MINISTERIO DE TRABAJO

Y ECONOMÍA SOCIAL
Subdirección General de Informes,
Recursos y Publicaciones
RET: 20-2.383
El Estatuto de los Trabajadores. 40 años
después
XXX Congreso Anual de la Asociación Española de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
COLECCIÓN INFORMES Y ESTUDIOS
Serie General Núm. 24
El Estatuto de los Trabajadores. 40
años después
XXX Congreso Anual de la Asociación
Española de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social
Comunicaciones
Granada, 26 y 27 de noviembre de 2020
Catálogo de publicaciones de la Administración General del Estado
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Internet: www.mites.gob.es
NIPO Epub: 117-20-012-X
ISBN Epub: 978-84-8417-556-8
ÍNDICE DE COMUNICACIONES
PRÓLOGO
Margarita Ramos Quintana 15
Primer Panel
A. EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES ANTE LAS NUEVAS FORMAS DE
TRABAJO Y ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
Salvador del Rey Guanter
1. La cuarta revolución industrial, sus efectos en la brecha salarial de género y la necesidad de
adaptación del ordenamiento jurídico español
Maialen Aboitiz Cazalis
2. La salud de las personas trabajadoras y su control por la empresa a través de las nuevas
tecnologías
Pepa Burriel Rodríguez-Diosdado
3. La dependencia económica como posible elemento vertebrador del Derecho del Trabajo.
Re exiones con ocasión de las últimas modi caciones legislativas en Alemania
Juan Miguel Díaz Rodríguez
4. Análisis crítico a la propuesta de reforma del ET en descentralización productiva
Amparo Esteve-Segarra
5. Acciones positivas en las condiciones laborales de personas con discapacidad para un nuevo
Estatuto de los Trabajadores
Fco. Javier Fernández Orrico
6. Trabajo temporal y prevención de riesgos laborales
Javier Fernández-Costales Muñiz
7. El art. 19 LET y sus conexiones con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales: los
desafíos de seguridad y salud derivados de la inteligencia arti cial y la robótica
Inmaculada Sandra Fumero Dios
8. Tras cuatro décadas del Estatuto de los Trabajadores, ¿son los árbitros deportistas
profesionales?
Juan Luis García Ríos
9. La nueva ley italiana sobre el trabajo en plataformas digitales: aportaciones para una posible
reforma del Estatuto de los Trabajadores
Lidia Gil Otero
10. El transporte de viajeros en la Uber Economy: ¿Trabajadores autónomos?
Sergio González García
11. El falso autónomo: medidas para la erradicación de una realidad creciente
Miguel Gutiérrez Pérez
12. El Estatuto de los Trabajadores ante el trabajo en las plataformas digitales
Laura Ionita
13. El trabajo a distancia en la implementación de la cuarta revolución industrial
Djamil Tony Kahale Carrillo
14. El derecho a la desconexión digital en la negociación colectiva. Especial referencia a los
convenios del transporte de mercancias por carretera
Eider Larrazabal Astigarraga
15. La protección de la intimidad del trabajador en el Estatuto de los Trabajadores
Belén del Mar López Insua
16. Contrato de trabajo y sinalagma contractual
Juan Pablo Maldonado Montoya
17. El deber de buena fe ante las nuevas formas de trabajo y organización empresarial
María de los Reyes Martínez Barroso
18. Nuevas fronteras del poder de dirección y control del empresario: control tecnológico
versus derecho a la intimidad del trabajador
Gratiela-Florentina Moraru
19. Trabajo de familiares: evolución, tendencias y nuevas propuestas
Ana I. Pérez Campos
20. Protección de datos de carácter personal y nuevas formas de trabajo: entre los datos
personales y los datos de negocio
Daniel Pérez del Prado
21. De la igualdad salarial por razón de sexo a la igualdad retributiva por razón de género:
avances y carencias en la regulación del Estatuto de los Trabajadores
Sarai Rodríguez González
22. Del contrato de trabajo a domicilio al trabajo a distancia
Ana M.ª Romero Burillo
23. Prestación de servicios en plataformas digitales: tensiones en la tradicional relación laboral
(casos Glovo y Deliveroo)
Carlota Mª Ruiz González
24. La sucesión de contratas intensivas en mano de obra como supuesto de transmisión de
empresas
José Miguel Sánchez Ocaña
25. El ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores ante las nuevas formas
de trabajo: la nueva Ley de California (AB5)
Adrián Todolí Signes
26. El impacto del incumplimiento de la Disposición Adicional octava del Estatuto de los
Trabajadores sobre el sistema de contratación laboral
Iván Vizcaíno Ramos
B. EL TIEMPO DE TRABAJO
Susana Rodríguez Escanciano
1. Desconexión digital y tiempo de trabajo: con ictos entre negociación colectiva y políticas
de empresa
Macarena Ángel Quiroga
2. Tiempo de trabajo: la delimitación de un concepto cada vez más difuso
Cristina Aragón Gómez
3. Tiempo de trabajo, género y sostenibilidad medioambiental: un win to win a través de la
negociación colectiva
Consuelo Chacartegui Jávega
4. ¿Existe el derecho a la previsibilidad de la jornada de trabajo?. El garante sí, el calendario
laboral
J. Jesús de Val Arnal
5. Cuestiones interpretativas sobre el registro de jornada: ¿una regulación efectiva?
Juan Carlos García Quiñones
6. Problemas prácticos para la ordenación del tiempo de trabajo en las relaciones laborales de
plataformas digitales de reparto
Pablo Gimeno Díaz de Atauri
7. El trabajo en domingos y festivos en la negociación colectiva
Elena Lasaosa Irigoyen
8. Jornada de trabajo, seguridad y salud
Asunción López Arranz
9. El derecho a la desconexión digital: análisis de la regulación legal, convencional y de la
aplicación del derecho por los Tribunales españoles
María Doganoc de Léon
10. Aplicabilidad práctica del horario exible como medida de conciliación de la vida familiar
y laboral de los trabajadores
Priscila Martín Vales
11. Discriminación indirecta y elementos competenciales: trabajo a tiempo parcial y Seguridad
Social como centros de imputación
Francisca Moreno Romero
12. Trabajo exible y conciliación: nuevas propuestas a la luz de la directiva (UE) 2019/1158T
Natalia Ordóñez Pascua
13. Derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo a la luz de la
última doctrina judicial
Raquel Poquet Catalá
14. Tiempo de trabajo, registro de jornada y trabajadores móviles: el caso particular del
personal aéreo
Rosa María Rodríguez Romero
15. El registro obligatorio de la jornada laboral. Especial referencia a su determinación en el
marco del trabajo digital tras un año de vigencia de la norma
Rosa Rodríguez Martín-Retortillo
16. La adaptación de la jornada de trabajo: los cabos sueltos de su nueva regulación
Victoria Rodríguez-Rico Roldán
17. La adaptación del tiempo de trabajo a la persona con discapacidad. Otro ejemplo de
desatención al trabajador discapacitado
Noemí Serrano Argüello
18. Riesgos psicosociales derivados de la ordenación del tiempo de trabajo: una perspectiva
comparada
María Rosa Vallecillo Gámez
Segundo Panel
C. EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN LABORAL
Eduardo Rojo Torrecilla
1. El menor como sujeto del contrato de trabajo: el gran olvidado del Estatuto de los
Trabajadores
Manuela Abeleira Colao
2. ¿Es el nuevo contrato inde nido para la ejecución de planes y programas públicos de
investigación una alternativa adecuada al uso del contrato de obra o servicio determinado con
cargo a proyectos?
Fernando Ballester Laguna
3. El derecho (debilitado) al trabajo
José Delgado Ruiz
4. La relación laboral especial de los trabajadores del mar embarcados: razones que justi can
su inclusión en el art. 2 ET cuarenta años después
Olga Fotinopoulou Basurko
5. Impacto de las vías telemáticas en la intermediación laboral
Antonio Megías-Bas
6. El período de prueba: un pacto generador de desequilibrio contractual
María Cristina Polo Sánchez
7. Sobre los contratos de trabajo de los trabajadores extranjeros autorizados para trabajar al
amparo de ofertas de temporada o campaña
Luis Ramos Poley
8. La necesaria revisión de la regla del límite al encadenamiento de contratos. Especial
referencia al sector público
Nancy Sirvent Hernández
9. Disfunciones sobre la compatibilidad entre modelos de jubilación activa y trabajo
Alejandro Truque Díaz
D. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
Carmen Viqueira Pérez
1. Los nuevos medios de la noti cación de la carta de despido
María Carmen Aranda Martínez
2. La extinción de la personalidad jurídica del empresario y, por ende, del contrato de trabajo
Miguel Basterra Hernández
3. Luces y sombras de la regulación interna del despido colectivo en materia de derechos de
información y consulta: su confrontación con la normativa comunitaria
Carolina Blasco Jover
4. La interacción entre la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y las
reglas del envejecimiento activo
Matthieu Chabannes
5. La necesidad de un proceso especial en materia de extinción del contrato de trabajo ex
art. 50 ET
María Elisa Cuadros Garrido
6. Análisis de la evolución de la causa económica para despedir y valoración desde la
economía del bien común
Carlos de Fuentes Gª-Romero de Tejada
7. El despido por ausencias justi cadas al trabajo del art. 52.d) ET y la desprotección de los
trabajadores con enfermedades crónicas y con discapacidad
Silvia Fernández Martínez
8. Resolución del contrato a instancia del trabajador por irregularidades en el abono del
salario. Puntos críticos
Alicia Fernández-Peinado Martínez
9. Los denunciantes de irregularidades y su tutela frente a las represalias
Antonio Folgoso Olmo
10. Cuarenta años de reforzamiento, legal y jurisprudencial, de la posición procesal del fondo
de garantía salarial y su incidencia en los procesos de despido a los que no comparece la
empresa demandada
Fermín Gallego Moya
11. Status quaestionis del despido por causas objetivas tras cuatro décadas
Sara Guindo Morales
12. Despido nulo por enfermedad. Argumentos para un debate a la luz de la jurisprudencia
comunitaria
María José López Álvarez
13. El despido objetivo por causas técnicas: una problemática histórica sin solventar
Raúl López Baelo
14. Consideraciones críticas en torno a la derogación del despido objetivo por absentismo
Miguel Angel Martínez-Gijón Machuca
15. El tratamiento normativo de las adicciones en el trabajo: el necesario tránsito de la sanción
a la prevención
Margarita Miñarro Yanini
16. La protección por despido en el Estatuto de los Trabajadores: estudio jurídico y debate
sobre la posible implantación del fondo de capitalización para la indemnización o la
denominada “mochila austriaca”
Pompeyo Gabriel Ortega Lozano
17. Los años de servicio como criterio de cálculo de la indemnización por despido
improcedente
Rubén Parres Miralles
18. El despido colectivo ante el proceso de reforma en Italia y en España
Giuseppina Pensabene Lionti
19. La competencia desleal del trabajador: de una articulación industrial e histórica hacia una
lectura en clave digital
Patricia Prieto Padín
20. La extinción de la relación laboral vía artículo 50 ET por menoscabo de la dignidad del
trabajador
Elisa Sierra Hernaiz
Tercer Panel (sesión de tarde)
E. REPRESENTACIÓN Y PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA
EMPRESA
Eva Garrido Pérez y Faustino Cavas Martínez
1. Impacto de la regulación de la representación unitaria en la medición de la mayor
representatividad: implicaciones para la negociación colectiva y propuestas de mejora
Henar Álvarez Cuesta
2. La representación de los intereses de los trabajadores en materia medioambiental: la
creación convencional de los ‘delegados medioambientales’
Sergio Canalda Criado
3. La renovación de la acción sindical ante las transformaciones del lugar de trabajo
Carmen Ferradans Caramés
4. La digitalización en las empresas: un reto para la representación de los trabajadores
María Begoña García Gil
5. Legitimación para negociar Convenios Colectivos en empresas sin representación unitaria.
Soluciones (limitadas) desde la jurisprudencia y apuntes para una posible reforma
Mirentxu Marín Malo
6. La representación colectiva de los trabajadores en el entorno empresarial digital: ¿viejas
fórmulas para nuevas realidades?
Mª Rosa Martín Muñoz
7. El sistema europeo de información y consulta de los trabajadores en las empresas
multinacionales
Juan José Rodríguez Bravo de Laguna
8. El camino de la negociación en los Planes de Igualdad
Álvaro Javier San Martín Rodríguez
9. El control tecnológico empresarial de la actividad sindical informativa
Francisco Andrés Valle Muñoz
Cuarto Panel
F. UNA NUEVA ORDENACIÓN DEL SISTEMA DE NEGOCIACIÓN Y CONFLICTOS
COLECTIVOS
Tomás Sala Franco
1. Tendencias legales en los últimos años del régimen jurídico de la negociación colectiva: una
perspectiva comparada franco-española
Pierre-Henri Cialti
2. La negociación colectiva como instrumento para luchar contra la discriminación de género
en la legislación española
Luis Antonio Fernández Villazón
3. La comisión paritaria
Juan Gil Plana
4. La solución autónoma del con icto planteado por las normas laborales convencionales de
los agentes sociales
José Antonio González Martínez
5. La comisión paritaria como instancia e caz en la gestión del con icto colectivo: una
propuesta técnicamente viable
Mª Isabel Granados Romera
6. Modi caciones previsibles en materia de Convenios Colectivos tras el nuevo acuerdo de
coalición progresista
Enea Ispizua Dorna
7. La derogación de la prioridad aplicativa y otras propuestas para la articulación de convenios
Laura María Melián Chinea
8. La intervención de las representaciones legales en los sistemas de solución extrajudicial de
con ictos. Puntos críticos a propósito de la renovación del V Acuerdo sobre solución
autónoma de con ictos laborales
Patricia Nieto Rojas
9. El derecho a la negociación colectiva como límite ante el procedimiento de modi cación
sustancial de condiciones de trabajo
Emma Rodríguez Rodríguez
10. Propuesta de regulación para el esquirolaje tecnológico en el contexto de una hipotética ley
orgánica de huelga
Rodrigo Tascón López
PRÓLOGO
Este ebook recoge las Comunicaciones que se han presentado al XXX
Congreso anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, celebrado con el auspicio de la universidad de Granada
durante los días 26 y 27 de noviembre de 2019. El Congreso ha llevado por
título “El Estatuto de los Trabajadores 40 años después”. Al cumplirse este
año nada más y nada menos que 40 años de la promulgación del Estatuto de
los Trabajadores, ningún otro aspecto jurídico-laboral por relevante que
pueda ser podría ensombrecer una efemérides de tanta trascendencia para el
Derecho del Trabajo de nuestro país, como la propuesta formulada para la
celebración del Congreso anual.
De forma sistemática, los textos de las Comunicaciones se dividen y son
objeto de presentación en una serie de bloques temáticos, coincidentes con
los que sirvieron de call for papers cuando ésta fue convocada. Son bloques
que responden al desarrollo de los distintos Paneles en los que se ha
organizado el Congreso con sus correspondientes ponencias internas. Todas
las comunicaciones abordan diferentes aspectos relativos a los contenidos
que han sido objeto de tratamiento general por todos y cada uno y cada una
de las ponentes; en suma, representan la aportación cientí ca más relevante
del espectro más joven de las personas asociadas a la AEDTSS que de este
modo participan activamente en el desarrollo del Congreso anual.
La selección de las Comunicaciones de nitivamente aceptadas para su
presentación y eventual defensa oral en el calendario de actividades
congresuales programadas ha sido tarea encargada al Comité Cientí co, al
cual es preciso manifestar la gratitud de la Junta Directiva de la AEDTSS
por su generosa labor. Dicho Comité ha estado integrado por las siguientes
personalidades académicas: Dra. Lourdes Mella Méndez, Dr. Rafael Gómez
Gordillo, Dra. María Antonia Castro Argüelles, Dr. D. Alberto Nicolás
Bernard, Dra. Icíar Alzaga Ruiz, Dr. Josep Moreno Gené, Dr. Javier Hierro
Hierro, Dra. Olimpia Molina Hermosilla, Dr. José Luis Goñi Sein, Dra.
Elena Lasaosa Irigoyen, Dr. Federico Navarro Nieto y Dra. Dulce María
Cairós Barreto. Sus trabajos de evaluación cientí ca y de selección
de nitiva han llevado meses de trabajo coordinado, cuyos satisfactorios
resultados están a la vista al contemplar los resultados que ofrecen las
Comunicaciones nalmente integrantes del XXX Congreso anual.
La pandemia derivada del COVID-19 ha obligado a utilizar medios
telemáticos para la celebración efectiva del Congreso, lo que no ha logrado
disminuir en absoluto el interés por participar en el mismo ni empañar la
calidad de los contenidos vertidos en el apartado de Comunicaciones, que se
ofrecen ahora como contenido de este libro.
Celebramos este año 2020 el trigésimo Congreso de la AEDTSS. Sin
duda, un balance de 30 años de encuentros anuales del iuslaboralismo
español, aglutinado en torno a su Congreso nacional, representa todo un
gran logro. Y es preciso destacar que la presencia y participación de jóvenes
y de quienes avanzan en la promoción de su carrera cientí ca y académica
ha ido aumentando de manera visible con el transcurso del tiempo en un
evento cientí co convertido en cita anual obligada. Los Congresos de la
AEDTSS han pasado a ser, efectivamente, foro de debate de referencia
académica indiscutible. Este libro representa, en particular, el especial
ánimo y predisposición de quienes ocupan los puestos de mayor juventud
en la carrera académica y encuentran en el Congreso un lugar especí co
donde participar abiertamente en el debate cientí co, contribuyendo a crear
opinión y masa crítica.
La reforma del Estatuto de los Trabajadores ha sido anunciada en varias
ocasiones por las fuerzas políticas del entorno del actual gobierno de
España. No cabe la menor duda de que, en ese hipotético escenario futuro
de reformas, estas Comunicaciones pueden representar instrumentos útiles y
e caces para recabar re exiones jurídicas oportunas, así como fórmulas de
revisión del texto estatutario. Dicho proceso de reformas habrá de estar
encaminado a conseguir, entre sus grandes objetivos, el de su
modernización y mejor adecuación al funcionamiento de nuestro sistema de
relaciones de trabajo, en un contexto de fuertes innovaciones tecnológicas
que determinarán cambios y mutaciones drásticas en la forma de prestar
trabajo en el siglo XXI.
En La Laguna, a 10 de julio de 2020
M R Q
Vicepresidenta de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social
PRIMER PANEL
 A. EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES ANTE
LAS NUEVAS FORMAS DE TRABAJO
Y ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL
SALVADOR DEL REY GUANTER
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ESADE

1. LA CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL, SUS EFECTOS

EN LA BRECHA SALARIAL DE GÉNERO Y LA NECESIDAD DE
ADAPTACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
MAIALEN ABOITIZ CAZALIS
FPI del programa de Derecho Económico y de la Empresa. Investigadora del equipo “Desarrollo
social, economía e innovación para las personas (EDISPe)”
Universidad de Deusto
1. LA BRECHA SALARIAL DE GÉNERO Y LA DISCRIMINACIÓN
SALARIAL
En la Segunda Revolución Industrial, los trabajos que anteriormente se
realizaban por personas cuali cadas se descompusieron en tareas más
pequeñas y especializadas que no requerían ningún tipo de formación o
experiencia previa1, lo cual posibilito en cierta medida la inserción en masa
de las mujeres al mundo laboral como mano de obra barata; a raíz de lo
mencionado, “la identi cación de la fuerza de trabajo femenina con
determinados tipos de empleo y como mano de obra barata quedo
formalizada e institucionalizada en una cantidad de formas durante el
SXIX, tanto que llego a convertirse en axioma, en patrimonio del sentido
común”2, generando una brecha tanto salarial, como social en los trabajos
masculinos y femeninos, fenómeno que aún hoy prevalece en nuestra
sociedad.
Actualmente, la Comisión Europea de ne la brecha salarial entre géneros
como “la diferencia existente entre los salarios percibidos por los
trabajadores de ambos sexos, calculada sobre la base de diferencia media
entre los ingresos brutos por hora de todos los trabajadores”3, diferencia
que repercute de forma negativa a las mujeres.
La brecha salarial que se calcula en la Unión Europea (de ahora en
adelante, UE) es conocida como la brecha salarial no ajustada; este
indicador proporciona una imagen general de las desigualdades de género
en términos de remuneración y mide un concepto que más amplio que el de
igualdad de remuneración por igual trabajo, así pues, para dicho cálculo se
incluyen todos los empleados/as que trabajen en empresas con diez o más
trabajadores/as, sin tener en cuenta ni la edad, ni las horas trabajadas, ni los
tipos de contratos, ni ninguna otra característica que pueda in uir en dicha
brecha4, por lo que sirve únicamente para calcular la diferencia salarial, sin
analizar los factores que in uyen en la misma. En la actualidad, se estima
que la brecha salarial no ajustada de la UE es del 16%, mientras que la de
España es de un 15,1%5.
La forma de calcular brecha salarial no ajustada ha sido criticada en
reiteradas ocasiones en España6 puesto que deja de lado las diferencias
sobre las cuales “no se lleva un control especí
co, como las pagas extra, los
complementos por rendimiento o las remuneraciones especiales en
temporadas concretas”7. Por todo ello, se ha venido reclamando la
necesidad de calcular la diferencia de remuneración de forma anual en vez
de por hora, e incluso la Comisión Europea ha empezado a trabajar en
dichos términos. Según la Comisión Europea “la brecha salarial total entre
géneros es la diferencia entre los ingresos anuales medios de las mujeres y
de los hombres. Tiene en cuenta tres tipos de desventajas a las que se
enfrentan las mujeres: un menor salario por hora, menos horas de trabajo
remunerado, y unas tasas de empleo inferiores (por ejemplo, cuando
interrumpen su carrera para cuidar de los niños o de familiares)”8 y, se
estima que la brecha salarial total o la brecha de ingresos de la UE es de un
39,6% y la española de un 35,7%9.
La cuestión de la diferencia salarial es compleja de abordar debido a la
cantidad de elementos tanto objetivos como discriminatorios que in uyen
en la misma. Es difícil medir e identi car los factores de discriminación que
puedan existir en la brecha salarial debido a que está determinada por
“percepciones sexistas sobre el valor del trabajo femenino”10. A pesar de la
di cultad existente, la Organización Internacional del Trabajo (de ahora en
adelante OIT) ya se ha pronunciado al respecto y ha a rmado que en
algunos países como España “la brecha salarial no está explicada por
factores que objetivamente podrían explicarla”11. Por tanto, la principal
razón de la brecha salarial no es otra que la infravaloración sistemática del
trabajo femenino.
Actualmente, la lucha contra la discriminación salarial y la brecha salarial
han cogido relevancia tanto a nivel nacional12 como comunitaria13 e
internacional14 debido a la conciencia social que se ha generado sobre sus
repercusiones. Puesto que el hecho de que las mujeres tengan menores
ingresos a lo largo de su vida laboral no solo repercute a la calidad de vida
que tienen actualmente, sino que además genera que sus pensiones sean
más bajas, y que en consecuencia, su riesgo de pobreza sea mayor que los
hombres en la tercera edad15.
A pesar de los avances que se han realizado en este sentido, actualmente
nos enfrentamos a la implantación de un nuevo paradigma laboral, que
podría suponer un gran retroceso en la lucha contra la brecha salarial.

1. LOS NUEVOS AVANCES TECNOLÓGICOS Y SU INFLUENCIA EN

LA BRECHA SALARIAL
En los últimos años la digitalización ha cobrado especial protagonismo a
causa de las repercusiones que la creciente automatización, la robotización,
el big data, la inteligencia arti cial, el internet de las cosas, o las
plataformas en línea…puedan generar tanto en la sociedad como en el
trabajo16.
Históricamente, los avances tecnológicos han supuesto cambios drásticos
en el trabajo y en la sociedad, pero hay quien sostiene “que los avances
tecnológicos de la era actual y venidera van a tener un efecto sustitución
sin precedentes en el futuro”17, debido a las siguientes razones18:
• Por causa del mundo multifacético e interconectado en el que vivimos
en la actualidad la velocidad de la evolución es exponencial en lugar de
lineal.
•Las tecnologías emergentes se basan en la revolución digital y combinan
múltiples tecnologías que conducen a cambios de paradigma sin
precedentes en la economía, los negocios, la sociedad e individualmente.
No solo está cambiando el “qué” y el “cómo” de hacer las cosas, sino
también el “quién” somos.
• Los nuevos avances realizados implican la transformación de sistemas
completos, en los países, empresas, industrias y la sociedad en general.
Por todo ello, se prevé la posibilidad que la cuarta revolución industrial
genere una considerable pérdida de empleos y habilidades dentro de la
mayoría de las industrias y ocupaciones19 y, que, a su vez, cree nuevos
puestos de trabajo y la necesidad de nuevas habilidades en el ámbito
laboral20. De hecho, el Foro Económico Mundial ya ha estimado que para
2022, 75 millones de empleos podrán ser sustituidos por otras tendencias y,
que, además, pueden surgir simultáneamente 133 millones de nuevos roles
adicionales21. Por lo que el 65% de los niños/as que ingresan hoy en
primaria terminaran trabajando en empleos que aún no existen22.
 Está claro que la nueva tecnología repercutirá al mercado laboral, pero el
impacto no será el mismo para todos los colectivos; se prevé que la cuarta
revolución industrial bene ciará a ciertos grupos sociales (como a los
hombres con formación superior), mientras que perjudicará a otros (como a
las mujeres). En consecuencia, la incorporación de las tecnologías
emergentes al mundo del trabajo podría suponer el aumento de disparidades
ya existentes, como la brecha salarial.

1.1. Factores que pueden favorecer el aumento de la brecha salarial

Uno de los factores que puede afectar de forma directa a la brecha salarial
es la sustitución de tareas o de empleos, junto con la devaluación social de
ciertos empleos. Cabe destacar que históricamente la automatización ha
generado más desempleo en los sectores mayormente masculinizados, sobre
todo afectando a los trabajos que requerían poca cuali cación23. Sin
embargo, debido la creciente inteligencia arti cial y la capacidad de
digitalizar tareas que hasta ahora no eran posibles, se han empezado a
sistematizar funciones relativas al sector servicios, sector el cual es
mayormente feminizado; de hecho, casi el 89% de las mujeres de España
desarrollan su actividad en el mencionado sector24. Además, rompiendo con
la tendencia actual, se prevé que las tareas que serán sustituidas no tienen
por qué ser propias de aquellos empleos que se consideran poco
cuali cados, sino que también pueden afectar a trabajos que requieren de
cierta cuali cación, como los puestos administrativos, que son un
empleador clave para las mujeres de clase media25. Por tanto, a pesar de que
la automatización in uya tanto en los hombres como en las mujeres, la
fuerza laboral femenina sufre mayor riesgo en general (de un 11% frente al
9% que sufren los hombres); es más, se estima que en los países miembros
de la OCDE, Chipre y Singapur hay 26 millones de empleos femeninos en
juego debido a los cambios que se están generando26. Todo ello podría
generar el incremento de la tasa de desempleo femenina, que ya es mayor
que la masculina27 o que la fragmentación y simpli cación de tareas
devaluando la mano de obra de ciertos empleos feminizados y el salario
obtenido de los mismos28. Ha de tenerse en cuenta que actualmente casi el
5% de la brecha salarial se debe a la diferencia en las tareas realizadas por
hombres y mujeres dentro de las mismas ocupaciones y sectores, debido a
que existe una infravaloración automática de las labores mayormente
feminizadas, lo cual implica que las tareas realizadas y el valor que se les
asigna a éstas en la sociedad también tienen impacto en los bene cios
obtenidos por el trabajo reduciendo así los bene cios obtenidos mediante el
trabajo remunerado e incrementado la brecha salarial existente29, por tanto,
el hecho de que estos trabajos puedan ser sustituidos fácilmente
incrementara la infravaloración automática de ciertos empleos y, por tanto,
in uirá en el aumento de la brecha salarial.
Tal y como se ha mencionado anteriormente, junto con la sustitución
masiva de ciertos empleos se crearán otros nuevos, pero este hecho no tiene
por qué solventar los problemas que se pueda ocasionar dicha sustitución.
Encontramos que los empleos que se generaran a raíz de la cuarta
revolución industrial tendrán relación directa con las nuevas tecnologías;
fundamentalmente con Tecnologías de la Información y Comunicación (de
ahora en adelante TIC), puesto que en esta nueva era los trabajadores/as
deberán que convivir con las máquinas y los robots30. Concretamente, se
estima habrá una gran demanda laboral de analistas de datos; siendo el
empleo de analista nanciero uno de los trabajos que mejor remunerados
estará31. Pero, a raíz de la segregación en la elección de carrera, serán muy
pocas las mujeres que accederán a estos nuevos trabajos de gran
remuneración y demanda; ya que, en Europa las mujeres representan de
media tan solo el 17% de los estudiantes en cursos de educación superior
TIC; y en el caso de España el porcentaje es aún menor, siendo solamente el
12,7%32. En consecuencia, si la segregación en la elección de carreras
prevalece las mujeres se bene ciarán en menor medida de los trabajos
emergentes y, a su vez, de las oportunidades laborales que ofrecerá la cuarta
revolución industrial; generando que aumenten aún más las diferencias
socioeconómicas existentes entre géneros33.
Del mismo modo, la cuarta revolución industrial incorporara al mercado
laboral una nueva tecnología que avanzará y evolucionará constantemente,
ese hecho acortará probablemente la vida útil de las habilidades los
trabajadores/as, por tanto, para mantener el empleo y poder obtener algún
tipo de promoción, habrá que formarse de forma continua34. Este hecho no
contribuiría al aumento de la desigualdad salarial de no ser por la existencia
de la brecha de acceso al aprendizaje para adultos35; actualmente, en España
los trabajadores/as atípicos tienen menor oportunidad de acceder al
formación que los que tienen trabajo estable, y ha de terse en cuenta que
gran parte de los trabajadores/as atípicos son mujeres, por ejemplo, en
España caso el 75% del trabajo a tiempo parcial lo desempeñan las
mujeres36. Así pues, la brecha de acceso al aprendizaje para adultos in uye
en la brecha salarial de género; y debido a la fragmentación de los puestos
de trabajos feminizados serán cada vez más las trabajadoras atípicas.
Por último, las nuevas tecnologías están suponiendo un cambio radical en
la organización laboral y, gracias a dichos cambios se espera que los
salarios y las opciones de conciliación entre la vida personal, familiar y
laboral mejoren ligeramente en una gran cantidad de empleos37. En este
sentido, el teletrabajo es una forma ya conocida de respuesta y adaptación
a las dinámicas y oportunidades de organización abiertas por las TIC en
las últimas décadas”38 la cual ofrece, en teoría, mejores posibilidades de
conciliación. En un principio estas opciones no deberían de in uir en el
aumento de la brecha salarial, pero pueden generar un efecto boomerang si
no se fomenta la corresponsabilidad equitativa de ambos géneros. De hecho,
“seis de cada diez ejecutivos opinan que el empleo desde casa ralentiza la
carrera profesional”, puesto que en la perfección se da un dé cit relacional
que al parecer genera que “para los hombres que asisten habitualmente al
lugar de trabajo, se perciba a las teletrabajadoras como seres aislados”39.
Así pues, teniendo en cuenta que son las mujeres las que mayormente
acceden a este tipo de trabajos, la implantación de este sistema de
organización podría aumentar la invisibilización e infravaloración del
trabajo de las mujeres, ofreciéndoles menos oportunidades de promoción y
de acceso a empleos mayor rango dentro de la empresa donde prestan sus
servicios, además, de que podrían reforzar los roles de género40, generando
así un retroceso evidente en la lucha para obtener la igualdad real y la
erradicación de la brecha salarial41.

1.2. Factores que pueden disminuir la brecha salarial

Está claro que la digitalización del trabajo puede aumentar de forma
considerable la brecha salarial entre hombres y mujeres, a pesar de ello,
existen ciertos factores que podrían bene ciar el empleo femenino a largo
plazo.
 Además de los trabajos fácilmente sustituibles que hemos mencionado
anteriormente, también existen trabajos realizados por mujeres que se
consideran poco cali cados y que requieren de altas habilidades manuales o
sociales, lo que las hace menos propensas a la digitalización; factor que no
sucede en los trabajos poco cali cados masculinizados42. Esto pone en
evidencia que a pesar de tener la misma categoría laboral ciertos trabajos
femeninos son más complejos que los masculinos, y que por tanto están
siendo infravalorados43.
Ese es el caso de los empleos que se asocian con el cuidado de otras
personas, que aún hoy recaen sobre todo en manos femeninas. Para ser
exactos, se estima que en España el 11,5% de las mujeres ocupan puestos
de actividades sanitarias y de servicios sociales (esta es la segunda
ocupación con mayor número de mujeres en el sector servicios, después de
comercio)44. Los trabajos de cuidado hasta el momento han sido
infravalorados tanto de forma social como económica (generando una
brecha salarial entre hombres y mujeres), pero se contempla la posibilidad
de darle la vuelta a la situación actual; ha de considerarse que las máquinas
no pueden cumplir tareas que requieran de habilidades humanas como la
compresión y la empatía, habilidades que son completamente necesarias
para ciertas ocupaciones, lo cual implica que muchos de los rasgos y
capacidades tradicionalmente asociados con las mujeres y profesiones
femeninas serán más relevantes en la era de la cuarta revolución industrial
debido a la imposibilidad de sustitución de dichas tareas, y ello podría ser
una oportunidad para revertir el valor que históricamente la sociedad le ha
asignado a las tareas y profesiones de cuidado45; para ello, sería preciso
revalorar los puestos de trabajo desde una perspectiva de género y poner en
el centro los cuidados.

2. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
Debido al cambio y el impacto negativo que puede generar la
digitalización en ciertos colectivos, en últimos años se ha intensi cado la
preocupación, el análisis y los debates sobre las consecuencias que
realmente generaran los avances tecnológicos en el trabajo46. Aun hoy no
existe unanimidad sobre los efectos reales que tendrán las nuevas
tecnologías en el trabajo y en los derechos laborales pero a pesar las
controversias existentes, los académicos, directores ejecutivos, líderes
laborales y legisladores se mantienen rmes en cuanto a la necesidad de
políticas públicas para gestionar la situación y evitar el desplazamiento
masivo de trabajadores/as y el incremento de desigualdades sociales, al
igual que para proteger los derechos de los trabajadores/as en este nuevo
contexto, dado que parece que existirá menor seguridad laboral47.
A raíz de dicha preocupación, se han puesto en marcha diferentes
iniciativas para empezar a tratar el tema de la digitalización laboral. Entre
otras, cabe destacar que en 2017, se creó la Comisión Mundial sobre el
Futuro del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (de ahora
en adelante la OIT), y se presentó un informe48 sobre el futuro del trabajo
(aprobado en 2019 en Ginebra); en el mencionado informe se fomentaba la
creación de políticas a favor de un cambio tecnológico inclusivo que genere
bene cios para los trabajadores/as y además, trataba los retos derivados de
las nuevas formas de producción y la necesidad de la gobernanza de trabajo.
Otra de las iniciativas mencionables es la aprobación del Pilar Europeo de
Derechos Sociales, proclamado por el Parlamento Europeo, el Consejo y la
Comisión que expresa su compromiso a promover condiciones de trabajo
justas y protección e inclusión social. Este Pilar, añade nuevos principios,
que según su preámbulo pretenden afrontar “los desafíos derivados de la
globalización, la revolución digital, los cambios de pautas de trabajo y la
evolución demográ ca y de la sociedad”49.
Tal y como se ha mencionado reiteradas veces las alteraciones que está
empezando a sufrir la estructura laboral no afectan del mismo modo a las
mujeres que a los hombres; por una parte, los hombres son particularmente
débiles en los cambios tradicionales en la fabricación y en la construcción,
mientras que las mujeres son más vulnerables a los cambios que se den en
la protección del sector público y a la digitalización nunca antes vista en los
servicios. Así pues, los cambios estructurales futuros estarán determinados
no solo por la tecnología en sí, sino también por las políticas adoptadas en
el sector público, y, sobre todo, por las restricciones que se establezcan
sobre el uso de las tecnologías en el ámbito laboral50.
Por tanto, está claro que el rol del marco regulatorio es fundamental en la
protección de los trabajadores/as y en la reducción de diferencias salariales
entre géneros. Pero ello ha de realizarse teniendo en cuenta el cambio de
paradigma, ya que la fragmentación de los trabajos generara la
incrementación de trabajadores/as atípicos (un colectivo feminizado), que
hasta la actualidad siguen total o parcialmente fuera de este marco
regulador51. Por tanto, para que las medidas relativas a la brecha salarial
sean realmente efectivas habrá que ampliar el marco regulador e impulsar
los convenios colectivos como medio para crear nuevos derechos, regular el
uso de las nuevas tecnologías o fomentar la seguridad y adaptabilidad del
mercado laboral; ya que son una herramienta más ágil y adaptable a un
entorno laboral cambiante52.
Actualmente, la invisibilidad de las tareas y las condiciones del trabajo
femenino es una de las principales causas de la discriminación retributiva, y
“se aborda tomando como referencia, por un lado, a la incorrecta
valoración de puestos de trabajo y, por otro, a la opacidad retributiva”53.
Dicha invisibilidad puede ser fomentada por la prestación del trabajo a
distancia, a la cual sobre todo acceden las mujeres por motivos de
conciliación. Tenemos que tener en cuenta que el trabajo a distancia está
regulado en el art. 13 del Estatuto de Trabajadores54 (ET de ahora en
adelante) y que se les atribuye a estos trabajadores/ras los mismos derechos
que al resto. Pero en la práctica, gracias a la implantación del teletrabajo, se
ha visto que los teletrabajadores/as no tienen las mismas oportunidades, ya
que tienen menores posibilidades de promoción laboral, están más
aislados/as, son estigmatizados/as por sus compañeros/as y superiores, etc.
todo ello repercute a la diferencia de remuneración entre hombres y
mujeres55. Para solventar esta situación es preciso desestigmatizar el trabajo
a distancia y fomentar el uso del mismo tanto para mujeres como para
hombres, para que no suceda el efecto boomerang. Como el teletrabajo es
un medio de conciliación laboral, sería interesante reconocer un salario, o
como mínimo, una cotización para las amas/os de casa, fomentando así
tanto el uso de las medidas de conciliación de forma equitativa, como para
poner en valor el trabajo doméstico remunerado.
La infravaloración de los trabajos feminizados es la raíz de la brecha
salarial, dicha infravaloración podría incrementar a causa de la
digitalización del trabajo, pero del mismo modo, si se revaloran los empleos
desde una perspectiva de género, la imposibilidad de sustituir ciertas
habilidades requeridas por algunos empleos feminizados podría suponer la
eliminación (o por lo menos la disminución) de la diferencia salarial entre
mujeres y hombres. Por tanto, creo que sería interesante crear algún órgano
a nivel nacional que se encargue de revisar y reclasi car las clasi caciones
de trabajo desde una perspectiva feminista, tal y como se ha impuesto en
Islandia56 mediante la Ley sobre la Igualdad de Condición y la Igualdad de
Derechos de las Mujeres y los Hombres núm. 10/200857. Puesto que
actualmente a pesar de que en el art. 28 del ET se establezca la obligación
de la igualdad de remuneración por trabajos de igual valor, luego, dicha
función reside en la buena voluntad de las empresas, las cuales no tienen
por qué tener ni capacidad ni perspectiva de género para realizar dicha tarea
sin volver a recaer en los estereotipos existentes; es por ello, que los
convenios colectivos al realizar la valoración de los puestos de trabajo
infravaloran los trabajos desarrollados por mujeres e hipervaloran los
desarrollados por hombres debido a los estereotipos que socialmente se han
interiorizado58.
Por último, dado que existe la posibilidad de que muchos empleos sean
sustituidos o complementados por maquinas, hay que aumentar la inversión
de las capacidades para que las personas puedan adaptarse a este nuevo
entorno laboral y prosperen en una era digital; así pues, tenemos que tener
en cuenta que el aprendizaje permanente será fundamental y que “los
gobiernos, los trabajadores y los empleadores, así como las instituciones
educativas, tienen responsabilidades complementarias a la hora de generar
un ecosistema de aprendizaje a lo largo de la vida que sea efectivo y cuente
con la nanciación adecuada”59. En ese sentido, y teniendo en cuenta que la
precariedad laboral va a afectar sobre todo a las mujeres tanto de baja
cuali cación como de alta cuali cación (hecho que no sucede con los
trabajos masculinizados), las disparidades, como la brecha salarial,
aumentaran. Por ello, los gobiernos deberían de fomentar la inserción de las
mujeres en el área de estudio tecnológico.
En conclusión, por causa de la cuarta revolución industrial tendremos que
afrontar muchas adversidades que podrán aumentar la brecha salarial entre
mujeres y hombres. Pero, del mismo modo, la digitalización podría suponer
una gran oportunidad para disminuir las disparidades de remuneración
existentes; para ello, será preciso todo el esfuerzo de los órganos
gubernamentales. La complicación y la urgencia de la situación hace que se
tengan que establecer medidas al respecto de forma inmediata, puesto que
la era digital ya ha comenzado y sus consecuencias podrían ser irreversibles
y podría echar por tierra los avances que se han obtenido gracias a la larga
lucha por la igualdad de remuneración entre mujeres y hombres.
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 2. LA SALUD DE LAS PERSONAS TRABAJADORAS
Y SU CONTROL POR LA EMPRESA A TRAVÉS
DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
PEPA BURRIEL RODRÍGUEZ-DIOSDADO
Profesora Agregada (Titular Acreditada) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social
Universidad de Barcelona
1. PLANTEAMIENTO
Los cambios tecnológicos han sido una constante en la historia de la
humanidad y siempre han sido, un factor determinante de la evolución de
Derecho del Trabajo. El problema fundamental en la actualidad no es tanto
el desarrollo de la tecnología sino, como veremos, el tipo de tecnología que
se está desarrollando y la velocidad de estos cambios.
Es indiscutible la importancia de las tecnologías para nuestro desarrollo
como individuos y sociedad, pero, al mismo tiempo, suponen la aparición
de una serie de riesgos exponencialmente superiores a los de cualquier
periodo histórico anterior.
En el presente texto nos referiremos a nuevas tecnologías, con las siglas
NBIC, pues esta es la abreviatura de nanotecnología, biotecnología,
tecnologías de la información y ciencias cognitivas y que hace referencia a
la convergencia de todas ellas, destacándose la interacción con la big data
(informática tecnológica) y con la inteligencia arti cial fuerte (ciencias
cognitivas)60; tecnologías a las que, es necesario sumarle, la robótica, las
impresoras 3D, las terapias reparadoras con ayudas de células madre, así
como las diferentes formas de hibridación ser humano/máquina61.
Hoy en día debido a la evolución de la técnica y la tecnología, su rapidez
y abaratamiento, nos encontramos con la aplicación en el mundo de las
relaciones laborales de estas tecnologías, cuya utilidad jamás nos habríamos
planteado. En concreto, analizamos aquí dos supuestos avances cuyo
impacto debe ser abordado su cientemente desde la óptica del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad social; nos referimos a la tecnología portátil y a
las transformaciones biológicas de los seres humanos y, a continuación, en
cómo estos sistemas pueden re ejar, captar, almacenar y trasmitir datos
relativos a la salud de las personas trabajadoras. En concreto, centraremos el
análisis en la ruptura de equilibrios –en una relación laboral ya de por sí
desequilibrada–, que la aplicación de estas tecnologías puede generar,
haciendo especial hincapié en la potestad empresarial establecida en el
art. 20.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en
adelante, ET) que permite el control del absentismo de la persona
trabajadora, alegada por esta y justi cada por los servicios médicos
correspondientes.
Asimismo, debemos insistir en que la salud es un hecho social, producto
de una circunstancia socio-política, económica y cultural, que se da en una
población en determinado tiempo y lugar; en este sentido, las actitudes, las
conductas, las desigualdades en el poder o la profunda división sexual del
trabajo afectan directamente a la salud de las personas trabajadoras y a su
desarrollo en el mundo del trabajo. Y, es aquí, donde el conocimiento y
tratamiento de datos con respecto a la salud puede dar lugar a prácticas
discriminatorias en el ámbito de las relaciones laborales.
2. INCIDENCIA EN LAS RELACIONES LABORALES
2.1. La tecnología portátil y el control de la salud de la persona
trabajadora
Hoy en día se utiliza con frecuencia el término anglosajón “wearable”
para referirse a un tipo de aparato, en su traducción literal del inglés,
vestible o llevable62, lo que denominamos en el presente trabajo como
tecnología portátil.
Si bien no estamos ante algo nuevo en nuestra sociedad, porque, por
ejemplo, un audífono respondería a este tipo de tecnología, el desarrollo de
misma y el incremento de sus potenciales ha dado lugar a aparatos mucho
más complejos y con mayores capacidades, entre otras, por la interacción
que pueden tener con otros elementos tecnológicos, como la inteligencia
arti cial (en adelante, IA) en sentido amplio. Por tanto, nos referimos a una
tecnología de pequeño tamaño compuesta por un microprocesador en
continua interacción con el usuario del mismo o con otros dispositivos de
mayor tamaño, pero que se encuentran en armonía con nuestro cuerpo, y
que podemos encontrar tanto como dispositivo implantable, prenda de ropa
o como complemento63.
Su irrupción de nitiva tuvo lugar en la Feria Internacional de Consumo
Electrónico del año 2014 (Consumer Electronic Shows, CES), donde se
presentaron todo tipo de invenciones; desde las gafas, relojes o pulseras
inteligentes o las zapatillas y camisetas con GPS integrado. Entre muchas
de las funciones asignadas a estos dispositivos, se encuentran las
directamente relacionadas con aspectos de la salud, como los tensiómetros,
las básculas, los controladores de sueño, de ritmo cardiovascular, de
calorías y otros aspectos nutricionales y actividad física64. Asimismo,
muchos teléfonos móviles llevan incorporados y sin posibilidad de
eliminación, aplicaciones –Apps– para el control de la salud, destacándose
como es uno de los sectores que más se ha incrementado en la última
década65.
Parte de esas invenciones ya han sido incorporadas al ámbito de las
relaciones laborales tanto a nivel nacional como internacional, a veces, con
dudosas nalidades de control de la actividad laboral y extralaboral de las
personas trabajadoras66.
El desarrollo de la tecnología sanitaria ha venido justi cado en la última
década por la reducción de costes asociados; así se habla de que serviría
para mejorar la calidad de vida, en de nitiva, pero reduciendo importantes
costes de asistencia, de incidencias, de pruebas o de desplazamientos,
mejorando la detección y la elección de tratamiento más adecuado. Es por
ello que se habla de un nuevo modelo en el cuidado de la salud, basado en
el paradigma de las 5P, a saber: preventiva, proactiva, penetrante, predictiva
y personalizada67; situación a la que también está contribuyendo la
insatisfacción generalizada con el modelo sanitario actual68.
En cuanto a las posibles ventajas de la tecnología portátil o portable
aplicada a las relaciones laborales se alzan voces sobre su función en la
prevención de riesgos laborales, en actividades con riesgos especí cos,
como los bomberos, incrementando la seguridad a través de cascos de
control de oxígeno, y en general del aumento de la calidad de vida…pero
¿ese aumento implica sacri car derechos? Porque el control que se ejerce a
través de estos dispositivos es continuo y en tiempo real, recopilando datos
del organismo humano, monitorizándolo continuamente y, por tanto,
superando el conocimiento y la velocidad del mismo que se puede obtener a
través de un reconocimiento completo de salud, independientemente de su
nalidad.
2.2. Un paso más: las transformaciones biológicas y su impacto en el
mundo del trabajo
Las biomejoras, entendidas como cualquier transformación del ser
humano, ya están comenzando a producirse69. Esta tecnología aplicada al
cuerpo, en los últimos años ha sufrido una rápida e imparable evolución70,
encontrándonos con tecnología con nalidad terapéutica o médica que
contribuye a recuperar funciones perdidas, por ejemplo por accidentes
incorporando una prótesis; pero, también, con mejoras físicas o psíquicas,
de carácter temporal o permanente, como la instalación de softwares que
amplían, mejoran o crean capacidades ex novo a través por ejemplo, de
cirugía de alta precisión en implantes cerebrales (interfaz cerebro-
ordenador) o con cirugía genética que, a través de la manipulación del ADN
puede conseguir el cambio de una persona incrementando la memoria, el
razonamiento, haciéndonos más resistentes o alternando nuestra apariencia
externa71.
Como señalan algunos autores72 no es fácil establecer la frontera entre la
restauración de funciones perdidas, o dañadas del cuerpo humano y la
mejora de capacidades o habilidades73, que añaden una ventaja que hasta el
momento una persona no poseía o que poseía pero no a ese nivel, o, incluso,
que suprimen una enfermedad potencial conforme a nuestra genética. Lo
más habitual es encontrarnos en la práctica sistemas mixtos, una reparación
pero que incluya al mismo tiempo una mejora74.
Si nos referimos exclusivamente a la mejora a través de la incorporación
de dispositivos en el cuerpo humano, junto con otras cuestiones, se ha de
tener en cuenta que está formado por dos partes, un módulo que se implanta
en el cuerpo humano –con electrodos y un programa informático– y otro
externo75. Estos dispositivos van acompañados de un sensor (dispositivo
pasivo), que mide y convierte los parámetros físicos en una señal que
pueden ser leídos por una persona o un instrumento a través de un terminal
–por ejemplo, un teléfono–; esta cuestión es fundamental, porque puede
permitir una monitorización y control continuo, de diferentes aspectos
siológicos o psicológicos; incluso, el dispositivo de mejora puede tener
una batería recargable con ultrasonido, luz infrarroja, RFIS o Wireless o la
posibilidad de desconexión remota.
La normativa europea –Reglamento de productos sanitarios, art. 20.1–
contempla los requisitos y controles de seguridad, calidad y e cacia que en
el ámbito europeo deben respetar tales dispositivos, pesando un importante
deber de seguridad sobre el fabricante conforme a la Directiva 2004/95/CE.
No obstante, una vez cumplidos los requisitos y controles, el producto
puede circular libremente por el mercado interior europeo76. Además, dado
que esos dispositivos responden a necesidades especí cas de una persona y
son fabricados en muchas ocasiones, digamos a medida, suelen quedar fuera
del circuito o cial y de la normativa europea al respecto, porque no se
considerarían producto sanitario, sino más bien un producto de consumo77;
incluso, pudieran formar parte de un ensayo clínico o de un hospital.
 Entramos así, también en otro concepto de per les arriesgados, como es
el trashumanismo. La Asociación Trashumanista Mundial parte de la
mejora del individuo tanto por razones de discapacidad como de mejora de
las capacidades naturales (afectivas, cognitivas, físicas, genéticas, morales o
psíquicas), ya sea de manera temporal o permanente, independientemente
de si es más o menos invasiva78.
Si bien pudiera parecer exagerado plantearnos el mejoramiento humano
en el ámbito de las relaciones laborales, lo cierto es que desde hace algunos
años existen empresas que propugnan la necesidad de las mejoras de las
capacidades de las personas trabajadoras para afrontar el impacto de la
tecnología en el futuro del trabajo79. En este sentido podríamos, incluso,
considerar que la vacunación contra la COVID-19 en el ámbito de la
empresa podría ser una forma de mejora de las personas trabajadoras en un
futuro no muy lejano y, todavía más, si esta vacunación qué se produce en
el ámbito del trabajo se hiciera con sustancias todavía no homologadas por
las autoridades sanitarias.
Por otra parte, también, podría suceder que una persona trabajadora con
discapacidad fuera sometida a cualquier técnica para eliminar precisamente
esa discapacidad en el empleo; esto supondría, probablemente, una
eliminación de costes para la empresa porque ya no tendría que realizar
ajustes razonables en el puesto de trabajo y, también, probablemente una
“mejora” de la persona con discapacidad porque como señalábamos
previamente es difícil encontrar una mejora que suponga exclusivamente
una restauración de las capacidades físicas o psíquicas perdidas.
De esta manera, aunque pareciera remota y lejana esta circunstancia
podríamos a rmar que el control de la salud de la persona trabajadora
puede estar al servicio de la empresa y sus diferentes nalidades,
excediendo sin lugar a dudas, el control de proporcionalidad aplicable a
cualquier restricción de derechos fundamentales en una relación laboral.
Como a rma Miah, con el que coincidimos en este aspecto “resulta
crucial, a todos los niveles, establecer algunos principios generales que rijan
la conducta ética del mejoramiento humano”80, y, también, añadimos,
normas jurídicas garantistas en esta revolución tecnológica, de los derechos
de las personas en el ámbito del trabajo.
2.3. La ruptura de equilibrios ya existente en materia de control de la
salud por parte de la empresa
Para continuar con el análisis de la aplicación y el impacto de la
tecnología y técnicas descritas previamente, se debe diferenciar entre la
vigilancia de la salud como obligación de la empresa derivada de la
aplicación de las normas de seguridad e higiene (o, en un lenguaje más
actual, de la prevención de riesgos laborales) y la facultad empresarial de
vigilancia de la salud alegada por la persona trabajadora para ausentarse del
trabajo y, por tanto, encontrarse en situación médica acreditada, sea esta la
que sea; a lo que hay que sumarle, el control de las situaciones de
incapacidad temporal a cargo de la Mutua81.
En todos estos frentes incide la tecnología sanitaria directamente, si bien
es cierto que se generan diferentes implicaciones respecto a los derechos y
deberes de las partes de una relación laboral, rompiendo en ambos casos,
pero con diferente intensidad o modelo, el pretendido juego de equilibrios
que el Derecho del Trabajo otorga.
Por lo que se re ere a la vigilancia periódica de la salud, nos remitimos al
art. 22 Ley 31/1995, de 8 noviembre de prevención de riesgos laborales (en
adelante, LPRL) en conexión con el derecho fundamental a la integridad
física y psíquica (art. 15 CE) y con fundamento último en el derecho a la
vida. El titular de la empresa es el garante de la seguridad y salud de las
personas trabajadoras, teniendo esta potestad limitada su fundamento en el
contrato de trabajo; si bien la aplicación de este precepto y concordantes de
la LPRL parten como regla general de la voluntariedad de este
reconocimiento y de la necesidad del consentimiento de la persona
trabajadora; sin entrar en más detalle, por el momento, este consentimiento
conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional82 debe ser previo y
exteriorizado, independientemente de que sea escrito, verbal o a través de
comportamientos concluyentes que permitan deducirlo.
Por su parte, la aplicación del art. 20.4 ET sirve para veri car ausencias
justi cadas por motivos médicos, por lo que, en principio, parece incluir
cualquier tiempo de enfermedad o accidente, común o profesional y lleva
asociado que, la negativa de la persona trabajadora a someterse a dichos
controles (realizados por personal médico) puede signi car la suspensión de
los derechos económicos asociados a cargo de la empresa, vinculados a esa
situación médica.
Para algún autor83, el art. 20.4 ET fue vinculado desde su aparición con el
deber de la persona trabajadora de contribuir a la mejora de la
productividad– o evitar la pérdida de productividad por el absentismo o
ausencias injusti cadas–, establecido en el art. 5 e) ET, con el control del
absentismo de la plantilla, al objeto de proceder al despido –ya eliminado
de nuestra legislación–, por absentismo y, también, para la imposición de
sanciones disciplinarias.
Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo84, la empresa puede
establecer, con respeto a los derechos de los trabajadores y sujeto, entre
otros a la proporcionalidad, los métodos que considere más adecuados para
el ejercicio de esa facultad de control y veri cación del estado de salud,
dentro de los poderes concedidos por el art. 20.3 ET; no establece el
precepto restricción alguna salvo la que se deriva de los derechos de los
trabajadores en la relación de trabajo, art. 4.2 ET, y, especialmente, que ese
control de salud sea respetuoso con el derecho a la no discriminación, a la
integridad física, a la intimidad y a la dignidad personal.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina85 ha venido considerando que
la aplicación de este precepto tiene un alcance muy limitado, tanto si la
persona trabajadora acude al reconocimiento o veri cación de su estado de
salud impuesto, como si se niega al mismo.
Limitación de operatividad que choca radicalmente con los pocos límites
reales establecidos en la utilización de este precepto, que, además, puede
utilizarse de manera reiterada en un mismo proceso de incapacidad
temporal86.
Y es aquí, donde el control de la salud a través de cualquier dispositivo
tecnológico pareciera posible, dado que la subcontratación de la gestión del
control del absentismo se ha considerado lícita87, no se lleva a cabo
necesariamente por la Mutua, ni debe llevarse a cabo por los Servicios de
Prevención de la Empresa.
De manera reciente, la Audiencia Nacional88, partiendo de la doctrina del
Tribunal Supremo, ha establecido la diferencia entre los controles derivados
del art. 20.4 ET y los que operan en el ámbito de la Seguridad social;
dejando, claramente, sentado el criterio de la validez de la subcontratación
por parte de una empresa de los controles de absentismo, al estar enmarcado
dentro del art. 20.4 ET. Volviendo a insistir en ello, en otra Sentencia de
principios de año89, en la que se considera que no hay limitación a la
externalización del servicio de control de la salud del art. 20.4 ET siempre
que se ajuste a lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, así como
insiste en que no es necesario el consentimiento –aunque en el caso consta
que sí se ha informado debidamente a los trabajadores–, aunque no
especí camente a los representantes–, pues tales datos son necesarios para
la ejecución del contrato de trabajo, en línea con lo establecido en el art. 6.1
b) del Reglamento UE 2016/679.
Este control del absentismo puede ser llevado a cabo a través de
“cualquier método” parecen a rmar nuestros tribunales, ya que la amplitud
del art. 20.4 ET así lo permite, haciendo referencia exclusiva a un
reconocimiento “a cargo de personal médico”, aunque, al ser, una
derivación del art. 20.3 ET, de vigilancia y control, podemos encontrar
supuestos diversos, pese a que la doctrina del TS90 establece atender a la
proporcionalidad para localizar los métodos más adecuados para el ejercicio
de esa facultad de control y veri cación de la salud. De esta manera, nos
encontramos casos muy variados en la práctica, entre ellos, queremos
destacar los siguientes:
1) Reconocimiento realizado por un psicólogo clínico; en este caso, el
análisis de los tribunales no se centra en si sería válido o no el uso de este
facultativo, sino en otros excesos que se han podido cometer en el uso de
esa facultad de veri cación del absentismo de la persona trabajadora91.
2) El uso de la policía local, enviada al domicilio de la persona
trabajadora para comprobar la situación de baja por enfermedad;
destacamos en este sentido la STSJ de Andalucía, Málaga, (Sala de lo
Social) Sentencia núm. 1310/2001 de 13 julio92, que nos parece del todo
sorprendente, por acudir la policía local por orden directa del alcalde del
Ayuntamiento demandado –en el supuesto concreto y en otro más según
consta–, cuando en ningún momento el cuerpo de seguridad ha tenido entre
sus funciones la incluida de veri cación y comprobación de la situación de
baja médica; en ningún momento se plantea que la medida no es adecuada
desde el punto de vista del derecho a la intimidad, ni del tratamiento de
datos o que existen medidas menos invasivas para el mismo n.
3) El uso de detectives privados. Dentro de esta posibilidad de uso de
terceros ajenos a la relación laboral, los profesionales de la investigación
están siendo utilizados por las empresas, en base al art. 20.3 ET, siempre
que se respete, entre otros, el art. 48 de la Ley 5/2004 de Seguridad Privada,
de 4 abril. El choque contra el derecho a la intimidad de la persona
trabajadora exige ciertas reservas en su utilización, no solo relativa al
control del absentismo, como han manifestado nuestros Tribunales93.
4) Visitadores médicos. Para facilitar el control o seguimiento de la salud
también se han utilizado estos sistemas cuando el estado de salud de la
persona trabajadora no permite que esta se desplace y para evitar gastos de
desplazamiento, que debería cubrir la empresa94; de nuevo, los derechos a la
intimidad y a la inviolabilidad del domicilio entran con fuerza aquí,
considerando que el seguimiento y control del absentismo, a través de
reconocimientos impuestos por la empresa, a los que está obligada la
persona trabajadora por el art. 20.4 ET, no pueden suponer una vulneración
de sus derechos fundamentales, ni imponer sacri cios ni molestias
injusti cadas, máxime cuando la nalidad de la incapacidad temporal
otorgada médicamente es la recuperación de la salud.
Esta amplitud con respecto a métodos posibles de control de la salud
encuentra, sin embargo, restricción de la mano de la doctrina judicial al
considerar que la veri cación del absentismo no puede venir realizada por
los servicios de prevención, pues esta actuación es ajena a la normativa de
prevención y, encaja en las posibles sanciones de la LISOS, en concreto en
el art. 13.1295.

2.4. La perspectiva de género en la salud en el mundo del trabajo

Estos dispositivos portátiles y la implantación de tecnología en el cuerpo
humano implican, como hemos señalado, un control de la salud de las
personas trabajadoras, y en la salud son relevantes tanto las diferencias de
género como las diferencias de sexo; tanto los factores biológicos como los
factores sociales (roles familiares, expectativas laborales y tipos de
ocupación, entre otros) generan situaciones de sobrecarga física y
emocional en las mujeres, con una in uencia directa en su salud96. En este
sentido, ambos elementos “(…) determinan diferencias en los
determinantes de la salud, la vulnerabilidad, la naturaleza, severidad y
frecuencia de los problemas de salud, la forma en la que se perciben los
síntomas, la utilización y la accesibilidad de los servicios sanitarios, el
esfuerzo diagnóstico y terapéutico, el cumplimiento del tratamiento y de los
mensajes preventivos y el pronóstico de los problemas de salud entre
hombres y mujeres”97. En ambos casos, la desigualdad en salud según el
género también deben tener en cuenta la clase social, determinante que
condiciona tanta la salud en sí misma como la percepción de la misma98.
Esta concepción psicosocial de la salud conecta con la estrategia europea
de mainstreaming de género en las políticas públicas, donde debe estar
incluido el mundo del trabajo, teniendo en cuenta que no solo existen
riesgos laborales y patologías propiamente femeninas sino que todavía los
factores extralaborales no han sido integrados su cientemente en la
prevención de riesgos99.
La esperanza media de vida de las mujeres es más alta que la de los
hombres, pero, sin embargo, las mujeres tienen una incidencia más alta en
enfermedades y discapacidades100, al igual que son las más vulnerables a
situaciones de pobreza o exclusión social. Al mismo tiempo, las estadísticas
sanitarias ponen de relieve que esas tasas de enfermedad femenina están
asociadas al exceso de trabajo y a la domesticidad, produciéndose por la
sobrecarga de trabajo de la doble o, incluso, triple, jornada; esto implica una
percepción de que cualquier proceso corporal de las mujeres se puede
transformar en un problema potencial de salud, puesto que cualquiera de
ellos, que son debidos al transcurso biológico, se tratan a través de
medicamentos101.
Es por eso que en el ámbito del control de la salud en la empresa, también
a través de la tecnología portátil, se deben integrar necesariamente las
dimensiones de género como forma de percibir y atender las necesidades de
manera transversal, incorporando diferentes elementos; entre ellos, si nos
referimos a las Apps, por ejemplo, la inclusión de imágenes no sexistas, los
determinantes de la salud y la enfermedad diferenciados de género y sexo,
haciendo hincapié en los que se derivan de la propia estructura patriarcal de
las empresas. El problema principal radica en que la construcción de la
tecnología responde todavía a parámetros propiamente masculinizados, con
algoritmos en su composición que no son lo su cientemente garantistas de
la diversidad de género.
Si nos referimos a las transformaciones biológicas es claro que el “sexo
débil” puede estar más expuesto –u obligado a ello– en el ámbito laboral,
para igualarse en un sentido del todo equívoco al “sexo fuerte”, en lugar de
aprovechar las potencialidades y capacidades de cada uno de los individuos,
con independencia de su sexo y género.
Asimismo, no podemos olvidar, que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, modi có la Ley
14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, entre otros en el art. 18,
añadiendo un nuevo apartado 17, que dispone que “El tratamiento de los
datos contenidos en registros, encuestas, estadísticas u otros sistemas de
información médica para permitir el análisis de género, incluyendo, siempre
que sea posible, su desagregación por sexo”. No parece difícil determinar
que el registro para el control de absentismo esté incluido en esta
disposición.
Como ha señalado la OMS, el género es un factor determinante de
inequidades sanitarias102, y hasta que no exista una profunda revisión de la
tecnología sanitaria no podremos a rmar lo contrario.

3. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES Y PROPUESTAS

A lo largo del presente texto se han indicado las cuestiones principales
que afectan al control de la salud de las personas trabajadoras a través de las
nuevas tecnologías y buena parte de sus implicaciones.
Junto con los excesos de control de aspectos que no conciernen a la
propia relación laboral, no puede pasarnos desapercibido que, a través de
estos sistemas, se conocen y recopilan, datos innecesarios para el desarrollo
de la relación laboral, y que no encajan ni en el control de la salud que la
empresa debe realizar como parte integrante de su política de prevención de
riesgos laborales, ni en el control del absentismo permitido por el art. 20.4
ET.
 Los datos relativos a la salud son una especial categoría de datos –
art. 4.15 del Reglamento de la Unión Europea 2019/679– pero, además, la
utilización de tecnología sanitaria puede dar lugar al conocimiento de datos
biométricos no buscados con los respectivos análisis de salud; estos datos
tienen como característica fundamental que son únicos de cada persona e
intransferibles de una a otra y pueden estar basados en rasgos físicos
intrínsecos o conductuales y combinar varios de ellos.
En el mundo laboral, en la última década, cada vez son más habituales los
espacios y lugares donde se requiere para acceder datos biométricos, por
ejemplo, la retina del ojo o la huella dactilar, el problema fundamental es
que a través de estos datos, aparentemente insigni cantes, y como el
Tribunal Constitucional ha declarado –STC de 28 de febrero de 1994 o
Auto núm. 57/2007 de 26 febrero–, que no invaden el derecho a la
intimidad corpórea, se pueden obtener simultáneamente otros como el ritmo
cardíaco, el nivel de glucosa en sangre o la in uencia de la luz ambiental,
datos relativos a la salud y que gozan –o deberían hacerlo– de una especial
protección normativa.
Si se tratan datos de salud y biométricos con nes relacionados con el
contrato de trabajo, es necesario conforme al Reglamento Europeo realizar
una “evaluación de impacto relativa a la protección de datos”.
En cuanto a los datos obtenidos por aplicación del art. 20.4 ET, la
Agencia Española de Protección de Datos, ya ha manifestado que la
incorporación de datos de salud a un chero con la única nalidad de
realizar controles del absentismo resulta desproporcionada103, y que la
inclusión de los tratamientos de los datos en archivos o bases de datos de la
empresa solo puede hacerse en orden a la prevención, el diagnóstico, la
asistencia sanitaria y en relación al cumplimiento del deber de
documentación del empresario impuesto por el art. 23 LPRL y art. 37.3c)
Rsp” –Expediente AEPD E/00489/2008–.
En el mismo sentido, se ha manifestado, el TC en Sentencia 202/1999
(sala primera), de 8 noviembre104, analiza la práctica empresarial consistente
en tener una base de datos sobre el absentismo con baja médica. Junto con
la conclusión nal es interesante cómo el Alto Tribunal indica que la
facultad de empresarial concedida por el art. 20.4 ET, para el control del
absentismo laboral, no incluye “(…) proceder al almacenamiento en soporte
informático de los datos atinentes a la salud de los trabajadores –y en
concreto del diagnóstico médico– prescindiendo del consentimiento de
éstos” (FD.5).
Lo cierto es que, centrándonos de nuevo en el art. 20.4 ET, desde nuestro
punto de vista, este no soporta el juicio de proporcionalidad, como tampoco
como parecen hacerlo el resto de medidas de vigilancia y control de la
empresa, en base al art. 20.3 ET, sobre todo, a pesar de la depuración
interpretativa que se debe realizar a la luz del Reglamento UE, la LO
3/2018 y la evolución jurisprudencial nacional y comunitaria. Por ello,
debería eliminarse el art. 20.4 ET, así como depurar y concretar los límites y
posibilidades de vigilancia y control establecidas en el art. 20.3 ET;
entendemos que el control del absentismo debe realizarse por los mismos
servicios de salud que posee la empresa, ya sea a través de la Mutua o de
los Servicios de Prevención, puesto que esta es la única manera de
garantizar plenamente los derechos asociados al control de la salud de la
persona trabajadora.
Si su utilización va dirigida al control del absentismo, no es el mecanismo
adecuado. Si su utilización es para considerar, exclusivamente, la retirada
del complemento de IT, la medida de control debe estar dotada de las
máximas garantías y, por tanto, delegarse en servicios de salud públicos o
privados que concedieron la baja médica inicial. El hecho de que la
incapacidad temporal y su correspondiente baja médica sean certi cados
por un médico público o privado, debería hacer gozar al diagnóstico de una
presunción de legitimidad. Si el titular de la empresa, tras el reconocimiento
o veri cación de la salud obtiene que el diagnóstico es equivocado o
fraudulento–, ¿sobre quién debe recaer la responsabilidad? En la actualidad,
solo sobre la persona trabajadora, al menos en cuanto a efectos económicos.
Está claro, que los problemas en este ámbito, con la aplicación de la
tecnología sanitaria, se ampli can, porque como hemos señalado, el control
del absentismo se puede subcontratar, de tal manera que el problema que se
plantea ahora no es tanto el del control por personal médico de las mutuas
de accidente de trabajo o las personas especializadas de los servicios de
prevención de las empresas sino más bien cuáles son los criterios a seguir
en caso de que la empresa haya subcontratado la veri cación del
absentismo del trabajador a través de un dispositivo de salud electrónica.
Deberíamos preguntarnos, entre otras cuestiones, si es aplicable el art. 87
de la LO 3/2018, que determina la existencia del derecho a la intimidad de
la persona trabajadora también con respecto a los dispositivos digitales que
la empresa pone a su disposición, así como la información sobre los
criterios de utilización de esos medios informáticos o digitales, y el acceso
de aquel sobre el uso de medios digitales que le son propios.
Por otra parte, sin entrar en mayor desarrollo, es claro que el
consentimiento de la persona trabajadora, si media tecnología sanitaria para
el control de la salud, queda totalmente diluido, tanto en el caso de
corresponder a un control de prevención de riesgos laborales como en el de
veri cación del estado de salud, por cuanto la potestad empresarial se
impone a través de un mecanismo de control, que puede ser permanente y
ajeno, incluso a un servidor situado en otro país, e, incluso, con otras
normas en cuanto al tratamiento y utilización de estos datos sensibles.
Todavía hoy, seguimos sin tener plena conciencia de a dónde van dirigidos
los datos que se recopilan a través de nuestros teléfonos inteligentes, por
ejemplo, sobre el número de pasos que hemos dado al día, y si esto lo
aplicamos al ámbito de la relaciones laborales estamos cediendo a un
tercero datos estrictamente personales; no hay una normativa lo
su cientemente garantista para que si la empresa decide implantar estos
sistemas de control de la salud, sepamos como ejercer nuestros derechos
sobre los mismos, porque no sabemos quién posee, nalmente, esos datos.
No olvidemos que los datos de la salud están especialmente cotizados,
como han puesto de mani esto grandes compañías como IBM, Microsoft o
Amazon, pues ponen de relieve hábitos o, entre otros, nichos sociológicos
de los potenciales usuarios.
Por último, es necesario tener en cuenta que la composición de la
tecnología como hemos tenido ocasión de manifestar en otras ocasiones no
es neutra; más aún podemos a rmar sin miedo a equivocarnos que los
algoritmos pueden establecer sesgos discriminatorios en base al sexo y al
género de las personas. Y es aquí donde no podemos olvidar que el género
y la salud están íntimamente relacionados, lo cual podría dar lugar a
problemas en cuanto a la veri cación del absentismo si los controles
realizados por las aplicaciones no tienen una doble check o doble revisión
realizado por un especialista médico. es por eso que nos preguntamos quién
está detrás de las aplicaciones médicas y lo hacemos en un doble sentido
por una parte quién está determinando cuáles son los condicionantes de
salud y las características re ejadas a través de un algoritmo para
determinar la actitud o no de la persona trabajadora y, por otra, de nuevo, a
dónde van los datos de salud datos especialmente sensibles que son
recogidos a través de estas aplicaciones.
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Ó
3. LA DEPENDENCIA ECONÓMICA COMO POSIBLE ELEMENTO
VERTEBRADOR DEL DERECHO DEL TRABAJO. REFLEXIONES
CON OCASIÓN DE LAS ÚLTIMAS MODIFICACIONES
LEGISLATIVAS EN ALEMANIA*
JUAN MIGUEL DÍAZ RODRÍGUEZ
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de La Laguna
105
1. LA DEPENDENCIA ECONÓMICA EN LA GÉNESIS
DEL DERECHO DEL TRABAJO
La historia del trabajo no coincide con la historia del Derecho del
Trabajo. El trabajo, sin más, integra diversas formas de trabajar. Podría
a rmarse que, entonces, la historia del trabajo dependiente sí coincide con
la historia del Derecho del Trabajo, pero sería también equivocado. Siempre
han existido seres humanos que han prestado servicios por cuenta ajena, de
forma voluntaria, recibiendo a cambio una contraprestación, bajo
dependencia (subordinación) del pagador, pero el Derecho del Trabajo es el
conjunto de normas que, en un momento dado, surge para regular “el
trabajo industrial”. Las leyes laborales han ido conformando una disciplina
jurídica que, desde sus orígenes históricos, ha tomado en consideración el
trabajo subordinado como objeto de regulación, pero no cualquier trabajo
subordinado sino el que, prestado de forma voluntaria y remunerada,
comienza a generalizarse en el siglo XIX. La historia del trabajo
subordinado que nace junto a la revolución industrial sí coincide con la
historia del Derecho del Trabajo.
En ese siglo XIX ocurre algo inédito: la contraprestación económica se
sitúa en la médula de la prestación de servicios bajo subordinación. El
progreso técnico da lugar a la invención de máquinas que empezarán a ser
utilizadas en nuevos lugares de trabajo, las fábricas, donde todo se produce,
no para operaciones de permuta sino que, al contrario, todo se produce
porque todo va destinado a la venta, ya que, paralelamente, se ha
transformado la sociedad y en esta, “en modo capitalista”, todo se compra.
La conjunción de la “revolución industrial” (bien aprovechada por quienes
habían acumulado capitales que, entonces sí, tienen la gran utilidad de
permitir inversiones en máquinas y fábricas, conocido ello como
“revolución burguesa”) y el sistema económico capitalista, alumbra una
nueva sociedad que, poco a poco, desatiende otras formas de vida porque se
generaliza el modo capitalista no ya de producción sino de vivir: de forma
paulatina, lenta, pero imparable, va siendo cada vez más habitual que en esa
sociedad del siglo XIX los bienes (incluidos los alimentos, lo que no deja
de ser sorprendente en términos antropológicos) deben ser comprados a
quienes antes los han producido y, así, es imprescindible tener dinero. Ese
dinero se consigue trabajando. En unas pocas décadas la sociedad opera
conforme a unos parámetros desconocidos hasta entonces: la vida sólo es
posible si, trabajando, se obtiene un salario.
En realidad, el progreso industrial fue el “culpable” de tales cambios,
pero no constituyó sino un episodio más de algo que ha sido desde siempre
el auténtico motor de cambio social: la desigualdad. En esta ocasión, una
desigualdad generada por el binomio industria-burguesía frente a la que no
tardaron en surgir ideologías y siendo estas las que generarán la evolución
social subsiguiente, unas ideologías que la desigualdad origina en quienes la
sufren, o en personas que, aun no siendo víctimas de ella y que, incluso,
ocupan posiciones sociales altas, se rebelan contra una sociedad injusta106.
Así las cosas, la dependencia económica se elevó a su máximo exponente
en el siglo XIX. La existencia humana es fotogra ada a partir de entonces
como una existencia entre máquinas que, en fábricas donde los obreros
prestan servicios, producen de forma imparable, unos obreros que, además,
prestan servicios conforme a las degradantes exigencias técnicas
industrialmente impuestas: trabajos en cadena y repetición manual de tareas
muy especí cas. Esos nuevos obreros trabajan bajo subordinación del
patrón de turno y, así, se generaliza el trabajo dependiente como fórmula de
vida: quien no trabaja en la fábrica no tiene dinero y sin dinero no se
subsiste, puesto que hasta la comida y el vestido debe ser comprado. Dicho
de otra forma: la dependencia en el trabajo adquiere, por primera vez en la
historia, tintes dramáticos pero debido no a la subordinación en sí misma
considerada, sino porque la vida depende económicamente de los patrones.
El tremendo cambio económico y social que en el siglo XIX transforma
la humanidad y que puede sintetizarse en la absoluta y brutal dependencia
económica, irá produciendo movimientos políticos con sus
correspondientes culminaciones legales. El detonante de estas no es el
trabajo subordinado en sí, sino la miseria que, en un nuevo mundo en el que
la vida depende del dinero, convierte a la masa ciudadana en una bomba de
relojería. Como se sabe, el Derecho del Trabajo será la materialización
jurídica de la respuesta política ante “la cuestión social”. La agitación social
provocada por las nuevas coordenadas económicas y sociales que regían el
trabajo y, por ende, la vida de las personas, será progenitora de respuestas
políticas, que vienen dadas por la necesidad no tanto de atender a la masa
social proletaria desfavorecida como de asegurar el mantenimiento del
sistema capitalista, pero que serán unas respuestas con las que se irán
amortiguando la indignidad que suponía la dependencia económica
inherente a la nueva sociedad industrial y a su componente estelar: el
trabajo subordinado.
No se olvide, sin embargo, que dicho trabajo subordinado no es la razón
primigenia del origen del Derecho del Trabajo sino que, como ha destacado
la doctrina alemana, “el Derecho del Trabajo supone una reacción frente a
las debilidades económicas de la economía de mercado”107, unas debilidades
que se aprecian en la desigualdad y en la dependencia económica que dicha
economía generan. Como es de universal conocimiento, la reacción política
con su carácter defensivo108 es desencadenada por el desarrollo del
movimiento obrero, cuya progresiva ampli cación llegó a poner en riesgo el
sistema capitalista. En todo caso y como se ha a rmado al inicio de este
trabajo, es en ese momento y no en otro cuando nace el Derecho del
Trabajo, con lo que es erróneo apreciar que existe Derecho del Trabajo allí
donde hubo reglas que se ocuparon del trabajo prestado para otro, aun en
régimen de libertad contractual. El Derecho del Trabajo nació con el trabajo
industrial109.
La subordinación que es característica del trabajo asalariado, erigido en
piedra angular de la vida, una subordinación acompañada de la exclusión de
los bene cios empresariales, suscitó enseguida discursos losó cos de gran
envergadura. Además y en el terreno legal, se van aprobando leyes obreras
que se apartan del principio de la autonomía individual de la voluntad que
es propio del Derecho Civil y cuya vigencia en el mundo del nuevo trabajo
alumbrado por la revolución era ilusoria, pero, más importante aun, dichas
leyes obreras van legitimando una subordinación que, en realidad, no era
aceptable para las leyes civiles110. En de nitiva, la prestación de trabajo por
cuenta ajena y bajo dependencia se irá digni cando ya que, aceptado lo
primero (ajenidad), aunque fuera a regañadientes, era necesario mitigar la
dependencia, en un sistema en que la avaricia empresarial no tenía límites y
traducía la subordinación laboral en condiciones de trabajo lamentables. Sin
embargo, sin desconocer esto que acaba de comentarse, debe repararse en
que lo que origina las primeras y radicales protestas obreras, en su conocida
inicial fase en que no existen organizaciones estables sino fenómenos
asamblearios y coaliciones no permanentes, no es la subordinación laboral y
las penosas condiciones en que se materializa, sino la imperiosa necesidad
de tener trabajo en un momento en que la vida no es posible sin dinero.
Buena muestra de esta relación entre génesis del Derecho del Trabajo y
dependencia económica son las conocidas acciones violentas dirigidas
contra las nuevas máquinas, ya que los obreros necesitan trabajo (con la
correspondiente subordinación, evidentemente, en las condiciones propia de
la época y que no habían sido aun mejoradas producto de la lucha obrera)
para obtener un salario, mientras que las máquinas suponían la privación de
ese trabajo.
El trabajo por cuenta ajena (con la correspondiente subordinación, pero
centrando ahora la atención en la ajenidad) encierra, aparte de la misma
ajenidad (tanto en los riesgos como en los frutos, siguiendo la formulación
tradicional), una dependencia económica del titular de los medios. Incluso
en casos de pluriempleo, el trabajador sujeta sus expectativas de progreso a
los ingresos provenientes de varios empleadores (volviendo a la idea antes
planteada: la dependencia económica se proyecta tanto sobre la subsistencia
como en otros niveles donde existen otras aspiraciones legítimas). En el
pacto social que consolidó la legitimación del sistema económico capitalista
y apaciguó los ánimos en el bando obrero, aparece como eje del mismo la
seguridad económica como aspiración, aparte de la digni cación de la
subordinación personal.
La regulación del nuevo trabajo subordinado en un sistema de
dependencia económica debía ser delimitada y, entonces, su ámbito de
aplicación toma el elemento externo que con mayor fuerza describe el
trabajo: la subordinación111. El nuevo obrero, cuya vida (y la de su familia)
pende económicamente del hilo que sostiene el patrón (elemento que es
decisivo en lo económico y en lo social, pero que no iba a acceder a la
norma), es un sujeto que trabaja de forma subordinada, en la fábrica, en el
taller, bajo las órdenes que dictan patrones, encargados y capataces, ya que
así lo requieren las máquinas y fábricas en centros de trabajo, sirviéndose el
legislador de estos rasgos para ceñir el objeto de regulación. Y, desde sus
orígenes, un rasgo del Derecho del Trabajo que está incrustado en su misma
esencia es el de que, como enfatiza la doctrina alemana, “asegura la
subsistencia” del trabajador, porque este se gana el sustento con su fuerza
de trabajo y, como sigue ocurriendo en la actualidad, es eso lo que late en
las negociaciones colectivas de los salarios, lo que impulsa la prevención de
riesgos laborales (aparte de por razones de seguridad y salud en sí mismas
consideradas, quien deviene incapaz para el trabajo se queda sin salario, al
margen de que los seguros sociales intervengan) y lo que subyace en la
protección contra el despido112.

