produce una ampliación en el círculo de
intereses merecedores de protección legal. En relación con el cambio de naturaleza de las
actuaciones de las partes, téngase presente que mientras las negociaciones preliminares se
traducen en hechos jurídicos sin fuerza obligatoria, a partir de la oferta, en cambio, se
constata la presencia de actos jurídicos, con los que se inicia la etapa vinculatoria en la
gestación de los contratos. Varían también los intereses jurídicos merecedores de
protección: dichos intereses ya no se circunscriben a respetar el patrimonio ajeno,
ampliándose la esfera de protección al interés de seguridad en la conclusión del contrato
e incluso la protección del interés de cumplimiento de la prestación contractual
proyectada.

b.2.- Diferencias entre la Oferta y el Precontrato:

La diferencia sustancial reside en la naturaleza jurídica de una y otro. En la oferta

existe un acto jurídico unilateral, mientras que en el precontrato siempre habrá un acto
jurídico bilateral, sin perjuicio de que éste suponga la celebración de un contrato
definitivo que genere obligaciones para una o ambas partes, esto es, de que sea un contrato
unilateral o bilateral. Por otra parte, cabe tener presente que el precontrato constituye una
fase más avanzada en la formación del consentimiento desde el instante en que las partes
han manifestado sus voluntades coincidentes en orden a celebrar el contrato proyectado,
con la salvedad de que reservan la celebración de dicho contrato para un momento
posterior. En la oferta, en cambio, existe una sola manifestación de voluntad, la del
oferente, que busca la voluntad del destinatario para formar el consentimiento, pero que
dependerá de una condición suspensiva, esto es que el destinatario acepte pura y
simplemente la oferta.

172
b.3.- Fundamento de la responsabilidad generada por la oferta:

La materia se encuentra resuelta en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo

dispuesto en los artículos 98 y 100 del Código de Comercio.

Conforme al artículo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar por el oferente, cuando
éste omitió avisar de su revocación al destinatario de la oferta, y el último aceptó
extemporáneamente. En este caso, habría que aplicar las normas de la responsabilidad
extracontractual, ya que no existe vínculo preexistente, desde el momento en que el
oferente se retractó de su propuesta.

El artículo 100 del Código de Comercio, por su parte, consagra la responsabilidad que
puede pesar sobre quien se retractó tempestivamente de su oferta, cuando el destinatario de
la misma incurrió en gastos o se le producen perjuicios. Aquí, estaríamos ante un caso de
responsabilidad legal.

C.- Del Cierre del Negocio:

c.1.- Concepto:

Suele proceder cuando se trata de contratos que, además del consentimiento, requieren
la realización de formalidades. Si bien la oferta ha sido aceptada, el contrato aún no se
perfecciona. Se trata entonces de una eventual etapa intermedia, entre la aceptación de la
oferta y la conclusión del contrato, en la que las partes suscriben el “cierre de negocio”.
Así, por ejemplo, cuando las dos partes suscriben, por separado, con un corredor de
propiedades, un cierre de negocio, comprometiéndose a suscribir la escritura de promesa o
derechamente la de compraventa de un inmueble en un cierto plazo.

Álvaro Puelma lo define como “una estipulación en que las partes se obligan a
pagarse recíprocamente una cantidad de dinero si el negocio no se realiza en un plazo
determinado y una de ellas está dispuesta a realizarlo.”

Abeliuk subraya que el establecimiento de una multa para el evento de que una de las
partes no celebre el negocio, sería un elemento esencial para caracterizar cuando estamos
ante un cierre de negocio. Asimismo, es necesario que la suma de dinero o los documentos
representativos de ella que corresponden a la multa, se depositen en manos de un tercero
(por ejemplo, un corredor de propiedades), para que éste haga entrega de ellos al que

173
cumple el contrato de que se trata. También habría cierre de negocios, si las partes
simplemente han pactado que una de ellas pagará a la otra cierta suma, si la primera se
niega a celebrar el contrato definitivo y la otra está dispuesta a celebrarlo. En cambio, si
una de las partes entrega directamente a la otra parte una suma en garantía de la celebración
o ejecución de un contrato, estaríamos ante arras y no ante un cierre de negocio.

c.2.- Fundamento de la responsabilidad:

A juicio de Rosende, habría aquí una responsabilidad cuasicontractual (hecho

voluntario no convencional que produce obligaciones), que se regiría por las reglas de la
responsabilidad contractual. Corral disiente, señalando que “…no parece sencillo visualizar
un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convención (oferta aceptada). Por ello su
incumplimiento originará responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea
reconocido (el cierre de negocio) como válido y eficaz como convención innominada.” Si
así no ocurriere, agrega Corral que la responsabilidad por la ruptura del cierre de negocio
sería extracontractual por violación del principio general de la buena fe.

Puelma y Abeliuk entienden que se trata de un contrato innominado, de carácter

consensual, bilateral y oneroso, perfectamente válido dentro del principio de la autonomía
de la voluntad y además consagrado por la costumbre, que en el ámbito mercantil, suple el
silencio de la ley (artículo 4º del Código de Comercio).

D.- Del Contrato Preparatorio:

d.1.- Concepto:

Contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en
el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a
incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad. Al decir de Fernando Fueyo, es una
vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar
o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual,
ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato preparatorio,
las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado económico que esperan, quedan
vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades legales,

174
financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y
satisfacer plenamente sus intereses.

d.2.- Clases de contratos preparatorios:

Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales.

Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria ocurrencia se

encuentran:

- El contrato de promesa de celebrar contrato (artículo 1554);

- El contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de
contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa,
en favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la
facultad de aceptarla);
- El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que asume una de
las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura,
con la que celebrará el contrato definitivo);
- El contrato de negociación (entendido como aquél destinado a regular los tratos
negociales previos).

Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales:

 En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula

compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción
arbitral, sin designarse todavía al árbitro);
 El pacto o promesa de preferencia;
 La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los autores, es una
venta bajo condición resolutoria ordinaria: artículo 1881 del Código Civil);
 El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por
ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose
desde ya la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás
particularidades de los mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario
determinadas condiciones, usualmente la constitución de garantías, el alzamiento de
garantías constituidas en favor de otro acreedor, presentación de balances, estados
de situación patrimonial, etc.); y
 El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación.

175
d.3.- Fundamento de la responsabilidad:

Si ya se acordó el contrato preparatorio, la responsabilidad que origine su

incumplimiento será contractual. Tal ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de un
contrato de promesa.

E.- Del Contrato Definitivo:

Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada por
el contrato preparatorio. Tal obligación es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un
plazo o si se cumple una condición, el futuro contrato. En tal caso, los incumplimientos
serán resueltos de conformidad con las normas de la responsabilidad contractual por
infracción del contrato.

V.- Interés Jurídicamente Protegido en la Responsabilidad

Precontractual:

De lo expuesto, se puede concluir que el interés jurídicamente protegido “está referido

al daño sufrido por el partícipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones
inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento
de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.”

Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que

implica por ende actuar de buena fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castán
Tobeñas, “…en la base de la formación del contrato hay ya para las partes un deber de
lealtad recíproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traerá consigo
ninguna responsabilidad; más si llegadas las convenciones a un punto en que podía
razonablemente esperarse la conclusión del contrato, y una de las partes se vuelve atrás
sin motivo justificado, está obligada a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de
los gastos que haya hecho y de las pérdidas patrimoniales que haya sufrido.” Agrega que
ante el silencio legal (en el Código Civil español), “…cabe perfectamente aplicar el
principio de la buena fe (…) al ser uno de los confortantes, no sólo del Derecho de
obligaciones, sino de todo el orden jurídico y que obliga a las partes a no faltar a ella o
contradecirla en los tratos previos a la perfección del contrato.”

176
 Para Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este proceder
de buena fe, o dicho en términos positivos, son conductas que están conformes al principio
de actuar de buena fe, las siguientes:

- Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando

quien actúa, lo hace a nombre y en representación de otro).
- Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de
informaciones falsas, erróneas, simuladas o incompletas.
- Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de
confidencialidad que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los
documentos entregados.
- No haber ocultado hechos que podrían acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo
acordado.
- Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con
otro.
- Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan
inútilmente las negociaciones.
- Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las
negociaciones.
- Que no se revoquen propuestas que se había prometido que no serían retiradas, etc.

VI.- Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad Precontractual:

La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad precontractual ha de

fundarse en las reglas de la responsabilidad contractual (habiendo culpa, a juicio de
algunos; o sin necesidad de que exista culpa, según otros), o por el contrario, en aquellas
propias de la responsabilidad extracontractual. Pero junto a estas dos grandes corrientes,
ha habido autores que han buscado otro fundamento, como en el abuso del derecho, en la
declaración unilateral de voluntad o sencillamente en la ley.

Ihering, según vimos, postulaba que debían aplicarse las reglas de la responsabilidad
contractual, lo que se explicaba, pues para él, dicha responsabilidad sólo podía nacer
después de haberse formulado la oferta. Agregaba que el supuesto de la responsabilidad,
era una actuación culpable de una de las partes. En síntesis, para el autor alemán, la
responsabilidad precontractual se fundaba en la culpa contractual.

Faggella, en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en la culpa, sino en el

solo hecho de entrar las partes en negociaciones en vista de la formación de un contrato,

177
produciéndose después una ruptura injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su
término natural.

Saleilles apoya la tesis planteada por Faggella, reiterando que la responsabilidad

precontractual es independiente de toda noción de culpa, fundando dicha responsabilidad en
el retiro intempestivo de una de las partes, retiro que viene a ser violatorio del acuerdo
expreso o tácito que habían concluido las partes, en orden a entablar negociaciones. Este
retiro, hecho sin esperar que concluyeran en forma normal las tratativas (fuere contratando,
fuere desechando ambas partes contratar) viene a constituir un hecho atentatorio a los
principios de equidad y seguridad comercial.

Ripert y Josserand, por su parte, planteaban que el fundamento de la responsabilidad

precontractual debía entenderse desligado de la idea de culpa y que debía encontrarse en un
acto arbitrario que configura “un abuso del derecho de no contratar”. Como señala
Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribución de responsabilidad,
“La culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien ejerce un
derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto
incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al dañador. El abuso del
derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del responsable,
aun cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los
límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos
modos a la reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o
inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que cualquiera
de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en principio, un verdadero
derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello así, cuando esta
facultad es ejercida ‘injustamente’, cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del
derecho como factor de atribución.” Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de los
límites impuestos por la buena fe es precisamente una de las pautas que sirven para evaluar
la existencia del abuso del derecho, cuestión objetiva y no subjetiva, desde el momento que
puede haber abuso del derecho sin culpa. Ahora bien, como en principio las partes tienen
plena libertad para contratar o no, la regla será que ellas puedan apartarse en cualquier
momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del derecho, deberá
demostrarlo61. La doctrina del abuso del derecho como fundamento de la responsabilidad
precontractual ha sido cuestionada, sin embargo, señalándose que ella “…no explica
adecuadamente el juego de la responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen
una sobre la otra ningún derecho, sino que pesa sobre ambas la obligación de guardar una
conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos de muerte e
incapacidad sobreviniente del solicitante.”

Algunos autores han propuesto como fundamento de la responsabilidad precontractual

simplemente a la ley. Se afirma que la responsabilidad del oferente que retira su oferta, es
un caso de responsabilidad legal. La obligación del oferente no se funda en realidad en la

178
voluntad del que efectuó la declaración, pues el Derecho la impone aún contra esa misma
voluntad. Es la ley la que quiere que quien recibe una oferta pueda tener confianza en
arribar a la conclusión de un contrato en base a ella, si media aceptación. Este criterio
doctrinario ha sido criticado, pues “…como todos aquellos que pretenden dar sustento
teórico a una institución apoyándose solamente en la voluntad de la ley, no otorga en
realidad fundamento jurídico alguno a los casos de responsabilidad precontractual.”

Hay también quienes han propuesto, como fundamento de la responsabilidad

precontractual, a la declaración unilateral de voluntad, que en algunos casos, puede
operar como una fuente de las obligaciones. En el derecho chileno, se podría sostener que
tal es el fundamento de la llamada “oferta que por sí sola obliga”, contemplada en el
artículo 99 del Código de Comercio, esto es, aquella oferta en la que el proponente se
compromete a esperar que transcurra determinado plazo, para que el destinatario de la
oferta la acepte o rechace, inhibiéndose en el intertanto, de entrar en negociaciones con
terceros. El autor argentino Luis María Boffi, adhiere parcialmente a esta doctrina, al
señalar que, a su juicio, dos son los fundamentos de la responsabilidad precontractual: la
declaración unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana. Plantea el siguiente
ejemplo, que responde exactamente al caso del artículo 99 del Código de Comercio chileno,
y que él funda en el artículo 1150 del Código Civil argentino, de tenor similar: “A emite
una oferta pública de vender su casa y se compromete a mantener la oferta hasta el 15 de
diciembre próximo. En el interregno retira la oferta y se niega a vender. Tenemos aquí
clara y categóricamente un caso de declaración unilateral de voluntad como fuente de las
obligaciones. No cabe la responsabilidad ‘contractual’ ni la ‘aquiliana’”. Agrega el autor
argentino: “Pero si A comienza las tratativas y no ha dado base que entrañe una concreta
obligación emanada de su voluntad, sea formando pacto con otra persona, fuere actuando
con el énfasis propio de la decisión unilateral como fuente obligacional, entonces estamos
ante la burla de la ley en cuanto ésta impone la ‘obligación de no hacer’ consistente en la
de no dañar al prójimo65. Es el caso típico de las tratativas preliminares (…) donde no
hay decisión privada lícita de donde emane una obligación. Pero es también el caso de
ofertas revocables del artículo 1150, primera parte, ofertas que no llegan a ser
declaraciones unilaterales de voluntad que pudiesen constituir fuente de obligaciones.”66
En este segundo caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse en la
responsabilidad aquiliana. El mismo fundamento opera, cuando se trata de la
responsabilidad que emana de un acto que resulta nulo. Al respecto, no olvidemos que
Ihering elabora su doctrina a partir de casos de contratos nulos, comentados por los juristas
romanos. En el caso del Código Civil argentino, Boffi cita el artículo 1056, que reza: “Los
actos anulados aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, producen sin
embargo, los efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias
deben ser reparadas.” Concluye entonces Boffi: “…un acto con pretensiones de ‘jurídico’,
aunque no llegue a serlo porque se le haya aplicado la sanción anulatoria, puede dar lugar
a otras sanciones como la indemnización en virtud de constituir, además de acto jurídico

179
frustrado, un acto ilícito. La responsabilidad sería ‘aquiliana’, lo que presupone la
existencia de dolo o culpa.” En todo caso, advierte Boffi que en ciertos casos, la nulidad de
un contrato no hace nacer responsabilidad para ninguna de las partes, como ocurre con
aquél celebrado por dos dementes. En el derecho chileno, no hay una norma similar a la del
artículo 1056 del Código Civil argentino, pero estimamos que también podrá pedir una de
las partes la reparación de los perjuicios, considerando que de conformidad al artículo
1687, tiene derecho a ser restituida al estado anterior al de la celebración del contrato, y ello
incluye ser resarcido entonces de todos los perjuicios que el acto frustrado le hubiere
provocado. Ahora bien, como la declaración de nulidad implica que no hubo contrato, la
responsabilidad no podría ser contractual, sino aquiliana. Sobre este particular, Pablo
Rodríguez Grez, a propósito de la Ley de Matrimonio Civil, ha planteado la eventual
procedencia de la indemnización de perjuicios por daños morales, que alegue uno de los ex
presuntos cónyuges, cuando el matrimonio se declara nulo. Así, tratándose de la nulidad del
matrimonio, sería una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnización, por
ejemplo, el ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o anomalía psíquica que
fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que se tenía una cualidad
personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar
el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de
existir un vínculo matrimonial no disuelto.

Se deduce entonces del planteamiento de Boffi, que cronológicamente, primero aparece

como fundamento la responsabilidad aquiliana, que actúa desde el inicio de las tratativas; se
aplica al producirse la emisión de una oferta sin que el proponente se auto-imponga un
plazo para esperar la respuesta del destinatario; y se extiende también a la eventual
responsabilidad de una de las partes tras la anulación de un contrato. En cambio, si se emite
una oferta obligándose el oferente a esperar el transcurso de un plazo antes de revocarla, el
fundamento de su responsabilidad, en caso de retirar la oferta antes de la extinción de dicho
plazo, será la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones.

Roberto Brebbia, por su parte, también estima que el fundamento de la responsabilidad

precontractual, tratándose de aquella que puede nacer durante las tratativas preliminares, es
la culpa extracontractual o aquiliana. Subraya que no es necesariamente la fuente de la
responsabilidad la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones (como postulaba
Faggella) ni la violación de los usos impuestos por la equidad comercial (como afirmaba
Saleilles), sino que es la actividad culposa de una de las partes intervinientes en las
negociaciones, la que puede originar para ella responsabilidad (como señalaba Ihering).