2. LA DEPENDENCIA ECONÓMICA COMO ELEMENTO

DELIMITADOR EN EL DERECHO ¿LABORAL? ESPAÑOL
El Derecho español ha sido modi cado hace unos años para proteger de
forma especí ca a personas que prestan servicios bajo dependencia
económica de otro sujeto, lo que ha implicado el reconocimiento explícito
de que dicha dependencia económica puede justi car, por si sola, la acción
tuitiva del Estado. En efecto y como ya se sabe, la Ley 20/2007, de 11 de
julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo113 (en adelante LETA), creó la
entonces nueva gura del trabajador autónomo económicamente
dependiente (en adelante TAED) y, con ello, aceptaba el legislador
(¿Laboral?) que, en los tiempos que corren, la dependencia económica
genera una auténtica sujeción: la subsistencia y las expectativas de progreso
personal y, en su caso, familiar, dependen en la actualidad del dinero.
El TAED es un trabajador que es autónomo como cualquier otro pero que,
sin embargo, se encuentra sometido económicamente a la persona para la
que presta sus servicios. El artículo 11 LETA, con defectuosa técnica
legislativa, ofrece una delimitación del TAED pero no se explicitan algunos
caracteres, ya que este es un trabajador autónomo en el que, por tanto,
concurren los elementos señalados en el artículo 1.1 LETA para todos los
trabajadores autónomos y a los que se aplica la citada ley. El tenor literal
del precepto, recuérdese, es el siguiente (art. 1.1):
“La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de
forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de
dirección y organización de otra persona, una actividad económica o
profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por
cuenta ajena”.
 A partir del transcrito artículo 1.1 LETA, esta de ne a los TAEDs de la
siguiente forma en su artículo 11.1:
“(…) realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y
de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona
física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente
por percibir de él, al menos, el 75 por 100 de sus ingresos por
rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales”.
La ley ha adoptado precauciones ante la posibilidad de que se utilice la
gura del TAED para camu ar, como falsos autónomos, a quienes
realmente son trabajadores asalariados y, entonces, rodea el régimen
jurídico del TAED de diversas exigencias tal que alguna de ellas puede
implicar que algunos trabajadores autónomos que tienen dependencia
económica de un determinado sujeto, quedan excluidos de la protección
proporcionada por la LETA para los TAED. Paradojas propias de una
legislación cuyos efectos sociológicos están mal ponderados.
Al margen de estas anomalías, el TAED es un “trabajador autónomo”
como cualquier otro y presta servicios del mismo tipo, pero concurre en él
la singularidad de que media una estrecha conexión económica entre ese
trabajador autónomo que es el TAED y el sujeto para quien presta tales
servicios, tan estrecha que lleva al legislador a prever mecanismos cuasi
laborales: ese pequeño gran detalle de la “dependencia económica” sitúa al
TAED en una posición cuya vulnerabilidad es muy similar a la del
trabajador asalariado, aunque no lleve a cabo (el TAED) una prestación
subordinada de servicios laborales, una vulnerabilidad que la ley ha
considerado que se da cuando al menos el 75% de los ingresos del
trabajador autónomo provienen de un mismo pagador y que es quien lo ha
contratado.

3. LA EMERGENCIA DE UN NUEVO COLECTIVO

DE TRABAJADORES NECESITADOS DE PROTECCIÓN
Recapitulando: una vez resuelta (de forma más o menos satisfactoria, en
función de la posición ideológica de quien lo valore) la cuestión social, se
juridi có una forma de trabajar bajo subordinación que, en las fábricas
provistas de máquinas resultantes de los avances cientí cos y técnicos, se
generalizó y consolidó a la par del progreso industrial. Dicha juridi cación
fue permeable a diversas reivindicaciones encaminadas a la digni cación
del “nuevo” trabajo subordinado y, lo más trascendental, canalizó la
“nueva” dependencia económica a la que se exponía el grueso de la
población.
Desde hace unos años, la realidad ha comenzado a cambiar, de la mano
también de avances cientí cos y técnicos. Ya a nales del siglo XX
aparecieron formas de trabajar en las que la subordinación funcional era
bastante relativa y que, aun así, se regían por las normas laborales, pero el
fenómeno realmente novedoso (disruptivo) ha sido el de la tercera
revolución industrial (internet), en versión avanzada (la robótica constituye
ya la “cuarta” revolución industrial): de la mano de la proliferación de
dispositivos electrónicos portátiles como, por antonomasia, los
smartphones, han ido apareciendo nuevas formas de prestar trabajo por
medios digitales o, sin llegar a tanto, trabajos cuya prestación efectiva no
puede ser digital, por su propia naturaleza, pero que es orquestada por el
empresario a través de vías digitales (pudiendo existir relación laboral allí
donde el empresario ejerce sobre los profesionales poderes de dirección, no
limitándose a funciones de mero intermediario digital). Surgen así
profesionales que sujetan su vida a la circunstancia de que los clientes
contraten sus servicios. Además y al margen de lo que pueda venir dado por
las plataformas digitales y los avances tecnológicos que representan, se han
ido gestando múltiples o cios de mayor o menor cuali cación en los que,
por la propia naturaleza de la actividad productiva en cuestión, se relativiza
cuál sea el ámbito de organización y dirección del sujeto empresarial,
quedando fuera de la legislación laboral y de la tutela que proporciona
quienes se entienden que están fuera de ese ámbito si se identi ca con la
subordinación funcional.
Estas nuevas realidades ponen de mani esto el surgimiento de
ocupaciones que, al margen de su catalogación jurídico-laboral, están al
alza porque representan una fuente de ingresos y, eso sí, sitúan a los
prestadores de servicios bajo la órbita de otros sujetos de quienes dependen
económicamente y que, precisamente por esto, conforman (dichos
prestadores de servicios) un conjunto de ciudadanos necesitado de
protección jurídica, porque se exponen a los abusos (intencionados o no) del
pagador, así como no pueden completar carreras de seguro que sí pueden
consolidar aquellos cuyo trabajo sí responde al modelo jurídico laboral y
que es tomado como referencia por los seguros sociales al uso. La doctrina
se ha hecho eco de que, evidentemente, la existencia de semejante conjunto
de trabajadores con dependencia económica supone “un agujero” en la
protección que la ley con ere al colectivo general de trabajadores
(trabajadores en sentido material)114. Pero es más, estos cambios han llevado
a pensadores de eminente prestigio a subrayar la idea tomada en este trabajo
como premisa mayor: más allá del carácter jurídicamente voluntario que
pueda tener la rma de un contrato laboral (en el caso de los trabajadores
asalariados tradicionales), en sustancia subyace siempre la dependencia
económica115.
El jurista debe someter la realidad a la normativa vigente, también cuando
aquella va por delante de esta y en tanto no se produzcan las necesarias
innovaciones legales. Así pues, a las aludidas nuevas ocupaciones habrá que
realizarles el “test de laboralidad” para dilucidar si existe trabajo
subordinado o de otro tipo, en un contexto de “huida” del Derecho del
Trabajo emprendida por quienes, acogiendose a nuevas realidades,
pretenden esquivar la aplicación de las normas laborales y de Seguridad
Social con su correspondiente carga económica. Sin embargo, cabe
preguntarse ¿Dichas categorías preestablecidas son inmutables? Dicho de
otra forma ¿Es eterna la distinción entre trabajo por cuenta ajena y trabajo
por cuenta propia, aquel con dependencia, este sin ella, así como invariable
su caracterización jurídica ya que plasma algo universal en todo tiempo y
lugar? Si este interrrogante tiene una respuesta a rmativa, querrá decir que
el trabajo subordinado es una institución jurídica preexistente, que admite
regulaciones variables que no la desnaturalicen. Sin embargo, la respuesta
debe ser negativa por lo que se re ere a la citada universalidad y en
coherencia con el planteamiento del que se ha partido en este trabajo: el
trabajo objeto del Derecho del Trabajo no es cualquier trabajo remunerado
prestado en régimen de libertad, ajenidad y dependencia, sino el trabajo
producto de las revoluciones industrial y burguesa. Ahora bien, la respuesta
puede ser nalmente positiva si se está de acuerdo en que el trabajo
producto de la revolución industrial es una institución jurídica que surge en
el siglo XIX bajo unas coordenadas económicas y sociales que con eren
entidad propia a la institución frente a otros fenómenos similares o que se
dieron en otra época. Llegados a este punto, es crucial trazar con claridad
los per les de ese trabajo nacido en el siglo XIX para aceptar o no la
posibilidad de su evolución fenomenológica. ¿Cuáles son los contornos de
la institución? Si la subordinación funcional es estimada esencial, podría ser
modi cada la regulación jurídica de turno para acoger sin ambages nuevas
formas de trabajar bajo subordinación, experimentando dicha regulación la
misma modernización dada en su objeto. Ahora bien, si se estima que, en
realidad, la esencia de la institución regulada es la dependencia económica
(fenómeno inédito que lleva a una clase social, el proletariado, a poner su
subsistencia en manos del dinero que otra clase social podría pagarle), en
torno a un trabajo prestado bajo subordinación pero estando ocupado el
auténtico núcleo de la gura por la dependencia económica, se podrían
acometer cambios de gran envergadura, efectuando modi caciones en el
ámbito de aplicación de las leyes laborales que acogerían, entonces sí con
seguridad, nuevas ocupaciones en las que late la misma inseguridad
económica que en el trabajo asalariado prestado bajo subordinación
personal. Según se consideren las cosas de una u otra forma, quedarán fuera
o dentro del ámbito de protección de las normas laborales numerosas
formas al alza de trabajar y si, de nitivamente, son situadas extramuros del
Derecho del Trabajo tendrán que ocuparse de ellas otros sectores del
ordenamiento jurídico, quizás el Derecho Civil.

4. LA NECESARIA MODIFICACIÓN DEL ÁMBITO

DE APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO:
EL EJEMPLO ALEMÁN
Cualquiera que sea la opción escogida, es imperiosa la necesidad de
modi car la norma reguladora del ámbito de aplicación del Derecho del
Trabajo en España, aunque sólo sea para mejorar la técnica legislativa y
para adaptarse a la nueva realidad social sin alteración de dicho ámbito de
aplicación, si es eso lo que se considera idóneo; o para ampliarlo, si subyace
un nuevo pacto social que sólo es posible si se está dispuesto a revisar los
cimientos del sistema establecido. Ante fenómenos como la creciente
digitalización con sus efectos en la sociedad en general y en la economía y
el trabajo en particular, “el Derecho del Trabajo puede y debe reaccionar,
como Derecho de los trabajadores bajo dependencia personal, en interés de
todos los trabajadores y para humanizar las condiciones de trabajo”116 (sea
cual sea su consideración jurídico formal).
En otros países de nuestro entorno jurídico laboral como, por ejemplo,
Alemania, hace pocos años se han aprobado cambios en el ámbito de
aplicación del Derecho del Trabajo, lo que, desde una perspectiva de
Derecho comparado, refuerza la procedencia de la reconsideración aquí
propuesta. No es equivocada la consideración de que Alemania es un país
de nuestro entorno jurídico laboral, en contra de lo que suele pensarse. El
Derecho alemán del Trabajo presenta algunas peculiaridades si se coteja
con el Derecho español, pero ambos responden en esencia (y en otros
aspectos no esenciales) al mismo modelo jurídico. Así y como señalan
autorizadas voces doctrinales en Alemania, “en sentido jurídico el trabajo
abarca las prestaciones de servicios (tomando la referencia del
arrendamiento de servicios regulado en el parágrafo 611 del Código Civil
alemán) que son llevadas a cabo bajo dependencia personal”117 y, bajo esta
consideración, se estructura el Derecho del Trabajo en Alemania en (el
Derecho de la Seguridad Social tiene allí un tratamiento separado) un
Derecho individual del Trabajo (centrado en el contrato de trabajo), un
Derecho colectivo del Trabajo (en el que se estudian la negociación
colectiva y el con icto colectivo) y un Derecho regulador de la jurisdicción
social118.
En Alemania no existe un Estatuto de los Trabajadores que aglutine la
regulación jurídica del intercambio de trabajo por salario, con sus
dimensiones individual y colectiva. El Código Civil alemán contiene
diversas disposiciones que son de aplicación al contrato de trabajo,
existiendo por otra parte diversas leyes especiales que regulan concretas
parcelas jurídico-laborales (la ley de protección contra el despido, o la ley
de negociación colectiva, como ejemplos emblemáticos119). Dicho Código
abre en su parágrafo 611 el régimen jurídico del arrendamiento de servicios
y, como una especialidad del mismo, existe desde 2017 una referencia
especí ca al contrato de trabajo. En efecto, la Ley federal alemana de 21 de
febrero de 2017 (publicada en el Boletín federal nº 8, de 28 de febrero,
pp. 258 y ss.) ha destinado el nuevo parágrafo 611.a del Código Civil
alemán al contrato de trabajo, como indica la rúbrica del artículo. Así pues,
tras el parágrafo 611 (“contrato de arrendamiento de servicios: mediante el
contrato de servicios se obliga un sujeto a prestar los servicios
comprometidos y la otra parte a pagar la remuneración acordada”), el nuevo
parágrafo 611.a dispuesto por el artículo 2 de la citada ley de 21 de febrero
de 2017 (p. 261 del Boletín de 28 de febrero) es del siguiente tenor literal
(se presenta una traducción algo libre, atendiendo menos al tenor literal de
la norma y más a su espíritu y nalidad):
“(1) Mediante el contrato de trabajo se obliga el trabajador a prestar
servicios por cuenta ajena y bajo dependencia personal de otro, sujeto a
sus órdenes. El poder de dirección puede referirse al contenido,
ejecución, tiempo y lugar de la actividad. Se entiende que está sujeto a
órdenes quien no es en esencia libre para organizar su actividad, ni para
determinar su tiempo de trabajo. El grado de dependencia personal
depende además de las particularidades de la actividad. Para la
determinación de que se está en presencia de un contrato de trabajo, debe
hacerse una observación general de todas las circunstancias. La
consideración de que la ejecución real de un contrato se trata de una
relación laboral, no depende de la denominación dada al contrato
(2) El empresario está obligado al pago del salario acordado”120.
Como puede observarse, ante la duda, quien no es libre para organizar su
trabajo, o el tiempo del mismo, se considera que está subordinado al
empresario. Esta perspectiva (referencia explícita a servicios en los que
debe concluirse que existe subordinación, ante la relatividad que es
característica de las nuevas ocupaciones emergentes) es reforzada con dos
adiciones importantes: no hay que perder de vista que algunos sectores
presentan peculiaridades que exigen un análisis especí co, teniendo una
visión panorámica de todas las circunstancias ya que, en esos sectores, no
van a encontrarse supuestos tradicionales de trabajo asalariado pero sin que
ello sea óbice para apreciar la existencia de laboralidad.
En España, el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores se
delimita con su archiconocido artículo 1.1, cuya parquedad y ambiguedad
es bien conocida, acompañado de las exclusiones previstas en el artículo 1.3
ET y del desconcertante conjunto de relaciones laborales especiales.
 Por una parte, el artículo 1.1 ET utiliza una expresión deliberamente
amplia. Recuérdese una vez más: “Esta ley será de aplicación a los
trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por
cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra
persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. La
concreción de quién se encuentre “dentro del ámbito de organización y
dirección” del empresario y quién no, no ha podido ser nunca cerrada por la
jurisprudencia, pero se ha impuesto la consideración de que está “dentro del
ámbito de organización y dirección” del empresario quien trabaja bajo
dependencia, interpretada esta como subordinación en un sentido muy
amplio.
Por otra parte, el propio Estatuto de los Trabajadores contempla en su
artículo 2 diversas relaciones laborales especiales que, mirado ahora de
forma retrospectiva, no cumplen de forma ortodoxa los requisitos jados en
el artículo 1.1 y que, aunque con matices, debían darse en dichas relaciones
laborales especiales.
Lo expuesto en los epígrafes anteriores, unido a la comparación señalada
con los cambios que en 2017 han sido practicados en Alemania y que lleva
a recordar la de ciente delimitación plasmada en los artículos 1 y 2 ET,
deberían estos ser modi cados con arreglo a una de las siguientes opciones:

1ª posibilidad: no modi car el artículo 1.1, sino otros artículos del ET

Esta primera opción pasa por dejar el artículo 1.1 ET como está y, por
tanto, seguir utilizando la equívoca expresión “dentro del ámbito de
organización y dirección” del empresario como la noción clave que delimita
el trabajo asalariado de otros trabajos que, se entiende, no son merecedores
de protección jurídico-laboral. Se seguiría sobreentendiendo, por tanto, que
(no porque la jurisprudencia así lo haya venido sosteniendo, sino desde una
visión panorámica del ET y del resto del ordenamiento jurídico) el trabajo
digno de protección es el trabajo prestado bajo subordinación. Que se
mantenga intacto el artículo 1.1 ET no sería incompatible con la revisión de
otras normas que en la misma ley regulan la prestación laboral (tiempo de
trabajo, subordinación digital) y el pago del salario, para adaptarse a las
nuevas realidades antes comentadas, así como el añadido de apartados en el
propio artículo 1.1 para que tengan cabida formas empresariales telemáticas
(la plataforma digital como “sede empresarial”). Además e implicando esta
opción legislativa que los trabajadores económicamente dependientes sin
subordinación personal permanecerían alojados en la LETA, siempre podría
mejorarse su régimen jurídico, lo cual ha venido ocurriendo en Alemania
donde, por ejemplo, la ley de vacaciones mínimas considera que, a sus
efectos, son trabajadores también los “cuasi trabajadores” que prestan
servicios bajo dependencia económica121, mejorando en este aspecto lo
contemplado en la ley española (art. 14.1 LETA).

2ª posibilidad: modi car el artículo 1.1 y adaptar otros artículos del

ET, manteniendo la subordinación funcional como eje central de la
laboralidad
Una segunda opción pasa por modi car el artículo 1.1 ET, sustituyendo la
expresión “dentro del ámbito de organización y dirección” por otra más
descriptiva como “subordinación”, o manteniéndola pero, tanto en un caso
como en el otro, introduciendo en el precepto explicaciones adicionales
sobre cuándo se encuentra el trabajador “dentro del ámbito de organización
y dirección”, o en qué casos existe “subordinación” si es esta la expresión
utilizada. Estos cambios podrían seguir la línea marcada por Alemania,
como acaba de exponerse, en el nuevo parágrafo 611.a antes transcrito y
que, en su Código Civil, se re ere al contrato de trabajo desde 2017.
Además, podrían modi carse y/o aprobarse nuevas normas para que el
Estatuto de los Trabajadores, como ya se ha señalado al hilo de la anterior
primera posibilidad, recoja de lleno aspectos que en la realidad se están
dando de la mano de las nuevas formas de trabajar.

3ª posibilidad: modi car el artículo 1.1 ET, convirtiéndose

la dependencia económica en el elemento vertebrador del Derecho del
Trabajo y reformando en profundidad la estructura del ET
Como tercera y última, así como más revolucionaria, opción, se podría
apostar por una modi cación del artículo 1.1 ET tal que el ámbito de
aplicación se abriría a formas de trabajo hasta ahora excluidas del ET. En
concreto, se trataría de situar a la dependencia económica, con o sin
mención explícita, en la esencia del trabajo regulado, en el entendido de que
se estaría abordando el trabajo remunerado y de que en este, en sentido
jurídico y sin entrar en aspectos psicológicos y/o sociológicos que no
incumben al Derecho, subyace de forma intrínseca la dependencia
económica. La materialización de esta posibilidad supondría la superación
de la dicotomía entre trabajores asalariados y trabajadores autónomos, en
parte desfasada, al menos en algunos sectores. Además, concentraría en una
misma gura el hecho jurídico que es el trabajo, homogeneizado bajo la
referida dependencia económica que quien presta servicios tiene respecto de
quien los recibe y/o organiza y remunera, abandonando la, en ocasiones
forzada, distinción entre el autónomo trabajador y el autónomo empresario.
Este cambio, de tremenda envergadura, no implicaría la defunción del
Derecho del Trabajo y el nacimiento de una disciplina jurídica, si se parte
de que, como se expuso al comienzo de este trabajo, la institución regulada
por las leyes obreras primero y, a la larga, por el Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, es el trabajo asalariado que se generalizó tras las
revoluciones industrial y burguesa y que condujo a una dependencia
económica nunca antes vista, un trabajo en el que era característica una
subordinación hasta entonces también inédita. En de nitiva, supondría un
acercamiento entre Derecho y sociedad, ya que el concepto de
subordinación laboral clásica continuará difuminándose122.
En realidad, esta tercera posibilidad que ha sido apuntada supondría, en
parte, el retorno conceptual al arrendamiento de servicios, género del que el
contrato de trabajo sería una especie y siendo aquel en gran medida
absorbido por esta, pero un contrato de trabajo cuya especialidad frente al
convencional arrendamiento de servicios no se apoyaría en la subordinación
del trabajador sino, en esencia, en su dependencia económica. Volviendo a
la comparación con Alemania, en realidad el contrato de trabajo es allí
(parágrafo 611.a) un tipo especial del arrendamiento de servicios (parágrafo
611), bien que manteniendo la dependencia personal como rasgo
diferenciador del contrato laboral, planteamiento que sería superado si se
introdujera la aquí considerada como tercera posibilidad (la dependencia
económica como noción central del contrato de trabajo). Téngase en cuenta
que un Derecho del Trabajo que gira en torno a la dependencia económica
es pieza clave el hecho de la prestación de servicios para un sujeto
empresarial, en lo cual va ínsita la aludida dependencia económica
(absoluta, si se trabaja para un solo sujeto y no se tienen otros ingresos, o
relativa en supuestos de pluriempleo en los que no se anula la dependencia
económica en términos personales y que puede incidir en la subsistencia
pero también en las expectativas personales de progreso). Sería necesaria,
eso sí, una regulación exhaustiva de ese sujeto empresarial, renovando el
concepto laboral de empresario e incluyendo en él nuevas fórmulas como
las de tipo digital. Desde luego, la implantación de un Derecho del Trabajo
cuyo elemento vertebrador es la dependencia económica del trabajador no
estaría reñida sino que, al contrario, necesitaría mantener las normas
reguladoras del trabajo bajo subordinación personal (teniendo, entonces, el
Estatuto de los Trabajadores una diferente estructura), así como conllevaría
una gran remodelación de los sistemas de Seguridad Social que sólo sería
posible previa la “ rma”, a gran escala, del correspondiente y cada vez más
demandado nuevo pacto social123.

Á Í
4. ANÁLISIS CRÍTICO A LA PROPUESTA DE REFORMA
DEL ET EN DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA
AMPARO ESTEVE-SEGARRA
Profesora Titular de Universidad. Magistrada Suplente TSJ Comunidad Valenciana
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universitat de València (UV)
1. INTRODUCCIÓN
La presente comunicación pretende analizar críticamente la propuesta de
reforma del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET) a partir de una
enmienda transaccional del grupo socialista y del grupo Unidas Podemos
que quedó en el tintero en la legislatura cerrada en la primera mitad del
2019. Un erróneo punto de partida podría considerar carente de provecho el
estudio de un texto que no se ha concretado legislativamente. Sin embargo,
creo que este análisis es de notable interés por varias razones. En primer
lugar, la presente o futuras legislaturas pueden ser una oportunidad para
reformas laborales consensuadas con agentes sociales por el juego de
fuerzas de los partidos políticos con representación parlamentaria. En
segundo lugar, dejando de lado las cuestiones más coyunturales de
aritmética parlamentaria, los sindicatos más representativos demandarían un
cambio en el artículo 42 del ET124. En tercer lugar, el tomar como base
anteriores textos puede servir para abrir un debate sobre cómo debería
producirse una eventual reforma de tan esencial precepto.
La comunicación tiene una estructura sencilla, se inicia con una breve
justi cación de la necesidad de una reforma laboral de la externalización.
Se trata de un asunto tan obvio que no debería cuestionarse, si no fuera
porque ninguna de las reformas laborales en los últimos 40 años ha incidido
verdaderamente en la regulación española –absolutamente desfasada– de la
contratación y subcontratación laboral. En segundo lugar, se procede a una
descripción del texto objeto de una enmienda transaccional consensuada por
varios grupos parlamentarios, haciendo una breve alusión a alguna
proposición de ley non nata que es un precedente directo del texto
analizado. En tercer lugar, realizo una aportación personal sobre los
aspectos de mejora respecto a la vigente regulación y los aspectos críticos
que podría tener una reforma como la propuesta.

2. LA NECESIDAD DE UNA REFORMA DE LA CONTRATACIÓN Y

SUBCONTRATACIÓN LABORAL
La economía terciarizada del siglo XXI tiene ínsita la descentralización
como fórmula organizativa, por lo que la regulación que disciplina
jurídicamente la subcontratación es un elemento esencial y estratégico para
el funcionamiento del sistema económico y laboral. Es innegable que las
redes de intercambio de servicios en las empresas basadas en la
especialización de los servicios ha contribuido al desarrollo económico
capitalista y al progreso social. Sin embargo, la adaptación a una economía
en red ha motivado una suerte de selección natural de la actividad realizada
por terceras empresas, que si bien, en ocasiones se ha basado en la
especialización de los servicios, en otras, ha provocado un deterioro en la
calidad de empleos en un contexto casi maltusiano, de competencia, lucha
por la supervivencia de las empresas y escasez de trabajos de calidad y
sobrepoblación de personas buscándolos.
Pese a la extensión de los fenómenos de contratación, la estructura
fundamental del art. 42 no ha sufrido cambios esenciales desde su redacción
inicial en el Estatuto de los Trabajadores de 1980, e incluso antes125. Y no
ha de perderse de vista que esta versión originaria –que se ha mantenido en
lo sustancial126– estaba pensada para una contratación muy limitada en una
estructura empresarial de gran empresa de tipo industrial, con una
producción en masa y estandarizada, donde la subcontratación era la
excepción al desarrollo del proceso productivo en la propia empresa. Pese al
cambio evidente de contexto y la intensa utilización de los procesos de
contratación y subcontratación en todos los sectores económicos, el
legislador español no ha estado interesado en reabordar su ordenación que,
esencialmente, ha permanecido al abrigo de los procesos de reforma
constante de las últimas décadas.
Además esta pasividad se ha combinado con una interpretación aplicativa
“desequilibradamente exible”127, tanto en punto a la elucidación reductora
de la jurisprudencia del Tribunal Supremo del concepto de propia actividad,
que libera a muchas empresas de una responsabilidad solidaria, como
respecto a la interpretación de la causas del contrato temporal de obra o
servicio determinado vinculados a contratas. El resultado combinado de
estas fuerzas ha propiciado indudables ventajas para las empresas que
recurren a la externalización, pues permite disponer de mano de obra
periférica y con condiciones distintas a los contratados directamente por el
empresario.
 En esta comunicación, se abordará sólo desde el análisis de una propuesta
de reforma centrada en la ordenación nacional de la contratación y
subcontratación desde la perspectiva laboral. Aunque el tratamiento de las
redes de colaboración interempresarial presenta numerosas lagunas desde la
perspectiva internacional, scal, medioambiental y administrativa.

3. LOS PRECEDENTES
La proposición de ley 122/2015, del grupo socialista, para garantizar la
igualdad salarial de los trabajadores subcontratados fue presentada por el
Grupo parlamentario socialista en el Congreso de los Diputados y admitida
a trámite en septiembre de 2016128. No es intrascendente apuntar ni el
momento histórico ni el origen locacional de la propuesta. En cuanto al
momento histórico, fue presentada la iniciativa por un grupo parlamentario
que no disponía de mayoría parlamentaria. Ello comportaría que dicho
grupo tratase de conseguir apoyos parlamentarios fuera del partido del que
nació la proposición129.
En cuanto a su origen territorial, la iniciativa para reformar el artículo
42.1 ET se gestó inicialmente en el partido socialista de las Islas Baleares.
En esta comunidad autónoma, fuertemente golpeada por la precariedad
laboral de algunas empresas en el sector turístico, el consejero de empleo
que había sido inspector de trabajo, habría señalado que no podía ser que el
futuro del turismo en España pasase por ir disminuyendo los salarios y la
calidad. Preocupación que, dicho sea de paso, podría extenderse a cualquier
otro sector productivo, amén del sector hotelero y logístico, expresamente
mencionados en la proposición de ley.
La propuesta de ley no abordaba una reforma integral del precepto, sino
que pretendería añadir dos párrafos al apartado 1 del art. 42 del Estatuto. La
iniciativa tendría dos referentes expresamente mencionados: la Ley
32/2006, de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de
la construcción (en adelante, LSC), y, sobre todo, la Ley de Empresas de
Trabajo Temporal 14/1994, con un claro paralelismo en la de nición de
condiciones laborales y de empleo en las que regiría la igualdad (art. 11
LETT).
 La propuesta de reforma incidiría en dos de los aspectos más
problemáticos de la regulación española de la subcontratación: la noción de
propia actividad y la equiparación de condiciones de trabajo de los
trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas respecto a la
empresa principal. En punto al primer aspecto se señala: “Se entenderá que
el objeto de la contratación o subcontratación supone la realización de
obras o servicios correspondientes a la propia actividad del empresario
principal cuando se corresponda con todas o alguna de las actividades
principales o nucleares del mismo y suponga por parte del contratista o
subcontratista, la aportación de mano de obra que desarrolla funciones
profesionales que tienen relación directa con dichas actividades principales
o nucleares”.
El segundo eje de la propuesta pretendía atacar la línea de otación de la
precariedad laboral ligada a la subcontratación: “Las empresas contratistas
y subcontratistas deberán garantizar a los trabajadores afectados por la
contrata o subcontrata, durante el tiempo que presten servicios adscritos a
la misma, las condiciones laborales y de empleo esenciales previstas en el
convenio colectivo que fuese de aplicación en la empresa principal o, en su
caso, las que tendrían si fueran trabajadores contratados directamente por
dicho empresario principal”.
Esta proposición de Ley fue enmendada en mayo de 2017 por diversos
grupos parlamentarios, incluido el propio grupo socialista que la había
presentado inicialmente, mediante una interesante enmienda
transaccional . Se trataría de que la equiparación salarial pretendida no se
130

limitase a las contratas de propia actividad del empresario principal,

incluyendo el vasto campo de las contratas y subcontratas de servicios
auxiliares, en las precisamente intervienen más las empresas multiservicios,
donde debería aplicarse un principio de equiparación retributiva respecto
del convenio sectorial131.
Un segundo capítulo se planteó cuando la proposición debió superar la
oposición del partido popular en el gobierno, que, si bien estaría en minoría
parlamentaria frente a los grupos que habían dado soporte a la enmienda
transaccional, plantearía un con icto de atribución entre órganos
constitucionales del Estado ante el Tribunal Constitucional sobre esta
proposición de ley por su incidencia en el ámbito de las cuentas públicas.
La cuestión se resolvió nalmente en STC 44/2018 permitiendo la
tramitación de la proposición132 y declarando la ilegalidad del veto a la
proposición presentada por el partido socialista.
En la breve legislatura posterior a la moción de censura contra el gobierno
popular, la proposición legislativa no nació tras varios avatares. Se propuso
un texto para la reforma en el Acuerdo de la Mesa de Diálogo Social de 10-
10-2018 con un objetivo más ambicioso de mudar todo el precepto y que
cambiaría además, la forma de plantear la igualdad de condiciones de los
trabajadores empleados en régimen de contratación y subcontratación.
Dicha propuesta, habría sido criticada por algunos autores por, en síntesis:
demonizar la externalización, ostentar el riesgo de acabar con buena parte
de la inversión de multinacionales, y por la técnica legislativa de empeñarse
en hacer preceptos larguísimos133. Asimismo, la principal asociación
empresarial, la CEOE, se oponía a esta reforma, aduciendo que el gobierno
no podía basar una reforma en el diálogo social únicamente apoyado en el
banco sindical.
En todo caso a principios del 2019, había encima de la mesa de algunos
grupos parlamentarios, singularmente, el socialista y el de Unidas podemos,
una enmienda transaccional para reformar el art. 42 ET. El texto que se
maneja y se analiza a continuación es el cerrado el 23-1-2019.

4. ASPECTOS POSITIVOS DE LA ENMIENDA TRANSACCIONAL

4.1. El acierto de garantizar en toda contrata la aplicación
del convenio sectorial
En cuanto a la demonización de la externalización productiva, creo que la
crítica es exagerada, si bien es cierto que la propuesta atacaría la clave de la
bóveda del régimen de subcontratación actual, que no establecería el
derecho a unas condiciones de empleo determinadas de los trabajadores en
supuestos de contratas y subcontratas.
Se trataría de un cambio relevante, puesto que, en versiones anteriores, la
garantía se centraba en las condiciones de la empresa cliente en las
contratas de propia actividad, y posteriormente, ello se complementó con la
garantía de las condiciones del convenio sectorial para las contratas que no
fueran de propia actividad. En mi opinión, sería una opción equilibrada, y a
la vez más sencilla, la de garantizar el convenio sectorial, equiparando a
todas las contratas, sean o no de propia actividad por las siguientes razones.
En primer lugar, otra solución, como la de optar por la posición
maximalista de garantizar las condiciones de la empresa cliente, haría
perder sentido a la diferenciación entre contratas y cesión ilegal y quizá sí
podría ser un lastre excesivo para la externalización, que es una forma
ordinaria de producción. Por consiguiente, la equiparación con las
condiciones de la empresa cliente debería reservarse para las actuaciones de
las empresas dentro de un marco de interposición o simulación contractual,
que deberían veri carse empíricamente pero no presumirse legalmente.
En segundo lugar, la garantía del convenio sectorial ofrecería una ventaja
añadida. Se equipararía, aunque no totalmente, el marco de referencia de la
contratación pública y privada, pues ambas tendrían como referente la
garantía del convenio sectorial. Y es que en la ley de contratos del sector
público, se contienen prescripciones que impiden a las empresas
contratistas aplicar determinadas condiciones de trabajo inferiores a las
previstas en el convenio sectorial134.
En conclusión, una eventual reforma del artículo 42 del ET como la
propuesta, se alejaría de la actual versión del precepto, que admite como
axioma la legitimidad de la desigualdad laboral entre trabajadores de la
empresa principal de las auxiliares. Pero, alejándose de esta máxima clásica
del precepto135, y abordando el fondo del problema, que es que la
subcontratación es a veces una opción de gestión laboral más barata y
exible, se apostaría por cambiar y garantizar al menos la aplicación del
convenio sectorial. De esta manera, se mantendría la diversi cación de
estatutos jurídicos aplicables a los trabajadores de las empresas contratistas
respecto a la principal, pero la garantía de aplicación del convenio sectorial,
evitaría que la selección de la empresa contratista se hiciera puramente por
un interés en obtener menores costes laborales en concurrencia con otras
empresas contratistas, pues todas ellas deberían garantizar la aplicación del
convenio colectivo sectorial.

4.2. Un cambio de enfoque positivo: de la responsabilidad

a la garantía de condiciones esenciales laborales y de empleo
 Creo hábil también el cambio de enfoque del precepto, que ya no se
ubicaría en la responsabilidad, sino antes, en garantizar las condiciones de
empleo, en materia retributiva, tiempo de trabajo, igualdad y prevención. La
tutela a posteriori y por la vía de una responsabilidad solidaria en
determinados casos, ofrece resultados muy poco garantes de la evitación de
la precariedad.
Frente a ello, se apuesta por establecer garantías previas, de condiciones
de trabajo. Con ello, el foco ya no se concentraría en el tema de la
responsabilidad y las garantías de cobrar el crédito, tutelando al trabajador
sólo como acreedor, sino en un momento previo.
El objetivo de la propuesta es pues evitar una huida de los convenios
sectoriales y de la utilización de convenios de empresa como elemento de
competencia desleal alterando uno de los nes de la negociación colectiva
sectorial: la uniformidad de las condiciones de trabajo para evitar una
concurrencia entre las empresas basada en la reducción de los costes
laborales. Se trata de evitar que las empresas contratistas, y las empresas
clientes receptoras de los servicios de los trabajadores en régimen de
subcontratación, puedan aplicar condiciones por debajo del sector,
sorteando la estrategia de algunas empresas de eludir la aplicación de los
convenios sectoriales y negociar convenios de empresa con condiciones
particularmente peyorativas que rebajan las condiciones laborales de los
convenios de sector. Ello se reforzaría con la previsión de que el convenio
de empresa sólo podría aplicarse si es más favorable. De hecho, la
propuesta contiene una frase que parece contradictoria. Es la siguiente: “la
negociación colectiva no puede servir para inaplicar el convenio”. Con esta
previsión, obviamente se pretendería atajar la realidad de muchos convenios
de empresa, en particular de empresas multiservicios, utilizados con la
nalidad de inaplicar convenios sectoriales.
Es también más simple la garantía de equiparación, frente a lo que
acaecía en versiones anteriores, que era más compleja. La referencia de esta
propuesta a condiciones de empleo, enunciadas de manera genérica es más
extensiva, pues incluye cualesquiera referidas a materia retributiva, tiempo
de trabajo, igualdad y prevención. Así, por ejemplo, la materia retributiva
incluiría conceptos salariales, pero también extrasalariales como
indemnizaciones, suplidos o mejoras voluntarias de Seguridad Social. Se
trataría pues de una equiparación del núcleo de condiciones de trabajo, pues
resulta difícil concebir una condición de trabajo que no esté relacionada
directa o indirectamente con la materia retributiva, tiempo de trabajo,
igualdad y prevención.

4.3. Las mejoras en la coordinación y la extensión de la tutela de los

trabajadores de la empresa auxiliar cuando no tenga representantes a
través de las estructuras de representación de la empresa principal
Igualmente contenía previsiones interesantes la enmienda transaccional
como la mejora de la representación de los trabajadores auxiliares a través
de la empresa principal, cuando esta no disponga de representantes,
mejorando la regulación vigente y la coordinación de estructuras de
representación no solo en temas de prevención, sino en condiciones de
empleo. Estas mejoras se prevén para supuestos donde los trabajadores de
las empresas contratistas y subcontratistas desarrollan su actividad en el
medio productivo del empresario principal, compartiendo centro de trabajo
en una línea que comparto136.
Las previsiones contenidas en la propuesta en el art. 42.12 tienen un
referente, que se relacionaría con guras de coordinación que ya existirían
en el ámbito preventivo, como el art. 9 de la LSC que alude a la posibilidad
de crear estructuras de representación sindical o bipartita en dicha materia
en el sector de la construcción o algunas experiencias previas elaboradas
por la negociación colectiva, pero centradas básicamente en materia
preventiva (como los comités de seguridad y salud intercontratas137).
Se ha apostaría en la propuesta por una ampliación de los derechos de los
representantes de los trabajadores en el ámbito de la subcontratación. Se
incide en un dé cit tradicional de ámbitos representativos, el de las
empresas vinculadas. Aunque el legislador había previsto la posibilidad de
negociar en empresas vinculadas, no habría articulado una estructura de
representación de los trabajadores en paralelo con las posibilidades de
negociación abiertas. Se trata de modular una suerte de estructura de
representación a nivel de red de empresas utilizando las estructuras ya
existentes.
 Por otra parte, la coordinación podría salvar también las carencias de las
estructuras de representación prevista en el Estatuto de los Trabajadores
jada en el ámbito del centro de trabajo o, en su caso, la empresa.
Y la posibilidad de una representación por trabajadores de la empresa
principal podría sortear uno de los tradicionales problemas de la
representación en empresas contratistas. Y es que las empresas contratistas
de servicios, suelen ser empresas con varios centros de trabajo, que se ven
perjudicadas por la doctrina del Tribunal Supremo que ha cerrado la
posibilidad de aplicar analógicamente la regla del art. 63.2 ET para agrupar
varios centros de trabajo y proceder a la elección de delegados de personal
al modo de los comités conjuntos138. La falta de representantes legales en
empresas contratistas se acentúa en empresas y centros de trabajo dedicados
a la subcontratación por la temporalidad y alta rotación de los trabajadores
donde es muy frecuente que haya divisiones de plantilla en centros de
trabajo que no alcanzan los umbrales que permiten la elección de un
delegado de personal. Para salvar los casos donde no hay representantes
legales, la propuesta posibilita que los trabajadores de las empresas, sino no
tienen representantes, computen en el crédito horario de los trabajadores de
los representantes de la empresa principal.
Nótese que, de este modo, primero, se exploraría legislativamente la
implicación del empresario principal en el cumplimiento de determinadas
obligaciones respecto a los trabajadores de las empresas contratistas. Y es
que, con la regulación vigente, una de las ventajas de externalizar para la
empresa principal es que generalmente ello supone una disminución de
plantilla, que indirectamente afecta al número de representantes y a su
crédito horario, que se vincula al tamaño de la plantilla. Con la propuesta se
alteraría esta ventaja, ya que la externalización, no sería una opción neutra
en cuanto que, al menos, puede incrementar los costes para la empresa
principal vinculados al crédito horario. Al hilo de lo anterior, esta posible
ampliación del crédito horario en una primera lectura no se circunscribe a
los representantes legales, por lo que alcanzaría a los representantes
sindicales. De hecho, con una ojeada detenida del apartado de 9 de la
propuesta se comprueba que se alude a la coordinación de los
representantes legales. Esta expresión se ha utilizado para los representantes
unitarios. Sin embargo, en el segundo párrafo se alude a que: “Cuando los
trabajadores de la empresa contratista, o de algunas de las empresas
intervinientes en la cadena de subcontratación, carezcan de representantes
legales, y mientras se mantenga esta situación, serán los representantes de
los trabajadores de la empresa principal…”, y nótese que para estos
últimos no se alude a los representantes legales, por lo que cabría también
incluir los sindicales.
En segundo lugar, la ampliación del crédito horario puede ser una vía más
sencilla que otras ya propuestas para reforzar las tutelas colectivas en
situaciones de externalización, como crear un delegado personal
intercentros, o computar los trabajadores de la empresa de servicios a los
efectos de la unidad electoral en las empresas clientes, que plantearían
muchos más problemas de materialización. La propuesta opta por la
coordinación, y a falta de estructuras de representación, en la empresa
cliente, por una asunción de la representación y la ampliación del crédito
horario, de manera que los trabajadores, que desarrollen su actividad en los
locales de las empresas clientes, serán computados a los efectos de la
ampliación del crédito horario, pero sin alterar la regla de correspondencia
de la unidad electoral en las representaciones unitarias.
En tercer lugar, la imbricación de las estructuras de representación de la
empresa principal presupone que podrán acceder a información sobre las
condiciones de trabajadores de la empresa contratista de una manera mucho
más amplia, comprobar la aplicación del convenio sectorial. Y la
posibilidad de una representación por trabajadores de la empresa principal
tiene una proyección muy interesante, pues otorga competencias a los
órganos de representación de las empresas principales para la defensa de los
intereses de los trabajadores auxiliares.

5. ASPECTOS NEGATIVOS O MEJORABLES

Pero el precepto propuesto también es susceptible a mi juicio de críticas,
que podrían ordenarse en tres planos: el formal, el material y la falta de
tratamiento de cuestiones esenciales.

5.1. Crítica Formal

 El precepto propuesto es ciertamente demasiado extenso y peca por el
afán de traer a un texto normativo, cuestiones ya consolidadas en la
jurisprudencia, que se incorporan innecesariamente a la norma.
En primer lugar, la propuesta de reforma incorpora algunos componentes
tradicionales en la diferencia entre cesión y contratas operados por obra de
una laboriosa doctrina judicial, como la exigencia de que el contratista debe
ser un empresario real, ejercer una actividad propia y atender la contrata
con su propia organización e infraestructura, pero ello no supone un cambio
cualitativo. Estos indicios ya están cimentados en la interpretación judicial,
por lo que no resulta necesarios incorporarlos a la norma. En de nitiva, en
mi opinión el apartado de de niciones es cuasi totalmente prescindible,
excepto en dos cuestiones. Por una parte, la insistencia en que las contratas
deben tener autonomía técnica, cuestión ésta ausente del art. 43 del ET, y
que tiene notable importancia para reconducir los términos en que debe
declararse una cesión ilegal. Y por otra, que no deben consistir
esencialmente en la aportación de mano de obra.
Por otra parte, en la propuesta hay ciertas prescripciones repetidas, y por
ello redundantes. A título ilustrativo, la falta de responsabilidad del cabeza
de familia respecto a las obras de su vivienda que aparece dos veces.

5.2. La doble equivocación de mantener el concepto de propia actividad

como eje y una responsabilidad solidaria
Creo que, si se opta por reformar el precepto, habría que eliminar
de nitivamente el concepto de propia actividad como eje delimitador de la
responsabilidad empresarial. Este concepto, que tantas páginas de
repertorios judiciales y libros académicos ha llenado, es perfectamente
prescindible, protege a los trabajadores menos necesitados de salvaguardia
y complica extraordinariamente la aplicación práctica del precepto. Y es
que la protección de las contratas de propia actividad avoca la mayoría de
las veces a una gestión judicial y a una valoración casuística cada vez más
compleja. El concepto de ciclo productivo sería de nido como un complejo
de operaciones necesarias para alcanzar los objetivos de producción de
bienes o servicios de la empresa, y que ofrecería per les más claros en las
empresas del sector industrial, con funciones de manufactura, y más difusos
en las empresas de servicios y en las Administraciones públicas. La
limitación de responsabilidades o de garantía de condiciones de trabajo a las
contratas de propia actividad–regulación que podía tener sentido cuando la
subcontratación de las empresas era excepcional– expulsa o deja extramuros
a las contratas de actividades auxiliares. El TS ha alentado, aunque con
impecables argumentos interpretativos, el fenómeno de vaciamiento del
precepto con una interpretación restrictiva de propia actividad que expulsa
apriorísticamente a la mayor parte de las contratas de servicios auxiliares.
En la doctrina judicial que lógicamente realiza una valoración casuística en
función de los per les de cada caso concreto, es constatable que las
actividades consideradas nucleares para las empresas se han venido
reduciendo. El abandono de un enfoque patológico de la externalización ha
abonado una interpretación restrictiva del concepto de propia actividad,
donde también jugaría un papel importante la idea de que, si el legislador ha
introducido una determinada característica en las contratas para que el
trabajo desarrollado en las mismas pueda ser tutelado, es porque no se ha
querido proteger cualquier tipo de contratas, de ahí que se rechace una
interpretación extensiva de lo que sea propia actividad. A ello ha
contribuido el hecho de que se establezca un régimen de responsabilidad
fuerte, de carácter solidario, por los incumplimientos (salariales y de
Seguridad Social) de otro empleador y que además se re ere tanto al
empresario principal (primero de la cadena) como los empresarios
contratistas y subcontratistas, lo que di culta una interpretación extensiva
del régimen de responsabilidades para empresas que no reúnan el
presupuesto legal de ser de propia actividad.
Es verdad que ha habido un replanteamiento judicial de este concepto,
pero este ha sido limitado139. Primero, porque se ha producido en doctrina
judicial de suplicación. Segundo, porque se ha establecido en concretos
sectores de actividad, como el de hostelería o sector ferroviario140. Y
tercero, porque se ha limitado a los casos más evidentes, tales como la
limpieza en hostelería o la venta de billetes en empresas de trá co
ferroviario; y sobre la base de un principio de indispensabilidad, es decir
que, de no existir este empresario tercero, la actividad se prestaría
necesariamente por su propio personal.
Por ello, considero que la vía más sencilla y expeditiva es la de la
eliminación de este concepto. Es cierto que la mayor parte de la doctrina
cientí ca que ha reclamado una reforma del precepto parte de una tesis
menos radical que la eliminación de la noción. En este campo ha sido
recurrente la exigencia de rede nir el concepto de propia actividad para
incluir a actividades complementarias y de servicios que están integradas
normalmente en todos los procesos productivos. En la abundante literatura
jurídica que se ha ocupado del tema existen diferentes propuestas para
superar la interpretación literal del art. 42 del ET, que sólo tendrían como
común denominador el estimarla inadecuada a la realidad actual, en una
tendencia naturalmente extensiva.
Algunos autores habrían defendido una distinción entre actividades
accesorias y no accesorias, estableciendo para las primeras una
responsabilidad subsidiaria, y para las segundas (las no accesorias) una
responsabilidad solidaria141. Es evidente, que la propuesta de reforma se
sitúa en esta línea, pues se establece en el art. 42.5 in ne de la propuesta
que: “La responsabilidad de la empresa principal, así como de las
empresas contratistas o subcontratistas, será subsidiaria en los casos en
que las contrataciones de obras o servicios no correspondan a la propia
actividad de aquellas, o en los casos en que sea exigible según la
legislación vigente”.
Sin embargo, creo que habría que prescindir del concepto de propia
actividad. Con su eliminación se conjurarían los riegos de volver a un
concepto indeterminado. La supresión del concepto de propia actividad o
sus sustitutivos: dependencia económica o actividades accesorias, se basaría
en los inconvenientes comunes de casuismo e inseguridad jurídica. Además,
esta eliminación no es extraña en otras en otras legislaciones comparadas142.

5.3. La falta de previsión de cuestiones esenciales

En tercer lugar, la propuesta de precepto, pese a su extensión, no trata
otras cuestiones muy necesarias. Me re ero a que faltan materias. Entre
ellas destacaría tres.

5.3.1. La determinación de qué convenio sectorial es el aplicable

Si el eje es garantizar la aplicación del convenio sectorial, habría que
introducir criterios para determinar éste, pues es una de las cuestiones más
con ictivas. En otros trabajos me he referido a los criterios para identi car
los convenios sectoriales y he realizado una propuesta para el tratamiento
legislativo del problema143, pero junto a la legalización de dichos criterios,
sería muy adecuado que se reforzara la información sobre el convenio
colectivo aplicable entre aquellas obligadas a proporcionar por los
empresarios principal y contratista a los trabajadores individuales y sus
representantes. La referencia que se contiene a que: “de incluir dicho objeto
la ejecución de varias actividades principales, a cada una de ellas se le
aplicará el convenio sectorial que le corresponda, en lo relativo a las
condiciones laborales y de empleo esenciales” es oscura pese a su intento
de clari cación.

5.3.2. La sucesión de contratas

También falta una clari cación de las cuestiones de encadenamientos de
contratas horizontales, pues sólo hay referencia a las verticales, esto es, los
relativos a la subcontratación, pero nada se dice de la cuestión de la
sucesión de contratas. De este modo, no hay alusión alguna al tema de las
subrogaciones convencionales. Por ejemplo, éstas no se han incluido entre
las condiciones laborales y de empleo que deben quedar garantizadas por la
aplicación del convenio sectorial, pese a que éstas han tenido una enorme
repercusión práctica para dotar de cierta estabilidad a los trabajadores.

5.3.3. La clari cación del concepto base de contrata

Con carácter secundario, resultaría adecuado que una propuesta
legislativa rede niera la propia noción de contrata, por la di cultad de
encajar algunos contratos de distribución comercial y otros de cesión,
dentro de esta noción. La ley debería de nir lo que se entiende por contrata,
recogiendo acaso, en términos amplios todo contrato entre empresas que
comporte una obligación de hacer, sea ésta de resultado o de mera actividad,
en el que exista una relación de subordinación entre ambas empresas.

BIBLIOGRAFÍA
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laborales. Claves prácticas Francis Lefebvre, Madrid.
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 5. ACCIONES POSITIVAS EN LAS CONDICIONES LABORALES DE
PERSONAS CON DISCAPACIDAD PARA UN NUEVO ESTATUTO DE
LOS TRABAJADORES*
FCO. JAVIER FERNÁNDEZ ORRICO
Prof. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Miguel Hernández
144
1. PLANTEAMIENTO GENERAL DE LA CUESTIÓN
La relación laboral de las personas con discapacidad en centros ordinarios
de empleo presenta una serie de peculiaridades, que exigen medidas que les
permitan el desarrollo de la actividad laboral en iguales condiciones que los
demás trabajadores. A partir del Estatuto de los Trabajadores de 1980 se
han incorporado algunas previsiones de mejora. Pero fue la Ley de
Integración Social del Minusválido (LISMI145), la que supuso un punto de
in exión en la mejora de las condiciones laborales de los trabajadores con
discapacidad. Desde entonces se ha despertado una mayor conciencia de la
necesidad de adoptar medidas y acciones positivas que permitan la
equiparación en el acceso, permanencia y salida de las relaciones laborales
de este colectivo. Esta evolución encaminada a la creación de condiciones
que permitan la igualdad en las condiciones de trabajo de las personas con
discapacidad con los demás trabajadores, también se ha materializado en las
reformas que ha sufrido el Estatuto de los Trabajadores desde su primera
versión. Si bien, resultan todavía insu cientes, por lo que resulta de vital
importancia continuar en este camino realizando propuestas que mejoren la
inclusión en el trabajo de las personas con discapacidad, si de verdad se
pretende la equiparación con quienes no presentan discapacidad.
La norma fundamental que regula los derechos de las personas con
discapacidad es el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 28 de noviembre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Derechos de
las Personas con discapacidad y su inclusión social (LGDPD), cuyo
capítulo VI del título I, se re ere al Derecho al Trabajo de las personas con
discapacidad. Este capítulo, incluye las garantías del derecho al trabajo; los
tipos de empleo de las personas con discapacidad, así como un concepto
sobre igualdad de trato referido al mencionado colectivo. Asimismo, asigna
a los servicios públicos de empleo la orientación, colocación y registro de
los trabajadores con discapacidad para su inclusión social. Además,
distingue medidas encaminadas a la mejora de la igualdad en el empleo
ordinario, como es el servicio de empleo con apoyo o, la cuota de reserva de
puestos de trabajo para personas con discapacidad, y también contempla
mejoras respecto al empleo protegido (centros especiales de empleo o
enclaves laborales). La cuestión es si debería reconducirse la materia
laboral del citado capítulo VI al TRLET146, o si debería regularse en un
único cuerpo normativo que incorpore ambas normativas.
En cualquier caso, la cuestión concreta a abordar en estas páginas
consiste, por un lado, en el estudio de las medidas dirigidas a las personas
con discapacidad en el TRLET en materia de condiciones de trabajo, y por
otro, en la presentación de acciones positivas y propuestas, que contribuyan
a conseguir esa pretendida igualdad en las condiciones de trabajo de las
personas con discapacidad con los demás trabajadores. Este objetivo exige
obviamente la incorporación de nuevas formas de trabajo para este colectivo
y en consecuencia de organización empresarial.
Concretamente se examinará el vigente TRLET, que prevé medidas
especí cas en las condiciones de trabajo para personas con discapacidad,
así como determinados aspectos, tales como la discriminación que puedan
sufrir los trabajadores con discapacidad, una de las cuestiones más graves
que contempla el TRLET en diversos lugares de su articulado (arts. 4.2.c,
17.1); la protección frente al acoso (art. 4.2.e, 54.2.g); contratos formativos
(art. 11.1); Dirección y control de la actividad laboral y correlativa
capacidad del trabajador (art. 20.3); movilidad geográ ca (art. 40.5) y
prioridad de permanencia en la empresa (art. 40.7); suspensión del contrato,
(art. 45.1.d); reducción de jornada (art. 37 ET); excedencia (art. 46.3);
duración adicional de los permisos por nacimiento de hijo, extinción por
causas objetivas (art. 53.2), etc. Se analizará la idoneidad de tales medidas y
su posible mejora a través de acciones positivas, incluyendo nuevas
propuestas.
Además de analizar los resultados obtenidos, se presentarán propuestas de
acción positiva que incidirán en la mejora de las condiciones de trabajo de
las personas con discapacidad, inéditas hasta el momento en el actual
TRLET, en cualquiera de sus ámbitos de aplicación. Papel importante en
ello será, sin duda, la concreción de los denominados ajustes razonables,
que deberían tener su protagonismo, como gura esencial en cada materia
del TRLET, que afecta a las personas con discapacidad. En este sentido,
cabe adelantar que tales mejoras y ajustes deberán ser personalizados, en
función del tipo de discapacidad (física, intelectual…) y del grado de
discapacidad.

Ó
2. DOS PRINCIPIOS ESENCIALES: NO DISCRIMINACIÓN
Y RESPETO A LA INTIMIDAD
Resulta imprescindible iniciar el análisis con dos asuntos, que no siendo
especí cos de las relaciones laborales, sin embargo, puede afectar de
manera especial a las personas con discapacidad en su actividad
profesional. Me re ero al principio constitucional de igualdad consagrado
en el art. 14 de la Constitución española de 1978, en especial en su versión
negativa (principio de no discriminación), así como el respeto a la
intimidad, concretada en la protección frente al acoso por razón entre otras,
de discapacidad. De hecho, la LGDPD, en el art. 35.1, establece
expresamente, que «las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo,
en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de
trato y no discriminación».

2.1. Discriminación por discapacidad

Es la discriminación de los trabajadores con discapacidad, una de las
cuestiones más graves que contempla el TRLET en diversos lugares de su
articulado. Concretamente, en el artículo 4.2.c), al referirse a los derechos
laborales de los trabajadores se establece expresamente que los trabajadores
no podrán ser discriminados «por razón de discapacidad, siempre que se
hallasen en condiciones para desempeñar el trabajo o empleo de que se
trate». Tal discriminación incluye la discriminación directa e indirecta para
el empleo o una vez empleados. Asimismo, el artículo 17.1 TRLET, señala
que «se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las
cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como
en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a
situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de
edad o discapacidad».
Esto tiene su re ejo en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden
Social147 (LISOS), en el que se cali ca como infracción muy grave en el
artículo 8.12 LISOS, «las decisiones unilaterales de la empresa que
impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de
edad o discapacidad o favorables o adversas en materia de retribuciones,
jornadas, formación, promoción, y demás condiciones de trabajo».
 La norma madre sobre no discriminación en materia empleo, en la que
deben mirarse los Estados de la UE es la Directiva 2000/78/CE. Esta norma
europea fue transpuesta al derecho español por Ley 62/2003, de 30 de
diciembre que modi có la LISMI148, así como la LIONDAU149, que
nalmente fueron refundidas en la LGDPD.
La discriminación a la que se re ere la Directiva 2000/78/CE (artículo 2),
se desdobla en dos clases: la discriminación directa y la discriminación
indirecta150. Conceptos que han sido transpuestos a la normativa especí ca
sobre discapacidad en el art. 2 letras c) y d) respectivamente de la LGDPD.
Entendiéndose por discriminación directa, «la situación en que se encuentra
una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable
que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su
discapacidad»151. Mientras que la discriminación indirecta «existe cuando
una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o
contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o
práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros,
puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras
por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no
respondan a una nalidad legítima y que los medios para la consecución de
esta nalidad no sean adecuados y necesarios». Concepto que se reitera en
el art. 35.4 del mismo precepto, que añade la salvedad, de que el empresario
venga obligado a adoptar medidas adecuadas, en función de las necesidades
de cada situación concreta, para eliminar las desventajas que supone esa
disposición, cláusula, pacto o decisión.
De manera que la discriminación en el trabajo por razón de discapacidad
puede presentarse de forma clara (directa) o de manera encubierta
(indirecta), y en ambos supuestos resulta sancionable por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, una vez comprobada. Entendiéndose además,
«nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los
convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales
del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o
indirecta desfavorables por razón de discapacidad en los ámbitos del
empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de
trabajo» (art. 35.5 LGDPD).
 Quizá, el mayor escollo sea la prueba de que la discriminación tiene su
origen en la situación de discapacidad del trabajador, que podría ocasionar
cierta descon anza por haberse creado ciertos perjuicios sobre la idoneidad
en el trabajo de las personas con discapacidad.

2.2. Protección frente el acoso por razón de discapacidad

Entre los derechos laborales del trabajador se encuentra el del respeto a su
intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la
protección frente al acoso por razón de discapacidad [artículo 4.2.e)
TLRET]. A los efectos de la LGDPD, es decir, respecto a las personas con
discapacidad, el acoso se de ne como «toda conducta no deseada
relacionada con la discapacidad de una persona, que tenga como objetivo o
consecuencia atentar contra su dignidad o crear un entorno intimidatorio,
hostil, degradante, humillante u ofensivo» [art. 2 f) LGDPD].
El acoso por razón de discapacidad, puede ser causa de despido
disciplinario, por considerarse por la ley un incumplimiento contractual
grave y culpable del trabajador. Concretamente, lo que constituye el despido
disciplinario en nuestro caso, es «el acoso por razón (…) de discapacidad al
empresario o a las personas que trabajan en la empresa» [artículo 54.2.g)
TRLET].
El derecho a la protección frente al acoso por razón de discapacidad lo
delimita como infracción muy grave (artículo 8.13 bis LISOS) del siguiente
modo:
• Cuando alcancen a las facultades de dirección empresarial.
• Cualquiera que sea el sujeto activo.
• Siempre que tenga conocimiento el empresario.
• No hubiera adoptado el empresario las medidas necesarias para
impedirlo.
Así pues, se trata de dos aspectos, la discriminación y el acoso por razón
de discapacidad, que deben tenerse presentes a la hora de examinar las
condiciones laborales de las personas con discapacidad.

Á
3. ANÁLISIS DE LAS CONDICIONES LABORALES
DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL VIGENTE
ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y PROPUESTAS
DE MEJORA
En el presente estudio, he querido ceñirme al contenido estricto de
aquellas referencias a la discapacidad que se encuentran de forma expresa
en el TRLET. Y ello, sin perjuicio de entrar en el debate sobre si las normas
laborales especí cas para personas con discapacidad (incluidas las que
regulan la cuota de reserva o los ajustes razonables) deberían agruparse en
el TRLET, en la LGDPD, sigan como ahora, repartidas en ambos preceptos,
o bien sugerir otra alternativa que agrupe a todas ellas.

3.1. Contratos formativos

a) Contrato de trabajo en prácticas
Uno de los requisitos exigidos para formalizar un contrato de trabajo en
prácticas, es el de que la antigüedad del título exigido del trabajador, sea
como máximo de cinco años. En cambio cuando se contrata a un trabajador
con discapacidad esa antigüedad se amplía a los siete años (artículo 11.1
ET).
No veo claro que el aumento del período transcurrido desde la obtención
del título habilitador suponga una ventaja para las personas con
discapacidad, ya que ello complica aún más la práctica de la persona con
discapacidad por dos razones: la primera porque esa ampliación del período
produce un mayor olvido de los conocimientos adquiridos, y sobre todo, en
segundo lugar porque será imprescindible una actualización de tales
conocimientos. En lugar de esta ampliación en la antigüedad sería mejor, el
establecimiento de la obligación por parte de la empresa de que ofrezca una
formación especí ca que tenga que ver con el trabajo relacionado con los
estudios realizados por el trabajador, habida cuenta de las di cultades y
barreras que se le puedan presentar al trabajador con discapacidad, sin
perjuicio de que incorpore las adaptaciones necesarias en su puesto de de
trabajo.
b) Contrato de formación y aprendizaje
 La particularidad prevista en los contratos de formación y aprendizaje
para las personas con discapacidad, consiste en que no será de aplicación el
requisito del límite de la edad máxima permitida (entre 16 y menores de 25
años) para celebrar un contrato de formación o de aprendizaje a las
personas con discapacidad [artículo 11.2.a) ET], por lo que no existe límite
máximo de edad para estas personas cuando celebren este tipo de contratos.
Se trata de una previsión que puede ayudar a este colectivo a su ocupación
laboral, siempre que el empresario, no se limite a ofrecer una formación
estándar, sino que tenga en cuenta las necesidades especí cas de sus
trabajadores con discapacidad respecto a los demás trabajadores, también
con este tipo de contrato.
Asimismo, para ambos contratos formativos, se establece en el caso de la
contratación de trabajadores con discapacidad, una reducción del 50% de la
cuota empresarial a la Seguridad Social. Siendo de aplicación ese 50% a la
cuota empresarial por contingencias comunes en el caso de contratos en
prácticas o del 50% de las cuotas empresariales previstas para los contratos
para la formación y el aprendizaje. (disposición adicional vigésima,
apartados 1 y 2, respectivamente TRLET).
Sobre estas reducciones, creo que existiría margen para Incrementar el
porcentaje de reducción entre un 65 y el 100% de la cuota empresarial, en
función del tipo y del grado de discapacidad.
Además, quiero insistir en la necesidad en este tipo de contratos
formativos, de que se le ofrezca al trabajador la posibilidad de adaptar el
puesto de trabajo a su situación concreta de discapacidad, que los costes que
ello suponga, sean asumidos por el Estado, siempre que se justi quen
debidamente, al objeto de superar las barreras que impidan o di culten a
este colectivo el desempeño de su trabajo en igualdad de condiciones que
los demás trabajadores.
3.2. Dirección y control de la actividad laboral
El trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la
dirección del empresario. En ese sentido, el empresario puede adoptar las
medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para veri car el
cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,
guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su
dignidad, teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los
trabajadores con discapacidad (artículo 20.3 TRLET). Por ello, es
importante que conozca cuál es la capacidad real de los trabajadores con
discapacidad, para evitar que se produzcan situaciones que excedan de sus
posibilidades. En consecuencia, el deber de rendimiento se exprese o no en
el contrato deberá establecerse de modo individualizado152.
En este punto se plantea el problema de que la discapacidad sea
desconocida por el empresario y el trabajador afectado por alguna
discapacidad ejerza su derecho de no querer revelarla. En este caso, salvo
que sea notoria, la empresa no tendrá ocasión de valorar su capacidad real
de trabajo de acuerdo con la situación real de capacidad del trabajador,
encontrándose en inferioridad de condiciones con respecto a los demás
trabajadores.

3.3. Movilidad geográ ca

a) Traslado o cambio de puesto de trabajo por motivos de salud
Según el artículo 40.5 TRLET, «para hacer efectivo su derecho de
protección a la salud los trabajadores con discapacidad, que acrediten
necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de habilitación o
rehabilitación médico-funcional o atención, tratamiento u orientación
psicológica relacionado con su discapacidad tendrán derecho preferente a
ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa
tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea
más accesible dicho tratamiento». Las condiciones se equiparan al previsto
para las víctimas de violencia de género y de terrorismo, según artículo 40.4
TRLET, es decir:
• La empresa está obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes
existentes y las que se pudieran producir en el futuro cuando se acredite la
necesidad.
• El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrá una duración inicial
de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar
el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban los trabajadores.
 •Terminado este periodo, los trabajadores podrán optar entre el regreso a
su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último
caso, decaerá la mencionada obligación de reserva.
En estos supuestos, las propuestas que cabrían para hacer efectivo el
derecho a la protección a la salud de los trabajadores con discapacidad, la
primera es la de ampliar el período previsto para poder optar por volver a su
puesto original, porque seis meses en algunos casos no es su ciente. Cabría
ampliar ese período a un año para poder ejercer esa opción.
En segundo lugar, sobre las causas del traslado, y con objeto de facilitar la
eliminación de barreras que le impidan al trabajador desarrollar su trabajo
en iguales condiciones que los demás trabajadores, propongo que ese
traslado no tenga solo por causa los tratamientos descritos, también un
derecho preferente a desarrollar su actividad en otro centro de trabajo que
tenga el puesto de trabajo mejor adaptado para realizar su función, si no
fuera posible en su centro de trabajo de origen.
En tercer lugar, en materia de prioridad de permanencia en la empresa,
caso de proponerse por ella un traslado, el artículo 40.7 TRLET establece
que «mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado en el período de
consultas se podrán establecer prioridades en materia de permanencia a
favor de trabajadores de otros colectivos». Y uno de esos colectivos, es el de
las personas con discapacidad. Sin embargo, creo que dejarlo a la
negociación colectiva en este supuesto, amplía las posibilidades de
vulnerabilidad del trabajador con discapacidad. En lugar de establecer por
convenio prioridades en materia de permanencia de los trabajadores con
discapacidad, no sería descabellado equipararlos a la prioridad de
permanencia en los puestos de trabajo de los representantes de los
trabajadores, que establece el TRLET para ellos, sin necesidad de convenio.

3.4. Despido colectivo

En el caso de despido colectivo, señala el artículo 51.5 TRLET, que se
podrán establecer prioridades de permanencia en el puesto de trabajo en
favor de personas con discapacidad, entre otros colectivos, mediante
convenio colectivo o acuerdo alcanzado en el período de consultas. Viene a
ser un tratamiento prácticamente igual al supuesto de movilidad geográ ca.
Y desde luego, la propuesta va encaminada en el mismo sentido de
equiparar a los trabajadores con discapacidad a la prioridad que disfrutan en
materia de permanencia en la empresa prevista en el artículo 51 TRLET, de
los representantes de los trabajadores, sin necesidad de convenio.

3.5. Suspensión del contrato de trabajo

Según el artículo 45.1.d) TRLET el contrato de trabajo podrá
suspenderse, en los casos de nacimiento, adopción, guarda con nes de
adopción o acogimiento, de menores de seis años de edad o de menores de
edad, mayores de seis años con discapacidad. Con ello, se amplía la
suspensión en los casos en que el menor presente discapacidad y sea mayor
de 6 años, si bien, esto será posible hasta que cumpla los 18 años de edad.
La cuestión que se plantea, y es importante, es que no se distingue el tipo
de discapacidad, pues no es igual una discapacidad física, que una
discapacidad intelectual, y dentro de esa distinción también habría que
diferenciar el grado de discapacidad. Por lo que en este supuesto, como en
otros, parece razonable que se establezcan tales distinciones, pues en el caso
de una discapacidad intelectual con un grado alto de discapacidad debería
ampliarse la suspensión sobrepasando incluso los 18 años.

3.6. Reducción de la jornada de trabajo diaria

Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo una persona
con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá
derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución
proporcional del salario entre al menos 1/8 y un máximo de la mitad de la
duración de aquella (artículo 37.6 TRLET). El horario y la determinación
del periodo de disfrute de la reducción de jornada, corresponderán al
trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios
colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la
reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida
personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y
organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá
preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se
determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que
iniciará y nalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada153.
 Sobre esta cuestión, la re exión viene por el hecho de que si la reducción
de la jornada está motivada por el cuidado de una persona con discapacidad
y además se le reduce proporcionalmente el salario, en función de la
reducción de la jornada, es obvio que la capacidad económica se verá
reducida en una situación en la que estará especialmente necesitado por la
circunstancia de cuidar a una persona con discapacidad. Lo que originará no
solo una falta de ingresos sino también un aumento de gastos debido a la
atención de la persona con discapacidad. Es por ello, que propondría que se
ayudara a través de la Seguridad Social, con una prestación de naturaleza
similar a la prestación económica por ejercicio corresponsable del cuidado
del lactante de los arts. 183-185 de la Ley General de la Seguridad Social
(LGSS)154. Consistiría la prestación económica en un subsidio equivalente
al 100% de la base reguladora establecida para la prestación de incapacidad
temporal derivada de contingencias comunes, y en proporción a la
reducción que experimente la jornada de trabajo. Si bien, la duración deberá
limitarse durante un período a determinar, que podría ser de dos y hasta tres
años, en función del tipo y grado de discapacidad.

3.7. Excedencia
Tienen derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos
años (salvo que se establezca un período mayor por negociación colectiva),
los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo
grado de consanguinidad o a nidad, que por razones de discapacidad no
pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida» (artículo
46.3 párrafo segundo TRLET).
Tanto en este caso de excedencia como en el anterior de reducción de
jornada cabría proponer155 que en la reducción de jornada o de la excedencia
protegida para la reincorporación al puesto de trabajo, se incluyan no solo
familiares con discapacidad del trabajador sino al propio trabajador con
discapacidad. Algo que no contempla la actual normativa y que por otro
lado parece obvio.3.8. Duración adicional por nacimiento y cuidado de
menor
Suprimidas las guras sobre suspensión del contrato con reserva de
puesto de trabajo, del descanso por maternidad y por paternidad, ambas se
han sustituido por el denominado descanso por nacimiento y cuidado de
menor por el Real Decreto ley 6/2019, de 1 de marzo156.
Con respecto a la posibilidad de que el hijo tenga discapacidad, señala el
art. 48.6 TRLET: «En el supuesto de discapacidad del hijo o hija en el
nacimiento, adopción, en situación de guarda con nes de adopción o de
acogimiento, la suspensión del contrato a que se re eren los apartados 4 y 5
tendrá una duración adicional de dos semanas, una para cada uno de los
progenitores. Igual ampliación procederá en el supuesto de nacimiento,
adopción, guarda con nes de adopción o acogimiento múltiple por cada
hijo o hija distinta del primero».
En consecuencia, la duración adicional de dos semanas deberá
distribuirse entre ambos progenitores, a razón de una semana adicional por
cada uno.
En el caso, también de dos progenitores, en el que solo a uno de ellos se
le suspenda el contrato de trabajo, porque el otro tenga una relación
estatutaria, o sea trabajador por cuenta propia o autónomo, o se encuentre
en situación asimilada a la de alta para acceder a la prestación que lleva
aparejado el descanso, la Administración de la Seguridad Social entiende:
«El núcleo diferencial respecto de la familia monoparental es la existencia
de dos progenitores, lo que fundamenta el reparto del tiempo de cuidado de
los hijos o menores. Por lo tanto, en estos casos el periodo adicional de
descanso se debe repartir de forma igualitaria, correspondiendo una semana
a cada progenitor»157.
En cambio, en el caso de que solo exista un solo progenitor, en principio
este disfrutará la totalidad de las dos semanas de descanso. Y ello, por la
necesidad de mantener el periodo adicional de dos semanas a favor del
único progenitor existente, dada la falta de otro progenitor –sea o no
trabajador– que pueda dispensar dichos cuidados; pudiéndose colegir que
no ha sido el propósito del legislador privar, en estos supuestos, a los hijos o
menores de una semana de cuidados a la que hubieran tenido derecho de
existir dos progenitores o de no haber mediado la reforma normativa158. Con
ello, se corrige por la Administración este olvido a la hora de aplicar la
duración adicional de dos semanas por hijo con discapacidad, en el caso de
familias monoparentales159, y viene a dar a entender, que existiendo ambos
progenitores aunque uno de ellos no trabaje, también será objeto de
distribución el descanso a razón de una semana de descanso por cada uno.
En cualquier caso, parece insu ciente que se otorgue tan solo una semana
para cada progenitor en el caso de que el hijo sufra una discapacidad. Pero
aquí cabría que hacer la misma crítica que en otros apartados, pues existe
una variedad de discapacidades (física, sensorial intelectual, mental) y de
grados de discapacidad, por lo que si se quiere ofrecer una ampliación
objetiva del descanso en caso de tener hijos con discapacidad, habrá
necesariamente que establecer diferentes duraciones en función del tipo y
grado de discapacidad, partiendo al menos de una semana para cada
progenitor.
3.8. Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas
En el caso del despido por causas objetivas se debe conceder un plazo de
preaviso de 15 días, computado desde la entrega de la comunicación
personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Pues bien,
«durante el periodo de preaviso el trabajador, o su representante legal si se
trata de una persona con discapacidad que lo tuviera, tendrá derecho, sin
pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el n
de buscar nuevo empleo» (artículo 53.2 TRLET).
Ahora bien, para que se despida por causas objetivas a un trabajador con
discapacidad en el caso de ineptitud sobrevenida es necesario que se
acredite la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo a las restricciones
sufridas por el trabajador, y, en este sentido, el art. 52.c) TRLET debe ser
puesto en conexión con la obligación empresarial de adaptar el trabajo a la
persona que como principio general de la acción preventiva se establece en
el art. 15.1.d) de la LPRL, y que se concreta en el 25.1, pues, de no poner
ambas normas en relación, el incumplimiento del deber de prevención
empresarial permitiría justi car el despido objetivo por ineptitud160.

4. PROPUESTAS DE ACCIÓN POSITIVA EN LAS CONDICIONES DE

TRABAJO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ¿EN UN
NUEVO ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES?
4.1. La importancia de la negociación colectiva en la regulación de las
condiciones de trabajo de personas con discapacidad
 Personalmente, considero que la negociación colectiva es un instrumento
esencial para mejorar las condiciones de trabajo de las personas con
discapacidad. De hecho la competencia negociadora se extiende a la
regulación que redunde en bene cio de este colectivo, aunque su
incumplimiento pueda ser sancionado administrativamente, lo que es
diferente a a rmar que estaríamos ante acciones positivas en desarrollo de
derecho fundamental y que el convenio tenga competencia para ello161.
Por otro lado, siendo un instrumento excelente que propiciaría una mejora
de las condiciones laborales de las personas con discapacidad, sin embargo,
por acudirse con plena libertad a la negociación, sin obligación de lograr un
acuerdo sobre un contenido concreto –art. 85. TRLET–, no hay garantía de
que se alcancen tales acuerdos sobre sus condiciones de trabajo. Siendo que
en la negociación los interlocutores son quienes se encuentran más cercanos
a los problemas que suscita la realidad en que se mueven los trabajadores,
debería ser el convenio colectivo la fuente señera de aplicación en esta
materia.
Además resulta signi cativo que no se aluda en el Título III del TRLET,
el que se ocupa de la negociación colectiva y los convenios colectivos, a la
posibilidad de que la negociación colectiva incluya aspectos sobre las
condiciones de trabajo de las personas con discapacidad. De hecho,
mientras que en el citado art. 85 se impele «en todo caso, el deber de
negociar medidas de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres en el ámbito laboral o, en su caso planes de igualdad (…) para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres», se ha perdido una excelente
oportunidad de ampliar ese mismo deber al colectivo de personas con
discapacidad.
Por todo ello, entiendo que debería ser la ley, la que en cierta forma
impulsara la inclusión de mejoras en la condiciones de trabajo de las
personas con discapacidad en la negociación colectiva. Sin embargo, el
vigente TRLET, le otorga poco espacio, tan solo en tres lugares se hace
referencia a ello: los analizados en el art. 40.7, sobre movilidad geográ ca,
en materia de permanencia en el puesto de trabajo; el art. 51,5, sobre
despido colectivo, también en materia de permanencia en el puesto de
trabajo, y en el art. 46.3, por el que se establece la posibilidad de ampliar el
tiempo de excedencia por un período superior a dos años, por atender a un
familiar hasta segundo grado de consanguinidad, que por razones de
discapacidad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad
retribuida.
Se trata, efectivamente de acciones positivas existentes en el vigente
TRLET, pero que podrían ampliarse en otros lugares del articulado. Si bien,
no haría falta que se hiciera mención a ello, pues en cualquier materia sobre
derecho del trabajo que afecte a las personas con discapacidad raro sería
que no pudieran mejorarse sus condiciones de trabajo, salvo que se
pretendiera vulnerar algún aspecto sobre derecho necesario, de imposible
negociación dentro de la legalidad laboral.
Pero no se debe perder de vista que lo fundamental en este asunto, es que
las medidas de acción positiva que establece la ley a favor del trabajo que
desarrollan las personas con discapacidad, tienen como objetivo derribar las
barreras que impiden a este colectivo realizar su trabajo en iguales
condiciones que los demás. Constituye así la negociación colectiva un
instrumento de acción en materia de igualdad162.
Desde luego con esta perspectiva no caben reduccionismos, como el que
resolvió la Audiencia Nacional, en relación al artículo 5 del Acuerdo
Sectorial para la Construcción sobre Integración Social de Minusválidos,
según el cual: «A los efectos de lo previsto en el art. 38.1 de la Ley 13/1982
de 7 de abril, de Integración Social de Minusválidos, y teniendo en cuenta
que las actividades y trabajos en las obras comportan riesgos para la salud y
seguridad de los trabajadores, el cómputo del 2% se realizará sobre el
personal adscrito a centros de trabajo permanente». Con ello, reducía la
posibilidad de incluir al personal mayoritario que prestaba servicios en las
obras de construcción, lo que disminuía considerablemente los afectados
por el 2% de la cuota de reserva establecida legalmente, y, señala la
sentencia, «conduciría al absurdo, que por ello debe evitarse, de que, a
través de la negociación colectiva, pudiera vaciarse de contenido lo
dispuesto en el párrafo 1º de dicho art. 38.1 y del 17.3 del Estatuto de los
Trabajadores que tratan de establecer una discriminación positiva a favor de
los minusválidos que se vería frustrada»163. Es por ello, importante que
exista un control de los convenios colectivos para evitar que no solo no se
establezcan acciones positivas, sino que de forma encubierta se incluyan
medidas de discriminación negativa como la que se ha relatado.
Por otro lado, la realidad nos muestra que en la mayoría de los convenios
colectivos, simplemente se reproduce la normativa que afecta al trabajo de
las personas con discapacidad, en materias tales como la cuota de reserva,
ajustes razonables, etc., sin llegar a medidas reales de acción positiva.
En este sentido, el convenio colectivo puede ser un buen instrumento para
paliar el efecto extintivo del contrato de trabajo mediante la adaptación y/o
recolocación del trabajador afectado por discapacidad sobrevenida, pues
con base al principio de adaptación del trabajo a la persona, se podrían
buscar a través de la negociación colectiva otras alternativas con efectos
menos negativos para el trabajador, como la adaptación de los equipos y del
puesto de trabajo, adaptación del horario y/o jornada, readaptación de las
funciones que venía desarrollando el trabajador, introducción potenciación
o adaptación del uso de las nuevas tecnologías, excedencias, suspensión del
contrato de trabajo, etc164., pese a su más que probable retroceso en sus
condiciones laborales iniciales.

4.2. La responsabilidad social corporativa como medio de inserción

laboral de personas con discapacidad
En los últimos años se viene tomando conciencia en la empresas de que
no todo es obtener bene cios con la productividad que se obtiene del
trabajo, sino que hay algo más que puede dar sentido a esa actividad. Ese
algo, es el de colaborar, por ejemplo, más allá de lo que establezca la
normativa en la sostenibilidad del ambiente mediante la incorporación de
medidas que reduzcan los riesgos de contaminación o, la de dedicar una
parte de los bene cios en prestar ayuda a colectivos de mayor
vulnerabilidad. Y qué mayor vulnerabilidad que la que pueden sufrir los
propios trabajadores de la empresa que presentan algún tipo de
discapacidad. En este caso, la función que representa es la ayudar a superar
las barreras que impiden o di cultan al trabajador con discapacidad a
realizar su actividad en iguales condiciones que sus compañeros.
Lo que se plantea es: ¿Qué debería ser antes de aplicación? la ley, el
convenio colectivo o esta actitud de responsabilidad social corporativa del
empresario. Desde luego, lo ideal sería que superada la ley, entendida como
noma mínima, se llevara a la negociación colectiva para coordinar ambos
instrumentos. Sin embargo, existe el peligro de que se produzcan trasvases
de competencias, y no solo como sería deseable, de la responsabilidad
social corporativa a la negociación colectiva, sino al contrario, una huida de
la negociación colectiva165.

4.3. Sobre la estructura de la normativa laboral de las personas con

discapacidad
A la hora de proponer acciones positivas que mejoren las condiciones de
trabajo de las personas con discapacidad existen diversas alternativas en
relación a la distribución de la o las normas reguladoras:
1.ª Mantener el esquema actual en el que, por un lado, se establecen en el
TRLET medidas especí cas para los trabajadores con discapacidad
distribuidas a lo largo del citado precepto junto a las disposiciones
ordinarias para los demás trabajadores, y por otro, todo un capítulo que
regula el trabajo de las personas con discapacidad contenido en la LGDPD,
constituyendo de esa forma como dos vías que regulan el trabajo de las
personas con discapacidad: la del TRLET, en la que se van incluyendo
como especialidades del trabajo que desempeñan las personas con
discapacidad, y la que desde la regulación global de los derechos y la
inclusión social de las personas con discapacidad contenida en la LGDPD,
se dedica un capítulo sobre el derecho trabajo de las personas con
discapacidad.
En este caso, se produce una fragmentación en diversas normas, aspectos
que tratan de mejorar las condiciones de trabajo de las personas con
discapacidad. Creo que esta materia, como es la inclusión de los
trabajadores en el ámbito laboral, debería contenerse en un mismo texto
legal, por diversas razones. La primera por una mayor seguridad jurídica al
evitar posibles duplicidades o incompatibilidades, como ha sucedido en
otros casos. Y porque no tiene sentido que una materia tan especí ca se
encuentre regulada con fuerza de ley en dos textos refundidos desde dos
ópticas diferentes como son las del trabajo por cuenta ajena, por un lado, y
la discapacidad por otro.
 2.ª Otra posibilidad podría ser, la de incluir todas aquellas cuestiones que
se re eran al trabajo por cuenta ajena de las personas con discapacidad en el
TRLET, o en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Trabajo Autónomo, en el
caso de las personas por cuenta propia con discapacidad.
Creo que esta opción, mejoraría la estructuración vigente y simpli caría
la aplicación de estas normativas dirigidas a trabajadores con discapacidad.
En la actualidad ya hemos visto que buena parte de las disposiciones
especí cas sobre el trabajo de las personas con discapacidad se encuentran
contenidas en el TRLET, pero no todo, pues parte de aquellas se ubica en la
LGDPD.
3.ª Finalmente, propongo una nueva estructuración de la regulación de las
personas con discapacidad en el ámbito laboral y por cuenta propia, que
regule todo lo que afecte a su trabajo. Me re ero a la anunciada en su
momento Ley de Promoción de la Inclusión Laboral de las personas con
discapacidad, por la disposición nal de la Ley 3/2012 (Reforma Laboral),
con objeto de establecer un nuevo sistema de promoción que ayude a la
creación y mantenimiento del empleo de calidad de las personas con
discapacidad. Esa ley debería acoger en su seno todas las cuestiones que
afecten a los trabajadores con discapacidad que actualmente guran en la
LGDPD y en el TRLET. Con ello, se lograría que en un mismo texto legal
guraran los diversos aspectos que afectan a las personas con discapacidad
en el ámbito laboral o por cuenta propia, en especial aquellas medidas que
faciliten su inclusión como medio de accesibilidad a un puesto de trabajo
así como la permanencia en el mismo.
Pero además de ello, debería aprovecharse para concretar entre otras
cuestiones, la de dotar de contenido la necesidad de adaptación del puesto
de trabajo de la persona con discapacidad mediante la gura de los “ajustes
razonables”, prevista en la LGDPD, de manera que se aborden diversos
aspectos, en especial los que se re eren a las especí cas acciones que debe
asumir la empresa, así como los límites que representa, la “carga excesiva”
y la “proporcionalidad” en la obligación de cumplir con esos ajustes.

5. CONCLUSIONES
 Se exponen a continuación las conclusiones que se desprenden de este
estudio, con objeto de mejorar la normativa sobre la inclusión y
permanencia laboral de las personas con discapacidad mediante la
incorporación de acciones positivas.
• Creo indispensable establecer un único marco legislativo que aglutine
todas las circunstancias que puedan afectar al trabajo de las personas con
discapacidad, en especial lo que afecta a su inserción, permanencia y
condiciones laborales en la empresa, en lugar de la situación actual en la
que una serie de normas (TRLET, LGDPD, etc.) acogen en su seno, en
algún caso de forma fragmentada, la especialidad de este colectivo en el
ámbito laboral. Esa norma podría ser la “Ley de Promoción de la Inclusión
Laboral de las personas con discapacidad”, anunciada en la Reforma
Laboral de 2012.
•Con objeto de alcanzar la igualdad real en las condiciones de trabajo, no
solo entre trabajadores con discapacidad y trabajadores sin discapacidad,
sino también entre los propios trabajadores que presentan discapacidad, es
necesario que en cada medida de acción positiva, se distinga el tipo de
discapacidad (física, sensorial, intelectual, etc.) y el grado de discapacidad
de cada trabajador para personalizar de forma adecuada la adaptación al
puesto de trabajo. En la actualidad, la mayoría de las disposiciones no
hacen distinción del tipo ni del grado de discapacidad.
• La negociación colectiva debe erigirse como el instrumento más
adecuado para establecer medidas de acción positiva en las condiciones de
trabajo de las personas con discapacidad. Si bien, debería ampliarse el
contenido del art. 85 TRLET, no solo en el caso de la igualdad de mujeres y
hombres, sino que también exista el deber de negociar medidas de igualdad
de trato y de oportunidades entre las personas con discapacidad en el
ámbito laboral o, en su caso planes de igualdad (…) para la igualdad
efectiva de personas con discapacidad y quienes no la sufren.
• Se echa de menos que se establezcan medidas concretas de adaptación
al trabajo o acciones positivas, mediante los denominados ajustes
razonables, que deberían aplicarse en función del puesto de trabajo que
desempeña el trabajador con discapacidad. Acciones tales como: la
adaptación de los equipos y del puesto de trabajo, adaptación del horario
y/o jornada, readaptación de las funciones que venía desarrollando el
trabajador, introducción potenciación o adaptación del uso de las nuevas
tecnologías, acceso a actividades especí cas de formación, la
reorganización del trabajo, excedencias, suspensión del contrato de trabajo,
etc. Siendo el convenio colectivo el instrumento más adecuado para su
establecimiento, sin embargo, sería deseable que por ley existieran unos
mínimos genéricos.

Ó
 6. TRABAJO TEMPORAL Y PREVENCIÓN
DE RIESGOS LABORALES*
JAVIER FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ
Catedrático EU (integrado TU) de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de León
166
1. INTRODUCCIÓN
La regla básica sobre duración del contrato de trabajo aparece en el
artículo 15.1 ET, el cual, en su dicción literal establece cómo este podrá ser
concertado “por tiempo inde nido o por una duración determinada”167, de
forma tal que, en principio, la decisión de optar por uno u otro modelo
corresponde a las partes, en un claro ejemplo de la autonomía de la voluntad
típica de la regulación laboral.
Ahora bien, tal libertad de elección aparece inmediatamente limitada por
el principio de causalidad que a continuación consagra el propio precepto,
habida cuenta de que, para poder optar por la contratación temporal, será
precisa la concurrencia de alguna de las causas legalmente previstas.
De tal forma, la mera voluntad de las partes no puede someter el contrato
a término168, así como no resulta su ciente para la consideración como
temporal de la relación de trabajo el hecho de que las partes decidan
otorgarle esa cali cación, ni que efectúen una simple remisión a la
normativa de la contratación temporal para justi car su decisión169, aunque
no puede por menos que destacarse el hecho de que la norma invoca a la
negociación colectiva como fuente que debe complementar las previsiones
legales, dándole incluso la oportunidad de contribuir a diseñar los per les
de la institución que se regula, lo que hará necesario en muchos casos
acudir a las previsiones convencionales para tener una competa visión de la
cuestión o del problema tratado.
El artículo 15 ET se dedica, por tanto, a modular la duración del contrato
y, más concretamente, a indicar los contratos temporales que pueden ser
utilizados en nuestro ordenamiento, estableciendo una serie de supuestos,
de acuerdo con los cuales las causas de la temporalidad aparecen
claramente tasadas por la norma, limitando la autonomía de la voluntad de
las partes y, a un tiempo, en principio, la posibilidad de celebrar un contrato
de carácter temporal en cualquier supuesto o situación, pues la temporalidad
sigue “causalizada”170 en el sentido de que solo se podrá celebrar un
contrato temporal cuando concurra justa causa, la cual deberá estar
conectada bien con la naturaleza temporal del propio trabajo, bien con una
necesidad temporal de mano de obra en la empresa.
 De tal forma, el contrato de trabajo de carácter temporal únicamente
podría ser utilizado cuando ello estuviera justi cado en la propia ontología
del n perseguido y de la actividad a desarrollar, o lo que es lo mismo, el
ordenamiento terminó por considerar la contratación inde nida como la
regular, general y típica, en contraposición al desafecto hacia un contrato de
carácter temporal en cuanto a excepcional o atípico171.
Sin embargo, las sucesivas crisis económicas trajeron consigo la revisión
del esquema de contratación descrito para salir del parón en la contratación
que supusieron estos períodos, revisando sus presupuestos bajo premisas
como que un empleo temporal es mejor que ningún empleo durante ese
tiempo, y sobre todo, tras la constatación de que el empresario era
claramente reacio (y lo sigue siendo) a incorporar en sus plantillas
trabajadores cuyo compromiso laboral adquiera el carácter de inde nido, de
forma tal que poco a poco se va ampliando la posibilidad de concertar
negocios jurídicos de duración determinada, independientemente de la
existencia o no de esas necesidades temporales que son exigidas para
legitimar este tipo de modalidades contractuales.
La progresiva erosión a través de las sucesivas reformas laborales de los
principios iuslaborales clásicos, incluido el principio de estabilidad en el
empleo172, ha supuesto, entre otras muchas cuestiones, una (anormal)
normalización del trabajo temporal y, en su momento, la legalización y
actividad regularizada en el trá co jurídico de las empresas de trabajo
temporal.
En todo caso, en este punto las sucesivas estadísticas no mienten y
muestran con una rotundidad fuera de toda duda la opción empresarial de
acudir a esta clase de contratos, con todos los resultados que ello ha
generado, como la rotación de empleados, desestabilización de las
plantillas, perdida de profesionalidad o inestabilidad, facilidad para la
extinción y precarización del empleo, entre otras consecuencias lógicas e
inevitables, sin olvidar, por lo que a este estudio interesa, una menor
formación y una mayor siniestralidad, en tanto la temporalidad constituye
un problema desde la perspectiva de la salud y seguridad laboral, en tanto
en cuanto los datos173 re ejan año tras año una incidencia de accidentes de
trabajo en todos los sectores entre los trabajadores temporales mucho más
elevada que entre quienes disfrutan de una relación laboral de carácter
inde nido.
En virtud de todo ello, el enfoque de la especial protección de los
trabajadores temporales en materia preventiva, a diferencia de otros grupos
hasta ahora abordados, no puede realizarse desde un punto de vista
subjetivo, en tanto los riesgos no derivan tanto del estado del trabajador
como de la propia naturaleza del trabajo174.
En esta línea, y aun cuando la temporalidad no constituye un factor de
riesgo en el sentido tradicional de riesgo físico o psicológico, ha llegado a
ser cali cada como factor jurídico de riesgos175, siendo, por tanto, una
categoría nueva y diferente a los factores habituales, surgida al amparo de la
propia normativa la cual, con sus disposiciones, generó la aparición de un
hasta ese momento desconocido modelo de riesgos.
La Directiva 91/383/CEE, de 25 de junio, por la que se completan las
medias tendentes a promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo
de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o en
empresas de trabajo temporal, ya constataba el aumento de este tipo de
contratación, la superior sensibilidad de estos empleados frente a los riesgos
laborales, la viabilidad de mejorar tales datos y la necesidad de elaborar una
regulación particular centrada fundamentalmente en lo relativo a la
información, la formación y la vigilancia de la salud.
Las motivaciones de esta mayor siniestralidad derivan de la propia
temporalidad de la tarea desempeñada, y han de buscarse tanto en factores
siológicos como patológicos:
Por la propia siología de la actividad, la lesividad del trabajo será mayor
cuanto mayor sea la indefensión del trabajador, puesto que tal circunstancia
reduce su capacidad de reivindicación y reacción dado su escaso poder
contractual176.
Su escasa integración en la empresa, de carácter marginal, corta duración,
con tareas secundarias, etc., di culta también su acceso a los medios de
prevención y protección.
Las situaciones patológicas siempre aparecen con mayor frecuencia en las
actividades laborales temporales como consecuencia, entre otros factores,
del trabajo sumergido, el abuso empresarial o los fraudes contractuales177.
La temporalidad se puede asimismo vincular a riesgos especí cos, habida
cuenta de que la precariedad laboral puede actuar no solo como
desencadenante de accidentes y enfermedades, sino también como estresor
laboral y, en consecuencia, como factor especí co de riesgo psicosocial,
unido a una mayor desmotivación e insatisfacción laboral.
En n, y en cuanto al empleador hace, se asocia a un mayor desinterés
empresarial en el cumplimiento de sus obligaciones, al margen de que
resulta habitual asignar a estos operarios trabajos con un mayor nivel de
riesgo, pues no resulta habitual especializar la oferta de trabajo.
En las empresas de trabajo temporal, además de estos factores comunes,
deben añadirse otros: por una parte, se les contrata para ponerlos a
disposición de otra empresa usuaria, en la cual prestará servicios, de forma
tal que se produce una dualidad de empresarios que hace imprescindible
jar a quién corresponde la deuda de seguridad; por otra, el trabajador
desconoce el o cio y el lugar de trabajo, por lo que la inexperiencia y la
insu ciente acogida en la empresa contribuyen a que la situación constituya
un riesgo en sí misma178; en n, los usuarios acuden normalmente a este
tipo de trabajo en momentos de necesidad o críticos en la actividad
productiva, urgencias que tienden a reducir los tiempos de formación de los
trabajadores y a limitar de manera estricta la temporalidad de la puesta a
disposición, hecho que “conduce a la excesiva rotación de unos trabajadores
no su cientemente formados”179.

2. LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES TEMPORALES

Los trabajadores con relaciones de trabajo temporales o de duración
determinada, así como los puestos a disposición por empresas de trabajo
temporal, deberán disfrutar del mismo nivel de protección en materia de
seguridad y salud que los jos (art. 28 LPRL)180, de forma tal que la
existencia de una relación laboral con fecha de extinción no justi cará en
ningún caso una diferencia de trato en cuanto a las condiciones de trabajo
relativas a cualquiera de los aspectos de la protección de la seguridad y la
salud de los trabajadores.
 La importancia de tal previsión resulta indudable dado su mayor índice de
siniestralidad motivado, en esencia, por una previsible mayor inexperiencia
en el puesto y por los factores psicológicos derivados de la inestabilidad
laboral, aunque no cabe olvidar como en el otro lado de la balanza aparece
una menor presencia de rutina y hábito como factor de riesgo característico
de los contratos inde nidos.
Dada tal circunstancia, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales insiste
hasta la saciedad en la obligación de mantener un nivel idéntico de
protección para todos los trabajadores, concretando algunos deberes
empresariales en mayor medida. Así, y en cuanto al deber de información
hace, el empresario adoptará las medidas necesarias para garantizar que,
con carácter previo al inicio de su actividad, los temporales reciban la
pertinente información acerca de los peligros a los cuales vayan a estar
expuestos, en particular en lo relativo a la necesidad de cuali caciones o
aptitudes profesionales determinadas, la exigencia de controles médicos
especiales o la existencia de riesgos especí cos del puesto a cubrir, así
como sobre las medidas de protección y prevención frente a los mismos.
Además, y en todo caso, recibirán una formación su ciente y adecuada a
las características del trabajo concreto a desarrollar de manera provisional,
teniendo en cuenta su cuali cación y experiencia profesional y los riesgos
existentes181.
La incorporación a la empresa de estos trabajadores deberá ser noti cada
al personal designado para ocuparse de las actividades de protección y
prevención o, en su caso, al servicio de prevención en la medida necesaria
para que puedan desarrollar de forma adecuada sus funciones en la unidad
productiva.
Igualmente, la empresa usuaria deberá informar a los representantes de
los trabajadores de la adscripción de los trabajadores puestos a disposición
por la empresa de trabajo temporal, quienes podrán dirigirse a estos
representantes en el ejercicio de los derechos reconocidos en la Ley
(art. 28.5, párrafo tercero LPRL).

3. LA PARTICULAR SITUACIÓN DE LOS TRABAJADORES CEDIDOS

A TRAVÉS DE UNA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL
 En cuanto a los trabajadores cedidos a través de empresas de trabajo
temporal, dado el elevado factor de riesgo, el Instituto Nacional de
Seguridad e Higiene en el Trabajo se encuentra legalmente obligado a
elaborar un estadística separada de los accidentes sufridos por los
trabajadores puestos a disposición por esta vía.
La incidencia es, pues, evidente, hasta el punto de que no falta quien ha
señalado que la regulación especial y la elaboración de una Directiva
especí ca protectora se entiende en el caso de los trabajadores cedidos por
empresas de trabajo temporal, y no a los temporales contratados
directamente, quienes ya quedaban su cientemente protegidos por la
Directiva marco182.
En este ámbito, a n de evitar que ante la existencia de una dualidad de
empresarios la falta de reparto de las obligaciones deje al trabajador sin
protección su ciente, la Ley establece una distribución de deberes entre
ambas. Tal circunstancia motiva que deban tratarse de forma especial las
obligaciones de estos dos empresarios, reforzando particularmente las
referidas a información y formación, cuando con ello se favorezca la
disminución de riesgos, y estableciendo medidas limitativas de la
realización de determinados trabajos en los que, por su especial
peligrosidad, la adopción de medidas preventivas de otra índole no
garantice los adecuados niveles de seguridad.
De tal manera, se rompe la regla general de que el deudor de seguridad es
el empresario, adecuándose la regulación a una cuestión de seguridad y
salud básica respecto a estos trabajadores, pues mediante la distribución de
obligaciones y responsabilidades entre ambas empresas para garantizar el
derecho del trabajador puesto a disposición a una protección e caz tiene
lugar un reparto entre el verdadero empleador y el receptor directo de la
prestación en la relación triangular183.

3.1. Obligaciones de la empresa usuaria

La empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del
trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud,
además del cumplimiento de las obligaciones en materia de información184,
asegurándoles el mismo nivel de protección que a los restantes trabajadores
de la empresa, y ello en la medida en que será quien obtenga el bene cio
concreto y efectivo de la prestación de servicios, ostentando los poderes de
control y organización, siendo evidente, por otra parte, además, que estará
en mejores condiciones para velar por la no producción de daños para su
salud e integridad.
Por otra parte, en materia de coordinación de actividades empresariales se
deberá tener en cuenta la incorporación en cualquiera de las empresas
concurrentes de trabajadores puestos a disposición por una empresa de
trabajo temporal185. En este sentido, si la pluralidad de empresarios es la que
justi ca una regulación especí ca para estos supuestos y no solo la mera
duración de su nexo contractual, cabría plantearse si su ubicación no
hubiera sido más correcta en el ámbito del artículo 24 LPRL186, relativo a la
coordinación de actividades empresariales.
Con carácter previo al inicio de la actividad del trabajador cedido, la
empresa usuaria deberá recabar la información necesaria de la empresa de
trabajo temporal para asegurarse de que el trabajador puesto a su
disposición reúne una serie de condiciones, establecidas en el artículo 4
Real Decreto 216/1999, de 5 de febrero, por el que se aprueban las
disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo en el ámbito de las
empresas de trabajo temporal, no debiendo permitir el inicio de la
prestación de servicios hasta que no tenga constancia del cumplimiento de
tales obligaciones187, en concreto:
En primer término, el trabajador debe haber sido considerado apto a
través de un adecuado reconocimiento de su estado de salud para la
realización de los servicios que deba prestar en las condiciones en que
hayan de ser efectuados.
En segundo lugar, debe poseer las cuali caciones y capacidades
requeridas para el desempeño de las tareas que se le encomienden en las
condiciones en que vayan a efectuarse y contar con la formación necesaria,
todo ello en relación con la prevención de los riesgos a los que pueda estar
expuesto.
En n, debe haber recibido las informaciones relativas a las
características propias del puesto de trabajo y de las tareas a desarrollar, a
las cuali caciones y aptitudes requeridas y a los resultados de la evaluación
de riesgos. En este sentido, la información deberá incluir necesariamente
los resultados de la evaluación de riesgos del puesto de trabajo a cubrir, con
especi cación de los datos relativos a: riesgos laborales de carácter general
existentes en el centro de trabajo y que pudieran afectar al trabajador, así
como los especí cos del puesto de trabajo a cubrir; medidas de prevención
a adoptar en relación con los riesgos generales y especí cos que pudieran
dañar al operario, con inclusión de la referencia a los equipos de protección
individual que haya de utilizar y que serán puestos a su disposición;
formación en materia de prevención de riesgos laborales que debe poseer el
trabajador; y las medidas de vigilancia de la salud que deben adoptarse en
relación con el puesto de trabajo a desempeñar, especi cando si, de
conformidad con la normativa aplicable, tales medidas tienen carácter
obligatorio o voluntario para el interesado y su periodicidad.
La importancia de un adecuado y estricto cumplimiento de este deber de
información es evidente, no pudiendo considerarse que un mero
cumplimiento documental sea su ciente para satisfacer esta obligación,
pues una evaluación de riesgos debe consistir en una “actividad de
descripción del puesto de trabajo y de los riesgos para la vida, seguridad o
salud derivada de su desempeño y demás circunstancias concurrentes, de
manera que se establezca la importancia cuanti cada de tales riesgos y se
prevean las medidas que hayan de adoptarse para evitar su
materialización,…[de forma tal que] no es ni mínimamente su ciente una
información consistente en la mención en el contrato de la puesta a
disposición de la categoría profesional genérica”188. Al contrario, la
información debe ser detallada y centrada en los riesgos del puesto a
cubrir189, por lo que, si a pesar de no cumplir con la pertinente obligación, la
empresa de trabajo temporal cediera igualmente al operario, será también
responsable, ya que habrá incumplido sus obligaciones190.
Igualmente, deberá informar de cualquier cambio de funciones que se
imponga al trabajador siempre y cuando ello implique la exposición a
nuevos riesgos, resultando fundamental191 esta comunicación para que la
empresa de trabajo temporal pueda adecuar al trabajador para tales
alteraciones y ajustar su formación a los nuevos riesgos. En los casos en los
cuales la empresa usuaria no cumpla con este deber habrá de hacer frente a
las oportunas responsabilidades de forma exclusiva192.
 En cuanto al trabajador puesto a disposición hace, la empresa usuaria le
informará de los riesgos existentes para su salud y seguridad, tanto de
aquellos que concurran de manera general en la empresa como de los
especí cos del puesto de trabajo y tareas a desarrollar, y de las
correspondientes medidas y actividades de prevención y protección, en
especial en lo relativo a las posibles situaciones de emergencia.
La obligación de información se hace extensiva frente a los delegados de
prevención o, en su defecto, a los representantes legales de los trabajadores
y a su servicio de prevención o trabajadores designados, debiendo darles
cuenta de la incorporación de cualquier trabajador puesto a disposición por
una empresa de trabajo temporal, especi cando el puesto de trabajo a
desarrollar, sus riesgos y medidas preventivas y la información y formación
que ha recibido, disfrutando este de la posibilidad de dirigirse a dichos
representantes en el ejercicio de sus derechos reconocidos en materia de
prevención de riesgos laborales.

3.2. Obligaciones de la empresa de trabajo temporal

Por su parte, la empresa de trabajo temporal responderá del cumplimiento
de las obligaciones formativas, deber reiteradamente incumplido193 o
cumplido insu cientemente a pesar de que el Real Decreto 216/1999, en su
artículo 3, proporcionó una solución en esta materia que facilitase la
e cacia del programa formativo a través de la participación de ambas
empresas194, pero con coste exclusivo a la obligada.
El artículo 3.3 Real Decreto 216/1999 impone a la empresa de trabajo
temporal asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta a
disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en
materia preventiva necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar. A tal
n, comprobará fehacientemente que la formación del trabajador es la
requerida y que se encuentra actualizada y adaptada a la evolución de los
equipos y métodos de trabajo y al progreso de los conocimientos técnicos.
En caso de no ser así, habrá de facilitar previamente tal formación, ya sea
con medios propios o concertados, durante el tiempo necesario, el cual,
además, formará parte de la duración del contrato de puesta a disposición.
Eso sí, en todo caso se desarrollará con carácter previo a la prestación
efectiva de los servicios.
 Aunque cabría fácilmente interpretar que la expresión “comprobar”
utilizada por la norma podría llegar a exonerar a la empresa de impartir la
oportuna formación si comprueba que el trabajador ya la posee, este
razonamiento no puede resultar admisible, pues no parece esa la intención
de la norma a pesar de su redacción poco acertada, en tanto tal obligación es
impuesta ya previamente por los artículos 19 y 28 LPRL, y deducir lo
contrario sería vulnerar tales mandatos al excusar a una empresa de cumplir
con un deber básico en esta materia.
En cualquier caso, la redacción del precepto resulta ciertamente confusa y
abierta, lo que puede dar lugar a la situación antes descrita en virtud del
“excesivo margen de discrecionalidad que puede llegar a tener esa
comprobación fehaciente de la formación del trabajador, sobre todo porque
no se establecen las pautas objetivas que determinen su exención”195,
aunque los tribunales interpretan esta exigencia de una manera realmente
rigurosa196, lo que resulta lógico atendiendo a los bienes jurídicos
protegidos197.
El cumplimiento adecuado de esta obligación formativa implicaría
desarrollarla en dos fases198. La primera abarcaría una formación general en
materia preventiva vinculada al nivel profesional y cuali cación de cada
trabajador que sería impartida tras la contratación. Una segunda estaría
orientada a la formación especí ca para el puesto a desempeñar en la
empresa usuaria una vez se formalice el contrato de puesta a disposición.
En los supuestos en los cuales resultare necesario un especial
adiestramiento en materia preventiva en el puesto de trabajo, será posible
realizar tal parte de la formación en la propia empresa usuaria, aunque
siempre antes del comienzo efectivo de la prestación de servicios. Por otra
parte, tal y como ya se destacó, esta formación podrá también ser impartida
por la empresa usuaria, con cargo a la empresa de trabajo temporal, previo
acuerdo escrito entre ambas entidades.
Además, mediante la negociación colectiva se deberán adoptar las
medidas adecuadas para facilitar el acceso de los trabajadores cedidos por
empresas de trabajo temporal a la formación disponible para los
trabajadores de las empresas usuarias.
 Igualmente, se le imponen los deberes de vigilancia de la salud. A tal n,
y sin perjuicio de sus obligaciones, la empresa usuaria deberá informar a la
empresa de trabajo temporal para que pueda cumplir adecuadamente sus
obligaciones, y esta a los trabajadores afectados, antes de la adscripción de
los mismos, acerca de las características propias de los puestos de trabajo a
desempeñar y de las cuali caciones requeridas. Más concretamente,
informará de los resultados de toda evaluación de los riesgos a que estén
expuestos dichos trabajadores, con la periodicidad requerida; información
que deberá comprender, en todo caso, la determinación de la naturaleza, el
grado y la duración de la exposición de los trabajadores a agentes,
procedimientos o condiciones de trabajo que puedan in uir negativamente
en su salud, o que puedan ser relevantes de cara a valorar posteriores
incorporaciones del trabajador a la misma o diferente empresa usuaria
(art. 5 RD 216/1999).
En cualquier caso, no debe olvidarse en este punto el respeto a la
con dencialidad de los datos de salud y la información médica al amparo
del artículo 22 LPRL y, por supuesto, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre
circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE
(Reglamento general de protección de datos)199.
Cabe sugerir la duda de si no hubiera sido un planteamiento más
adecuado que la obligación de vigilancia de la salud se encontrara repartida
entre la empresa de trabajo temporal y la usuaria, dejando a la primera los
reconocimientos iniciales previos a la incorporación y a la segunda los
periódicos, habida cuenta de que esta conocerá mejor las necesidades y
problemas del entorno de trabajo, aunque, por otra parte, la presupuesta
urgencia en la contratación y necesidad de incorporación inmediata al
puesto de trabajo podrían provocar que tales pruebas no llegaran a
practicarse adecuadamente por parte de la empresa usuaria.
En esta línea, la imposición a la empresa contratante de estas obligaciones
encuentran su razón de ser en la propia condición de empresario que cede a
un trabajador que debe ser “inmediatamente productivo”, adecuándose al
máximo al per l del usuario, en tanto que la idoneidad en estos casos
implica que no deba existir un período de adaptación al puesto con objeto
de atender de forma inmediata y e caz las exigencias de la empresa
bene ciaria de la cesión200, que si se solicita de acuerdo a las necesidades
reales de acudir a este tipo de contratación, implicará un cierto grado de
urgencia en la prestación de los servicios.
El principal problema derivado del reconocimiento separado de las
obligaciones entre las dos empresas parte de la aparente imposibilidad de
exigir responsabilidades, ya sean solidarias o subsidiarias, a una de ellas por
los incumplimientos en los cuales incurriera la otra, siendo el recurso
procesal al litisconsorcio pasivo el que permitirá al trabajador afectado dejar
en manos del juez la determinación del responsable concreto o la
responsabilidad conjunta de ambas. Y es que en estos casos, lo habitual será
que se haya producido un cúmulo de incumplimientos no solo de una de los
obligados, sino por parte de ambas empresas201.

3.3. Prohibición de trabajos y ocupaciones de especial peligrosidad

Una medida preventiva especí ca y de evidente importancia e interés es
aquella que establece prohibiciones y limitaciones a la celebración de
contratos de puesta a disposición en trabajos y ocupaciones de especial
peligrosidad, medida claramente acertada para evitar la exposición de un
colectivo de trabajadores con más posibilidad de sufrir accidentes o
enfermedades profesionales en actividades cuyo desempeño sea
especialmente peligroso, dadas sus particulares características.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8, párrafo b), de la Ley
14/1994, de 1 de junio, por la que se regulan las empresas de trabajo
temporal, no cabrá la celebración de contratos de puesta a disposición para
la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la
seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la
disposición adicional segunda de la propia Ley y, de conformidad con esta,
en los convenios o acuerdos colectivos.
Tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio,
de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y la Ley
35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo, la disposición adicional segunda se re ere a “trabajos u
ocupaciones”, cuando en su versión anterior se prohibían “actividades y
trabajo”, pretendiendo así que no queden excluidos sectores completos de
actividad, sino trabajos concretos u ocupaciones especí cas202, de acuerdo
con la línea marcada en la Directiva 2008/104/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajo a través de
empresas de trabajo temporal. En concreto, el precepto veta la realización
de los siguientes:
a) Trabajos que impliquen la exposición a radiaciones ionizantes en zonas
controladas según el Real Decreto 783/2001, de 6 de julio, por el que se
aprueba el Reglamento sobre protección sanitaria contra radiaciones
ionizantes.
b) Trabajos que impliquen la exposición a agentes cancerígenos,
mutagénicos o tóxicos para la reproducción, de primera y segunda
categoría, según el Real Decreto 363/1995, de 10 de marzo, por el que se
aprueba el Reglamento sobre noti cación de sustancias nuevas y
clasi cación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, y el Real
Decreto 255/2003, de 28 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento
sobre clasi cación, envasado y etiquetado de preparados peligrosos, así
como sus respectivas normas de desarrollo y de adaptación al progreso
técnico.
c) Trabajos que impliquen la exposición a agentes biológicos de los
grupos 3 y 4, según el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la
protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la
exposición a agentes biológicos durante el trabajo, así como sus normas de
modi cación, desarrollo y adaptación al progreso técnico.
Por otra parte, y sin perjuicio de las reglas sobre vigencia, prórroga,
denuncia y renegociación de los convenios colectivos, con anterioridad al
31 de marzo de 2011, mediante los acuerdos interprofesionales o convenios
colectivos del artículo 83 ET, o la negociación colectiva sectorial de ámbito
estatal en las actividades de la construcción, la minería a cielo abierto y de
interior, las industrias extractivas por sondeos en super cie terrestre, los
trabajos en plataformas marinas, la fabricación, manipulación y utilización
de explosivos, incluidos los artículos pirotécnicos y otros objetos o
instrumentos que contengan explosivos y los trabajos con riesgos eléctricos
en alta tensión podrán determinarse, por razones de seguridad y salud en el
trabajo, limitaciones para la celebración de contratos de puesta a
disposición, siempre que cumplan los siguientes requisitos:
a) Deberán referirse a ocupaciones o puestos de trabajo concretos o a
tareas determinadas.
b) Habrán de justi carse por razón de los riesgos para la seguridad y
salud en el trabajo asociados a los puestos o trabajos afectados.
c) Deberán fundamentarse en un informe razonado que se acompañará a
la documentación exigible para el registro, depósito y publicación del
convenio o acuerdo colectivo por la autoridad laboral.
En n, a partir del 1 de abril de 2011, y respetando las limitaciones que,
en su caso, hubieran podido establecerse mediante la negociación colectiva,
pueden celebrarse contratos de puesta a disposición en el ámbito de las
actividades antes señaladas. Ahora bien, y sin perjuicio del cumplimiento de
los requisitos establecidos legal y reglamentariamente, la celebración de
estos contratos quedará sujeta a dos condiciones indispensables: en primer
lugar, la empresa de trabajo temporal deberá organizar de forma total o
parcial sus actividades preventivas con recursos propios debidamente
auditados conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales y
tener constituido un comité de seguridad y salud en el trabajo del que
formen parte un número no inferior a cuatro delegados de prevención; en
segundo término, el trabajador deberá poseer las aptitudes, competencias,
cuali caciones y formación especí ca requeridas para el desempeño del
puesto de trabajo, debiendo acreditarse las mismas documentalmente por la
empresa de trabajo temporal.

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PÉREZ CAMPOS, A. I.: “Prevención de Riesgos Laborales y empresas de
Trabajo Temporal: obligaciones y responsabilidades”, Anuario Jurídico y
Económico Esculariense, núm. 38, 2005.
PÉREZ GUERRERO, M.ª L. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. C.:
“Prevención y nuevos riesgos laborales: el caso de los trabajadores
puestos a disposición”, Temas Laborales, núm. 59, 1999.
RODRÍGUEZ RAMOS, M.ª J.: “La responsabilidad de la empresa
cesionaria en la Directiva (CEE) sobre seguridad y salud en el trabajo
temporal”, Actualidad Laboral, núm. 1, 1992.
 7. EL ART. 19 LET Y SUS CONEXIONES CON LA LEY
DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES: LOS DESAFÍOS DE
SEGURIDAD Y SALUD DERIVADOS DE LA INTELIGENCIA
ARTIFICIAL Y LA ROBÓTICA
INMACULADA SANDRA FUMERO DIOS
Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Dpto. de Derecho Público y Privado Especial y Derecho de la Empresa
Universidad de La Laguna
1. INTRODUCCIÓN
Primera ley: “Un robot no hará daño a un ser humano o, por inacción,
permitirá que un ser humano sufra un daño”; 2.ª “Un robot debe cumplir las
órdenes dadas por los seres humanos, a excepción de aquellas que entrasen
en con icto con la primera ley; 3.ª Un robot debe proteger su propia
existencia en la medida en que esta protección entre en con icto con la
primera o con la segunda ley”.
Fueron estas las “leyes primitivas de la robótica” declaradas por el
escritor Isaac Asimov en su relato de ciencia cción titulado: “Circulo
vicioso” (Runaround, 1943).
Poniendo en relación aquellas normas de cción sobre la robótica y los
nuevos modelos de producción dotados de inteligencia arti cial (en lo
sucesivo, IA) se ha de señalar que la tecnología, la robótica y la IA han
bene ciado, nos guste o no, la vida de las personas en ámbitos tan dispares
como: la pedagogía educativa, la medicina, el cuidado de personas de edad
avanzada, etc., pues han venido a dar alternativas a las di cultades que al
ser humano se le presenta en un momento de transformaciones tecnológicas
sin precedentes203. En términos generales, los avances tecnológicos en la
industria han contribuido, en gran medida, a mejorar las condiciones de
trabajo, especialmente, a la luz de la robotización de algunos puestos de
trabajo penosos o peligrosos. En la industria global 1,6 millones de robots
son utilizados en el proceso productivo (2015). Según un informe de la OIT
“el uso de robots industriales está aumentando y tiene el potencial de
modi car los procesos productivos en todo el mundo204.
Resulta necesario de nir ciertos términos de interés para comprender el
objeto y adecuación de este estudio. A estos efectos, se entenderá por IA:
“la ciencia e ingenio de hacer máquinas inteligentes, especialmente
programas de cómputo inteligente” (John McCarthy, 1956). Acepciones al
concepto señalan que la IA, por su carácter interdisciplinar, es de aplicación
a los sistemas o dispositivos electrónicos que mani estan un
comportamiento inteligente con cierto grado de autonomía, por ejemplo,
asistentes de voz, reconocimiento facial, programas de análisis de datos,
aplicaciones de internet, etc. Más concretamente, la IA se vincula con
dispositivos de hardware lo que hace posible ejecutar tareas de manera
autónoma –robots205, coches autónomos, drones, etc.– En n, la IA es una
disciplina que incluye el aprendizaje automático, el razonamiento, la
programación y la robótica, incluyendo los sensores y accionadores además
de otras técnicas en sistemas ciberfísicos206.
La tecnología puede ser, sin duda, un factor importante para el desarrollo
del mercado de trabajo global207. Sin embargo, por otra parte, existe cierto
recelo en la comunidad cientí ca en relación con la robotización208 de los
puestos de trabajo, los efectos que ésta tendrá en la demanda de empleo y
en la salud de los trabajadores. Según un informe de la OCDE,
aproximadamente el 14% de los puestos de trabajo están en riesgo de
automatización lo que supone que el 32% de los empleos será objeto de
transformación209. Al evidenciar estos hechos procede entonces realizar una
profunda re exión sobre el impacto de las nuevas tecnologías y el futuro del
trabajo210. Algunas voces ya hablan de una crisis cuasi existencial en todos
los ámbitos de la sociedad al a rmar que ningún sector quedará inmune al
impacto de la IA y la robótica. A priori, si no se consigue una respuesta
consensuada, y una regulación jurídica adecuada, esta situación podría
constituir una con rmación de la tesis antes mencionada, esto es, que la IA
y la robótica como nuevas formas tecnológicas de producir puedan poner en
peligro la fuerza de trabajo y su participación en el mercado211.
Figura. Puestos de trabajo en riesgo de automatización
Fuente: OCDE, Employment Outlook 2019: The Future of Work.

Haciendo una primera aproximación sobre el impacto en la fuerza de

trabajo de la automatización de los puestos de trabajo, la población expresa
sentir miedo o descon anza ya que no ve oportunidades sino amenazas –
destrucción de empleo debido a que sus tareas, en el futuro, serán
ejecutadas por robots y, por otra parte, los puestos emergentes se vinculan
con la innovación y la tecnología–212. De ahí el llamamiento efectuado por
los principales líderes del Mundo en el World Economic Forum, Davos
(2016)213 en relación con revolución tecnológica y los retos que esta
presenta para el mundo actual. Además, la nueva era digital también
provoca inquietud entre los mandatarios y las organizaciones
internacionales. Klaur Schwab, fundador del Foro Económico Mundial
señaló que la sociedad aún no está lo su cientemente preparada “para esta
cuarta revolución industrial”214. Con especial relevancia en el mercado de
trabajo debido a ciertas debilidades de la fuerza de trabajo, por ejemplo,
desde la perspectiva de inclusión social para aquellos con menos
competencias y habilidades digitales –digital skills–. Como cuestión de
interés se ha de señalar que, si bien la transición no será de un día para otro,
ciertos grupos de trabajadores se verán más afectados que otros –migrantes,
mujeres y mayores sin estudios superiores– OCDE (2019)215.

2. LA PROTECCIÓN EFICAZ DE LA SALUD LABORAL

Y LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LA OIT EN LA ERA
DE LA IA Y LA ROBÓTICA
Recientemente (mayo 2020), Guy Ryder ha señalado la necesidad de
alcanzar posiciones comunes en la transición laboral hacia la era
tecnológica. La OIT propuso abrir nuevas líneas de acción dirigidas a
promover un cambio de paradigma entre la comunidad internacional frente
a estas transformaciones de naturaleza tecnológica: de una parte, mediante
la inversión en las instituciones del trabajo –el contrato, el diálogo y la
concertación social y las normas internacionales del trabajo– y, de otra,
centrando el debate en consolidar y reconocer lo ya dispuesto en la
Constitución de la OIT (1919). Esta recomendación reviste, con diferencia,
un hecho de cierta importancia que mejora la visibilidad y la e cacia
jurídica de acciones futuras sobre trabajo decente216. De hecho, a la hora de
crear condiciones de trabajo favorables frente a los nuevos desafíos
tecnológicos, la OIT utiliza un enfoque integrador a través de sus
herramientas normativas capaces de afrontar el futuro del trabajo desde una
perspectiva cada vez más universal en contextos de innovación tecnológica
constante y, en particular, en entornos laborales con IA y robotización217.
Existe un marcado vínculo entre el establecimiento de una garantía laboral
universal, la protección de los trabajadores y un futuro más prometedor –
cimentado especialmente en las personas, a n de reforzar la justicia social–
218
. En estos términos, cabe decir que los Estados miembros, ante los nuevos
riesgos derivados de la IA y de la robotización de los puestos de trabajo,
han de asumir el rme propósito de aumentar los esfuerzos por dotar a
todos los trabajadores de los derechos fundamentales y del derecho a la
seguridad y salud en el trabajo219, en particular los relacionados con la
formación complementaria necesaria y la recuali cación profesional. ex
art. 5 c), a la par, de garantizar que los trabajadores y sus representantes
reciben una formación apropiada ex art. 19 d) del Convenio 155 de la OIT,
de 22 de junio de 1981220. Cobra hoy pleno sentido los objetivos de Trabajo
Decente y los dispuestos en la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible –
objetivo 3: “garantizar una vida sana y promover el bienestar para todos en
todas las edades” y 8: “promover el crecimiento económico, inclusivo y
sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos”–
221
.
Un aspecto clave a tener en cuenta en el actual mercado de trabajo es que,
si bien las relaciones laborales están cambiando, de igual manera, la
regulación de la seguridad y la salud en el trabajo deberá acomodarse a
estas transformaciones. Y es que, la inmersión de la tecnología, los
vehículos autónomos, los dispositivos inteligentes, la robótica, las interfaces
hombre-máquina, la tecnología de sensores, la computación cuántica, entre
otros, forman parte cada vez más de los entornos de trabajo generando
nuevas fuentes de inseguridad y de insalubridad en la población
trabajadora222.

2.1. El art. 19 LET en relación con el protagonismo de la LPRL en

materia de seguridad y salud en el trabajo en el nuevo contexto
tecnológico
 Son muchos los aspectos a considerar antes de afrontar una nueva
reforma del Estatuto de los Trabajadores –“ET del siglo XXI”223– sin
perjuicio, por supuesto, de seguir considerando al Estatuto de los
Trabajadores como “ley central del ordenamiento laboral constitucional”224.
Los nuevos entornos digitales, los procesos tecnológicos, la IA y la
robotización de los puestos de trabajo han hecho que el empresario tenga
que implementar nuevos itinerarios en el marco de las relaciones laborales,
de manera especial en aspectos relativos a la seguridad y la salud en el
trabajo, al aprendizaje y a la formación a lo largo de la carrera profesional.
Medidas, todas ellas, vinculadas a la adquisición de las denominadas
“cibercapacidades”225 por cuanto contribuyen a alcanzar mejoras en el
acceso al mercado de trabajo, promoción profesional226 y mantenimiento del
empleo.
La Directiva 89/391/CEE de 12 de junio, relativa a la introducción de
medidas para fomentar la mejora de la seguridad y la salud de los
trabajadores en el trabajo227–también conocida como “Directiva Marco”–,
continúa evidenciando su predomino normativo en el ámbito de la UE como
disposición legislativa de referencia a la hora de establecer un conjunto de
principios y de criterios mínimos en esta materia. Ya, en el ordenamiento
jurídico interno, el art. 19 LET viene a dar respuesta al principio rector
recogido en el art. 40.2 CE sobre la necesidad de regular un marco legal en
dicha materia –“los poderes públicos fomentarán una política que garantice
la formación y readaptación profesional; velarán por la seguridad e higiene
en el trabajo”–228. Teniendo presente lo anterior nos cuestionamos si este
precepto estatutario se ajusta a los nuevos desafíos que se derivan de
puestos de trabajo robotizados o dotados de IA y si se mantiene su e cacia
dentro del corpus normativo vigente sobre esta materia. Y es que, a la
postre, sobre esta cuestión controvertida se ha pronunciado la UE
declarando la idoneidad de converger en la elaboración de normas
especí cas a escala mundial frente a la innovación industrial229. Esta teoría
se apoya en que el desarrollo tecnológico debe partir de la sumisión y el
respeto de los principios consagrados en la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europa, en especial sobre la seguridad,
privacidad, etc230. A partir de aquí, conviene abordar ciertas cuestiones a lo
largo de este trabajo en relación con la e cacia del actual marco normativo
del art. 19 LET, la protección e caz de la salud de los trabajadores en la era
de la IA y la robótica y los factores de riesgo y su incidencia en la salud de
los trabajadores.
En este punto, hay que hacer referencia al apartado 1 del art. 19 LET. El
legislador advierte al empresario de que los trabajadores tienen derecho a
una protección e caz en materia de seguridad y salud en el trabajo, así se
impone el correlativo deber empresarial de garantizar dicha protección. Este
derecho se con gura como el elemento sustancial en virtud del cual la
prestación de servicios se ha de desarrollar sin que el trabajador ponga en
peligro su integridad física, psíquica o social en el desempeño de su
actividad laboral. Queda claro, pues, que el derecho a la seguridad y salud
en el trabajo viene garantizado por la deuda de seguridad que contrae el
empresario frente a los riesgos derivados del trabajo. Una vez conocido el
planteamiento jurídico y su alcance genérico y, en aras de armonizar el
marco normativo en esta materia, nos cuestionamos si sigue siendo
adecuado mantener este contenido estatutario ex art. 19 LET puesto que, en
realidad, se expone a incurrir en una duplicidad normativa con el art. 14
LPRL. Es decir, ¿no es necesario, por economía jurídica armonizar la
normativa en este ámbito? ¿no es la LPRL la principal norma reguladora?
¿no es cierto que el contenido de lo dispuesto en el art. 19 LET se encuentra
ampliamente regulado en la LPRL, incluso, insistiría, diseminado en el
propio articulado de la norma estatutaria? Mis apreciaciones se
fundamentan en lo siguiente: recuérdese que a la LPRL se encuentran
adscritas un sinfín de normas transversales y especí cas, poco o nada
jurídicas (de carácter técnico), que regulan aspectos relativos a la seguridad
y salud en el trabajo y, que circularmente se remiten a la LPRL231. Pues
bien, a modo de intentar dar respuesta a todas estas cuestiones
comenzaremos analizando cada uno de los apartados del art. 19 LET. Se
trata de efectuar un juicio basado en la simpli cación, armonización o
homogeneización de la legislación en materia de seguridad y salud en el
trabajo.
En primer lugar, estudiaremos el contenido del apartado 4 del 19 LET. El
legislador ha regulado en el mismo la obligación empresarial de garantizar
que cada trabajador reciba una formación en materia preventiva. Esto obliga
al empresario a dotarlo de conocimientos especí cos que le ayuden a
perfeccionar sus competencias y facultades en caso de que “se introduzcan
nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo”. En segundo lugar,
la amplitud del aludido artículo señala que el empresario debe capacitar
profesionalmente, en materia preventiva, a los trabajadores mediante una
formación teórica y práctica, su ciente y adecuada, tanto en el momento de
su contratación, cualquiera que sea su modalidad o duración. Adviértase
que el art. 19 LPRL viene a reforzar el carácter generalista del art. 19.4.
LET, esto es, robustece la importancia de la formación preventiva frente a
los nuevos factores de riesgos señalando que la formación deberá estar
“centrada especí camente en el puesto o función de cada trabajador,
adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y
repetirse periódicamente, si fuera necesario”. Por otro lado, la LPRL viene
a establecer el período en el que se ha de realizar dicha formación
aplicando, incluso, el criterio de compensación. Según informe de la
OCDE, aproximadamente el 13,5% de la población mundial –376 millones
de personas– necesitarán formación especí ca de cara a 2030 a
consecuencia de la automatización de los puestos de trabajo –alrededor de
un 14%–. En nuestro territorio, la fuerza de trabajo nacional con capacidad
y conocimiento en tecnología representa un 3% respecto del 3,7% de países
de UE232. Es cierto que el art. 19.4 LET incluye contenidos especí cos
respecto de la formación “teórica y práctica, su ciente y adecuada”, de
igual forma que lo hace el art. 19 LPRL. No entraremos aquí en las
disquisiciones sobre la indeterminación jurídica de estos conceptos ya
debatidos ampliamente por la doctrina jurídica, nos ocupan, por otra parte,
otros aspectos a tener en cuenta en relación con los llamamientos que se
hace a la formación preventiva y la protección e caz frente a riesgos
derivados de puestos de trabajo robotizados o dotados de IA desde otros
modelos regulatorios.

2.2. ¿Resulta jurídicamente e caz esta duplicidad regulatoria? ¿es

posible un nuevo marco regulatorio uni cado, coherente y armónico?
En relación con el art. 19 LET, ante la eventual reforma del Estatuto de
los Trabajadores, observemos cómo el legislador ha duplicado, desde el
propio articulado estatutario, el derecho a la formación en materia
preventiva con el objeto de que los trabajadores pudieran adaptarse a las
modi caciones técnicas operadas en el puesto de trabajo, por ejemplo, por
la incorporación de nuevas tecnologías233, de acuerdo con lo que establece
el art. 23. 1 d) y 52. b) LET. A mi juicio, la e cacia preceptiva de este
último es un perfeccionamiento del primero. Así pues, el empresario deberá
reforzar las competencias técnicas especí cas234 con objeto de favorecer la
readaptación profesional por causas técnicas y evitando así el despido del
trabajador235. En el caso del apartado 2 del art. 19. LET, –deber del
trabajador de observar las normas de seguridad– de igual manera existe aquí
una concordancia en la norma estatutaria con lo dispuesto en los arts. 5 b),
6, 13.4, 20.2, 54 y 58 y, asimismo, una duplicidad con lo señalado en el
art. 29 de la LPRL: “obligaciones de los trabajadores en materia de
prevención de riesgos”. Lo mismo ocurre con el apartado 3 del art. 19 LET
–participación de los trabajadores en materia preventiva– cuyo contenido
viene ampliamente desarrollado en el capítulo V ex arts. 33 al 40 de la
LPRL. En el mismo sentido, los arts. 36, 61, 64. 2 d) LET, en algunos
supuestos, vuelven a remitir a la LPRL. Así es como se aprecia una
multiplicidad de llamamientos que conducen a la LPRL reconociendo, por
tanto, a esta como la principal norma reguladora en esta materia.
Desde la regulación inicial del art. 19 LET, el ordenamiento jurídico se ha
dotado de otras normas especí cas sobre la materia, tanto que el propio
art. 19.4 LET remite al conjunto de obligaciones preventivas especí cas
recogidas en la LPRL a la hora de gestionar la formación y las prácticas
formativas. Pues, inevitablemente, en la práctica, cualquier manifestación
de gestión preventiva e caz ha de ser desarrollada siguiendo los principios
preventivos dispuestos en el art. 15 LPRL. Esto es, evitando, evaluando y
combatiendo los riesgos que se deriven del puesto de trabajo, en particular,
teniendo en cuenta la evolución de la técnica, según se establece en el
art. 15. 1. e) LPRL. Recordemos, por otra parte, que lo dispuesto en el
art. 5.1 y 3 del Reglamento de los Servicios de Prevención236 viene a
destacar que “los conocimientos técnicos existentes” puedan ser
“consensuados con los trabajadores”.
Ahora bien, en relación con el tema que nos ocupa y su aplicación
práctica ¿debe el empresario reforzar la capacitación de aquellos
trabajadores con funciones especí cas en puestos de trabajo tecnológicos?
237
Como se ha señalado, el trabajador goza del derecho a una protección
e caz ex art. 19.1 LET, de ahí que la readaptación profesional resulte de
capacitar a los trabajadores a lo largo de su carrera profesional con el n de
adaptarse a los avances tecnológicos que se producen en su puesto de
trabajo238. Estamos, pues, ante la obligación empresarial de suministrar
información mediante planes de formación continua239 que garanticen la
adquisición de ciertas competencias digitales susceptibles de producir la
más alta e cacia frente a los riesgos derivados del puesto de trabajo.
Recordemos, por ejemplo, que la obligación de formación es de medios y
no de resultados. Esta a rmación constata la manera en que el trabajador se
prepara para ejercer de forma habitual y estable su cometido, asegurando la
perfecta acomodación a las modi caciones tecnológicas operadas en su
puesto de trabajo, según se desprende de lo dispuesto en el art. 4.2 b) LET.
Vemos pues, cómo en este caso especí co también podemos encontrar una
regulación relativa a esta materia en otro artículo estatutario fuera del
contexto del art. 19 LET. Su fundamento es correlativo con el derecho de la
titularidad individual del trabajador de recibir formación a lo largo de su
carrera profesional. Se observa una duplicidad con lo dispuesto en el art. 19.
1 LPRL en tanto que la obligación de formar se convierte en un derecho del
trabajador cuando esta va dirigida a su adaptación en relación con las
modi caciones operadas en el puesto de trabajo, duplicidad producida
incluso con el 4.2. e) LET.
Por último, el art. 19.5 LET también viene a estar ampliamente
desarrollado por la normativa preventiva posterior y especí ca, de un lado
aportando de nición al concepto de riesgo grave e inminente ex art. 4.4
LPRL240, cosa que el legislador obvió en su momento en la LET y donde no
hay llamamiento alguno a disposiciones que hoy podemos encontrar en la
LPRL, siendo esto de vital importancia por la controversia jurídica del
término, en función de dos elementos característicos que lo constituyen: la
gravedad y la probabilidad de que el daño se mani este ex art. 4.2 LPRL.
En este caso, se deduce mayor e cacia jurídica de lo dispuesto en el art. 21
de la LPRL que extiende su alcance de protección al señalar que el daño no
sólo debe ser grave, sino que resulte probable racionalmente y que se
materialice en un futuro inmediato causando un daño grave para la salud de
los trabajadores241. De este modo, el legislador contempla en el art. 21
LPRL un conjunto de actuaciones procedimentales que el empresario debe
cumplir según el mandato legal: informar, adoptar las medidas y dar las
instrucciones necesarias, señalar el procedimiento a seguir por el trabajador
en caso de interrumpir su actividad y abandonar el puesto de trabajo, etc.
Situación ésta de especial relevancia en puestos de trabajo robotizados
como se verá a continuación.
Aún así, la evolución tecnológica de los puestos de trabajo ha ido más
rápido que la labor normativa del legislador en esta materia. No obstante,
como ya se ha señalado, existen otros marcos regulatorios en caso de
carencia normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo. Son de
aplicación las normas UNE, las guías técnicas, normas internacionales o
bien guías de reconocido prestigio, normas que suelen ser reconocidas y
dotadas de e cacia jurídica242. En el caso concreto relativo a la IA y la
robótica, entre las normas de referencia cabe distinguir la norma ISO
10218-1: 2011 (Parte 1) Robot y dispositivos robóticos: Requisitos de
seguridad para robots industriales243 y la norma ISO 10218-2: 2011 (Parte 2)
Robots y dispositivos robóticos. Requisitos de seguridad para robots
industriales: Sistemas e integración de robots244. No siendo poco, y a n de
lograr entornos de trabajo seguros y saludables, el pasado 22 de mayo
(2019) fue adoptada la primera norma intergubernamental sobre la IA en el
seno del Consejo de la OCDE245.

3. MÁS ALLÁ DE LA NORMA LEGAL: UN MARCO REGULADOR Y

ÉTICO COMO GARANTÍA FRENTE A LOS RIESGOS DERIVADOS
DE LA IA Y LOS PUESTOS DE TRABAJO ROBOTIZADOS
Existe, por otro lado, un llamamiento a la comunidad internacional a
cooperar sobre los nuevos desafíos legales y éticos con el objeto de
desarrollar normas reglamentarias uni cadoras y precisas en esta materia
bajo los auspicios de las Naciones Unidas246. Se solicita fomentar la
aplicación de un código ético o sotf law basado en el respeto a la dignidad,
intimidad y la seguridad de las personas247.
La responsabilidad social de la empresa248 y la autorregulación son
medidas no legislativas que fomentan el trabajo decente249. En este sentido,
la Estrategia española de I+D+i en Inteligencia Arti cial (2019) establece
dentro de sus prioridades (6) la necesidad de analizar la ética de la IA desde
la perspectiva de la I+D+i. En el mismo sentido, la “Declaración de
Barcelona sobre el desarrollo y uso apropiado de la IA”250 considerando la
importancia de destacar que la aplicación de la IA deberá ser responsable
con los derechos humanos, con el respeto a la dignidad, la democracia, la
igualdad y el Estado de derecho, incluyendo el derecho a la seguridad y la
salud en el trabajo. Finalmente, la Estrategia fomenta la redacción de un
código ético basado en los preceptos establecidos por la Comisión Europea
que guardan estrecha relación con la de capacidad de autoaprendizaje a los
robots mediante la IA y su alto nivel de imprevisibilidad en su
comportamiento251.
Frente a estas cuestiones controvertidas y, de cara a un futuro instrumento
legislativo252, se eleva a la Comisión Europea una petición en la que se
solicita que no se reconozca a los robots el estatus de personas
electrónicas253. La cuestión radica no solo en regular posibles derechos a los
robots, sino en evitar eludir la responsabilidad de los fabricantes de los
actos de los robots254 “para garantizar que los robots estén y sigan al
servicio de los seres humanos, necesitamos urgentemente crear un sólido
marco legal europeo”. El objetivo es que, en el caso concreto de la robótica,
el desarrollo de esta sirva para facilitar la vida a las personas garantizando,
en todo caso, el control de los humanos sobre los robots. Como se ha
señalado, cabe utilizar en este campo la norma ISO 10218-1: 2011 (Parte 1)
y la norma ISO 10218-2: 2011 (Parte 2) Robots y dispositivos robóticos.
Requisitos de seguridad para robots industriales: Sistemas e integración de
robots255. Pese a ello, frente a las nuevas tecnologías y los entornos
robotizados habrá que decantarse por alcanzar una visión ética responsable
más acertada sobre la mejora las condiciones de seguridad y salud en el
trabajo256. La nanotecnología257, los micro y nano procesos electrónicos, los
sistemas de producción descentralizados, la biotecnología, la robótica, la
fotónica necesitan de una normalización internacional e caz que favorezca
una reacción temprana a los problemas que se suscitan ante estos procesos
tecnológicos y robotizados258. Hay que señalar, no obstante, que al margen
de lo señalado, la IA podrá acelerar soluciones socioeconómicas globales
con el objeto de acercar el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo
Sostenible de la Agenda 2030259. Por esta razón, la UE ha jado un nuevo
marco estratégico a través de la Campaña de Lugares de Trabajo Saludables
de 2023 que propone que los puestos de trabajo tecnológicos se adecúen a
los estándares e caces de seguridad y salud en el trabajo.