Plantea el siguiente ejemplo: “Si A, residente en Buenos Aires, pide a B, que vive en
Tucumán, baje a la ciudad primeramente citada para negociar un convenio y a su llegada,
sin siquiera acordarle audiencia, le hace saber que ha desistido de su propósito, debe
responder por los daños causados a B (gastos de viaje, estadía, etc.), no porque puso fin

180
intempestivo a las negociaciones, sino porque actuó en forma culposa.” Afirma de esta
forma Brebbia que el fundamento de la obligación de indemnizar durante las tratativas
reside en la culpa, que no tiene, sin embargo, fundamento contractual (como afirmaba
Ihering), pues se trata de hechos realizados en un período en el que todavía no existía
contrato perfeccionado. No cabe sino concluir, entonces, que la culpa precontractual se
encuentra regida por las normas atinentes a la culpa aquiliana o extracontractual, aunque
ello no significa que esta culpa nacida en el período precontractual no revista caracteres
propios que la individualizan de la culpa extracontractual originada por hechos ilícitos. Dos
diferencias destaca Brebbia: 1° Diferencia en los sujetos intervinientes: los sujetos de la
obligación de resarcir, en los casos de responsabilidad precontractual, no pueden ser otros
que las personas relacionadas para la concertación de un convenio; mientras que en los
supuestos de culpa aquiliana los sujetos activos y pasivos pueden ser personas extrañas sin
ninguna relación previa entre sí. 2° Diferencia de grado existente entre ambas especies de
culpa: existe un mayor grado de afinamiento en el concepto de culpa precontractual que en
el de culpa aquiliana. El primero, atiende al especial deber que tienen las partes, durante las
negociaciones, de observar una conducta prudente y leal. Sin esa buena fe, sin esa lealtad
que deben presidir los actos preliminares de un contrato, el tráfico jurídico sufriría graves
entorpecimientos o se paralizaría. Ello implica que una misma conducta puede ser
considerada negligente y por ende sancionada como tal si se encuentra relacionada con las
tratativas de contrato, y en cambio, calificarse como normal y diligente si escapa a la órbita
de las negociaciones preliminares. Para ilustrar esta diferencia de grado que existe entre
ambas especies de culpa, ejemplifica con el caso siguiente: “si A invita a B a
conversaciones sobre un negocio en perspectiva y en cumplimiento de tal proposición –que
no es todavía oferta- B realiza ciertos gastos que A podía perfectamente prever, este último
debe responder a la contraparte de tales erogaciones si, verbigracia, antes de entrevistarse
con ella, cierra contrato sobre la misma materia con otra persona. En cambio, si A invita
simplemente a B a ir a Buenos Aires, sin entrar en tratativas de contrato –diciéndole, por
ejemplo, que desearía hablarlo personalmente por un asunto de su interés-, no responde
civilmente por los gastos que realice este último con motivo de su viaje. El hecho en ambos
supuestos es el mismo y, sin embargo, no surte los mismos efectos, debido a la diferencia
que hemos anotado entre la culpa precontractual y aquiliana.”

En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad que puede nacer después de la

emisión de la oferta, Brebbia considera que rige en esta etapa el mismo principio vigente
durante la etapa de las tratativas, o sea, el de que las partes deben responder siempre por la
conducta culposa observada durante las tratativas. Señala que “El ius revocandi (…) no
puede ser entendido más que en el sentido de que no puede obligarse al oferente a realizar
la prestación material de la oferta cuando se retracta antes de ser aceptada, pero no de
que no deba responder por los daños y perjuicios ocasionados cuando esa revocación ha
sido culposa.” Destaca Brebbia que en esta segunda etapa, ya formulada la oferta, la
obligación de diligencia que se deben las partes, ostenta un grado más acentuado,

181
considerando el estrechamiento y formalización de relaciones producido por la oferta. De
esta forma, la culpa que pueda originarse en este período de la oferta, revestirá un carácter
de gravedad superior a la susceptible de originarse durante las tratativas. Para ello, se apoya
en el tenor del artículo 902 del Código Civil argentino, que establece: “Cuando mayor sea
el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la
obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.” Se trata, en definitiva,
de responsabilidad aquiliana.

Otros autores, prefieren fundar la responsabilidad precontractual exclusivamente en la

responsabilidad aquiliana o extracontractual. En tal posición, Aubry y Rau, en Francia;
Santos Briz, Puig Bruteau y De los Mozos, en España. Este último, parte del supuesto que
es necesario acreditar que el afectado ha sufrido un perjuicio y que dicho daño ha sido una
consecuencia de la culpa, el dolo o simple mala fe en que ha incurrido la contraparte de los
tratos preparatorios. En caso contrario, la simple ruptura de los tratos preparatorios es libre
y no tiene consecuencias de ningún tipo. Ahora bien, puesto que no hay contrato, pues no
llegó a formarse, hay que recurrir, para indemnizar el daño, a los criterios de la
responsabilidad extracontractual. Se explica esta responsabilidad, pues tal como ya lo
indicamos citando a De los Mozos, en la base de la formación de todo contrato, hay ya para
las partes un deber de lealtad recíproca y buena fe. De los Mozos cita a su vez a de Cossío,
quien en la misma línea doctrinaria, señala: “el hecho de ponerse en contacto dos personas
a fin de negociar la conclusión de un contrato establece, entre ellas, una cierta conexión y
crea un estado de recíproca confianza que no debe ser defraudado, pues, una y otra, se
deben un mínimo de lealtad en el trato –se está describiendo, dice De los Mozos, la buena
fe, pero una buena fe que no tiene lugar en el ámbito contractual, agregando de Cossío: “No
nos ofrece la menor duda el hecho de que cuando culposa o dolosamente se infieren a otros
perjuicios con ocasión de un contrato proyectado, o de la nulidad de uno ya perfecto, surge
la responsabilidad culposa ya que esta responsabilidad nunca podrá ser de carácter
contractual, por la sencilla razón de que ninguna vinculación de tal clase ha podido
producirse: nos encontramos ante un hecho de culpa extracontractual o aquiliana,
derivada del hecho ilícito.” Concluye De los Mozos subrayando que “…las tesis
contractualistas, remotamente inspiradas en una artificiosa construcción pandectista
(alude a los casos planteados por los juristas romanos, a los que hicimos referencia, en que
fundó su doctrina Ihering) se hallan desprestigiadas y totalmente en retroceso (…) estas
tesis contractualistas de la responsabilidad ‘in contrahendo’ no son aceptables, aunque
practiquen un contractualismo ‘light’ que ve en el inicio de los tratos un ‘contacto social’
del que deriva la imposición de un comportamiento correcto. Pero una cosa es que los
tratos deban desarrollarse de acuerdo con el canon de la buena fe y, otra, que, por el
hecho de emprenderlos, se derive algún tipo de obligación. Una construcción de esta
naturaleza va, en última instancia, contra la ‘libertad contractual’ que constituye un
principio sistemático común a la cultura jurídica occidental y no deja de incurrir también

182
en una evidente contradicción, porque del contrato no pueden surgir obligaciones si no ha
sido concluido.”

En Latinoamérica y particularmente en Chile, la posición favorable a fundamentar la

responsabilidad precontractual en la responsabilidad extracontractual, ha sido la
mayoritaria.

Alessandri, recordemos, hace un distingo: para él, siguiendo a Ihering, la

responsabilidad precontractual es la que puede surgir en el proceso de formación de un
contrato pero bajo el supuesto de haber formulado la oferta (citando al efecto los artículos
98 y 100 del Código de Comercio). Señala entonces que “aunque no es posible calificarla
de contractual, porque aquél (el contrato) todavía no existe, se rige igualmente por las
reglas de esta responsabilidad”. Agrega que se trata de la infracción de obligaciones
simplemente legales, cuales son esperar la respuesta dentro de los plazos señalados al
efecto y dar pronto aviso de la retracción, de manera que no cabe aplicarle las reglas de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual (porque no olvidemos que para Alessandri, las
reglas de la responsabilidad contractual constituyen el derecho común, aplicables también a
las obligaciones emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En cambio –agrega Alessandri-
“la responsabilidad a que puede dar origen la ruptura de las negociaciones preliminares a
un contrato, cuando esta ruptura es susceptible de producir responsabilidad, es
extracontractual; tales negociaciones no crean entre las partes ningún vínculo jurídico.”
Nótese que para Alessandri, adscribiendo a una doctrina hoy superada, las negociaciones
preliminares no formaban parte de la responsabilidad precontractual. Sintetizando la
posición de Alessandri, distinguimos:

1° Antes de formular la oferta: la responsabilidad que pueda generarse ha de regirse por las
reglas de la responsabilidad extracontractual;

2° Después de emitida la oferta: cabe regular la responsabilidad por las reglas de la

responsabilidad contractual, no porque haya nacido un contrato, sino porque la ley
establece la responsabilidad, y porque a las obligaciones nacidas directamente de la ley, ha
de aplicárseles las normas de la responsabilidad contractual, por ser estas las normas de
derecho común.

Saavedra resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros días, fundada en la

responsabilidad extracontractual, afirmando que la “responsabilidad precontractual existe;
pero, junto a la mayoría de los autores, estimamos que no se trata de una responsabilidad
contractual, porque aún no hay contrato formado, salvo que, excepcionalmente, exista una
convención entre los partícipes que regule la situación. De modo que, sostenemos que el
fundamento de tal responsabilidad debe buscarse en el principio universal, acogido en casi
todas las legislaciones, que obliga a obrar con prudencia y corrección sin dañar a los
demás y que se sustenta en el principio jurídico general de la buena fe que obliga a ambos
interesados durante todo el iter contractual (…) Para nosotros, es indudable que por el
183
solo hecho que las personas se pongan en relación con el fin de negociar la conclusión de
un contrato, se establece entre ellas una conexión que crea un estado de confianza
recíproca que no debe ser defraudado. Pero, se trata de una responsabilidad (…) que se
desliga del contrato proyectado…”.

VII.- Determinación de los Daños a Resarcir en la Resp. Precontractual:

Ihering sostenía que se debía reparar todo el daño producido cuando no se concluye el
contrato por la ruptura intempestiva de las negociaciones (bajo el supuesto, eso sí, de
haberse formulado ya la oferta) o cuando a pesar de haberse celebrado el contrato, este es
declarado nulo (recordemos que en este último caso, se basaron los juristas romanos que
inspiraron a Ihering). Para Ihering, la reparación podía comprender tanto los perjuicios
efectivos sufridos por la parte afectada –por ejemplo, por haber incurrido en gastos inútiles
efectuados durante las tratativas negociales-, como también la pérdida de posteriores
ocasiones de negociar a causa del contrato no concluído. Por lo tanto, la reparación
comprendería tanto el daño emergente como también, de haberlo, el lucro cesante. Lo que
debe resarcirse, plantea Ihering, ha de comprender el “interés negativo” o “de confianza”,
que comprende todo el daño sufrido por aquél que confió en que se celebraría el contrato o
en que este contrato sería válido (en cambio, reserva la expresión “interés positivo” o “de
incumplimiento” para referirse a todo el daño causado a consecuencia de la inejecución de
un contrato efectivamente celebrado).

Faggella es más restrictivo, postulando que los daños resarcibles a título de

responsabilidad precontractual sólo dicen relación con aquellos gastos reales efectuados
durante los tratos negociales previos y para elaborar la oferta, sin incluir por ende gastos
derivados de las ocasiones contractuales perdidas. De esta forma, acepta el daño emergente
pero descarta el lucro cesante. Tal es también la opinión de Saleilles. Lo mismo ocurre en
la doctrina chilena (Avelino León Hurtado y Hugo Rosende Alvarez).

Brebbia, por su parte, afirma que “…el resarcimiento en los casos de responsabilidad
precontractual, al igual que en los supuestos de responsabilidad aquiliana, debe ser
integral, o sea, comprender el perjuicio efectivamente sufrido y la ganancia frustrada.” Sin
embargo, agrega que “La regla que obliga a reparar el daño emergente y el lucro cesante
encuentra su lógica limitación en la relación de causalidad existente entre el hecho
generador de responsabilidad y el perjuicio.” En este sentido, apoyándose en los artículos
90376, 90477 y 90578 del Código Civil argentino, distingue según se trata del daño
indemnizable ocasionado en las tratativas preliminares o después de formulada la oferta:

184
1° Respecto del daño originado en la etapa de las tratativas preliminares: aquí, el
damnificado sólo puede demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de
las negociaciones y no la ganancia dejada de percibir, porque entre la última y el hecho
culposo no existe una relación adecuada de causalidad. La privación de la hipotética
ganancia no tiene por causa la ruptura culpable de las tratativas, sino la propia actividad del
damnificado al comprometerse en negociaciones con una determinada persona desechando
otras perspectivas que le pudieron reportar una seguridad mayor de conclusión del contrato;

2° Respecto del daño ocasionado después de haberse formulado la oferta: en caso de

retractación culposa del oferente, el damnificado tiene derecho a reclamar no sólo el daño
emergente sino también el lucro cesante, puesto que entre dicha retractación y la ganancia
frustrada existe un nexo de causalidad adecuado. En este supuesto, el lucro cesante no es
más que la consecuencia racional de la revocación indebida

VIII.- Los Supuestos Necesarios Para que Nazca el Derecho a Reclamar la

Reparación por Responsabilidad Precontractual:

Saavedra habla de un “ilícito precontractual”, que origina para el afectado derecho a

pedir resarcimiento de los perjuicios. Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:

a) Debe tratarse de negociaciones tendientes a buscar un acuerdo contractual que aún no se

perfecciona o que habiéndose perfeccionado, el contrato resultante es declarado nulo.

b) Durante tales negociaciones debe ocurrir una conducta antijurídica por parte de uno de
los partícipes, a raíz de la cual se frustra, injustamente, el objetivo de alcanzar una relación
contractual estable y además lícita.

c) Dicha conducta antijurídica debe ser reprochable, y para ello dos supuestos son
necesarios: que sea imputable a uno de los partícipes de los tratos negociales previos y
dañina para la contraparte.

d) Esta conducta antijurídica, reprochable, puede emanar de un incumplimiento

extraconvencional (que será lo usual) o convencional, si los partícipes previamente
reglamentaron los tratos previos (que la doctrina moderna francesa denomina “contrato de
negociación”).

e) La configuración de la culpa se produce por la transgresión del principio jurídico de la

buena fe con el que los partícipes deben actuar durante el curso de los tratos negociales
previos.

185
f) Debe existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta antijurídica,
reprochable, dañina e imputable desarrollada por uno de los partícipes durante los tratos
negociales previos y los perjuicios ciertos, efectivos, sufridos por el otro de los partícipes.

g) Los sujetos activos y pasivos de la acción de responsabilidad que pueda surgir durante
los tratos negociales previos son los partícipes directos en tales negociaciones. Los daños
que puedan sufrir terceros a causa de estos tratos, se rigen por las reglas de la
responsabilidad extracontractual.

Celis, por su parte, señala los siguientes requisitos:

a) Que las conversaciones o tratos previos, se hayan efectuado voluntariamente, sin existir
una obligación que así lo exigiere.

b) Que los gastos en que incurre una de las partes, se hayan ocasionado a consecuencia de
la conducta desplegada por la otra parte que después se retira de la negociación (por
ejemplo, si una empresa llama a arquitectos para hacer los estudios de una construcción, sin
advertir previamente que los estudios que se realicen no generarán un compromiso para la
empresa).

c) Que el tribunal considere si los gastos en que se incurre, forman o no parte de los riesgos
del negocio y si éstos han sido provocados por la contraparte o han sido espontáneos.

d) Que una de las partes se retire unilateralmente de las negociaciones.

186
 CAPÍTULO DECIMOTERCERO: RESPONSABILIDAD
OBJETIVA

I.- Planteamiento del Problema y Fundamento de la Responsabilidad

Objetiva:

En atención a su fundamento, la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, puede

ser subjetiva u objetiva.

Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona. Es objetiva la que

se funda en el riesgo.

La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad o intencionalidad

de su autor; no existe sino en la medida que el hecho perjudicial provenga de su culpa o
dolo. Por ende, necesario será analizar la conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva.
Con todo, previene Alessandri que la circunstancia de que la responsabilidad basada en la
culpa sea subjetiva no significa que la conducta del sujeto deba apreciarse in concreto, esto
es, tomando en cuenta su propio estado de ánimo, sus condiciones personales, averiguando
si habría o no podido obrar mejor. El dolo, en cambio, por consistir en el ámbito de la
responsabilidad extracontractual en la intención de dañar, sí se aprecia in concreto. La
culpa, por su parte, se aprecia siempre in abstracto, esto es, comparando la conducta del
autor del daño con la de un tipo abstracto, con la de un hombre prudente o un buen padre de
familia. Se desprende de lo expuesto que la responsabilidad subjetiva sólo puede afectar a
las personas que tengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que realizan. Los
dementes y los infantes y aún los mayores de 7 años pero menores de 16 años, que han
obrado sin discernimiento, no incurren en ella.

La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su

culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño
producido: basta éste para que su autor sea responsable, cualquiera que haya sido su
conducta, haya o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y
no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo, el
que con su actividad o su hecho causa un daño a la persona o propiedad de otro, debe
responder de él. Tal es el fundamento de la responsabilidad objetiva. Dentro de este
concepto de la responsabilidad, los dementes y los infantes, serían responsables de los
daños que causen.

La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Código Civil, constituye la doctrina

clásica o tradicional en materia de responsabilidad, pero no es posible desconocer que la
187
responsabilidad objetiva ha ganado terreno progresivamente, tanto en la legislación como
en la jurisprudencia. Como destaca Ramón Domínguez Aguila, es indudable la acogida que
entre nosotros ha ido recibiendo la vasta gama de concepciones objetivas de la
responsabilidad civil, hoy derecho casi común en muchas actividades contemporáneas.

II.- Denominaciones que ha Recibido la Responsabilidad Objetiva:

A través de la historia, se le ha denominado responsabilidad objetiva, teoría del riesgo,

teoría del riesgo creado, teoría del riesgo provecho, teoría del riesgo industrial, riesgo
profesional, riesgo de la propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones más comunes
son las tres primeras.

Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acerca de algunas de estas

expresiones y de la responsabilidad objetiva en general:

a) Teoría del riesgo creado: refleja la idea de atribución de los efectos de un acto al autor
del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgos que él mismo ha creado.

b) Teoría del riesgo: se responde, en cualquier circunstancia, por realizar una actividad
peligrosa para terceros; esta denominación tiene el valor de llamar la atención sobre ciertos
fenómenos o actividades que frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que
exigen un cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta expresión, por
ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del caso fortuito, y porque no se plantea el
problema de la causa de la cual emana la responsabilidad.

c) Responsabilidad objetiva: se emplea esta expresión con el objeto de precisar que no es

necesario el análisis de la conducta del sujeto. Marton critica esta expresión por ser
imprecisa, específicamente en dos aspectos:

Porque la culpa, que se mide según el tipo inmutable del buen padre de familia o del
ideal de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad un elemento subjetivo, o sea,
en la llamada responsabilidad subjetiva, también hay elementos objetivos, como este
parámetro del “buen padre de familia”; y

Porque la responsabilidad “objetiva” no está constituida por la sola relación de

causalidad, sino que está imbuida de ciertos elementos moderadores que son subjetivos,
como la situación de interés, la fortuna, la buena o mala fe, etc.

Dicho de otro modo: no habría una responsabilidad puramente subjetiva ni una

puramente objetiva. En la primera existirían elementos objetivos y en la segunda existirían
elementos subjetivos.
188
 Para el autor nacional Patricio Lagos, el nombre más adecuado y preciso es el de la
teoría del riesgo provecho, ya que la tendencia que representa es, a su parecer, la más justa
(“La Responsabilidad Objetiva”, Pacsed Editores, año 1990). Seguiremos su trabajo en
diversos tópicos abordados en esta materia.

III.- Evolución Histórica de la Responsabilidad Civil y de la Teoría de los

Riesgos en General:

A.- Evolución Histórica de la Responsabilidad Civil:

Siguiendo a los hermanos Mazeaud, es posible observar en la historia de la

responsabilidad civil cuatro etapas, a las que hoy agrega la doctrina más reciente una
quinta; tales son:

a.1.- Primera etapa, de confusión entre la responsabilidad civil y la penal: para los
sistemas jurídicos primitivos, éstas forman un solo todo; el autor del daño, era castigado
con una pena privada; a veces, sin que existiere la debida proporcionalidad entre el daño y
el castigo impuesto al responsable del mismo. Posteriormente, la introducción de la “Ley
del Talión” supondrá un primer progreso en la búsqueda de dicha proporcionalidad.

a.2.- Segunda etapa, en la que se distingue la responsabilidad civil de la penal: en este

segundo período, y como consecuencia de la influencia de los textos de derecho romano y
la constitución de los Estados modernos, los jurisconsultos comenzaron a distinguir entre
estas dos clases de responsabilidad, empezando a ver en la acción de la víctima una acción
esencialmente indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagrará esta posición.

a.3.- Tercera etapa, en la que aparece la culpa como fundamento de la responsabilidad

civil: como un resultado de la distinción anterior, los autores iniciaron la búsqueda de un
fundamento para la responsabilidad civil, el que sería por largo tiempo la culpa. Así, todos
los autores admitían, sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusión, que no existía
responsabilidad civil sin culpa. En esta etapa, se realiza el período de la codificación,
recogiendo los códigos la noción de la responsabilidad subjetiva.

a.4.- Cuarta etapa, en la que se plantea la teoría del riego: surge a fines del Siglo XIX la
teoría del riesgo, como una consecuencia de la Revolución Industrial y después de la
“cuestión social”. Deja así de ser la culpa el único fundamento de la responsabilidad civil,
pues junto a ella y en algunos casos en forma exclusiva, se propone como factor de
atribución de responsabilidad el riego creado.

189
a.5.- Quinta etapa, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales: en ella, se parte
de la premisa que el derecho de la responsabilidad civil ha sufrido, en nuestros días, una
profunda evolución, explicada fundamentalmente por dos factores:

1° El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y

2° El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales.

En este marco, se pueden observar tres tendencias:

1° La generalización de las responsabilidades objetivas: éstas, surgen como

consecuencia de la imposibilidad en que se encontró la teoría de la culpa, para dar solución
a aquellos casos en que se ocasionan perjuicios, provocados por una sociedad cada día más
tecnificada y riesgosa. El legislador, entonces, no encontró otra solución que crear
responsabilidades nuevas, independientes de toda noción de culpa y ligadas a la sola
realización de una actividad que origina un riesgo específico.

2° El desarrollo de los seguros de responsabilidad civil: el aumento del número de los

accidentes contribuyó el desarrollo de los seguros privados. Incluso, en ocasiones, el
legislador los hace obligatorios para las personas que son sujetos de alguna responsabilidad
objetiva. Por lo tanto, la indemnización debida ya no es pagada por el autor del daño, sino
por la compañía aseguradora.

3° La socialización de la responsabilidad: ateniéndonos al principio de la solidaridad

social, se planteó que resultaba necesario que las consecuencias del perjuicio debían
repartirse entre todos los miembros de la sociedad. A tal idea directriz ha respondido el
desarrollo de la seguridad social, especialmente en los países industrializados. También se
encuentra una recepción de esta tendencia, en los accidentes del tránsito.

El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulación de las tendencias

modernas, es que a través de los dos últimos sistemas, el autor del daño pasa a ser
irresponsable, de manera que la inhibición de realizar actos dañosos puede sufrir una
merma. Así, por un lado, la capacidad de causar daño es cada vez mayor y por otro lado su
responsabilidad va declinando. Se responde a lo anterior, que la única sanción que podría
contrarrestar tal situación, sería un aumento del valor de las primas de seguros.

Sintetizando la evolución de la responsabilidad civil, Ivonne Lambert señala que puede

dividirse el derecho de responsabilidad en tres etapas:

1° La responsabilidad subjetiva;

2° La responsabilidad objetiva; y

3° La indemnización directa y automática a la que se ha llegado a través de los seguros y la

seguridad social.

190
B.- Evolución Histórica de la Teoría del Riesgo.

Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros días, se ha producido una doble
evolución, que se traduce en un movimiento pendular, gravitando en éste las dos nociones
cardinales de la culpa y el riego. En el derecho romano, primero la responsabilidad fue
objetiva. También se observa esta tendencia en el antiguo derecho hebreo. Más tarde, surge
la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, noción apoyada sobre todo por el
Cristianismo.

Con el paso de los siglos, la supremacía de la culpa comenzó a ser puesta en duda,
afirmándose la idea de que el autor del daño puede ser declarado responsable sin que se le
pueda imputar culpa alguna. Los primeros que lo hicieron fueron algunos autores de la
escuela del derecho natural del Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las
personas privadas de discernimiento, específicamente de los menores y de los dementes.

En dicho contexto, tanto el Código austriaco de 1811 como el prusiano de 1794,

establecieron excepcionalmente una responsabilidad sin culpa. El prusiano respecto de la
responsabilidad por el hecho de los animales y el austriaco habla abiertamente de la
obligación de reparación proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente.

Será sin embargo el proceso de industrialización, el que gatillará con mayor fuerza la
teoría del riesgo. Numerosas víctimas, especialmente los obreros, que sufrían un accidente
a causa o con ocasión del trabajo, solían quedar privados de toda reparación. Esta situación
tan injusta debía cesar, considerando además que tales accidentes aumentaban y que no era
posible mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por un accidente cuya causa a
veces era desconocida, quedare sin reparación alguna y sumido por lo mismo en la miseria.

Este escenario dará origen a la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva,

formulada en 1888 en Alemania (pionera de las leyes laborales y de previsión social, bajo
la conducción de Otto Von Bismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia.

Importante influencia tuvo en la formulación de esta teoría, una sentencia de la Corte de

casación de Francia, de 1896, en la cual se declaró que el propietario de un remolcador era
responsable de la muerte de un mecánico ocasionada por la explosión de la caldera, aun
cuando la explosión se hubiera debido a un defecto de construcción, declarándose que esta
responsabilidad no cesaba ni aunque el propietario del remolcador probare la culpa del
constructor de la máquina o el carácter oculto del defecto.

191
IV.- Principios Motores o Ideas Directrices de la Responsabilidad
Objetiva:

Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cuáles podrían ser los principios

motores o las ideas directrices de la responsabilidad sin culpa, así como cuáles los
argumentos que servirían de justificación a dichos principios. Los más importantes, han
sido los siguientes:

A.- El principio de la Causalidad:

Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por Binding y Venezian,
quienes sostuvieron que sencillamente es el hecho de haber ocasionado el daño, el que
constituye el fundamento de la obligación de reparación. Esta posición es la que sirve de
base a la teoría del riesgo en su forma más depurada y primitiva, la llamada por la doctrina
francesa como teoría del riesgo puro o integral.

B.- Principio del Interés Activo:

Conforme a éste, las pérdidas que pueden provenir de una empresa, incluyendo en éstas
las indemnizaciones por los daños a terceros, son de cargo de aquél que obtiene beneficios
de la misma empresa. Como señala Víctor Mataja, las pérdidas y los daños provenientes de
los accidentes inevitables ligados a la explotación de una empresa cualquiera, deben ser
considerados, según la justa apreciación social, entre los costos de explotación de la misma.

C.- Principio de la Prevención:

Frente a la dificultad que enfrentaba la víctima, en orden a probar la culpa del autor, se
plantea que el único medio que puede poner fin a esta desventaja de la primera, consiste en
la introducción de un sistema de responsabilidad que no permita al demandado liberarse de
ésta mientras no pruebe que el accidente se debió a una causa por completo extraña a su
voluntad.

192
 Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso una influencia positiva
por medio de esta responsabilidad inminente, estimulando al individuo a desplegar todas
sus fuerzas y capacidades con el fin de evitar los daños que puedan surgir de su actividad.
Por eso, algunos autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efecto educativo.

D.- Principio de la Equidad, del Interés Preponderante o Principio de

Preponderancia del Mayor Interés Social:

Se apoya éste en la idea de la equidad, teniendo en consideración el estado de las

fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, para Marton, este principio sólo puede
jugar un rol secundario, regulador o moderador, y en ningún caso puede ser el fundamento
de la responsabilidad.

La equidad, se agrega, sólo obliga a aquél que está ligado con otro por la relación de
causalidad que emana de haber provocado un daño.

E.- Principio de la Repartición del Daño:

Se inspira éste en la idea directriz según la cual, para poder soportar con los menores
sacrificios posibles los daños que sobrevienen, conviene, sin tomar en cuenta el origen del
daño y las obligaciones de reparación eventuales, adoptar la precaución que éstos daños
sean metódicamente repartidos entre los directamente interesados, lo que se logra a través
de contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a las víctimas que
efectivamente recibirán su indemnización. Se agrega que sin un complemento de este tipo,
ningún sistema de responsabilidad podría considerarse satisfactorio. Hoy en día, de manera
progresiva, el legislador tiende a hacerlo obligatorio.

F.- El principio de la “Gefährdung” o Carácter Riesgoso del Acto:

Esta concepción fue fundamental en la consolidación técnica de la teoría del riesgo en

Alemania. Se invoca, para justificar la responsabilidad objetiva, el carácter riesgoso del
acto, carácter que amenaza el ambiente con daños.

193
 Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender la noción del carácter
riesgoso de un acto, con el fin de poder someter a este principio varios actos que en verdad,
no son riesgosos. En tal dirección, Max Rümelin propone una lista de actos que para él
serían riesgosos, entre ellos: la guarda de animales domésticos, la posesión de edificios, el
empleo de personal que hace el patrón, la constitución de una persona jurídica, y el
ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado, en este último caso, por las posibilidades
de incurrir en errores al impartir justicia.

V.- Tendencias de la Teoría del Riesgo:

Analizaremos primero la teoría del riesgo integral, para abordar después los otros
criterios propuestos en la doctrina.

A.- El Riesgo Integral:

El estado más primitivo de la teoría del riesgo y que satisface a algunos de sus
partidarios, es la teoría del riesgo integral, que niega la necesidad de culpa para la
existencia de la responsabilidad. La responsabilidad civil, para los partidarios de esta
doctrina, existe desde el instante en que concurren un daño y la relación de causalidad entre
éste y la actividad del autor. Lo fundamental para esta teoría es la existencia de una relación
de causalidad, principio elaborado por Binding, es decir, entre el hecho del cual deriva el
daño y éste último. Los tribunales, de esta forma, deben constatar la existencia de este nexo
para dar por establecida la responsabilidad, sin realizar un análisis de la licitud o ilicitud de
la conducta del autor del daño. Lo único que debe probar la víctima del acto ajeno para
obtener reparación, será el perjuicio sufrido y el vínculo de causa a efecto entre este
perjuicio y el hecho en cuestión.

Así las cosas, ya no entramos a hacer el doble análisis que se efectúa en la

responsabilidad subjetiva, a saber: buscar la relación de causalidad entre el hecho y el daño
producido y buscar la relación de conducta o reprochabilidad entre el autor del hecho y el
daño ocasionado. Se prescinde entonces de la noción de culpa, ateniéndose únicamente al
resultado de la acción dañosa, de manera que el problema de la responsabilidad se traducirá
en un asunto de causalidad y no de imputabilidad. Bastará por ende la sola producción
del daño, aunque este evento no pueda ser imputado a dolo o culpa de su autor.

194
 Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por todos los autores,
quienes la cuestionan como la base exclusiva de la responsabilidad objetiva. La mayoría,
luego de demoler el concepto de culpa, se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que
permitan establecer el fundamento de la responsabilidad objetiva. Los veremos en el
acápite siguiente.

B.- Otros Criterios Propuestos por la Doctrina:

Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina, encontramos, principalmente,

el criterio del acto anormal, el del provecho y el del riesgo creado. Adicionalmente, se
distingue por algunos entre responsabilidades objetivas simples y agravadas o complejas.

b.1.- El criterio del acto anormal:

El filósofo alemán Durkheim propone como ideal el acto normal, es decir, aquél que,
para un tipo social dado y considerado en una fase determinada de su desarrollo, se produce
en el promedio de las sociedades de esa clase y en la fase correspondiente de su evolución.

El jurista francés Saleilles sostenía por su parte que no se responde de las consecuencias
perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos excepcionales resultantes de una
actividad fuera de lo normal.

La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por Ripert, quien a propósito
de la responsabilidad por el ejercicio del derecho de propiedad, y en particular en las
relaciones del dueño con sus propietarios vecinos, sostenía que “cualquiera que no use su
propiedad en las condiciones normales de su época y de la situación de su inmueble debe
reparar el daño que éste causa o no tendrá derecho a ninguna indemnización por el que él
sufra.” De tal forma, es responsable aquel que ejerce su derecho o usa su libertad natural de
una manera anormal, sea en condiciones incompatibles con las exigencias sociales
precisadas por el lugar y la época.

El problema que presente este criterio es saber qué se entiende por acto normal y
anormal. Además, lo que hoy es anormal probablemente mañana no lo será, y viceversa. Se
sostiene, incluso, saliendo del ámbito de la responsabilidad objetiva, que la comisión de un
acto anormal implica necesariamente una culpa por imprudencia.

195
 Por ello, para la mayoría de la doctrina, no es este el criterio adecuado para sustituir la
culpa, en razón de la imprecisión del concepto de acto anormal.

b.2.- El criterio del “ciesgo provecho”:

Es el seguido por la mayoría de la doctrina. Se distingue entre los hechos dañosos que
son o que no son para su autor fuente de provecho. Sólo los primeros comprometen su
responsabilidad. Se aplica aquí el aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde está
el beneficio, allí la carga).

Para Savatier, la responsabilidad nacida del riesgo provecho es aquella que obliga a
reparar los daños producidos, aún sin culpa, por una actividad que se ejercía en el propio
interés y bajo la autoridad del que causa el daño.

En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunas personas en particular, se

benefician de los progresos mecánicos e industriales que marcan nuestra actual civilización.
Estos progresos, si bien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin embargo, respecto de
terceros, el peligro de ocasionar daños. Todos obtenemos provecho de los progresos
técnicos y científicos modernos, pero lo que la teoría del riesgo provecho quiere subrayar,
es que el que obtiene de una cosa mayor provecho debe soportar sus riegos. Es justo, pues,
que aquellos que particularmente gozan de tales ventajas, respondan de los daños aun
prescindiendo de la culpa; los beneficios de que gozan son suficientes como para suplir la
existencia de la culpa.

Esta teoría posee la ventaja de tener una “consecuencia filosófica”, lo que queda
demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta: ¿Quién debe soportar la
pérdida procedente de un hecho dañoso? ¿El sólo patrimonio de la víctima o el del autor del
hecho? La respuesta no puede ser dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el
que debe soportar la pérdida sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto, hay una,
que es la víctima, de la cual no dependía evitar el daño, y hay otra, el autor, de la que sí
dependía evitarlo, preverlo, impedirlo, aunque fuera no haciendo nada, absteniéndose de
actuar si es preciso. Por otro lado, la víctima no pretendía recibir beneficio alguno de tal
actividad desplegada, porque esta no le concierne, no es “su” actividad. En cambio, el
autor del daño realizó la actividad, esperando obtener un beneficio de ella.

La teoría del riesgo se justificaría entonces, por una idea de justicia, equidad y
solidaridad. Por su actividad, el hombre puede procurarse un provecho; es justo que por
reciprocidad, repare los daños que ocasiona a los demás.

196
 El problema que se presenta consiste en determinar qué debe entenderse por
“provecho”. ¿En qué casos puede decirse que una persona obtiene provecho de su
actividad? La doctrina proporciona dos respuestas: la expresión provecho puede entenderse
en un sentido amplio o restringido.

En el sentido amplio, el provecho comprende todo interés, cualquiera que sea, tanto
moral como pecuniario. Esta concepción es llamada por Boris Starck “teoría del riesgo
creado”.