4. REFLEXIÓN FINAL
En síntesis, lo anteriormente dicho viene a expresar la idea central de esta
aportación, que no es otra que la conveniencia de reforzar la necesidad de
armonizar y simpli car el marco normativo en relación con la seguridad y
la salud en el trabajo, re exionado si cabe la posibilidad de llevar a cabo
una actuación de modernización que implique o no la derogación del art. 19
LET, dado que, a mi juicio, la LPRL responde de manera más e caz a los
nuevos desafíos de la seguridad y salud en el ámbito de las relaciones
laborales, particularmente, en todo lo concerniente al trabajo en contacto
con la IA y los procesos de robotización.
Notas de nitorias han hecho que la IA y la robótica se desarrollen, cada
vez más, de manera síncrona con los trabajadores. La suma de estos avances
tecnológicos y la incorporación de la IA en los puestos de trabajo ha dado
lugar a una simbiosis armónica que ha facilitado la minimización de
trabajos tediosos, pesados y peligrosos.
Una e caz gestión preventiva permitirá tener un registro de los factores de
riesgo, no solo los accidentes sino también las enfermedades profesionales.
El derecho a la información, formación y la readaptación profesional
constituye una mejora en la capacitación de los trabajadores frente a los
desafíos derivados de la IA y la robótica. De esta manera, anticiparnos a los
riesgos tecnológicos mediante una adecuada y actualizada regulación y
gestión preventiva reforzará las oportunidades que ofrece la tecnología a la
seguridad y salud en el trabajo intensi cando el aprendizaje permanente en
la carrera profesional como un derecho universal260.

É
 8. TRAS CUATRO DÉCADAS DEL ESTATUTO
DE LOS TRABAJADORES, ¿SON LOS ÁRBITROS DEPORTISTAS
PROFESIONALES?*
JUAN LUIS GARCÍA RÍOS
Profesor Asociado de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Doctor en Derecho
Universidad de Castilla la Mancha
261
1. INTRODUCCIÓN
La concepción y con guración del deporte en España en estas últimas
cuatro décadas, ha visto una evolución frenética en la mayoría de los
deportes que se practican en nuestro país, en la que destaca un elemento
trascendental para comprenderlo en la actualidad, que no es otro que su
intensa profesionalización. Innegable es la profesionalización de un deporte
como el futbol o el baloncesto en ciertos niveles, pero menos intensa o
incluso inexistente en otros deportes, a lo que habría que añadir la
existencia en este proceso de profesionalización de un claro sesgo de género
pues la profesionalización del deporte masculino está a años luz del
femenino, sobre la base o justi cación errónea de la expectativa o recursos
económicos que genera uno u otro (mayores en el caso del deporte
masculino y menor en el del deporte femenino) y no sobre el esfuerzo y la
dedicación que de manera idéntica se produce en ambos supuestos.
El Estatuto de los Trabajadores regula en su artículo 2.1 la relación de
trabajo de los deportistas profesionales como una relación laboral de
carácter especial (como ya lo hacía el art. 3.1 de la Ley 16/1976, de 8 de
abril, de Relaciones Laborales). Supuso esta redacción la continuación de
un debate jurisprudencial y doctrinal sobre la naturaleza jurídica que une a
los deportistas con sus clubes, negada inicialmente como laboral, siendo en
la década de los 70 cuando se empieza por vía jurisprudencial a reconocer
su laboralidad, la cual ya había sido defendida por la doctrina cientí ca.
Pese a los esfuerzos conceptuales de las normas reglamentarias
posteriores (RD 318/198, de 5 de febrero y RD 1006/1985 de 26 de junio),
lo cierto es que la casuística de las relaciones y sujetos que se dan en una
entidad deportiva y en la práctica del deporte, o incluso de la naturaleza
jurídica de estas entidades deportivas, han provocado la necesidad de la
intervención de la jurisprudencia y la doctrina para determinar cuando
estamos ante un deportista profesional al amparo del RD 1006/85, de 26 de
junio.
De entre las personas que intervienen en la práctica deportiva, está la
gura del árbitro o juez de competición, al que se le encomienda la labor
posiblemente más cuestionada –pero a su vez imprescindible– dentro del
deporte, como es la de velar por el cumplimiento de las reglas de juego
durante el partido o prueba.
Tema de actualidad, ya que la reciente sentencia del TSJ de Madrid de 5
de julio de 2019, aborda la cuestión de la laboralidad de los árbitros en el
ámbito del futbol profesional, para llegar a la conclusión mayoritaria en la
jurisprudencia que niega tal extremo y sigue declarando la incompetencia
del orden jurisdiccional social para conocer de la controversia surgida en el
seno de esta relación jurídica, “enviando” al orden contencioso
administrativo dicha cuestión, al considerar que estamos ante una relación
de carácter administrativo y no laboral.
Defendemos la laboralidad262 de la relación que une a los árbitros y las
Federaciones deportivas, abriendo la puerta precisamente a su
reconocimiento como relación laboral especial de deportistas profesionales.
Por ello, nuestro objetivo es profundizar en el análisis de estas relaciones
jurídicas para proseguir el debate sobre la laboralidad de los árbitros y
además para señalar su consideración no solo como trabajadores por cuenta
ajena (relación laboral común) sino para realizar un análisis que nos permita
identi carlos con los rasgos propios de los deportistas profesionales
integrados en las Federaciones a tenor del propio RD 1006/1985, de 26 de
junio.
El deporte ha evolucionado hacia su profesionalización, lo que debe tener
un re ejo en el marco jurídico. El anteproyecto (que, aunque somos
conscientes de que estamos ante un anteproyecto de ley) para la reforma de
la ley del deporte, prevé como la gura del árbitro debe estar ya regulada
conforme a las distintas opciones que nos dé tanto la normativa laboral
como de Seguridad Social, cotizando en dicho sistema, concretamente su
artículo 41.
En de nitiva, pretendemos analizar si la relación jurídica que une a los
árbitros y las federaciones deportivas debe ser considerada una relación
laboral especial de deportivas profesionales y bajo qué condiciones y
supuesto debe ser considerada como tal.

2. EL ÁRBITRO COMO DEPORTISTA PROFESIONAL

 A las personas que intervienen en la labor de arbitraje deportivo, se les
atribuye una función concreta dentro de la competición al igual que ocurre
con los jugadores o entrenadores, cada uno en su parcela o en su ámbito
interviene en el desarrollo de los entrenamientos y la competición, es decir,
en la práctica deportiva.
Que el deportista profesional mantiene una relación laboral de carácter
especial con su club o entidad deportiva lo reconoce así el art. 2.1 del ET, y
su propia norma reglamentaria como es el RD 1006/1985, de 26 de junio,
que de ne que debemos entender por deportista profesional a efectos de su
ámbito de aplicación. Es este deportista un trabajador por cuenta ajena, si
bien sometido a ciertas peculiaridades de la prestación de su trabajo, que le
hace necesario esta consideración de relación laboral especial. Ya lo decía
el profesor Alonso Olea, “el deportista profesional no juega, sino que
trabaja, no práctica el deporte por a ción,…, sino ofreciendo y prestando
sus servicios a un empresario mediante un salario”263.
No parecemos dudar que el deportista profesional es un trabajador por
cuenta ajena en el que su relación presenta los rasgos característicos propios
del art. 1,1 ET, con ciertas características que la hace especial264. Ahora
bien, seguimos dudando sobre quién debe ser considerado como deportista
profesional. Parece que no discutimos sobre el carácter de deportivas a
efectos del ámbito de aplicación del RD 1006/1985, de 26 de junio, del
jugador o jugadora de un club (podemos discutir si se dan las notas
características de la relación de deportista profesional al caso concreto).
Ahora bien, las dudas se centran sobre otras personas que se integran dentro
de una entidad deportiva y que son necesarios para la práctica del deporte
profesional. Ejemplo tenemos de como se ha expandido el ámbito de
aplicación del RD 1006/1985, de 26 de junio por vía jurisprudencial a
guras como los entrenadores, ojeadores, preparadores físicos,
coordinadores de cantera, etc… O se ha negado tal consideración a otras
guras integradas en la estructura del club tales como directivos, médicos,
etc… Pero sin duda encontramos una gura imprescindible para el deporte
profesional, como es el árbitro al que se le ha negado por vía jurisprudencial
no solo ya su condición de deportista profesional incluido dentro del ámbito
de aplicación del RD 1006/1985, de 26 de junio, sino también su condición
de trabajador en base a una relación laboral común.
 El RD 1006/1985, de 26 de junio, de ne a los deportistas profesionales
como aquellos que “en virtud de una relación establecida con carácter
regular, se dediquen voluntariamente a la práctica del deporte por cuenta
ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un club o entidad
deportiva a cambio de una retribución”. Rasgos que recogen íntegramente
lo dispuesto en el artículo 1.1 del ET cuando de ne al trabajador por cuenta
ajena a efectos de su ámbito de aplicación, a los que habría que añadir –
como especí cos de la relación especial– la práctica del deporte y su
regularidad.
El esquema seguido por la doctrina cientí ca y jurisprudencial no ha
cambiado cuando se afronta la necesidad de determinar la laboralidad de
una relación. Esquema que necesitamos reproducir para realizar nuestro
análisis, y ello hace necesario afrontar el análisis de estos rasgos
caracterizadores, como son la voluntariedad, retribución, ajenidad y
dependencia, a los que añadiremos de manera ineludible los rasgos
caracterizadores de la relación laboral especial de deportistas profesionales.
Como sabemos, la pretensión de laboralidad no ha sido acogida (salvo las
oportunas excepciones) por la jurisdicción social, declarándose en la
mayoría de los casos incompetente para conocer de las cuestiones derivadas
de esta relación entre los árbitros y las federaciones deportivas, enviando la
cuestión a la jurisdicción contencioso administrativo. Criterio que como
sabemos no ha sido compartido por la doctrina cientí ca.
Planteado el problema en estos términos, no discutimos los presupuesto
recogidos en la de nición del deportista profesional, la cual ha permanecido
invariable por lo menos desde 1985, lo que estamos discutiendo es el
ámbito de aplicación del RD 1006/85, de 26 de junio, cuestión como
sabemos discutida y polémica265, y si éste comprende a los árbitros como
deportistas profesionales. Como sabemos la doctrina no resulta pací ca al
estar dividida entre quienes niegan la condición de deportistas profesionales
y entre quienes abrazan dicha condición266.

2.1. La práctica del deporte

Entrando ya en el análisis de los rasgos caracterizadores creemos
necesario comenzar por la consideración de si la persona que arbitra realiza
la práctica deportiva, cuestión compleja, pero determinante. Es por ello que
la práctica del deporte se con gura como presupuesto necesario y especí co
de esta relación laboral especial, y que la distingue de la relación laboral
común.
Preguntas tales como ¿qué es la práctica del deporte?, ¿qué es la práctica
deportiva?, o ¿qué es actividad deportiva?, son preguntas que surgen sin
esfuerzo con la lectura del concepto de deportivas profesional recogido en
la norma. No se nos aclara que es la práctica del deporte, si bien es cierto
que una de nición de práctica deportiva a efectos de su ámbito de
aplicación, hubiese permitido una mejor delimitación de lo que es un
deportista profesional al amparo del RD 1006/85, de 26 de junio, no es
menos cierto que hubiese dejado fuera a quien no respondiese a esa
de nición o incluso a quien no hubiese estado expresamente recogido como
deportista profesional en el citado precepto, como ocurre en el derecho
comparado267.
Lo cierto es que ni la doctrina, ni la jurisprudencia –o por lo menos así lo
creemos– han concretado o proporcionado una de nición a efectos del
ámbito de aplicación del RD 1006/85, de 26 de junio. La doctrina ha unido
sin di cultad al concepto de práctica deportiva la necesaria presencia del
ejercicio físico268, a lo que también habría que añadir una adecuada técnica
individual y grupal, o también se ha señalado que la práctica deportiva
responde a “una dinámica entrenamiento-competición”269 y no a ciertas
actividades conexas, pero necesarias para la competición.
La jurisprudencia ha hecho una interpretación amplia de este concepto de
práctica del deporte –pero insistimos en la idea– sin jar claramente sus
elementos de nitorios, que supone la ausencia de un basamento
conceptual270. Se ha limitado –a nuestro juicio– a identi car ciertas
funciones desempeñadas por determinados sujetos que realizan su actividad
dentro del ámbito de un club o entidad deportiva como actividad deportiva y
por ello práctica del deporte, lo que le ha llevado a reconocer como
deportistas profesionales a colectivos como entrenadores y técnicos,
directores técnicos, ojeadores y segundos entrenadores271. Se ha puesto de
mani esto como funciones de control de las aptitudes de los jugadores, su
entrenamiento físico y técnico, seguimiento de entrenadores, la capacidad
técnica, etc… son consideras como funciones que provocan la práctica
deportiva.
A la vista de esta interpretación amplia de nuestra jurisprudencia que ha
llevado a considerar como práctica del deporte las funciones de
entrenadores, ojeadores, segundos entrenadores, preparadores físico, que
nada o poco tienen que ver con el ejercicio físico para tener un condición
física adecuada a la competición o la participación en la competición de
manera directa, o la necesidad de la regularidad en el entrenamiento, nada
parece impedir que las funciones desarrolladas por la personas que realiza
el arbitraje pueden tener el encaje en dicha conceptualización de práctica
del deporte.
Pero sigamos avanzando en la búsqueda de indicios de esa práctica
deportiva por parte del árbitro. El árbitro requiere unas condiciones físicas y
técnicas que implican necesariamente un entrenamiento regular, no bajo la
disciplina directa de la federación, pero si bajo las indicaciones de la
misma, pues esta se encarga en la mayoría de los casos de publicar
manuales sobre el entrenamiento a desarrollar por los árbitros272, y además
no se nos puede escapar que la necesidad de pasar unas pruebas físicas
concretas y preestablecidas y conocidas de antemano por los árbitros273, al
comienzo y durante la temporada ya suponen la dirección –aunque
indirecta– del entrenamiento de estas personas. Se les exige conocimientos
técnicos no solo de las reglas del juego, sino del desarrollo del propio juego,
que implica colocación, re ejos, decisión, inmediatez, etc…, cuestiones que
también deben ser entrenadas con regularidad274. Como ha señalado
CARDENAL CARRO, para el caso del fútbol, “los árbitros ejercitan una
actividad física y técnica programada y especializada, cada vez más cercana
a la de los propios futbolistas a los que deben dirigir”275.
El árbitro participa de la competición, de acuerdo a sus funciones, es un
protagonista del juego al igual que los jugadores o jugadoras, no puede ser
entendido el juego y la competición y por ello la actividad laboral sin los
árbitros. Al igual que los jugadores y entrenadores, reciben importantes
críticas (en escasas ocasiones reciben elogios) de la práctica totalidad de las
a ciones, prensa interesada o entidades deportivas.
 Los árbitros al igual que los jugadores comienzan en categorías inferiores
para ir ascendiendo en las distintas categorías de las que se componga la
competición, de acuerdo a un sistema de mérito deportivo y técnico, incluso
en algunos deportes un sistema perfectamente estructurado, véase por
ejemplo el programa de talentos y mentores de la RFEF276.
Al igual que los deportistas su vida laboral es relativamente corta, pues
para el caso del fútbol, la edad máxima para poder integrarse en la plantilla
de árbitros es de 45, que se reduce para el caso de 2º división B, a 40
años277. Lo que teniendo en cuenta que el acceso a la élite del arbitraje en
los distintos deportes supone (al igual que un jugador o entrenador) el paso
por diversas fases de aprendizaje y niveles de arbitraje para ir ascendiendo
en las diversas categorías, su permanencia en la élite es de apena unos
cuantos años, incluso menos que algunos jugadores.
Por otro lado, no podemos ignorar como determinadas Comunidades
Autónomas –en el ámbito de sus competencias– están respondiendo
jurídicamente al reconocimiento de los árbitros como deportistas, no de
manera directa, pero si indirecta. En algunas Comunidades Autónomas278 al
regular la cali cación de los deportivas como de alto rendimiento, donde
tradicionalmente se mencionaba y se reconocía exclusivamente a los
deportistas entendidos como jugadores o atletas, están ya incluyendo no
solo a estos sino también a entrenadores y árbitros, concediéndoles el
mismo tratamiento y reconociendo de manera indirecta que estos también
participan de la práctica deportiva y por ello son deportistas, extendiendo lo
bene cios tradicionalmente reservados a estos jugadores cali cados como
de alto rendimiento a los árbitros, sirva de ejemplo como en el Principado
de Asturias, en el Decreto 173/2015, establece que “La residencia estable
de deportistas del Centro de Tecni cación Deportiva de Trasona,
dependiente del Principado de Asturias, anualmente reservará un
porcentaje mínimo de plazas para deportistas, entrenadores y árbitros del
Principado de Asturias de alto rendimiento que reúnan los requisitos para
optar a las mismas”. En este sentido y con la prudencia que requiere
remitirnos a un anteproyecto de Ley, el anteproyecto de la nueva Ley del
Deporte ya reconoce (también otras cuestiones del todo interesantes a las
que nos remitiremos) al árbitro de alto nivel, equiparando por tanto a
jugador, entrenador y árbitro.
 Cabe señalar adicionalmente el caso de la FEB (Federación Española de
Baloncesto), en diversos artículos sobre la preparación física279 de los
árbitros o la propia preparación psicología de los árbitros280 se re ere a ellos
como deportistas situándolos al mismo nivel que los jugadores, aun siendo
conscientes del escaso valor jurídico de estos artículos o documentos
elaborados por la FEB, lo cierto es que muestra su consideración a los
árbitros como deportistas.

2.2. La regularidad en la práctica del deporte

La regularidad se nos presenta como un presupuesto necesario para la
existencia de la condición de deportista profesional, al exigir el artículo 1.2
del RD 1006/85, de 26 de junio, que la relación establecida entre la entidad
deportiva y el deportista tenga carácter regular, entendida lógicamente como
regularidad en la práctica deportiva, que es el objeto del contrato laboral del
deportista profesional. Aunque como sabemos este presupuesto no ha sido
objeto de una gran polémica doctrinal ni jurisprudencial281, su tratamiento
es necesario a la vista del RD 1006/85, de 26 de junio. Este, no de ne que
debemos entender por regularidad en la práctica deportiva, pero si nos
de ne lo contrario, pues el apartado cuarto del citado artículo 1, excluye
aquella que se realice de manera aislada u ocasional, aunque como ha
señalado la doctrina no llega a solucionar del todo la interpretación del
concepto de regularidad282.
Aunque un sector doctrinal ha señalado que la regularidad en la práctica
deportiva implica su realización de forma habitual, con dedicación íntegra,
permanente y principal283, lo cierto es que no puede ser únicamente
entendida la presencia de esta regularidad –a efectos de la laboralidad de la
relación– cuando “exista absoluta dedicación y constituya el exclusivo o
fundamental medio de vida”284.
Podríamos unir sin di cultad regularidad con periodicidad o continuidad,
elementos descriptivos sin duda de la competición que se produce entre
clubes de las distintas disciplinas deportivas. Prueba de ello es que
normalmente nos referimos a estas competiciones como ligas regulares o
fases regulares, que por otra parte son un presupuesto necesario de la propia
existencia de una entidad deportiva, pues difícil sería justi car toda una
estructura de clubes o entidades deportivas para competir esporádicamente.
Pues bien, todo aquel que participe de la competición realizará la práctica
deportiva con regularidad, pues implica la necesidad de entrenar y competir.
Como hemos dicho el árbitro participa de la competición, es una de las
personas que necesariamente está presente en la misma, por lo que su
actividad se practica de manera regular bajo la disciplina de la Federación o
liga profesional correspondiente para realizar su labor dentro de la
competición, pero de manera continua durante la temporada
correspondiente y de acuerdo a su duración, lo que además deriva
necesariamente del entrenamiento regular para obtener la forma física,
técnica y psicológica necesaria.

2.3. La voluntariedad
Se trata de un presupuesto necesario para el reconocimiento de esta
relación laboral especial, que como sabemos no es un elemento peculiar o
exclusivo de esta relación especial, sino que está incorporado al presupuesto
recogidos también en el artículo 1.1 del ET. Por ello predica de las mismas
características en uno y otro caso.
La voluntariedad se vincula a la “libertad contractual y a la exclusión del
trabajo forzoso”285. No cabe duda que el inicio en el arbitraje es una
voluntad de la persona que libremente decide iniciar dicho camino y en el
que paso a paso va ascendiendo en el posible “escalafón” o categoría, pero
siempre de manera voluntaria, consentida y no forzosa. No puede por tanto
imponerse la realización de esta actividad de arbitraje deportivo, pues de lo
contario no podría con gurarse como relación laboral. Sin perjuicio de que
esta actividad debe realizar en el marco y bajo la dependencia de la
Federación.

2.4. La retribución
La exigencia de una retribución es otro de los presupuestos necesarios
para la existencia de esta relación laboral especial, presupuesto que como
sabemos es necesario en cualquier relación de carácter laboral, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 1.1 ET.
El propio RD al establecer este presupuesto necesario, inmediatamente
introduce una matización de vital importancia y clave286 para determinar la
profesionalidad de un deportista a efectos del ámbito de aplicación, pues
pone de mani esto que aquellos deportistas que presten sus servicios dentro
del ámbito de un club y que únicamente reciban una compensación de
gastos ocasionados por su práctica deportiva quedarán fuera de su ámbito de
aplicación y por ello no podrán ser considerados como deportistas
profesionales pasando a ser considerados como a cionados o amateurs. Lo
que implicaba indirectamente señalar que aquello que fuese destinado a esa
compensación de gastos no podría ser considerado como retribución o
salario a efectos laborales. A pesar de ello y como sabemos no resolvió y no
ha resuelto la problemática de cuando estamos en presencia de salario o
cuando no, ya que es una cuestión compleja, y hace necesario examinar
caso por caso.
En el caso de las personas que realizan la labor arbitral nos encontramos
en la misma tesitura que para un jugador respecto de su club, es decir,
¿cualquier cantidad recibida por estos debe ser considerada salario? o por el
contrario ¿nos encontramos ante cantidades que si pueden ser consideradas
como compensación de gastos? Este planteamiento hace necesario atender a
la naturaleza, la periodicidad y nalidad real de estas cantidades percibidas,
es decir, a su auténtica naturaleza. Por lo pronto, la jurisprudencia287 nos ha
dicho que la cali cación que la entidad deportiva pueda realizar es
indiferente, imponiéndose la realidad de la nalidad de dichas cantidades.
El carácter compensatorio implica que estas cantidades no puedan suponer
un exceso sobre los gastos que origina al deportista esta práctica deportiva,
lo cual ya de entrada es difícil de concretar en ciertos supuestos. También
nos ha dicho el Tribunal Supremo que un claro indicio de retribución lo
encontramos en la periodicidad y uniformidad de las cantidades percibidas.
Apriorísticamente no es posible establecer una regla ja e invariable por
la heterogeneidad y casuística que nos podemos encontrar respeto a las
distintas federaciones y su relación con sus árbitros. Pero si podemos
encontrar rasgos comunes, pues normalmente el percibo de estas cantidades
presenta la periodicidad y uniformidad que se exige para su consideración
como un indicio de retribución que deriva de su participación en la
competición, encontrando –a nuestro juicio– la gran di cultad en la
determinación de si la cantidad percibida por su labor puede superar el
umbral de lo que se considera como compensación de gastos, lo que
provoca ir caso a caso.
No parecemos dudar de la naturaleza salarial de las cantidades percibidas
por los árbitros de deportes como el fútbol288 en sus categorías superiores
pues sus cantidades exceden con creces de aquello que pueda ser entendido
como compensación de gastos ocasionados por la práctica deportiva,
pensemos que un árbitro de primera división y para la temporada
2017/2018289 cobraba por partido 3.685 €, mas determinados gastos de
desplazamiento, cantidades que en virtud de lo dispuesto en el nuevo
convenio de coordinación entre la RFEF y LPF han sido incrementadas en
un 10% para la temporada 2018/19 y un 5% para la temporada 2019/20.
Convenio en el que se recoge un acuerdo para la retribución del arbitraje en
el que acuerda asumir por parte de la Liga Profesional el coste de la
inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social a los árbitros290. Sin
embargo, las percepciones económicas recibida por árbitros que desarrollan
su labor en otros deportes y en categorías (aunque la categoría no sería
determinante) de deportes base son sensiblemente inferiores, un árbitro para
categoría juvenil provincial sería 90 € por partido291, o el caso del
Balonmano en el que para partidos de juveniles los gastos directos por el
arbitraje son 32 € por árbitro y partido292. Por lo expuesto resultará muy
fácil en ciertos casos y difícil para otros determinar cuando estas cantidades
exceden o cubren los gastos del tiempo destinado al arbitraje y a su
preparación. Sin duda un reto importante sería como articular esta
diferenciación para el caso del arbitraje, que presenta ciertas similitudes al
resto de deportista profesionales, pero también diferencias.

2.5. La ajenidad
La ajenidad debe estar presente en esta relación laboral especial,
conforme al citado artículo 1.2 del RD 1006/1985, de 26 de junio,
presupuesto que al igual que la voluntariedad y retribución no han sido
cuestionados con carácter general en las diversas sentencias que se han
producido respecto a la relación que une árbitros y sus respectivas
federaciones o ligas profesionales.
La ajenidad en este supuesto debe ser entendida de forma idéntica a como
se presenta en la relación laboral común293, la ajenidad por ello puede ser
entendida como una ajenidad en los frutos pero también como la ausencia
de la necesidad de que el trabajador asuma los riesgos del negocio294. Como
indicios más comunes de la existencia de ajenidad295 podemos encontrar,
entre otros, la entrega al empresario por parte del trabajador los servicios
realizados, la adopción por el empresario de decisiones relacionadas con la
prestación del servicio o el cálculo de las retribuciones en relación al
servicio prestado.
En el ámbito deportivo está presente “desde el momento en que el
deportista no asume riesgos en la prestación de su actividad deportiva, ya
que seguirá percibiendo salario de su club o entidad deportiva
independientemente de que los resultados sean o no satisfactorio”296.
Este presupuesto está –a nuestro juicio– en la relación que une a los
árbitros y las Federaciones, pues son estas las encargadas de organizar las
distintas competiciones (o en su caso las ligas profesionales), es bajo esta
organización cuando se produce la práctica del arbitraje, práctica que no es
en bene cio del árbitro sino de la Federación297, es Federación la que recibe
los “frutos” del arbitraje, necesario para la competición y es ese el bene cio
que hace suyo la Federación para la realización de la competición.

2.6. Dependencia
Y por último encontramos este presupuesto de la dependencia como
necesario en la relación laboral especial de deportistas profesionales, al
igual como en la relación laboral común.
Y es precisamente aquí, en este presupuesto necesario (su ausencia),
donde la doctrina judicial se ha basado fundamentalmente para negar la
laboralidad de la relación que une a árbitros y Federaciones cuando ha
tenido ocasión de valorar dicha relación, si bien, con ciertas excepciones
donde sí se ha reconocido dicha laboralidad298.
Como sabemos esta ausencia de laboralidad se ha basado en una
interpretación que implicaba traer al debate las funciones públicas
administrativas ejercidas por las distintas federaciones deportivas, que
aunque como sabemos son entidades privada –pues así son cali cadas por
muestra actual Ley del Deporte del año 1990 y también ha puesto de
mani esto nuestro Tribunal Constitucional299–, se les atribuye competencias
que se consideran como funciones públicas de carácter administrativo,
convirtiéndose en este caso como una especie de agente colaborador de la
Administración Pública. Como sabemos, esta técnica de atribución de
potestades públicas administrativa a personas jurídica privadas no es nueva
en el derecho español ni exclusiva de las Federaciones deportivas300
Entre estas funciones públicas de carácter administrativo se recoge la
potestad disciplinaria. Esta potestad disciplinaria que genéricamente
atribuye a la Federación debe ser realizada necesariamente durante la
competición a través de la gura del árbitro o juez de competición (art. 73),
son otros quienes pueden ejercer la potestad disciplinaria deportiva, pero
solo el árbitro lo puede hacer durante el partido prueba. Y precisamente por
ejercer esta potestad pública administrativa que supone el arbitraje, no
puede la Federación ejercer el poder y las facultades de dirección propias de
un empleador, pues esta labor debe ser independiente y objetiva,
apareciendo el árbitro como un agente colaborador de la Federación301 para
la aplicación de la potestad disciplinaria en la cual la Federación no puede
interferir, no puede ejercer esa labor de impartir instrucciones durante el
partido o competición, a lo que habría que decir, que esa necesaria
imparcialidad del arbitraje debe estar presente sea cual sea la naturaleza de
la relación –laboral, administrativa o civil–302, tampoco tiene facultades
sobre su formación e incluso la capacidad de sanción, faltando por ello el
presupuesto de la dependencia.
En de nitiva, esta línea interpretativa mayoritaria en nuestra
jurisprudencia ha supuesto declarar como incompetente el orden
jurisdiccional social para conocer de estas controversias entre árbitros y
Federaciones al negar la laboralidad de esta relación, señalando su carácter
administrativo.
Respecto a esa incapacidad para ejercer facultades de dirección durante
su labor, esta apreciación no responde a la realidad –así lo pensamos– de la
relación de árbitros y Federaciones o ligas profesionales. En primer lugar es
una actividad –la arbitral– que se mani esta reglada303 por las Federaciones
pues son estas las que establecen las distintas normas y reglamentos, que
incluso se van interpretando por esta a través de circulares o notas técnicas,
que normalizan el juego o competición, el árbitro debe limitarse a aplicar el
reglamento, es una independencia técnica304, pero sometida al principio de
legalidad305, la cual puede ser predicada de otros profesionales cuali cados
los cuales tienen esa capacidad técnica donde el poder de dirección de un
empresario no debe llegar y no por ello se niega la laboralidad.
Pero a este respecto debemos recordar como la jurisprudencia cuando ha
caracterizado el presupuesto de la dependencia ha puesto de mani esto que
“la dependencia no se con gura en la actualidad como una subordinación
rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la
jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido
exible y laxo, bastando con que el interesado se integre, dentro del ámbito
de organización y dirección de otra persona”306. A lo que habría que añadir
que “la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de
abstracción bastante elevado, que se puede manifestar de distinta manera
según las actividades y los modos de producción”307. Hecho que se produce
sin duda en el caso que nos ocupa
Pero es que como ya adelantó IRURZUN308 la aplicación de la tecnología
está suponiendo en deportes como futbol, baloncesto e incluso balonmano
como esta supuesta labor independiente se diluye ante las injerencias de las
mismas en su labor durante el partido, tecnologías o medios técnicos
incorporados para la labor del árbitro y a voluntad de la Federación o liga
profesional. Realidades estas como el uso de nuevas tecnologías que no
pueden obviarse (pues suponen una nueva realidad social) a la hora de
interpretar los presupuestos clásico de la relación laboral309, en este caso el
de dependencia al poder de dirección del empleador.
Siguiendo esta línea, es innegable que el árbitro no tiene una estructura
empresarial que le sirva de soporte para la prestación del arbitraje, a este se
le indica cuando debe arbitrar, los horarios de los partidos y cuanto tiempo
antes debe de estar; se le indica cómo debe ir vestido para arbitrar, en caso
de no poder arbitrar por causas de fuerza mayor es la Federación quien le
sustituye, no pudiendo el tomar decisiones al respecto; se le impone la
necesidad de pasar determinadas pruebas físicas y técnicas, se le convoca a
reuniones técnicas de presencia obligatoria310; una serie de obligaciones
señaladas por la Federación que caen del lado de su capacidad de dirección.
Por lo que no puede negarse estos indicios que ponen de mani esto la
capacidad de la Federación de tomar decisiones que afecta a la prestación
de la labor arbitral.
También las Federaciones ejercen una clara labor formativa respecto a los
árbitros para cada temporada, en mayor o menor medida, pero no solo a
través de cursos de formación directa, sino también con numerosas
circulares e instrucciones que suponen aclarar ciertas dudas y que implican
claramente un proceso formativo. El RD 1835/91, de 20 de diciembre, sobre
Federaciones Deportivas españolas, recoge en su art. 22 como es en el seno
de las Federaciones donde debe existir un Comité Técnico Arbitral (CTA),
al que se le atribuye entre otras la función de establecer niveles de
formación. En ciertos estatutos de las Federaciones, por ejemplo, en el caso
de la RFEF, el artículo 4 señala como funciones de la Federación la de
formar, titular y cali car al árbitro, sin perjuicio que dentro de la Federación
esta labor pueda ser atribuida al denominado CTA que, aún con
independencia para realizar su labor y personalidad jurídica propia, es un
órgano de la Federación (art. 25), es parte de la Federación, su existencia se
explica precisamente por ser parte de la Federación, y está subordinado al
presidente de la Federación (art. 37). Para el caso del baloncesto sus
estatutos se mani estan en términos similares311. Y pongamos un ejemplo,
de acuerdo con el ya citado convenio de coordinación entre RFEF y LPF se
dedican a la formación de los colegiados la suma de 615.000 €, para la
temporada 2018/19, y similares cantidades en las siguientes temporadas.
En cuanto al poder disciplinario desde un punto de vista laboral –alegado
también por la jurisprudencia– señala que al igual que ocurre con respecto a
los jugadores o jugadoras, debemos distinguir un posible poder disciplinario
deportivo, recogido normalmente en los reglamentos o estatuto de las
Federaciones, del posible poder disciplinario laboral, pues ambas pueden
existir y coexistir, no debiendo ser este planteamiento realizado por la
jurisprudencia un obstáculo para la existencia de la subordinación a la
dirección de la Federación, pues esta capacidad existe312.
En de nitiva la Federación respecto a esta colectivo arbitral ejerce las
facultades que pertenecen a la esfera de quien ejerce el poder de dirección
empresarial313.

3. CONCLUSIONES
 Caracterizar la relación que une a las personas que realizan el arbitraje en
el ámbito de las distintas competiciones organizadas por las Federaciones y
las Ligas Profesionales, para cali carla como deportistas profesionales ha
sido, es y posiblemente será polémico, discutible y en la que existen
argumentos enfrentados, como nos está ocurriendo hasta la fecha y ello por
la conocida ausencia de una labor legislativa que nos haya dotado de una
regulación adecuada en este sentido.
La diversidad de las disciplinas deportivas hace compleja un análisis
sistémico sobre la gura del arbitraje, diversidad que debe ser tenida en
cuenta, pero no se nos debe escapar que la labor arbitral en su concepción
básica es igual en todas ellas.
La realidad social, laboral y económica va cambiando hacia realidades
sociales distintas, y es ahí donde el derecho debe intentar realizar esa
función de cohesión social, esa función compensatoria de desigualdades314.
El concepto de práctica del deporte –a efectos del ámbito de aplicación del
RD 1006/85, de 26 de junio– no puede ni debe tener un carácter limitativo y
excluyente, sino todo lo contrario, debe tener un carácter amplio que
permita incluir dentro de este colectivo a las personas que realizan la labor
arbitral. El arbitraje debe ser concebido como una práctica deportiva a
efectos del RD 1006/85, de 26 de junio.
Creemos que existen elementos o indicios su cientes para considerar a
estas personas incluidas dentro del ámbito de aplicación del RD 1006/85.
También somos conscientes que su redacción actual, pueda ofrecer dudas en
ciertos aspectos sobre su aplicabilidad a este colectivo arbitral, por lo que
sería necesaria su reforma en tal sentido. Empezando por su inclusión y
mención directa dentro de su ámbito de aplicación, al igual que podría
suponer la incorporación de los entrenadores, a título de ejemplo.
Su inclusión dentro de su ámbito de aplicación permitirá una mayor y
mejor protección social de estos deportistas, les permitirá una mejor defensa
de sus intereses colectivos a través de la negociación colectiva, permitirá
realizar unas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, y por ello una
protección del Sistema y sobre todo una mayor seguridad jurídica en la
realización de su práctica laboral y deportiva.
 Cualquier propuesta a futuro siempre –o por lo menos así lo creemos–
contará con la di cultad de la variedad de Federaciones y sus realidades e
intereses, pues no es lo mismo la realidad de una Federación con escasos
recursos económicos con otras que tengan importantísimos ingresos
derivados de la práctica deportiva, pero dentro de esta diversidad de
realidades y de intereses (que no deberían afectar a la concepción laboral
del arbitraje) debemos ser capaces de encontrar los puntos de encuentro que
permitan regular esta gura de una manera adecuada dentro del ámbito de
aplicación del RD 1006/85, debiendo pasar como hemos dicho por su
reconocimiento expreso junto a jugadores y entrenadores como deportistas
profesionales y su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social.

BIBLIOGRAFÍA
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9. LA NUEVA LEY ITALIANA SOBRE EL TRABAJO
EN PLATAFORMAS DIGITALES: APORTACIONES
PARA UNA POSIBLE REFORMA DEL ESTATUTO
DE LOS TRABAJADORES
LIDIA GIL OTERO
Personal investigador en formación (FPU)
Universidad de Santiago de Compostela
1. EL FENÓMENO DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES
Y LA JUDICIALIZACIÓN DEL CONFLICTO EN LOS PAÍSES
EUROPEOS
Ya en diciembre de 2016 el Comité Europeo de las Regiones advertía que
las formas de trabajo de la economía colaborativa estaban generando
«fuertes externalidades negativas a nivel social y laboral y, en particular,
mediante el abuso del concepto de ‘trabajo por cuenta propia’ (…) en
función de la legislación nacional aplicable en el país en el que se presta el
servicio», instando a los Estados miembros a promover soluciones que
concediesen «el estatuto de trabajador por cuenta ajena a personas que, de
otro modo, se verían obligadas a elegir, en contra de su voluntad, la
condición de trabajador por cuenta propia»315.
Estas primeras disposiciones dejaban entrever las consecuencias,
comunes a los Estados miembros de la UE, de la irrupción de los nuevos
modelos de negocio basados en las plataformas digitales. La dimensión
internacional de las plataformas, la mimetización de su operatividad en los
diferentes países316, sumadas a la ausencia de una de nición europea de
trabajador y la remisión a los ordenamientos nacionales317 han provocado
que el debate en torno a la laboralidad de los trabajadores de plataformas se
suscitase en los mismos términos incluso en sistemas jurídicos dispares. En
él se pusieron de mani esto dos conclusiones relacionadas entre sí: 1) la
necesidad de reinterpretar conceptos de la disciplina como el de trabajador
por cuenta ajena que, pese a estar ya delimitados legal, doctrinal y
jurisprudencialmente, ven de nuevo difuminadas sus fronteras; y 2) la
inevitable judicialización del con icto ante la existencia de posiciones
interpretativas confrontadas.
En relación con esta última consideración, destacan países en la Unión
Europea en los que la vía judicial todavía está abriéndose paso frente a otros
en los que ya está en trámites de agotarse. Sin perjuicio de que las
sentencias dictadas por el momento en Italia serán abordadas
individualmente en apartados subsiguientes, como trasfondo de la reforma
legislativa objeto de la presente comunicación, conviene rescatar en este
punto las características de los pronunciamientos judiciales extranjeros más
destacados para detectar así las líneas jurisprudenciales comunes. En
función del sentido de cada uno de los fallos y de las categorías existentes
en los ordenamientos nacionales, se pueden distinguir dos grandes grupos
de sentencias o pronunciamientos que, en todo caso, han re exionado
especialmente acerca de la dependencia o subordinación como rasgo
común318.
El primero grupo de pronunciamientos, que proclama la naturaleza
autónoma o independiente de la relación, está sustentado bajo las premisas
de libertad de organización y gestión del prestador, falta de control y
dirección de la plataforma y aportación de sus medios productivos. Dentro
de él se encuentran cinco sentencias dictadas en Francia319; las únicas
sentencias dictadas hasta el momento en Bélgica320 y Alemania321; y dos
pronunciamientos arbitrales y judiciales en Reino Unido322. La
interpretación restringida del concepto de dependencia y la negación del
carácter personal de la relación (ante la facultad de sustitución de los
prestadores) lleva a que en estos pronunciamientos se otorgue una
importancia fundamental a la subordinación en una dimensión previa a la
prestación del servicio, sin extraer los indicios de dirección y control por la
plataforma visibles durante y después de la realización del encargo.
El segundo grupo de pronunciamientos está representado por aquellos
que, o bien declaran a los prestadores como trabajadores asalariados, o bien
los encuadran bajo una categoría intermedia a la que resultan extensibles
ciertos derechos laborales reconocidos a los trabajadores subordinados323.
La existencia de un vínculo de subordinación entre trabajador y plataforma
ha sido reconocida por primera vez, y en primera instancia, en Suiza324 y
Holanda325. No obstante, resulta destacable el ejemplo francés. En él, salvo
una excepción326, la declaración de laboralidad ha provenido de los
tribunales de segunda327 y última instancia328, agotándose así la vía judicial
para dos grandes plataformas como Take Eat Easy y Uber.
Las sentencias que declaran la laboralidad son inferiores en número a las
que adoptan la posición contraria, pero destacan por dos factores
fundamentales: 1) son sentencias que se apartan del tenor literal de lo
pactado entre las partes para examinar las consecuencias jurídicas de la
operatividad de las plataformas329 y la inserción de la actividad del prestador
en el servicio organizado por ellas330; y 2) toman como referencia
precedentes judiciales en los que, al margen de la innovación tecnológica, la
interpretación y construcción expansiva del concepto de trabajador
resultaba aplicable a la realidad presente331.

2. LA RESPONSABILIDAD SOCIAL EN FRANCIA COMO PRIMER

EJEMPLO DE INTERVENCIÓN LEGISLATIVA
La anterior reseña jurisprudencial re eja cómo el Derecho del Trabajo ha
contado con un papel destacable desde el escenario inicial de irrupción de
las plataformas digitales. En un primer momento, se pudo considerar que
esta irrupción debía ir seguida de un periodo de asentamiento anterior a una
intervención legislativa que, en un estadio temprano, podría suponer un
obstáculo332. No obstante, la existencia de una nueva fórmula de trabajo
atípica resultaba inaceptable para países cuyos regímenes scales y de
bienestar social eran apoyados por el trabajo asalariado y en los que,
consecuentemente, se podría socavar el sistema social en su conjunto333.
Este escenario es el que justi có la pronta intervención legislativa
francesa, a través de la Ley núm. 2016-1088, de 8 de agosto, relative au
travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des
parcours professionels. Esta ley, a grandes rasgos, no abandonó la
dicotomía tradicional trabajador por cuenta propia–trabajador por cuenta
ajena. Por el contrario, se limitó a incluir en el Código de Trabajo francés
un título que se encargaba especí camente del reconocimiento de
determinados derechos a los trabajadores autónomos de plataformas
digitales, las cuales, por determinar las características del servicio prestado,
asumían una vaga responsabilidad social a través de la cobertura de
accidentes de trabajo, seguros voluntarios y contribución a la formación
profesional de los trabajadores334.
Esta línea de la responsabilidad social de las empresas fue considerada
como una oportunidad para el legislador francés de cara a mejorar ciertas
condiciones laborales de los prestadores de servicio de las plataformas, sin
adentrarse demasiado en su correcto encuadramiento. Por ello, la Ley
núm. 2018-771, de 5 de septiembre, pour la liberté de choisir son avenir
professionel insistió en ello, dando la posibilidad de que la plataforma
estableciese una carta que determinase cómo ejercía su responsabilidad
social y las condiciones de la actividad y las garantías complementarias. En
todo caso, se advertía expresamente en el articulado que el establecimiento
de dicha carta y el respeto de los compromisos adquiridos no determinaría
la existencia de un vínculo de subordinación jurídica335. A pesar de que
nalmente este texto legal fue declarado inconstitucional por defectos
formales336, sus preceptos fueron de nuevo recogidos en la Ley núm. 2019-
1428, de 24 de diciembre, d’orientation des mobilités (art. 44) con un matiz
importante: se eliminó la referencia a la exclusión de la subordinación
derivada de la carta, declarada inconstitucional por limitar la competencia
de la jurisdicción laboral337.

3. LA REGULACIÓN DE LAS PLATAFORMAS DIGITALES

EN ITALIA: ANÁLISIS DE LA LEY NÚM. 128,
DE 2 DE NOVIEMBRE DE 2019
La tendencia francesa por evitar una clasi cación directa de los
prestadores de servicios de las plataformas y optar por sistemas de
clasi cación indirecta fue trasladada a proyectos italianos que acabaron
conformando la Ley núm. 128, de 2 de noviembre de 2019338. Se trata del
primer texto adoptado en Italia destinado a regular la relación jurídico-
laboral existente entre las plataformas digitales y sus trabajadores a través
de dos grandes medidas que, en todo caso, evitan interferir en el concepto
tradicional italiano de trabajador. No obstante, el análisis y encuadramiento
de esta ley en el sistema jurídico debe partir del previo examen de este
último, que ayudará a entender el propio espíritu de la ley.

3.1. Escenario jurídico previo: aplicación por la jurisprudencia del

trabajo hetero-organizado a la relación prestador-plataforma
La tradicional distinción entre el trabajo autónomo y el trabajo
subordinado en el derecho italiano, junto con la rígida interpretación del
ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo, han derivado en que,
históricamente, el trabajo autónomo italiano se haya dividido en fórmulas
próximas a la parasubordinación339.
La hetero-dirección, como principal característica del trabajo subordinado
(art. 2094 del Código Civil italiano340), fue entendida por la doctrina y
jurisprudencia, de una manera sumamente estricta, como el poder del
empresario de dictar y alterar unilateral y continuamente los métodos de
ejecución y las condiciones de tiempo y lugar de trabajo341. Dicha
interpretación provocaba que los métodos de organización empresarial más
exibles no encajasen dentro de un concepto de trabajo subordinado que,
pese a ello, nunca se vio alterado desde su nacimiento. La solución fue, por
el contrario, la creación de subtipos de trabajo autónomo destinatarios de
las tutelas del trabajo subordinado, por compartir con él características
comunes y existir una integración en un ciclo productivo ajeno342. De esta
forma, se con guró ya en 1973 la relación autónoma de colaboración
continua y coordinada (co.co.co), a la que le resultarían de aplicación, en
caso de disputa, las reglas de solución de los con ictos individuales de
trabajo343.
Este desgaste de las fronteras entre el trabajo autónomo y subordinado
continuó con la extensión, en virtud del artículo 2 del Decreto Legislativo
núm. 81/2015, del régimen del trabajo subordinado a las relaciones de
co.co.co «autónomas» hetero-organizadas, caracterizadas por desarrollarse
de forma «exclusivamente personali, continuative e le cui modalità di
esecuzione sono organizzate dal commmittente anche con riferimento ai
tempi e al luogo di lavoro». Si bien esta gura había pasado un tanto
desapercibida por la jurisprudencia, fue rescatada al hilo del trabajo en
plataformas digitales y las reclamaciones de los riders, solicitando su
aplicación subsidiaria.
De un total de 4 sentencias344 dictadas por el momento en Italia respecto
del fenómeno de las plataformas digitales, dos sentencias de primera
instancia345 declararon que no tenía cabida el trabajo hetero-organizado ni,
en todo caso, el trabajo subordinado. En ellas se otorgó una preponderancia
absoluta a la libertad de los riders para escoger los días y horas de trabajo y
la aceptación de los pedidos, cuestión que consideraron incompatible con el
tradicional ejercicio del poder rector y control del empresario346 y con la
exigencia de las indicaciones de tiempo y lugar del trabajo hetero-
organizado347.
Por su parte, ya en régimen de recurso, tanto la Corte D’Appello di
Torino348 como la Corte Suprema di Cassazione349 sí declararon aplicable el
trabajo hetero-organizado considerando que las presuntas libertades de los
riders sólo podían darse en ese contexto, de acuerdo con las limitaciones de
tiempo y espacio dictadas por la plataforma. No obstante, aplicaron el
trabajo hetero-organizado desde perspectivas diferentes que, a su vez,
re ejaban una discusión doctrinal ya existente: la consideración de ese tipo
de trabajo como un tertium genus entre el trabajo autónomo y subordinado
o la negación del valor creativo de la norma350. La Corte D’Appello se
inclinó por la primera teoría, entendiendo que la gura estaba dirigida a
garantizar una mayor tutela de los trabajos surgidos al hilo de las recientes
innovaciones tecnológicas, si bien sólo aplicó las tutelas del trabajo
subordinado basadas en la reciprocidad tiempo de trabajo-salario. Por el
contrario, la Corte Suprema consideró irrelevante preguntarse acerca de la
naturaleza del trabajo hetero-organizado, de tal forma que, concurriendo los
requisitos del precepto, debía cumplirse lo dispuesto y ser extendido el
régimen del trabajo subordinado no de forma parcial como había hecho la
Corte d’Appello, sino en su totalidad.
3.2. Doble nivel de protección de los trabajadores de plataformas:
extensión del trabajo subordinado o garantías mínimas para el trabajo
autónomo
La falta de homogeneidad en los fallos judiciales y la necesidad de
establecer una línea protectora común inspiraron el Decreto-Ley núm. 101,
de 3 de septiembre de 2019, recante disposizioni urgente per la tutela del
lavoro e per la risoluzione di crisi aziendali, convertido posteriormente en
la Ley núm. 128, de 2 de noviembre de 2019. Los artículos 1 y 2 de esta ley
recogen las dos grandes medidas dirigidas a la protección de los
trabajadores de las plataformas digitales: la extensión de las causas por las
que se entiende que existe una relación hetero-organizada y el
reconocimiento de derechos mínimos a los riders autónomos.

3.2.1. La aplicación de las reglas del trabajo subordinado al trabajo de

plataformas hetero-organizado: posibles inadaptaciones del mecanismo de
reversibilidad
Comenzando por la primera medida, esta incide fundamentalmente en el
art. 2.1. del DL 81/2015, catalogando de forma expresa al trabajo en
plataformas digitales como causa de trabajo hetero-organizado al que se le
aplicarán las reglas del trabajo subordinado: «Le disposizioni di cui al
presente comma si applicano anche qualora le modaltà di esecuzione della
prestazione siano organizzate mediante piattaforme anche digitali».
Junto con ello, también se operan dos modi caciones en la propia
de nición del trabajo hetero-organizado que dejan entrever el impacto de
las nuevas fórmulas de trabajo atípicas. En primer lugar, si bien hasta ese
momento el trabajo hetero-organizado se de nía como «esclusivamente»
personal, en referencia a la prestación del propio servicio, dicho término es
sustituido por la expresión «prevalentemente». En segundo lugar, se
suprime la necesidad de que, dentro de las modalidades de ejecución
organizadas por el comitente, se incluyan también las indicaciones de
tiempo y lugar de trabajo. Aunque estas últimas modi caciones poseen un
carácter abierto y pasarán a afectar a todo tipo de relación de co.co.co, la
intención detrás de ellas era proporcionar un mejor encaje en esta categoría
del trabajo a través de plataformas.
Por una parte, la negación del carácter exclusivamente personal permite
que entren dentro del trabajo hetero-organizado relaciones como las de los
prestadores de plataformas en las que no sólo se aporta el trabajo y el
desarrollo personal, sino otros componentes materiales y medios de
producción accesorios (smartphone, bicicleta, motocicleta, etc.), sin que
ello implique de por sí una organización propia351.
A pesar de que esta modi cación va dirigida a la propia naturaleza de la
aportación del trabajador, determinados autores han abordado el impacto
que tendría en ella el recurso de los trabajadores a terceros sustitutos.
Aunque no resulta asimilable a los términos en los que se formula el
principio intuitu personae del contrato de trabajo español, han llegado a
a rmar que dicha contribución personal del trabajador no resulta
compatible con el recurso al trabajo de terceros. Ello desvirtuaría la propia
razón de ser de la extensión al trabajo hetero-organizado de la tutela del
trabajo subordinado, ya que la disciplina que regula este último impide la
obtención de un bene cio de la contribución de colaboradores personales
organizados por el trabajador subordinado352. Esta interpretación tan
restringida de la razón de ser del trabajo subordinado haría que fuese difícil
encajar en el compromiso personal del trabajador subordinado, tal y como
lo ha hecho la jurisprudencia española, las sustituciones esporádicas que
faculta la propia plataforma digital353.
En cuanto a la segunda modi cación, la supresión en la de nición del
trabajo hetero-organizado de las «indicaciones de tiempo y lugar de
trabajo», esta constituye una clara respuesta a la argumentación de los
tribunales de instancia, que declararon a los riders autónomos con
fundamento en su libertad horaria. Hasta el momento, ningún tribunal
italiano ha entrado en el fondo de la operatividad de la plataforma, como sí
han hecho determinados tribunales españoles, para examinar cómo esa
libertad horaria se desvirtúa en el momento en el que existe una
predeterminación de las franjas horarias por la plataforma a las que acceden
los trabajadores en función de un algoritmo previamente diseñado. Pese a
ello, esta modi cación legislativa provoca que aquellos que de enden la
cali cación como colaboradores autónomos no hetero-organizados deban
partir de argumentos diferentes de la simple elección de las horas de
trabajo354.
En de nitiva, la lectura del régimen del trabajo hetero-organizado (al que
resultan de aplicación las reglas del trabajo subordinado) y la inclusión en él
del trabajo a través de plataformas da cuenta, en el sentido inverso, de la
declaración de una excepción, en virtud de la cual no se aplicará la
regulación del trabajo autónomo que en principio le correspondería según el
contrato suscrito, sin hacer una declaración expresa de laboralidad. No se
llega a a rmar que el trabajo a través de plataformas, con esos requisitos,
sea un trabajo subordinado como tal, sino que únicamente se le aplicarán las
disposiciones que regulan este último. Este mecanismo de reconversión de
una relación cali cada como autónoma por las partes a una relación hetero-
organizada sigue suscitando interrogantes de naturaleza jurídica que se
hubiesen solventado si se partiese de la situación contraria, es decir, del
reconocimiento del trabajo en plataformas como trabajo subordinado y de la
jación, como excepción, de los elementos que desvirtuarían esa
subordinación355.
Sin perjuicio de los aspectos «mejorables» en la construcción jurídica,
especialmente en términos de claridad, no debe obviarse el resultado que de
ella se deriva. Si la interpretación restringida de la hetero-dirección
di cultaba que muchos trabajadores de plataformas consiguiesen en los
tribunales su reconocimiento como trabajadores subordinados, la amplitud
con la que ha pasado a de nirse la hetero-organización parece indicar que
son pocos los argumentos que pueden construirse para evitar que esta
relación caiga dentro de su ámbito. Independientemente de que los
trabajadores de plataformas no sean reconocidos como trabajadores
subordinados, sino como hetero-organizados, el efecto será el mismo, ya
que gozarán de las mismas tutelas tras el último pronunciamiento de la
Corte Suprema.
3.2.2. Las tutelas de los riders autónomos y sus implicaciones prácticas
El legislador italiano, junto con las previsiones anteriores, ha querido
dibujar un doble nivel de protección para los trabajadores de plataformas
digitales, estableciendo protecciones mínimas para aquellos trabajadores
cuya recali cación no sea posible por ser considerados a todos los efectos
colaboradores autónomos. Ello supone un blindaje ante los obstinados
intentos de las plataformas digitales de modi car su propia operatividad
para escapar de las disposiciones legales, de tal modo que, aún en el caso
hipotético de que sus trabajadores sean catalogados como autónomos,
contarán con instituciones tuitivas típicas del trabajo subordinado356.
Estas tutelas son introducidas en el DL núm. 81/2015 a través del
Capítulo V-bis, con un total de 7 artículos (del art. 47 bis al art. 47 octies).
Antes de comenzar con ellas en concreto, conviene destacar cuál es el
ámbito de aplicación del citado capítulo, desde un punto de vista subjetivo y
objetivo (art. 47 bis). Tal y como se mencionó, está dirigido única y
exclusivamente a aquellos trabajadores de plataformas que no puedan ser
cali cados ni como trabajadores subordinados ni como trabajadores hetero-
organizados, es decir, a los trabajadores autónomos de plataformas a todos
los efectos. No obstante, si bien las previsiones del trabajo hetero-
organizado hacían referencia a las plataformas de una forma genérica, el
art. 47 bis apartado 2 ciñe su ámbito en función de la propia naturaleza de la
actividad de la plataforma y los medios para su desempeño. Así, especi ca
que se consideran plataformas «i programmi e le procedure informatiche
utilizzati dal committente che, independientemente dal luogo di
stabilimento, sono strumentali alle attività di consigna di beni, ssandone il
compenso e determinando la modalità di esecuzione della prestazione».
Consecuentemente, ciñéndose a las plataformas de reparto, continúa el
precepto indicando que sólo disfrutarán de las tutelas «i lavoratori
autonomi che svolgono attività di consigna di beni per conto altrui, in
ambito urbane e con l’ausilio di velocipedi o veicoli a motore».
Esta delimitación del ámbito de aplicación requiere una observación,
especialmente por las incongruencias que puede presentar. Las plataformas
digitales emergen en el mercado laboral para adentrase en sectores muy
variados como el reparto de bienes, tareas de cuidados (Cuideo o Careme),
transporte de personas (Uber o Cabify), actividades creativas, intelectuales
y artísticas (Amazon Mechanical Turk o Protranslate), servicios domésticos
(Hilfr), etc. El tenor literal del art. 47 bis provocaría que los trabajadores de
estas últimas plataformas, no dedicadas al reparto, se encontrasen en una
posición de desigualdad respecto de aquellas que sí se dedican a ello y
cuyos trabajadores, paradójicamente, es probable que no lleguen a disfrutar
de estas garantías por ser clasi cados por los tribunales como hetero-
organizados y extendérseles las tutelas del trabajo subordinado.
La línea mantenida por los tribunales en torno a la cali cación de los
trabajadores de las plataformas de reparto y la exclusión por la ley de
cualesquiera otras plataformas dedicadas a sectores diferentes deja intuir
una escasa relevancia práctica de estas disposiciones. Sin embargo, en la
medida en que esta modi cación legislativa está prevista para las relaciones
de trabajo autónomas y estas son las que suscriben en primera instancia las
plataformas con sus colaboradores (pese a la posible recali cación
posterior), las plataformas pasan a asumir unas obligaciones para con los
colaboradores que habían intentado evitar precisamente con la gura del
falso autónomo. A través de esta vía se pone n, únicamente para las
plataformas de reparto, al recurso fraudulento al trabajo autónomo en aras a
la reducción de los costes laborales, que deberán ser asumidos con
independencia del contrato suscrito357.
De las nuevas garantías previstas para los colaboradores autónomos
destacan principalmente dos que, además, comparten rasgos con las
instituciones más típicas del trabajo subordinado.
 La primera de ellas es la relativa al derecho antidiscriminatorio, prevista
en el art. 47 quinquies y en virtud de la cual se aplica a estos colaboradores
autónomos las tutelas de la libertad y la dignidad previstas para el
trabajador subordinado, incluyendo el acceso a la plataforma. Dentro de
este último inciso, el artículo prohíbe la exclusión de la plataforma y la
reducción de las oportunidades de trabajo en función del número de
aceptaciones de servicios358.
Teniendo en cuenta que las plataformas digitales operan a través de
algoritmos y que estos pueden reproducir conductas discriminatorias
respecto de los trabajadores359, esta tutela resulta absolutamente necesaria,
pero presenta di cultades para su puesta en práctica. El art. 47 quinquies se
remite a la normativa antidiscriminatoria que rige para el trabajador
subordinado sin mayores referencias, lo que llevaría a pensar en primera
instancia en la Ley núm. 300, de 20 de mayo de 1970, más conocida como
«Statuto dei Lavoratori». El título I de esta ley («Della libertà e dignità dei
lavoratore») recoge un total de 13 artículos, sin lograr todos ellos un
perfecto encaje ya no tanto por el hecho de que el trabajo sea declarado
autónomo, sino por las particularidades de la plataforma. Así, podría no
existir inconveniente para el reconocimiento de la libertad de opinión de los
trabajadores (art. 1) o para la prohibición al empresario de investigaciones
previas a la contratación sobre hechos no relevantes para la evaluación de la
aptitud profesional del trabajador (art. 8). Sin embargo, la prohibición de
uso de sistemas audiovisuales u otros equipos para la actividad remota del
trabajador (art. 4) puede resultar contradictoria con la monitorización de la
actividad y ruta del repartidor a través del GPS de la app, necesaria a
efectos de contabilizar los kilómetros realizados por el repartidor.
En cuanto a la segunda garantía, el artículo 47 quater prevé, al igual que
para los trabajadores subordinados, retribuciones mínimas que deben ser
abonadas por la plataforma a los trabajadores autónomos y una serie de
pluses (por nocturnidad, condiciones meteorológicas adversas o trabajo en
días festivos). Dicha retribución mínima se establece mediante la remisión
al convenio colectivo empresarial o, en su defecto, al convenio colectivo del
sector. Esta regla subsidiaria parece incentivar la negociación de los
convenios colectivos empresariales, en la medida en que otorga dos
parámetros que los agentes sociales pueden tener en cuenta a la hora de la
negociación y que pueden ser interpretados de forma amplia: la modalidad
de ejecución de la prestación y de organización de la empresa. A lo anterior
debe sumársele el enfoque descentralizador de las últimas reformas
italianas, que atribuyen a los convenios prerrogativas de sustitución
legislativa sumamente amplias360. Por ello, habrá que prestar atención a
estas «ventajas», que pueden constituir un riesgo y ser aprovechadas por las
plataformas digitales para evitar la aplicación de la regulación del trabajo
subordinado y autónomo en bloque y desvirtuar así la propia nalidad de la
reforma operada361.

4. VALORACIÓN GLOBAL Y CONSIDERACIONES DE CARA A UNA

POSIBLE INTERVENCIÓN LEGISLATIVA EN ESPAÑA
En términos generales, podría a rmarse que la reforma italiana sobre el
trabajo en plataformas digitales puede dejar, en una primera lectura, una
sensación positiva que poco a poco se va desplazando hacia la tibieza. Esa
sensación es resultado de la propia dialéctica del Derecho del Trabajo362,
que contrapone intereses divergentes, en este caso entre las empresas
titulares de las plataformas y los prestadores a su servicio.
En el caso que ocupa el presente estudio, esto se observa ya dentro de la
propia técnica legislativa que se ha empleado para regular las condiciones
de los trabajadores de plataformas digitales y, concretamente, de los riders.
No se trata de que no se reconozca de forma directa la laboralidad de la
relación entre las partes y se busque una vía indirecta de protección. La
verdadera tibieza queda patente cuando la legislación admite la posibilidad
de que todavía, pese a las modi caciones realizadas en la gura de la
hetero-organización, existan riders autónomos. De hecho, resulta
especialmente contradictorio que la protección del trabajador autónomo de
plataformas se ciña única y exclusivamente a los riders, cuando la propia
naturaleza del sector y la actividad hace que los indicios de dependencia
sean más notables en comparación con sectores artísticos o creativos en los
que la plataforma puede dejar un mayor margen de libertad.
Esta negativa a una cali cación directa bebe de la propia trayectoria del
Derecho del Trabajo italiano y de una interpretación rígida de la
dependencia y la hetero-organización, línea que no ha sido compartida en el
ordenamiento jurídico español, que convirtió la dependencia en una amplia
referencia a la integración o incorporación en la esfera organizativa,
productiva y directiva de la empresa363. Pese a esta diferencia, en ambos
ordenamientos se puede constatar cómo la dependencia viene referida,
como elemento de nidor, a la forma y desempeño personal del trabajo364.
Ello provoca que las empresas titulares de las plataformas cuenten con un
gran margen de actuación para transformar aspectos de su propia
operatividad que habían sido declarados indicios de laboralidad365 y que,
por ende, esa operatividad pueda distar mucho de la que sirvió de
fundamento para una sentencia en concreto.
Solucionar un problema de tal entidad exige traer a colación, de nuevo,
las primeras re exiones doctrinales realizadas en torno a la naturaleza del
trabajo asalariado y buscar en ella elementos de carácter estructural. Tanto
la de nición española de trabajo asalariado como la de nición italiana
recogen una vía de escape en este sentido: la ajenidad. Así se puede
observar en el art. 1.1 del ET, al hacer referencia a los servicios prestados
«por cuenta ajena», y en el art. 2094 del CC italiano, al de nir al trabajador
subordinado como aquel que colabora prestando su trabajo «alle dipendenze
(…) dell’imprenditore».
La evolución jurisprudencial española e italiana determinaron que, en la
actualidad, la dependencia prevalezca sobre la ajenidad como criterio
de nidor de la relación laboral. No obstante, a lo largo de ese proceso, la
ajenidad tuvo momentos de protagonismo en ambos ordenamientos,
llegando a ser identi cada como causa de la dependencia. La idea de la
ajenidad como origen del poder de dirección y control del empresario ha
sido defendida por parte de la doctrina española366, llegando a plasmarse
incluso en algunas de las primeras sentencias del Tribunal Supremo que
analizaban la naturaleza del trabajo por cuenta ajena367. El mismo
paralelismo puede hacerse en el panorama italiano, en la medida en que la
teoría de la ajenidad incluso fue construida y rati cada por la misma Corte
Costituzionale. Acogiendo una doctrina minoritaria, su sentencia
núm. 30/1996 dibujó la teoría de la doble ajenidad según la cual, para la
identi cación del trabajo subordinado y su diferenciación de otros contratos
que implicasen capacidad laboral, debía examinarse la ajenidad en un doble
sentido: 1) la ajenidad en el destino exclusivo para otros del resultado del
desempeño laboral; y 2) la ajenidad de la organización productiva de la que
forma parte el servicio368.
Esta última, la ajenidad en la titularidad de la organización, podría ser un
elemento que permitiese un mejor encaje del trabajo a través de plataformas
digitales en el trabajo subordinado. Los elementos vertebrales del negocio
de las plataformas digitales, la marca y la propia plataforma o app, suponen
un aporte logístico totalmente necesario para el desarrollo del servicio cuya
titularidad recae en manos de la empresa, haciendo así que el trabajo del
prestador se incorpore en una organización productiva sobre la que no tiene
ningún grado de control369.
La ajenidad podría haber sido una puerta abierta que evitase la reforma
italiana e incluso propiciase la cali cación del trabajador de plataforma
como subordinado. Por su parte, el propio concepto de trabajador por
cuenta ajena del ordenamiento español y su interpretación jurisprudencial
podrían determinar mayores posibilidades de éxito para la reconducción a la
laboralidad del trabajo a través de plataformas. No obstante, en caso de que
dicha modi cación legislativa quiera realizarse, del ejemplo italiano deben
extraerse varias enseñanzas.
Ya se ha venido reiterando que la ley italiana no modi ca el concepto de
trabajador subordinado. Pese a ello, sí introduce dentro de la de nición del
trabajo hetero-organizado un elemento determinante de la ajenidad en la
titularidad organizativa que, a su vez, determinará la aplicación de la
disciplina del trabajo subordinado: el hecho de que la modalidad de
ejecución de la prestación sea organizada a través de la plataforma. Razones
de claridad y seguridad jurídica aconsejarían evitar una construcción
jurídica tan compleja, pero sí se podría tomar como referencia la a rmación
de esa vertiente de la ajenidad para intervenir sobre el tenor literal del
art. 1.1. del ET. La introducción en él de disposiciones como la anterior, que
reconociesen la posibilidad de que los servicios prestados por cuenta ajena
sean organizados «informáticamente» por el empresario a través de
plataformas o aplicaciones, permitiría diseñar una solución sólida y
duradera frente a los continuos indicios de « exibilidad» introducidos por
las empresas titulares. La inserción del trabajo del prestador en una esfera
organizativa y productiva ajena, dominada por las aplicaciones informáticas
del empresario, ganaría así un papel determinante en la cali cación del
trabajador con escasos márgenes de manipulación.
A esta ventaja deben sumársele otras dos que, a su vez, permiten corregir
algunos de los defectos detectados anteriormente. En primer lugar, esta
referencia en términos amplios y dentro del concepto de trabajador a la
organización ajena e informática del servicio evitaría la creación de una
gura intermedia y potenciaría el papel de la empresa titular de la
plataforma como empleadora y no intermediaria. Consecuentemente, una
simple modi cación en la de nición del trabajo por cuenta ajena
determinaría que únicamente fueran cali cadas como autónomas aquellas
relaciones donde la plataforma sea realmente un intermediario y no la
entidad organizativa o medio de producción por excelencia. Las
particularidades de dicha relación autónoma podrían ser previstas a través
de algún tipo de reforma estructural sobre la legislación del trabajo
autónomo, teniendo en cuenta que ésta no debería incidir sobre la
naturaleza jurídica del trabajo como tal.
En segundo lugar, la generalidad de la previsión permitiría que no se
discriminase por razón de sector o naturaleza de la actividad. Podrían
englobarse así todas aquellas plataformas que incluso se dedicasen a ramas
de actividad diferentes, como por ejemplo Glovo –que comprende el
transporte de bienes en general y el reparto de comida– o Uber –disgregada
en secciones como Uber Eats. No sólo se evitaría el error de excluir
injusti cadamente a empresas que no se dediquen a los servicios más
visibles como el de reparto. También permitiría englobar a los servicios
prestados online que, pese a ser menos visibles, pueden reunir en igual o
mayor medida los lazos de dependencia y ajenidad.
En de nitiva, la plena vigencia del concepto de trabajador por cuenta
ajena del Derecho español no obsta una sutil modi cación a favor de la
ajenidad en la titularidad organizativa que, de operarse, introduciría una
reformulación de los argumentos jurídicos. Esta aclaración sería útil no sólo
para las relaciones a través de plataformas, sino para todas aquellas todavía
desconocidas pero que, a buen seguro, se desarrollarán en un futuro
próximo.
10. EL TRANSPORTE DE VIAJEROS EN LA UBER ECONOMY:
¿TRABAJADORES AUTÓNOMOS?*
SERGIO GONZÁLEZ GARCÍA
Profesor Ayudante Doctor / Acreditado como Profesor Contratado Doctor
Universidad Rey Juan Carlos
370
1. EL MODELO DE UBER
Las plataformas digitales de prestaciones de servicios han alterado la
relación entre empresario, trabajador y cliente. En la «economía a
demanda» u «on demand economy» el empresario dispone de un grupo de
prestadores de servicios (partners) que cubren de forma prácticamente
instantánea las necesidades de los clientes on line (sin localización
geográ ca) u off line (con presencia física de una persona). La plataforma
digital es el instrumento sobre el que se construye un negocio basado en la
prestación de servicios por una serie de colaboradores que actúan bajo la
organización y dirección del empresario –titular de la plataforma– que
gestiona la relación con los consumidores371. A través de las nuevas
tecnologías se ofrece un servicio mejor con menor coste en un mercado
global que no cuenta con estructuras sociales y laborales globales372.
La operativa de la multinacional estadounidense Uber Technologies Inc.
(Uber) en España ofrece un marco inmejorable para analizar los problemas
que plantean las plataformas digitales que ofrecen servicios off line en el
marco de la «economía a demanda». La compañía cuenta con una
aplicación (app) para teléfonos inteligentes y otros dispositivos móviles que
permite la contratación de un servicio de transporte urbano de pasajeros en
vehículos automóviles: el pasajero contacta a través de la app y la empresa
le ofrece un conductor para realizar el viaje de un punto a otro. Uber exige
ciertas condiciones al conductor (edad, salud, carné de conducir, tipo y
antigüedad del automóvil, etc.), determina el modo de prestación del
servicio (código de vestimenta, trato al cliente, etc.), con gura la relación
con el pasajero (por ejemplo, el precio se basa en un algoritmo de la
compañía que tiene en cuenta distintas circunstancias, entre las que destaca
la curva de la oferta y la demanda) y recibe el importe correspondiente a
través del medio de pago elegido por el usuario (por ejemplo, tarjeta de
crédito), detrayendo su «comisión» y trans riendo el resto al conductor. En
ningún momento existe una relación contractual entre este último y el
cliente. La plataforma –que se instala de forma gratuita– instrumenta la
prestación del servicio de transporte de viajeros que ofrece la compañía373.

1.1. La inde nición de la legislación motorizada: las licencias para

Vehículos de Turismo con Conductor
Uber empezó a operar en el mercado español de transporte de pasajeros
sin licencia administrativa, a través de conductores «colaborativos». El
sector del taxi dio la señal de alarma al detectar que había varias
plataformas que, sirviéndose de un grupo de colaboradores, competían en el
mismo mercado sin asumir las restricciones y los gastos inherentes a su
actividad (entre otros, el pago de la licencia de Taxi). Y, desde entonces, la
tensión entre unos y otros ha ido en aumento sin que el legislador haya
conseguido dar con la tecla.
En un primer momento, la Ley 9/2013, de 4 de julio, por la que se
modi ca la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes
Terrestres (LOTT) encuadró la actividad de arrendamiento de vehículos con
conductor como una modalidad concreta de transporte de viajeros en
vehículos de turismo (artículo 1.º3) y condicionó su ejercicio a la obtención
de la correspondiente autorización, de conformidad con los requisitos que
se de nen en los artículos 42 y 43.1 LOTT y en la normativa reglamentaria
de desarrollo, permitiéndose limitaciones reglamentarias cuantitativas en el
ámbito autonómico o local. De este modo, los conductores de Uber
encontraron cobertura administrativa en las licencias para Vehículos de
Turismo con Conductor (VTC), gura vinculada a la actividad de chóferes,
conductores de limusina, o servicios privados de transporte desde/hasta el
aeropuerto que autoriza el arrendamiento de vehículo con conductor.
La licencia de Taxi y la licencia para VTC habilitan a sus respectivos
conductores para el transporte de pasajeros en vehículos de turismo.
Aunque la primera conlleva una serie de privilegios como poder recoger a
los pasajeros a pie de calle sin previa reserva, circular por carriles Bus/Taxi,
esperar viajeros en las paradas designadas, etc., la actividad coordinada de
los licenciatarios de VTC –a través de empresas como Uber– suponía una
amenaza para el régimen de monopolio del taxi. El precio de la licencia de
Taxi se situaba entre los 50.000 y 200.000 euros (dependiendo de si está
censado en zona rural o urbana, de los días de libranza, etc.), mientras que
el coste de la licencia para VTC era inicialmente de unos 40 euros. Las
barreras de entrada en el sector del taxi dejaban a Uber en una posición
inmejorable para competir con el taxi.
 El Real Decreto 1057/2015, de 20 de noviembre, por el que se modi ca el
Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres,
aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, en materia de
arrendamiento de vehículos con conductor, para adaptarlo a la Ley 9/2013,
de 4 de julio, por la que se modi ca la Ley 16/1987, de 30 de julio, de
Ordenación de los Transportes Terrestres y la Ley 21/2003, de 7 de julio, de
Seguridad Aérea, intentó sin éxito acallar las quejas de los taxistas
estableciendo la proporción de una licencia para VTC por cada treinta
licencias de Taxi.
Dos años después, el Real Decreto 1076/2017, de 29 de diciembre, por el
que se establecen normas complementarias al Reglamento de la Ley de
Ordenación de los Transportes Terrestres, aprobado por Real Decreto
1211/1990, de 28 de septiembre, en relación con la explotación de las
autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, dio dos pasos
más en la misma dirección: 1) limitó la comercialización de las licencias
para VTC para que no pudiesen ser objeto de transmisión hasta que
hubiesen transcurrido dos años desde su expedición, salvo en los supuestos
de transmisión a favor de herederos en los casos de muerte, jubilación por
edad o incapacidad física o legal de su titular (artículo 1); y 2) estableció
nuevas medidas para controlar que los vehículos que cuentan con estas
autorizaciones atiendan las necesidades del territorio de la comunidad
autónoma en que se encuentre domiciliada la autorización.
El Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, por el que se modi ca la Ley
16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, en
materia de arrendamiento de vehículos con conductor, siguió la senda de
sus predecesores y consolidó el límite de una licencia para VTC por cada
treinta licencias de taxi –que había sido avalado por el Tribunal Supremo en
la SSTS 921/2018, de 4 de junio de 2018–, sin perjuicio de los derechos
adquiridos por aquellos que solicitaron la licencia para VTC con
anterioridad a 2015. En su parte expositiva se indica: «La necesidad urgente
de dotar de mayor seguridad jurídica a las reglas aplicables a la actividad de
arrendamiento de vehículos con conductor con la nalidad de garantizar el
adecuado equilibrio entre la oferta de estos servicios y la del taxi, en base a
la aplicación de un régimen único en todo el territorio nacional, hacen
necesario determinar, de forma inmediata y con una norma de rango legal
adecuado, la reglas destinadas a garantizar la coexistencia armónica de
ambas modalidades de transporte de viajeros en vehículos de turismo». La
norma albergaba buenos propósitos, pero, al igual que las anteriores
iniciativas, no contentaba a nadie.
El Real Decreto-ley 13/2018, de 28 de septiembre, por el que se modi ca
la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres,
en materia de arrendamiento de vehículos con conductor, es el último
«producto» que ha visto la luz y, por el momento, no ha hecho más que
sembrar el desconcierto. El Real Decreto-ley cambia la redacción del
artículo 91 LOTT y establece que las autorizaciones de transporte de
viajeros en vehículos de turismo y las de arrendamientos de vehículos con
conductor (licencias para VTC) habilitan exclusivamente para realizar
transporte interurbano de pasajeros, de modo que, salvo ciertas
«salvedades» (por ejemplo, servicios de recogida de viajeros en puertos y
aeropuertos) estos servicios no pueden utilizarse por ciudad. Esta medida
supondría una victoria en términos absolutos para el sector del taxi si no
fuese porque la Disposición transitoria única señala que las autorizaciones
de arrendamiento de vehículos con conductor existentes a la entrada en
vigor del Real Decreto-ley habilitan durante los cuatro años siguientes para
prestar servicios de ámbito urbano (artículo 91.1 LOTT) sin que exista
limitación por razón de origen siempre que el vehículo desarrolle su
actividad habitualmente en el territorio de la comunidad autónoma en la que
se encuentre domiciliada la autorización (artículo 91.2 LOTT); y la
Disposición adicional primera deja en manos de las comunidades
autónomas –e incluso de los ayuntamientos– la futura regulación de las
licencias para VTC, trasladando la solución nal del problema al nivel
autonómico. De modo que, al dar un paso atrás en la con guración de un
«régimen único en todo el territorio nacional» y trasladar el con icto al
ámbito autonómico, la victoria sin paliativos del taxi se convierte en una
victoria pírrica.
La actual regulación de las licencias para VTC ha propiciado la aparición
de distintas soluciones en el ámbito autonómico. Por un lado, tenemos a
Cataluña, País Vasco, Galicia, Ibiza, Aragón o Valencia, que han adoptado
medidas restrictivas (por ejemplo, el Govern de Catalunya impuso que la
contratación de los viajes con conductores con licencia para VTC se
Á
realizase con una antelación de 15 minutos y el Área Metropolitana de
Barcelona aprobó un reglamento que eleva esa precontratación hasta una
hora antes de iniciar el viaje) que, en algunos casos, han dado lugar a la
suspensión del servicio (Uber suspendió su servicio en la Ciudad Condal a
principios del año pasado y Cabify se mantiene con una treta legal,
exigiendo la contratación con antelación en el primer viaje de cada usuario
y suscribiendo un contrato de un año para no hacerla necesaria en el resto
de trayectos) y a que se recurra la normativa vigente. En el otro extremo,
encontramos comunidades autónomas como Madrid o Andalucía que
promueven este tipo de licencias (por ejemplo, en Madrid no se imponen
periodos previos de contratación y se ha liberalizado el taxi con medidas
como permitir compartir el coche y pactar un precio cerrado antes de viaje)
y han aumentado de forma considerable el número de conductores (Madrid
cuenta con un total de 8.312 licencias, más de la mitad de los permisos del
país, y el año pasado sumó 1.753)374.
El caso de la ciudad de Madrid es quizá, por el volumen de negocio y la
relación que se ha establecido entre el servicio de taxi y Uber, el más
llamativo. Desde nales de noviembre de 2019 la aplicación de móvil Uber
X permite la contratación de un viaje que puede ser asignado a un vehículo
para VTC o a un taxi de la ciudad Madrid por precio cerrado (se ha
modi cado la normativa que regula el sector del taxi para hacer posible esto
último375). El acuerdo de colaboración entre Uber y Ciudad del Taxi –
empresa especializada en el sector del Taxi, creada por taxistas y para los
taxistas– integra a los taxistas dentro de la plataforma en régimen de
igualdad con los licenciatarios de VTC. El procedimiento y las condiciones
son los mismos en ambos casos ambos: precio cerrado, pago a través de la
app, posibilidad de valorar el conductor, añadir propina y compartir tarifa.
La empresa cobra una comisión del 12% a los taxistas sobre el importe del
trayecto sin compromiso de permanencia o mínimo de viajes376.
Uber trata de eludir cualquier tipo de responsabilidad como empresario
laboral amparándose en el artículo 1.3.g) del Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores (ET) –precepto de otro tiempo que está
pensado para el transporte de mercancías o bienes materiales y que solo se
aplica como exclusión a los vehículos comerciales de servicio público a
partir de un cierto tonelaje– y se mantiene a la expectativa, consciente de
que el tiempo y el contexto socio-económico juegan a su favor. Las medidas
adoptadas hasta la fecha favorecen a una gran multinacional en perjuicio de
su competencia a nivel nacional (taxistas, trabajadores autónomos) y de los
derechos de sus conductores (conductores con licencia para VTC,
posiblemente falsos autónomos); creando un «negocio de compraventa de
licencias para VTC» que promueve la especulación y el enriquecimiento de
unos pocos. La delegación de funciones del Estado en el ámbito autonómico
y la colaboración de Uber (y otras plataformas como Cabify) con el sector
del taxi plantean muchas dudas.

1.2. La competencia en el mercado del transporte de viajeros: Uber vs

Taxi
Las fricciones entre el sector del taxi y Uber han dado lugar a que la
propia Unión Europea se pronuncie sobre la naturaleza de los servicios que
presta Uber. Hace casi cinco años Élite Taxi interpuso demanda ante el
juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona solicitando que se declarase
que las actividades de Uber System Spain –la lial española de Uber–
infringían la normativa en vigor y constituían prácticas engañosas y actos de
competencia desleal. Destacaba la demandante que ni Uber ni los
conductores disponían de licencias ni autorizaciones para llevar a cabo su
actividad. Una vez examinado el escrito de demanda, el Juzgado de lo
Mercantil resolvió que para saber si hacía falta la referida autorización
administrativa era necesario determinar si el servicio que prestaba la
compañía era un servicio de la sociedad de la información o un servicio de
transporte. Y, ante la duda, el juez suspendió el procedimiento y planteó
varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(TJUE), mediante Auto de 16 de julio de 2015377.
La Sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017 (C-434/15),
Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L. es muy clara
a la hora de cali car la naturaleza de la actividad de Uber: la compañía
presta un servicio de transporte. Conforme a lo dispuesto en la Directiva
2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000,
relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la Sociedad de
la Información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior,
cabe diferenciar varias categorías de servicios: 1) servicios de comercio
electrónico simples, sometidos únicamente a las disposiciones sobre
comercio electrónico (por ejemplo, guías de taxis); 2) servicios de
transporte simples, que se rigen por la legislación del transporte (servicios
regulares de taxi); 3) servicios compuestos con componentes no
electrónicos económicamente independientes, sujetos a las disposiciones
sobre comercio electrónico (por ejemplo, portales de reservas de hoteles); y
4) servicios compuestos con componentes económicamente dependientes,
sometidos la normativa aplicable a la actividad que desarrolla la empresa.
Uber es el principal ejemplo de esta última categoría de servicios. La
actividad de transporte de la compañía no puede sustraerse de la normativa
española aplicable en materia de transporte: «lo que el Derecho exige en el
mundo off-line también es obligatorio en el mundo on-line»378.
Como señalaba el Abogado General, el Sr. Szpunar: «Uber no es un mero
intermediario entre conductores dispuestos a proponer ocasionalmente un
servicio de transporte y pasajeros en busca de dicho servicio. Al contrario,
Uber es un verdadero organizador y operador de servicios de transporte
urbano en las ciudades en las que está presente. Si bien es cierto, como
a rma Uber en sus observaciones en el presente asunto, que su concepto es
innovador, esta innovación está incluida en el sector del transporte urbano»
(apartado 61). En el marco el marco de los servicios que ofrece la
compañía, «la prestación de transporte es sin lugar a dudas la principal y la
que con ere su sentido económico» (apartado 64); la conexión del servicio
es meramente preparatoria y tiene por objetivo permitir la parte de
transporte (apartado 65).
La actividad del Uber queda fuera de toda duda: es una empresa de
transporte de pasajeros. Y evidentemente una empresa de transporte de
pasajeros no puede desarrollar su actividad sin conductores. La principal
diferencia entre los conductores de Uber y los taxistas se encuentra en la
forma en la que prestan sus servicios. Los primeros trabajan para y dentro
de la estructura organizativa de Uber, a través de su plataforma digital; los
segundos lo hacen de forma autónoma, para mantener su propio negocio. Y
por ello la actividad de los taxistas es compatible con el uso de plataformas
digitales. Nada impide que ofrezcan sus servicios a través de internet en las
mismas condiciones que lo hacen normalmente o incluso –si se introducen
los oportunos cambios normativos– por un precio cerrado. De hecho, puede
incentivarse su incorporación dentro de la estructura de empresas de
transporte digital como ha sucedido, por ejemplo, en la ciudad de Madrid.
El acuerdo entre Uber y Ciudad del Taxi de Madrid es una manifestación
más del objeto de la actividad de Uber. ¿Quién es Ciudad del Taxi de
Madrid? Según su página web, no es más que una empresa especializada en
el sector del taxi creada por y para los taxistas. ¿Qué diferencia a Uber de
Ciudad del Taxi de Madrid? Teóricamente, la primera es una empresa de
transporte que organiza y dirige de sus conductores con el ánimo de obtener
un bene cio económico, mientras que la segunda limita su objeto a
actividades de «gestión del taxi»379. Se podría trasladar el modelo de Uber
al Taxi, pero no parece que sea posible aplicar el modelo de Ciudad del Taxi
de Madrid a Uber. Sería más fácil incorporar a los conductores de taxi
dentro de la Empresa Municipal de Transportes (EMT) de Madrid.
Habría que valorar la idoneidad de las licencias para VTC. Los
conductores de Uber y los chóferes convencionales necesitan una licencia
para desarrollar su actividad por motivos de interés general, pero solo los
primeros trabajan dentro de una estructura de negocio que gira en torno al
transporte de pasajeros. Tal vez se podría establecer la distinción entre
licencias para VTC y licencias para Vehículos de Plataformas Digitales
(VPD) y limitar el acceso a estas últimas a empresas de transporte que
cumplan determinados requisitos.

2. LOS CONDUCTORES DE UBER NO SON AUTÓNOMOS

La especi cidad del servicio de transporte que prestan los conductores de
Uber se encuentra en la estructura organizativa que ofrece el empleador.
Esta especialidad –que, hasta la fecha, no aparece recogida en el ET–,
puede plantear dudas a la hora de cali car la relación si no atendemos a la
verdadera nalidad de la presunción de transporte por cuenta propia
prevista en el artículo 1.3.g) ET. Sin embargo, si analizamos el fundamento
objetivo de la regla y descendemos al ámbito subjetivo, no parece que los
conductores de Uber sean trabajadores autónomos. Ni siquiera trabajadores
autónomos económicamente dependientes.

2.1. La inaplicabilidad de la presunción de carácter objetivo aplicable

al transporte de personas
Las actividades de transporte y distribución de personas y/o mercancías
pueden llevarse a cabo, principalmente, mediante un contrato de trabajo o
un contrato mercantil de transporte. De acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 1.3.g) ET se entiende excluida del ámbito laboral la actividad de las
personas prestadoras del servicio de transporte a cambio del
correspondiente precio cuando ostenten la propiedad o poder directo de
disposición sobre un vehículo comercial de servicio público (ofrecido en el
mercado y con posibilidades de ser utilizado por quien lo requiera) y
ofrezcan sus servicios al amparo de una autorización administrativa de la
que sean titulares conforme a lo dispuesto en la LOTT. Esta regla responde
a un criterio objetivo: la consideración como empresario autónomo del
transporte de quien presta el servicio con la habilitación requerida por las
normas administrativas380. Cuando concurren las condiciones previstas en el
artículo 1.3.g) ET el intérprete de la norma queda liberado de analizar de
forma pormenorizada las notas generales del contrato de trabajo381.
El artículo 1.3.g) ET introduce un criterio objetivo que facilita la
distinción entre el contrato de transporte y el contrato de trabajo. Excluida
la aplicación de la normativa de transporte (por ejemplo, porque no conste
el tonelaje y/o la existencia de autorización administrativa), procede el
análisis de las notas de laboralidad382. Y por ello se considera que son
trabajadores asalariados –cuando concurran las notas caracterizadoras
previstas en el artículo 1.1 ET– los repartidores que no utilizan vehículos
(los llamados “andarines”) y aquellos que utilizan transportes públicos
conducidos por otros; los que realizan tareas de transporte privado
complementario para empresas o establecimientos cuyas nalidades
principales no son de transporte de mercancías o viajeros (artículo 102 de la
Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres) y
los repartidores que conduzcan un vehículo de transporte que no supere las
2 TM de peso383.
La LETA parece cerrar la puerta a interpretaciones subjetivas del criterio
objetivo previsto en el artículo 1.3.g) ET, al señalar que son trabajadores
autónomos «las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo
de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada
mediante el correspondiente precio con vehículos comerciales de servicio
público cuya propiedad o poder directo de disposición ostente, aun cuando
dichos servicios se realicen de forma continuada par un mismo cargador o
comercializador» (DA 11 LETA). Sin embargo, este precintado objetivo-
administrativo ofrece dudas. El precepto parece pensado para el transporte
de mercancías y no para el transporte de personas. Y, aunque se admitiese
su aplicación en este último supuesto, habría que examinar las notas
subjetivas delimitadoras de la laboralidad. Las plataformas digitales han
puesto de mani esto la existencia de un elemento que, aparentemente, el
legislador no tuvo muy en cuenta: la actividad de la empresa. El contrato de
una empresa de transporte de pasajeros con los conductores que posibilitan
su actividad de transporte no puede quedar al margen del análisis de las
notas que de nen la laboralidad. El criterio objetivo establece una
presunción de transporte por cuenta propia que admite prueba en contrario
conforme al criterio subjetivo.

2.2. La creación arti cial de condiciones subjetivas

El ET delega la con guración del criterio objetivo en la LOTT y esta a su
vez ha optado por subdelegar la competencia estatal en materia de licencias
para VTC en la normativa autonómica. El legislador lleva años esquivando
los problemas que plantea el modelo del taxi –principalmente, desde la
perspectiva del Derecho de la competencia– consciente de que la alternativa
podría pasar por aumentar el gasto público y equiparar el servicio del taxi al
de los autobuses. La aparición de un modelo privado alternativo al taxi,
mejor y más barato, favorece la narrativa privatizadora, pero nadie cuenta
cómo se produce el milagro del ahorro. Uber favorece intercambio de
información y el encuentro entre la oferta y la demanda dentro de un marco
normativo que, hasta la fecha, se ha adecuado a sus intereses. El criterio
objetivo previsto en el artículo 1.3.g) ET distorsiona la realidad de los
conductores de Uber y condiciona la aplicación del criterio subjetivo. ¿Son
autónomos? ¿Tal vez autónomos económicamente dependientes?

A. Ni autónomos
La de nición de trabajo autónomo se encuentra en el artículo 1.1 de la
Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo (LETA),
que entiende por tal la persona física que realiza de forma habitual,
personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y
organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título
lucrativo, con independencia de que dé o no ocupación a trabajadores por
cuenta ajena. Entre las inclusiones expresas previstas en el artículo 1.2
LETA encontramos: los socios industriales de sociedades regulares
colectivas y de sociedades comanditarias; los comuneros de las
comunidades de bienes y socios de las sociedades civiles irregulares, salvo
que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en
común; personas que ejerzan las funciones de dirección y gerencia que
conlleva el desempeño del cargo de consejero administrador, o presten otros
servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de
forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo,
directo o indirecto de aquélla; y trabajadores económicamente dependientes
(TRADE).
La LETA excluye expresamente: 1) las relaciones de trabajo por cuenta
ajena comprendidas en el artículo 1.1 ET, que nacen de un contrato de
trabajo y se someten a la legislación laboral; 2) las relaciones laborales de
carácter especial a las que se re ere el artículo 2 ET; y 3) y la actividad que
se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o
miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la
forma jurídica de sociedad (artículo 1.3.c) ET).
Los conductores de Uber no son autónomos porque prestan sus servicios
por cuenta y a través de ésta. La empresa plani ca y gestiona el negocio (las
inversiones, la organización, la relación con los clientes, etc.) y el trabajo de
los conductores es parte esencial de la organización. La plataforma que
sirve de base para la actividad de transporte se apoya en una inversión de
capital de la que son ajenos los conductores (ajenidad del riesgo), que
actúan por cuenta de Uber. Más allá de unos estándares mínimos para entrar
a formar parte de la aplicación, la empresa veri ca la licencia de conductor
y el estado del vehículo, y establece los términos del servicio (servicios
mínimos a clientes y rutas, incentivos, etc.) y los mecanismos de sanción
(desconexión de la plataforma)384, por lo que los conductores no desarrollan
su actividad de forma autónoma, sino sujetos a la organización y el control
de Uber385.
B. Ni autónomos económicamente dependientes
El régimen jurídico aplicable los TRADE se regula en el artículo 11 de la
Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo (LETA)
y en los artículos 1 a 7 del Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el
que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato
del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se
crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores
autónomos. Conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 LETA, «Los
trabajadores autónomos económicamente dependientes (…) son aquéllos
que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de
forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o
jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por
percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos
de trabajo y de actividades económicas o profesionales».
A diferencia de otros autónomos, el TRADE realiza una actividad
económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal,
directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada
cliente, del que depende económicamente por percibir de él, al menos el
75% de sus ingresos por rendimiento de trabajo y de actividades
económicas o profesionales. Es autónomo en el plano jurídico, pero
depende de la empresa en el plano económico; posee autonomía en lo
relativo a la organización y ejecución del trabajo, pero siempre dentro del
encargo concertado con el cliente. Y por este motivo se parte del análisis de
la autonomía funcional y la dependencia económica de este tipo de
profesionales para descartar las dos guras entre las que se sitúa: el
autónomo y el trabajador por cuenta ajena386.
En el caso de Uber, los conductores utilizan su vehículo para llevar a los
pasajeros que les facilita la empresa y realizan una actividad a título
lucrativo, de forma regular y de modo personal por lo que, a priori, se
podría plantear la aplicación del régimen jurídico del TRADE. El problema
es que los conductores de Uber no reúnen los requisitos que se recogen en
el apartado 2º del artículo 11 LETA: a) «no tener a su cargo trabajadores por
cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con
terceros», salvo en los supuestos excepcionales previstos en la norma (se
admite la subcontratación); b) «no ejecutar su actividad de manera
indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier
modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente» (sin comentarios);
c) disponer «de infraestructura productiva y material propios, necesarios
para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente,
cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente» (sin app no
hay servicio); d) desarrollar «su actividad con criterios organizativos
propios» (Uber dirige y organiza la actividad); y e) percibir «una
contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de
acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de
aquélla» (el pasajero paga a Uber el precio jado por la empresa y esta a su
vez paga a los conductores una tarifa ja).
Los conductores de Uber no son TRADES387. Esta gura nació como
consecuencia de la falta de exibilidad del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social con las pequeñas y medianas empresas. El trabajador
autónomo dependiente de un trabajador autónomo independiente responde a
un contexto de crisis y precariedad económica. Cuando un empresario/joven
emprendedor tiene como «cliente» a una sola persona o esta supone el 75%
de sus ingresos, se encuentra en una situación de dependencia que
normalmente limitará su crecimiento.

3. LOS CONDUCTORES DE UBER SERÍAN, EN SU CASO,

TRABAJADORES POR CUENTA AJENA
El artículo 1.1. ET establece que son trabajadores aquellos «que
voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro
del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario». Las notas características del trabajo
asalariado implican que el trabajador realiza: 1) una prestación de carácter
personal, por lo que tiene que ser una persona física –y no jurídica– y no se
admite su sustitución novatoria388; 2) de forma voluntaria; 3) a cambio de
una retribución389; 4) por cuenta del empleador, lo que implica la ajenidad
en los frutos o en el resultado, en los riesgos que comporta la actividad
productiva y en el mercado; y 5) de forma dependiente, dentro del ámbito
organicista de la empresa o, en otras palabras dentro del círculo rector y
disciplinario del empresario390. La relación entre Uber y sus conductores
puede plantear dudas con respecto a estas dos últimas notas. Sin embargo, si
analizamos detenidamente los indicios de ajenidad y dependencia, no
parece que haya argumentos sólidos que permitan defender la ausencia de
laboralidad.
El método indiciario –admitido en la Recomendación de la OIT núm. 198
sobre la relación de Trabajo– se ha utilizado durante décadas para
determinar la concurrencia de las notas de ajenidad (cuenta ajena) y
dependencia (organización y dirección) que se recogen en el referido
precepto391. Existe un manual doctrinal de instrucciones –que acoge la
jurisprudencia del Tribunal Supremo392– donde se sientan las bases
interpretativas sobre las que se con gura este método: 1) «los contratos son
lo que son y no lo que las partes dicen que son», por lo que da igual la
cali cación que hagan las partes; 2) el contrato de servicios es el género y
el de trabajo la especie, por la concurrencia de las notas de ajenidad y
dependencia; 3) el análisis de estas últimas requiere acudir a un catálogo de
indicios; 4) los indicios comunes de la nota dependencia son el lugar de
trabajo (la asistencia a un centro de trabajo de titularidad empresarial o a un
lugar de trabajo designado por éste), el sometimiento a reglas de jornada y
horario de trabajo, el desempeño personal del trabajo, la inserción del
trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario y la
ausencia de organización empresarial propia del trabajador; 5) los indicios
comunes de la nota de ajenidad son la entrega o puesta a disposición del
empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los
servicios realizados, la adopción por parte del empresario de las decisiones
concernientes a las relaciones de mercado o con el público ( jación de
precios o tarifas, selección de clientela, etc.), el carácter jo o periódico de
la remuneración del trabajo y su cálculo, sin el riesgo y sin el lucro especial
que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las
profesiones; y 6) otros especí cos para determinado tipo de actividades
como las profesiones liberales.
El método indiciario presenta ciertas suras que se trasladan al ámbito de
las plataformas digitales. No hay que olvidar que el concepto de trabajador
se con gura a partir de la actividad que desarrollaba el obrero industrial. La
ampliación del manto protector de las normas de Derecho del Trabajo a
otras actividades ha propiciado una cierta «espiritualización de la noción de
dependencia»393 que incluye como indicio de laboralidad la inserción del
trabajador en la organización de trabajo del empleador y de su ausencia la
falta de organización empresarial, abriendo así un amplísimo campo de
actuación a la discrecionalidad judicial y permitiendo «un ámbito de
notable elasticidad valorativa (y a veces acusado voluntarismo) judicial»394.
La aplicación del método de indicios a la relación entre Uber y sus
conductores ha dado lugar a que se cuestione: 1) el carácter personalísimo
de la prestación, puesto que la empresa admite la subcontratación; 2) la
dependencia del trabajador, ya que en teoría el conductor es «libre» de
decidir si quiere trabajar, por cuánto, dónde y cómo, sin que «teóricamente»
exista un sometimiento a los poderes empresariales de vigilancia y sanción;
y 3) la ajenidad, en la medida en que el trabajador aporta el vehículo y el
teléfono.
Con respecto al carácter personalísimo, habría que retomar la premisa
mayor del método indiciario: «las cosas son lo que son y no lo que
queremos que sean». La posesión de una licencia para VTC y la facultad de
subcontratación con un tercero –que autoriza Uber unilateralmente– no
convierte al trabajador en autónomo. Simplemente posibilita algo que
debería ser contrario a derecho y que, además, favorece la especulación.
En segundo lugar, la supuesta falta dependencia se justi ca a partir de una
«situación simultánea de atenuación e intensi cación del sometimiento del
trabajador a las directrices empresariales»: el trabajador decide cuándo y
cuánto quiere trabajar (no tiene jornada ni horario) porque Uber quiere que
así sea; existiendo una «intensa sumisión del trabajador a los
procedimientos de actuación jados por la plataforma» que se ve
acompañada de un poder de vigilancia y control constante, directo (a través
de la plataforma) e indirecto (mediante la clientela)395. Se podría considerar
que la facultad del trabajador de rechazar los encargos recibidos prueba su
libertad para decidir si trabaja, siendo excluyente en ese caso de la
naturaleza laboral. Sin embargo, esto sería tanto como confundir el efecto
con la causa. La relación entre Uber y el conductor posibilita que este
último pueda aceptar o no el encargo, o elegir uno entre distintos clientes.
La libertad del prestador para aceptar o rechazar cada encargo «no tiene
ninguna incidencia sobre el juicio de la subordinación»; «lo novedoso con
respecto al trabajo “ordinario” o “tradicional” no es que el trabajador
“pueda” no dar cumplimiento a los sucesivos requerimientos empresariales
[…] sino la decisión de la plataforma de tolerar (en mayor o menor grado)
ese tipo de comportamiento»396.
Finalmente, desde la perspectiva de la ajenidad, la necesidad de tener un
vehículo y un teléfono móvil no impide que sea la compañía quien obtenga
más o menos bene cio en función de su estrategia de marketing y venta,
tomando las decisiones relativas a la relación con cliente ( jación de precios
o tarifas, selección de clientela, etc.), determinando el carácter jo o
periódico de la retribución y su cálculo, asumiendo los consiguientes
riesgos y responsabilidades. Hay empresas que facilitan uniforme de
trabajo, teléfono móvil y coche, cuando la profesión así lo requiere. Otras se
aprovechan de la precariedad del mercado laboral y se mueven en la
frontera de la laboralidad, trasladando esta carga al trabajador. Al nal, es
Uber quien determina las tarifas del transporte, se relaciona con los clientes,
y abona a los conductores un porcentaje de la cantidad que recibe del
cliente.
Tal vez habría que prestar una mayor atención a la voluntariedad de los
trabajadores. Las condiciones laborales vienen determinadas por la
situación económica y social. El trabajador acepta lo que le ofrecen dentro
de un marco legal que debe protegerle. Y cuando la norma no cumple con
su nalidad, hay que cambiarla. En principio, hay argumentos para
considerar que los conductores de Uber realizan una prestación de carácter
personal, de forma voluntaria, a cambio de una retribución, de forma
dependiente y por cuenta de su empleador.

4. CONCLUSIONES
Las plataformas digitales cegaron la visión del legislador. Sin embargo, la
respuesta enérgica de la jurisprudencia y de la doctrina laboral han devuelto
el debate al lugar del que nunca debió salir397. El trabajador por cuenta ajena
lo es con independencia de la autorización administrativa que le habilite
para ejercer su profesión. No importa la licencia, sino la actividad a la que
da cobertura. Es fácil tensar la cuerda en tiempos de crisis. Por eso es
importante que la doctrina y la jurisprudencia vayan de la mano y aborden
estos nuevos fenómenos con una perspectiva amplia, reconociendo patrones
de conducta que se repiten con el paso del tiempo y que siempre tienen el
mismo objetivo: favorecer la concentración de la riqueza en manos de unos
pocos a costa de los derechos y gracias al trabajo de muchos.
Uber no debería ser un problema sino una oportunidad. ¿A qué se dedica
la empresa? Presta un servicio de transporte sirviéndose de una plataforma.
¿Y «sus» conductores? Ofrecen el referido servicio por cuenta y bajo la
organización y dirección de Uber. ¿Por qué tienen coche propio y son
titulares de una licencia administrativa? Porque el empresario ha sabido
aprovecharse de un anacronismo normativo y, amparándose en un marco
jurídico-mercantil que no se corresponde con el verdadero objeto de su
actividad, ha trasladado sus obligaciones a los conductores. La crisis
económica, el problema del desempleo y la economía digital, son la
gasolina que alimenta el motor que impulsa la huida del Derecho del
Trabajo.
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Ó
 11. EL FALSO AUTÓNOMO: MEDIDAS
PARA LA ERRADICACIÓN DE UNA REALIDAD CRECIENTE*
MIGUEL GUTIÉRREZ PÉREZ
Profesor Contratado Doctor de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social de la Universidad de Extremadura
398
1. ASPECTOS GENERALES
El artículo 2 de la Ley 20/2007 contempla una serie de situaciones que
quedan expresamente excluidas del Régimen Especial de Trabajadores por
Cuenta Propia o Autónomos, entre ella se alude a las relaciones de trabajo
por cuenta ajena a las que se re ere el artículo 1.1 del Estatuto de los
Trabajadores. En este escenario, debemos hacer referencia a la situación de
los denominados falsos autónomos, los cuales quedan excluidos del
régimen de autónomos al tratarse de un colectivo de trabajadores
materialmente dependientes que encubre una relación laboral mediante un
vínculo civil, mercantil o administrativo. En la doctrina judicial los
elementos clave para determinar el carácter laboral o no de una relación de
prestación de servicios han venido siendo el de la dependencia399 y la
ajenidad400, los cuales han permitido extender la tutela del ordenamiento
laboral a supuestos límite. Y es que la dependencia y la ajenidad
constituyen los pilares esenciales de cara a conformar los caracteres propios
e intrínsecos del trabajo por cuenta propia, pues la ausencia de dichos
elementos se erige en requisito sine qua non de su cali cación. Además, ha
de recordarse que desde la propia jurisprudencia se ha a rmado el carácter
complementario de estos dos elementos (dependencia y ajenidad). En
concreto, por lo que se re ere a las notas de dependencia y ajenidad, la
jurisprudencia ha venido a a rmar que tanto la dependencia como la
ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se
pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los
casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identi cación de estas
notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y
otra401. En este sentido, los indicios comunes de la nota de dependencia más
habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de
trabajo designado por este y el sometimiento a horario402; el desempeño
personal del trabajo403, compatible en determinados servicios con un
régimen excepcional de suplencias o sustituciones404; la inserción del
trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se
encarga de programar su actividad405; y, reverso del anterior, la ausencia de
organización empresarial propia del trabajador. No obstante, ha advertido la
jurisprudencia en relación a la dependencia que en las profesiones liberales
la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se
encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de
las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que
caracterizan el ejercicio de las mismas406.
Asimismo, los indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la
entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los
productos elaborados o de los servicios realizados407; la adopción por parte
del empresario –y no del trabajador de las decisiones concernientes a las
relaciones de mercado o con el público, como jación de precios o tarifas, y
la selección de clientela, o personas a atender408; el carácter jo o periódico
de la remuneración del trabajo409; y su cálculo con arreglo a un criterio que
guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el
lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio
libre de las profesiones410. Por tanto, en el caso de los falsos autónomos la
presencia de aquellas notas será la que determinará su exclusión del campo
de aplicación del RETA, independientemente de la denominación que
reciba la relación jurídica que vincula a las partes, bajo fórmulas civiles,
mercantiles o administrativas. Y es que, tal y como ha a rmado la
jurisprudencia, para cali car la naturaleza de un contrato ha de atenderse a
lo que resulte acreditado en cuanto a su realidad, sin que sea decisivo el
“nomen iuris” que las partes le hayan atribuido; y que si de aquello se
desprende que concurren los elementos de dependencia y ajenidad, la
relación habrá de considerarse laboral411.
Habrá de tenerse en cuenta, igualmente, que aun cuando serán los
elementos de ajenidad y dependencia los que vendrán a determinar la
consideración de una relación jurídica como laboral o por cuenta propia, y,
por ende, determinarán su encuadramiento en el Régimen General o en el
RETA, lo cierto es que la jurisprudencia acude también en ocasiones al
análisis del elemento retributivo, como elemento con gurador de la relación
laboral. En este sentido, por lo que se re ere a dicho elemento, en el caso
concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia
de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios
jados de acuerdo con indicaciones corporativas412 o a la percepción de
igualas o cantidades jas pagadas directamente por los clientes413. En
cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente,
sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por
acto, o de un coe ciente por el número de clientes atendidos, constituyen
indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la
obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con
criterios o factores estandarizados de actividad profesional mani estan la
existencia de trabajo por cuenta ajena414.
En este sentido, en base a aquella labor interpretativa de la jurisprudencia
en la que se especi can los múltiples aspectos en que se mani esta la
ajenidad y la dependencia, se ha venido a extender la tutela del
ordenamiento laboral y, por ende, su exclusión del Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos. Este es el caso de los colaboradores, fotógrafos
de medios de comunicación que cobran por noticia publicada, pero que no
pueden acudir libremente al mercado informativo415, el caso de los
teletrabajadores cuando trabajan con software proporcionado por la
empresa y que no pueden rechazar encargos de la empresa416, actividades de
asesoramiento jurídico417, encuestadores418 o persona encargada de la
conservación de unas máquinas para refrescos propiedad de una empresa419.
A continuación, nos dedicaremos, si quiera sea brevemente, al examen de
alguna de las situaciones que en los últimos años han generado una mayor
controversia en los Tribunales de Justicia, en aras a determinar la
cali cación de los trabajadores como profesionales liberales o por cuenta
ajena y, por tanto, su integración en el sistema de Seguridad Social, en el
Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o al margen del mismo, esto
es, en el Régimen General de la Seguridad Social.

2. EL CONTROVERTIDO RÉGIMEN PROFESIONAL

DE DIFERENTES COLECTIVOS PROFESIONALES
Siendo conscientes de las di cultades que se vienen planteando entre los
diferentes colectivos profesionales que operan en el mercado laboral a la
hora de determinar la cali cación de su relación contractual y, por tanto, su
consideración como trabajadores autónomos o asalariados. En este
complejo escenario, queremos analizar ahora los últimos pronunciamientos
llevados a cabo por el Tribunal Supremo, en relación a algunos de estos
colectivos profesionales, los cuales han venido generando dudas y
levantando polémica acerca del régimen profesional mediante el cual
prestan servicios. Contribuyendo dicha circunstancia, sin duda, a la
proliferación de la institución jurídica del falso autónomo, a tenor de la
difusa frontera existente entre el trabajo por cuenta ajena y el trabajo por
cuenta propia en algunas situaciones. Algunas de las cuales se recogen en el
presente trabajo.

2.1. El profesorado de enseñanzas no regladas y de cursos

de Formación Profesional Ocupacional (FPO)
En este caso, con apoyo en los criterios jurisprudenciales ya comentados,
se ha venido a cali car la relación de prestación de servicios de los
profesores como relación laboral y no como contrato de arrendamiento de
servicios, quedando, de este modo, excluida del ámbito subjetivo del RETA,
en aquellos casos en los que es la empresa para la que se prestan los
servicios docentes quien dispone de la organización académica necesaria
para la prestación de servicios por los profesores, quien oferta los cursos al
público, quien organiza los grupos de alumnos, quien ja los horarios del
curso; quien cobra los importes correspondientes a cada curso, lo que
demuestra la dependencia y la ajenidad que caracteriza a la relación laboral,
pues la actividad se realiza dentro del ámbito de organización y dirección de
la empresa, percibiendo, además, de retribución una cantidad ja, con
independencia del número de alumnos. No desvirtúa lo anterior el hecho de
que los profesores cuando imparten los cursos no están sometidos a la
empresa sobre el desarrollo de los cursos, que elaboran su contenido,
evaluando los conocimientos de los alumnos, sin intervención de la
empresa, pues ello entra dentro de la libertad de cátedra420. Al igual que
tampoco desvirtúa la cali cación de la relación de prestación de servicios
de los profesores como relación laboral, el hecho de que el trabajador tenga
otro empleo laboral y realice la actividad docente de forma esporádica y
marginal y se lleve a cabo la prestación de servicios en la modalidad
online421. A tenor de estas consideraciones, se aprecia como el Tribunal
Supremo, a través de su interpretación, modi ca la concepción de un
trabajador asalariado, al objeto de adaptarlo a las nuevas formas de
organización empresarial con el objetivo de que el Derecho del trabajo
cumpla los nes para los que fue creado. Contribuyendo de este modo a
poner freno a la proliferación del falso autónomo en las academias de
formación.

2.2. La situación de los traductores e intérpretes en procedimientos

judiciales
En relación a estos profesionales, se viene a entender por parte de la
jurisprudencia que nos encontramos ante la existencia de una relación
laboral entre las partes, integrándose dichos trabajadores, por tanto, en el
Régimen General de la Seguridad Social y excluyéndose del RETA, en
aquellos casos en los que el traductor o intérprete asume la obligación de
prestar personalmente los servicios de traducción e interpretación para una
empresa y cuando es llamado por ésta –en los supuestos en que la Policía, la
Guardia Civil o un Juzgado se han puesto en contacto con la misma por
necesitar sus servicios– se le indica lugar, día y hora a la que debe acudir,
acudiendo con sus propios medios, comunicando su presencia y poniéndose
a disposición del Juez o funcionario para realizar su actividad profesional.
Terminada su intervención, por el Secretario Judicial se le expide una
certi cación en la que consta la fecha de la intervención, hora de inicio y n
de la misma, idioma empleado, órgano que ha precisado los servicios y
número del procedimiento en el que ha precisado la asistencia. Por lo que si
bien no tiene un horario jo, lo cierto es que éste viene impuesto por las
necesidades de los organismos que solicitan a la empresa servicios de
traducción e intérprete, jando el día, hora y lugar al que el mismo ha de
acudir. Además, aunque el traductor o intérprete pueda decidir si acude o no
a desarrollar sus servicios, pudiendo parecer que goza de gran libertad a la
hora de acudir o no a prestar sus servicios, lo cierto es que si no acude se
llama a otra persona, corriendo el riesgo de que no se le vuelva a llamar. A
ello habrá de sumarse la percepción de una retribución ja y periódica por
el ejercicio de dicha actividad, determinada por la empresa en proporción
con la actividad prestada. Asimismo, se entiende que no es óbice para la
cali cación de la relación entre las partes como laboral, el hecho de que no
se presten servicios a tiempo completo, ni en régimen de exclusividad. Ni el
hecho de que la empresa no facilite medios materiales al traductor, ya que,
dadas las características del trabajo que realizaba –traducción e
interpretación–, el mismo descansa fundamentalmente en el elemento
personal, careciendo de relevancia los medios materiales422. Por lo que de
este modo, parece que asistimos a una nueva ampliación del ámbito de
aplicación del Derecho del Trabajo, poniéndose el acento para ello,
especialmente, en la desmesurada exibilización del requisito de la
dependencia. Y es que en relación con la indicación por la empresa de día,
hora y lugar, no puede olvidarse que se trata de “exigencias” básicas
impuestas por el organismo público que requiere de los servicios. Lo que en
nada diferenciaría esta prestación de servicios de aquella otra que se
realizara por un trabajador cali cado como autónomo que lo ofreciera
directamente al organismo público porque, también en este supuesto,
quedaría sometido a esas exigencias. De lo contrario, se impediría al
funcionario o juez realizar su actividad profesional. Si ello es así, realmente
no podría deducirse que en el caso analizado hay dependencia “laboral; se
trataría más bien del cumplimiento de obligaciones asumidas por el
traductor, derivadas de la coordinación del servicio por la empresa.
Asimismo, parece dudoso que pueda elevarse a indicio real de la
dependencia laboral, aquella apreciación recogida en la sentencia según la
cual si el traductor o intérprete no acude a prestar el servicio, se llama a otra
persona, corriendo el riesgo de que no se le vuelva a llamar, puesto que ya
se trate de una relación laboral o de una relación extralaboral, es decir, tanto
si se ha pactado un contrato de trabajo como si hay un previo acuerdo de
colaboración extralaboral, el posible riesgo a quedar descolgado de la
misma si no acepta existiría del mismo modo423.

2.3. La controversia sobre la realización de trabajos de instalación y

reparación de ascensores
El Tribunal Supremo, a tenor de los referidos criterios en relación a los
elementos de dependencia y ajenidad, ha determinado la existencia de
relación laboral en el caso de la realización de trabajos de instalación y
reparación de ascensores, habiendo suscrito las partes contrato marco de
colaboración para la ejecución de obras, al concurrir la notas de ajenidad,
ya que los frutos del trabajo pasan «ab initio» a la mercantil contratante que
asume la obligación de retribuir dichos servicios, y sin que el empleado
asuma riesgo empresarial de clase alguna, ni realice una inversión en bienes
de capital relevante, y dependencia, pues los servicios se prestan dentro del
ámbito de organización y dirección de la empresa que es la que proporciona
no solo los bienes de equipo, sino las instrucciones de montaje, dando al
empleado formación sobre el montaje y la instalación, entregándoles los
manuales de montaje y reparación424. En este caso, la posición sostenida por
parte del Tribunal Supremo, no viene sino a refrendar la existencia de una
relación laboral, cuando en la relación contractual aparecen con nitidez los
elementos estructurales de dicha relación (dependencia y ajenidad), los
cuales vienen determinados por la presencia en dicho supuesto de aquellos
indicios, establecidos por el Alto Tribunal, que determinan la existencia de
aquellos elementos. Entendemos, que en este caso, se pone de mani esto la
importancia de la presencia de aquellos elementos en la prestación del
servicio, como instrumentos para combatir la gura del falso autónomo.
Aun cuando, dada su relevancia en este escenario, sería aconsejable una
rede nición de los mismos por parte del legislador, a n de arrojar la mayor
claridad posible en torno a ellos. Sobre todo, teniendo en cuentas las nuevas
formas de organización empresarial.

3. LA LABOR DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA

EN RELACIÓN A LOS FALSOS AUTÓNOMOS
Además de la labor interpretativa desarrollada por nuestra jurisprudencia,
en aras a delimitar la difusa línea entre el trabajo autónomo y el trabajo
dependiente, por lo que se re ere a la situación de los falsos autónomos,
debe tenerse en cuenta la jurisprudencia comunitaria emanada al respecto,
la cual viene a rmando que un falso autónomo como “prestador de
servicios puede perder su condición de operador económico independiente,
y por tanto de empresa, cuando no determina de forma autónoma su
comportamiento en el mercado, sino que depende completamente de su
comitente, por el hecho de que no soporta ninguno de los riegos nancieros
y comerciales resultantes de la actividad de este y opera como auxiliar
integrado en la empresa del mismo”425. Por otra parte, «a efectos del
Derecho de la Unión, el propio concepto de “trabajador” debe de nirse
conforme a criterios objetivos, que caracterizan la relación laboral con
arreglo a los derechos y deberes de las personas afectadas. A este respecto,
es jurisprudencia reiterada que la característica esencial de la relación
laboral estriba en que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor
de otra y bajo la dirección de esta, determinadas prestaciones a cambio de
las cuales cobra una retribución»426. Concretamente, respecto a la relación
laboral encubierta, la jurisprudencia comunitaria, matiza que «la
cali cación de “prestador autónomo” con arreglo al Derecho nacional no
excluye que la misma persona deba ser cali cada de “trabajador” a efectos
del Derecho de la Unión si su independencia sólo es cticia y disimula lo
que a todos los efectos es una relación laboral»427. Además, argumenta la
jurisprudencia comunitaria que «el estatuto de “trabajador” a efectos del
Derecho de la Unión no se ve afectado por el hecho de que una persona sea
contratada como prestadora autónoma de servicios con arreglo al Derecho
nacional, sea por motivos tributarios, administrativos o burocráticos,
siempre que actúe bajo la dirección del empresario, en particular por lo que
se re ere a su libertad para determinar su horario, su lugar de trabajo y el
contenido del mismo, que no participe en los riesgos comerciales de dicho
empresario y que esté integrada en la empresa durante el período de la
relación laboral y, de este modo, forme con ella una unidad económica»428.
Por tanto, de acuerdo con la anterior argumentación, el falso autónomo
habrá de encontrar protección bien en el derecho nacional o, en caso
contrario, sino se protege por aquel, a través del derecho comunitario. El
cual puede determinar la exclusión del RETA del falso autónomo al otorgar
tutela y protección a aquella relación laboral encubierta, primando de este
modo el derecho europeo en relación a la cali cación de la relación
profesional y, por tanto, en el encuadramiento en el régimen de Seguridad
Social correspondiente. Puesto que, como ha advertido la jurisprudencia
comunitaria, los Estados miembros deberán, en el ejercicio de su
competencia en materia de Seguridad Social, respetar el Derecho de la
Unión429.

4. MEDIDAS DESTINADAS A COMBATIR EL FENÓMENO

DEL FALSO AUTÓNOMO
A continuación, examinaremos las iniciativas o medidas que se han
puesto en marcha en los últimos tiempos para tratar de combatir el fraude
que genera en el sistema público de Seguridad Social la situación de los
falsos autónomos, con motivo, claro está, del irregular encuadramiento de
aquellos.
4.1. La incidencia del Plan Director por el Trabajo Digno para
el periodo 2018-2020
El referido Plan comienza reconociendo, precisamente la proliferación en
los últimos años de la gura de los falsos autónomos en el mercado laboral
español, siendo el mismo un fenómeno creciente430. Si bien se reconoce la
di cultad de o cializar un dato atendiendo a las características de este
fenómeno. A pesar de ello la EPA ha publicado recientemente un nuevo
módulo anual relativo a la actividad por cuenta propia de donde se extraen
los siguientes datos que permiten intuir la presencia de esta gura en las
relaciones mercantiles existentes431:
• De los 3.042.200 de personas trabajadoras por cuenta propia hay
165.900 (un 5,5 %) que «No puede in uir ni en el contenido ni en el orden
de las tareas».
• De los 2.011.600 trabajadores independientes o miembros de
cooperativas, 32.800 (el 1,6 %) comenzaron su actividad «Porque su
anterior empleador le pidió que trabajara por cuenta propia».
• Entre ellos 185.500 (el 9,2 %) no había tenido «Ningún cliente o a lo
sumo uno en los últimos 12 meses», a 222.400 (el 11 %) su horario de
trabajo «lo decide su cliente o clientes» y 20.300 (el 1 %) no tienen
empleados porque «el cliente o los clientes quieren que haga el trabajo él
mismo».
Además, se advierte en dicho Plan Director que la existencia de los falsos
autónomos no es exclusiva de un determinado sector de actividad. Es más
se estima que la presencia que tiene en las nuevas formas de organización
social, así como en los nuevos negocios creados a través de plataformas
digitales es signi cativa.
Tomando como base aquellas premisas, dentro de las medidas recogidas
en dicho Plan para reforzar la lucha contra la economía irregular, donde se
sitúa el denominado como trabajo declarado incompleto, aquellos en los
que existen una infra cotización a la Seguridad Social o un encuadramiento
indebido dentro del Sistema con la nalidad de obtener un ahorro en los
gastos sociales, siendo el principal exponente de este fenómeno los falsos
autónomos, se ha recogido expresamente en relación a los mismos la
intensi cación de las relaciones y la coordinación con la Tesorería General
de la Seguridad Social y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, así
como con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con el
objetivo de disponer de una información que, precisamente, permita la
identi cación de las empresas que se sirven de aquellos432.
Asimismo, se advierte en este Plan que se pretende dar un giro cualitativo
a las actuaciones desarrolladas hasta ahora por la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, reorientando la estrategia anteriormente diseñada por la
institución para responder plenamente a las prioridades de actuación que
debe tener la Inspección, poniendo la misma al servicio de la mejora de la
calidad del empleo y de la lucha contra las bolsas de fraude laboral
existentes en el mercado de trabajo, entre las que se encuentra la
mencionada gura del falso autónomo, lo que, sin duda, viene a justi car la
reforma legislativa que analizaremos a continuación, recaída sobre el
Reglamento General sobre inscripción de empresas y a liación, altas, bajas
y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por
el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, la cual, como veremos en seguida,
otorga un papel preponderante a la Inspección de Trabajo en este terreno,
refrendándose con ello lo establecido en dicho Plan.

4.2. Objetivo y medidas contempladas en el RD 997/2018

En la lucha contra las situaciones fraudulentas que se vienen generando
en el supuesto de los falsos autónomos se ha venido a aprobar el Real
Decreto 997/2018, de 3 de agosto, por el que se modi ca el Reglamento
General sobre inscripción de empresas y a liación, altas, bajas y
variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el
Real Decreto 84/1996, de 26 de enero. El objetivo que se persigue con las
modi caciones realizadas en el Reglamento de Cotización a la Seguridad
Social, no es otro que el de garantizar la a liación de los falsos autónomos
en el Régimen General para aquellos casos que la Inspección de Trabajo
detecte que están encuadrados de forma irregular en el RETA. Para ello, con
fecha de efectos del 5 de agosto de 2018, a n de reforzar los
procedimientos, como consecuencia de la actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, de altas, bajas y variaciones de datos
practicados de o cio por la TGSS, se reforman los artículos 31 y 35 del
citado reglamento general.
Concretamente, en el artículo 31 se modi ca su apartado 3, actualizando
su redacción y añadiéndole un nuevo párrafo segundo, en el que se prevé
que la solicitud y la emisión de informes por parte de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, actualmente potestativa a efectos de la
tramitación y resolución de las altas, bajas y variaciones de datos, resultará
preceptiva para la resolución de aquellas solicitudes de baja que se formulen
tras haberse practicado altas de o cio, respecto a los mismos trabajadores, a
instancia de la TGSS. A través de esta medida se establece la necesidad de
informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para resolver las
solicitudes de baja que se formulen tras alta de o cio en el Régimen
General de la Seguridad Social por fraude en relación a la gura del falso
autónomo433. Con lo que para luchar contra el fraude de los falsos
autónomos se endurecen las condiciones de posibles bajas posteriores tras
haberse practicado alta de o cio por la TGSS de aquellos trabajadores,
garantizándose de este modo la a liación en el Régimen General de los
falsos autónomos tras actuaciones de o cio.
Por otro lado, en el artículo 35 se modi ca su apartado 7, al objeto de
establecer que no producirán efectos ni extinguirán la obligación de cotizar
aquellas bajas y variaciones de datos formuladas por las empresas y, en su
caso, por los trabajadores cuando afecten a los periodos comprendidos en
las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que motiven la
tramitación de procedimientos de alta y variación de datos de o cio, por
parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, respecto a los mismos
trabajadores afectados por aquellas. De este modo, mientras se desarrolle el
correspondiente procedimiento, las bajas o variaciones de datos formuladas
por empresas o trabajadores no producirán efectos ni extinguirán la
obligación de cotizar434.
En de nitiva, con las anteriores medidas se persigue eliminar un
comportamiento detectado tras el alta de o cio en el Régimen General de la
Seguridad Social de un falso autónomo. Ya que actualmente es habitual que,
bien las empresas, bien los propios trabajadores afectados, tramiten la baja
para anular el alta practicada de o cio por la Tesorería General de la
Seguridad Social, que actúa a instancia de la Inspección de Trabajo y dentro
del procedimiento de infracción iniciado por la misma. En otras palabras,
con las modi caciones aprobadas se va a tratar de impedir que las empresas
a través del sistema RED obstaculicen la labor de la Tesorería General de la
Seguridad Social cuando la Inspección de Trabajo detecta altas irregulares
en el Régimen de Autónomos.
En términos económicos, con la aprobación del referido Real Decreto se
trata de corregir el dé cit de ingresos que experimenta la Seguridad Social
al año, aproximadamente la misma deja de ingresar entre 350 y 400
millones de euros en dicho periodo, con motivo del irregular
encuadramiento de trabajadores en el Régimen de Autónomos, cuando en
realidad habrían de quedar excluidos de dicho régimen y encuadrados en el
Régimen General de la Seguridad Social.

4.3. La gura del falso autónomo como infracción laboral grave (RDL
28/2018)
Tal y como se recoge en la propia Exposición de Motivos del RD
28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones
públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo,
uno de los objetivos que se persigue en la referida norma es el avance en la
lucha contra la utilización indebida de la gura del trabajador autónomo,
potenciando las herramientas que permitan un mayor control por parte de
los organismos públicos competentes para ello. En este ámbito, se refuerza
la lucha contra el uso fraudulento de la gura del trabajador autónomo
mediante la inclusión de un nuevo tipo de infracción grave, con su
correspondiente sanción, que penaliza esta conducta. En este sentido, a
través de la disposición nal cuarta de dicho Real Decreto Ley se modi ca
la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, añadiéndose un
nuevo apartado 16 al artículo 22 de dicha norma, en el que se establece que
se consideran infracciones graves “comunicar la baja en un régimen de la
Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena pese a que continúen la
misma actividad laboral o mantengan idéntica prestación de servicios,
sirviéndose de un alta indebida en un régimen de trabajadores por cuenta
propia. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los
trabajadores afectados”. Será, por tanto, determinante para la comisión de
aquella infracción que se lleve a cabo la baja de un trabajador en alguno de
los regímenes de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta ajena y éste
continúe desempeñando la misma actividad mediante su incorporación al
RETA, en idénticas circunstancias a las que motivaron su inclusión en el
correspondiente régimen, esto es, continúe sometido a los poderes
directivos y organizativos de la empresa. Solo si se prueba que aquella
actividad se desarrolla ahora al margen de aquellas facultades empresariales
podrá evitarse la comisión de esta infracción.
Al margen de la anteriores consideraciones, la comisión de esta
infracción, de acuerdo con la referida disposición nal cuarta del Real
Decreto Ley 28/2018, que viene a modi car, asimismo, el artículo 40 de la
LISOS, conllevará la imposición de una multa económica, cuya cuantía
oscilará en su grado mínimo, de 3.126 a 6.250 euros; en su grado medio, de
6.251 a 8.000 euros y, en su grado máximo, de 8.001 a 10.000 euros. Con el
establecimiento de una sanción económica bastante elevada, queda patente
el n disuasorio de esta medida. Esto es, se busca poner freno a la
utilización desmedida de la gura del falso autónomo, tal y como viene
ocurriendo en estos últimos tiempos.

5. REFLEXIONES FINALES
Es evidente la preocupación existente por parte de las instituciones, con
motivo de la proliferación de la gura del falso autónomo. Sirva como
ejemplo, el dato ofrecido por la Unión de Asociaciones de Trabajadores,
Autónomos y Emprendedores (UATAE); según el cual en 2016 existían
225.000 trabajadores en esta situación, 15.000 más que en 2017, lo que se
traduce en unas pérdidas de los ingresos de la Seguridad Social de 592
millones de euros al año. Esta circunstancia ha motivado que se hayan ido
adoptado diferentes medidas, tal y como se ha expuesto, con la clara
intención de combatir la presencia del falso autónomo en nuestro mercado
laboral. El interrogante que se plantea en estos momentos es cual está
siendo la e cacia de las mismas. La respuesta parece ser positiva, puesto
que en 2019, se había regularizado una cifra cercana a los 20.000 falsos
autónomos. No obstante, es de esperar que vaya en aumento en los
próximos meses la actividad legislativa en este terreno. Ahora bien, más allá
de la labor del legislador en este terreno, cabe destacar el importante papel
que viene desempeñando la jurisprudencia, incluida la comunitaria, a la
hora de poner freno a situaciones de falsos autónomos. Llegando a
modi car, en el caso de la jurisprudencia española, la concepción de
trabajador asalariado, al objeto de adaptarlo a las nuevas formas de
organización empresarial con el objetivo de que el Derecho del trabajo
cumpla los nes para los que fue creado. Hasta el punto que en ocasiones,
quizás de manera desmesurada, ha acudido a ampliar la aplicación de aquel
Derecho exibilizando en exceso uno de los elementos estructurales del
contrato de trabajo, como es la dependencia laboral. Diluyendo la distinción
binaria entre trabajador asalariado y trabajador autónomo. Por lo que al
margen de la intervención directa del legislador en la institución del falso
autónomo mediante el establecimiento de un catálogo de medidas para
combatirlo, sería necesario una rede nición por su parte de los elementos
estructurales del contrato de trabajo. A n de establecer unos claros rasgos
de seguridad del trabajo asalariado, lo que, sin duda, ayudaría a determinar
la presencia o no de un falso autónomo.

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XXI”. Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 133, 2007.
12. EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES ANTE EL TRABAJO EN
LAS PLATAFORMAS DIGITALES
LAURA IONITA
Investigadora en formación de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de La
Laguna
1. INTRODUCCIÓN
Actualmente, la globalización de la economía y la “vertiginosa
digitalización del mundo laboral” constituyen “metafenómenos” que “están
transformando el mundo a una velocidad sin precedentes”435. Como parte de
este proceso, las plataformas digitales repercuten cada vez más
signi cativamente en la naturaleza de la relación laboral, en la calidad del
trabajo, en la rede nición de los puestos de trabajo, en las relaciones
contractuales entre trabajadores y empresas y al mismo tiempo causan
problemas de articulación jurídica e inseguridad legal. En consecuencia, los
trabajadores de las plataformas sufren incertidumbre, precariedad e
inseguridad y mayores carencias en materia de protección social en
comparación con los trabajadores con contrato inde nido y a tiempo
completo436, tienen unos ingresos a menudo más bajos que los salarios
mínimos vigentes y no disponen de “mecanismos o ciales para hacer frente
al trato injusto”437.
En ausencia de un marco normativo que afronte “las realidades
introducidas por estos dos fenómenos productivos que van de la mano:
globalización y digitalización”438 se considera que “el desarrollo de un
marco jurídico dinámico, claro y armonizado, así como el establecimiento
de la igualdad de condiciones, son un requisito previo esencial para el
orecimiento de la economía colaborativa en la Unión”439. La OIT, la UE,
los Estados y los interlocutores sociales disponen de la autoridad y de los
instrumentos necesarios para ordenar “el ámbito económico desregularizado
o con lagunas en la regulación de la digitalización y de la economía de
plataformas”440 y sin duda, sería preferible que la regulación tuviera un
alcance europeo o internacional uni cador. En la Agenda Europea para la
economía colaborativa441, el Parlamento Europeo mani esta su
preocupación por el riesgo de fragmentación del mercado único y por la
falta de claridad en la aplicación de las normativas laborales vigentes en las
situaciones creadas por la economía digital. Por esta razón insiste en la
“necesidad de abordar las zonas grises” y adecuar la normativa a la era
digital para “evitar el impacto negativo de la inseguridad jurídica y la
complejidad de las normas en las empresas europeas de reciente creación
que participan en la economía colaborativa”. Una de estas zonas grises de
las plataformas digitales se re ere a un nuevo modelo de gestión de la
relación de trabajo por cuenta ajena que se está poniendo en práctica “a
través de diversos arti cios formales y materiales”442 que intentan evitar a
toda costa “la aplicación de la legislación laboral del país en el que operan”.
Aunque “la normativa social que regule las condiciones de trabajo en los
procesos productivos de plataformas es transnacional”443 y “la globalización
conlleva la disminución drástica de la capacidad normativa estatal”444 se
deben abrir también los espacios adecuados a las legislaciones internas. En
la opinión de la mayoritaria de los profesionales de Derecho, “la
gobernanza nacional, a través de las instituciones del mercado laboral
«tradicionales» continúa siendo fundamental”445.

2. LA SITUACIÓN LABORAL A NIVEL NACIONAL

A nivel nacional, el “impacto de la digitalización del trabajo” también
“plantea un problema de fuentes del Derecho, o en otros términos, de
regulación de las condiciones de trabajo”446. En la práctica actual, “esta
nueva realidad busca continuamente situarse en espacios de desregulación, a
n de abaratar costes y eludir responsabilidades con respecto a quienes
prestan servicios para las plataformas”447. Por esta razón, el Estatuto de los
Trabajadores debe responder adecuadamente a los problemas que surgen en
las relaciones de trabajo en las plataformas digitales y “encontrar categorías
jurídicas y respuestas adecuadas para evitar la precariedad derivada de un
trabajo totalmente individualizado, desestructurado y desprotegido”448.
El Plan Director por un Trabajo Digno449 constata que en España la
temporalidad se ha incrementado en su forma más extrema, con contratos
de muy corta duración que han superado ampliamente las tasas de otros
países europeos y que en aproximadamente el 90% de los casos representa
la única vía de acceso al empleo. Esto contradice el “modelo legal que se
basa en el principio general de estabilidad en el empleo y el cual admite en
teoría la utilización de las modalidades de contratación temporal solamente
de manera excepcional”, “en determinados supuestos, bajo ciertos requisitos
y dentro de determinados límites temporales”450. Además, el empleo que se
genera sigue siendo precario, hasta el punto de que el deterioro de las
condiciones de trabajo se ha convertido en “una de las principales
preocupaciones de la sociedad española”451. La precarización de las
condiciones de trabajo se mani esta a través de la oferta de empleos de baja
calidad y con bajos salarios, de la imposición de horas extraordinarias o
excesos de jornadas que no son remuneradas y que no se re ejan en las
nomina; a través del “uso abusivo y fraudulento de contratos temporales
para realizar actividades que son permanentes” o “la derivación de
actividades realmente laborales hacia la falsa condición de trabajador
autónomo o de becario”452. Al mismo tiempo, los trabajadores se enfrentan
a formas precarias de organización del trabajo como “cambios constantes y
sin apenas preaviso de turnos y horarios de trabajo, ritmos y cargas de
trabajo extenuantes, con incidencia sobre la salud y la seguridad”453. El
panorama de segmentación laboral no se identi ca solamente con la
temporalidad en la relación laboral, “sino con otros factores, como la
parcialidad no deseada o involuntaria, la intensa rotación laboral, los
contratos de corta duración, la subcontratación como práctica laboral para
abaratar la mano de obra y, en consecuencia, los bajos salarios que reciben
no ya solo quienes se encuentran en los márgenes del mercado de trabajo,
sino cada vez más amplias capas de la población”454 aumentando el número
de trabajadores pobres y vulnerables, aquellos que, aun teniendo trabajo, no
pueden sobrevivir sin ayuda externa.

3. LOS DESAFÍOS JURÍDICOS INTRODUCIDOS POR LA

DIGITALIZACIÓN
Los trabajadores en las plataformas digitales sufren un mayor nivel de
precariedad dada la naturaleza incierta de su relación de trabajo, la
inseguridad laboral y la falta de control sobre los horarios, lo que suele
conducir no solamente a precariedad, sino a riesgos profesionales. El
Parlamento Europeo destaca que “muchas de las plataformas en línea que
actúan de intermediarias tienen una estructura similar a la de las empresas
de trabajo temporal”455 y que la corta duración y la eventualidad de las
relaciones laborales establecidas en las plataformas digitales plantea
esencialmente los mismos problemas relacionados con los derechos, los
ingresos y la protección social, como los que se aplican al trabajo informal
en contratos temporales. “Frente a esto nos encontramos con el silencio
legal que es, hasta cierto punto comprensible, pues no es fácil dar respuesta
a con ictos vinculados a herramientas tecnológicas en permanente
evolución”456.
En la actualidad, “la doctrina laboralista sigue incansable en el estudio de
la economía de plataformas y de su impacto sobre las condiciones laborales
y los derechos, individuales y colectivos, de las personas trabajadoras”457.
Hasta la fecha, los tribunales nacionales y supranacionales han analizado la
problemática jurídica de las personas que prestan sus servicios en las
plataformas y “han intentado resolver distintos con ictos suscitados sobre
la naturaleza jurídica de aquella prestación”458. Pero en su debate sobre si se
trataba de trabajadores por cuenta ajena o autónomos, “las sentencias
recientes en la instancia han alcanzado resoluciones dispares en cuanto a la
cali cación jurídica”459. Algunas han determinado que los prestadores de
servicios eran empleados y han venido a reconocer la existencia de una
relación laboral y de los mecanismos subyacentes que restringen en la
práctica su libertad460. Otras se han decantado en contra de esta cali cación
y han determinado que estos eran trabajadores económicamente
dependientes o autónomos y que en consecuencia eran libres de administrar
su tiempo de trabajo y la disponibilidad de trabajo461.
Al contrario de las sentencias que no han destacado la naturaleza
posiblemente nueva del trabajo de la plataforma y que han favorecido una
aplicación más tradicional de los criterios para determinar la existencia de
una relación laboral, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid
ha reconocido por primera vez, en febrero de 2019, las nuevas
características del trabajo en la plataforma que son signi cativamente
diferentes de las características de la relación laboral tradicional y que
justi can un cambio en la forma en que se evalúan algunos indicadores de
la existencia o la falta de una relación laboral. Con esta ocasión, el órgano
judicial ha reconocido la posición de desigualdad y la sumisión del
repartidor y ha subrayado que las nuevas tecnologías “están incidiendo muy
signi cativamente en el trabajo”.
Hasta ahora, los tribunales españoles se han pronunciado en con ictos
laborales en plataformas digitales con objeto de actividad más claro como
Uber, Glovo, Deliveroo, etc. Y sentencias como la núm. 193/2019, de 11 de
junio, del Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona han reconocido la
laboralidad de la prestación de servicios de los repartidores por considerarla
una prestación voluntaria, subordinada, por cuenta ajena y retribuida
mediante salario y de esta forma han marcado “un antes y un después en la
consideración judicial de cuáles son los relaciones entre los repartidores y la
empresa para la que prestan sus servicios”462. Pero el problema es aun más
complicado en plataformas muy complejas como por ejemplo Amazon
Mechanical Turk que es en sí mismo un mercado de crowdsourcing que
puede acceder a una fuerza laboral global diversa, bajo demanda, las 24
horas al día, los 7 días a la semana. Una novedosa y e ciente estrategia
organizativa que intenta en realidad aprovechar la inteligencia colectiva, las
habilidades y los conocimientos de una fuerza laboral global para agilizar
los procesos comerciales, aumentar la recopilación y el análisis de datos y
acelerar el desarrollo del aprendizaje automático de la manera menos
costosa posible, y que contribuye a la precarización de la situación laboral y
a la descentralización productiva, al obligar los trabajadores a externalizar
su propio trabajo y al cambiar la naturaleza tradicional de distintas tareas
que antes se realizaban en un tiempo más prolongado por trabajadores
contratados.