En el sentido más restringido, la expresión provecho debe entenderse enfocada a la

especulación económica. Quien desarrolla una conducta de este tipo con el objeto de
premunirse de una fuente de riqueza, crea un riesgo para los demás.

b.3.- El criterio del “riesgo creado”:

Se trata de una variante del criterio anterior, considerando la expresión “provecho” en

un sentido amplio. La responsabilidad se funda, sencillamente, en los riesgos que la
actividad o las cosas de cada persona crea para los demás. La responsabilidad basada en el
riego consiste en la obligación de reparar los hechos dañosos producidos por una actividad
que se ejerce en el propio interés. Y este interés no es necesariamente pecuniario. Se
enfatiza que la responsabilidad por riesgo se origina por las consecuencias dañosas
acaecidas en actividades o conductas lícitas que recaen sobre quien crea riesgos o peligros.
Se destaca por ende que se trata de actos lícitos, pero que generan responsabilidad.

b.4.- Criterio que distingue entre responsabilidades objetivas simples y complejas o

agravadas:

Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidad objetiva en dos

categorías:

b.4.1.- Las responsabilidades objetivas simples o también llamadas responsabilidades de

simple causalidad. Se hace en este caso abstracción de una culpa del autor con el fin de
asegurar la reparación del perjuicio sufrido por la víctima. La característica común de estas
responsabilidades reside en el hecho que ellas significan la violación de un deber de
diligencia: el empleador, el jefe de familia, el poseedor de animales, el propietario de obras,
deben ejercer un cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de evitar que

197
sobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lógico que se les imponga una
responsabilidad más estricta de lo normal desde que existe violación de este deber.

b.4.2.- Las responsabilidades objetivas agravadas o llamadas responsabilidades objetivas a

razón del riesgo. Bajo esta denominación, se comprenden ciertas responsabilidades
establecidas por leyes especiales. Por ejemplo, la responsabilidad del propietario de un
vehículo, la de las empresas de ferrocarriles, la de las empresas de transporte marítimo,
aéreo o terrestre, la de aquellos que explotan instalaciones eléctricas o atómicas, etc.

Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas no implican necesariamente

una violación de un deber de diligencia; basta que una persona realice un cierto estado de
cosas para que la ley le imponga la obligación de reparar. Han sido introducidas por el
riesgo particular que significa el desarrollo de ciertas actividades o la explotación de ciertas
empresas.

Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de los perjuicios que

estas actividades pueden causar a terceros. Aunque sean peligrosas, éstas son juzgadas
útiles; se les tolera e incluso fomenta, pero se les impone como contrapartida a quienes las
realizan una responsabilidad agravada.

b.5.- Criterio del carácter subsidiario de la teoría del riesgo:

Intenta conciliar la noción subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo. Postula que, en

principio, la reparación del daño debe ser demandada a quien actúa culpablemente. Pero,
hay casos en que la culpa no puede ser demostrada y en que la equidad exige de todos
modos una reparación. En este evento, corresponde aplicar, a título subsidiario solamente,
la noción de riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de la culpa para la obtención
de un equilibrio más satisfactorio entre los intereses en juego. La idea de culpa se completa,
se tonifica con la concepción de la teoría del riesgo, que es más moderna y satisface de
mejor forma a la víctima.

Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de la responsabilidad civil

sea único, ni tampoco puede atribuirse un rol exclusivo al riesgo, como fundamento de la
responsabilidad civil. En definitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero sólo en
ciertas esferas. La responsabilidad civil responde a un valor humano, más que a una
causalidad física, pues debe establecer entre los hombres el orden y el equilibrio. Y es la
responsabilidad fundada en la culpa la que tiene esta virtud esencial de poner límites a la
libertad del hombre, previendo que si tal libertad se usa mal, negligente o imprudentemente,
se corre el peligro de sufrir una sanción. Por el contrario, la responsabilidad fundada sobre
el riesgo descansa exclusivamente en un equilibrio material, conforme a una idea de
198
equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemáticamente la responsabilidad por culpa por
aquella fundada en el riesgo sin respetar la primera, sería equivalente, como dice Savatier,
al triunfo de la materia sobre el espíritu. Así las cosas, el riesgo creado viene a ser un
sistema residual en la responsabilidad civil, que se aplica en algunos ámbitos ya
circunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a la “culpa” como apoyo básico
de todo el sistema.

En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la responsabilidad

civil por el riego sólo puede ser la ley, y en consecuencia, en todas aquellas materias no
contempladas por ninguna ley que aplique este tipo de responsabilidad, se aplicará el
derecho común, basado en la culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo en
determinadas materias, impulsada por consideraciones de equidad ligadas a la evolución de
la situación económica, social y tecnológica.

Esta primacía de la responsabilidad fundada en la teoría clásica, determina que en todos

aquellos casos en que el daño se debe a la culpa de un sujeto, el peso de tal daño debe
recaer en tal individuo culpable y no en aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el caso
que fueren otras personas.

VI.- Críticas a la Teoría del Riesgo:

A.- La teoría del riesgo suprime el elemento moral de la responsabilidad

civil.

Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de la responsabilidad civil y

determina su extensión. Es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar los
daños causados a otro por el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa
sin haberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen de un hecho
lícito.

Al suprimir este elemento moral, recurriendo sólo al principio de la causalidad para la

aplicación de esta responsabilidad civil, la teoría del riesgo introduce en este campo un
criterio materialista y hace revivir el concepto primitivo de la responsabilidad; aquel en que
se consideraba sólo el daño sufrido por la víctima, sin tomar en cuenta para nada la
conducta del autor.

199
 Para Planiol, la teoría del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso, constituye un
retroceso histórico que nos lleva a los tiempos bárbaros, anteriores a la Ley Aquilia, en que
se atendía a la materialidad de los hechos.

B.- No es efectivo que el problema de la responsabilidad se simplifique

por el hecho de suprimir la culpa y de reducir aquél a una mera cuestión
de causalidad.

Ordinariamente, un daño es generado por varias causas y no es posible establecer la

determinante. En tales casos, no habría medio de atribuirlo a su autor, sin cometer una
injusticia, a menos que se acepte recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reñido con
la realidad y la equidad.

Por lo demás, el principio de causalidad sólo tiene la apariencia de una regla científica,
siendo mediano su valor práctico. Aplicar en materia jurídica una ley física es imposible sin
tropezar con dificultades casi invencibles.

C.- La teoría del riesgo paraliza la iniciativa y el espíritu de empresa:

Sabiendo el hombre de que debe responder de todo daño, aunque provenga de un hecho
lícito e irreprochable, se abstendrá de obrar, o, en todo caso, lo hará con menor intensidad.
Se castigaría así al que actuó, al que ejercitó una actividad que seguramente es útil para la
sociedad, y se protegería a quien ha permanecido en la más completa pasividad. El
individuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad y seguridad acerca de
que si se conduce bien no será requerido, dudará en desarrollar una nueva actividad, de
saber que, pese a toda su prudencia, tendrá que cargar sobre sí la responsabilidad de todos
los daños que puedan resultar de tal actividad.

Esta teoría lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entre patrimonios,

eliminando a la persona y a su voluntad, lo que contraviene el fin último de la norma
jurídica, cual es regular las relaciones entre las personas.

Los críticos de la teoría del riesgo llegan incluso a preguntarse si el comerciante o

industrial que instala una nueva empresa debe indemnizar el daño que le causa a sus
competidores. Señalan que a esto habría que llevar la aplicación sin límite de la teoría del
riesgo, planteamiento que en verdad resulta exagerado.

200
 Los partidarios de la teoría del riesgo contestan afirmando que esta crítica es artificial y
que se contradice por los hechos, especialmente en Francia, ya que tanto su Código Civil,
su legislación especial y su jurisprudencia introdujeron numerosos casos de responsabilidad
objetiva, sin que ello afectara la iniciativa económica de los individuos. En tal contexto, la
iniciativa del individuo debe mantenerse libre en una sociedad, pero en el bien entendido
que será el iniciador de una actividad el que asumirá el costo y el riesgo y no las víctimas
designadas por el azar.

D.- La teoría del riesgo, lejos de extender el ámbito de la responsabilidad

y de contribuir a desarrollar el espíritu de solidaridad, tiende a hacerlo
desaparecer.

Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les impone
responsabilidad, procurarán descargarse de ella asegurándose contra los riesgos de sus
actos. Sintiéndose entonces prácticamente irresponsables, ya que el asegurador se encargará
de reparar el daño causado, obrarán con menos prudencia, con lo cual aumentarán los
accidentes y se irá creando una peligrosa irresponsabilidad.

Incluso, aun cuando el autor no contratare seguro alguno, es peligrosa esta teoría ya que
fomenta la existencia de nuevas víctimas, porque si siempre se responderá del daño que
pueda llegar a ocasionarse, el agente no tendrá interés alguno en evitar el acaecimiento de
nuevos accidentes.

E.- La teoría del riesgo no es justa ni equitativa, como pretenden sus

partidarios.

No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o actividad pertenezca

íntegramente a su dueño o autor: parte de él va a la colectividad, ya en forma de impuestos
o lisa y llanamente porque se trata de un servicio público de que todos se benefician, y las
más de las veces, parte va también a la víctima, como en el caso de los trabajadores, que
reciben una remuneración del empresario o dueño de la faena en que se accidentan. No hay
tampoco justicia en responsabilizar a quien nada ilícito o incorrecto ha hecho, por la sola
circunstancia de que el azar quiso que interviniera en la realización del daño. Si al autor de
éste nada puede reprochársele, si su conducta ha sido tan correcta como la de la víctima,
¿por qué alterar los designios del destino y obligarlo a que los soporte? Si la equidad

201
aconseja que quien recibió el provecho soporte los riesgos, también aconseja que quien
obró en forma irreprochable no debe ser molestado.

F.- La teoría del riesgo puede afectar la productividad industrial.

La doctrina alemana, principalmente, criticó toda agravación del sistema de

responsabilidad, comprendida la responsabilidad objetiva, puesto que ésta puede amenazar
la prosperidad de la producción de la industria nacional, frente a otros países que no
contemplan tales agravaciones.

Respondiendo a esta crítica, Marton señala que si el Estado quiere hacer sacrificios con
el objeto de lograr el desarrollo industrial del país, debe hacerlo a costa del conjunto de la
sociedad y no en detrimento de las víctimas elegidas por la fortuna.

G.- En razón de la cuestión de la atribución del daño.

Los partidarios de la teoría del riesgo han defendido su posición en nombre de la

justicia, sobre la idea de elegir entre el autor del daño y la víctima. Sostienen que cuando se
produce un daño, el problema se reduce a regular la atribución de éste; no admitir el
derecho a reparación constituiría un duro golpe a la víctima.

Pero ante lo expuesto, se pregunta Ripert ¿por qué la víctima en vez del autor? En
realidad, dice Ripert, la elección ya la hizo el destino y optó por la víctima. En
consecuencia, admitir el derecho de reparación de la víctima no es más que modificar la
atribución natural del daño. Sería necesario encontrar una razón para la atribución del daño
al autor.

Los partidarios de la teoría del riesgo, responden que las razones para elegir al autor
como responsable del daño son más que suficientes, especialmente a la luz de la noción del
riesgo provecho.

H.- Crítica a la idea de solidaridad social.

202
 Quienes combaten la teoría del riesgo, afirman, con cierto darwinismo social, que en la
vida nadie puede jactarse de no atropellar a las personas, y menos de no dañarlas. Toda
superioridad, sea material o moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es
adquirida a expensas de alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el
espectáculo de la lucha incesante entre las personas.

Por lo demás, decía Ripert, si se impusiera por una ley de solidaridad social las
consecuencias dañosas del acto al autor del mismo, lógicamente habría que admitir que el
hombre que debe soportar los daños ocasionados por sus actos, puede también recuperar los
beneficios creados a otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener también los
provechos.

I.- Concepción económica de la responsabilidad.

Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, el daño se traduce en un
atentado al patrimonio. Se habla corrientemente de la creación de un riego, pero fácilmente
se olvida que el riesgo sufrido supone necesariamente la posesión de bienes. Es la víctima
la que asume los riesgos por su actividad o por la posesión de los bienes.

VII.- Ventajas de la Teoría del Riesgo:

A.- Aminora el peso de la prueba para la víctima:

La responsabilidad objetiva es extraña a toda idea de dolo o de culpa y deriva

exclusivamente de la existencia del daño. Lo que en la práctica significa que a la víctima le
bastará probar el daño y el hecho que lo generó; no necesita probar la culpa o dolo de su
autor. Será éste quien deberá acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad, si
quiere relevarse de la que pesa sobre él (y siempre y cuando sea posible tal alegación de
exención). Esta circunstancia no podrá ser, por cierto, el hecho de haber empleado la debida
diligencia o cuidado, toda vez que el fundamento de su responsabilidad no es la culpa.
Deberá probar, entonces, por ejemplo, que no existe relación causal entre sus hechos y el
daño ocasionado.

203
B.- Plena separación de la responsabilidad penal y civil.

A juicio de sus autores, esta teoría realiza plenamente la separación entre la

responsabilidad penal y la civil: al prescindir de la conducta del agente, elimina de esta
última responsabilidad toda idea de pena o castigo, para postular, en cambio, que la
reparación no es sino el medio de restablecer el equilibrio económico destruido por el
hecho que causa daño.

C.- Es de más fácil aplicación que la responsabilidad subjetiva.

La culpa, aparte de ser una noción vaga y a veces difícil de establecer, obliga al juez a
un examen de la conducta del sujeto. En la responsabilidad objetiva, este examen es
innecesario: como la responsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastará
establecer el daño y el hecho que lo produjo.

D.- Es más justa y equitativa:

En la generalidad de los casos, la causa del daño es anónima, o desconocida, lo que

imposibilita a la víctima para acreditarla; en el sistema de la teoría clásica, esta
imposibilidad le significa quedar privada de toda reparación. Esto no debe ocurrir. La
incidencia de los daños, dice Josserand, no puede dejarse entregada al destino o al azar,
tanto más cuanto que entre la víctima y el autor del daño merece mayor protección la
primera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque nada ha hecho para causar
aquél. Cuando entre dos personas se produce un daño, una, la víctima, no tenía medios de
evitarlo; la otra, o sea, su autor, podía impedirlo, a lo menos absteniéndose de obrar. ¿Por
qué entonces responsabilizar a aquélla, que no otra cosa significa obligarla a soportar el
daño?

Más aún, entre esas dos personas, una, la víctima, no había de obtener, por lo general,
beneficio alguno del hecho o de la actividad que originó el daño. Su autor, por el contrario,
esperaba obtenerlo; es justo que por reciprocidad repare ese daño. Quien para realizar un
beneficio o para procurarse un agrado o satisfacción crea un riesgo, quien con su hecho o
actividad introduce en la sociedad un elemento nocivo o peligroso, quien pone en
movimiento fuerzas susceptibles de irrogar un perjuicio, debe sufrir las consecuencias de

204
estos actos, así como aprovecha de los beneficios, del agrado o de la satisfacción que
proporcionan.

E.- Es más solidaria.

La teoría del riesgo refrenaría en parte el individualismo egoísta, que sólo busca su
conveniencia y que actúa sin preocuparse del interés ajeno, pues obliga a los hombres a una
mayor prudencia y cuidado, como quiera que su responsabilidad quedará comprometida por
el solo hecho de causar un daño. Contribuiría de este modo a desarrollar el espíritu de
solidaridad.

VIII.- Leyes que Consagran la Responsabilidad Objetiva en el Derecho

Chileno:

Las principales normas que consagran en nuestro Derecho fórmulas de responsabilidad

objetiva, son las siguientes:

a) Ley número 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear.

b) Decreto Ley número 2.222 de 1978 (Ley de Navegación) y Decreto Ley número 1.808
de 1977, que aprueba como Ley de la República el Convenio Internacional sobre
Responsabilidad Civil por daños causados por la Contaminación de las Aguas por
Hidrocarburos.

c) Ley número 18.196, Código Aeronáutico.

d) Ley número 18.290, Ley del Tránsito.

e) Artículo 19, número 7, letra i) de la Constitución Política de la República, que consagra

la responsabilidad del Estado por el error judicial.

f) Ley número 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobre los Accidentes
del Trabajo y las Enfermedades Profesionales.

g) Artículo 25, letra g) del Código de Minería.

205
 CAPÍTULO DECIMOCUARTO: RESPONSABILIDAD DE
LOS PROFESIONALES EN GENERAL Y DE LOS MÉDICOS
EN PARTICULAR

I.- De la Responsabilidad de los Profesionales Liberables en General:

A.- Perfil del Profesional Liberal:

El concepto de profesión liberal suele aludir a dos características:

a) Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las
manuales; y

b) Se ejerce “liberalmente”, es decir, sin subordinación por parte del prestador de servicios
respecto del cliente.

El Código Civil distingue dos tipos de profesiones liberales:

a) La primera, consiste en la realización de obras inmateriales o en las que predomina la

inteligencia sobre la mano de obra, ya se trate de un servicio puntual (como por ejemplo, la
corrección de un impreso, artículo 2006), ya se trate de una larga serie de actos (como por
ejemplo, el profesor particular, artículo 2007), y que se regulan como un contrato de
arrendamiento de servicios (regulado en los artículos 2006 y siguientes).

b) La segunda, corresponde a “las profesiones o carreras que suponen largos estudios, o a

que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros”
(artículo 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato
de mandato y supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios
inmateriales (artículos 2118 y 2012).

B.- La Responsabilidad Civil del Profesional Liberal:

Usualmente, su responsabilidad deriva del incumplimiento de las obligaciones que le ha

impuesto el contrato, sea que se hayan explicitado, o deriven de la naturaleza de la
obligación, o que por la costumbre pertenecen a ella (artículo 1546).

206
 Concretamente, se aplicará el artículo 1999, que se remite al artículo 2006. El mismo
artículo 1999 rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con las
graduaciones del artículo 2129 (según si se trate de un mandato remunerado, donde la
responsabilidad será “más estricta”, o si estemos ante un mandato asumido contra la
voluntad del mandatario, donde se responderá en forma “menos estricta”, aunque en ambos
casos, dentro del rango de la culpa leve, según lo que estudiamos).

Habrá también supuestos de responsabilidad precontractual, como en el caso del

artículo 2125, cuando la persona a quien se le encargan negocios ajenos, no adopta
providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de esta obligación precontractual
dará lugar a la correspondiente indemnización de perjuicios.