4. ASPECTOS CLAVE A TOMAR EN CUENTA EN ESPAÑA PARA

UNA REGULACIÓN ESPECÍFICA DEL TRABAJO EN LAS
PLATAFORMAS DIGITALES
Está claro que las nuevas tecnologías “in uyen sobre el lugar donde se
pueden prestar los servicios, en la funcionalidad de ciertas reglas relativas al
tiempo de trabajo, en la intensidad en los ritmos de trabajo, en los
instrumentos de tutela en materia de seguridad y salud en el trabajo, en los
procedimientos e instrumentos telemáticos de control por parte del
empleador de la actividad de prestación de servicios del trabajador y su
impacto sobre la intimidad del trabajador”463. Y que “todo ello provoca que
las reglas laborales, sin alterarse en su contenido, desplieguen una
funcionalidad y e cacia bien diferente a la del pasado”464. Considerando
que “en general el dé cit de intervención legislativa en este campo es la
nota predominante”465, se precisa una regulación o autorregulación para
clari car los derechos sociales de estos trabajadores en las plataformas
digitales, reevaluando ciertos conceptos legales y adaptándolos a las nuevas
realidades466.
1. En primer lugar es importante evaluar la necesidad y conveniencia de
mantener un régimen jurídico laboral más o menos similar para todos los
trabajadores467 o de modernizar la legislación vigente para incluir a los
trabajadores en las plataformas digitales.
Los con ictos surgidos en las relaciones de trabajo en las plataformas
digitales y la precariedad que estas producen han abierto un debate sobre la
capacidad del régimen jurídico tradicional de responder a estos asuntos.
Muchos laboralistas se han preguntado si el trabajo prestado en este modelo
económico tecnológicamente revolucionario es “un trabajo fordista en
formato digital que requiere de la norma laboral clásica para evitar una neo
o re-mercantilización del trabajo y la defraudación de aquélla”468 o es un
nuevo tipo de trabajo que reclama la creación de una nueva categoría
jurídica para los empleados digitales.
Es evidente que nuestra normativa jurídico-laboral deberá adaptarse a
todos los cambios surgidos en la economía colaborativa como la
eventualidad del trabajo, la desagregación de tareas grandes en piezas más
pequeñas, la autonomía fortuita, y la vulnerabilidad469. No obstante, tal
como a rma la profesora López Balaguer, esta “adaptación no parece que
deba pasar por una recali cación global del concepto de trabajo
subordinado porque, al menos en lo que a las plataformas de servicios se
re ere, no estamos ante una realidad desconocida sino, al contrario, ante
una realidad que viene de lejos y que aunque hoy se desarrolle mediante la
aplicación de la tecnología digital, no presenta ningún per l particular en la
ejecución del trabajo que nos lleve a pensar que las reglas esenciales que
sirven para identi car la relación laboral deban alterarse”470. Al mismo
tiempo, muchos profesionales del derecho consideran que “el ordenamiento
jurídico laboral tiene su ciente exibilidad para irse adaptando a los
cambios existentes en las relaciones económicas y no ser meramente un
sujeto dependiente de estas”471. Pero que, “tal vez sería mejor que la
exibilización de ciertos aspectos de las relaciones de trabajo se produzca
por sectores, o cios y profesiones”472, lo que sería mucho más práctico y
más fácil de implementar y controlar.
 En esta línea, la sentencia del Juzgado de lo Social n. 33 de Madrid473 que
ha establecido por primera vez la laboralidad de la relación laboral en las
plataformas virtuales ha considerado que esta “no encaja plenamente en el
marco normativo que actualmente proporciona nuestro ordenamiento”, por
lo que “quizá lo más recomendable es que este nuevo modo de trabajar,
venciera la pereza legislativa con gurando” una nueva relación laboral
especial que lo sostienen algunos especialistas, como el profesor de
Derecho del Trabajo Adrián Todolí. Este de ende hace tiempo “que no
podemos seguir pensando en que el mundo funciona como en el S. XIX y
que el control de los trabajadores se hace con señores con bata blanca y
cronómetro dentro de fábricas, puesto que hoy en día y gracias a la
tecnología las formas de control de los trabajadores son muy distintas –
pero igualmente son formas de control y subordinación”474. En esta misma
línea, destaca que “la Sentencia señala la necesidad de ponderar
especialmente estos nuevos indicios dado que el modelo productivo ha
cambiado por lo que con los indicios clásicos no se responde correctamente
a esta nueva realidad”475.
En la sentencia de 11 de febrero de 2019 del Juzgado de lo Social N° 33
de Madrid476, el tribunal ha concluido que desde una perspectiva jurídica,
“la de nición del trabajo humano en su más amplia signi cación como toda
actividad desarrollada por el hombre a cambio de una contraprestación,
precisa mayor concreción”. Conforme a la Unión Europea, “la cuestión de
si existe una relación de empleo o no debe determinarse en función de cada
caso, considerando los hechos que caracterizan la relación entre la
plataforma y el prestador del servicio subyacente, y la realización de las
tareas en cuestión, basándose acumulativamente en particular en los tres
criterios esenciales siguientes: 1) la existencia de un vínculo de
subordinación, 2) la naturaleza del trabajo y 3) la existencia de una
remuneración”477.
2. Reevaluar la naturaleza del trabajo y la existencia de la laboralidad478.
En la práctica479, los con ictos han surgido de la di cultad de interpretar
la existencia del vínculo de subordinación y de la naturaleza del trabajo en
las plataformas digitales. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal
Supremo “existe una presunción iuris tantum de laboralidad en aquella
relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo
recibe”. De hecho, la relación laboral, para ser tal, además de ser voluntaria,
debe mostrar ajenidad en los resultados, dependencia en la realización y
retribución de los servicios480. Pero en la economía colaborativa en donde
“surgen nuevos modelos de relaciones laborales y nuevos modelos de
trabajo y de trabajadores”, la frontera entre trabajo
dependiente/independiente se debilita y los conceptos como centros de
trabajo, horario, etc. se difuminan. En consecuencia, las llamadas formas
atípicas de trabajo “devalúan las condiciones de empleo, incrementan el
trabajo autónomo cticio y/o precario y el falso trabajo a tiempo parcial,
provocan segregación y pobreza laboriosa, y aniquilan el vínculo de
representación colectiva y sindical”481. Por esta razón está siendo decisivo el
papel de los tribunales de lo social para delimitar las fronteras de la
laboralidad y la no laboralidad (muy apegado a relatos de elaboración de
“indicios” de la ajenidad y de la dependencia)482 en la economía de las
plataformas.
En este sentido, la Sentencia de 11 de junio de 2019 del Juzgado de lo
Social n. 31 de Barcelona ha dictaminado que “aunque las soluciones
tecnológicas sean relevantes, no pueden interferir en la cali cación de una
relación laboral”. En consecuencia ha considerado que el impacto de la
tecnología sobre este tipo de prestación y su mayor o menor importancia a
la hora de caracterizarla como autónoma o laboral por cuenta ajena, no
afecta en modo alguno a la laboralidad de la prestación. Parece evidente que
“la aplicación sólo proporciona la agilidad necesaria para gestionar la
actividad”, pero que “lo que hace lo podrían hacer (y lo hacían hace 30
años, en el caso de los mensajeros) personas trabajadoras de la empresa”.
Además, conforme al Tribunal de Justicia Europeo483, “para que se cumpla
el criterio de la naturaleza del trabajo, el prestador del servicio subyacente
debe llevar a cabo una actividad de valor económico, que sea real y
efectiva, exceptuando las actividades que se lleven a cabo a una escala tan
pequeña que puedan considerarse meramente marginales y accesorias484.
Pero esta de nición no parece proteger a los trabajadores en las plataformas
colaborativas, especialmente a los que trabajan realizando microtareas para
plataformas de crowdworking porque evidentemente prestan en realidad
servicios meramente marginales y accesorios y no reúnen las condiciones
para ser considerados trabajadores, en el sentido tradicional del concepto de
trabajador. Aún así, la escasez de horas de trabajo, su discontinuidad o baja
productividad y su aparente exibilidad no pueden excluir una relación de
empleo. Y aunque la remuneración por cada tarea realizada en la plataforma
se considera más bien una compensación, no deja de ser una remuneración
por un servicio prestado bajo el consentimiento y la voluntariedad del
trabajador.
3. Adaptar los conceptos de empleador y trabajador a la nueva realidad
organizativa que se realiza a nivel transnacional en el marco de una
economía cada vez más globalizada y en condiciones de alta
competitividad.
El articulo 1.1. del Estatuto de los Trabajadores aporta una de nición
genérica de los empresarios como “todas las personas, físicas o jurídicas, o
comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las
personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas
contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo
temporal legalmente constituidas”. Y de los trabajadores como “las
personas que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta
ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona,
física o jurídica, denominada empleador o empresario”. Similar al Estatuto
español, la legislación de la UE que garantiza los derechos de los
trabajadores “solo es aplicable a las personas que son parte de una relación
laboral, es decir, que se consideran «trabajadores»485. El TJUE señala que
“la característica esencial de la relación laboral es la circunstancia de que
una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo
la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales
percibe una retribución”486 pero que “la determinación de la existencia de
una relación laboral debe guiarse por los hechos relativos al trabajo que
realmente se desempeña, y no por la descripción de las partes de la
relación”487.
Pero qué sucede en el caso de una relación laboral en las plataformas
digitales? Los que participan en ellas se deben considerar trabajadores por
cuenta ajena o trabajadores autónomos? Y la contraparte de la relación de
trabajo es un algoritmo? Claro que no. Siempre habrá un ser humano que
“previamente habrá decidido cómo debe organizarse y ejecutarse el trabajo
y, por tanto, programado el algoritmo en consecuencia”488. Y es verdad que
las relaciones laborales en las plataformas tecnológicas, parte integrante de
un “ cticio terreno de juego en apariencia ajeno al trabajo subordinado”,
han conducido a “un falso debate sobre la subordinación o dependencia”489
con el objetivo de “dar una apariencia de libertad al prestador del servicio,
difuminando deliberadamente los rasgos caracterizadores de la gura de
empresario”490. Pero “el hecho de que el empresario no ejerza algunas de
sus facultades, no signi ca que no las tenga y, por consiguiente, no
difumina su naturaleza jurídica”491. Por otro lado, no hay que permitir “la
banalización de la condición de trabajador por cuenta ajena, así como la del
sujeto colectivo de representación de sus intereses”492. Se le pide aceptar la
condición de trabajador o de contratista independiente y se insiste en su
autonomía, pero en realidad la plataforma sigue tratándolo como a un
empleado, controlando “cuándo y dónde trabaja, castigándole cuando
rechaza trabajos y jando precios y normas de calidad no negociables”493. Y
este control milimétrico sin coste alguno para la empresa tiene
consecuencias negativas en su carga de trabajo, en su remuneración, en su
jornada y en su propia permanencia en la plataforma.
Actualmente, el autónomo no se encuentra encuadrado dentro del ámbito
protector del Estatuto de los Trabajadores, pues la relación tiene naturaleza
civil o mercantil, y no laboral. Esta realidad incrementa el número de falsos
autónomos, trabajadores independientes “que realmente no disponen de una
infraestructura empresarial, ni asumen el riesgo y ventura de la actividad
desarrollada, sino que en ellos concurren las notas de laboralidad en
relación con la empresa que le ha subcontratado para tal n”494. Además,
causa “incertidumbre, precariedad e inseguridad y afecta en particular a los
grupos vulnerables”495.
Las personas trabajadoras por cuenta propia comienzan normalmente esta
actividad porque el empleador (o una plataforma) se lo está pidiendo para
poder establecer una relación laboral. Pero la mayoría de las veces estos
trabajadores “no pueden in uir ni en el contenido ni en el orden de las
tareas y ni en su horario de trabajo que en general es decidido por su
empleador (o plataforma) o por sus clientes. Tal como lo explica el Plan
Director por un Trabajo Digno, la gura del falso autónomo es impulsada
por ciertos empresarios que intentan aumentar su competitividad a través de
reducir fraudulentamente los costes laborales. Con este n, logran evitar la
cotización por sus trabajadores al Régimen General de la Seguridad Social
solicitando al trabajador darse de alta en el Régimen Especial de la
Seguridad Social de Trabajadores Autónomos y asumiendo la totalidad de
la cotización a la Seguridad Social. De esta forma no solamente desasisten a
sus trabajadores de protección social y lesionan sus derechos
fundamentales, sino también practican una competencia desleal con las
empresas que cumplen con sus obligaciones legales y realizan un fraude a la
Seguridad Social.
4. Clari car los conceptos de ajenidad y subordinación.
Los ordenamientos jurídicos nacionales y transnacionales han venido
distinguiendo el llamado trabajo por cuenta propia del trabajo por cuenta
ajena, dependiendo de los criterios de ajenidad y dependencia. Pero ambos
son “conceptos de abstracción bastante elevado” que “se pueden manifestar
de distinta manera”496. Tal como lo detecta el Juzgado de lo Social de
Madrid, “ajenidad y dependencia son conceptos jurídicos, propios del
mundo de las ideas, y a los que se llega para de nir y diferenciar trabajo
por cuenta ajena y por cuenta propia a través de elementos facticos
descriptores de cómo la concreta actividad humana a cali car se realiza.
Estos elementos fácticos actúan a modo de datos indiciarios que van a
permitir cali car el vínculo contractual que soporta el trabajo realizado de
una u otra manera”497. Asimismo, la única solución sería la de “de nir con
claridad los indicios especí cos” y “las condiciones que determinan la
existencia de una relación de trabajo, dependiendo de las características
especí cas de cada plataforma.
Sentencias como la núm. 902/2017 dictada el 16 de noviembre por la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo498, detallan los indicios comunes de las
notas de dependencia y de ajenidad más habituales en las relaciones
laborales. Estos indicios podrían ser muy valiosos para que una futura
modi cación del Estatuto de los Trabajadores los considere a la hora de
de nirlos para cada tipo de plataforma colaborativa y en consecuencia para
cada tipo de trabajador en las plataformas virtuales. Aclararían gran parte
de los con ictos laborales actuales y evitarían los abusos que se llevan a
cabo actualmente justo por la falta de una normativa reguladora al respeto.
En sentido tradicional, el concepto de subordinación esta vinculado a la
asistencia a un centro de trabajo, sometimiento a un horario, desempeño
personal del trabajo y la inserción del trabajador en la organización del
empleador. Y aunque las relaciones de trabajo en las plataformas digitales
han forzado una reconsideración del concepto, este no es muy diferente del
original. En la economía colaborativa “la existencia de subordinación no
depende necesariamente del ejercicio efectivo de la gestión o la supervisión
de manera continua”499. “No hay estrictamente un lugar de trabajo, pero hay
personas que producen en el ámbito de una organización que coloca su
producto en el mercado”500. En esta situación, para que exista la relación de
subordinación, el “prestador de servicios debe actuar bajo la dirección de la
plataforma colaborativa, que determina la elección de la actividad, la
remuneración y las condiciones laborales”501 y en consecuencia no será libre
de elegir el tipo de servicios que va a prestar, ni como o cuando.
En algunos tipos de plataformas la subordinación es más evidente, pero
en otras, como el crowdsourcing, es mucho más difícil de demostrar, porque
estas últimas están creadas de tal forma que dan a entender que el prestador
de servicios elige siempre el tipo de tarea que quiere realizar y la manera
para llevarla a cabo. El Gobierno español es consciente de que pueden
surgir di cultades en el encuadramiento jurídico de alguna de las nuevas
formas de trabajo, como el que se presta a través de las denominadas
plataformas colaborativas. Pero también considera que ello tampoco es una
novedad, pues la tensión en la delimitación de las lindes es consustancial al
Derecho del Trabajo. Rechaza por ello sustituir el concepto de
subordinación por la dependencia económica y aboga por revisar el sistema
de indicios, para acomodarlo a esas nuevas formas de trabajo502.
Recientemente, Adigital y cuatro de sus plataformas asociadas (Glovo,
Stuart, Uber Eats y Deliveroo) han mostrado su “compromiso de
colaboración” con el Gobierno para que, “junto al resto de actores”
“con gurar un sistema innovador, competitivo y garantista para empresas,
usuarios y prestadores de servicios”, reformar el Estatuto del Trabajo
Autónomo y crear un marco normativo especí co para esta actividad
concebida antes de la revolución digital. En otras palabras, han pedido que
se modi que la gura del TRADE (trabajador autónomo dependiente) para,
entre otras cuestiones, rebajar el porcentaje mínimo de vinculación a una
sola empresa503 y que se establezca por ley que los profesionales que operan
en este tipo de plataformas sean encuadrados en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos (RETA). El director general de Adigital, José Luis
Zimmermann ha subrayado que España es el único país donde se ha optado
por judicializar el sector y ha reclamado en nombre de varias
organizaciones que se siga el ejemplo de países como Francia, donde “se
han establecido una serie de obligaciones para las plataformas digitales en
materia de asunción de cotizaciones y se ha redactado una carta de derechos
y garantías especí cas para estos trabajadores” o del Reino Unido, donde se
ha creado la gura del ‘worker’, que enmarca y ofrece protección a
empleados no convencionales.
En un futuro próximo, los representantes del sector, de los trabajadores y
de la administración por parte del Gobierno deberán considerar esta
petición y ofrecer una respuesta. Esperemos que la nueva Ley de servicios
digitales, que se presentará a lo largo del segundo semestre de 2020 por la
Unión Europea sirva de hoja de ruta para poder tomar estas decisiones tan
complejas y para mejorar en de nitiva nuestras normas en materia de
responsabilidad y seguridad para las plataformas, los servicios y los
productos digitales.

5. A MODO DE CONCLUSIÓN
En la actualidad, “el caos de la digitalización”504 se esta convirtiendo “en
un factor de incertidumbre sobre el concepto mismo de ley, a la vez que
provoca un progresivo deterioro y una deformación técnica de las formas
legales en el conjunto de cada uno de los ordenamientos internos”505. Frente
a un dé cit de intervención legislativa en este campo, es esencial encontrar
categorías jurídicas especí cas y asegurar unas condiciones laborales justas
y “una mayor protección de los trabajadores en este sector, reforzando la
transparencia en relación con su situación jurídica”506, “para evitar la
precariedad derivada de un trabajo totalmente individualizado,
desestructurado y desprotegido”507.
 El propósito de establecer un conjunto de derechos mínimos para todos
los trabajadores de la economía colaborativa, con independencia de su
estatus, y del tipo y la duración de la relación laboral se encuentra recogido
en el Plan Director para un Trabajo Digno, en el artículo 5 del Tratado de la
Unión Europea, en el artículo 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de
la Unión Europea, en el principio nº 5 del Pilar Europeo de derechos
sociales, en la nueva Directiva de la UE relativa a unas condiciones
laborales transparentes y previsibles, en la Directiva 2003/88/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo508 y en algunos documentos de la
Organización Internacional del Trabajo509. Todo este marco jurídico
multinivel puede servir de guía a los Estados Miembros a n de adoptar una
legislación laboral clara y especí ca para cada tipo de modelo de negocio
de las plataformas, “con el n de colmar, si procede, las lagunas en la
regulación relativa al empleo y la seguridad social”510 y de unir y no
fragmentar este nuevo mundo laboral cada vez más diversi cado.
Aunque en España no existe por el momento un consenso sobre el modo
en cual esta legislación incidiría en la creación de empleo y en la protección
de los trabajadores, es seguro que la nueva red mínima de protección “tanto
adaptable como debidamente tutelar en materia laboral”511 no debería
conllevar la “supresión de los contratos típicos, sino la necesidad de ampliar
la cobertura, en materia de derechos sociales, a los trabajadores
económicamente dependientes y otros grupos vulnerables de trabajadores,
pues sólo así se podrá luchar contra la precariedad y garantizar unos niveles
de seguridad adecuados”512.
El Estatuto de los Trabajadores debería incluir en un futuro próximo
derechos especí cos para los trabajadores en las plataformas digitales
como: el derecho a una previsibilidad mínima del trabajo, el derecho de
información de sus condiciones laborales y de empleo y sobre los términos
contractuales de la plataforma, el derecho de consulta, el derecho a
organizarse, a emprender acciones colectivas y a negociar convenios
colectivos, el acceso a la formación, la protección frente a despido o impago
injusti cados, el establecimiento de un salario mínimo, junto con unos
tiempos mínimos de descanso y unos tiempos máximos para la duración de
la jornada ordinaria de trabajo, así como límites a la realización de horas
extraordinarias; un mínimo de protección social513 y de aseguramiento de la
salud, “alguna forma de aseguramiento por daños a terceros, medidas de
protección de la salud y la seguridad; el aseguramiento de la protección de
la intimidad del trabajador; y que la clasi cación algorítmica automática y
las cali caciones reputacionales no produzcan discriminación por razón de
género, origen étnico, raza y edad”514. Todos estos derechos no supondrían
solamente la garantía de un trabajo digno, equitativo y duradero, sino
también un pilar para el desarrollo adecuado de las plataformas y de la
economía digital. En palabras del Profesor Rojo Torrecilla, “la tecnología
debe ayudar a mejorar las condiciones de trabajo” pero sin alterar “la
relación contractual que se basa en unos determinados presupuestos
sustantivos que pueden ser permanentemente actualizados y adaptados”515.

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Ó
13. EL TRABAJO A DISTANCIA EN LA IMPLEMENTACIÓN DE LA
CUARTA REVOLUCIÓN INDUSTRIAL*
DJAMIL TONY KAHALE CARRILLO
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Politécnica de Cartagena (UPCT) 516
1. INTRODUCCIÓN
Es estudio se centra en analizar cómo in uye el trabajo a distancia en la
cuarta revolución industrial. Dicho de otra manera, se estudia cómo el
teletrabajo interviene en la implantación de la Industria 4.0. Todo ello, tras
analizar el artículo 13 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores (ET)517. Precepto que hace referencia al teletrabajo en el
ordenamiento jurídico español. Antes de su modi cación por la disposición
nal 3.1 del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a
distancia518.
A consecuencia de la digitalización de los puestos de trabajo las
condiciones de los teletrabajadores serán afectadas, por lo que se requiere
un estudio de ello para determinar las herramientas necesarias para que
puedan disfrutar de los derechos que marca el ordenamiento jurídico.
La metodología de investigación, por tanto, que se ha llevado a cabo para
materializar este estudio se ha basado, fundamentalmente, en una revisión
bibliográ ca y en el análisis de artículos de revistas jurídicas especializadas,
libros e internet; así como el estudio de la jurisprudencia existente en la
materia.

2. TELETRABAJO
La no existencia de una de nición legal que cubra toda la tipología del
teletrabajo no es óbice de que existan instrumentos para su regulación como
son, por ejemplo, los Acuerdos para la Negociación Colectiva, convenios
colectivos, y, como es lógico, los criterios jurisprudenciales de los
diferentes Tribunales. En relación a estos últimos, las sentencias que
recogen la gura de estudio aportan diversos criterios dispersos e
incoherentes519.
Bajo este contexto, el Alto Tribunal ha señalado que el contrato de trabajo
a domicilio, según la redacción anterior del artículo 13 del ET, es aquel en
el que la prestación de trabajo de la actividad laboral se realiza en el
domicilio del trabajador o el lugar libremente elegido por éste y sin
vigilancia del empresario. Por su parte, el teletrabajo, según el Acuerdo
Marco Europeo sobre Teletrabajo, es una forma de organización y/o de
realización del trabajo, con el uso de las tecnologías de la información, en el
marco de un contrato o de una relación de trabajo, en la que un trabajo, que
hubiera podido ser realizado igualmente en los locales del empleador, se
efectúa fuera de estos locales de manera regular.
No se trata de conceptos coincidentes, dado que el teletrabajo puede
prestarse en un lugar no elegido por el trabajador y distinto de su domicilio,
y además puede haber formas de teletrabajo en las que exista una vigilancia
empresarial, como el trabajo on line o conectado. Aunque este elemento de
control pudiera ser hoy menos decisivo en orden a la cali cación y, en
cualquier caso, las formas de control mediante las tecnologías informáticas
no siempre son equiparables a la vigilancia tradicional, que es la que
menciona dicho precepto por referencia a los tipos tradicionales del trabajo
industrial a domicilio. Pero hay formas de teletrabajo que se ajustan al
modelo de trabajo a domicilio y, en este sentido, se re ere a un nuevo
contrato vinculado a las nuevas tecnologías frente al viejo contrato a
domicilio520.
Huelga recordar que el Convenio 177 de la OIT (1996), sobre el trabajo a
domicilio, de ne trabajo a domicilio como el trabajo que una persona
realiza en su domicilio o en otros locales que escoja, distintos de los locales
de trabajo del empleador, a cambio de una remuneración y con el n de
elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especi caciones
del empleador, independientemente de quién proporcione el equipo, los
materiales u otros elementos utilizados para ello, a menos que esa persona
tenga el grado de autonomía y de independencia económica necesario para
ser considerada como trabajador independiente en virtud de la legislación
nacional o de decisiones judiciales. La norma establece, como excepción,
que una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará
trabajador a domicilio por el simple hecho de realizar ocasionalmente su
trabajo como asalariado en su domicilio, en vez de realizarlo en su lugar de
trabajo habitual.
Asimismo, dicho instrumento promueve la igualdad de trato entre los
trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados, al señalar que
se debe tener en cuenta las características particulares del trabajo a
domicilio y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo
idéntico o similar efectuado en una empresa. En este sentido, fomenta los
siguientes criterios: a) El derecho de los trabajadores a domicilio a
constituir o a a liarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus
actividades; b) La protección de la discriminación en el empleo y en la
ocupación; c) La protección en materia de seguridad y salud en el trabajo;
d) La remuneración; e) La protección por regímenes legales de Seguridad
Social; f) El acceso a la formación; g) La edad mínima de admisión al
empleo o al trabajo; h) La protección de la maternidad.
A consecuencia de la promulgación de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral521, el Gobierno
promueve nuevas formas de desarrollar la actividad laboral, al dar cabida al
teletrabajo; por constituir una particular forma de organización del trabajo
que encaja perfectamente en el modelo productivo y económico que se
persigue con la reforma a través de tres caminos. Primero, al favorecer la
exibilidad de las empresas en la organización del trabajo. Segundo, al
incrementar las oportunidades de empleo. Tercero, al optimizar la relación
entre tiempo de trabajo y vida personal y familiar.
Por primera vez en España se regula la gura del teletrabajo, o mejor
dicho una de sus modalidades a través del trabajo a distancia, mediante el
artículo 6 de la Ley 3/2012 que modi ca el título del artículo 13 del ET por
«Trabajo a distancia», que anteriormente se titulaba «Contrato de trabajo a
domicilio».
Bajo este contexto, el teletrabajo se puede de nir como una particular
forma de organización del trabajo que se realiza a través del uso intensivo
de las nuevas tecnologías de manera predominante en el domicilio del
trabajador o en el lugar que libremente elija, que, a su vez, se alterne a su
desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa, y se materialice
con su consentimiento mediante un acuerdo escrito con el empresario.
Como puede observarse el legislador deja abierta dos alternativas para
que se cristalice el trabajo a distancia. Por una parte, que la prestación de la
actividad laboral se realice de forma preponderante en el domicilio del
trabajador. Por otra, que se efectúe en cualquier otro lugar elegido por
aquel. Por consiguiente, no se toma en cuenta el centro de trabajo, sino el
lugar de trabajo; es decir, a los lugares diferentes al convencional522. Por
ello se a rma que la nueva redacción del artículo 13 del ET deja sin cobijo a
las demás tipologías del teletrabajo, dado que no siempre el lugar de trabajo
es libremente elegido por el trabajador como ocurre en el caso de los
telecentros o centro satélite.
El legislador ha eliminado la previsión sobre que este trabajo se realice
con vigilancia del empresario. La supresión de la vigilancia se debe a que
aquella dejaba sin protección a los casos del teletrabajo por cuenta ajena;
por tanto, acontecía una diversi cación de los regímenes aplicables a la
realidad de la gura de estudio, «pero secundarios desde el punto de vista
del teletrabajo como categoría genéricamente considerada, como son la
concreta forma de estar conectado con el empresario y, con ello, la
posibilidad o no de control de la prestación»523.
Otra diferencia es que la nueva redacción prescinde de la obligación, que
anteriormente se imponía al empresario, en el trabajo a domicilio, de poner
a disposición de los teletrabajadores un documento de control de su
actividad laboral que realicen, en el que debía consignarse el nombre del
trabajador, clase y cantidad de trabajo, cantidad de materias primas
entregadas, tarifas acordadas para la jación del salario, entrega y recepción
de objetos elaborados y cuantos otros aspectos de la relación laboral
interesan al empresario y al trabajador. Hay que destacar, no obstante, que
su incumplimiento sigue siendo infracción administrativa leve como lo
dispone el artículo 6.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social524. Sin embargo, debería entenderse como una
derogación tácita del dicho apartado. Asimismo, el artículo 6.5 señala como
infracción leve el hecho de no informar a los trabajadores a distancia, entre
otros, sobre las vacantes existentes en la empresa, en los términos previstos
en los artículos 12.4, 13.3 y 15.7 del ET.
De la nueva de nición del trabajo a distancia que hace la norma se
observa que la misma es una aproximación al signi cado de la gura bajo
estudio. En el sentido, que hace una simple mención normativa, dado que
deja varios puntos sin regular. Por ejemplo, el término teletrabajo solo se
hace mención en la Exposición de Motivos, y el artículo 13 hace referencia
al trabajo a distancia sin hacer alusión al trabajo basado en el uso intensivo
de las nuevas tecnologías, como bien señala la Exposición de Motivos,
siendo este uno de los elementos que se caracterizan en este tipo de trabajo.
Por último, es conveniente resaltar que con el viejo trabajo a domicilio y
el actual trabajo a distancia solo «se ha tocado uno de los fenómenos de
externalización ligado a las nuevas tecnologías de la información. Sin
embargo, hay una cuestión de fondo que aparece con cierta insistencia y
que invita a la re exión, a saber, la transformación, a saber, la
transformación de la clásica organización centralizada y de la forma de
trabajo, que tomó el Derecho del Trabajo como modelo para per lar su
regulación. Aunque dichos cambios están apareciendo de forma lenta y
desigual, es evidente que poco a poco se está produciendo una
transformación a la que el legislador no puede hacer oídos sordos: debe
romper con su dinámica clásica de actuar con cierto retraso. La realidad
actual de la vida del trabajo necesita cambios que recojan la diversidad. Ello
requiere, como primer paso, que se acabe con la rigidez que provoca la
aplicación de una regulación uniforme a formas de trabajo plurales, para
que los estándares de protección del derecho sean homogéneos, pues de los
contrario se terminaría por deja las condiciones de trabajo «atípicas» a la
libre disposición de las partes, lo que hoy puede signi car, dejarlas en
manos del titular del poder de dirección»525.

3. INDUSTRIA 4.0
La Industria 4.0 consiste en incorporar las nuevas tecnologías a la
industria. Dicho en otros términos, es hacer andar la industria a través de
herramientas tecnológicas, tales como cloud, Big Data, sistemas ciber-
físicos, sensórica, robótica colaborativa, fabricación aditiva o por capas,
entre otras. Por tanto, es la considerada como la cuarta revolución
industrial. El informe Industria conectada 4.0: La transformación digital de
la industria española, del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de ne
Industria 4.0 como «la cuarta revolución industrial, que se basa en la
disponibilidad en tiempo real de toda la información relevante al producto,
proporcionada por una red accesible en toda la cadena de valor, así como la
capacidad para modi car el ujo de valor óptimo en cualquier momento.
Esto se logra a través de la digitalización y la unión de todas las unidades
productivas de una economía. Para ello es necesaria la fusión de tecnologías
tales como Internet de las Cosas (IoT), computación y cloud, big data y
ciberseguridad, así como las complementarias: móvil, analytics, M2M
(Machine to Machine), impresión 3D, robótica y
comunidad/compartición» .526

La digitalización es la herramienta que diferencia a la Industria 4.0 con

las demás, dados que combinan el aspecto físico con el digital. Como, por
ejemplo, la vinculación de materiales, dispositivos, instalaciones,
maquinarias al sistema digital. Se han dado voces al señalar que la
digitalización une el puente que combina en el extremo a sociedad y
tecnología que conecta con el otro extremo del mundo físico con el
virtual527.
Entre los ejemplos de la activación de la digitalización en la industria se
destacan, como ya se ha adelantado, entre otros, el internet, Big Data,
impresoras 3D, robots, etiquetas RFID, teletrabajo, pagos remotos, nube de
datos, colaboración en documentos compartidos, comunicación móvil,
realidad aumentada, geolocalización, app, cloud computing. En de nitiva,
las nuevas tecnologías, en su conjunto, que se hacen presentes en la
Industria 4.0 se centran en cuatro patas:
– Nuevas tecnologías de la información, a través del Big Data, cloud,
movilidad y seguridad.
– Mundo digital 3D.
– Internet de las cosas y de los servicios.
– Tecnología sostenible que vela por la escasez de recursos.
Por consiguiente, la colaboración a distancia será la tendencia con mayor
impacto, dado que la tecnología favorecerá la deslocalización del trabajo y
permitirá crear comunidades de aprendizaje colaborativo. Ello no signi ca
el uso generalizado del teletrabajo en aquellos casos en los que sea posible,
que conlleve en un mayor equilibrio entre la vida profesional y personal; al
contrario, lo anterior conlleva a que estos avances permitían basar la
relación laboral en una mayor con anza hacia el trabajador por parte de las
empresas, y, por tanto, en un aumento del rendimiento individual.
 Por ello, se debe tener en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018,
de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales (LOPD)528, para una mejor implantación del teletrabajo
en la Industria 4.0. La garantía de los derechos digitales se regula LOPD, en
los artículos 79 a 97, bajo el Título X. Bajo este contexto, los derechos
digitales son, respectivamente, los siguientes:
a) Los derechos en la Era digital: Los derechos y libertades consagrados
en la Constitución Española529 y en los Tratados y Convenios
Internacionales en que España sea parte son plenamente aplicables en
Internet. Por consiguiente, los prestadores de servicios de la sociedad de la
información y los proveedores de servicios de Internet contribuirán a
garantizar su aplicación.
b) Derecho a la neutralidad de Internet: Los usuarios tienen derecho a la
neutralidad de Internet. Por lo que los proveedores de servicios de Internet
proporcionarán una oferta transparente de servicios sin discriminación por
motivos técnicos o económicos.
c) Derecho de acceso universal a Internet: Todas las personas tienen
derecho a acceder a Internet independientemente de su condición personal,
social, económica o geográ ca. Por lo que se garantizará un acceso
universal, asequible, de calidad y no discriminatorio para toda la población.
El legislador, con perspectiva de género, dispone que el acceso a Internet de
hombres y mujeres procurará la superación de la brecha de género tanto en
el ámbito personal como laboral.
El acceso a Internet, asimismo, procurará la superación de la brecha
generacional mediante acciones dirigidas a la formación y el acceso a las
personas mayores. La garantía efectiva del derecho de acceso a Internet
atenderá la realidad especí ca de los entornos rurales; y, a su vez, deberá
garantizar condiciones de igualdad para las personas que cuenten con
necesidades especiales.
d) Derecho a la seguridad digital: Los usuarios tienen derecho a la
seguridad de las comunicaciones que transmitan y reciban a través de
Internet. Por lo que los proveedores de servicios de Internet informarán a
los usuarios de sus derechos.
 e) Derecho a la educación digital: El sistema educativo garantizará la
plena inserción del alumnado en la sociedad digital y el aprendizaje de un
uso de los medios digitales que sea seguro y respetuoso con la dignidad
humana, los valores constitucionales, los derechos fundamentales530 y, de
manera especial, con el respeto y la garantía de la intimidad personal y
familiar y la protección de datos personales. Las actuaciones realizadas en
este ámbito tendrán carácter inclusivo, en particular, en lo que respecta al
alumnado con necesidades educativas especiales.
Las Administraciones educativas deberán incluir en el diseño del bloque
de asignaturas de libre con guración la competencia digital, así como los
elementos relacionados con las situaciones de riesgo derivadas de la
inadecuada utilización de las TIC, con especial atención a las situaciones de
violencia en la red.
El profesorado recibirá las competencias digitales y la formación
necesaria para la enseñanza y transmisión de los valores y derechos
anteriormente señalados. Los planes de estudio de los títulos universitarios,
en especial, aquellos que habiliten para el desempeño profesional en la
formación del alumnado, garantizarán la formación en el uso y seguridad de
los medios digitales y en la garantía de los derechos fundamentales en
Internet. Las Administraciones Públicas incorporarán a los temarios de las
pruebas de acceso a los cuerpos superiores y a aquéllos en que
habitualmente se desempeñen funciones que impliquen el acceso a datos
personales materias relacionadas con la garantía de los derechos digitales y
en particular el de protección de datos.
f) Protección de los menores en Internet: Los padres, madres, tutores,
curadores o representantes legales procurarán que los menores de edad
hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los
servicios de la sociedad de la información con el propósito de garantizar el
adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus
derechos fundamentales. La utilización o difusión de imágenes o
información personal de menores en las redes sociales y servicios de la
sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una
intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales determinará la
intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de
protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor531.
g) Derecho de recti cación en Internet: Todas las personas tienen derecho
a la libertad de expresión en Internet. Los responsables de redes sociales y
servicios equivalentes deberán adoptar protocolos adecuados para
posibilitar el ejercicio del derecho de recti cación ante los usuarios que
difundan contenidos que atenten contra el derecho al honor, la intimidad
personal y familiar en Internet y el derecho a comunicar o recibir
libremente información veraz, atendiendo a los requisitos y procedimientos
previstos en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del
derecho de recti cación532. En el supuesto que los medios de comunicación
digitales deban atender la solicitud de recti cación formulada contra ellos
deberán proceder a la publicación en sus archivos digitales de un aviso
aclaratorio que ponga de mani esto que la noticia original no re eja la
situación actual del individuo. El legislador, no obstante, dispone que aquel
aviso deberá aparecer en lugar visible junto con la información original.
h) Derecho a la actualización de informaciones en medios de
comunicación digitales: Toda persona tiene derecho a solicitar de manera
motivada de los medios de comunicación digitales la inclusión de un aviso
de actualización su cientemente visible junto a las noticias que le
conciernan cuando la información contenida en la noticia original no re eje
su situación actual como consecuencia de circunstancias que hubieran
tenido lugar después de la publicación, causándole un perjuicio.
Particularmente, procederá la inclusión de dicho aviso cuando las
informaciones originales se re eran a actuaciones policiales o judiciales que
se hayan visto afectadas en bene cio del interesado como consecuencia de
decisiones judiciales posteriores. En este caso, el aviso hará referencia a la
decisión posterior.
i) Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito
laboral: Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la
protección de su intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a
su disposición por su empleador. El empleador podrá acceder a los
contenidos producidos del uso de medios digitales facilitados a los
trabajadores a los solos efectos de controlar el cumplimiento de las
obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la integridad de
aquellos dispositivos.
Bajo este contexto, los empleadores deberán establecer los criterios de
utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso los
estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los usos
sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente. En su
elaboración, advierte el legislador, que deberán participar los representantes
de los trabajadores.
El acceso por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto
de los que haya admitido su uso con nes privados requerirá que se
especi quen de modo preciso los usos autorizados y se establezcan
garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su
caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán
utilizarse para nes privados. Empero, los trabajadores deberán ser
informados de los criterios de utilización.
j) Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral: Por ser el
derecho más importante que se analizará en este estudio se desarrollará en
las conclusiones, dado que la implantación del teletrabajo requiere el
disfrute de la desconexión digital.
k) Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia
y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo: Los empleadores podrán
tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o
videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los
trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el
artículo 20.3 del ET y en la legislación de función pública, siempre que
estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites
inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter
previo, y de manera expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los
empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta
medida.
En el caso de que se haya captado la comisión agrante de un acto ilícito
por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el
deber de informar cuando existiese al menos de un dispositivo informativo
en lugar su cientemente visible identi cando, al menos, la existencia del
tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los
derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679.
Asimismo, podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de
conexión o dirección de internet a esta información.
De ninguna manera, se admitirá la instalación de sistemas de grabación
de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o
esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como
vestuarios, aseos, comedores y análogos. La implementación de sistemas
similares para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá
únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las
instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle
en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de
proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los
apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos
sistemas de grabación se realizarán en el plazo máximo de un mes desde su
captación, salvo cuando hubieran de ser conservados para acreditar la
comisión de actos que atenten contra la integridad de personas, bienes o
instalaciones. En tal caso, las imágenes deberán ser puestas a disposición de
la autoridad competente en un plazo máximo de setenta y dos horas desde
que se tuviera conocimiento de la existencia de la grabación.
l) Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de
geolocalización en el ámbito laboral: Los empleadores podrán tratar los
datos obtenidos mediante sistemas de geolocalización para el ejercicio de
las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos
previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del ET y en la legislación de
función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco
legal y con los límites inherentes al mismo. Con carácter previo, los
empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los
trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes,
acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Asimismo,
deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso,
recti cación, limitación del tratamiento y supresión.
m) Derechos digitales en la negociación colectiva: Los convenios
colectivos podrán establecer garantías adicionales de los derechos y
libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los
trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral.
n) Protección de datos de los menores en Internet: Los centros educativos
y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las
que participen menores de edad garantizarán la protección del interés
superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho
a la protección de datos personales, en la publicación o difusión de sus
datos personales a través de servicios de la sociedad de la información. En
el supuesto que dicha publicación o difusión fuera a tener lugar mediante
servicios de redes sociales o servicios equivalentes deberán contar con el
consentimiento del menor o sus representantes legales.
ñ) Derecho al olvido en búsquedas de Internet: Toda persona tiene
derecho a que los motores de búsqueda en Internet eliminen de las listas de
resultados que se obtuvieran tras una búsqueda efectuada a partir de su
nombre los enlaces publicados que contuvieran información relativa a esa
persona cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no
actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso
del tiempo, teniendo en cuenta los nes para los que se recogieron o
trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la
información. De la misma manera, se deberá proceder cuando las
circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen
la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los enlaces por el
servicio de búsqueda en Internet. Este derecho subsistirá aun cuando fuera
lícita la conservación de la información publicada en el sitio web al que se
dirigiera el enlace y no se procediese por la misma a su borrado previo o
simultáneo.
o) Derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios
equivalentes: Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos, a su simple
solicitud, los datos personales que hubiese facilitado para su publicación
por servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información
equivalentes. De igual manera, tiene derecho a que sean suprimidos los
datos personales que le conciernan y que hubiesen sido facilitados por
terceros para su publicación por los servicios de redes sociales y servicios
de la sociedad de la información equivalentes cuando fuesen inadecuados,
inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido
como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los nes para
los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e
interés público de la información.
Del mismo modo deberá procederse a la supresión de dichos datos
cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado
evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los
datos por el servicio. Se exceptúan los datos que hubiesen sido facilitados
por personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas.
En el supuesto de que el derecho se ejercitase por un afectado respecto de
datos que hubiesen sido facilitados al servicio, por él o por terceros, durante
su minoría de edad, el prestador deberá proceder sin dilación a su supresión
por su simple solicitud.
p) Derecho de portabilidad en servicios de redes sociales y servicios
equivalentes: Los usuarios de servicios de redes sociales y servicios de la
sociedad de la información equivalentes tendrán derecho a recibir y
transmitir los contenidos que hubieran facilitado a los prestadores de dichos
servicios, así como a que los prestadores los transmitan directamente a otro
prestador designado por el usuario, siempre que sea técnicamente posible.
Los prestadores podrán conservar, sin difundirla a través de Internet, copia
de los contenidos cuando dicha conservación sea necesaria para el
cumplimiento de una obligación legal.

4. CONCLUSIONES
La implantación del teletrabajo, tras la apuesta de los empresarios a la
cuarta revolución industrial es un hecho. Cada vez se hace uso de este
instrumento para llevar a cabo las actividades laborales. No obstante, hay
que tener en cuenta el abuso por parte del empresario, en su poder de
dirección, de hacer un uso indebido del mismo, y de abusar con el tiempo
de trabajo del teletrabajador, por lo que hay que tener en cuenta el derecho a
la desconexión digital.
El legislador siempre se ha preocupado por la jornada de trabajo, siempre
ha sido una constante desde el nacimiento de las normas jurídicas que
regulan las relaciones laborales. Las incipientes normativas se han basado
en la limitación de horarios para los menores de edad, de los lapsos del
trabajo nocturno y, en términos generales, de evitar jornadas de trabajo
desmesuradas533. Bajo este contexto, el origen mismo del Derecho del
Trabajo se encuentra en la regulación del tiempo de trabajo; en concreto, en
la limitación de la jornada como medida de tutela y protección de los
trabajadores.
Los avances en la digitalización conllevan una absorción de los trabajos
directos y rutinarios por las máquinas, lo que sobrelleva que la presencia de
manera continua del trabajador en el puesto de trabajo pierde su esencia.
Por ello, se a rma que «cualquier utensilio conectivo, sean correos
electrónicos, móviles, tabletas, teléfonos inteligentes, etc., transmuta los
escenarios de desenvolvimiento de las ocupaciones laborales pues ubican a
los trabajadores fuera de las unidades productivas típicas: empresas, centros
y puestos. La unidad locativa por excelencia, o sea, el puesto de trabajo se
antoja movible, abierto, multinacional y des-especializado»534.
Hay que destacar que «el debate sobre la desconexión digital no puede, a
su vez y valga la redundancia, desconectarse del respeto de los tiempos de
descanso del trabajador y la lucha contra los excesos y las prolongaciones
indebidas de la jornada laboral establecida. El mismo debate sobre el
«derecho a la desconexión» encierra la falacia de pensar que, sin un
reconocimiento normativo expreso, tal derecho … no existiera o pudiera
derivarse de la aplicación de la normativa jurídica general sobre la
ordenación del tiempo de trabajo, esto es, de los tradicionales límites de la
jornada… No podemos caer en la trampa de pensar que, sin su
reconocimiento expreso, pueda existir –o siquiera sea admisible
jurídicamente– una hipotética «obligación permanente de conexión», lo que
equivaldría a una inaceptable obligación permanente de disponibilidad»535.
Bajo este contexto, se a rma que «los instrumentos tecnológicos operan
de consuno en la ejecución del trabajo y en la scalización del mismo, y
ambos aspectos transitan por espacios insertos en la privacidad e intimidad
de las personas-trabajadores (…). Las TIC imponen conductas
obligacionales de auto-exploración y hetero-exploración, y en general
suponen más trabajo empero fuera del trabajo. Primero diluyen los códigos
de espacio y tiempo pues, como dije, normalizan su uso durante las
veinticuatro horas a escala planetaria. (…) El tecnoglobalismo dilata
expansivamente el esfuerzo cognitivo e intelectual y, al licuarse los códigos
de espacio y tiempo, diluye las fórmulas materiales y jurídicas de control
digital directivo. Por último, y cerrando la cuadratura del círculo, el
funcionalismo tecnológico transforma un objeto físico en objeto social, y a
la vez socializa un juego de dependencias socio-emocionales con la
utilización compulsiva de los dispositivos móviles»536.
Por tanto, el trabajo móvil conectado a una red concede un signi cativo
grado de autonomía al trabajador, empero le coloca en una situación de
conexión permanente que supone una prolongación excesiva de su jornada
de trabajo y carga laboral. Por consiguiente, la introducción de la
exibilidad en el tiempo de trabajo tiene como consecuencia horarios de
difícil precisión, al igual que una necesidad de comunicación permanente
entre empresario y trabajador537.
Por ello, el legislador regula la desconexión digital en la LOPD,
especí camente, en el artículo 88, al señalar que los trabajadores y los
empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital con el
propósito de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o en lo dispuesto
en los convenios colectivos, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y
vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar. Hay que destacar
que se trata de una norma que tiene un antecedente reciente en el derecho
comparado, concretamente, en el derecho francés538.
De su lectura, se puede inferir que la desconexión digital «supone el
derecho del trabajador durante su tiempo de descanso a no recibir y, en su
caso, a desatender los requerimientos que, a través de los dispositivos
electrónicos de comunicación que le ha proporcionado la empresa, pueda
recibir de ésta, bien directamente o provenientes de terceros»539. A
contrario sensu se entiende que el empresario no debe emitir ningún
requerimiento al trabajador, y, en su caso, si los recibe el trabajador no se
encuentra obligado a cumplirlo; y, mucho menos, el empresario puede
exigir o adoptar cualquier tipo de medida. Hay que destacar que «el
reconocimiento formal del derecho no garantiza por si solo su observancia y
la diversidad de situaciones y poder contractual de los trabajadores va hacer
que su ejercicio sea, al menos inicialmente, muy disparejo, peor eso ocurre
con carácter y, singularmente, ante el reconocimiento de un nuevo
derecho»540.
Independientemente, que las nuevas tecnologías favorezcan el trabajo a
distancia y a la conciliación con la vida laboral, personal y familiar, la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sugiere que «la desaparición
de las fronteras espaciales y temporales entre la vida laboral y privada
suscita inquietudes en diferentes ámbitos, y evoca formas de organización
del trabajo del periodo preindustrial. Los procesos de cambio permiten que
el individuo pase más tiempo en su casa que en el trabajo, pero que también
pase más tiempo trabajando en casa podría ser un arma de doble lo»541.
El legislador, como se ha podido observar, no de ne la desconexión
digital. Empero, deja entrever que existen varias modalidades de su
ejercicio al disponer que aquel se atenderá a la naturaleza y objeto de la
relación laboral, con el propósito de potenciar el derecho a la conciliación
de la actividad laboral y la vida personal y familia; que se sujetará a lo
establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre
la empresa y los representantes de los trabajadores.
Bajo este contexto, el legislador indica que el empleador, previa audiencia
de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna
dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la
que de nirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y
las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso
razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga
informática. De manera especial, se preservará el derecho a la desconexión
digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia;
es decir, al teletrabajo, así como en el domicilio del empleado vinculado al
uso con nes laborales de herramientas tecnológicas. En los que entraría los
trabajadores 4.0, que serían aquellos que prestan sus servicios en una
empresa que ha implantado la cuarta revolución industrial en la misma.
La norma, lamentablemente, no prevé ningún tipo de sanción por este
incumplimiento. Empero, la conexión, inevitable, que tiene este nuevo
derecho con el tiempo de trabajo, así como de seguridad y salud laboral se
tendrá que recurrir a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 5/2000, de
4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social, especialmente, a la ausencia
de lo señalado en el precepto de la LOPD que se comenta.
Empero, se han dado voces al señalar que la «ausencia de regulación
sobre un inexistente derecho a la desconexión digital en el entorno laboral
no ha signi cado, ni mucho menos, una desprotección total y absoluta de
los trabajadores frente a decisiones empresariales desproporcionadas. Esta
laguna normativa ha sido en ocasiones colmada por nuestros tribunales, que
han puesto coto a los excesos de conectividad por encima de la jornada
ordinaria de trabajo»542.
Hay que destacar que, la LOPD añade por la disposición nal un nuevo
precepto al ET: artículo 20 bis. En relación a los derechos de los
trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la
desconexión. Al señalar que «los trabajadores tienen derecho a la intimidad
en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el
empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de
dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos
establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos
personales y garantía de los derechos digitales».
La desconexión digital «debería abordarse en una reforma más global y
«modernizadora» de la ordenación del tiempo de trabajo que, despegándose
un poco de la empresa tradicional, incluya los cambios tecnológicos y su
notable incidencia en cuanto a la jornada y los horarios y tienda a un
reequilibrio en las posiciones de las partes, avanzando por la senda de la
exibilidad pro labour». Dicho en otras palabras, el artículo en cuestión se
ha adicionado después del artículo 20, en cuanto a la dirección y control de
la actividad laboral; lo lógico sería que fuese en la regulación del tiempo de
trabajo, es decir, en la Sección 5.ª del ET.
Independientemente, de su ubicación en el ET, «lo importante es incluir
este derecho explícito a la intimidad, relacionado con medidas que hagan
frente a la capacidad de intrusión de dispositivos digitales. No obstante,
siempre resulta más aseado incluirlo en el lugar que puede ser considerado
más apropiado por razón del aspecto que se regula»543.
Finalmente, no cabe duda, con todo lo expuesto, que las nuevas
tecnologías difuminan las fronteras entre tiempo de trabajo y tiempo de
descanso en el trabajo a distancia y, a su vez, en el trabajo presencial, dado
que el trabajador se puede ver obligado, tanto directa como indirectamente,
a permanecer en constante contacto con la empresa para la que desarrolla la
actividad profesional (always on). Por lo que no resulta infrecuente que el
trabajador conteste fuera de la jornada de trabajo al correo electrónico, al
WhatsApp, al móvil o responder a un documento incorporado, por ejemplo,
en una carpeta Dropbox544.
Como se ha podido comprobar, no existe un concepto tasado sobre la
desconexión digital, aquel se puede inducir partiendo de la nalidad que no
es otra que la de «garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o
convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso,
permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar»545. Por
tanto, trata «de proteger al trabajador de intrusiones del empresario, que
pretende que el trabajador le siga teniendo a su servicio incluso fuera de
horas de trabajo. Debe entenderse que la relación laboral tiene unos límites,
un horario concreto y que si el empresario pretende seguir ejerciendo el
poder de dirección al terminar la jornada laboral excede de sus
competencias y del tiempo de trabajo establecido en el contrato»546.
El legislador deriva dicho derecho «a la negociación anual sobre igualdad
profesional entre mujeres y hombres y calidad de vida en el trabajo y asigna
al empresario un importante papel ya que tiene que concretar a falta de
acuerdo con el comité de empresa y previa audiencia del mismo o, en su
defecto, de los delegados de personal, la política de actuación al
respecto»547.
Finalmente, se ha a rmado que el «pretendido nuevo (o estatus naciente)
derecho de desconexión laboral no existe como tal, autónomo y
diferenciado, sino que es, en realidad, una concreción del contenido del
viejo –o clásico– derecho, actualizado bajo el impuso adaptativo de las
nuevas necesidades creadas por la tecnología digital –art. 3 CC–, al
descanso, hoy derecho social fundamental comunitario»548.

Ó
 14. EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA. ESPECIAL REFERENCIA A LOS
CONVENIOS DEL TRANSPORTE DE MERCANCIAS POR
CARRETERA*
EIDER LARRAZABAL ASTIGARRAGA
Profesora Adjunta de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
UPV-EHU 549
1. INTRODUCCIÓN
Como no podía ser de otra manera, el Estatuto de los Trabajadores ha
tenido que ir adaptándose a las nuevas realidades sociales a lo largo de sus
cuarenta años de vigencia. Entre otras cuestiones, la normativa laboral se ha
visto obligada a hacer frente a las consecuencias de la frenética evolución
tecnológica en el ámbito laboral. En la era digital en la que vivimos, la
tecnología está presente en casi todo momento de la prestación laboral. Pero
las consecuencias de la tecnología no sólo se mani estan durante el
desarrollo de la jornada laboral, sino también fuera de ella. Esto es, en los
descansos durante y entre jornadas, en los descansos semanales y en las
vacaciones. Es por ello que el legislador se ha visto forzado a regular
especí camente el derecho a la desconexión digital del trabajador fuera de
su tiempo de trabajo, con el n de poder garantizar el respeto del tiempo de
descanso, la intimidad personal y familiar, así como la conciliación de la
vida laboral, personal y familiar.
Así, el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores550 reconoce
expresamente que los trabajadores tienen derecho a la desconexión digital y
a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y
geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en
materia de protección de datos personales y garantía de los derechos
digitales. El citado artículo fue introducido en el año 2019 en el Estatuto de
los Trabajadores551, a raíz de la aprobación de la nueva Ley Orgánica
3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de
los derechos digitales.
El artículo 88 de esta Ley Orgánica está dedicado exclusivamente al
derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral. El artículo en
cuestión establece que los trabajadores y los empleados públicos tendrán
derecho a la desconexión digital a n de garantizar, fuera del tiempo de
trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de
descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y
familiar. Por otra parte, dicta que las modalidades de ejercicio de este
derecho se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva, o, en su
defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los
trabajadores. Finalmente, añade que el empleador, previa audiencia de los
representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a
trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que
de nirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las
acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso
razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga
informática. Además, hace especial referencia a que se preservará el
derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o
parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado
vinculado al uso con nes laborales de herramientas.
En de nitiva, la normativa reconoce un derecho especí co a desconectar
digitalmente de la prestación laboral una vez haya nalizado la jornada de
trabajo. Existe cierta discusión en torno a si era necesario positivizar este
derecho, ya que parte de la doctrina considera que el mismo ya estaba
previamente garantizado mediante el del derecho al descanso reconocido a
todos los trabajadores en la ley y en los convenios colectivos. Es sabido que
el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, regula, en entre otros
aspectos, el tiempo máximo de jornada y el tiempo de descanso entre
jornadas laborales o durante el desempeño de la misma. A pesar de que lo
expuesto no deje, en parte, de ser verdad, comparto la opinión de que “no
encierra ni obedece ni una quimera ni una entelequia, como tampoco a una
realidad ya consolidada y acrisolada (más bien lo contrario), sino a un
desiderátum factible y realizable”552. Esto es, el derecho a la desconexión
digital resulta necesario como particular especi cación “tecnológica” del
derecho al descanso laboral general y básico, y no sólo como un derecho de
los trabajadores sino también como una obligación legal de los
empleadores553. Si ya antes de que la tecnología y la digitalización
estuviesen tan presentes en las relaciones y prestaciones laborales era
innegable la constante vulneración del derecho al descanso de los
trabajadores, hoy día tal situación se agrava teniendo en cuenta la continua
presencia de la tecnología no solo en el desarrollo de la prestación laboral,
sino en el día a día (tiempo libre y relaciones sociales) de las personas. La
realidad de que cada persona disponga de un teléfono móvil, ordenador
personal,…con conexión a internet, hace que sea sumamente fácil contactar
con los trabajadores fuera de su jornada laboral (mediante llamadas,
wathsapp, etc.) y/o que el trabajador se sienta “moralmente obligado” a
“conectar” (también sin que se lea sea directamente requerido) con sus
tareas laborales, accediendo por ejemplo al correo electrónico corporativo.

2. EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN LA

NEGOCIACIÓN COLECTIVA: ¿ESTABLECEN ASPECTOS
RELEVANTES LOS CONVENIOS PUBLICADOS A PARTIR DEL 2019?
Como se ha podido observar, la Ley Orgánica de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales establece que las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital se sujetarán a
lo establecido en la negociación colectiva, o, en su defecto, a lo acordado
entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Es decir, el modo
en que se ejercitará este derecho queda en manos de la negociación
colectiva en primer lugar. De hecho, antes de que la normativa así lo
estableciera explícitamente, eran varios los autores que defendían que el
instrumento más adecuado para llevar a cabo el desarrollo del ejercicio de
este derecho es el convenio colectivo554, por su exibilidad y adaptación555.
La política interna que establezca el empresario en esta materia deberá en
todo caso respetar lo acordado en el convenio colectivo o en el acuerdo de
empresa. No obstante, debe de tenerse en cuenta que la legislación no
establece un deber de negociar o desarrollar el ejercicio de este derecho en
la negociación colectiva. La única obligación existente es la de elaborar una
política interna al respecto por parte de la empresa.
Antes de que la legislación se hiciese eco de este derecho, ya se contaba
con algún que otro convenio colectivo que lo regulaba. Como es el caso del
conocido convenio colectivo del Grupo AXA, negociado antes de la entrada
en vigor de la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y garantía
de los derechos digitales, para ámbito temporal 2017-2020556. Entre otros
convenios colectivos que también hacían alusión a este derecho, aunque
fuese en el artículo destinado a la conciliación (laboral, personal y familiar),
contamos con el VII Convenio Colectivo de Repsol SA557.
A pesar de que antes de aprobarse la Ley Orgánica de Protección de
Datos Personales y garantía de los derechos digitales existiesen
determinados convenios que recogían el derecho a la desconexión (en
algunos casos, a la desconexión digital –como en el caso del convenio del
Grupo Axa– o a la desconexión en general –como en el caso del Convenio
de Repsol–), puede a rmarse que se trataban de meros reconocimientos del
derecho en cuestión, sin llegar a delimitar o desarrollar las modalidades de
su ejercicio.
En este contexto, resulta de interés analizar si, una vez reconocido el
derecho a la desconexión digital normativamente (estableciendo que las
modalidades de su ejercicio se regularán en la negociación colectiva), los
convenios colectivos publicados posteriormente han llevado a cabo tal
previsión legal y, en su caso, de qué manera. Debido al límite de espacio de
este trabajo, la búsqueda de convenios colectivos efectuados se ha limitado
a los de ámbito estatal, sin aplicar ningún otro ltro (por sector, etc.). Pues
bien, tras la pertinente indagación en el BOE y en bases de datos, puede
corroborarse que los nuevos convenios colectivos (a partir de 2019) están,
en general, reconociendo expresamente este derecho y también regulan sus
modalidades de ejercicio, eso sí, cada uno de diferente manera. A
continuación se traen a colación algunos de esos convenios colectivos, con
el n de mostrar las medidas adoptadas para el ejercicio del derecho a la
desconexión digital.
Por ser uno de los únicos convenios –salvo error por mi parte– que,
además de reconocer el derecho a la desconexión digital y su importancia,
recoge medidas con el objetivo de hacer realidad su ejercicio, ha de hablarse
en primer lugar de El Acuerdo Parcial del Convenio Colectivo del Sector de
la banca, publicado en el BOE el 4 de febrero de 2020. Este convenio
presenta un apartado exclusivo dedicado al “derecho a la desconexión
digital y laboral”558. Inicialmente, se describe de forma extensa la
importancia y necesidad de este derecho, tanto para garantizar la salud de
los trabajadores como la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
A continuación, y tal y como anuncia el propio convenio, “con el n de
garantizar el cumplimiento de este derecho y regular las posibles
excepciones”, se acuerdan una serie de medidas que tendrán el carácter de
mínimas:
1) Se reconoce el derecho de las personas trabajadoras a no atender
dispositivos digitales, fuera de su jornada de trabajo, ni durante los
tiempos de descanso, permisos, licencias o vacaciones, salvo que se den
las causas de urgencia justi cada estipuladas en el punto 3 siguiente,
2) con carácter general, las comunicaciones sobre asuntos profesionales
se realizarán dentro de la jornada de trabajo. En consecuencia, deberá
evitarse, salvo que se den las situaciones de urgencia estipuladas en el
punto 3, la realización de llamadas telefónicas, el envío de correos
electrónicos o de mensajería de cualquier tipo fuera de la jornada
laboral. Las personas trabajadoras tienen derecho a no responder a
ninguna comunicación, una vez nalizada su jornada laboral diaria.
3. Se considerará que concurren circunstancias excepcionales muy
justi cadas cuando se trate de supuestos que puedan suponer un grave
riesgo hacia las personas o un potencial perjuicio empresarial hacia el
negocio, cuya urgencia requiera de la adopción de medidas especiales o
respuestas inmediatas.
4. Asimismo, para una mejor gestión del tiempo de trabajo, se procurará
la adopción de las siguientes medidas:
Programar respuestas automáticas, durante los periodos de ausencia,
indicando las fechas en las que no se estará disponible, y designando el
correo o los datos de contacto de la persona a quien se hayan asignado
las tareas durante tal ausencia.
Evitar las convocatorias de formación, reuniones, videoconferencias,
presentaciones, información, etcétera, fuera de la jornada laboral
ordinaria diaria de cada persona trabajadora.
Convocar las sesiones indicadas en el párrafo anterior con la antelación
su ciente para que las personas puedan plani car su jornada.
Incluir en las convocatorias la hora de inicio y nalización, así como
toda la documentación que vaya a ser tratada con el n de que se puedan
visualizar y analizar previamente los temas a tratar y las reuniones no se
dilaten más de lo establecido.
Con el n de que el derecho a la desconexión digital y laboral sea
efectivo, las Empresas garantizarán que las personas que ejerzan ese
derecho no se verán afectadas por ningún tipo de sanción, motivada por
el ejercicio del mismo, ni se verán perjudicadas en sus evaluaciones de
desempeño, ni en sus posibilidades de promoción.
Como complemento de estas medidas, en el ámbito de la Empresa se
podrán establecer protocolos de actuación que amplíen, desarrollen y/o
mejoren este artículo.
 Como era de esperar, también otros convenios hacen alusión al derecho a
la desconexión digital. Concretamente, son cinco convenios estatales, aparte
de el del sector de la Banca ya analizado. No obstante, más allá de
reconocer este derecho a los trabajadores y recordar la obligación
empresarial de elaborar e instaurar una política interna a tales nes, no
llegan a implantar ningún tipo de medida concreta que facilite el ejercicio
del derecho en cuestión559. Una vez constatado que las disposiciones de
estos convenios en torno al derecho de desconexión digital son de similar
contenido, se expone, a modo de ejemplo, lo previsto en el Convenio
Colectivo estatal de perfumería y a nes, para los años 2019, 2020 y 2021560,
artículo 16:
Las personas trabajadoras tendrán derecho a la desconexión digital a n
de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente
establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones,
así como de su intimidad personal y familiar.
Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y
objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de
la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo
previsto en este artículo.
Las empresas elaborarán una política interna dirigida a las personas
trabajadoras, incluidas las que ocupen puestos directivos a los efectos
anteriores, en los términos previstos legalmente.
Finalmente, pueden encontrarse convenios en los que su regulación sobre
la materia se sitúa en un intermedio. Esto es, aparte de reconocer el derecho
a la desconexión digital prevén alguna medida básica de cara a su ejercicio.
Estos convenios, una vez reconocido el derecho a la desconexión digital,
recogen el compromiso de la empresa a no enviar a los trabajadores emails
o mensajes fuera del horario de trabajo, junto con el derecho de los
trabajadores a no dar respuesta a los mismos. Pero no añaden ninguna otra
medida concreta más, como sí hace el convenio de la Banca anteriormente
analizado. A modo de ejemplo de estos convenios, se expone lo redactado
en el Convenio Colectivo de Trabajo, de ámbito provincial, para el
Comercio en general (excepto alimentación) de Valladolid y provincia para
los años 2019-2021561:
 Las partes rmantes de este Convenio coinciden en la necesidad de
impulsar el derecho a la desconexión digital una vez nalizada la jornada
laboral. Salvo causa de fuerza mayor, las empresas se comprometen a no
enviar a las personas trabajadoras de las mismas, mails o mensajes
profesionales fuera del horario de trabajo. Y se reconoce el derecho de
las personas trabajadoras a no responder a los mails o mensajes
profesionales, que reciban de la Empresa, fuera de su horario de trabajo.
Llama la atención cómo del total de convenios publicados desde enero de
2019 hasta la fecha actual (marzo de 2020), muy pocos reconocen
explícitamente el derecho a la desconexión digital y, además, la gran
mayoría de ellos o se dedican a re ejar un mero reconocimiento del derecho
o, en el mejor de los casos, prevén unas simples medidas básicas para llevar
a cabo su ejercicio: el derecho del trabajador a no responder llamadas y
mensajes fuera de su horario de trabajo y la obligación de la empresa a no
efectuar ni llamadas ni mensajes fuera de dicho horario. Así pues, destacan
por su ausencia los convenios que van más allá –como el del Sector de la
Banca analizado– y detallan otro tipo de acciones complementarias para
hacer realidad el disfrute del derecho en cuestión.
Como se subrayaba al inicio de este trabajo, la Ley Orgánica de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, aunque
prevé que sea la negociación colectiva el mecanismo para llevar a cabo el
desarrollo del derecho a la desconexión digital, no lo con gura como una
obligación. No obstante, sí impone la obligación de elaborar políticas
internas a tales nes. No es el objeto del presente trabajo analizar los
pormenores de las políticas internas sobre la materia, pero no puede dejar
de mencionarse que en la actualidad se han elaborado y se están elaborando
protocolos en torno a la temática en más de una empresa.
A modo de ejemplo, resulta relevante la “política reguladora del derecho
a la desconexión digital de las personas trabajadoras de telefónica”562. Tras
explicar ampliamente la importancia de la desconexión digital y que el
presente acuerdo se aplica a todos los trabajadores, incluidos los directivos,
reúne una serie de medidas con el n de hacer efectivo el derecho objeto de
estudio. En primer lugar, dispone que las personas trabajadoras de
Telefónica tendrán derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere
cual fuere el medio utilizado (correo electrónico, WhatsApp, teléfono, etc.),
una vez nalizada su jornada laboral, salvo que concurran las circunstancias
señaladas en la medida Quinta del documento. En segundo lugar, indica que
los trabajadores deberán evitar el empleo de los medios informáticos y
tecnológicos fuera de la jornada estipulada. Resulta de especial interés lo
redactado a continuación: Quienes tengan la responsabilidad sobre un
equipo deben cumplir especialmente las políticas de desconexión digital, al
ser una posición referente respecto a los equipos que coordinan. Por lo
tanto, los superiores jerárquicos se abstendrán de requerir respuesta en las
comunicaciones enviadas a las personas trabajadoras fuera de horario de
trabajo o próximo a su nalización, siempre que pudieran suponer para los
destinatarios de las mismas la realización de un trabajo efectivo que
previsiblemente pueda prolongarse e invadir su tiempo de descanso. Por
ello, las personas destinarias de la comunicación tendrán derecho a no
responder a la misiva hasta el inicio de la siguiente jornada laboral. En
tercer lugar, determina que la convocatoria de todas las reuniones de
trabajo, así como la formación obligatoria, se realizarán teniendo en cuenta
el tiempo aproximado de duración y, preferiblemente, no se extenderán
hasta más tarde de la nalización de la jornada ordinaria de trabajo. Eso sí,
acto seguido añade que con carácter excepcional, y siempre que concurran
las circunstancias establecidas en la medida Quinta, lo previsto al respecto
no será de aplicación. En cuarto lugar, hace referencia a la garantía del
derecho a la desconexión digital durante el periodo de vacaciones, días de
asuntos propios, permisos, etc. Se impone a los trabajadores la obligación
de dejar un mensaje de aviso en el correo electrónico con la mención de
“ausente”, indicando los datos de la persona sustituta así como los plazos de
duración de la ausencia. En la quinta medida se exponen las circunstancias
en las que las medidas descritas no serán de aplicación: casos en que
concurran circunstancias de causa de fuerza mayor o que supongan un
grave, inminente o evidente perjuicio empresarial o del negocio, cuya
urgencia temporal necesita indubitadamente de una respuesta inmediata. En
dichos casos, el tiempo de trabajo así requerido podría cali carse como
hora extraordinaria. En sexto lugar, se constata que la garantía de este
derecho también pertenece a los trabajadores que realicen su jornada, total o
parcial, a distancia, así como en el domicilio. En séptimo lugar, cobran
presencia las medidas de sensibilización, información y formación sobre el
derecho a la desconexión digital. En este sentido, dictamina que
corresponde a quienes tengan la responsabilidad sobre un equipo y/o
superiores jerárquicos de las personas trabajadoras, fomentar y educar
mediante la práctica responsable de las tecnologías y con el propósito de
dar cumplimiento al derecho a la desconexión digital. En octavo lugar, se
hace referencia a la imposibilidad de establecer sanciones a los trabajadores
que ejerzan este derecho y matiza que su ejercicio no perjudicará
negativamente en el desarrollo profesional de los trabajadores. En noveno
lugar, recoge una disposición con ictiva, a mi parecer. Reconoce y
formaliza el derecho a la desconexión digital como un derecho, aunque no
como una obligación, aplicable a todos los trabajadores. Aclara que ello
implica que aquellos trabajadores que realicen comunicaciones fuera del
horario de trabajo podrán hacerlo con total libertad, asumiendo que no
tendrán respuesta hasta el día hábil posterior.
Teniendo en cuenta que la implantación de una política interna sobre el
derecho a la desconexión digital es obligatoria para todas las empresas, no
es de extrañar que en internet proliferen páginas web y blogs que ofrecen
modelos y plantillas para elaborar y copiar documentos al respecto. Al
contrario, resulta difícil acceder a los documentos de políticas internas de
las empresas sobre la temática.

3. EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL DE LOS

TRABAJADORES DEL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR
CARRETERA
En la práctica, el alcance y el ejercicio del derecho a la desconexión
digital no es igual, ni mucho menos, para todos los tipos de trabajadores.
Esto es, no es lo mismo hablar de la desconexión digital de las personas que
trabajan en actividades que implican acudir y abandonar el centro de trabajo
una vez nalizado el horario laboral, que de aquellos que trabajan a
distancia o en modalidades de teletrabajo, o de aquellos que trabajan en
actividades móviles, etc.
Es cierto que la normativa se hace eco, en parte, de tal situación, ya que
expresamente menciona que se preservará el derecho a la desconexión
digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia
así como en el domicilio del empleado. No obstante, no se contempla la
situación especial de otros diferentes tipos de trabajo, que nada o poco
tienen que ver con el trabajo presencial en el centro de trabajo, el trabajo a
distancia o el trabajo en el domicilio del trabajador. Un ejemplo de ello son
los trabajadores móviles, y en este lugar, para delimitar el campo de estudio,
se hablará concretamente de los trabajadores de transporte de mercancías
por carretera.
Las circunstancias peculiares en las que se desarrolla el transporte de
mercancías por carretera hacen que los trabajadores de este sector trabajen
en condiciones muy diferentes a las de otros trabajadores de sectores de
trabajo “estáticos”. En consecuencia, gozan de un régimen de tiempo de
trabajo diferente al previsto para los trabajadores “estáticos”. Partiendo de
tal premisa, si ya parece difícil establecer medidas asequibles, que se hagan
realidad en la práctica, para que los trabadores de los sectores “estáticos”
puedan ejercer su derecho a la desconexión digital, fuera de su horario
laboral, resulta aún más complejo prever medidas a tal n para los
trabajadores móviles, ya que estos trabajadores no abandonan su puesto de
trabajo (vehículo) durante largas horas, incluso días.
En materia de tiempo de trabajo, en el sector del transporte por carretera
es de aplicación el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre
jornadas especiales de trabajo, concretamente el artículo 8563. Y, cómo no, el
Reglamento (UE) 165/2014, de 4 de febrero, relativo a los tacógrafos en el
transporte por carretera, pues establece uno de los principales medios a la
hora de efectuar el control y registro de la jornada de estos trabajadores.
En este sector, además del tiempo de trabajo que se computa como
efectivo, existe el “tiempo de presencia”. Se trata de períodos diferentes de
las pausas y descansos. En ellos el trabajador tiene que estar disponible para
atender posibles instrucciones que le exijan emprender o reanudar la
conducción o la realización de otros trabajos. Pero no está obligado a
permanecer en el lugar de trabajo, ni a ejecutar actividad alguna564. En este
sentido, se considera tiempo de presencia aquel que está motivado por
razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio,
averías, comidas en ruta u otras similares. En particular, se considerarán
como tiempo de presencia los siguientes períodos: a) Los períodos durante
los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en
transbordador o tren, b) Los períodos de espera en fronteras o los causados
por las prohibiciones de circular, c) Las dos primeras horas de cada período
de espera de carga o de descarga y d) Los períodos de tiempo en los que un
trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en
una litera durante la circulación en el vehículo.
Los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia se
determinarán en los convenios colectivos565. Las horas de presencia no
computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de
trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se
acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido,
se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las
horas ordinarias. También gozan de normas especiales en relación a los
descansos diarios y semanales.
Son estas especiales condiciones vinculadas al tiempo de trabajo las que
hacen que el derecho a la desconexión digital de los trabajadores tenga
mayores obstáculos que en otros sectores. Y, como se ha visto, la
legislación no ha hecho ninguna mención especial más allá de la realizada a
los trabajadores a distancia. Es por ello que resulta de gran interés observar
cómo se va a hacer frente a dicha situación a través de la negociación
colectiva especí ca del sector. A tal n, se ha llevado a cabo una búsqueda
y análisis de los convenios colectivos provinciales del sector a partir del año
2019. Y el resultado nal no deja de ser sorprendente aún admitiendo la
complejidad de la temática en este sector especí co: no sólo no se recogen
medidas concretas destinadas al ejercicio del derecho a la desconexión
digital, ni siquiera se hace una mención o un reconocimiento al derecho a la
desconexión digital de los trabajadores566. Por supuesto que disfrutan de tal
derecho en virtud de la normativa en vigor, pero plantea serias dudas el
hecho de que los nuevos convenios ni siquiera lo mencionen.
Sobra decir que en igual o similar situación se encuentran los trabajadores
móviles de otros sectores a nes, como los del transporte ferroviario,
marítimo y aéreo. Mayor complejidad existe, además, en aquellos casos en
los que los citados trabajadores del transporte son transnacionales, ya que la
ruta se alarga y entran en juego normas de diferentes estados.
 Parece que las partes negociadoras de estos convenios han sido
conscientes de las di cultades de implantar medidas en materia de
desconexión digital. O quizás hayan existido otro tipo de motivos que han
hecho imposible su establecimiento.

4. A MODO DE CONCLUSIÓN
No se sabe si por falta de consenso o de voluntad, o porque la legislación
no obliga a negociar nada al respecto, los convenios colectivos publicados a
partir de 2019 no recogen –salvo alguna que otra excepción– medidas
concretas en aras de garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la
desconexión digital. No establecen nada más allá del compromiso de la
empresa a no contactar digitalmente con el trabajador fuera del horario
laboral y el derecho de éste a no contestar. Habrá que prestar especial
atención a las políticas internas que se vayan elaborando sobre la materia,
ya que parece que será en ellas donde se prevean las medidas concretas
destinadas al ejercicio del derecho a la desconexión digital.
Por otra parte, en cuanto a los trabajadores móviles, como por ejemplo los
del transporte de mercancías por carretera, está claro que tanto la legislación
como la negociación colectiva tienen mucho por hacer en este sector. Para
empezar, la legislación debería de reconocer una tipología diferente
conforme a cada tipo de actividad: presencial, a distancia (parcial o total),
con horario regular, exible o autogestionado567, y, añadiría, móvil y
estático. Ya que, a mi parecer, el trabajo a distancia o presencial pueden
realizarse de forma móvil, estática o mixta. Para continuar, la normativa
debería reconocer las di cultades inherentes al sector del transporte de
mercancías por carretera en materia de desconexión digital. Y para nalizar,
se deben diseñar e implantar en los convenios colectivos las medidas más
adecuadas para el disfrute de los trabajadores del transporte de su derecho a
la desconexión digital, sin perjuicio de su posterior concreción o desarrollo
en las políticas internas de cada empresa.

Ó
15. LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR EN EL
ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
BELÉN DEL MAR LÓPEZ INSUA
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Granada
1. LA INTIMIDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL
CONSTITUCIONAL: PERSPECTIVA DE CONJUNTO
Nuestra Carta Magna protege al máximo nivel de garantías los derechos
reconocidos en el Capítulo II, sección 1ª de la CE, intitulado “De los
derechos fundamentales y de las libertades públicas”. Ello signi ca que sólo
por Ley Orgánica se podrá desarrollar su contenido (art. 81 CE), siendo
éstos objeto de la protección reforzada que establece el art. 53.2 de la
vigente Constitución Española (CE): “Cualquier ciudadano podrá recabar
la tutela de las libertades y derechos reconocidos en… la Sección primera
del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional…”.
Dentro del catálogo descrito aparece con gurada la intimidad como un
derecho fundamental de carácter subjetivo568 que no se de ne ni por la
propia CE, ni tampoco por la LO 1/1982 de 5 de mayo569 que la desarrolla.
De ahí que durante largo tiempo los tribunales hayan tenido que detallar los
rasgos de la misma a la vista de las ideas que en cada momento prevalecen
en la sociedad570: “El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y
familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su
vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (art. 10.1 CE),
frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean éstos poderes
públicos o personas particulares, de suerte que atribuye a su titular el
poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal, sino también
familiar, frente al conocimiento de terceros y a la publicidad no querida571,
evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas
por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”.
Por tanto, la intimidad en cuanto concepto de carácter objetivo o material
habrá de entenderse referido al área que cada persona572 guarda para sí o
para sus íntimos, apartándola del conocimiento de terceros573 y respaldada
en la dignidad humana (art. 10.1 CE) como principio guía en todo Estado de
Derecho574. La tutela del derecho a la intimidad no se limita exclusivamente
a los aspectos más reservados de la vida privada de las personas stricto
sensu, sino que amplía esa protección a otras manifestaciones que también
pueden lesionar la privacy como tal575. De modo que sólo cuando medie
consentimiento o se haya recabado la preceptiva autorización judicial
conforme a criterios de proporcionalidad, se podrán conocer por terceros los
aspectos relativos a la privacidad de las personas576.
A este respecto, la jurisprudencia ha a rmado que los derechos
fundamentales que son reconocidos por nuestra CE no podrán quedar
suspendidos por el hecho de que exista una relación laboral: “la celebración
de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación de
derechos fundamentales para quienes prestan servicio en las
organizaciones productivas, que son ajenas a los principios y derechos
constitucionales que informan el sistema de relaciones de trabajo577… Ni
las organizaciones empresariales forman mundos separados y estancos del
resto de la sociedad, ni la libertad de empresa, que establece el artículo 38
CE legitima el que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo
la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o
limitaciones injusti cadas de sus derechos fundamentales y libertades
públicas, que tienen un valor central y nuclear en el sistema jurídico
constitucional. Las manifestaciones de «feudalismo industrial» repugnan al
Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de
libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y
se realiza578”.
El derecho que esboza el apartado primero del artículo 18 de la CE se
re ere de forma amplia a la intimidad, mientras que los siguientes apartados
protegen de forma más especí ca los aspectos más vulnerables del primero,
a saber: la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), el secreto a las
comunicaciones (art. 18.3 CE) y el uso de la informática para garantizar el
honor y la propia imagen de los ciudadanos (art. 18.4 CE)579. Por tanto, todo
el contenido del art. 18 de la CE se asocia a la privacy, lo que no implica
que la afección al derecho a la intimidad sea la misma en todas sus
variantes, sino que puede haber modulaciones que no coincidan con las
garantías procesales de aquel a la hora de limitar cada uno de los derechos
fundamentales tutelados580.
Como derecho fundamental inespecí co, en cuanto son reconocidos a
todo ciudadano con independencia de la existencia o no de una relación
laboral581, cuenta con una serie de recursos a n de salvaguardar su esencia
misma frente al control e injerencias que son efectuadas por terceros582.

2. PODERES EMPRESARIALES VERSUS RESPECTO AL DERECHO

A LA INTIMIDAD
En los últimos años se viene asistiendo a un incremento (por vía legal y
de hecho) de los poderes que le son conferidos al empresario, lo que unido a
una fuerte evolución de las nuevas tecnologías de la información, ha
posibilitado un debilitamiento en la esfera privada de protección del
trabajador.
Asistimos actualmente a una auténtica “revolución” del mundo laboral (a
la que algunos han denominado como 3ª Revolución Industrial) motivada
por la aparición de las recientes tecnologías de la información y
comunicación (en adelante, TIC) y su implantación en las empresas, lo que
ha provocado un importante cambio de mentalidad y una transformación del
derecho del trabajo583. Rápidamente van expandiéndose las redes de
telecomunicaciones y, en especial, de Internet, que si bien aunque optimizan
y agilizan enormemente el desempeño de la prestación profesional,
permiten también almacenar información relativa a la persona del trabajador
que se entremezcla a su vez con la actividad laboral584.
La progresiva informatización de muchas de las transacciones que
diariamente son realizadas por las personas ha provocado que los
trabajadores recurran a esta vía para realizar no sólo los quehaceres
cotidianos de su vida laboral, sino también de su vida privada y personal585.
Lo cual abre las puertas a los empresarios a que sospechen, ante el miedo
por una posible caída de la actividad productiva, del uso diligente y
proporcionado que sus trabajadores hacen de los medios digitales.
La generalización de este fenómeno se ha extendido más allá de lo
imaginable, en comparación con lo que sucedía hace escasos años atrás. Es
por ello que muchas empresas hayan optado por controlar todos los
períodos que componen este proceso, es decir, no sólo los resultantes de una
determinada actividad profesional, sino también aquellos que componen o
forman parte de la privacy de toda persona586. De ahí que, hoy día, la
doctrina utilice el término “trabajador transparente” o “trabajador de cristal”
para hacer referencia a los inminentes mecanismos de control empresarial
tanto laboral como extralaboral que son dispuestas por las empresas587.
Precisamente es en este punto en donde se ha planteado una fuerte tensión
dialéctica entre dos derechos que disfrutan de una dimensión constitucional
diferente, de un lado, la propiedad privada y la tutela del patrimonio
empresarial (art.38 de la Constitución Española –CE–) y, de otro lado, los
derechos fundamentales (Capítulo II, sección 1ª de la CE) a la intimidad
(art. 18 CE) y a la libertad de expresión (art. 20.1 CE). Se han suscitado
multitud de cuestiones en torno a este tema, pero sin duda el más con ictivo
ha sido el de determinar el alcance de cada uno de los derechos, así como
los límites que podrán imponerse por el acreedor de la prestación de trabajo.
El vigente Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET)
no ha sabido todavía dar respuesta a un problema que cada vez está más
patente en la práctica diaria de las empresas.
El legislador estatutario no ha creado un marco legal de referencia para la
defensa de la privacy del trabajador, a diferencia de lo que sucede en otros
ordenamientos jurídicos europeos en los que sí se tiene madurada una idea
de protección de la esfera privada del trabajador588. Efectivamente, en el
caso de la nación española, el Tribunal Constitucional se ha limitado a
devaluar el contenido mismo de este derecho al enunciar más una propuesta
programática que hacer efectivo su tutela589. De ahí que la solución al
problema radique en la judicialización de los con ictos590, pero no sólo a
nivel nacional, sino también elevados a rango comunitario e internacional.
Pues la protección de la intimidad en particular y de los derechos
fundamentales en general constituye no sólo una exigencia de carácter
político, sino lo que es aún mejor, una garantía y compromiso que habrán de
superar todos los Estados que forman parte de la Unión Europea (UE)591.
Fundamentalmente, la penetración y protección de los derechos
fundamentales en el ordenamiento comunitario se ha debido a la decidida
intervención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Ambos se han erigido en
los máximos exponentes y responsables (sobre todo el TEDH) de la
salvaguardia de dichos derechos para el Colectivo Europeo. Es por ello por
lo que a la hora de jar los límites, alcance y contenido de cada uno de
éstos, se haya de tener en cuenta no sólo lo dispuesto por la normativa
común, sino también por la Norma Madre de cada uno de los Estados
miembros592.
En este contexto jurídico se han adoptado una serie de instrumentos
normativos que tratan de mantener unas garantías mínimas que aseguren el
pleno respeto a los derechos y libertades fundamentales. En este sentido, a
nivel comunitario destacan, de un lado, el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
(CEDH) rmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y de otro lado, la
Carta de los Derechos Fundamentales de la UE –2000/C 364/01– (CDFUE).
Entre las Directivas europeas cabe citar: la 95/46 CE del Parlamento
Europeo (PE) y del Consejo de 24 del 10 de 1995 relativa a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a
la libre circulación de estos datos; la 97/66 CE de 15 de diciembre de 1997
relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la
intimidad en el sector de las telecomunicaciones y la 2002/58 CE del PE y
del Consejo de 12 de julio del 2002, relativa al tratamiento de los datos
personales y a la protección de la intimidad en el sector de las
comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las
comunicaciones electrónicas). Y con vocación de universalidad llaman
poderosamente la atención: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, rati cado por la Asamblea General de la ONU en su resolución
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y la Declaración Universal de
Derechos Humanos, proclamada también por la Asamblea General en su
Resolución 217 A (III) de 10 de diciembre de 1984.

3. LOS LÍMITES AL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO EN

LA DOCTRINA JUDICIAL DEL TRIBUNAL EUROPEO DE
DERECHOS HUMANOS Y DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Entre las facultades directivas que le corresponden al empresario, en su
condición de sujeto acreedor de la prestación de servicios y conectado
directamente al contrato de trabajo, se encuentran las que enuncia el
art. 20.3 ET: “El empresario podrá adoptar las medidas que estime más
oportunas de vigilancia y control para veri car el cumplimiento por el
trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su
adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana…”.
Se trata de una actividad scalizadora de las órdenes e instrucciones y de
la prestación de trabajo, que podrá convertirse en una facultad sancionadora
privada ante un incumplimiento contractual que ponga en peligro el orden
productivo en la empresa. El ejercicio de ese control y vigilancia por el
empresario habrá de llevarse a cabo de manera continuada, pudiendo
extenderse a aspectos tales como: la asistencia y puntualidad al trabajo, el
rendimiento, la utilización del tiempo, los medios de producción de la
prestación profesional, orden y disciplina en la empresa593.
Sin embargo este poder de dirección y control no es ilimitado, sino que se
encuentra condicionado al pleno “… respeto a la dignidad humana del
trabajador” (art. 20.3 ET y 10.1 CE), derecho que se relaciona directamente
con la intimidad en un sentido estricto594.
A este respecto, se vienen dictando por las empresas verdaderos códigos
de conducta e introducciones sobre los aspectos que deberán cumplir
durante el transcurso de la relación de trabajo, así como el uso que de los
medios de producción y nuevas tecnologías se han de hacer por parte de los
trabajadores595. Informando a los trabajadores, además, de la posibilidad de
que sean scalizada sus actividad por el empresario596. Y ello a n de
garantizar que se respetan las reglas de la “buena fe” conforme a lo
dispuesto en el contrato de trabajo y en la negociación colectiva597.
En lo que respecta al uso particular del ordenador, la sentencia del
Tribunal Constitucional de 7 de octubre del 2013 describe cómo se llevaron
a cabo una serie de actuaciones de control empresarial sin que, previamente,
se hubiesen dispuesto por los agentes negociadores referencia alguna a las
reglas, directrices en el uso de las TIC y/o procedimiento a ejecutar por la
empresa. Lo cual plantea la cuestión en torno a ¿cuáles son los límites al
poder de dirección del empresario?
La evolución de las nuevas tecnologías de la información y la falta de una
previsión especí ca estatutaria sobre el modo de garantizar el respecto a los
derechos fundamentales ha determinado que sean nuestros tribunales los
que interpreten la normativa laboral vigente, al objeto de buscar soluciones
al problema.
 En este sentido, en un primer momento, la jurisprudencia española más
consolidada entendió que había de equipararse el uso privado de internet y
de los ordenadores en el marco de una empresa al resto de medios de
producción, es decir, aplicar por analogía en este caso las mismas reglas que
para el registro de las taquillas (art. 18 ET)598. Ciertamente, se supeditaba
ese control a un n patrimonial, quedando prohibido entonces su uso
privado o con nes ajenos a la prestación laboral. En otras palabras, si el
ordenador era utilizado para perjudicar el interés empresarial599, salvo
permiso tácito o expreso del titular de la empresa, podrá pues el empresario
sancionar directamente al trabajador alegando la ruptura de la buena fe
contractual600.
Tanto en el caso del art. 18 CE, como del art. 20.3 ET, se regulan una
serie de medidas de policía que trata de garantizar la integridad del
patrimonio empresarial601 gracias al empleo de una medida limitativa de la
privacy de los trabajadores dictada para la prevención de daños sociales.
Ciertamente, se pretende dar cumplimiento al contrato de trabajo ( nalidad
del uso del ordenador), ya que lo opuesto daría lugar a un incremento de los
costos de la empresa e iría en contra de los deberes legales del trabajador
(arts. 5 y 20.2 ET) de cumplir su prestación de buena fe602.
Se trata de una cuestión poco pací ca, por lo que, en un segundo
momento, la doctrina judicial optó por excluir la extensión de las garantías
del art. 18 ET a través de la asimilación a las “taquillas” o a “los efectos
personales”, en razón a que “… el útil de trabajo no puede considerarse
como un efecto personal”603. Estas consideraciones demuestran cómo el
art. 18 ET no es aplicable a la scalización empresarial de los medios
informáticos puestos a disposición de los trabajadores para la ejecución de
la prestación profesional, ya que “… sólo podrán realizarse registros sobre
la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando
sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los
demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas
de trabajo. En la realización de estos registros se respetará al máximo la
dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un
representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de
trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera
posible”604. Ahora bien, el hecho de que se informe de la adopción de estas
medidas al Comité de Empresa no desvirtuará la facultad empresarial hasta
el punto de convertirla en una actuación paccionada605 por la que se legitima
al empresario para conculcar derechos fundamentales606.
Resuelto el tema de fondo, cabe plantearse ¿en qué momento y ante qué
circunstancias podrá el empresario hacer uso de esas facultades de
dirección? En este sentido, la doctrina cientí ca ha señalado que no basta
con una mera sospecha para inspeccionar datos personales, sino que deben
existir razones fundadas. Efectivamente, por encima de cualquier interés
patrimonial se encuentra el respeto a la dignidad y al honor de la persona,
así como su derecho a la intimidad. La sospecha que debe venir fundada en
un acto de deslealtad del trabajador subsumible en una gura delictiva, ha
de venir rigurosamente motivada por pruebas e indicios serios607, no por
simples comentarios que pueden resultar ser ciertos o no608.
Así es, la sentencia del TC de 7 de octubre del 2013 confunde la
legitimidad del n (art. 20. 3 ET) con la constitucionalidad del acto
(legitimidad de origen), lesionándose gravemente los derechos del arts. 18.1
y 18.3 CE (referida al secreto de las comunicaciones) desde el inicio de la
actuación empresarial. Pues el titular de la empresa descubrió el contenido
de esos e-mails remitidos por su trabajador a otra mercantil de la
competencia pasando por alto el respeto a los derechos fundamentales, para
lo cual omitió el paso previo de jar unas reglas sobre el uso de los medios
informáticos de la empresa en el convenio colectivo e informar a sus
trabajadores de la posibilidad de adoptar medidas de scalización de las
comunicaciones. Al no haberse establecido ningún procedimiento o
recabado consentimiento del trabajador, nada impide que pueda pensarse
que haya éste analizado también otros datos personales o familiares del
trabajador. Lo cual coloca al trabajador en una situación de absoluta
indefensión, ya que puede haber empleado esta vía para enviar mensajes de
contenido referente a su vida privada (orientación sexual, a ciones,
ideología, creencias religiosas… etcétera), que posteriormente son
conocidos por su superior.
Por tanto, el Tribunal Constitucional en todo momento otorga una mayor
garantía al resultado de las pruebas obtenidas por el empleador (legitimidad
de origen), antes que al respeto de los derechos fundamentales a la
intimidad y al secreto de las comunicaciones609. Para ello fundamenta su
pronunciamiento en la existencia de un Convenio Colectivo que carecía de
“prohibición” o “autorización expresa” para el uso privado del e-mail
profesional” por la empresa610.
Es necesario que el empresario disponga de los pertinentes instrumentos
jurídicos, ya sean pactados o unilaterales, que le permitan primero, prohibir
o autorizar (expresa o tácitamente) el empleo para nes personales del
ordenador y, en su caso, comprobar y sancionar los incumplimientos de los
trabajadores en esta materia611. De lo contrario, se considerará que esa
actividad controladora y scalizadora vulnera “una expectativa razonable de
intimidad” en los términos que establecen las sentencias del TEDH de 25 de
junio de 1997 (caso Halford)612 y 3 de abril de 2007 (caso Copland)613 para
valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del CEDH.
Se entra en un terreno de suma importancia, pues no cabe duda de que la
falta de autorización o prohibición de disponer del ordenador para otros
nes distintos a los profesionales equivale a inseguridad jurídica. Claro está,
la ausencia de esas decisiones hace ascender a un primer plano el resultado
de los usos y costumbres, observados por la empresa sobre la materia,
relevantes en la medida en que pueden ser indicadores de un actitud
empresarial exible, de aceptación o de tolerancia614. Naturalmente, esa
aceptación o consentimiento sólo puede ser presumible siempre que el uso
que haga el trabajador de las TIC sea moderado615 y razonable, es decir, se
trate de conductas acostumbradas y comúnmente admitidas en el trá co
jurídico. En esta línea de conocimiento, la jurisprudencia ha considerado
arbitraria y contraria a la buena fe contractual la interrupción sorpresiva de
esa permisividad mediante el ejercicio del poder disciplinario. Desde ese
punto de vista es evidente que los usos inmoderados y abusivos no puedan
generar esa expectativa616.
En lo que respecta a la información, entiendo que lo más respetuoso con
los derechos fundamentales implicará que, en todo momento la empresa
comunique expresamente a sus trabajadores la posibilidad de que se
ejecuten medidas de control. De lo contrario se estará lesionando
gravemente el contenido esencial de los derechos fundamentales. Y es que
no podrá asimilarse la mera existencia de una prohibición a que los
trabajadores conozcan que se pueden llevar a cabo medidas scalizadoras
por parte del empresario.
En esta línea camina la normativa de la UE al entender que los
empresarios no tendrán autorización para abrir los mensajes de correo
electrónico de sus trabajadores, aun en el supuesto de que haya prohibido la
utilización de su material informático con nes privados617. Sin embargo, en
un sentido contrario, se han pronunciado la sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 17 de octubre de 2019, Caso López Ribalda c.
España618, así como las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en los casos Inditex y Bărbulescu v. Rumanía, resueltos a fecha de
8 de febrero de 2018 y 5 de septiembre de 2017.
De acuerdo con la doctrina Constitucional, se entiende que la lesión de
todo derecho fundamental debe ir acompañada de las garantías adecuadas y
efectivas que aseguren el mínimo deterioro posible a los derechos
fundamentales. La jurisprudencia ha elaborado así un catálogo de
presupuestos, requisitos y límites que habrán de ser observados para evitar
abusos y garantizar la validez y utilización de los resultados obtenidos.
En primer lugar, se exige un “juicio de idoneidad” a n de comprobar si
esta medida es o no susceptibles de conseguir el objetivo propuesto. Por
consiguiente, ha de tratarse de una medida indispensable para la
investigación de los hechos. En segundo lugar y conectado con el anterior,
será necesario además que esa medida sea apta y actúe de manera moderada
para la consecución de tal propósito (“juicio de necesidad”). Lo que
determinará la existencia o no de otros medios probatorios. Y nalmente, se
exige que la injerencia sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella
más bene cios para el interés general que sobre los valores en con icto
(“juicio de proporcionalidad en sentido estricto”)619.

4. CONCLUSIONES
El mantenimiento de un Estado social y democrático de Derecho
constituye, hoy día, un objetivo prioritario de necesario alcance tanto a nivel
nacional como comunitario. La consecución de tan ambicioso objetivo no es
tarea fácil, pues requiere de la implantación de unas mínimas garantías que
aseguren la protección de los derechos fundamentales que per se le
corresponden a toda persona como tal.
El cambio en los modelos de producción y de con guración de las
relaciones laborales no ha dejado inmune a ninguna empresa (pública o
privada), debiendo estas adaptarse al desarrollo de las nuevas tecnologías de
la información y de comunicación interpersonal. Aunque si bien estas
mutaciones de la realidad industrial han servido para avanzar hacia una
mayor y más e caz gestión de las formas de instrumentalización
empresarial, no han logrado, sin embargo, reforzar los cimientos ya
establecidos para la salvaguarda de ciertos derechos amparados con el
máximo nivel de garantías constitucionales. El difícil equilibrio entre la
tutela del patrimonio empresarial (de un lado) y el respecto al derecho a la
intimidad (de otro lado) se ha alzado en un plano prioritario, convirtiéndose
de este modo en el gran protagonista de una realidad cada vez más
surrealista en donde la lucha por la defensa de uno y otro interés adquiriere
una enorme relevancia en la práctica diaria empresarial.
El constante tira y a oja en la ordenación jurisprudencial de estos
derechos ha puesto en vilo a la sociedad actual, quien a la vista de los
últimos pronunciamientos se siente cada vez más indefensa y desamparada
frente a los poderes que son ejercitados por los empresarios. Los derechos
fundamentales precisan de una mayor tutela que, sin embargo, no
encuentran con la puesta en escena de la negociación colectiva.
A este respecto, la emblemática sentencia del Tribunal Constitucional de
7 de octubre de 2013 constituye buen ejemplo de los retrocesos que en la
regulación del derecho a la intimidad venimos experimentando en los
últimos tiempos. Así es, haciendo uso de una interpretación bastante
dudosa, el Constitucional legitima aquí la vigilancia y el control del correo
electrónico profesional de un trabajador en el supuesto de que éste sea
“sospechoso” de transmitir información a la competencia, al otorgar una
mayor relevancia a la existencia de un Convenio Colectivo sectorial que
tipi ca como falta leve el empleo de los mecanismos informáticos
empresariales para nes privados.
En general, el criterio jurisprudencialmente seguido –en los últimos
tiempos– para entender que el derecho a la intimidad no se verá vulnerado
por el control empresarial de los medios informáticos, pasa por la exigencia
de que la conducta sancionada esté especí camente prohibida y el
trabajador haya sido debidamente informado de los controles establecidos
por el empresario. Basta, por ello, que conste la prohibición expresa de la
conducta para que el empleador pueda ejercer el control de la actividad de
los trabajadores sin vulnerar ningún derecho, sin ser necesaria según esta
tesis ninguna información adicional. Al margen de este criterio, subiste otra
línea doctrinal mucho más rigorista y por la que se entiende que no es
su ciente con el mero hecho de comunicar la prohibición del uso de medios
de la empresa para nes particulares, sino que, además, es necesario que se
les informe tanto del contenido de los controles como de los medios
utilizados para ello.
Sorprendentemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha
interpretado este derecho de una manera más restrictiva en el caso
Mercadona al avalar que la empresa pueda vulnerar la privacidad de sus
trabajadores, siempre que se reduzca en el tiempo y en el número de
personas a las que graba (sentencia de la Gran Sala del TEDH dictada el 17
de octubre de 2019). En efecto, sostiene el tribunal entiende que, pese a ser
grabadas con cámaras secretas, su privacidad no fue vulnerada puesto que
estas grabaciones estaban justi cadas, solo se produjeron durante unos días
(10 días) y no fueron difundidas.
La ruptura del iter seguido en la protección de estos derechos ha quedado
más que patente con la publicación de esta última sentencia del TEDH.
Parece pues que la tónica actual consiste en retroceder hacia un sistema más
restrictivo y limitativo de los derechos fundamentales, en vez de avanzar
hacia un modelo más garantista de los mismos.
16. CONTRATO DE TRABAJO Y SINALAGMA CONTRACTUAL
JUAN PABLO MALDONADO MONTOYA
Profesor Ordinario de Derecho del Trabajo
Universidad CEU San Pablo
1. PLANTEAMIENTO
En el contrato de trabajo –decía Rivero– “se acusa con especial intensidad
la di cultad de realización de la justicia en los intercambios”; de ahí, que
sobre él “los regímenes positivos están operando una remodelación continua
del contenido de las obligaciones de las partes, que rompen su equilibrio
formal, entendido como correspondencia causal y simétrica de las
obligaciones de las partes”620.
Ante una hipotética reordenación jurídica de la relación laboral, nos
planteamos aquí cómo vertebrarla respetando a un mismo tiempo la
autonomía personal y la justicia social. La dilatada experiencia del Derecho
del Trabajo en la consecución de tal n evidencia que no hay otro camino
para ello que el de acudir al contrato, con la necesaria intervención
heterónoma a través de la ley y el convenio colectivo. Pero tantas han sido
las reformas exibilizadoras que sobre ese esquema han operado en los
últimos cuarenta años que surge la duda sobre su contractualidad621.
No solo ha cambiado el contrato de trabajo. Pensar que la idea de contrato
permanece inmutable a lo largo del tiempo en los esquemas del derecho de
obligaciones es negar al derecho su función esencial, que no es otra sino dar
satisfacción a necesidades sociales. Al derecho del trabajo no le es ajena la
evolución de la noción de contrato en el derecho de obligaciones, evolución
en la que además colabora. Surge la pregunta sobre cómo las nuevas
tendencias del derecho de contratos pueden afectar al contrato de trabajo.

2. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CONTRATO

2.1. Aproximación histórica
La supuesta crisis del contrato de trabajo no es un fenómeno aislado.
Entre los civilistas el contrato ha caído desde hace tiempo en crisis, y lo
mismo se podría decir del principio de la autonomía de la voluntad, aunque
en un sentido bien distinto de la predicada para el contrato de trabajo. La
progresiva exibilización de las relaciones de trabajo erosiona el valor de
fuente del contrato de trabajo, en bene cio de los poderes directivos del
empresario y los pactos colectivos. A simple vista esta deriva del derecho
del trabajo pudiera interpretarse como un dé cit de contractualidad. Esa
conclusión sería a nuestro juicio precipitada, pero entendible cuando se
identi ca el “contrato” con el mero acurdo de voluntades que crea
obligaciones. Dicha conclusión debe ser reconsiderada cuando tenemos en
cuenta la evolución que la teoría general del contrato está experimentando.
Efectivamente, distintos factores (económicos, sociales, jurídicos) están
alterando la concepción de contrato: el dinamismo e internacionalización de
las transacciones entre particulares, la necesidad de encontrar criterios
mundialmente aceptados que permitan ordenarlas mínimamente, la
in uencia del common law en dichos procesos y en los ámbitos de
tradicional in uencia del derecho continental, la mirada al derecho romano
buscando referentes. Si tenemos en cuenta todas estas circunstancias,
advertimos que el derecho común tiende a superar cada vez de forma más
nítida la identi cación del contrato con el mero acuerdo de voluntades.
El respeto estricto a la palabra dada y a la precisa determinación del
objeto del contrato tienen todo su sentido en los contratos de intercambio de
tracto único, como la compraventa; pero en los contratos de tracto sucesivo
y larga duración, el principio pacta sunt servanda cede protagonismo en
favor de una mayor signi cación de la causa del contrato y de las reglas
impuestas por el deber de buena fe, muy especialmente cuando una de las
partes está en mani esta posición de debilidad frente a la otra. Esa
necesidad es cada vez mayor, dado el crecimiento de contratos asimétricos
de esas características.
El signi cado de la palabra contractus era en derecho clásico muy
distinto al que hoy se atribuye al término “contrato”. Ni los romanos ni los
pueblos germánicos daban gran valor al mero acuerdo de voluntades. Para
el derecho romano clásico la voluntad de las partes no era bastante para
obligar a los contratantes si no hacían uso de los contratos típicos de
contenido predeterminado. Solo con la stipulatio, esto es, la promesa o
compromiso verbal sometido a requisitos formales muy estrictos, y más
tarde con los contratos formales escritos y con los contratos reales, se daba
un cierto valor a la facultad de las partes para crear una relación obligatoria.
Todo esto fue bastante mientras que la economía romana era
predominantemente agraria, pero resultó insu ciente para el intenso
comercio que Roma llegó a desarrollar622.
 En el derecho germánico, las personas no cubrían sus necesidades
acudiendo a contratos sino a través de vínculos reales o personales ajenos al
derecho de obligaciones. Había, sí, algunos intercambios de bienes muy
simples de origen consuetudinario carentes de forma y de valor jurídico.
Fueron también aquí las necesidades económicas y el crecimiento del
comercio, muy especialmente con el desarrollo de las ciudades durante el
Medievo, lo que provocó nuevas formas de contratación, basadas en la
promesa de deuda y alguna formalidad.
El progresivo desarrollo del comercio y de las técnicas comerciales en la
Edad Moderna reclama el abandono del formalismo, estorbo para la ágil
conclusión de los negocios, y dar valor al simple acuerdo de voluntades.
Más tarde, con la revolución industrial y el liberalismo económico, el
principio de voluntad de los contratantes llegaría a su máximo esplendor, en
un contexto de considerable aumento de la riqueza, pero también de graves
desigualdades sociales y abusos.
Esas desigualdades y abusos ponen en tela de juicio la base misma del
principio de autonomía de la voluntad de la partes y por lo tanto del
contrato, que no es otra que cierta igualdad entre los contratantes. El Estado
ha de intervenir y limitar la autonomía de la voluntad en diversos contratos,
no solo el de trabajo. Con base en la idea de justicia social se limitan la
libertad de contratar, la libertad de jar el contenido del contrato y la
libertad de jar los precios de bienes y servicios623.
El contrato ya no se concibe como manifestación pura de la voluntad
privada, sino que conjuga el interés y la autonomía privados con la justicia
social. La autonomía de la voluntad de las partes tiene en nuestros días –en
realidad siempre ha sido así– un valor instrumental; se concibe como medio
que ayuda a la satisfacción de necesidades humanas, económicas y sociales.
El peligro de la teoría pura del contrato es, olvidando ese valor instrumental
y concibiendo una libertad contractual aislada, invertir los términos y poner
la vida económica y social al servicio del dogma de la autonomía de la
voluntad privada.

2.2. Crisis de la concepción tradicional de contrato

 La teoría pura del contrato jamás se ha cumplido plenamente. Antes de la
codi cación y del código civil, imperaba la desigualdad jurídica y la
existencia de distintos estamentos sociales; después de la codi cación, se
pusieron de mani esto desigualdades económicas que acababan en abusos y
exigían de intervención externa a los contratantes particulares.
Conocidas son las críticas a la teoría pura del contrato entendida como
pura abstracción624, desconectada de las particularidades de la persona y del
objeto, teoría general de contrato que sostiene que en el contrato todo es
exterior, en la que no importa lo que las partes quisieron decir, sino lo que
dijeron. Esa forma de concebir el contrato es el propio de la economía
liberal, que precisa de la mayor seguridad en las transacciones, pero es
inadecuado para hacer frente a gran parte de las relaciones contractuales
contemporáneas, que exigen dar al contrato trascendencia colectiva y
dimensión social (Gilmore)625.
Lo que da valor al contrato es la voluntad de las partes, porque ella le da
fuerza obligatoria; pero en la génesis de esa voluntad está el deseo de
satisfacer necesidades o intereses. Cuáles sean esas necesidades o intereses
no es intrascendente al contrato. Se parta de postulados subjetivistas o de
tesis objetivistas, esas necesidades o intereses no son irrelevantes
contractualmente. Si el contrato deviene inadecuado en relación a dichas
necesidades o intereses, ello atañe en menor o mayor medida a la causa del
contrato, que puede quedar comprometida y desaparecer.
La inquietud por superar el concepto tradicional de contrato se pone de
mani esto últimamente en las investigaciones que bucean en el derecho
romano clásico. Unas veces, para superar la letra de la palabra dada, y
atender al espíritu o nalidad del negocio jurídico; otras, para distanciarse
de las ideas –muy extendidas– según las cuales el contrato sería el mero
acurdo de voluntades que crea obligaciones y el consentimiento estaría en la
base de la noción de contrato626. En “el lenguaje vulgar el contrato se
equipara frecuentemente con cualquier pacto sobre cualquier materia”,
como si contrato y pacto fueran palabras sinónimas (Bercovitz)627.
A pesar de todo ello, el núcleo central de la teoría general de la obligación
se encuentra en el código civil prácticamente inalterada desde su texto
primigenio, de 1889, de in ujo liberal burgués e inspiración napoleónica,
presidido por el dogma de la autonomía de la voluntad de las partes, con el
que se quería dar respuesta jurídica a las necesidades de una sociedad y
economía agraria y de pequeños comerciantes. Pero esa no es desde hace
tiempo la realidad social, en la que relaciones contractuales de ese tipo son
–cada vez más– excepción.
La adaptación del derecho de contratos a las nuevas necesidades de la
sociedad se ha ido produciendo al margen del código civil y sin cambiar la
teoría general del contrato. Primero fueron las normas laborales, luego la
legislación de arrendamientos urbanos, más tarde el derecho del consumo,
que desde hace tiempo engloba gran parte de los contratos que en el trá co
jurídico cotidiano se suscriben, y últimamente la jurisprudencia civil sobre
la cláusula rebus sic stantibus.
Esa reinterpretación del derecho de contratos que los tiempos imponen no
es incompatible con una concepción liberal del contrato ni con el ideal de
autonomía personal628. Es más –con Monereo– “las restricciones al contrato
introducidas por el Derecho social tratan de hacer realidad jurídica la
autonomía de todos los individuos”629.

3. TRASCENDENCIA PRÁCTICA DE LA NUEVA IDEA DE

CONTRATO
Todas estas cuestiones tienen bastante más trascendencia de lo que a
primera vista pudiera parecer. Piénsese en su aplicación práctica, al
determinar el contenido del contrato. Quien, en línea con el pensamiento
liberal burgués que inspiró la codi cación y bajo el dogma de la autonomía
de la voluntad, identi que el contrato con el consentimiento de las partes
buscará el contenido del contrato fundamentalmente en las estipulaciones
de los contratantes, como resultado del concurso de la oferta y la demanda
sobre el objeto y causa del contrato, con base en lo establecido en el artículo
1262 Cc, según el cual el consentimiento se mani esta por el concurso de la
oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato630. Esta es la concepción que durante mucho tiempo ha prevalecido
en nuestro derecho de contratos y que de hecho ha servido más o menos
para que el sinalagma del contrato, entendido como cierto equilibrio entre
las prestaciones de las partes, se cumpla de forma natural en las
negociaciones que los particulares –dejemos al margen de momento las
relaciones de trabajo– tienen entre sí en una sociedad agraria y de pequeños
comerciantes, propia de otro tiempo. Aunque no solo en ellas, en las
relaciones contractuales entre trabajadores y empresarios el sinalagma
contractual no se cumple por el natural juego de la oferta y de la demanda,
sino con la ayuda de la intervención del Estado y de forma muy especial a
través de la negociación colectiva, con la que se persigue alcanzar el
sinalagma en los contratos de trabajo, bajo la premisa de la efectiva fuerza
negociadora colectiva de los trabajadores.

3.1. Integración del contrato

La complejidad de las relaciones económicas y contractuales, la
constatación de la insu ciencia del libre juego de la autonomía privada en
las relaciones entre particulares para que el sinalagma contractual se
cumpla, la desigualdad entre las partes de los contratos que cotidianamente
se celebran (véase el desarrollo de la materia de consumo) y que la
digitalización parece agudizar, la relevancia del interés general o social, la
cláusula de estado social (que obliga a amparar al contratante débil631) y la
inevitable intervención estatal en la vida económica (sea cual sea la postura
que se adopte sobre el alcance que esa intervención deba tener) han
generado que el derecho de obligaciones haya evolucionado (y continúe
haciéndolo), de tal manera que el dogma de la autonomía de la voluntad de
las partes queda hoy fuertemente matizado en el derecho de contratos a
través de reglas contractuales sobre las que los contratantes no pueden
disponer. Como a rma Montes Rodríguez, “esta modi cación del Derecho
de la contratación exige reinterpretar los preceptos que en el Código civil
describen el contrato y determinan su contenido y e cacia, a través de una
serie de fuentes de integración. El origen del contrato sigue siendo el
acuerdo de voluntades (art. 1254, 1262 y 1258 Cc), pero no todo el
contenido del contrato procederá de él”632.
La integración del contrato, expresión acuñada en el código civil italiano
–sin re ejo directo en el español– encuentra acomodo en el derecho español
de contratos a través del artículo 1258 del Código civil, que “concibe el
contrato como un conjunto heterogéneo de reglas”633: Los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al
uso y a la ley. En el contrato de trabajo habrá que añadir –artículos 3.1 y
82.3 ET– los convenios colectivos.

3.2. Interpretación del contrato

La concepción del contrato in uye asimismo en su interpretación, esto es,
al indagar sobre signi cado y alcance del conjunto de reglas que integran el
contenido contractual. Si se parte de un concepto de contrato no reducido al
mero acuerdo de las partes, y “en el que coexisten tanto las reglas surgidas
del pacto de los contratantes como las que nacen de la ley, [en su caso, de
los convenios colectivos,]634 de la buena fe y de los usos, la interpretación
no puede concebirse exclusivamente como la búsqueda del signi cado de lo
acordado por las partes, sino en general, todo el contenido contractual”635.
Si se parte de un concepto de contrato restringido al pacto individual, la
interpretación alcanzaría tan solo a las reglas establecidas en dicho pacto,
dejando a la integración únicamente la misión de cubrir las lagunas del
contrato y por lo tanto secundario. En el contrato de trabajo es claro que la
función de las fuentes heterónomas a las parte no es meramente
complementaria, sino reguladora de primera magnitud, teniendo por lo
general los pactos de las partes mera función complementaria en la
regulación de la relación.
En n, si el contrato no se reduce a lo pactado por las partes y la
integración del contrato es la construcción de la reglamentación contractual
y desde que el contrato se perfecciona dicha reglamentación está viva, la
integración del contrato se produce desde un primer momento.

4. TENDENCIAS SOBRE LA CLAUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Muestra de la debilitación del principio pacta sunt servanda en pro de un
mayor equilibrio contractual y de las exigencias del trá co jurídico es el
incremento de soluciones menos costosas y menos drásticas que las clásicas
del derecho común de los contratos. De entre los principios que a medida
que pasa el tiempo cobran pujanza, destaca el de conservación del negocio
(que tan intensamente opera en la relación laboral). Se potencia el favor
contractus, en virtud del cual se de ende el mantenimiento del contrato en
la medida de lo posible, limitando las soluciones extintivas. Se presupone
que a las partes les interesa su mantenimiento antes que la resolución.
Conocidas son las advertencias de la doctrina cientí ca civilista sobre la
necesidad de reformar el código civil en este sentido. El primero, de
Castro636; más tarde, Albaladejo (eso sí, “con todas las cautelas que sean
precisas”)637; entrado el nuevo siglo, de Amunátegui638, Martínez
Velencoso639, Orduña640, con especial intensidad tras la crisis económica.
Los ámbitos en los que dicho principio, favor contractus, se ha plasmado
más nítidamente han sido los Principios de Unidroit de Contratos
Mercantiles Internacionales, de 2004, y el derecho europeo de contratos
que, entre otras manifestaciones, contemplan supuestos de onerosidad
sobrevenida o de hasrship, no para justi car la resolución del contrato, sino
para promover su revisión, a través de la renegociación de las partes y, si
esta fracasa, por medio de la adaptación del contrato por jueces o árbitros.
En derecho español, el intento más serio de reforma lo constituye la
Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en
materia de Obligaciones y Contratos, de la Comisión General de
Codi cación, que propone un nuevo artículo 1231 Cc. De prosperar, a pesar
de recoger la propuesta en esencia los rigurosos requisitos exigidos por la
jurisprudencia para poder aplicar la cláusula rebus, la eventual reforma sería
de gran importancia. Que esa doctrina sea elaboración jurisprudencial
(basada en la equidad, art. 3.2 Cc) o esté positivada en la ley cambiaría
mucho las cosas. La visión peyorativa de la jurisprudencia previa (“cláusula
peligrosa” y “alegal”) desaparecería, pero además, al estar recogida en la
ley, sería posible invocarla directamente. Aunque la revisión del contrato
continuaría siendo excepcional, dejaría de estar fuera de la ley y sería “más
fácilmente predeterminable”641. La propuesta modera además las actuales
exigencias jurisprudenciales de “radical imprevisibilidad” para requerir tan
solo un cambio “imprevisible” que haga la ejecución del contrato
“excesivamente onerosa para una de las partes”.
Mientras que el legislador español no demuestra tener prisa alguna en
acoger las propuestas de positivación de la alteración del contrato, la
jurisprudencia sobre la cláusula rebus sic stantibus comienza a cambiar,
para superar su tradicional prevención contra su aplicación en el derecho de
contratos, y acoger –en términos semejantes a los de la doctrina cientí ca–
la teoría de la base del negocio y la excesiva onerosidad sobrevenida,
aunque con profundas discrepancias en el seno de la Sala de lo Civil del
Tribunal Supremo.
La STS (civil) de 17 de enero de 2013, haciéndose eco de estas
tendencias, minimiza la connotación negativa de la cláusula rebus642. Pero la
que supone un mayor salto cualitativo respecto de la jurisprudencia previa e
intenta normalizar la aplicación de la cláusula es la sentencia de 30 de junio
de 2014643: relaja el requisito clásico de imprevisibilidad para acudir a la
cláusula rebus, atiende a la conmutatividad del contrato y al equilibrio entre
prestaciones, y desarrolla una nueva doctrina sobre el cambio de
circunstancias y la excesiva onerosidad sobrevenida. También es reiterada
en las SSTS (civil) de 24 de febrero644 y 30 de abril de 2015645, si bien en
estas dos últimas resoluciones se advierte un mayor rigor en la aplicación
de la cláusula y de alguna manera recuperan la tradicional resistencia de los
tribunales españoles a aplicar la clausula rebus, al zanjar la errónea
expectativa de que la crisis económica basta para trasladar automáticamente
el riego de la inversión fallida a la otra parte.
La legislación laboral ofrece desde hace tiempo solución a estos
supuestos, de alteración sustancial de las circunstancias, a través del artículo
41 ET fundamentalmente, sin necesidad pues de acudir a la clausula rebus.
Es decir, en el derecho del trabajo, la solución está normalizada, sin
perjuicio de discrepancias sobre las causas, alcance y procedimiento de
modi cación.

5. EL SINALAGMA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Para Alonso Olea el contrato de trabajo “es sinalagmático en sentido
funcional, esto es, busca una correspondencia, paridad o equivalencia entre
los deberes jurídicos básicos recíprocos de las partes”646. En el contrato de
trabajo –Montoya– “por hipótesis, existe una equivalencia entre las
prestaciones de las partes”647.
Con palabras de Larenz, “se puede decir que es inmanente al contrato
sinalagmático como tipo la idea de un equilibrio aproximado entre
prestación y contraprestación”648. Los contratos onerosos comportan un
cierto equilibrio entre las prestaciones de los contratantes, de tal manera que
se imponen a las partes recíprocos sacri cios, que forman el sinalagma del
contrato. No exige nuestro código civil que las prestaciones estén
exactamente equilibradas, sino que las partes tienen libertad para negociar y
contratar, y de asumir cada cual los riesgos que estimen oportunos. Lo que
el sinalagma entraña es una “relación de proporcionalidad” entre el valor
económico de ambas prestaciones, que además forma parte de la causa del
contrato649. “No se trata propiamente –dice Betti– de equivalencia, que
puede tener sentido en la matemática, sino de paridad de posición y
proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas; es decir apreciación de
conveniencia de la proporción entre la carga que se acepta y la ventaja que,
asumiendo la carga, se puede conseguir”650. No ha de atribuirse a la
equivalencia –Alzaga– “un riguroso signi cado de perfecta correspondencia
económica entre ambas prestaciones”651.
Hay que huir de la confusión entre el sinalagma contractual y la exacta
paridad. Como explica Martínez Moreno, “no puede pretenderse lograr una
correspondencia estricta, en términos aritméticos, entre el bene cio
económico que obtiene la empresa y la compensación que a cambio de su
trabajo percibe cada empleado, ni siquiera el sumatorio de los trabajos
ocupados”, pero sí debe existir “una cierta proporcionalidad en términos de
valor o utilidad”652. Sería imposible el cálculo del valor exacto de la
aportación del factor trabajo puesto en relación con los restantes elementos
de la empresa y deducido el legítimo bene cio de quien asume la iniciativa
empresarial y los riesgos; se hace incluso muy difícil un cálculo
aproximado de ello, como demuestran los muchos fracasos empresariales
ocurridos a pesar de haber contado con concienzudos cálculos y previsiones
que la ciencia empresarial hoy permite.
La causa del contrato tiene presencia más allá del momento de su
conclusión; también la tiene durante su ejecución o desarrollo, con especial
relevancia en contratos de larga duración (así como en los de ejecución
diferida), toda vez que el sinalagma se mani esta fundamentalmente en el
momento de cumplimiento de las prestaciones, que es cuando más
fácilmente surgen los problemas de reciprocidad. Esto es posible gracias a
lo que de Castro denomina “in ujo continuado de la causa respecto a la
relación negocial”653. Si bien la funcionalidad del sinalagma durante la vida
de la relación cuanta con importantes avales doctrinales, no hay unanimidad
al respecto654.
De la aceptación o no del in ujo de la causa durante la vida de la relación
contractual penden las distintas concepciones en cuanto al modo de afrontar
las vicisitudes de la relación. La apertura o la negativa a la alteración del
contrato ante cambios de circunstancias sobrevenidas que rompan la
proporcionalidad entre las prestaciones dependerá de si se acepta o no la
función sinalagmática durante toda la vida de la relación. De modo
parecido, dependerá de cómo se interprete que ha de jugar el dogma de la
autonomía de la voluntad de las partes para que se admita o no la in uencia
continuada de la causa y la función sinalagmática, y para que se tolere un
mayor o menor juego del principio de conservación del negocio.
Si bien la jurisprudencia civil negó durante algún tiempo la prolongación
de la causa durante la vida de la relación contractual655, se ha ido aceptando
progresivamente, cada vez con mayor naturalidad656, y diferencia entre el
sinalagma genético y el sinalagma funcional657. El sinalagma genético se
re ere al momento en que se produce la relación obligatoria, en el que la
prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la
propia y funcionan como contravalor o contraprestación. El sinalagma
funcional implica que las prestaciones deben cumplirse simultáneamente,
sin perjuicio de las excepciones que imponen los usos del trá co o el
pacto658, de tal manera que las obligaciones recíprocas están ligadas por un
nexo de interdependencia659. “Las obligaciones bilaterales y recíprocas
tienen por contenido un sinalagma doble, el genérico en cuanto una
atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional signi cativo
de la interdependencia que las dos relaciones obligatorias tienen entre sí en
cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación
constituye para la otra la causa por la cual se obliga, estando tan
íntimamente enlazados ambos deberes, que tiene que cumplirse
simultáneamente”660. Frente a la rigidez del sinalagma genético, el funcional
es dúctil, lo que ha permitido que en los últimos tiempos, junto a la solución
extintiva se vayan abriendo paso remedios consistentes en la alteración del
contrato661, a través de la doctrina y la jurisprudencia, siendo positivados en
muy pocos casos, entre los que destaca el contrato de trabajo.
 La necesidad de mantener un cierto equilibrio entre las prestaciones
demuestra su importancia en los contratos celebrados con consumidores y
en las condiciones generales de la contratación, pero donde toma cuerpo
con claridad es en –extramuros del derecho civil– el contrato de trabajo.
Tanto en el primer caso, el de los consumidores, como y en mayor grado en
el de los trabajadores, hay que aceptar una desigualdad inicial entre las
partes, dentro de los márgenes de cierto equilibrio que el sinalagma
genético parece admitir, márgenes garantizados a través de las normas
heterónomas. Aceptada esa desigualdad de origen, el equilibrio entre
prestaciones que el sinalagma funcional implica tendría por cometido
salvaguardar incluso esa cierta desigualdad, dentro de los márgenes
razonables del propio sinalagma.

6. MÁS QUE CONTRACTUALIZACIÓN, CONTRACTUALIDAD

La intervención heterónoma no implica que en el contrato de trabajo la
autonomía de la voluntad de las partes esté ausente o quede totalmente
neutralizada. Esta última rige plenamente como fuente constitutiva de la
relación laboral, siendo presupuesto necesario para la existencia del
contrato; pero su valor como fuente reguladora de la regulación queda
ampliamente limitado o condicionado por esa regulación heterónoma, por –
bien mirado– exigencia de la “contractualidad” de la relación, en virtud de
la cual se hace preciso establecer unas veces, mantener otras, un cierto
equilibrio entre las obligaciones de las partes.
Es cierto que desde hace algún tiempo, por diversas razones, algunas de
las cuales hemos venido comentando, la distancia entre el contrato civil y el
contrato de trabajo se va aproximando662, pero eso no signi ca ni mucho
menos el pleno juego del principio de la autonomía de la voluntad en el
contrato de trabajo. Hay que acudir a la conocida sentencia del Tribunal
Supremo (Social) de 22 de diciembre de 2014663, que reabrió el debate sobre
la relación entre autonomía de la voluntad y las restantes fuentes de la
relación laboral. La polémica generada con la sentencia tiene mucho que
ver con la inexistencia de una concepción clara e indubitada de contrato en
derecho español.

6.1. “Contractualización”
 Tanto dicha sentencia como sus votos particulares pivotan precisamente
sobre el sentido que la autonomía de la voluntad de las partes tiene en el
contrato de trabajo.
En el razonamiento jurídico sobrevuela la idea según la cual las leyes
laborales y los convenios colectivos, al limitar el poder fáctico de la parte
más fuerte, salvan precisamente la posición contractual de las partes,
impidiendo el devenir de una relación de dominación personal. Esta y no
otra es a nuestro juicio la razón y manera de entender la sentencia:
“¿Dónde están reguladas las condiciones laborales del trabajador? La
respuesta es clara: en su contrato de trabajo”, respecto a cuyas cláusulas –
continúa la sentencia– “las norma estatales y convencionales juegan un
papel nomo láctico [o de depuración…]. Pero ello no nos debe llevar al
equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se regulan por la
ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan por el
contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que establece el
art. 9.1 ET”.
Como es sabido, todo ello sirve al Tribunal Supremo para interpretar que
“los derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que
termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese
momento en que dicho convenio pierde su vigencia […] porque esas
condiciones ya estaban contractualizadas desde el momento (el primer
minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir
del cual habrán experimentado la evolución correspondiente”.
Este último razonamiento, el de la “contractualización” de las
condiciones establecidas en convenio colectivo es el que plantea más
problemas. No acaba de convencer en la propia Sala de lo Social del
Tribunal Supremo.
En el seno del tribunal no se duda sobre la necesidad de reestablecer o
mantener el equilibrio entre las prestaciones de trabajador y empresario,
sino en si dicha operación solo puede ser realizada a través de la ley y el
convenio colectivo, o si llegado un caso extremo, como es el de pérdida de
vigencia de nitiva de un convenio sin que exista uno de ámbito superior,
ese cometido puede ser realizado por los jueces y tribunales.
Paradójicamente, esta última posibilidad solo parece posible si se da al
contrato de trabajo una posición central entre las fuentes de la relación
laboral, esto es, de las obligaciones del trabajador y de las del empresario.
Todo pende nalmente de cómo se entienda que interactúan las fuentes del
derecho del trabajo, externas a la autonomía de la voluntad de las partes,
con esta última.
Si se entiende que el contrato es la fuente reguladora por excelencia de la
relación laboral, teniendo la ley y los convenios colectivos una función
complementaria para mantener el equilibrio entre las prestaciones, se
pueden encontrar en la teoría civil del contrato mecanismos y criterios
(autonomía de la voluntad de las partes, equilibro de las prestaciones,
sinalagma, bilateralidad, etc.) que permiten mantener el salario de los
trabajadores en tanto que superada toda ultraactividad posible se negocia o
espera un nuevo convenio colectivo. Si por el contrario, se entiende que las
fuentes reguladoras de la relación laboral son la ley y los convenios
colectivos, correspondiendo al contrato de trabajo, fuente constitutiva en
cualquier caso, una mera función complementaria en la ordenación de la
relación de trabajo, se hace muy difícil acudir a esos mecanismos
contractuales, porque las condiciones de trabajo adquiridas
heterónomamente no se integran en modo alguno en el contrato, sino que
operan siempre externamente; siendo así, cuando el convenio colectivo
pierde de nitivamente su vigencia sin que otro lo suceda no quedaría huella
alguna de él en el contrato.
La opinión mayoritaria de los magistrados y por lo tanto la sentencia
encaja en la primera opción. Al margen de la mayor o menor ortodoxia de
los razonamientos jurídicos (a nuestro juicio se podría haber llegado a
solución no muy distinta sin hablar de “contractualización”, lo que resulta
un tanto forzado y perturbador, como apunta algún voto particular), la
sentencia tiene la virtud de recordar la naturaleza contractual de la relación
laboral y de poner en valor el contrato de trabajo, sin que ello suponga
negar el valor de fuente productora de los interlocutores sociales ni la fuerza
vinculante de los convenios colectivos, sino todo lo contrario.
En cierto modo, la STS de 22 de abril de 2014 parece retomar las cosas
en el punto en el que la STC 58/1985 las dejó al decir que:
 “La garantía constitucional de la fuerza vinculante implica, en su versión
primera y original, la atribución a los convenios colectivos de una e cacia
jurídica en virtud de la cual el contenido normativo de aquellos se impone
a las relaciones individuales de trabajo incluidas en sus ámbitos de
aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de
contractualización ni necesitar el complemento de voluntades
individuales. Por ello resulta del todo ajeno a la con guración
constitucional de la negociación colectiva la exigencia de una aceptación
individual de lo pactado”664.
Adaptando –si se nos permite– la lógica de ese doctrina del Tribunal
Constitucional, una vez que conforme a lo establecido en el artículo 86.3
ET in ne el convenio pierde de nitivamente su vigencia, la fuerza
vinculante del convenio garantizada constitucionalmente cesa y queda
expedita la posibilidad de acudir a técnicas de contractualización, que dada
la inviabilidad de acudir a las voluntades individuales, se convierte en la
única senda que puede llevar a solucionar el vacío regulatorio cuando no
haya convenio colectivo de ámbito superior.
Es llamativo que la STS de 22 de diciembre de 2014 no haga mención
alguna a la STC 58/1085, cuando en cierto modo parece inspirada en esta y
en las “técnicas de contractualización”. La omisión se comprende en cuanto
se advierte que la sentencia del Tribunal Supremo parte de la premisa de
que las condiciones de trabajo recogidas en el convenio se contractualizan
desde un primer momento, cuando la doctrina del Tribunal Constitucional
presupone lo contrario (“sin auxilio de técnicas de contractualización”).
La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 recuerda la
metodología de BARASSI:
“No es la contractualidad plena, pero es siempre el contrato, aunque el
empleado u operario que deseen ingresar no tengan sino que leer el
reglamento ya predispuesto y rmar un formulario sin tener
absolutamente la posibilidad de una discusión. Sin embargo, es siempre el
acuerdo inicial del trabajador con el empleador el que pone en
movimiento, creándolas, las relaciones obligatorias fundamentales que
son […] el esqueleto en torno al cual se disponen las normas de ley o,
mejor dicho, al que se adhiere el esquema del contrato dispuesto por la
 ley y los convenios colectivos. Por tal modo, el empleador que viola la ley
protectora viola también el contrato […] Lo que importa al trabajador es
ser ocupado según su categoría y por la retribución jurídicamente ya
jada. El resto no se re ere sino a elementos secundarios”665.

6.2. Función reguladora del contrato de trabajo

Esa escasa función reguladora que el contrato de trabajo ha venido
teniendo durante mucho tiempo lleva a pensar que el contrato de trabajo
tiene “una signi cación reguladora respecto de la relación de trabajo sólo a
título complementario” (Montoya), fundamentalmente para establecer
condiciones de trabajo que mejoren las establecidas pos disposición estatal
o negociación colectiva666; una función, en suma, “residual” (Luján)667. A
efectos prácticos, esa escasa signi cación reguladora de la autonomía de la
voluntad de las partes contratantes es clara, al menos cuando la ley laboral y
el convenio colectivo cumplen su cometido primigenio. Pero cuando la
propia ley se exibiliza de forma constante y la negociación de los
convenios colectivos se ralentiza, expresión todo ello de la pérdida de poder
del Estado y de los interlocutores sociales en la economía de nuestro
tiempo, la función reguladora del contrato de trabajo (para Ojeda, “crisis de
autoridad de la norma heterónoma” legal y colectiva668), recupera
posiciones. Compartimos en n la idea de Cámara y Gil, según la cual “ni
el Código Civil ni el Estatuto de los Trabajadores permiten decir que los
derechos y obligaciones de las partes del contrato de trabajo se regulen
únicamente por el contrato de trabajo y que sea equívoco a rmar que se
regulan por la ley y el convenio colectivo”669.
Ahora bien, en la medida en que función primera –no única pero sí
principal– de la ley laboral y del convenio colectivo es precisamente
salvaguardar la naturaleza contractual y una mínima equivalencia entre las
obligaciones de la partes, esa debilitación de las normas heterónomas, lejos
de realizar la posición del contrato, la devalúa. Porque –adviértase– no es
solo que la ley y el convenio colectivo complementen al contrato, como ya
decía Barassi, sino que, como el artículo 9.1 ET manda, lo “completan”: Si
resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá
válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos
adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.
6.3. Contractualidad
Más que “contractualizarse”, término equívoco y difuso sobre el que es
inevitable jar la atención al leer la STS de 22 de diciembre de 2014, lo que
ocurre es que –también lo a rma la sentencia pero queda ensombrecido por
aquella expresión– es que los respectivos derechos y obligaciones de las
partes que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del
convenio deban mantenerse porque “forman parte del sinalagma contractual
establecido entre las partes”, aunque –añadimos– dichos derechos y
obligaciones no hayan sido exactamente establecidos por ellas.
Lo que a nuestro juicio desluce el razonamiento de la sentencia no es
tanto interpretar que las condiciones establecidas en el convenio fenecido se
hayan “contractualizado”, lo cual puede tener encaje con la concepción de
contrato que las nuevas tendencias del derecho común mantienen y de la
que hemos dado cuenta, sino la retroacción “desde el momento (el primer
minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral”, esto
es contractualización “en origen” (Martínez Moreno)670 o contractualización
“en origen y universal” (Cámara y Gil)671. Al introducir la sentencia este
matiz está dando pie a identi car contrato con la autonomía de la voluntad
de las partes; sin embargo, es evidente que al acudir al sinalagma parte de
una concepción de contrato mucho más compleja y actual. Tal vez la
sentencia podría haber entrado con mayor detalle en la distinción entre
sinalagma genético y sinalagma funcional.
Las condiciones de trabajo establecidas en el convenio colectivo se
incorporan al sinalagma genético del contrato cuando este se celebra,
mientras que las establecidas en convenios colectivos sobrevenidos
posteriormente se incorporan al contrato por la vía del sinalagma funcional.
Cumpliéndose lo pronosticado por D’Antona, el discurso de
reivindicación de la autonomía de la voluntad de las partes insistente en las
últimas décadas no se ha traducido tanto en una dinámica de
“desregulación” de la relación laboral sino en un proceso “reregulación
compleja”672. El derecho del trabajo nuclear, el que se ocupa de la relación
laboral típica, lejos de simpli carse, se vuelve cada vez más intrincado.
Lejos de ser absorbida por el derecho civil, la disciplina laboral viene
siendo objeto de un desarrollo jurídico y técnico cada vez más elevado.
Ó
7. CONCLUSIÓN
La esencia del contrato de trabajo pivota sobre la idea de sinalagma
contractual, tanto en sentido genético como funcional, que cada vez juega
más intensamente. La ley laboral y el convenio colectivo no intervienen
solo externamente sobre el contrato de trabajo, sino que lo integran y son
las que precisamente salvan la contractualidad de la relación laboral; todo
ello si se evita el error de identi car el contrato con la mera autonomía de la
voluntad de las partes. Ante una posible reelaboración del Estatuto de los
Trabajadores, debe ponerse especial atención en evitar cualquier confusión
en ese sentido.
Lejos de distanciarse del contrato, el del trabajo es paradigma del
desarrollo de la disciplina contractual. El tratamiento doctrinal, legal y
jurisprudencial del contrato de trabajo presenta hoy un destacado nivel
jurídico, y su experiencia enseña el camino a seguir en la necesaria reforma
del derecho de contratos para adaptarlo a la realidad social y las exigencias
de la vida económica.
Entre las distintas ramas del ordenamiento debe existir una cierta
coherencia, lo que reza muy especialmente para la noción de contrato. No
parece conveniente la reforma constante del contrato de trabajo y sin
embargo no tocar el concepto común de contrato. De hecho, todo parece
recomendar que se empiece por ahí, por la modernización del derecho de
contratos.
17. EL DEBER DE BUENA FE ANTE LAS NUEVAS FORMAS DE
TRABAJO Y ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL*
MARÍA DE LOS REYES MARTÍNEZ BARROSO
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de León 673
1. EL CARÁCTER BIUNÍVOCO DEL DEBER
En cuanto principio supremo y absoluto, inspirador de todo el Derecho de
obligaciones, el deber de buena fe impregna necesariamente a la prestación
laboral, dando lugar a la aparición de ciertas obligaciones dotadas de
peculiaridad respecto del nudo deber de trabajar674.
Este deber de buena fe, presentado desde una perspectiva unilateral por el
art. 5 ET como deber del trabajador frente al empleador, tiene, sin embargo,
carácter biunívoco, en tanto el deber de cumplir con las obligaciones
empresariales derivadas del contrato, también ha de efectuarse conforme a
la buena fe contractual675. Así lo exige expresamente el art. 20.2 ET cuando
a rma que “en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en
sus relaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”, convirtiéndose,
por tanto, en un canon de ejecución de la prestación de servicios, en un
modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, en principio general
del derecho que impone un comportamiento adecuado a valoraciones éticas,
que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7.1 y
1.258 CC), por lo cual el principio se convierte en un criterio de valoración
de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones676, dotado de un
evidente signi cado patrimonial, pues a través de su exigencia, el Derecho
protege el interés económico del empresario.
Para la jurisprudencia más reciente, sigue siendo consustancial al contrato
de trabajo y se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a
una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de
derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por
“lealtad, honorabilidad, probidad y con anza” exigible a las partes que
conforman una determinada relación laboral677.
La bona des, en el ámbito del Derecho de contratos, impone tanto
exigencias que cabe llamar “subjetivas”, sobre el animus que ha de informar
la relación obligacional, como deberes especí cos de conducta para el
empleador y el trabajador y exige un comportamiento leal no sólo en la
constitución del vínculo, sino también a largo de su desarrollo. El art. 1.258
CC muestra con gran claridad la distinción entre obligación básica y estas
otras especí cas derivadas del deber de buena fe cuando menciona que los
contratos obligan “al cumplimiento de lo expresamente pactado” y
“también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean
conformes a la buena fe”, de ahí que en el ámbito laboral pueda también
cuestionarse si el deber de buena fe establecido en la letra a) del art. 5 ET,
adquiere per les autónomos y más intensos, o si, por el contrario, responde
a similares requerimientos que los de nidos para cualquier otro contrato.
La exigencia de buena fe obliga a las partes contratantes a cumplir
rectamente con las obligaciones comprometidas, absteniéndose de
comportamientos que pudieran considerarse desleales y obligando a cada
parte a realizar cuantas actuaciones pueda considerarse contribuyan al más
completo cumplimiento de los objetivos jados en el contrato.
Desde el punto de vista del trabajador, es precisamente a la autonomía de
ejecución de su trabajo a la que apela el deber de buena fe, en orden a que
haga un uso de la misma en bene cio de la satisfacción del interés
empresarial y de la obtención de la correspondiente utilidad patrimonial del
trabajo realizado. No debe entenderse como sumisión absoluta del
trabajador a los intereses empresariales, pero condiciona el ejercicio de los
derechos fundamentales en el ámbito del contrato de trabajo, imponiendo
límites no existentes en otros marcos. Visto desde la perspectiva del
empresario, no se advierte la misma preocupación legal al respecto, pues si
bien es cierto que el art. 20.2 ET extiende al ejercicio de los poderes
empresariales la aplicación general del principio, no es posible identi car
de manera expresa obligaciones o consecuencias como las que se imponen
al trabajador en los arts. 5 y 54.2 d) ET. Con todo, los apartados b) y c) del
art. 50.1 ET contemplan implícitamente justas causas de extinción del
contrato de trabajo por voluntad del trabajador que conectan con la
transgresión del deber de buena fe contractual por parte del empresario. A
su vez, en una dimensión colectiva y de manera indirecta, cabe detectar
también una cierta presencia del deber de buena fe del empresario en los
arts. 40, 41 y 51 ET, cuando cali can de fraudulenta y, por tanto, contraria
al principio de buena fe, la arti cial conversión de una decisión empresarial
colectiva en una decisión individual.
La traducción en términos jurídico-laborales del precepto civilista implica
que el trabajador, junto al cumplimiento el de su prestación laboral, es
deudor de especí cas obligaciones: deber de no hacer competencia desleal
al empresario y de abstenerse de otras conductas dañosas para el empleador,
como pudieran ser la divulgación de secretos o la aceptación de ciertos
bene cios ofrecidos por tercero. Además, su inobservancia puede generar la
más grave sanción contractual, pues la “transgresión de la buena fe
contractual” es causa de despido disciplinario [art. 54.2.d) ET]678, con
independencia de las responsabilidades indemnizatorias e incluso penales
en que pudiera incurrir por ello el trabajador.

2. MANIFESTACIONES DEL DEBER DE BUENA FE

En la de nición jurisprudencial, la bona des constituye un criterio de
valoración de conductas descompuesto en una amplia gama de deberes de
comportamiento, bien sean de cooperación [de aviso o comunicación
(denuncias de entorpecimientos o de ciencias, comunicación del estado de
salud); de seguridad (deber de secreto o sigilo); de abstención (prohibición
de soborno, no realización de actividades incompatibles con la incapacidad
temporal, prohibición de concurrencia desleal), de ejecución útil de la
prestación (deberes accesorios varios)] o de corrección [deber de rectitud
(en la formación del contrato y, en general, en cualquier conducta), deber de
coherencia en el comportamiento, deber de tempestividad o inmediatez en
el ejercicio de la pretensión, deber de responsabilidad o proporcionalidad en
el ejercicio de los derechos].
Impone al trabajador obligaciones de hacer (colaboración en el trabajo,
aviso de contratiempos o riesgos, etc.) y de no hacer (revelación de secretos,
engaño, fraude, hurto, aceptación de sobornos, etc.) y el respeto de la
con anza que va implícita en ciertos encargos o ciertos puestos de trabajo,
por la singularidad de las tareas (mando, dirección) o por exigir una
especial responsabilidad (vigilancia, contabilidad, etc.). Igualmente, conecta
con otras obligaciones legales (no competencia desleal, especialmente) o
contractuales (no competencia después de extinguido el contrato de trabajo,
permanencia en la empresa, etc.).

2.1. Deber de secreto

Una vez derogada la antigua DF 4ª ET (por LRET), el deber de secreto
del trabajador ha quedado huérfano de soporte normativo expreso lo cual no
debe llevar a concluir que tan importante obligación haya desaparecido,
pues de la propia naturaleza de las cosas se desprende su pervivencia.
El trabajador debe mantener los secretos relativos a la explotación y
negocios de su empresario, obligación que no se extingue con el contrato de
trabajo, sino que perdura tras su terminación. La prohibición ex post de la
revelación de secretos es absoluta e incondicionada, dando al secreto su
sentido estricto de algo no conocido ni conocible sin acceder a la intimidad
de quien lo posee, prevaliéndose quien viola la prohibición de la facilidad
de acceso proporcionada por el contrato de trabajo.
Además, es una obligación que goza de protección penal, cometiendo el
delito de descubrimiento y revelación de secretos ajenos, quien revelare
aquellos “de los que tenga conocimiento por razón de su o cio o sus
relaciones laborales”. Constituye un delito de “indiscreción” basado en la
idea de toma de conocimiento o acceso lícito a la intimidad por razón del
o cio o de la relación laboral (presupuesto típico), consistente en la
revelación de la misma a terceros ilícita. Lógicamente, el art. 199.1 CP
con gura un delito especial propio, por cuanto la potencial esfera de sujetos
activos queda delimitada en el tipo a los empresarios, trabajadores o
personas ejercientes de un o cio, que revelan secretos conocidos por razón
de actividad, alcanzando también a la incriminación de revelaciones de
secretos cuyo titular son terceras personas (vgr. clientes), dado que el
precepto exige tan sólo que se trate de “secretos ajenos”, razón por la cual
el sujeto pasivo del delito no queda circunscrito a los empresarios u otros
trabajadores de la empresa. Por cuanto hace a la delimitación de las guras
delictivas, también la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresa
llevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente obligación de
guardar reserva es constitutivo de delito (art. 279 CP). En tal caso, la
conducta no consiste en descubrir o captar lo que estaba secreto, sino en
divulgar (transmitir) lo que se conoce en virtud de determinada (no se
precisa cuál) relación con la empresa. Hay, por otro lado, profesionales con
especial obligación de sigilo (abogados, bancarios, detectives…) para los
cuales da lugar a un tipo agravado la divulgación de “los secretos de otra
persona” (art. 199.2 CP) o, en n, el apoderamiento de datos, documentos
escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos para
“descubrir un secreto de empresa” es también, en general, constitutivo de
delito (art. 278.1 CP).
La obligación de secreto del trabajador sobre la explotación y negocios
del empresario guarda una cierta relación con la de no concurrencia y, desde
luego, no alcanza al encubrimiento de irregularidades o fraudes.

2.2. Prohibición de percibir ciertas grati caciones

También la expresa prohibición de que el trabajador acepte grati caciones
con las que se quiera impedir que cumpla con sus deberes laborales ha
decaído tras la derogación de la DF 4ª ET. Pese a la inexistencia de regla
prohibitiva expresa, de nuevo la prohibición (al igual que la responsabilidad
indemnizatoria derivada de su incumplimiento) subsiste con el genérico
sustento otorgado por los arts. 1.102 y 1.103 CC.
El trabajador a quien se con ere la intervención o conclusión de
negocios, no puede recibir grati cación sin consentimiento del empresario,
quien puede exigir su inmediata devolución sin perjuicio de la oportuna
indemnización de daños y de su derecho a sancionar al trabajador. Pero
nada impide dirigir la acción de responsabilidad contra el tercero oferente
de la ventaja, cuya responsabilidad será extracontractual por cuanto el
perjudicado por su acción (el empresario del trabajador sobornado) no está
ligado a él contractualmente. Asimismo, debe abstenerse de aceptar
propinas, regalos o cualquier otra ventaja que constituya soborno para
hacerle incumplir sus deberes derivados del contrato de trabajo. No
obstante, las propinas prohibidas son las que constituyen soborno y no las
admitidas por uso cuando el trabajo consiste precisamente en dar un
servicio a un cliente, si bien nada se opone a su prohibición empresarial o
convencional. Su percepción no es una condición de trabajo adquirida por
los trabajadores por lo que la empresa puede modi carla sin necesidad de
negociarlo con los representantes de los trabajadores679. Por otro lado, si el
empresario ha permitido las propinas no puede apropiárselas, ni
compensarlas mediante disminución del salario porque no son salario.

2.3. Prohibición legal de concurrencia

 El deber de buena fe que corresponde al trabajador frente a la empresa se
vulnera por la concurrencia desleal con la actividad de esta última680. La
prohibición de competir (sea legal, vigente el contrato de trabajo, o pactada,
extinguido aquel) queda vinculada con la posibilidad de que la simultánea o
previa pertenencia a una unidad productiva otorgue ventaja competitiva al
empleado (o ex empleado) o a un tercero para el que pase a prestar
servicios681. Pretende evitar el perjuicio empresarial derivado del
conocimiento por el trabajador “de las técnicas productivas y organizativas
y de las relaciones nancieras o comerciales de la empresa, y de sus
contactos con proveedores y clientes de la misma”682. Incluso los actos
preparatorios para una actividad futura pueden constituir incumplimiento de
este deber de no concurrencia desleal.
Acogiendo una fundada crítica doctrinal, el ET [arts. 5.d) y 21] no
proscribe indiscriminadamente todo tipo de concurrencia, sino sólo la ilícita
o desleal, esto es, la contraria “a los usos honestos en materia comercial o
industrial”683 que es causa de despido disciplinario. La prohibición de
concurrencia desleal se re ere a “actividades que se desarrollan dentro del
mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre
un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes,
realizándose aquellas de manera desleal, con olvido de las exigencias de la
buena fe, mediante aprovechamiento de datos internos de la empresa que
son conocidos por su trabajo en esta y que cuando se re eren a un sistema
organizativo o de producción o versan sobre la relación de sus proveedores
o clientes, pueden ocasionar un potencial perjuicio a aquella, por alterar el
juego de la libre competencia”684.
Tal ilicitud existe cuando se produce la competencia económica con el
empresario, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, si bien la
doctrina judicial parte de la presunción de lesividad de la concurrencia en
actividades iguales o análogas, presunción que se destruye cuando el
empresario autoriza o consiente, incluso tácitamente, la misma.
Al origen legal del veto como obligación de no hacer inherente al vínculo
laboral (“mandato expreso de la Ley”685), se contrapone la voluntariedad de
la prolongación de sus efectos una vez nalizado aquel, en tanto la
competencia que pueda desplegar un antiguo subordinado es normal en una
economía liberal, que encuentra justi cación incluso en la libre elección de
profesión u o cio del texto constitucional. Por tanto, quien fuera asalariado,
concluida tal condición, recobra su completa iniciativa económica y se
convierte en “un competidor más”686 de entre los que se disputan una cuota
de mercado, con el debido respeto a las reglas sobre competencia mercantil,
en cuyo ámbito cae de lleno. En consecuencia, las restricciones a la libertad
plenamente recuperada deben interpretarse como excepción y quedan
sujetas a la suscripción del oportuno pacto al efecto.
Además, si bien la concurrencia prohibida, además de desleal, ha de ser
realizada por el trabajador precisamente prestando sus servicios por cuenta
de uno o más empresarios distintos del suyo inicial, también puede
concurrir con su empresario quien se dedique, “por cuenta propia” a la
misma actividad productiva que aquel687.
La clave del quebrantamiento de esta prohibición no radica en el hecho
mismo de trabajar para la competencia directa, sino en hacerlo sin
consentimiento del empresario. La lealtad a la empresa obliga al empleado
a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no
bene ciarse de forma ilícita con información sobre productos, proceso y
clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma, y a mantenerla
informada de manera puntual de las propias actividades profesionales que
puedan afectar a sus intereses688.
Para medir la gravedad del incumplimiento resulta decisivo el alcance
potencial de la lesión: no es lo mismo acudir a trabajar exclusivamente un
día a la competencia directa, que hacerlo con carácter inde nido. Habrá
casos, igualmente, en los que el trabajador actúe por un móvil de tal
naturaleza que atenúe notablemente la entidad objetiva de su conducta, si
constituye, por ejemplo, una colaboración puntual, anecdótica o
desinteresada, por amistad y sin contrapartida689. Lo esencial en esta falta no
es el daño producido, sino el elemento intencional revelador de una
premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no
sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir
experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquel pretende
utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses
de su empresa; máxime cuando el trabajador, desarrollando una labor de
con anza de la empresa, la ha quebrantado con su comportamiento.
En n, la cali cación de la deslealtad de la concurrencia, como voluntad
intencional de causar un daño, es independiente de la existencia o no de un
pacto de no concurrencia. Y aunque la interpretación de los pactos de no
concurrencia debe hacerse en favor de la libertad del trabajador690, no
justi ca el desvío de una clientela, que es un acto ilícito en sí mismo.

2.4. Modalidades pactadas de “no competencia”

El ET prevé dos modalidades de “no competencia” pactada por trabajador
y empresario: el pacto de plena dedicación, en virtud del cual el trabajador
se compromete a prestar en exclusiva sus servicios para el empleador,
eliminando la posibilidad de pluriempleo y el de no competencia para
después de extinguido el contrato de trabajo.

2.4.1. Pacto de plena dedicación

Como primera aclaración conviene destacar que lo que el pacto de plena
dedicación excluye es la realización de actividades laborales lícitas durante
la vigencia del contrato, pues las ilícitas caen bajo la prohibición legal
supra examinada resultando super uo pactar su exclusión. Precisamente
porque el pacto de plena dedicación excluye la concurrencia ilícita, el ET
exige que el sacri cio económico del trabajador que renuncia a otros
empleos concurrentes sea compensado con cargo al empresario, quien habrá
de satisfacer una compensación económica expresa, que necesariamente
deberá hacerse constar en el pacto ad hoc. Por ello, aun cuando la norma no
lo exija expresamente, motivos de seguridad jurídica y de prueba691
aconsejan que el pacto (que puede formar parte del propio contrato o
negociarse con posterioridad) se formalice por escrito, tal y como se exige,
por ejemplo, para los artistas en espectáculos públicos. Ahora bien, cuando
el acuerdo se alcance durante el vínculo laboral, sólo desplegará efectos a
partir de su adopción, sin posible e cacia retroactiva alguna.
El precepto legal (art. 21.1 ET) contempla dos hipótesis diferenciadas,
sometidas a un régimen jurídico dispar. Mientras la prohibición de
competencia surge por mandato de la ley, la plena dedicación requiere un
acuerdo especí co en tal sentido cuyo contenido queda sujeto a la
autonomía de la voluntad de las partes, con la única limitación que deriva
de exigir compensación económica expresa. Sin embargo, cuando no quepa
constatar comisión de la conducta vedada por la norma, ni medie pacto de
exclusividad, será necesario reconocer la total libertad del trabajador a la
hora de ejercer su legítimo derecho al pluriempleo. La Ley remite su
régimen jurídico a la voluntad de los contratantes, en “los términos que al
efecto se convengan” (art. 21.1 ET), lo cual permite sostener la inexistencia
de tal obligación cuando no medie pacto explícito. En consecuencia, las
partes serán las encargadas de determinar las condiciones concretas y la
extensión de la cláusula. En ejercicio de dicha autonomía podrán disponer,
entre otros extremos, su extensión a trabajos por cuenta ajena y actividades
por cuenta propia, y su carácter temporal o inde nido, pues nada impide
adoptar el compromiso jando un plazo o sometiendo su vigencia a
condición resolutoria. De no prever, directa o indirectamente, una duración
determinada, se extinguirá cuando lo haga el contrato de trabajo que le sirve
de soporte.
La compensación económica debe constar fehacientemente. El término
“expresa”, empleado por el precepto estatutario, equivale a explícita, clara,
indudable o mani esta, esto es, que esté expuesta de modo claro y
terminante, consistiendo bien en una cantidad a tanto alzado bien en un
pago periódico abonado generalmente de forma mensual, pudiendo venir
acompañada de otros derechos vinculados a la plena dedicación (art. 21.3
ET) que no disfrutan de tal carácter.
Pese al silencio (acaso obvio) de la ley en este punto, el pacto de plena
dedicación es revocable por mutuo acuerdo de las partes, si bien cuando el
empleado desempeña un puesto para el cual el convenio colectivo demanda
la plena dedicación, no podrá eludir la exclusividad, de modo que su
desvinculación de la cláusula llevará a la extinción del contrato, salvo que la
propia norma hubiera previsto cauces alternativos, cual es el traslado a otro
puesto que no requiera aceptar tal exigencia.