Asimismo, habrá casos en los que la responsabilidad profesional debe ser considerada
extracontractual, o al menos, no derivada de un contrato. Por ejemplo, cuando el deber de
actuación profesional proviene de un imperativo legal, como en el caso en que el Estado
nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede proporcionárselo por sí
mismo.

Por otra parte, todos los daños que el profesional cause a terceros al ejecutar un
contrato, se regirán por las reglas de la responsabilidad extracontractual, ya que para ellos,
el contrato no les resulta oponible.

Un aspecto que puede suscitar dudas, dice relación con la responsabilidad colectiva de
un equipo o de una sociedad de profesionales. Ello, porque en las sociedades modernas,
las profesiones liberales difícilmente se ejercen de manera individual, siendo frecuente la
formación de equipos en que confluyen profesionales de la misma o diversas profesiones.
La confluencia puede darse de hecho, como una organización no formalizada
jurídicamente, pero que opera como grupo, o mediante la constitución de una sociedad de
servicios profesionales. ¿Cómo se responde si uno de los miembros del grupo o uno de los
socios causa el daño por su desempeño profesional? Si se trata del acto de un socio, éste
será responsable, pero al mismo tiempo, la sociedad también resulta responsable, pues ella
ha sido parte en el contrato. Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta es
distinta. El contrato de prestación de servicios se habrá celebrado entre el cliente y el
miembro del grupo que causó el daño, de manera que sólo él será responsable de su
deficiente desempeño profesional, y no el resto de los profesionales que integran la
comunidad.

A su vez, cabe señalar que los profesionales liberales están excluidos de la

responsabilidad que se regula por la ley número 19.496 sobre protección de derechos de los
consumidores, ya que tales profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el
requisito del artículo 2° de dicha ley, en orden a que se trate de un acto mixto: mercantil
para el proveedor y civil para el consumidor. Lo mismo ocurre con las sociedades

207
profesionales: el artículo 2° de la ley les hace inaplicable su normativa, al no ejecutar
dichas sociedades actos mercantiles.

II.- De la Responsabilidad de los Médicos en Particular:

A.- La Judicialización del Daño Médico y sus Consecuencias:

La responsabilidad médica es uno los tópicos más analizados en la actualidad, pues la

salud se mira hoy como un derecho, viéndose el médico como un profesional más, que debe
responder por sus hechos como cualquier otro. Sin embargo, existe el riesgo de pasar de un
extremo a otro: esto es, atribuir al médico todo tipo de riesgos y males que se produzcan a
consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su tratamiento, no distinguiéndose entre
errores médicos excusables por imprevisibles, de las negligencias o malas prácticas
inexcusables por impericia o imprudencia.

Se observa que un proceso de reparación del daño médico a ultranza por medio de la
objetivación de su responsabilidad, puede presentar serios inconvenientes. Ante la
realización de numerosos exámenes previos a toda intervención y la contratación de
seguros, el servicio médico se encarece. De esta forma, las indemnizaciones recibidas por
las víctimas terminan siendo soportadas por todos los usuarios y, más aún, por todos los
contribuyentes.

B.- Naturaleza de la Responsabilidad del Médico:

Se ha discutido acerca de la naturaleza de la responsabilidad del médico, esto es, si es

contractual, extracontractual o legal.

Para la mayoría de nuestra doctrina, se trata de una responsabilidad contractual.

Corresponde indemnizar los daños causados al paciente que ha contratado los servicios del
médico y que pueden provenir, por ejemplo, de haber suministrado medicamentos
contraindicados, haber empleado instrumental defectuoso, haber prescrito un tratamiento
equivocado, haber realizado una operación innecesaria, haber abandonado al enfermo,
haber ignorado el médico técnicas nuevas que habrían asegurado un mejor resultado, etc.
Responde igualmente el médico por los hechos de terceros que intervengan en una
operación, como anestesistas, arsenaleras, etc.
208
 También se estima que hay responsabilidad contractual, cuando el paciente contrata con
un hospital, Isapre o Centro Médico y éstos le asignan un médico, o cuando el médico
tratante pide exámenes del paciente a laboratorios elegidos por él. La figura de la
estipulación a favor de otro (artículo 1449) y la aceptación tácita del tercero beneficiario
(paciente) permitirían construir la responsabilidad del médico bajo la forma contractual.

Pero no siempre la responsabilidad es contractual. Se sostiene que habría

responsabilidad extracontractual en los siguientes casos:

1° Tratándose de médicos que prestan sus servicios por amistad o gratuitamente. Dicho de
otra forma, cuando el médico ejerce su profesión por mera benevolencia y sin que haya
intención de celebrar un contrato.

2° Si requerido un médico para atender a una persona, sin que medie obligación alguna, se
niega, pudiendo haber prestado sus servicios.

3° Cuando la conducta del médico causa daños a terceros: por ejemplo, cuando fallece un
paciente a cuyas expensas vivía un tercero. En este caso, el médico, en ejercicio de sus
funciones, causa daño a un tercero, en cuyo caso se habla de víctimas por repercusión que
sufren daño por la muerte o menoscabo físico del paciente (por ejemplo, el cónyuge
sobreviviente o los hijos menores del paciente fallecido, que vivían a su cargo). En relación
a este caso, la jurisprudencia ha negado la acción de perjuicios cuando el vínculo del
tercero con el paciente fallecido, carece de certeza o legitimidad jurídica, como en el caso
del concubinato. Se estima que la relación extramarital no es indubitada sino precaria, y de
duración incierta.

En el caso de la responsabilidad contractual, la voluntad de celebrar un contrato supone

que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus representantes legales,
aunque sea tácitamente (por ejemplo, si la víctima acude a un servicio de urgencia). El
consentimiento debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de prestación
médica en general respecto del malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora bien,
como parte de este contrato, se entiende que el médico se ha obligado a consultar a su
paciente capaz o al representante legal del paciente incapaz, las distintas actuaciones
médicas (intervenciones quirúrgicas, tratamientos de quimioterapia, etc.). A su vez, el error
médico en cuanto al órgano afectado –por ejemplo, operar extirpando un órgano sano y no
el afectado-, debe entenderse como incumplimiento contractual, y no debiera admitirse el
planteamiento en virtud del cual no hay en este caso contrato, por faltar el consentimiento
del paciente sobre el órgano equivocado. Sin embargo, el planteamiento acerca de que aquí
no hay contrato, fue el contemplado en el fallo del caso Beraud, donde se afirma: “…en la
actuación del médico puede volver a plantearse el problema del cúmulo de
responsabilidades (o mejor dicho, de opción de responsabilidades). La doctrina afirmativa,
que nosotros apoyamos, permitirá a la víctima optar por hacer valer la responsabilidad
derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de él por delito o
209
cuasidelito.” Esta conclusión se ha criticado, sosteniendo que la ausencia de vínculo
contractual es un requisito para la responsabilidad extracontractual, y en el caso planteado,
sí había tal vínculo previo.

Francisco Merino, apartándose de la tesis contractualista, plantea una responsabilidad

legal del médico, que exige el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1° Que el médico haya desarrollado una actividad inherente a la profesión.

2° Que exista norma legal que lo obligue a observar determinada conducta. Cabe
preguntarse, en primer término, qué obligación contrae el médico con el paciente.
Mayoritariamente, se dice que el médico no tiene la obligación de sanar, sino que la
obligación de realizar todo el esfuerzo para devolver la salud al paciente, y si fracasa en su
empeño, no hay responsabilidad. Se trata entonces de una obligación de medios y no de
resultado, salvo si se trata de cirugías plásticas. Por ende, para el Derecho Civil no tiene
importancia la existencia de una obligación previa entre el médico y la víctima; puede
incluso no haber relación alguna, como ocurre con el médico que atiende a un accidentado
en la calle. Es irrelevante entonces, la relación contractual previa. Ahora bien, la fuente de
la responsabilidad civil, es el artículo 2329 del Código Civil. En el derecho penal, hay
referencias específicas al médico, como ocurre:

- en el artículo 202 del Código Penal, referido al médico que extiende certificados falsos;

- en el artículo 345 del Código Penal, que tipifica la provocación del aborto;

- en el artículo 494 número 9 del Código Penal, que sanciona al médico que omite la
denuncia a la autoridad competente, ante la comisión de un delito; y

- en el artículo 491 del Código Penal, que se refiere al médico que causa un mal por
negligencia culpable.

De esta forma, el artículo 2329 del Código Civil y el artículo 491 del Código Penal,
contienen un mandato para el médico, obligándolo a actuar con diligencia para no causar un
daño.

3° Que se produzca una transgresión de la conducta legalmente exigida. Puede producirse

esta transgresión:

- si el médico daña al paciente; y

- si al ocurrir lo anterior, el médico incurre en negligencia, imprudencia o impericia, que

precisamente causan el daño.

¿Qué conductas del médico podrían configurar negligencia, imprudencia o impericia?

Habría negligencia en la falta de diagnóstico, en el diagnóstico a distancia, en un

210
tratamiento inadecuado, en el abandono del enfermo, en la falta de asepsia, etc. Habría
imprudencia, en la ligereza o temeridad en el tratamiento, en la falta de previsión
inexcusable, en la prescripción de medicamentos no autorizados en el país o en dosis
peligrosas, etc. Habría impericia, en la falta de una adecuada preparación profesional, en la
ausencia o insuficiente actualización en los adelantos médicos, error de diagnóstico, terapia
equivocada, alta prematura, etc.

En relación a este tercer requisito, cabe preguntarse cuál sería la responsabilidad

profesional por situaciones ajenas al médico. Así, se pregunta la doctrina si debe responder
el médico:

- por la negligencia, impericia o imprudencia de un tercero;

- por los daños que puedan surgir en un caso clínico;

- por los daños que se ocasionen al suministrar medicamentos en mal estado o al emplear
un instrumental con defectos de fabricación, etc.

Desde el punto de vista del Derecho Penal, y dado que se responde personalmente por
las acciones u omisiones, el médico, en principio, no sería responsable. Sin embargo, podría
acreditarse una actuación negligente, constitutiva de un cuasidelito.

Desde el punto de vista del Derecho Civil, en cambio, puede originarse responsabilidad
por los hechos de terceros que estén bajo el cuidado y vigilancia del médico. Para que éste
sea responsable, se requiere:

- que exista un vínculo de subordinación y dependencia; y

- que el médico no haya ejercido la autoridad y el cuidado requerido que su cargo le

confiere e impone, a fin de evitar el resultado dañoso.

Cumpliéndose los supuestos anteriores, el médico sería responsable, pero más que por
un hecho ajeno, lo sería en realidad por un hecho propio, al igual que ocurre en los casos
del Código Civil referidos a las presunciones de culpa por el hecho de terceros.

En cuanto a los daños experimentados por el paciente durante su permanencia en un

establecimiento de salud, por cualquier causa, no deben imputarse necesariamente al
médico, salvo que éste haya conocido la insuficiencia o mala calidad del instrumental, o
que dada la naturaleza de la enfermedad, ésta no debía tratarse en el establecimiento donde
por instrucciones del médico, se internó al paciente.

Cabría preguntarse también si hay responsabilidad, por los hechos de otros médicos o
profesionales de la salud que colaboran en la intervención quirúrgica sin tener un vínculo
de dependencia del médico-jefe. Esta responsabilidad podría concebirse en dos formas:

211
- individualmente considerada, es decir, cada médico o profesional responde sólo por sus
hechos;

- colectivamente considerada, esto es, por el hecho dañoso de uno responden todos. En este
segundo caso, la responsabilidad colectiva puede ser:

i) simplemente conjunta, es decir, el monto de la indemnización se reparte entre los

intervinientes; o

ii) solidaria, o sea, cualquiera de ellos puede ser demandado por el total.

A juicio de Hernán Corral, si la responsabilidad es contractual, podría estimarse que se

trata de una obligación indivisible, y que procede aplicar el artículo 1526 número 3 del
Código Civil.

También podría plantearse responsabilidad del médico jefe, como una culpa propia
fundada en la elección inadecuada de un profesional asistente (culpa in eligendo) o en la
falta de supervisión de los actos de su colaborador (culpa in vigilando). Así, por ejemplo,
aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo
que son los conocimientos y destrezas propias de este último profesional, sí deberá hacerse
responsable por los daños causados por una deficiente supervisión, si permite al anestesista
retirarse temporalmente del quirófano.

Algunos autores han planteado, derechamente, que el médico jefe responde no sólo de
sus propios hechos, sino de la culpa en que haya incurrido alguno de los integrantes de su
equipo, dado que la organización y conducción de la operación está a su cargo.

Respecto a los medicamentos suministrados al paciente, se excluye en principio la

responsabilidad del médico, ya que en la mayoría de los países, se controla la calidad de
aquellos por organismos públicos o privados. Sin embargo, puede haber responsabilidad, si
el medicamento era contraindicado para el paciente, o se encontraba vencido, o no
correspondía en absoluto a la enfermedad que está tratándose, o se prescribe en dosis
mayores o menores que las necesarias.

4° Que a consecuencia del hecho, se haya producido un resultado dañoso.

Se ha estimado que el daño debe reunir los siguientes requisitos:

- que el daño sea cierto y no eventual. No pueden indemnizarse daños hipotéticos, sino
efectivos;

- que el daño, que puede ser presente o futuro, aparezca como una consecuencia clara y
directa del hecho negligente realizado;

212
- que el daño subsista sin haber sido resarcido, es decir, no esté amparado por una póliza de
seguros; y

- que se afecte un interés legítimo del reclamante, considerando la profesión u oficio del
reclamante y cuantificando la indemnización en consideración a lo anterior (por ejemplo, la
pérdida de una mano que sufre un pianista).

213
 CAPÍTULO DECIMOQUINTO: DEL ABUSO DE LOS
DERECHOS

I.- Planteamiento del Problema:

La responsabilidad extracontractual no sólo puede originarse en la comisión de un

delito o de un cuasidelito. También puede derivar del ejercicio de un derecho, cuando este
ejercicio es abusivo y causa daño.

El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a otro, es, de esta forma,
fuente de responsabilidad extracontractual.

¿Cómo se suele definir el “abuso de un derecho”? En un diccionario jurídico,

encontramos dos conceptos: “acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra
excediéndose de los límites materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece y
que sólo en apariencia reviste un carácter de absoluto”; “es el hecho de una persona de
ejercitar, con el fin de perjudicar a otra, y por lo tanto, sin ningún interés para sí misma,
un derecho de que es titular”.

En las dos definiciones transcritas, se vislumbran las dos grandes corrientes que han
intentado explicar este fenómeno jurídico: en un caso, el ejercicio de un derecho más allá
de los límites del mismo. En el segundo caso, el ejercicio de un derecho con el propósito de
dañar a otro. Nótese que en la primera definición, no interesan factores subjetivos, sino que
se plantea la cuestión en términos objetivos; en cambio, en la segunda definición, el ánimo
de dañar a otro es el factor decisivo, y por ende, hay que indagar si el sujeto que ejerció el
derecho, tuvo dicho propósito.

En estas ideas preliminares, surge también la constatación de otro hecho: la teoría del
abuso del derecho, supone confrontar, por un lado, el derecho subjetivo que el
ordenamiento jurídico nos reconoce, con las consecuencias que para otro tenga dicho
ejercicio. De esta tensión, puede resultar un efecto dañoso para ese tercero. Entonces, será
necesario discernir si corresponde o no al titular del derecho que se puso en acción, resarcir
al tercero.

Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas emanadas de la

Revolución Francesa, se excluía la posibilidad de admitir responsabilidad para el titular de
un derecho, por el hecho de ejercerlo, aunque en dicho ejercicio, dañase a un tercero.
Conforme a las ideas del Siglo XIX, los derechos son facultades que la ley reconoce a los
individuos para que las ejerciten libremente, a su arbitrio, como mejor les plazca. Quien

214
ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en responsabilidad, aunque este
ejercicio dañe a otro. Si su acto está expresamente autorizado por la ley, no puede ser
ilícito: un acto no puede ser lícito e ilícito a la vez. Así, por ejemplo, no son indemnizables
los daños que se producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni tampoco los
que sufre el comerciante por efectos de la instalación de un competidor. Rige aquí el
principio ya consagrado en el Digesto: quien ejerce su derecho a nadie ofende.

II.- Relatividad de los Derechos y Evolución Histórica de las Ideas en

Torno al “Abuso del Derecho”:

Este absolutismo jurídico del Siglo XIX, que sacrifica el interés social al individual en
nombre de una libertad mal entendida, resulta hoy en día jurídicamente inaceptable.

Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no para
que los utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. Ello, porque la ley tiene
por objeto, antes de asegurar la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir
la convivencia social.

Los derechos, entonces, además de su aspecto individual, tienen una finalidad social
que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben ejercerse de acuerdo a los fines
para los que han sido otorgados.

Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener otros objetivos,
distintos de aquellos que legitimaron la existencia de tales facultades, abusa de sus
derechos, y si causa un daño, debe indemnizarlo.

Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos ejercer
racionalmente, bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado.

Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abrió paso en la doctrina y

jurisprudencia francesa, planteándose, por ejemplo, los siguientes casos constitutivos de
abuso de un derecho:

- El propietario que, sin ninguna utilidad para él, construye sobre el techo de su casa
una enorme chimenea simulada, a fin de privar de luz y aire a su vecino (sentencia
del Tribunal de Colmar, de 2 de mayo de 1855);
- El que, con el propósito de obligar a una sociedad constructora de dirigibles a
comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje, construye en él un cerco de
madera de 16 metros de altura, coronado con picas de fierro, que importa un peligro
evidente para aquéllos; y

215
 - El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de un pozo, abre en
su heredad otro, cuya agua no utiliza o desperdicia.

Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su derecho de
propiedad. Este no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual es proporcionar a su titular el
uso, goce y disposición de la cosa como un medio de satisfacer sus necesidades y
desarrollar sus actividades, sino con el objeto de perjudicar a otro.

En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento a la teoría del
abuso del derecho.

No debe creerse, sin embargo, que la noción del ejercicio abusivo de un derecho sea
una formulación reciente. En efecto, ya en Roma el pretor fue creando un derecho
impregnado de equidad, que permitió resolver casos concretos que podrían asimilarse
modernamente al abuso de un derecho. Esta función del pretor, como señala un autor,
“atemperó la estricta, absoluta e ilimitada actuación del derecho subjetivo de parte del
sujeto facultado. Esta actitud de los pretores se traduce en algunas máximas que, a
menudo, son puestas de manifiesto por quienes han estudiado con algún detenimiento la
figura del abuso del derecho.”3 Pero como señala Carlos Fernández Sessarego, más que la
existencia de una teoría general del abuso del derecho, los prudentes juristas romanos
abordaron y resolvieron, dentro del principio de la equidad, cuestiones muy concretas en las
cuales percibieron ciertos matices de un uso anormal del derecho. Su actitud fue resolver
problemas determinados, sin preocuparse de agrupar y sistematizar los elementos dispersos
con el propósito deliberado de elaborar una teoría del abuso del derecho.

Posteriormente, en la Edad Media, surgirán dos doctrinas: la doctrina de los “actos de

emulación” y la doctrina de las “inmisiones”.

La “aemulatio” se plantea como el ejercicio de un derecho subjetivo con el propósito

de causar daño a otra persona o a un bien ajeno. Lo preponderante, en este caso, es la
intención de perjudicar. Esta doctrina incide particularmente en el ejercicio del derecho de
propiedad y, de modo especial, en las relaciones de vecindad5. Como dice José Manuel
Martin Bernal, “por acto de emulación se entiende entonces el ejercicio que se hace de la
propiedad sin utilidad de su dueño y sólo con la intención de dañar a otro”.6

¿Qué requisitos deben concurrir para dar por establecido un acto emulativo? Se
mencionan tres por la doctrina:

1. Debe existir animus nocendi, esto es, el ánimo o intención de dañar, al momento de
realizar el acto;

2. Debe realizarse un ejercicio extraordinario del derecho, es decir, fuera de la esfera de

normalidad; y

216
3. El acto debe carecer de utilidad para quien ejerce el derecho.

Sin duda, parece ser lo más difícil, determinar cuándo se ejerce un derecho
extraordinariamente, “fuera de la esfera de la normalidad”.

Para la teoría de las inmisiones, y a diferencia del componente subjetivo implícito en el

acto de emulación (la intención de dañar), interesa un resultado puramente objetivo. En
efecto, el acto de inmisión (del latín inmissio) deriva del ejercicio de la propiedad causando
perjuicio al vecino. Se ha fundado esta teoría en el Digesto, en el que se afirma que una
persona puede gozar libremente de su fundo, siempre que con ello no se verifique una
inmisión en el fundo vecino. Se advierte que esta doctrina ha cobrado importancia en
nuestros días, atendido el hecho que la sociedad industrial y la contaminación, subproducto
de la primera, materializan actos de inmisión. Piénsese, por ejemplo, en todo lo
concerniente a la eliminación de desperdicios químicos, radioactivos, etc.8; o en la
explotación de industrias o talleres que impactan negativamente en las propiedades vecinas,
por las emisiones de ruido, olores, enrarecimiento del aire y otros efectos igualmente
desagradables.

Se afirma que el artículo 844 del Código Civil italiano, respondería a esta teoría,
complementándola con la noción de “tolerancia normal”. Dispone este precepto que: “el
propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones de humo o de calor, las
exhalaciones, los humores, las sacudidas y similares propagaciones derivadas del fundo
vecino, que no superen la normal tolerancia, teniendo también en cuenta las condiciones
de los lugares.”

De esta manera, si intentáramos una síntesis histórica de la evolución de las ideas en

torno al “abuso del derecho”, aparecerían tres nociones:

1. La equidad;

2. Los actos de emulación; y

3. Los actos de inmisión.

Como señala Rodríguez Grez, “Como quiera que se consideren estos antecedentes, lo
indiscutible es que desde muy antiguo se advirtió que el ejercicio del derecho subjetivo
presentaba facetas irregulares que permitían la consumación de iniquidades que
repugnaban la conciencia jurídica.”

217
III.- Críticas a la Expresión “Abuso del Derecho”:

Importantes autores, como Planiol, Baudry-Lacantinerie, Duguit, etc., combaten

duramente la expresión “abuso del derecho”.

En concepto de Planiol, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir en una

contradicción: o el acto es abusivo, y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o
está de acuerdo con éste, y en tal caso no puede haber abuso. Dice Planiol: “El derecho
cesa, donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho por la razón
irrefutable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho.
Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando ejercen sus
derechos, sino cuando los exceden.”

Josserand contesta, diciendo que tal contradicción no existe, agregando que es posible
que un mismo acto sea a la vez conforme y contrario a derecho, porque esta expresión tiene
dos acepciones muy diferentes. Según una, es el conjunto de reglas jurídicas –derecho
objetivo-, y según otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos determinados
–derecho subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud de un derecho subjetivo, el de
propiedad por ejemplo, pero en desacuerdo con el derecho objetivo, es decir, con el
conjunto de las reglas jurídicas. Así, el propietario que dentro de su heredad ejecuta un acto
que daña al vecino, podría obrar en conformidad a su derecho de dominio, pero en pugna
con el Derecho en general.

IV.- Justificación de la Teoría del Abuso del Derecho:

Aunque las críticas tengan fundamento, la expresión “abuso del derecho” es

generalmente admitida por la doctrina. El éxito de la teoría se explica, si consideramos que
ella tiende a moralizar o humanizar el Derecho, poniéndolo en armonía con la realidad.
Rechazar la teoría, sería equivalente a permitir que se dañe al prójimo al amparo de la ley y
a pretexto de que el acto realizado se encuadra aparentemente en las facultades que ella
confiere. Lo anterior, porque muchas veces, detrás de un acto en apariencia conforme a la
ley, se oculta un fraude a la misma, un propósito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en
nombre de su conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia, sino,
por el contrario, amparar la inmoralidad y la mala fe.

No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad, importaría, además,

restringir ésta en forma considerable. Como dicen Colin y Capitant, todo acto del hombre
que la ley no prohíbe de un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es

218
precisamente al utilizar sus facultades cuando aquél suele dañar a otro. Negar entonces la
reparación sería reducir la responsabilidad civil sólo a los casos en que el acto está
prohibido por la ley, y tales casos son excepcionales.

Otro importante autor francés que adhirió en su momento a la doctrina del abuso del
derecho, fue Saleilles. A raíz de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Colmar, el 2 de
mayo de 1855, propuso incorporar en el Código francés el siguiente precepto: “Todo acto
cuyo efecto sea causar un daño sin interés legítimo y apreciable para el que lo ejecuta,
nunca puede ser el legítimo ejercicio de un derecho.” Este proyecto es criticado
positivamente por Rodríguez Grez, para quien los casos de abuso de derecho en realidad
deben encuadrarse en un ejercicio que va más allá del derecho. En efecto, sostiene, el
derecho subjetivo sólo permite satisfacer los intereses protegidos en la norma que lo
instituye. Más allá de ese “interés” no hay derecho, y por lo mismo, se actúa al margen de
la legalidad, no hay derecho. Para este autor, nos hallamos frente al abuso del derecho,
siempre que la pretensión que se hace valer no tiene por objeto satisfacer el “interés
jurídicamente protegido” por la norma. Esto sucederá porque se reclama un beneficio que
no corresponde o porque se excede el beneficio que tolera y ampara el respectivo derecho
subjetivo. En este caso, el agente ha puesto en movimiento su derecho de manera irregular,
puesto que el incentivo del mismo es diverso de aquel resguardado y querido por la norma
jurídica positiva. El titular del derecho subjetivo procura una meta distinta de aquella
establecida en la norma. De esta forma, sea porque no se busca satisfacer un interés
previamente definido, sea porque la pretensión abarca un terreno que queda fuera del
interés protegido, falta al derecho su elemento sustancial. Más allá del referido interés, se
actúa al margen del derecho, de hecho, infringiendo el ordenamiento jurídico. Por
consiguiente, no se abusa del derecho, porque estamos ya en una zona donde no hay
derecho.

V.- El Abuso del Derecho en la Legislación Chilena:

Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos implícitamente, también

sanciona el ejercicio abusivo de un derecho. Varios preceptos así lo demostrarían:

El artículo 2110 del Código Civil, dispone que no vale la renuncia del socio que se hace
de mala fe o intempestivamente. Salvo en los casos del inciso 2° del artículo 2108, los
socios pueden renunciar a la sociedad en cualquier momento: el socio que renuncia, no
hace sino ejercitar un derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo y lo es cuando el
socio renuncia de mala fe o intempestivamente;

219
En el caso de la excepción de subrogación, contemplada en la fianza. Recordemos que
consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo
lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio
de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el
acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el
deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha
perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381
número 2). A juicio de una parte de la doctrina, se trataría de una aplicación de la teoría del
abuso del derecho, en el que incurriría el acreedor que no conservó sus acciones contra el
deudor principal.

Por su parte, el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, establece la

responsabilidad del que solicitó una medida prejudicial precautoria: si no se deduce la
demanda en el término legal o sin formular en dicha demanda solicitud para que la medida
decretada, se mantenga, el actor ha abusado de su derecho, y su actitud está demostrando o
que tal derecho era infundado, o que ha obrado precipitadamente o con descuido
(recordemos que en este caso, la ley presume el dolo);

El artículo 56 del Código de Aguas, que dispone en su inciso 1°: “Cualquiera puede
cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso domésticos, aunque ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare
utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a
cegarlo.”

El artículo 100 del Código de Comercio, en relación al derecho que tiene el oferente, de
retractarse de su oferta antes de que ésta sea aceptada: Ripert y Josserand, planteaban que el
fundamento de la responsabilidad precontractual debía entenderse desligado de la idea de
culpa y que debía encontrarse en un acto arbitrario que configura “un abuso del derecho de
no contratar”. Como señala Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de
atribución de responsabilidad, “La culpa como factor de atribución no resulta en principio
aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y
resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al
dañador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por
parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta
por la ley, o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas
costumbres, dé lugar de todos modos a la reparación del daño. En otras palabras, los
derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional.
No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene,
en principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento.
Siendo ello así, cuando esta facultad es ejercida ‘injustamente’, cabe responsabilizar al
agente con base en el abuso del derecho como factor de atribución.” Ahora bien, agrega
Picasso que el exceso de los límites impuestos por la buena fe es precisamente una de las

220
pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestión objetiva y no
subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa. Ahora bien,
como en principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla será que ellas
puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el
abuso del derecho, deberá demostrarlo. La doctrina del abuso del derecho como
fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo,
señalándose que ella “…no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las
tratativas, donde las partes no tienen una sobre la otra ningún derecho, sino que pesa
sobre ambas la obligación de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa
posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante.”

VI.- Distinción Entre el Abuso del Derecho y la Carencia de un Derecho:

Sólo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad a que puede dar
origen se genera en el ejercicio de un derecho, es decir, cuando su titular obra dentro de las
facultades que éste le confiere. Si se extralimita en el ejercicio de tales atribuciones,
sobrepasando los límites materiales de su derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia
de derecho, y si a consecuencia de ello causa un daño, su responsabilidad será evidente y
quedará regida por los principios generales. Tal sería el caso, por ejemplo, de una acción de
reclamación de filiación completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el
demandante), o el caso del propietario que con su edificio invade terreno ajeno. En tales
casos, no se abusa de un derecho, sino que lisa y llanamente se actúa sin él. En cambio, el
que dentro de su heredad, cava un pozo para secar el de su vecino o construye una
chimenea simulada para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio,
porque obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese derecho le
confiere, ha ejecutado un acto dañoso para otro.

VII.- Concepto del Abuso del Derecho: Teorías.

¿Cuándo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y compromete la

responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que este abuso existe si el derecho se
ejercita maliciosamente, con el propósito de dañar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte
utilidad alguna para su titular.

El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar

utilidad a su titular o no ser malicioso, daña a otro.

221
 Según algunos, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce contrariando su
finalidad social o económica. Todo derecho, dicen, tiene una misión que cumplir, un fin
que realizar. Desviarse de él, es abusar del derecho. Es el concepto finalista sustentado por
Saleilles y Gény.

Según otros –Josserand entre ellos-, para determinar si hay abuso, es necesario atender
a los móviles o motivos que han inducido a actuar a su titular, al fin que se ha propuesto
alcanzar. Si ese móvil o fin concuerda con el espíritu del derecho, con la finalidad que éste
persigue, es legítimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, el
ejercicio es abusivo. Afirmaba Josserand: “los derechos, productos sociales, como el
mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y
finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están
hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está fuera y por encima
de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejercerse en el plano de la
institución, con arreglo a su espíritu, o de lo contrario, seguirán una dirección falsa, y el
titular que de ellos haya no usado sino abusado, verá comprometida su responsabilidad
para con la víctima de esa desviación culpada.” De esta forma, señala Enrique Barros,
comentando el planteamiento de Josserand, se incurriría en abuso del derecho subjetivo si
los motivos concretos del titular no están conformes al fin o a la función que el derecho
subjetivo posee según el ordenamiento que lo establece. El abuso del derecho, según esta
doctrina, radicaría en el ejercicio concreto de un derecho que resulta extraño al fin
socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.

En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos tienden a averiguar cuál es
la finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer enseguida
si su titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con él.

Alessandri critica el criterio que se desprende de las anteriores opiniones, señalando que
aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espíritu
o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad
jurídica y de llevar la política a los estrados de la justicia, toda vez que incumbirá el juez
determinar en cada caso la finalidad social o económica de los derechos. Esta misión,
además de ser difícil, es peligrosa, ya que cada uno apreciará esa finalidad según sus ideas
políticas y económicas. Así, por ejemplo, el fin que un socialista atribuye al derecho de
propiedad, distará mucho, ciertamente, del que le asigne un liberal manchesteriano.

En concepto de Alessandri, el abuso del derecho es la aplicación a una materia

determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil:
ese abuso no es sino una especie de acto ilícito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al
criterio aplicable a cualquier hecho ilícito: habrá abuso de derecho cuando su titular lo
ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia o cuidado
que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. Así como el

222
hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si
las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un
daño, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin malicia y con la
diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo, incurre en dolo o culpa. Ahora bien, los
conceptos de dolo y culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean
materiales o jurídicos. No se ve entonces por qué unos y otros actos no han de regirse por
idénticos principios. Este criterio, que también sustentan los hermanos Mazeaud, Colin,
Capitant, Demogue y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad judicial, pues hace
innecesario determinar la finalidad social o económica de su derecho.

El criterio anterior, tiene además la ventaja de responder a la realidad de las cosas,

porque en el hecho, cualquiera que sea la teoría que se adopte, sólo hay abuso de derecho
cuando éste se ejerce dolosa o culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su
finalidad social o económica sin un motivo legítimo es precisamente obrar con culpa: un
hombre prudente, no ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el criterio que inspira
a nuestro legislador, en el caso, por ejemplo, del artículo 2110 del Código Civil, que según
vimos, invalida la renuncia que hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es,
actuando con dolo o en forma imprudente. Lo mismo ocurre en el artículo 280 del Código
de Procedimiento Civil, al presumir el dolo. Es asimismo el que aplica nuestra
jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de una demanda de
indemnización de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de un derecho, no entran a
revisar si éste se ha ejercido o no de acuerdo con su finalidad económica o social, si el
móvil del agente concuerda o no con tal finalidad, sino que revisan única y exclusivamente,
cuál fue la conducta, si obró o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo dolo o
culpa, ordenan su reparación y en caso contrario, la deniegan. Y en ambos casos, fundan su
decisión en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil.

VIII.- Ejercicio de un Derecho con Intención de Dañar:

Hay abuso de derecho, dice Alessandri, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto es,
con el propósito deliberado de causar daño, aunque este propósito no haya sido el único que
persiguió. Basta que un derecho se ejercite con la intención positiva de inferir daño a otro,
para que ese ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el daño causado, por
lícitos que hayan sido los demás fines que lo indujeron a obrar. En este caso, el ejercicio
abusivo de un derecho constituye un delito civil (artículo 2284 del Código Civil). Es el
caso, antes citado, de quien solicita una medida prejudicial precautoria, siendo responsable
de los perjuicios causados, cuando no deduce su demanda oportunamente o al hacerlo, no
solicita que se mantenga la aludida medida, considerándose doloso su proceder.

223
IX.- Prueba de la Intención de Dañar:

La intención de dañar, a menos que la ley la presuma, debe ser acreditada por quien la
alega. Esta prueba no será difícil si el ejercicio del derecho no reporta a su titular utilidad
alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno.

Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular ninguna utilidad o que si
lo reporta es ínfimo o en todo caso muy inferior al perjuicio ajeno, quedará con ello
establecida la responsabilidad en los términos del derecho común.

X.- Ejercicio de un Derecho con Culpa o Negligencia:

Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin aquella diligencia o
cuidado con que lo haría un hombre prudente, hay abuso del derecho y constituye entonces
un caso de cuasidelito civil (artículo 2284 del Código Civil). Habrá especialmente culpa, si
existiendo diversos medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no se
elige el menos perjudicial.

XI.- Ejercicio Legítimo de un Derecho:

Fuera de los casos anteriormente señalados, el ejercicio de un derecho no comporta

ninguna responsabilidad para su titular, aunque se dañe a otro: el ejercicio legítimo de un
derecho, o sea, sin dolo o culpa, no es ni puede ser fuente de responsabilidad. La máxima
“nemo dammum facit qui suo jure utitur” (a nadie daña quien su derecho ejerce), recibe
entonces plena aplicación. Es el caso de quien entabla una demanda, creyendo tener la
razón y pierde el juicio; o del Banco o agencia de informaciones (Dicom, por ejemplo) que
de buena fe da informes desfavorables sobre el crédito de un comerciante; del empresario
de un teatro o dueño de un establecimiento abierto al público que impide el acceso a él de
una persona cuya presencia es inconveniente; del que publica un aviso limitándose a hacer
saber al comercio que una persona ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc.

224
XII.- Ámbito del Abuso del Derecho:

Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus fuentes, reales o
personales, patrimoniales o de familia, y aún las garantías constitucionales, son susceptibles
de un ejercicio abusivo.

XIII.- El abuso del Derecho en Materia Contractual:

También tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia contractual: los

contratos deben ejecutarse de buena fe (artículo 1546 del Código Civil). El abuso puede
incidir en la formación del contrato (período precontractual, tal como se desprende de las
reglas del Código de Comercio relativas a la formación del consentimiento), en su
ejecución o cumplimiento (recuérdese que los partidarios de la teoría de la imprevisión han
fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aquél de los contratantes que se
aferra a la ley del contrato –artículo 1545- de manera inflexible, a pesar del cambio
sustancial de las circunstancias generales de la economía), en el momento en que el
contrato concluye y aún en el período post-contractual.

XIV.- Naturaleza de la Responsabilidad Derivada del Abuso del Derecho:

Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella, la responsabilidad a

que da origen es siempre delictual o cuasidelictual. La responsabilidad contractual es la que
proviene del incumplimiento de un contrato; el abuso del derecho, supone su cumplimiento.
Es el caso del arrendador que rechaza sistemáticamente los diversos subarrendatarios que
su arrendatario le propone en virtud de la cláusula que le permitía subarrendar con la
aceptación de aquél. En este caso, el arrendador, al ejercer su derecho, si bien no infringe el
contrato, lo cumple en forma abusiva.

225
XV.- Los derechos Absolutos:

Son aquellos que su titular puede ejercer arbitrariamente, con cualquier propósito. Dada
la naturaleza o carácter de tales derechos, el legislador ha permitido que se ejerzan con
plena libertad. Su ejercicio, por tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra
responsabilidad para su titular, cualquiera que sea la intención con que proceda y aunque
ese ejercicio sea doloso o culpable.

Entre tales derechos, pueden citarse a vía de ejemplo:

- El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un

descendiente mayor de 16 y menor de 18 años. Según el artículo 112 del Código
Civil, aquellos pueden negar su asenso o consentimiento, sin expresión de causa
alguna y sin que su disenso (o sea, negativa), pueda ser calificado de irracional por
la justicia. Si el menor no obtiene esta autorización, simplemente no podrá contraer
matrimonio hasta cumplir 18 años (en cambio, a falta de ascendientes del menor, la
negativa al matrimonio del curador general o del oficial civil, ha de ser fundada en
alguna de las causales previstas en el propio Código, y por ende, aquí sí podría
haber un ejercicio abusivo del derecho);
- El derecho de adquirir la medianería de una cerca o pared divisoria (artículo 854 del
Código Civil);
- El derecho del dueño de una heredad para pedir que se corten las ramas y para
cortar él mismo las raíces del árbol ajeno que penetran en ella (artículo 942 del
Código Civil);
- El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de libre disposición
legal: esta disposición de bienes será válida y oponible, cualquiera que sea el móvil
que haya guiado al testador, aún el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los
herederos abintestato. Según el artículo 1184 del Código Civil, el causante puede
disponer de la parte de libre disposición, a su arbitrio (corresponderá a una cuarta
parte, si hay legitimarios, y a toda la herencia, de no haberlos);
- El derecho del comunero para pedir la división de la cosa común. No habiéndose
estipulado lo contrario, ello podrá pedirse siempre (artículo 1317 del Código Civil);
- El derecho del cónyuge sobreviviente, en la partición, para solicitar que se le
adjudiquen, con preferencia a los otros comuneros, los bienes indicados en el
artículo 1137, regla décima, o para solicitar que le sean entregados en calidad de
usuario o habitador, en forma gratuita y vitalicia (el ejercicio de este derecho,
constituye una excepción al caso anterior, pues en la práctica, puede paralizar la
partición de bienes hasta la muerte del viudo o viuda);
- El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento de la
paternidad o maternidad que haya operado en su favor (artículo 191).

226
 - El derecho del legitimario a quien se le hicieron donaciones o legados que exceden
su legítima, de optar, a su arbitrio, entre restituir al resto de la sucesión algunas de
las especies que recibió del causante o el valor de las mismas. En tal caso, previsto
en el artículo 1206 del Código Civil, nos encontramos, a juicio de Somarriva, ante
un derecho absoluto en su ejercicio y por ende no cabe aplicarle la doctrina del
abuso del derecho.
- El derecho del asignatario por causa de muerte para repudiar la herencia o legado
que se le ha deferido (artículo 1225, inciso 1º).
- El derecho de la mujer o de sus herederos a renunciar a los gananciales, una vez
disuelta la sociedad conyugal (artículos 1781 y siguientes).

XVI.- Sanción del Abuso del Derecho:

La sanción del abuso del derecho, es por lo general, como en todo delito o cuasidelito,
la indemnización pecuniaria del daño causado. Pero esto no obsta para que sin perjuicio de
ella, puedan decretarse otras sanciones que se estimen más adecuadas para hacerlo cesar,
como por ejemplo, la adopción de medidas que atenúen o aminoren el daño, si éste no
puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo, tratándose de la renuncia hecha por
un socio de mala fe o intempestivamente, etc.

227
 CAPÍTULO DECIMOSEXTO: FUNDAMENTOS
CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL

I.- Responsabilidad y Justicia:

En los ordenamientos constitucionales de las últimas décadas, es posible observar que

las normas no están circunscritas a regular los distintos poderes del Estado. En efecto, cada
vez es más profunda la tendencia de incluir en los textos constitucionales, un conjunto de
normas que claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho Civil. Hoy, la
mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la persona, la familia, el
patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no pueden ser correctamente
apreciadas ni aplicadas con prescindencia de los principios y de las normas contenidas en el
texto constitucional. La Constitución Política de 1980, no escapa, ciertamente, a esta
tendencia.

Surge entonces la pregunta de si la reparación de los daños sufridos en la convivencia

social, es o no una exigencia de tipo constitucional. La pregunta puede especificarse más si
nos interrogamos sobre si los daños deben ser reparados mediante mecanismos de orden
civil que imponen la reparación al que ha actuado culpablemente en la producción del daño.
Antes de analizar el texto constitucional, Hernán Corral señala que estas preguntas pueden
ser contestadas en el plano del derecho natural (en el supuesto que se adhiera a su
existencia) o más bien, en el plano de la justicia (en la que se pueden fundar, quienes no
acepten una visión enmarcada en la existencia de un “derecho natural”). Ello, porque ha de
entenderse que toda norma positiva y con mayor razón las de rango constitucional,
encuentran su justificación en ser instrumentos para construir un orden social que sea lo
más justo posible.

Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar que los daños
sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas, deben ser reparados o
compensados en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaban que el principio “no
dañar a otro” (alterum non laedere) es uno de los grandes principios del derecho, como lo
destacaba Ulpiano. Se sostiene incluso que se trata de un principio de tal rango jurídico que
puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su
mención expresa para que haya que entenderlo incluido en él.

Pero la exigencia de obtener reparación de los daños puede cumplirse a través de

mecanismo diferentes. En algunos casos, es posible que la necesidad de ayudar al que sufre

228
un daño sea considerada una obligación para todo el cuerpo social, de manera que serán
todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daños
de las víctimas, fundamentalmente a través del pago de impuestos. Este es el mecanismo de
los seguros obligatorios, y en general del sistema de seguridad social. Aquí, la reparación
de los daños se enfrenta con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por lo tanto,
del derecho público. Nuestra Constitución Política contempla esta forma de reparación de
los daños al establecer “el derecho a la seguridad social”, en el artículo 19 número 18.
Pero el sistema de seguridad social no puede pretender cubrir todos los daños.
Necesariamente, estará limitado a aquellos que se estiman más esenciales. De ahí que la
Constitución aclare que la acción del Estado en esta materia, estará dirigida a garantizar
“prestaciones básicas”, como señala la citada norma.

Es necesario, entonces, determinar, si la reparación del daño sufrido por la víctima,

puede ser impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una persona individual, sea ella una
persona natural o una persona jurídica de derecho privado, sea una de derecho público,
incluso el Fisco. Ahora, la transferencia del daño del patrimonio de la víctima al patrimonio
del responsable de aquél daño, es una cuestión propia de la justicia conmutativa o
correctiva. Se trata de obtener una restauración de la desigualdad que se ha producido por la
acción del que causa un daño. La razón que hace que la desigualdad aludida sea injusta, es,
en general, el comportamiento insolidario del autor del daño, ocasionado con dolo o culpa.
Pero no sólo operará lo anterior ante una hipótesis de responsabilidad subjetiva, pues
también los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva
en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del daño entre
particulares.

De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como conmutativa, se

desprende que constituye un principio inmanente a nuestro Derecho el deber de reparar los
daños sufridos por las víctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que,
al menos, en lo referido a ciertas prestaciones básicas (vinculadas a la vida y salud de las
personas), los daños deben ser reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas
regidos por los criterios de derecho público (que regula la seguridad social). La justicia
conmutativa exigirá en cambio que exista una tutela civil que provea un medio para que la
víctima obtenga la reparación de los daños mediante la transferencia de su costo a otro
particular al cual el daño le es imputable, sea por haber actuado con dolo o culpa, sea
porque nos encontremos ante una hipótesis de responsabilidad objetiva, en que por ende no
se exija una conducta culpable o dolosa.

Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, así, son necesarios por razones
de justicia, de manera que una ley que negara toda reparación de la víctima con cargo del
causante del daño, merecería la tacha de injusta, y por ello, no compartible con los valores
y principios de la Constitución.

229
II.- El sistema de Reparación de Daños ante la Constitución.

Se puede sostener que el sistema de reparación de daños está implícitamente asumido

por la Constitución, al menos, en su pretensión que el Estado está al servicio de la persona
humana y ha de promover el bien común (artículo 1°).

Pero más específicamente, la Constitución menciona de manera expresa a la

responsabilidad civil como medio de reparación de los daños, en varios preceptos. Así
ocurre en algunos artículos, en que se alude a la responsabilidad de autoridades o
funcionarios públicos:

En el artículo 7, inciso 2º, al establecer que “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni
grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y origina las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.”

En el artículo 36, al establecer que “Los Ministros serán responsables individualmente
de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los
otros Ministros”.

En el artículo 38, inciso 2°, que dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus
derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades,
podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.” Este
artículo de la Constitución, debemos relacionarlo con los artículos 4 y 44 de la Ley número
18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, publicada en el Diario
Oficial con fecha 5 de diciembre de 1986. El artículo 4 establece la responsabilidad del
Estado por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
funciones. Cabe destacar que esta disposición contiene un mandato objetivo de
responsabilidad, que grava al Estado por la sola circunstancia de que el daño producido lo
haya sido con motivo de la actuación de un órgano determinado de la Administración, y en
el ejercicio de las funciones de éste, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren
afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Se trata de una aplicación de la teoría
del órgano, que sirve de fundamento jurídico para imputar al Estado o a las demás
personas jurídicas de derecho público, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a
los derechos e intereses legítimos de los administrados (o sea, a los ciudadanos en general),
a consecuencia de la actividad de los órganos de aquél. Dicha imputación es posible, sea
que la causa del daño provenga de actuaciones materiales, intelectuales o técnicas, de actos
administrativos, de omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto, y
también si la causa del daño es la actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular

230
y lícita de los órganos públicos. En relación con las omisiones o retardos, cabe tener
presente el artículo 44 de la Ley 18.575, que prescribe la responsabilidad de los órganos de
la Administración del Estado por los daños que causen por falta de servicio. La aplicación
de la teoría del órgano a la responsabilidad extracontractual del poder público prescinde de
toda consideración subjetiva relacionada con la conducta del agente público, como requisito
esencial que deba ser tenido en cuenta para hace recaer en el Estado la obligación de
indemnizar a la víctima. Para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el
derecho de la víctima a ser indemnizado es suficiente: i) que la actuación del agente público
esté relacionada con el servicio u órgano público; y ii) que haya un vínculo directo de
causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. En relación con las normas
citadas, cabe considerar que la Corte Suprema, al fallar el caso de Lionel Beraud, señaló
que en cuanto al Fisco (el señor Beraud demandó a cada uno de los integrantes del equipo
médico y al Fisco de Chile como solidariamente responsable, por haberse practicado la
intervención quirúrgica al demandante en el Hospital Militar de Santiago, es decir, en un
hospital del Estado), la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal,
porque deriva exclusivamente de la ley. En efecto, mientras la responsabilidad subjetiva
supone necesariamente la culpabilidad de su autor, y mientras ella no existe sino a
condición de que el hecho perjudicial provenga de su culpa, la responsabilidad del Fisco es
en cambio una responsabilidad objetiva, de garantía o de asistencia, consagrada por razones
de equidad en la Constitución Política y en la ley, a favor de los ciudadanos perjudicados
cuando, como en este caso, concurren los presupuestos del artículo 4 de la Ley número
18.575. Otro caso emblemático de responsabilidad civil del Fisco por falta de servicio, es el
del Estero Minte. Los actores, herederos de las 27 personas fallecidas, demandaron
indemnizaciones por daños patrimoniales y morales en contra del Fisco de Chile,
fundándose en la responsabilidad del Ministerio de Obras Públicas por falta de servicio.
Algunos han pretendido sostener que la falta de servicio consiste en que el órgano
administrativo se comportó mal, que no actuó como debía actuar. Sin embargo, esta
fórmula desemboca en el regreso más o menos disimulado a la culpa, pues la culpa
precisamente existe cuando el demandado, confrontando a un hombre medio (apreciación
in abstracto), “no actuó como habría debido actuar”. De acogerse hipotéticamente tal
fórmula, el Fisco y los servicios descentralizados podrían invocar en su beneficio el
concepto válvula o estándar flexible del “funcionamiento medio del órgano”, es decir que a
la Administración sólo le sería exigible tal o cual conducta correcta, si hubiese dispuesto de
los recursos financieros, técnicos y humanos para actuar oportuna y eficazmente ante las
circunstancias del caso concreto. Tal fue la línea de argumentación desplegada por la
Municipalidad de La Reina, ante la demanda interpuesta por doña María Tirado, con
motivo de su caída en una excavación profunda, situada a menos de dos metros del
paradero de buses existente en la esquina de dos importantes arterias de esa Comuna,
socavón que se encontraba sin señalización de ninguna especie. La Municipalidad
demandada adujo que careció de la posibilidad de actuar para impedir los daños,
sosteniendo que se encontraba suficientemente asentado en el proceso que la excavación se

231
hizo por desconocidos clandestinamente, sin conocimiento ni autorización de la
corporación, cuyos recursos de fiscalización se reducían a dos inspectores municipales.
Alegó la Municipalidad que un fallo en su contra, suponía infringir el Código Civil, que
exige culpa o dolo en el demandado. La Corte Suprema, en su fallo de marzo de 1981,
desechando tal argumentación, sostuvo que cabía aplicar a la especie la responsabilidad
objetiva (que consagraba el artículo 62 de la Ley Orgánica de Municipalidades),
descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundándola exclusivamente en el hecho
que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material. Esta conclusión, se mantiene en
nuestros días, reafirmándose que la responsabilidad por falta de servicio es una
responsabilidad objetiva. En consecuencia, si la acción u omisión de la Administración o
su retardo causan daños, eso es suficiente para que las víctimas sean indemnizadas. No
corresponde aplicar el supuesto estándar del funcionamiento medio del servicio, para
eximir o atenuar la responsabilidad de los entes descentralizados, so pretexto de que la falta
de eficacia fue resultado de carencia de recursos. Los damnificados no tienen por qué sufrir
las consecuencias de errores en la distribución del Presupuesto Nacional. En cuanto al
fundamento doctrinario de la responsabilidad objetiva del Estado, se ha señalado por
algunos la teoría de la garantía, propuesta por el jurista francés Boris Starck en el año
1947. Enfatiza este autor que tanto la responsabilidad basada en la culpa como la
responsabilidad basada en el riesgo, tienen el defecto de poner todo el énfasis en el autor de
los daños. Lo esencial, en cambio, son las víctimas. Hay colisión de derechos. Al derecho
de actuar de los que causan los daños, se opone el derecho a la seguridad de las víctimas.
Recordemos que en la primera de nuestras garantías constitucionales se asegura a todas las
personas el derecho a la integridad física y psíquica. El Fisco debe garantizar la integridad
de las personas. Si este fuese el fundamento de la responsabilidad por falta de servicio, la
Administración no podría excusarse ni aún ante el caso fortuito. Tal es la corriente que se
impone también en el Derecho Comparado de Daños, que pretende conseguir que las
personas lesionadas sean equitativamente indemnizadas. Toda la responsabilidad objetiva,
y no sólo aquella por falta de servicio, contribuye a este objetivo, cual es socializar los
daños, propender al reparto solidario de las incidencias pecuniarias de los duros golpes del
destino, evitando que las víctimas, fuera de sus sufrimientos y de su dolor, queden en la
pobreza material.

En el artículo 53 número 1, parte final, al establecer: “El funcionario declarado culpable
(por el Senado, al conocer de las acusaciones de la Cámara de Diputados) será juzgado de
acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena
señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los
daños y perjuicios causados al Estado o a particulares.”

Igualmente, son también importantes algunos casos en los que se regula un ilícito
constitucional, que da lugar a indemnización de perjuicios, como ocurre en dos normas:

- En el artículo 19, número 7, letra I), respecto del error judicial; y

232
 - En el artículo 19 número 4, inciso 2°, respecto de la infracción de la honra por un
medio de comunicación social.

Sin embargo, a juicio de Hernán Corral, la norma constitucional clave en materia de

responsabilidad, es la del artículo 6° de la Constitución, que tras señalar que los preceptos
constitucionales no obligan sólo a los órganos del Estado, sino también “a toda persona,
institución o grupo”, dispone que “La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.” Se puede observar el distingo que
hace la norma entre las sanciones (que corresponde al derecho sancionatorio penal o
administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de particulares, implican
responsabilidades civiles.

De esta forma, la transgresión de derechos constitucionales que causa daño, debe ser
materia de responsabilidad civil. La pertinente regulación de la tutela civil de los derechos
constitucionales, debe hacerse por la ley, y no por normas de inferior jerarquía.

Los derechos constitucionales más importantes, desde el punto de vista de un sistema de

reparación de daños, son los siguientes:

*El derecho a la vida y a la integridad física o psíquica (artículo 19 número 1);

**El derecho a la libertad (artículo 19 número 7);

***El derecho a la protección de la salud (artículo 19 número 9);

****El derecho a la honra y a la vida privada (artículo 19, números 4 y 5); y

*****El derecho a la propiedad (artículo 19 números 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daños no pretenden la protección directa de

estos derechos, cumplen sin embargo una función preventiva y en esta forma, contribuyen a
su tutela, si bien indirectamente. Como la lesión de algunos de estos derechos puede
producir daños no patrimoniales, puede decirse que su consagración constitucional apoya la
tesis de la indemnizabilidad del daño moral, la que sería imperativa no sólo para el juez,
sino también para el legislador. Desde este punto de vista, normas como la del artículo
2331 del Código Civil, que niegan la posibilidad de obtener la reparación de daños no
patrimoniales por imputaciones injuriosas (ante la violación al derecho a la honra), deben
ser correctamente impugnadas por inconstitucionales, como efectivamente lo ha declarado
nuestro Tribunal Constitucional.

233
III.- La Constitucionalidad de la Responsabilidad Objetiva y Presunta:

Podría cuestionarse si los regímenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen

con las exigencias constitucionales, y más aún si sería admisible, en el plano constitucional,
la sustitución completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta última
posibilidad debe descartarse, y por el contrario, puede concluirse que prohibir a la víctima
recabar indemnización del que causó culpablemente un daño injusto sería contrario a la
justicia conmutativa, y por tanto, inconstitucional.

Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un régimen de responsabilidad no
se funde en la culpa del autor del daño, lo transforme inmediatamente en injustificado e
inconstitucional. Evidentemente, un sistema de responsabilidad objetiva en el que se
imponga el deber de reparar en forma aleatoria y arbitraria sería contraria a la Constitución.
Algún nexo de imputación –distinto de la culpa- es necesario que exista para que sea
explicable el deber de reparar en una determinada persona. En efecto, desde ya, es
necesario un vínculo causal entre el hecho de una persona y el daño causado, y además
una razón que justifique que aquél que causó el daño deba soportarlo en definitiva, aunque
no haya obrado culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio prudencial
sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades sea
regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo tradicional de la
responsabilidad subjetiva basada en la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de
conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan
regímenes de responsabilidad objetiva por decisión judicial.

Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios de normas
constitucionales. No debemos olvidar que la Constitución señala que “la ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal”, lo que permite colegir, a contrario sensu,
que las presunciones de derecho sí son admisibles tratándose de la responsabilidad civil.
Tal ocurre, por ejemplo, en el artículo 2321, que establece una presunción de derecho,
cuando el hecho del menor provenga conocidamente de la mala educación dada al hijo o de
hábitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres.

IV.- Problemas Constitucionales de la Limitación y Tasación Legal de los

Daños:

En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil que se han discutido,

en relación con las normas constitucionales, dicen relación con que la ley puede avaluar

234
ciertos daños (por ejemplo, corporales, señalándose un determinado monto según el daño
sufrido), o con que se limite la indemnización de perjuicios a daños de una determinada
naturaleza, excluyendo los de otra.

El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia constitucional italiana,

mediante un recurso que tachaba de inconstitucional el artículo 2059 del Código Civil, que
sólo admite la indemnización del daño no patrimonial en los casos de ilícitos sancionados
penalmente. Por sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional Italiano sostuvo
que, dado que la responsabilidad civil cumple no sólo funciones reparatorias, sino también
preventivas y sancionatorias, el legislador está autorizado constitucionalmente para limitar
la procedencia de la reparación del daño moral y reservarla para aquellos actos del autor del
daño que sean particularmente calificados, como los ilícitos penales. En el derecho chileno,
si bien no hay una norma general, encontramos prevista esta situación, según expresamos,
en el artículo 2331 del Código Civil, interpretado a contrario sensu. A juicio de Hernán
Corral, si en este caso existe dolo o culpa en el autor del daño, no parece justificable, desde
un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la víctima
obtenga una completa reparación de todos los daños jurídicamente significativos, sin que
pueda discriminarse según la naturaleza del daño. Comentando el fundamento del Tribunal
italiano, señala que éste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda cumplir
otras funciones, no puede renunciar a su cometido más importante, que es el de reparar o
compensar todos los daños.

En cuanto a la cuestión acerca de si los daños pueden ser tasados previamente, ello se
vincula con los sistemas objetivos de responsabilidad. Los regímenes objetivos necesitan
para su funcionamiento que aquellos sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad
por los daños ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la
actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las
primas, tener una cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse
obligado a pagar a un asegurado. Por eso, en ocasiones la ley se allana a limitar el máximo
de indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la posibilidad de demandar un monto
superior probando la culpa. Así ocurre, en la Ley número 18.302, sobre Seguridad Nuclear,
en la Ley de Navegación y en el Código Aeronáutico, según hemos estudiado. ¿Es
constitucional está decisión legislativa? El tema fue discutido en España, a propósito de la
Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la
que se estableció un sistema de indemnización tarifada por los daños corporales sufridos
por las víctimas. El Tribunal Constitucional español, por sentencia del año 2000, ha
justificado las pautas legales, en la medida que ellas establezcan una indemnización
suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha
declarado sin embargo, que resulta inconstitucional excluir que la víctima pueda obtener
una indemnización superior a la tasada por incapacidad temporal, cuando esta tiene por
causa exclusiva la “culpa relevante” del agente causante del hecho lesivo. Corral, estima

235
que no parece haber dudas en que, los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar ni
exigidos ni prohibidos por la Constitución, pueden quedar sujetos a la discreción del
legislador en cuanto a los daños indemnizables y a sus cuantías. Ello, porque se considera
que a cambio de una mayor protección de que disfruta la víctima (imputación objetiva,
garantías en la percepción de la indemnización mediante el sistema de aseguramiento
obligatorio, creando fondos de garantía), es razonable que ésta soporte en ciertos casos una
parte del daño cuando no sea imputable culpablemente al agente.

236
CAPÍTULO DECIMOSEPTIMO: TENDENCIAS MODERNAS
SOBRE RESPONSABILIDAD

La responsabilidad, como apunta Pablo Rodríguez Grez, es ciertamente la materia más

sensible en la evolución del Derecho. Ella está directamente relacionada con los hábitos,
costumbres, sistemas productivos, fuentes laborales, etc. Frente a un crecimiento tan
vertiginoso de la ciencia y la técnica, han cambiado sustancialmente los peligros a que se
encuentra expuesta toda persona y la naturaleza de los daños. Hoy, es prácticamente
imposible que el más cuidadoso de los ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar a
nadie. En una sociedad masificada, donde se han estrechado las relaciones de vecindad y se
han concentrado inmensas poblaciones en mega-ciudades, caracterizadas por la velocidad y
actividad frenética, todos estamos expuestos a toda clase de daños, algunos, incluso, muy
difíciles de imputar con certidumbre a determinadas personas.

La responsabilidad subjetiva nació y se desarrolló en la era agraria. Entonces, era

posible imponer la responsabilidad como consecuencia de un juicio moral y social fundado
en la culpa y el dolo, los únicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No tenía
demasiada importancia el daño no provocado por el dolo o la culpa, ya que era mínimo y
tolerado como un designio de Dios o del azar. La sociedad agraria no ofrecía problemas
complejos en materia de prueba del elemento subjetivo y los daños que cubría
correspondían a los que realmente se causaban.

La aparición de la máquina a vapor abre paso a la era industrial. La responsabilidad,

ahora, no se extiende sólo a los actos propios, sino también por los actos de aquellos por los
cuales respondemos e incluso por las cosas que están bajo nuestro cuidado. El acento de la
responsabilidad se pone sobre las cosas que detentamos. Nace entonces la teoría del riesgo,
ya estudiada, y con ella aparece la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa y el dolo.
La responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la causalidad material absoluta.

A la era industrial, le ha sucedido la era tecnológica, que presenta otros riesgos y otro
tipo de daños, muchos de ellos difusos, de fuentes múltiples y encubiertas ¿Cuál será la
respuesta del Derecho frente a ellos? La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una
reacción al automatismo, al maquinismo, al crecimiento de las ciudades, a los sistemas de
producción en serie, al consumo masivo de productos elaborados, etc., es decir, a todo lo
que trajo consigo el desarrollo industrial.

A partir de la teoría del riesgo, se incorpora la responsabilidad civil objetiva. Se destaca

que la condena civil, a diferencia de la penal, se encuentra ajena a toda idea de castigo,
siendo por lo mismo innecesario conservar la idea de culpa. Lo que interesa es la debida
reparación del daño. Ante estas nuevas ideas, la doctrina francesa se divide entre los que se

237
mantienen fieles a la responsabilidad subjetiva y aquellos que se alinean con la
responsabilidad objetiva. Entre los primeros, Planiol, Capitant, Ripert, Henri y León
Mazeaud. Entre los segundos, Saleilles, Josserand, Marton, Savatier. De los últimos,
Saleilles pone acento en un antecedente nuevo: ¿cuál es el criterio de imputación del
riesgo? Responde que sería el provecho que consiguen algunos con la creación de una
situación de peligro. Por su parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la diferencia entre la
teoría del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para él, una cosa es el riego y otra cosa la
causalidad material absoluta. Rodríguez Grez, por su parte, postula que la creación del
riego resulta ser una especie moderna de culpa, que hace responsable a quien lo crea de los
daños que sobrevengan en un escenario alterado por la mano del hombre, en términos de
aproximarnos al daño.

En la era tecnológica, los daños cambian de naturaleza. Ya no se trata de cosas

riesgosas, sino de actividades riesgosas. Entran en esta última categoría, por ejemplo, la
contaminación ambiental, la responsabilidad profesional, el daño informático, los daños
que provoca la biotecnología, etc. Pueden surgir en este nuevo escenario daños anónimos e
inevitables, que no se pueden referir a un sujeto determinado. Piénsese, por ejemplo, en los
daños que para la salud humana resultan de la contaminación atmosférica. ¿A quién atribuir
el daño? ¿Cuántas fuentes contaminantes existen? ¿Cómo concurre cada una de ellas a la
creación del riesgo? Estas y otras muchas preguntas permiten formarse una idea cabal de la
vaga y difusa que resulta la aplicación de los criterios tradicionales. A tanto se ha llegado
en esta materia, que existen autores que propician la creación de dos sistemas diversos de
responsabilidad, uno para enfrentar los daños corporales (que por su naturaleza, requieren
un tratamiento preferente en el ordenamiento jurídico), y otro para los daños morales y
económicos. Para los primeros, se propone un sistema de responsabilidad objetiva sin
culpa, de modo que la víctima encuentra siempre la reparación que corresponde.

De esta manera, el moderno Derecho de Daños, plantea dos cuestiones fundamentales:

1° La ampliación de la cobertura de los daños que deben ser indemnizados, lo que implica
hacerse cargo de una serie numerosa de daños propios de las actividades riesgosas que
caracterizan la era tecnológica; y

2° La facilitación a la víctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para

imponer responsabilidad.

Sin lo primero, quedarían muchos daños sin reparación. Sin lo segundo, se dificultará el
acceso de la víctima a la justicia y, finalmente, a la satisfacción de su derecho a obtener la
reparación conveniente.

Toda la temática moderna del Derecho de Daños, apunta en la dirección indicada y las
nuevas tendencias se afincan precisamente en la consecución de estos objetivos

238
primordiales. Nadie duda, en este momento, que la responsabilidad objetiva no cubre estas
exigencias.

Pero las tendencias anteriores son todavía insuficientes. Existe una clara necesidad de
ampliar, aún más, el ámbito de la responsabilidad, a fin de facilitar la reparación del daño
causado. Para alcanzar esta aspiración, se ha concebido la existencia del seguro obligatorio
en varios campos de la actividad social. El legislador ha instituido este mecanismo a fin de
evitar que la insolvencia del autor del daño impida la reparación de los perjuicios, sin
necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o dolo de parte de quien los causa. De esta
manera, se amplía considerablemente la cobertura de las indemnizaciones. Así ocurre con
los accidentes del trabajo, los del tránsito y en varias otras actividades riesgosas.

Rodríguez Grez, según hemos estudiado, en esta tendencia de ampliación de la

indemnización, vincula los casos de responsabilidad objetiva a aquellos en que el autor del
daño, es el creador de un riesgo, lo cual permite retroceder en la cadena causal, de manera
de fundar la responsabilidad no en el acto que provoca el daño, sino en el acto que
genera el riesgo. Estima que es esta la explicación más coherente para armonizar un
régimen de responsabilidad subjetiva que coexiste con casos de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la responsabilidad, imponiendo

el deber de indemnizar al autor del daño, cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior
equivale a sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo único
fundamento es la relación causal entre el acto ejecutado y el daño producido.

Actualmente, la cuestión que se plantea en materia de responsabilidad es la siguiente:

cuando se realiza un hecho que produce una pérdida de valor económico, ¿quién debe
soportar la pérdida procedente de ese hecho? ¿El patrimonio de la víctima o el patrimonio
del autor del hecho? Planteada así la cuestión, la respuesta no admite dudas: es el
patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la pérdida sufrida. En efecto, de las
dos personas concernidas, hay una de la que no dependía evitar el daño, y es la víctima. La
otra, la autora del daño, puede siempre impedirlo, aunque no sea más que no haciendo
nada. De las dos personas, hay una, la víctima, que no debía obtener beneficio alguno del
acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora del daño, debía, por el
contrario, obtener el beneficio de dicho acto o actividad. Por lo tanto, es equitativo que,
aunque libre de toda culpa, sea éste el que soporte, en forma de reparación pecuniaria, el
daño procedente de sus actos. En otros términos, el que hace algo debe soportar los riesgos
de su acto. La noción de culpa, sucedánea de la penalidad, debe desaparecer del derecho
privado. Así, se cumple la frase premonitoria de Ihering: “La historia de la idea de la culpa
se resume en su abolición constante.”

El problema, plantea Rodríguez Grez, se reduce a establecer si existe responsabilidad

civil al margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si ello se compadece con una
noción real de justicia. Desde esta perspectiva, dice, no hay duda que la cuestión es
239
ideológica y no jurídica. Es curioso constatar que la responsabilidad objetiva, fundada única
y exclusivamente en la producción del daño, es un retroceso en el desarrollo jurídico y una
forma de restablecer el primitivo derecho de venganza. Como señalan Colin y Capitant, “El
hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la culpabilidad del que le
lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque a su persona o a sus bienes.
Hiere a quien le hiere, ya sea un niño, un loco, un animal o un objeto material. De ahí el
origen probable de las acciones (…) que habrían tendido primitivamente (…) al abandono
del autor del daño, esclavo, animal u objeto material en manos de la víctima, a fin de
permitirle ejercitar su derecho de venganza privada.”

La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la acción resarcitoria, tiende,

si no a desaparecer, al menos a atenuarse con las tendencias modernas. Se deduce entonces
que si bien la responsabilidad subjetiva sigue siendo la regla general en materia de
responsabilidad, está complementada y atenuada por las presunciones de responsabilidad,
por los casos de responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, por los casos de
seguros y cauciones obligatorias y por la noción del riesgo como una forma de culpa
moderna.

En el marco de estas reflexiones, Rodríguez Grez hace un distingo a propósito de la

responsabilidad objetiva: ella puede ser responsabilidad por riesgo y responsabilidad
fundada exclusivamente en el daño. En el primer caso, lo que se sanciona no es el daño,
sino el riesgo, vale decir, la creación de una atmósfera que facilita y hace posible la
consumación del daño. Como ya se estudió, el fundamento jurídico de la responsabilidad lo
encontramos en la relación causal, que se extiende retroactivamente a un hecho anterior al
acto que causa el efecto dañoso. En el segundo caso –responsabilidad objetiva fundada
exclusivamente en el daño-, lo que se procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se
ha roto por obra de un acto del autor del daño. Aquí, el fundamento de la responsabilidad es
la mera relación causal que liga al acto y a su consecuencia dañosa.

La responsabilidad objetiva por creación del riesgo supone la existencia de un acto de la

persona responsable que ha alterado el escenario en que se desarrolla una determinada
actividad en términos de facilitar, inducir o hacer posible la consumación de un daño. Tal
ocurrirá, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que pone a sus clientes en
situación de sufrir un daño probable y de ordinaria ocurrencia en esa actividad.

240
 CAPÍTULO DECIMOOCTAVO: LA LEY COMO FUENTE
DE OBLIGACIONES

La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones.

Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como causa

generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposición de la ley. Esta es su
antecedente único, directo, inmediato. Tienen un carácter excepcional, requieren de texto
expreso de la ley (Art. 2284).

Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos casos de

obligaciones legales, especialmente en las relaciones filiales y maritales, en el derecho de
alimentos, etc.

241