2.4.2. Pacto de no competencia postcontractual

Cuando la prohibición surge de un acuerdo de voluntades, los efectos del
compromiso asumido vendrán dados por los términos expresamente
pactados, y no por la Ley, excepción hecha, claro está, de los límites
impuestos por la heteronomía y tipi cados en el art. 21.2 ET; a saber,
concurrencia de efectivo interés industrial y comercial del empresario,
respeto a la duración máxima y abono de compensación económica
adecuada692. La formalización podrá tener lugar al celebrar el contrato o con
posterioridad, a la entrega del borrador del niquito, en el momento de la
extinción o en el acto de conciliación que tenga lugar tras el despido.
Que el empresario deberá tener un efectivo interés industrial y comercial
en celebrar el pacto de no competencia parece obvio693, pues el hecho de
que esté dispuesto a satisfacer una indemnización adecuada (esto es, de tal
entidad que compense la no incorporación del trabajador a un puesto
congruente con su dedicación profesional) es de suyo revelador del interés
empresarial en asegurar la no competencia de su trabajador. Además, el
compromiso de no competir no podrá tener un alcance ilimitado, lo que
evidentemente supondría una intolerable lesión al derecho al trabajo del
empleado afectado; por tanto, este podrá pactar, como máximo, un período
de abstención de competencia de seis meses tras la extinción del contrato694,
o de dos años si se trata de un técnico695.
Su validez pende, por tanto, de la presencia de un riesgo adicional para la
compañía: el aprovechamiento por el trabajador de los conocimientos
adquiridos a resultas de su prestación de servicios para, con posterioridad a
la extinción de su contrato, favorecer un negocio similar por cuenta propia o
ajena. Esta competencia diferencial ha sido reconocida por la jurisprudencia
como elemento clave a la hora de justi car el pacto; por tal motivo, la
prohibición sólo alcanza, en principio, al ámbito espacial de in uencia
empresarial696, aun cuando las partes siempre tengan abierta la posibilidad
de establecer otro alcance geográ co. Es más, en la medida que afectan al
derecho al trabajo y al deber de trabajar, y que la sabiduría obtenida por la
experiencia forma parte indivisible de la formación profesional, los pactos
de no competencia “no debieran ser objeto de una interpretación
extensiva”697.
Siendo la razón de ser de la tipi cación de unas exigencias mínimas para
la validez del pacto el limitar el libre albedrío empresarial698, a n de
impedir posibles abusos amparados por su posición de superioridad
(suscripción del acuerdo sin concurrencia de justi cación objetiva, sin jar
contraprestación o estableciendo una nimia o con una prolongación
temporal excesiva), nada obsta a salvaguardar el producto de la
concordancia de voluntades cuando opera, precisamente, en bene cio del
trabajador, aun cuando resulte singularmente gravoso para la contraparte del
negocio jurídico699.
La compensación o indemnización no está sujeta a otro criterio legal que
el de ser “adecuada”, carácter que desaparecería de tratarse de “un mero
cambio de denominación de concepto retributivo”700 o si se reduce, al igual
que el salario, en proporción a la reducción de jornada, pues, por naturaleza,
“nada tiene que ver con la actividad laboral desarrollada durante la relación,
sino con la actividad laboral que el trabajador puede desarrollar cuando se
extinga el vínculo contractual”701. Evidentemente, la compensación
económica adecuada debe permitir la subsistencia del trabajador mientras
no puede trabajar, pues la posibilidad genérica de poder hacerlo en una
actividad distinta de la que es la propia es, en general, meramente teórica.
Por último, no cabe desconocer cómo los derechos creados al amparo de
semejante acuerdo pueden ser eventualmente desconocidos por cualquiera
de las partes. De incumplir el trabajador, a partir del momento en que el
pacto produce sus efectos característicos, el contrato de trabajo carece ya de
vigencia, motivo por el cual no cabe reacción alguna de carácter
disciplinario; únicamente restará solicitar el cese de la actividad prohibida.
Sin embargo, la di cultad práctica de esta solución obliga a reconducir la
cuestión a la posibilidad de exigir al empleado la correspondiente
indemnización por daños y perjuicios, a establecer de conformidad con el
menoscabo efectivamente acreditado por la contraparte702. La jurisprudencia
admite la validez de los pactos con cláusula penal para el supuesto de
incumplimiento de la obligación de no concurrencia, aunque advierte que
las cláusulas penales deben ser interpretadas restrictivamente para no
incurrir en abusos injusti cados703. Sin embargo, del incumplimiento del
pacto de no competencia no puede nacer una doble obligación de restituir y
cesar en la actividad, sin que sea aplicable a estos efectos el art. 1.124
CC704.
 Por su parte, el empresario incumple cuando no paga la compensación
acordada705; hipótesis en la cual el trabajador quedará liberado de la
obligación asumida e, incluso, podrá reclamar los daños y perjuicios
sufridos por el período en que ha estado vigente el pacto. Ahora bien, no
cabrá apreciar incumplimiento alguno, y el empleado no podrá reclamar el
abono de la contrapartida, cuando el riesgo de competencia no sea real.

2.5. Pacto de permanencia en la empresa

El deseo empresarial de retener a aquellos cuya cuali cación (formación
singular) ha costeado con nes concretos justi ca este acuerdo706, de modo
tal que –siempre a partir del concierto entre las partes– podrá compensar los
gastos efectuados y el perjuicio derivado de la marcha del trabajador. Con
dicha nalidad de garantizar que la formación recibida por el trabajador a
expensas del empresario redunde en bene cio de este, el art. 21.4 ET prevé
el compromiso de permanencia, hasta un máximo de dos años, cuya ruptura
hace responsable al trabajador de los daños y perjuicios ocasionados. Tal
previsión deberá incluirse en el propio pacto de permanencia, cuya forma
escrita, como requisito ad solemnitatem exige el precepto estatutario, y
tendrá la e cacia de las cláusulas penales707 previstas en los arts. 1.152 y ss.
CC.
Son las partes quienes, respetando dicho límite legal, determinan el
tiempo concreto al que cabe extender la amortización de la inversión y, en
caso de concertar un período superior al permitido, la cláusula merecerá el
reproche de la nulidad en cuanto exceda del tiempo establecido en la ley. La
cláusula de permanencia proscribe al empleado la resolución unilateral
durante el período de prueba708.
En esta modalidad de pacto, el deber de buena fe no se concreta a través
de la exclusión de actividades concurrentes, sino en el aseguramiento de
una determinada duración al contrato “cuando el trabajador haya recibido
una especialización profesional con cargo al empresario para poner en
marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especí co”. Por tanto,
la especialización profesional a que alude el art. 21.4 ET es en todo caso
ajena al derecho de todo trabajador a la formación profesional, consagrado
en los arts. 4 y 23 ET y va más allá de lo que esta formación supone, entre
otras razones porque el pacto de permanencia constituye una importante
limitación al derecho del empleado a extinguir el contrato por su sola
voluntad. Debe estar fundado en causa su ciente y reunir unos requisitos
mínimos de proporcionalidad y equilibrio de intereses709, de modo que en
caso de controversia incumbe a la empresa la prueba de que la formación
proporcionada entraña realmente una especialización profesional. En
cambio, la duración del proceso instructivo carece de cualquier
transcendencia. Por ello, no cabe amparar su conclusión a partir de un curso
preexistente o subvencionado por entidades públicas o privadas diferentes a
la empresa (tales como o cinas públicas de empleo o sindicatos), pues
resulta imprescindible que la formación haya resultado onerosa para quien
proporciona el trabajo, acreditando convenientemente tal extremo.
Bajo la aparente novedad de estos pactos de permanencia no cabe
apreciar sino un peculiar supuesto de ruptura sin causa del contrato de
duración determinada por parte del trabajador, pues no supone ninguna
innovación en el Derecho del Trabajo interno que el abandono le hace
incurrir en responsabilidad por los daños y perjuicios causados.
Aun cuando este pacto se da con mayor frecuencia en contratos
inde nidos, es posible también en los de duración determinada (contrato en
prácticas, por ejemplo), siempre que se respeten criterios de
proporcionalidad y equilibrio de intereses. En cualquier caso, la extinción
del contrato temporal por cumplimiento del término provoca, a la par, el n
de la vigencia de sus estipulaciones concretas, incluida la de permanencia,
por más que la extensión convenida fuera superior a la establecida para el
propio vínculo laboral. Evidentemente, cuanto mayor sea la inversión
empresarial en la formación de sus empleados, y es indudable que la
inversión en competencias digitales se mani esta cada vez más
imprescindible, mayor será el interés patronal en garantizar su permanencia,
para lo cual puede resultar instrumento e caz la predeterminación de la
indemnización que procedería en caso de ruptura del pacto.

3. TRANSGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL

La buena fe suele considerarse como un criterio de conducta general del
trabajador más allá de lo que constituye estrictamente su actividad laboral,
en términos tales que no dañe los intereses empresariales por actuaciones
complementarias, incluidas las realizadas fuera del centro de trabajo, o bien
que no perjudiquen la productividad o profesionalidad del trabajador en el
futuro inmediato. En consecuencia, el trabajador “debe poder observar
aquel comportamiento, actuar de aquella manera o dedicarse a aquellas
a ciones o pasatiempos, que, aun cuando puedan ocasionar riesgos o
situaciones que con posterioridad le puedan impedir o di cultar de alguna
manera el correcto desarrollo de su prestación laboral, sean observadas y
practicadas de manera normal y razonable, como modo de vida
acostumbrado en el marco de una sociedad”710.
La importancia crucial que el legislador estatutario concede al respeto a la
buena fe contractual queda su cientemente puesta de mani esto de atender
a las consecuencias que de su transgresión pueden desprenderse para la
persona del trabajador. La pérdida de la con anza que el empresario
deposita en este puede constituir motivo su ciente para extinguir el contrato
de trabajo. De hecho, es precisamente el quebranto de ciertos valores
(lealtad, honorabilidad, probidad y con anza) y no la causación de un daño,
lo que determina la existencia de una transgresión de la buena fe
contractual. Por tanto, la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, no
enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las
condiciones personales y profesionales del trabajador y la con anza
depositada en el mismo. Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la
conducta, entendido como conciencia y voluntad en su realización,
bastando que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es
grave e inexcusable.
Tratándose de un concepto jurídico indeterminado, la determinación de
los límites con guradores debe demorarse al análisis concreto valorando
individualizadamente todas las circunstancias concurrentes711. No obstante,
para la determinación de las conductas transgresoras de la buena fe
contractual, podrá acudirse también a las normas profesionales y
disciplinarias contenidas en los convenios colectivos y, especialmente, a los
usos y costumbres laborales que servirán para identi car los
comportamientos exigibles por el empresario en el uso regular del poder de
dirección de la actividad laboral.
La jurisprudencia ha considerado como transgresiones de la buena fe
contractual determinadas actuaciones de los trabajadores en el desarrollo de
la relación laboral, tales como perjuicios materiales o en el honor de la
empresa; engaños712; fraudes; ocultación de datos713; realización de trabajos
en situación de baja por enfermedad o accidente714; utilización de la
reducción por guarda legal y de un permiso por enfermedad de un familiar
para competir con la empresa715; trabajar para otro negocio concurrente
durante la jornada laboral716; violación de secretos; utilización de medios o
materiales de la empresa para bene cio personal; favorecimiento de terceros
con perjuicio del empresario; sustracción de bienes de la empresa para usos
personales, incluido su consumo no autorizado717 o adquisición por un
precio inferior al establecido718; participación de forma activa en hurto a la
empresa719; uso personal de contratos con la empresa, particularmente los de
carácter bancario720; realización de operaciones irregulares721; venta de
productos personales a los clientes722, disfrute de vacaciones sin
conocimiento y autorización de superiores723; actos ilegales fuera del
horario y lugar de trabajo en perjuicio de la empesa724; utilización del
crédito horario para atender negocio particular725 o, incluso, “la negligencia
en el cumplimiento de las obligaciones”726, pues la ausencia de respeto de
algunos otros deberes laborales básicos (como el de obediencia o
diligencia) pueden constituir también señaladas rupturas de la buena fe
contractual, en tanto que tales comportamientos pueden ser considerados
como vulneradores de la honestidad o lealtad debida.
Igualmente, a título meramente ilustrativo, se consideran como
manifestaciones típicas del deber de buena fe el deber de sigilo profesional,
de modo que el trabajador se encuentra obligado a mantener la debida
reserva y con dencialidad respecto de los procesos productivos y materias
primas o herramientas de trabajo en su empresa, obviamente mientras que
con ello no encubra actos ilícitos del empresario que dañen a terceras
personas o al interés general de la comunidad y teniendo en cuenta que ello
no puede tampoco limitar injusti cada y desproporcionadamente la libertad
de expresión del trabajador; el deber de poner los medios para estar en
condiciones físicas y psíquicas de cumplimiento de su deber contractual,
entre ellos el de su recuperación durante los períodos de baja por
enfermedad o accidente; el buen cuidado de las materias primas,
herramientas de trabajo y locales de la empresa, con la obligación de
comunicación a la dirección de cualquier tipo de desperfectos que advierta
sobre el particular; la prohibición de uso de los bienes e inmuebles de la
empresa para nes diversos de los derivados de su actividad laboral, salvo
que se esté autorizado expresamente para ello o exista una práctica
generalizada de tolerancia a estos efectos, supuesto en el que resulta
particularmente emblemático el uso del teléfono o correo electrónico de la
empresa para nes privados727 o, en n, el respeto y consideración debida a
los compañeros de trabajo, así como a los clientes o proveedores de la
empresa.

Ó
18. NUEVAS FRONTERAS DEL PODER DE DIRECCIÓN Y CONTROL
DEL EMPRESARIO: CONTROL TECNOLÓGICO VERSUS DERECHO
A LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR
GRATIELA-FLORENTINA MORARU
Profesora Ayudante Grado Doctor
Universidad de Castilla-La Mancha
1. EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA
INTIMIDAD: SU PLASMACIÓN LABORAL EN EL ESTATUTO DE
LOS TRABAJADORES
La in uencia de las tecnologías de la información y comunicación (TIC)
sobre el conjunto de las relaciones laborales se plasma en las vicisitudes
operadas en el marco de la organización del trabajo poniendo en tela de
juicio la misma delimitación jurídica del trabajo asalariado y las
tradicionales instituciones de Derecho del Trabajo tanto en su vertiente
individual como en la colectiva728. No es cuestión baladí abordar en este
cuadragésimo aniversario del Estatuto de los Trabajador uno de los
derechos fundamentales que más controversia ha suscitado en el seno de la
relación de trabajo. Esta efeméride constituye, sin lugar a duda, una
importante oportunidad para hacer balance y arqueo de la signi cación del
instrumento estatutario que ordena las relaciones laborales en España y
consagra el derecho a la intimidad de los trabajadores desde su versión
ochentera.
No cabe duda que el trabajador lleva consigo, en la prestación de
servicios desarrollada en la empresa, no sólo la “fuerza de trabajo” sino su
entera individualidad729. La intima conexión que se predica del binomio
sujeto y objeto de la prestación laboral pone de relieve una particularidad
fundamental de la relación de trabajo que se re ere a la implicación de la
persona del trabajador en la ejecución de las obligaciones contractuales730.
En este sentido, la doctrina ha señalado acertadamente que “la intimidad de
la conexión entre su sujeto y su objeto hace que la prestación contractual de
trabajo sea personalísima no ya en el sentido jurídico estricto de que sea
debida por persona determinada sino en el, a la vez más amplio y sutil,
jurídico también, de que empeña a la persona del trabajador en su
cumplimiento”731. Por lo tanto, en el contrato de trabajo se ve implicada la
persona del trabajador, su libertad y su dignidad y sus derechos
fundamentales como persona o como ciudadano han de ser tutelados frente
a posibles peligros e intrusiones originadas por el empresario732. El contrato
de trabajo se ha visto limitado más que ningún otro contrato privado por los
derechos fundamentales produciéndose una “recomposición constitucional
del contrato de trabajo”733.
 Desde su versión inicial, el Estatuto de los Trabajadores ha consagrado en
el art. 4.2. e) ET el derecho al respeto de la intimidad de los trabajadores,
derecho contemplado constitucionalmente en el art. 18 CE. Como decimos,
el art. 4.2. e) ET reconoce el derecho a la intimidad frente al empresario
contemplando un tratamiento legal del mismo respecto a registros y
controles empresariales en el art. 18 ET, en el que se dispone la
inviolabilidad de la persona del trabajador. Respecto a este derecho, la
doctrina lo ha conformado como un derecho estrictamente vinculado a la
propia personalidad y derivado de la dignidad de la persona recogido en el
art. 10.1 CE. El derecho a la intimidad constituye “la existencia de un
ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los
demás, necesario, según la pauta de nuestra cultura, para mantener una
calidad mínima de la vida humana”734. El ordenamiento jurídico
salvaguarda al individuo no sólo de la obtención ilegitima de datos de su
esfera privada por parte de terceros, sino también de la revelación,
divulgación o publicidad no consentida de los datos y del uso o explotación
de los mismos sin autorización del titular garantizando así el secreto sobre
la esfera personal y prohibiendo a los terceros, particulares o poderes
públicos decidir sobre los contornos de la vida privada735.
El marco empresarial se ha enfrentado a un nuevo paradigma
fundamentalmente tecnológico y los medios informáticos han fomentado el
poder de control del empresario tanto sobre la prestación de servicios como
sobre el propio trabajador. La in uencia de las nuevas tecnologías ha
propiciado un redimensionamiento del poder del empresario, un poder que
constituye una auténtica amenaza para los derechos del trabajador. La
salvaguarda de los derechos del trabajador requiere la consecución de una
situación de equilibrio de los intereses en juego736.
Por ello, resulta muy oportuna la observación de la in uencia de las
nuevas tecnologías en el poder scalizador del empresario dado que el
art. 20.3 del ET consagra esta potestad del empresario de establecer
medidas de vigilancia y control, limitadas siempre por el respeto a la
dignidad humana, en aras de evitar un enfrentamiento con alguno de los
derechos fundamentales.

2. EL EJERCICIO DEL PODER DE VIGILANCIA Y CONTROL

EMPRESARIAL ANTE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL
TRABAJADOR: SU TRANSFORMACIÓN POR OBRA DE LAS
NUEVAS TECNOLOGÍAS
El Derecho reconoce a los empresarios un poder de decisión con
múltiples proyecciones, una de las cuales se re ere al factor trabajo. Puesto
que el llamado “mercado de trabajo” es un singularísimo “mercado
condicionado” por varias limitaciones institucionales y en la medida en que
es una organización formal regida por el derecho, el poder que en ella ejerce
su titular es, en palabras de Weber, “autoridad legítima”737. La concepción
clásica del poder de dirección en el Derecho del Trabajo moderno se
con gura como conjunto de facultades jurídicas por las que el empresario
dispone del trabajo realizado, ordena las prestaciones laborales y organiza
el trabajo en la empresa738. Pero, el poder de dirección es un concepto
jurídico que se fundamenta materialmente en relaciones sociales y
económicas, que no se puede separar del escenario de trabajo en el que se
ejerce, ni de los valores sociales dominantes en cada momento739.
La libertad de empresa no solo comprende la libertad de creación y
establecimiento, sino también la libertad de organizar esa empresa y
dirigirla740. La escueta declaración contenida en el art. 38 CE opta por un
sistema económico su cientemente identi cado basado en el principio de
“organización libre”, pero templado por un grado indispensable de
intervención pública y contrapesado por la existencia de múltiples deberes y
responsabilidades empresariales. La libertad de empresa se erige en un
principio indeclinable, que en todo caso habrá de ser respetado cualesquiera
que pudieran ser en cada momento las “exigencias de la economía general
y, en su caso, de la plani cación” a que alude el art. 38 CE. La
consagración de la libertad de empresa implica que el constituyente está
con riendo un espacio “irreductible” de autonomía de organización al
empresario, lo que convierte la empresa privada en un “instituto
garantizado”741. Pero, no hay que entender el art. 38 CE de manera aislada y
el Tribunal Constitucional, en su sentencia STC 88/1985, a rma que “las
manifestaciones del feudalismo repugnan al Estado social y democrático de
Derecho”, dejando clara la necesidad de un compromiso entre los poderes
de dirección y control y el respeto de la dignidad y de los derechos de las
personas que trabajan742.
 Como señala la doctrina, si al empresario se le con eren las facultades de
dirección y organización al servicio del interés de la empresa, su recto
ejercicio no resulta indiferente ni a los trabajadores, ni a los poderes
públicos, teniendo en cuenta la dicción literal del art. 38 CE del que se
deriva que la productividad, entendida como el medio más e caz posible
para conseguir el interés empresarial, aparezca, no solo como valor
justi cado del poder de dirección, sino también como el bien a conseguir,
n que interesa también a los trabajadores, de cara al mantenimiento de sus
puestos de trabajo y su poder adquisitivo, a las organizaciones sindicales, en
cuanto que de la productividad puede depender el volumen del trabajo
ofertado, y a los poderes públicos, al engarzarse en el orden social y a las
exigencias económicas del país743.
La relación laboral actualmente contemplada ha sido objeto de múltiples
evoluciones normativas, judiciales y académicas, al igual que el art. 20 ET a
cuyo tenor “el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido
bajo la dirección del empresario…”, debiéndose cumplir “las órdenes e
instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades
de dirección” como adelanta el art. 5. c) ET. La unión de tres artículos–
art. 1.1 ET, 5.c) y 20 ET– per lan la función del poder del empresario. Un
sector de la doctrina concibe el poder de dirección como un poder social
elevado a categoría jurídica, juridicidad derivada del reconocimiento y la
legitimidad concedida por el ordenamiento jurídico744.
Derivan de la celebración del contrato de trabajo una serie de
prerrogativas y facultades de acción para el empresario y una posición
subordinada para el trabajador a las mismas. La conformación de estos
poderes empresariales faculta al empleador para la con guración de las
diversas prestaciones de trabajo al servicio de la organización y sus
exigencias. Los intereses particulares del empresario sufren una
revalorización mediante el reconocimiento jurídico de un interés propio y
exclusivo del empresario, a cuya satisfacción quedan funcionalizados esos
poderes745. Sin embargo, los poderes empresariales no son absolutos ni
ilimitados y su ejercicio no se funda sobre la estricta regla de la
discrecionalidad, sino por el contrario, sobre principios de no arbitrariedad
o racionalidad y en atención a otros intereses que son objeto de tutela por el
ordenamiento jurídico-laboral. Además de las obligaciones dimanantes del
contrato individual que establece un canon de corrección en el
cumplimiento de las mismas, se derivan los elementos racionalizadores a
los que debe someterse el ejercicio del poder directivo empresarial. En
adelante, ciertos actos de poder empresarial que atienden a determinadas
exigencias organizativas desencadenan actuaciones empresariales de
con guración de las obligaciones contractuales que van más allá de los
límites derivados del contrato.
Como ya hemos dicho, con la contemplación en el art. 20.3 ET de la
facultad empresarial de implantar el sistema scalizador que “estime más
oportuno”, se concede al empresario una inicial discrecionalidad746. Pero, el
art. 20.3 ET naliza su tenor literal con dos limitaciones que el empresario
ha de observar antes de la adopción de las medidas de vigilancia y control;
de una parte, la adopción de medidas con la nalidad de veri car el
cumplimiento de deberes laborales, y, de otra parte, la consideración debida
a la dignidad del trabajador747. La mencionada intervención legal limitadora
del poder empresarial se merece el cali cativo de antagónica dado que al
mismo tiempo que con ere una facultad scalizadora al empresario,
consagra una barrera infranqueable para los derechos fundamentales del
trabajador748.
La primera limitación, referida a la adopción de medidas que tengan
como nalidad la veri cación del cumplimiento de deberes laborales,
supone que el empresario ejercita el control y la vigilancia sobre el trabajo
convenido, y no sobre hechos extralaborales. El ejercicio de las facultades
de control no cabe sobre la conducta extralaboral del trabajador, salvo que
la conducta en cuestión tenga una repercusión directa y negativa en el
cumplimiento de las obligaciones laborales. Queda fuera de la actividad de
control lo que no sea relevante desde el punto de vista de la prestación
laboral: vida personal, comportamientos extralaborales, etc. Además, los
modos de control han de tener una relación directa y razonable con la
nalidad del control749.
En este último supuesto, se exige la concurrencia de una justi cación
técnico-organizativa del trabajo. La nalidad del control como determinante
de su alcance hace surgir la idea de idoneidad del control; el control
empresarial es posible cuando lo que se controla son aspectos de la
prestación laboral derivados de las obligaciones contractuales750.
Pero, hay que poner de relieve que, aunque el Estatuto de Trabajadores
considera la dignidad humana y la intimidad como límites infranqueables
para la facultad de control empresarial, eso no modera de manera e caz la
arbitrariedad que se pueda derivar de los poderes scalizadores del
empresario, dado que la formulación jurídica de estos límites es imprecisa y
la norma laboral se limita simplemente a reproducir el texto constitucional.
Por lo tanto, el Estatuto de Trabajadores realiza manifestaciones puntuales
de la intimidad del trabajador sin otorgarle una protección reforzada,
necesitada en el ámbito laboral donde su ejercicio genera unas aplicaciones
prácticas muy peculiares751.
Los valores constitucionales y el reconocimiento explicito de un texto
normativo fundamental de los derechos de la persona fuerzan una
interpretación del contrato de trabajo que lo aleja de toda concepción
“comunitaria” de la empresa. Al extenderse la obligación contractual básica
más allá de lo que impone la prestación laboral y haciendo surgir una
constelación de deberes accesorios y de conducta a cargo de los
trabajadores, la delidad termina por as xiar los derechos de libertad,
siendo los derechos de libertad ideológica (art. 16.1 CE), a la intimidad
personal (art. 18 CE) y la libertad de expresión (art. 20.1.a CE), los aspectos
de la libertad personal del trabajador más sensibles a padecer lesiones
procedentes de un ejercicio extralimitado del poder empresarial, derivado
de manera creciente del propio proceso tecnológico752.
La Ley Orgánica 3/2018, a la que hace referencia el art. 20 bis ET,
pretende superar la obsolescencia conformando unos parámetros normativos
básicos para ordenar los términos en los que resulta posible el acceso del
empresario a los contenidos originados por el uso de los medios
tecnológicos facilitados a los trabajadores, una vez a rmado, como límite
especi co, el derecho a la protección de la privacidad del trabajador. Así, el
referido acceso tendrá lugar “a los solos efectos de controlar el
cumplimiento de las obligaciones” y de “garantizar la integridad de dichos
dispositivos” (art. 87.2 LOPDP-GDD)753.
 A continuación, y como ya hemos adelantado, en los siguientes epígrafes
de este trabajo, se abordará el estudio de los diferentes controles que el
empresario, en uso de la facultad conferida por el art. 20.3 ET, puede
ejercer sobre el trabajador. Por supuestos que las modalidades de control
abundan pues la versatilidad de las nuevas tecnologías es mani esta, no
obstante, y teniendo en cuenta el carácter limitado de este texto, se
profundizará en el acceso a internet y la vigilancia del correo electrónico.

2.1. El derecho a la intimidad del trabajador: registros sobre la persona

del trabajador, su taquilla y efectos personales
La implicación personal del trabajador en la relación de trabajo,
característica del contrato y su tendencia a la prolongación en el tiempo
restringiendo la libertad personal, hacen que la dignidad se coloque en el
centro mismo del Derecho del Trabajo754. Tenemos que destacar que el lugar
de control por excelencia es el centro de trabajo, dado que es donde se
desarrolla la mayor parte de la prestación laboral. La anterior a rmación ha
de ser completada con la característica limitadora del lugar de trabajo que
es consecuencia de la imposibilidad de activar muchas medidas de
vigilancia y control fuera de él. El centro de trabajo es punto de referencia
por guardar y almacenar el patrimonio empresarial y también por custodiar
informaciones, datos y documentos de carácter con dencial755.
Respecto a las medidas de control que puede usar el empresario, el ET
consagra las contempladas expresamente en el art. 18 ET consistentes en
registros sobre la persona del trabajador en sus taquillas y efectos
personales y también las medidas de vigilancia y control de la salud de los
trabajadores. Pero, actualmente cabe utilizar otras muchas, y aquí hay que
poner especial énfasis en las medidas introducidas a través de las nuevas
tecnologías, entre las que podemos destacar: instalación de turnos con
relojes a la entrada y salida del centro, sistema de identi cación mediante
tarjeta personal para ir al servicio, grabación videográ ca del trabajador
durante el desarrollo del trabajo, implantación de aparatos de escucha y
grabación de conversaciones, mecanismos de monitorización central de
ordenadores, instalación de programas espías y grabación de las páginas
web visitadas756. Son nuevas formas de control que la doctrina judicial no ha
tenido inconveniente en incluirlas en la genérica frase de cierre del art. 20.3
ET, “medidas que estime oportunas”757.
La enorme fuerza controladora y disciplinaria que estos nuevos medios
conceden al empresario provoca la ruptura en el necesario equilibrio de
intereses y supone un riesgo para los derechos fundamentales de la persona
como la libertad, la dignidad y la intimidad758. La vigilancia y control
empresarial de la actividad del trabajador con uso de Internet debe ser
estudiada desde el art. 18.1 CE, dado que la utilización se produce en el
equipo informático profesional y la actuación del trabajador en el uso del
equipo de la empresa ha de ser protegida por el derecho a la intimidad y a la
vida privada. El art. 18.1 CE protege al trabajador frente a las intromisiones
empresariales en el desempeño de su actividad profesional y en la
utilización de un ordenador con Internet759.
El establecimiento de directrices que prohíban el uso del correo y el
acceso a Internet con nes privados no aparece como instrucción realista en
la sociedad de la información. La prohibición del uso de Internet con nes
extralaborales ha de ser valorada de conformidad con la dignidad del
trabajador como persona, conforme al art. 10.1 CE. La prohibición absoluta
del uso de Internet ocasiona el aislamiento social del trabajador durante el
desempeño de la prestación laboral760. Si no existen órdenes o instrucciones
respecto del uso de Internet en el lugar de trabajo, hay que tener en cuenta
muchas variables para determinar el uso inadecuado de esta herramienta
informática: el coste para la empresa, infección del sistema por virus, el
tiempo en que se realizan las comunicaciones, el tiempo de conexión a
Internet, el número de mensajes enviados y recibidos, volumen de las
descargas de archivos de Internet, etc.
Se debe advertir que la limitación o modulación ha de ser la indispensable
y estrictamente necesaria para satisfacer la necesidad empresarial, de
manera que, si existen otras posibilidades de lograr dicho interés, menos
lesivas del derecho a la intimidad, habrá que emplear estas últimas. Con el
n de salvar el silencio legal y convencional acerca de las condiciones en
que el empresario puede conocer y controlar las páginas web visitadas por
los trabajadores, se aplica analógicamente el art. 18 ET, sobre registros de
efectos personales y taquillas de los trabajadores761. Cuestionando la
analogía, hay que señalar que mientras la taquilla tiene por nalidad
esencial albergar elementos personales del trabajador, Internet no guarda
dicha nalidad. Su uso estrictamente regular en el tiempo y lugar de trabajo
determina que sólo se utilice para consultar páginas relacionadas con la
prestación de servicios. Esta interpretación lleva a constatar que no se da la
analogía necesaria para la aplicación de los presupuestos del art. 18 ET762.
Sin embargo, otro sector de la doctrina de ende que, aunque las taquillas y
los ordenadores no sean perfectamente identi cables, cuando sea necesario
acceder al ordenador del trabajador con el n de controlar su actividad, hay
que seguir las cautelas del art. 18 ET763. La inclusión del art. 18 en el
Estatuto de Trabajadores constituye una insoportable restricción de la
dignidad humana, a la vez que una limitación de la libertad personal, amén
de situarse en clara contradicción con el art. 18 CE, que proscribe las
pesquisas e indagaciones ilegitimas de cualquier género764.
A pesar de que el trabajador accede a Internet a través de un sistema
informático que es propiedad del empresario, eso no obsta a que en su
utilización el trabajador pueda tener reservado un ámbito de intimidad en el
que nadie debe entrar sin su consentimiento. El uso indebido por parte del
trabajador no con ere libertad al empresario para ir más allá de lo que la
veri cación de la infracción exige. Aunque el perjuicio económico que para
el empresario implica el acceso extralaboral a Internet es uno de los
argumentos principales que se alegan para justi car el conocimiento
empresarial del contenido de las páginas visitadas por sus empleados, lo
cierto es que es un argumento insu ciente765.
El ET no se limita a establecer las razones que hacen legítimo el registro
sobre la persona y efectos personales del trabajador, pero señala las
condiciones necesarias para su realización. Concretamente, debe efectuarse
en el lugar de trabajo, durante la jornada laboral y respetando “al máximo”
la dignidad e intimidad del trabajador. Además, se requiere la presencia de
un testigo. Por centro de trabajo ha de entenderse el interior de los edi cios,
los espacios adyacentes que formen parte del mismo. Respecto de la
jornada, la exigencia legal implica que podrá hacerse el registro en
cualquier momento de la misma766.
 El Estatuto insiste en que la realización de los registros ha de hacerse con
respeto a la dignidad e intimidad, lo que debe entenderse en el sentido de
que ha de reducirse al máximo los posibles efectos negativos sobre la
persona que el registro recaiga. Por último y abandonando esta breve
con guración del art.18 ET, en los registros se ha de contar con la asistencia
de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de
trabajo, de otro trabajador de la empresa “siempre que ello fuera posible”.
Hay que resaltar que los límites que los empresarios han de respetar en la
veri cación de las páginas visitadas son los impuestos por la Constitución y
los correspondientes a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la
modulación de derechos fundamentales en el contrato de trabajo. Otra
garantía legal la constituye el art. 64.5.f) ET que prevé que el comité de
empresa o los delegados de personal habrán de emitir un informe previo a la
efectiva implementación de aplicaciones que controlen los itinerarios que
los trabajadores siguen en Internet767.

2.2. El derecho al secreto de las comunicaciones del trabajador: el uso

del correo electrónico en la empresa
Al igual que los demás instrumentos informáticos, el correo electrónico
se ha convertido en una herramienta a través de la que se ofrece servicios y
productos al mercado, siendo posible, el cumplimiento de la prestación
laboral esencialmente a través de esta herramienta768. La tecnología
informática, dentro del ámbito organizativo de la empresa, representa no
solo un medio para el desenvolvimiento de la actividad productiva, sino
también un sistema de control de la prestación de trabajo efectuada por el
trabajador. Observamos la disociación de funciones de una máquina de la
actividad productiva y de control, y ahí está la evidencia de que el
ordenador representa un soporte informático que facilita la ejecución de la
prestación, a la vez que proporciona datos relativos al trabajador769.
La vigilancia de las comunicaciones en la empresa puede tener una
nalidad legítima770, no solo del control de la calidad del trabajo, sino
también de protección y prevención ante actuaciones desleales del
trabajador. El art. 20.3 del ET reconoce esta potestad del empresario de
establecer medidas de vigilancia y control limitada siempre por el respeto a
la dignidad humana, en aras de evitar un enfrentamiento con el derecho
fundamental a la intimidad de las personas771.
El Grupo de Trabajo sobre protección de datos ha sido creado al amparo
de lo que disponía el art. 29 de la Directiva 95/46/CE, derogada por la
entrada en vigor del Reglamento 2016/679, y presentaba dos instrumentos
relevantes para este estudio: el Dictamen num. 8/2001, sobre tratamiento de
datos personales en el contexto laboral y el Documento de trabajo relativo a
la vigilancia de las comunicaciones electrónicas. En este último, el Grupo
de Trabajo ofrecía orientaciones y ejempli caba supuestos especí cos que
pueden cali carse como “actividades de control legítimas” mencionando
cuales eran los límites aceptables a la vigilancia de los trabajadores
desarrollada por el empresario. El Grupo de Trabajo señalaba tres principios
fundamentales de la jurisprudencia del TEDH: el principio de con anza
legítima de los trabajadores sobre el respeto de su intimidad en el lugar de
trabajo, la aplicación del secreto de la correspondencia a las
comunicaciones que se producen en el ámbito laboral y, por último, el
respeto a la esfera privada. Junto a estos instrumentos, tenemos el art. 8 del
CEDH junto con la jurisprudencia de aplicación del TEDH772. El TEDH ha
tenido que abordar la delimitación del supuesto contemplado en el art.8
CEDH reforzando la efectividad de la norma en las relaciones laborales
mediante una ampliación del concepto de vida privada y de
correspondencia. En cuanto al primero de los conceptos, el TEDH acoge
una noción amplia de vida privada que “no se presta a una de nición
exhaustiva”773. El TEDH considera que toda persona tiene derecho a una
vida privada, lejos de la injerencia no deseada de otros y entiende que
resultaría demasiado restrictivo limitar la noción de “vida privada” a un
“circulo intimo” en el que cada uno pueda vivir su vida personal como
quiera y excluir completamente al mundo exterior de este circulo774.
Es menester re ejar, en torno al art. 8 CEDH, una de las ideas
fundamentales recogidas en la STEDH 9 de enero de 2018, Asunto López
Ribalda y otros contra España: “a pesar de que el propósito del artículo 8
es esencialmente proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias del
poder público, el Estado no debe simplemente abstenerse de tal injerencia:
además de este compromiso primordialmente negativo, pueden existir
obligaciones positivas inherentes a un efectivo respeto por la vida
privada”.
En el ordenamiento jurídico español impera la ausencia de normativa
especí ca sobre el funcionamiento del correo electrónico y su uso, lo que
determina la aplicación analógica de las garantías previstas expresamente en
el art. 18.3 CE775. El correo electrónico, como instrumento mediante el que
se puede ejercer la comunicación protegida en el art. 18.3 CE, ha de ser
compatible con el derecho del empresario de controlar su uso y solo dentro
de los límites legales que el art. 20 ET impone. Este sistema de
comunicación genera con ictos dado el interés legítimo que el empresario
puede presentar y el uso particular que el trabajador puede hacer de este
medio. La resolución del con icto planteado deberá partir de la
interpretación de las normas aplicables776.
Ante la decisión empresarial de controlar y vigilar, es necesario distinguir
la estructura y objeto de la facultad scalizadora en relación con el n
perseguido777. De la distinción entre la formalidad del concepto de secreto
en las comunicaciones y el contenido material del proceso comunicativo, se
deriva la concurrencia de varios derechos fundamentales afectados en una
misma actuación: secreto de las comunicaciones, intimidad y libertad
sindical. Por lo tanto, el ejercicio de las facultades de control empresarial
precisa de la consideración y respeto de derechos fundamentales, y también
la ponderación del bien tutelado con el secreto de las comunicaciones778.
En este sentido hay que subrayar que a pesar de que el derecho a la
intimidad condense, en su estructura, la libertad del individuo y el valor de
su personalidad, la doctrina constitucionalista viene señalando que el
derecho al secreto de las comunicaciones es un derecho autónomo e
independiente, aunque su protección tenga como punto de partida la
relación que lo une a la noción de intimidad. A diferencia del derecho a la
intimidad, el derecho al secreto de las comunicaciones protege el proceso
comunicativo realizado mediante soporte técnico, mientras el art. 18.1 CE
es mucho más amplio y puede consistir en la consecución de una zona de
retiro o en el derecho a no sufrir injerencias de terceros en cuestiones
personales. El elemento conceptual común a ambos derechos fundamentales
es el “secreto”, pero el art. 18.3 CE une el término “comunicaciones”
con riendo al individuo la capacidad de controlar el acceso a ellas por parte
de terceros779.
Con el n de establecer la noción de comunicación, el apartado tercero
del art.18 de la Carta Magna dispensa las garantías más altas a la libertad y
secreto de comunicaciones y, desde este precepto, ha de construirse el
concepto constitucional de comunicación. La comunicación
constitucionalmente relevante es un proceso, es decir, una forma de relación
entre personas, tutelado por el art. 18 CE frente a cualquier interceptación
por parte de terceros ajenos a la comunicación, lo cual supone poder
comunicar libremente y limitar el conocimiento al destinatario de este.
Asimismo, en cuanto proceso de comunicación debe contener mensajes,
expresiones, etc. Pero, el concepto constitucional de comunicación se
caracteriza desde un elemento instrumental, cual es la necesidad de que se
vehicule a través de medios técnicos, de modo que se excluyen todas
aquellas comunicaciones que se desarrollan personalmente780.
El control del empresario ha de coexistir con los derechos fundamentales
del trabajador, admitiéndose el control tanto durante el uso de las
herramientas informáticas por el trabajador a través de programas de
control, como, posterior al uso, mediante el examen del historial de uso que
el trabajador ha dado al ordenador. Respecto del correo electrónico, el
control empresarial ha de ir destinado únicamente a la existencia de
mensajes de destinatario no laboral, y los datos generales que proporciona
el servidor. Los correos enviados desde la plataforma proporcionada por la
empresa pueden clasi carse como sigue: los correos laborales, los
personales y los sindicales781.
El problema que se plantea en relación con la clasi cación antes
mencionada se centra en la posibilidad de realizar un uso personal exclusivo
o en concurrencia con otros usos ajenos a la prestación de servicios. Según
entiende mayoritariamente la jurisprudencia, el uso personal del correo
electrónico supone una transgresión de la buena fe contractual sancionable,
independientemente de si ello causa perjuicios a la empresa, pero el mero
uso particular sin considerar la concurrencia de otras circunstancias no es
merecedor de reproche jurídico. Cabe la posibilidad de que en la empresa
exista algún tipo de normativa interna, elaborada unilateralmente por el
empresario o pactada con los representantes de los trabajadores. En este
sentido, cabe que en la empresa exista un acuerdo o pacto colectivo que
regule la cuestión o también que el empresario, en ejercicio de las
facultades concedidas en el art. 20.1 ET, establezca códigos de conducta de
forma unilateral782.
La intención de controlar el correo electrónico requiere la elaboración de
una política explicita que ha de recoger el control, la noti cación y el modo
en el que actuara el empresario. El empresario ha de proporcionar a los
trabajadores la información su ciente que permita identi car las razones en
que se fundamenta el ejercicio de control, la especi cación de las
circunstancias en las que puede ser empleado, procedimientos de control
que pueden ser utilizados y los que no, y, por último, las limitaciones en la
recogida, almacenamiento y uso de las informaciones y los mecanismos
para garantizar su con dencialidad783.
Así, la revisión empresarial del ordenador se puede llevar a cabo
mediante la monitorización del ordenador puesto a disposición del
trabajador. Pero, hay que poner de relieve que este medio informático, en el
tiempo, resulta personalizado por el trabajador mediante la creación de
claves propias para acceder, cuentas de correo personales, etc., y, como es
obvio, es difícil que el empresario pueda distinguir entre lo laboral y lo
privado. Tiene gran relevancia la intromisión empresarial cuando se trata de
acceder al correo electrónico, dado que el secreto de las comunicaciones se
predica también de esta forma de comunicación784.
También resulta con ictivo el uso del correo electrónico con nes
sindicales. Al formar parte del contenido esencial del derecho a la libertad
sindical, el sindicato puede hacer efectivo el derecho a transmitir
información a través de los cauces previstos en la ley y por otros medios
siempre que se respete la normalidad productiva, debiendo el empresario
asumir ciertas cargas tasadas en la ley dirigidas a hacer efectivo el hecho
sindical informativo785. El derecho de información sindical viene reconocido
en la ley 11/1985 de Libertad Sindical y, para ello, la empresa deberá poner
a disposición de los trabajadores un tablón de anuncios e incluso un local
adecuado para el desarrollo de sus actividades en aquellas empresas que
tengan más de 250 trabajadores786. En la actualidad, existen nuevos
instrumentos dentro de la empresa para ejercer este derecho de información.
El correo electrónico, por sus características, favorece considerablemente la
difusión de la información, facilitando la comunicación entre los
representantes sindicales y los trabajadores a liados. El empresario debe
mantener al sindicato en el goce paci co de los instrumentos aptos para su
acción sindical siempre que ese medio informático exista, y su utilización
no constituya un perjuicio para la empresa. Tampoco quiere decir ello que
el empresario está obligado de dotarse de infraestructura informática para
uso sindical, sino que abarcaría aquella que preexistiera en la organización
productiva787.
Las condiciones o restricciones para su utilización serian las siguientes: la
comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa, no
podrá perjudicarse el uso especi co empresarial preordenado para el medio
de producción, debiendo emplearse el instrumento de manera que permita
su manejo por el sindicato y, por último, la utilización del instrumento
empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empresario.

3. CONCLUSIONES
Como se ha tenido ocasión de manifestar, la facultad de vigilancia y
control del empresario sobre los trabajadores no tiene carácter ilimitado,
sino que encuentra su principal limite en el respeto a la dignidad y la
intimidad del trabajador. Desde la referida premisa, el registro sobre la
persona del trabajador podría constituir un cauce de materialización de lo
anterior. Frente a estas potestades empresariales, la Constitución reconoce a
todos los ciudadanos los derechos fundamentales contemplados en el art. 18
CE. La vigencia del anterior precepto constitucional es evidente pues la
irrupción tecnológica permite hablar de una nueva dimensión de las
prerrogativas empresariales mucho más incisiva. Las tecnologías
informáticas impregnan las relaciones laborales convirtiéndose en
herramienta de trabajo y, al mismo tiempo, en un efectivo dispositivo de
control del cumplimiento de la relación laboral. El redimensionamiento
ocasionado por las TIC ha de extenderse también a los derechos
fundamentales dado que el imaginario social en cuyo seno se aprobó tanto
la CE como el ET no contemplaba las vastas posibilidades ofrecidas por la
continua digitalización de la sociedad.
 El derecho a la intimidad del trabajador y el secreto de las
comunicaciones han sido reinterpretados tanto por el TC como por el
TEDH poniéndose de relieve la insu ciente tutela de los derechos de los
trabajadores al no consagrar un ámbito legitimo de privacidad en los medios
electrónicos empresariales. El clásico argumento de la titularidad
empresariales de los instrumentos digitales no deja de ser un criterio de
peso en la ponderación de los intereses resultantes de la relación de trabajo.
No obstante lo anterior, el ordenador, el correo electrónico, así como la
conexión a Internet representan cauces de comunicación virtuales
impregnados de una legitima privacidad para el trabajador.

Ó
19. TRABAJO DE FAMILIARES: EVOLUCIÓN, TENDENCIAS Y
NUEVAS PROPUESTAS
ANA I. PÉREZ CAMPOS
Prof. Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Rey Juan Carlos
1. INTRODUCCIÓN
Existen diversas modalidades de trabajo, las cuales son el resultado de
múltiples realidades sociales, económicas y políticas por las que han
atravesado las sociedades a lo largo del tiempo, siendo un ejemplo
destacado el de las empresas familiares. La familia es la primera
organización humana que se conoce, de igual modo que la empresa familiar
es una de las formas más antiguas de organización empresarial788.
Los familiares del empresario pueden prestar servicios en la empresa
familiar (ayuda familiar) sin que ello genere vínculo laboral alguno, aunque
también pueden tener un vínculo contractual de naturaleza laboral, si se
demuestra que son trabajadores asalariados, cuando desarrollen una
prestación de servicios en régimen de ajenidad y dependencia.
En el ámbito laboral, como es sabido, los trabajos familiares se
consideran excluidos del Derecho del trabajo salvo que se demuestre la
condición de asalariado. La legislación laboral con gura la laboralidad de
una prestación de servicios, a través de las notas de dependencia y ajenidad.
Las relaciones que cumplen con estos requisitos son consideradas como
laborales, excluyendo así a un sinfín de modalidades de trabajo que, por
carecer de alguno de dichos requisitos, no encuentran protección, ni
regulación en la órbita laboral.
Teniendo en cuenta que la empresa familiar tiene una signi cativa
incidencia en la generación de empleo789 y las particularidades del trabajo
familiar habría que preguntarse si resulta necesaria una intervención ad hoc
del legislador para que adecue las normas laborales a las especialidades
propias del trabajo familiar y si resulta razonable mantener la exclusión de
laboralidad, tipi cada en el art. 1.3 e) del Estatuto de los trabajadores.
El objetivo de este estudio se sitúa en realizar un análisis sobre la
con guración jurídica y las especialidades del trabajo familiar, para así
poder determinar si la exclusión del trabajo realizado por familiares se
encuentra en concordancia con otras normas y principios de carácter
laboral, adecuados a la realidad social y económica.
 Atendiendo pues, al panorama normativo vigente en nuestro Derecho en
cuanto al trabajo familiar, podrían plantearse, entre otras, las siguientes
cuestiones: ¿Es necesaria la existencia de una regulación jurídica especí ca
que reconozca las singularidades de la empresa familiar y le proporcione un
tratamiento normativo integral? O, por el contrario, ¿sería su ciente con
introducir algunas modi caciones puntuales en la normativa vigente?.

2. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL TRABAJO FAMILIAR

2.1. Trabajo y familia. Noción y alcance
En el ordenamiento jurídico laboral, el trabajo familiar tiene una peculiar
doble posición. El artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores (ET)790
establece que no tienen carácter laboral, quedando a extramuros del
Derecho del Trabajo «Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la
condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán
familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el
cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por
consanguinidad o a nidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso,
por adopción». Es importante mencionar que dicha exclusión es declarativa,
ya que el Estatuto de los trabajadores no excluye, expresamente de su
ámbito de aplicación a la gura de trabajo familiar, cuando se demuestre la
condición de asalariado.
A su vez, el 12.1 del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad
Social (LGSS) dispone: “A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior
no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo
prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás
parientes del empresario, por consanguinidad o a nidad hasta el segundo
grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o
centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”791.
Por su parte, la disposición adicional décima del Estatuto del trabajo
autónomo (LETA) señala que “los trabajadores autónomos podrán
contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30
años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción
protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la
cobertura por desempleo”792.
 Como ha señalado la doctrina judicial, en realidad, se trata de preceptos
que guardan relación entre sí, pero que abordan problemáticas dispares,
habida cuenta que los dos primeros aluden a la exclusión de la
consideración de trabajador por cuenta ajena; en tanto que, el último re ere
al encuadramiento de determinadas prestaciones de servicios en el Régimen
Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por
cuenta propia, en el que la contingencia de desempleo carece de
cobertura793.

2.2. Familiares del empresario

Uno de los aspectos esenciales en la con guración jurídica del trabajo
familiar es el relativo a su ámbito de aplicación subjetivo. La persona que
realiza el trabajo debe ser un integrante de la familia. A este respecto, el
art. 1.3 e) del Estatuto de los trabajadores de ne quién se considera familiar,
estableciendo una limitación cuantitativa en relación al grado de parentesco
y al elemento de la convivencia entre los miembros de la familia. Es decir,
no basta la existencia del vínculo jurídico para que una persona pueda ser
considerada como miembro de la familia, sino que, únicamente y
exclusivamente, se considerará como tal a los familiares hasta el segundo
grado que convivan con el empresario. Se puede apreciar, en consecuencia,
que en la condición de familiar prevale el parentesco inmediato o el núcleo
paterno lial, aunque en la cali cación jurídica de la prestación de
servicios, como se verá detenidamente, se añade un elemento objetivo de
exclusión, que es el de la convivencia con el empresario.
Por tanto, el círculo familiar está limitado al cónyuge, los ascendientes y
descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad, a nidad o
adopción que convivan con el empresario –padres, suegros, hijos, abuelos,
nietos, hermanos y cuñados–. El resto de familiares o las personas unidas
por vínculos sentimentales como parejas de hecho, en principio, no quedan
ubicados dentro del concepto de familia; todo ello siguiendo la doctrina
jurisprudencial que establece que “la convivencia de hecho o more uxorio
no encaja dentro del tipo legal contemplado en el art. 1-3 e) del ET, a pesar
de haber convivencia, está ausente la condición de familiar”794.
Los familiares del empresario pueden prestar servicios en la empresa
familiar sin que ello genere vínculo laboral alguno, aunque también pueden
tener un vínculo contractual de naturaleza laboral, si se demuestra que son
trabajadores asalariados, y siempre y cuando desarrollen una prestación de
servicios en régimen de ajenidad y dependencia. El empresario será el que
decida sobre qué modelo formalizar la incorporación de sus familiares a la
empresa, el laboral o el extralaboral. En el primer caso, el familiar
disfrutará de los derechos y deberes propios del Estatuto de los
Trabajadores ( ET); en el segundo, de los establecidos en el Estatuto del
Trabajo autónomo (LETA)795. Existe una presunción iuris tantum por la cual
algunos familiares del empresario, debido a su vínculo de parentesco, se
consideran trabajadores autónomos o por cuenta propia796. El trabajo de
familiares también puede tipi car una relación de naturaleza extralaboral o
mercantil; en la medida en que la LETA resulta también de aplicación al
trabajo autónomo prestado en el seno de una empresa familiar797.
A partir de estas premisas, es posible distinguir diversas situaciones: la de
aquellos familiares que prestan apoyo a la familia y, por extensión, a la
empresa familiar y que quedan fuera de la órbita laboral; de la de aquellos
otros que están realizando su trabajo en el marco de una relación laboral
ordinaria.
– En primer lugar, podríamos encontrar a quienes realizan esos trabajos
desinteresadamente, sin retribución o compensación económica por el
trabajo realizado: por ejemplo, del estudiante de económicas que se encarga
de llevar la contabilidad del taller propiedad de su padre, con quien convive
todavía…etc.
–En segundo lugar, son familiares que trabajan para la empresa familiar,
en virtud de una relación laboral ordinaria y que reciben el mismo trato que
cualquier otro trabajador. Naturalmente, la condición de asalariado es
esencial en toda relación laboral y, por lo tanto, será determinante para que
la persona que presta sus servicios en la empresa familiar tenga una
verdadera relación de ese tipo. No obstante lo anterior, aunque sea por una
cuestión meramente lingüística, parece que el legislador ha dejado caer una
sombra de duda o sospecha sobre este tipo de trabajo, al presumir como
regla general, aunque admite prueba en contrario, la exclusión del ámbito
laboral del familiar que conviva con el empresario.
 A este respecto, convendría matizar que dentro de la relación laboral del
trabajo de familiares también podría incluirse como “relación laboral
familiar” la del trabajador autónomo y su hijo menor de treinta años,
regulada en la disposición adicional décima de la LETA. En este caso, el
legislador no establece la presunción de extralaboralidad por vínculo
familiar; por el contrario, se admite la relación laboral aún en el caso de
convivencia con el empresario autónomo.

3. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL TRABAJO FAMILIAR.

EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS
La cali cación jurídica del trabajo familiar viene constituida por la
presencia o ausencia de una serie de elementos primordiales, cuya
combinación determinará la laboralidad o no de la prestación de servicios
realizada. Dejando al margen el hecho de que el trabajo debe ser realizado
por una persona de la familia, destaca el elemento de la convivencia entre el
trabajador y quien dirige su trabajo; la remuneración por los servicios
prestados y que el trabajo sea realizado siguiendo las instrucciones de quien
dirige la empresa familiar.
Sobre la base de la concurrencia o no de estos elementos con guradores
en el trabajo de familiares, existen dos diferentes alternativas. La primera,
que el familiar sea considerado como trabajador excluido de la órbita
laboral por la convivencia y ausencia de remuneración; mientras que la
segunda permite que el citado trabajo de familiares se encuentre protegido
por la legislación laboral, en caso de demostrar que concurre la presencia de
las notas de dependencia y ajenidad798. Como se ha señalado por parte de la
doctrina, el trabajo de colaboración familiar ha aparecido como una “zona
gris”, a caballo entre lo laboral y lo extralaboral, por las di cultades para
apreciar en él las notas típicas del trabajo asalariado799.

3.1. Convivencia y dependencia

El legislador hace hincapié en que uno de los requisitos para con gurar la
exclusión del Derecho del trabajo del trabajo realizado por familiares, se
sitúa en que el familiar que realiza el trabajo y el miembro que lo dirige,
convivan en el mismo hogar.
 No existe una de nición legal del término convivencia. El diccionario de
la Real Academia la de ne como “la acción de convivir”, lo que supone
“vivir unos con otros”; de ello se deduce que, en términos generales, la
convivencia puede ser entendida, como el hecho de vivir bajo un mismo
techo y compartir la misma mesa, aunque que pueden existir ausencias
esporádicas de la casa, que sean cortas y no de nitivas.
La convivencia en el trabajo familiar determina la ausencia de ajenidad y,
por tanto, de remuneración, excluyéndose la prestación de servicios de la
órbita laboral. Así pues, dada la conceptualización de la existencia de una
unidad patrimonial familiar, la convivencia es considerada como un
elemento esencial para que se presuma el carácter gratuito del trabajo de
familiares, puesto que la retribución económica proporcionada por el
trabajo realizado se simboliza a través de la aportación al patrimonio
familiar. Tanto el art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores, como el
art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, contienen una presunción
iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios
entre los parientes que convivan. No puede, por tanto, realizarse una
aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción
susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et
de iure800.
Sin embargo, no siempre el requisito de “convivencia” puede ser aplicado
dentro de la gura del trabajo de familiares como determinante de la
cali cación jurídica de esta singular prestación de servicios. A pesar de que
el legislador con gura el trabajo familiar como aquel que debe ser
realizado, únicamente, por miembros que convivan dentro del mismo hogar,
la jurisprudencia viene matizando el valor de la convivencia como elemento
cali cador de la prestación de servicios, en supuestos tales como la
convivencia de un hijo contratado por su progenitor, o en la relación de
convivencia de parejas de hecho, señalando que no se constituye en
elemento determinante de exclusión de laboralidad801.
A este respecto, conviene recordar también que la legislación laboral
admite prueba en contrario respecto al carácter laboral de la relación de
trabajo de los familiares del empresario, siempre que se demuestra la
condición de asalariado de quien realiza el trabajo. De la misma forma,
tampoco en el ámbito del trabajo autónomo se aplica la presunción de no
laboralidad de los familiares convivientes, sino que, en virtud de los
señalado en la disposición adicional décima de la LETA, se permite la
contratación laboral de hijos menores de 30, aunque convivan con el
trabajador autónomo, desvirtuándose, una vez mas, el valor de la
convivencia como elemento determinante para la cali cación de un vínculo
contractual.
Otra de los principales elementos en la cali cación jurídica del trabajo
realizado es la dependencia entre los miembros de la familia. El elemento
de dependencia está determinado por la facultad que tiene un miembro de la
familia, de dirigir el trabajo realizado por otro familiar.
La dependencia cumple con los requisitos establecidos, tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia, con gurándose como uno de los
elementos constitutivos de la relación laboral. Dichos requisitos o indicios
determinan la imposición de órdenes e instrucciones, la jación de horarios
y reglamentos disciplinarios, así como toda medida administrativa que se
considere conveniente para una correcta ejecución del trabajo. La doctrina
cientí ca consideró que no existe el elemento de dependencia en el trabajo
familiar802. Esta idea se fundamentaba en el hecho de que los miembros de
la familia conviven en el mismo hogar, originando una participación común
en la organización de la empresa y del trabajo de familiares donde las
órdenes e instrucciones tenían una e cacia residual.
Ahora bien, la dirección del trabajo de un miembro de la familia,
ejecutada por otro, al menos implica la existencia de dependencia técnica,
esto es, de unas instrucciones y directrices en el concreto desempeño de la
prestación de servicios. Por tanto, el requisito de dependencia exigido
tampoco sería determinante, por sí sólo, de la naturaleza jurídica de la
prestación de servicios, pues el familiar puede desarrollar el trabajo
siguiendo ciertas instrucciones o directrices, pero sin ajenidad, al realizarse
un trabajo en común cuyos frutos formen parte del patrimonio familiar.

3.2. Ajenidad y retribución

En términos generales, podría entenderse que la persona que realiza un
trabajo familiar no lo hace para su propio bene cio, sino para una empresa
en común (familia), perteneciendo los resultados de ese trabajo a un mismo
patrimonio, el cual es utilizado por la familia para satisfacer las necesidades
de todos sus miembros. En la medida en que los frutos del trabajo familiar
operan en bene cio de todos los miembros de la familia, incluido el
trabajador que los generó, podría entenderse que el trabajo familiar no
cumple con la condición de asalariado, por falta de ajenidad en los riesgos y
los frutos derivados del negocio familiar.
La nalidad principal de la norma referente al trabajo familiar es la
protección y conservación del núcleo familiar. Esta nalidad se basa en la
presunción de que el jefe del hogar, administra los frutos del trabajo
familiar de manera equitativa y justa para todos los miembros de la familia
y, por lo tanto, no es factible que el trabajador familiar perciba estos frutos
para su bene cio personal. El bienestar económico de cada integrante de la
familia in uye en el de los demás y, por ende, se di culta la con guración
de una relación laboral.
No obstante lo anterior, en el trabajo realizado por familiares se puede
percibir una remuneración por los servicios prestados, que determinarían la
condición de asalariado del familiar y, por tanto, la laboralidad de
prestación de servicios, al entender que los frutos devengados por el
familiar pertenecen a su exclusivo patrimonio. En esta línea de
interpretación se consideraría como un requisito delimitador, porque, como
ha señalado la jurisprudencia, la cantidad que recibe el familiar debe tener
la consideración de salario y no simplemente de una aportación para pagar
gastos803.
Ahora bien, la retribución de los familiares del empresario es objeto de
diversas dudas y controversias jurídicas.
Por una parte, porque será necesario deslindar siempre entre salario,
como retribución de los servicios prestados y, por tanto, sujeto a cotización,
de otro tipo de ventajas, bene cios sociales, o reparto de dividendos que no
tienen contenido laboral, sino societario o incluso únicamente familiar. Los
Tribunales han tenido que pronunciarse en muchas ocasiones sobre
prestaciones de servicios pretendidamente gratuitas, en supuestos con un
origen heterogéneo, señalando que atendiendo a la realidad de las personas
físicas que integran una sociedad, “la ausencia de la nota ajenidad sólo
puede apreciarse cuando en atención a la cuota de participación conjunta de
la unidad familiar de convivencia se pueda considerar que existe un
patrimonio o fondo común en el que revierte la utilidad o los frutos del
trabajo prestado y con cargo al cual se percibe la retribución por los
servicios prestados, sin que pueda considerarse determinante que el
porcentaje global del capital social propiedad de los socios unidos por
vínculo parental y con relación convivencial sea superior al 50%”804. De
forma más sintética se ha señalado también que “habiéndose probado que el
actor trabajó y percibió retribución era, por tanto, trabajador por cuenta
ajena, y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la
que no puede ser excluido en base a parentesco con titulares de la sociedad,
o por su titularidad de una mínima parte de las acciones”805.
Por otra, la retribución del trabajo realizado por los familiares del
empresario podrían resultar también controvertido, porque la condición
familiar no debería ser fuente de discriminación retributiva entre los
empleados de una empresa familiar806.
En de nitiva, las relaciones de trabajo en la empresa familiar pueden
verse afectadas en distinto grado y signo en razón del salario o
remuneración percibida, constituyéndose en un elemento fundamental en la
cali cación jurídica de esta prestación de servicios.

4. EMPRESA FAMILIAR Y DERECHO DEL TRABAJO ¿UNA NUEVA

RELACIÓN LABORAL ESPECIAL?
En los últimos años, la proliferación de empresas familiares y su
incidencia en el ámbito familiar es una realidad cada vez más frecuente,
como lo prueba el hecho de que se estima que en la Unión Europea
hay 14 millones de empresas que son familiares y que generan más de 60
millones de empleos en el sector privado. A nivel nacional, en España en
torno a 1,1 millones de empresas son familiares, lo que supone el 89%
sobre el total de las empresas807.
Junto a estas cifras estadísticas que determinan a nivel cuantitativo la
relevancia de este tipo de empresas, en lo que re ere al ámbito laboral debe
destacarse también su potencial como instrumento generador de empleo en
España808.
 A pesar de ello, las referencias a la empresa familiar son escasas y
esporádicas. No existe una noción jurídica expresa que de na el trabajo
realizado en una empresa familiar; sin olvidar que el trabajo realizado por
familiares del empresario se considera excluido del ámbito de aplicación del
Derecho del Trabajo809.
El trabajo familiar se considera una “zona gris”, al estar a caballo entre lo
laboral y lo extralaboral, por las di cultades para apreciar en él las notas
típicas del trabajo asalariado. La exclusión del trabajo familiar en el sentido
del art. 1.3.e) del Estatuto de los trabajadores no es, a la vista de la
redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino
una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de
trabajo falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota
es la ajenidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del
trabajo prestado; ajenidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o
resultados se destinan a un fondo social o familiar común, para el
patrimonio de la familia de la que forma parte810.
No es una novedad, pero quizá sí una premisa partir de la transformación
del trabajo para llamar la atención sobre una gura jurídica como es la
prestación de trabajo familiar, en la que la evolución de las nociones
jurídicas de trabajo dependiente y autónomo ha hecho que nuevamente se
plantee la cali cación jurídica de este tipo de prestación de servicios. La
dinámica de la relación trabajo y familia ha sido inconsistente debido a los
diferentes procesos que han determinado la organización del trabajo y de la
sociedad. Las relaciones personales o familiares cambian y, por tanto, las
normas que las regulan deben hacer lo propio bajo la premisa de que el
derecho debe ir inexorablemente a la par de los cambios y demandas
sociales.
Por otra parte, el hecho de que en la empresa familiar hayan de convivir
dos realidades distintas –empresa y familia– y que ambas deben ser
gestionadas determina la existencia de particularidades o especialidades que
también pudieran tener re ejo en la órbita laboral. Por ejemplo, la
capacidad de plani car a largo plazo y de conseguir una estabilidad en el
tiempo también suele ser propio de este tipo de compañías, la delimitación
entre el interés empresarial sobre la base de la obtención de un bene cio y
la aplicación de los derechos laborales del trabajador. La empresa familiar
es un tipo de organización en el que los vínculos laborales están
garantizados a través de la relación de parentesco; las normas u
obligaciones vienen establecidas en una doble clave: la económica (trabajo
y aportación económica) y la familiar (dedicación de la familia al desarrollo
de la empresa, el negocio como proyecto familiar…). En n, en el trabajo
familiar, la con anza forma parte de la propia naturaleza de la familia y, por
extensión, de las relaciones económicas establecidas en este tipo de
empresa.
Teniendo en cuenta estas consideraciones y sin olvidar que la empresa
familiar tiene una signi cativa incidencia en la generación de empleo811,
podría a rmarse que el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social se
constituye en la herramienta idónea para tipi car y un régimen jurídico
especí co que contemplara la particularidad de la relación jurídica del
trabajo familiar
El legislador debería plasmar en las normas las situaciones nuevas que
proliferan, en donde debieran tener cabida las relaciones de trabajo familiar.
La relevancia que representa la empresa familiar en el ámbito jurídico,
económico y humano, justi caría que se prestase una mayor atención por
parte del legislador español, haciendo una decidida apuesta reformista en
esta materia, en consonancia con las propuestas llevadas a cabo a nivel
europeo.
En efecto, en el informe europeo sobre empresas familiares se insta a los
Estados miembros a que tengan en cuenta “el trabajo formal e informal,
ocasional e invisible que realizan los miembros de la familia, también en las
empresas de carácter familiar”812, y se alienta a los Estados miembros a que
establezcan un marco jurídico claro, al respecto.
Junto a lo anterior, cabe destacar también la relevancia del papel
emprendedor de las mujeres en las empresas familiares, que permita evaluar
las oportunidades que brindan las empresas familiares para la capacitación
de las mujeres, la igualdad de oportunidades y la conciliación de la vida
laboral y familiar; siendo necesario además, proteger el derecho de las
mujeres en la sucesión en las empresas familiares, en las mismas
condiciones que los hombres, mediante la promoción de una cultura de
igualdad entre hombres y mujeres que potencie el papel emprendedor de la
mujer en las empresas familiares, también en puestos de liderazgo.
Por último, las empresas familiares deben respetar las disposiciones
legales en materia de seguridad social, contribución a los regímenes de
pensiones y normas relativas a las condiciones de seguridad en el trabajo813.
Teniendo en cuenta estas premisas y el auge de trabajo familiar, resultaría
indispensable considerar los efectos que la regulación actual del trabajo
realizado por familiares causa en el trabajador y preguntarse si se necesita
de una intervención ad hoc del legislador laboral para que adecue las
normas laborales a las especialidades propias de este tipo de trabajo.
Como refuerzo a la necesidad o conveniencia de regulación propia y
especí ca del trabajo familiar, habría que valorar los efectos que la ausencia
de regulación provoca en el trabajo, entre los que cabe destacar:
En primer lugar, en el aspecto económico, el trabajador familiar se ve
perjudicado porque no puede recibir un salario como contraprestación a sus
servicios, lo que implica que su patrimonio individual no satisfaga sus
necesidades personales.
En segundo lugar, la concepción de un manejo colectivo del patrimonio
familiar involucra la pérdida de derechos laborales del trabajador familiar,
cayendo incluso en la desigualdad y discriminación. El derecho laboral no
debe estar sujeto a normas que velen por la protección del patrimonio
familiar a coste de la desigualdad impuesta a los trabajadores familiares. El
derecho laboral debiera revitalizar su primordial objetivo, que es la
protección del trabajador. La norma referente al trabajo familiar no persigue
los nes fundamentales del derecho laboral, los cuales son la protección del
trabajador familiar y la equiparación de condiciones con otros trabajadores.
Las particularidades del trabajo familiar, el desarrollo y efectos de esta
gura, en el ámbito nacional y supranacional, aconsejan establecer una
regulación especí ca que, en nuestro derecho, podría materializarse por la
vía de las relaciones laborales especiales. Se trata, de una perspectiva de
análisis novedosa, donde habría que analizar, más detenidamente, las
ventajas y los inconvenientes de optar por un sistema u otro de regulación.
En cualquier caso, de lo que no hay duda es que resulta necesaria su
regulación, al menos aunque solo sea para evitar, lo que hace años señalaba
la doctrina cientí ca, “las pocas veces que la empresa familiar cobra
protagonismo en Derecho del Trabajo y en Seguridad Social, lo hace bajo la
sospecha del fraude”814. El cambio por recorrer, aunque necesario, resultará
arduo y complejo.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, R: “La continuidad de la empresa familiar”.
Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLIII, 2010.
LUJÁN ALCARÁZ, J.: “La empresa familiar ante el Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social”. Aranzadi social, núm. 10, 2006, (BIB
2006/1046).
MARTÍNEZ BARROSO, Mª R.: “Trabajo autónomo y empresa familiar
¿protección estatutaria o presunción de fraude?. Revista de Trabajo y
Seguridad Social, CEF, núms. 341-342, 2010.
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo. 40 ed. Técnos. Madrid
2019.
OJEDA AVILÉS, A., “El trabajo familiar: una descripción del con icto
típico”, en AA:VV Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la
delimitación de fronteras de derecho del trabajo: estudios en homenaje al
profesor José Cabrera Bazán, Madrid, Técnos, 1999.
RON LATAS, R.P: La empresa familiar en el Derecho del Trabajo,
Netbiblo, Coruña.
SAGARDOY BENGOECHEA, J. L. “Trabajo Familiar”. Revista de
Política Social. Núm. 57, 1963.
SÁNCHEZ QUIÑONES, L; Zamora Antón, S; Garayalde Beguiristain, S:
La empresa familiar y el derecho del trabajo, en AA:VV: La empresa
familiar: análisis estratégico. (Coord. J.F Corona Ramón), 2017.

Ó Á
20. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Y NUEVAS
FORMAS DE TRABAJO: ENTRE LOS DATOS PERSONALES Y LOS
DATOS DE NEGOCIO*
DANIEL PÉREZ DEL PRADO
Profesor Titular Ac. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid 815
1. INTRODUCCIÓN: LOS DATOS COMO FUENTE DE PODER
Uno de los avances tecnológicos caracterizadores de la digitalización es la
capacidad no solamente de generar cantidades ingentes de datos, esto es,
información, sino también de procesarla. Conforme esta posibilidad se ha
venido expandiendo, se ha incrementado también de forma exponencial la
importancia económica del tratamiento de datos. Según la Comisión
Europea, la economía de datos supone ya el 4% del PIB de la Unión, dando
empleo a más de 10.000.000 de personas816.
Los datos son hoy una pieza clave no solamente en la actuación diaria de
las empresas, sino básica para el conjunto de la sociedad. El tratamiento de
datos permite competir mejor, producir más e cientemente, adaptarse mejor
a la demanda y a los cambios derivados del proceso tecnológico, pero
también facilita el día a día del conjunto de la ciudadanía, abriendo
posibilidades que hace unos años parecían inimaginables.
Hoy, gracias a los avances tecnológicos y, en particular al Big Data817,
somos capaces de generar y procesar grandes cantidades datos, muchos de
ellos relativos a los más variados aspectos y afectando por tanto también a
la vida privada. Esto signi ca que, en la medida en que se ha ido
incrementando nuestra capacidad técnica, también lo han hecho las fuentes
de información, así como su tamaño y variedad y los riesgos que de su
tratamiento se derivan.
Ya sea por este creciente nicho de negocio, ya sea porque simplemente la
información es poder818, lo cierto es que hoy el dominio de los datos puede
reportar a quien los ostenta una indudable ventaja competitiva. Si a ello
unimos el hecho de que acceder y tratar los datos como fuente de
información es hoy más sencillo y reviste una mayor importancia para los
sujetos, lógicamente los esquemas de poder preestablecidos se alteran de
forma notable819.
En efecto, los estudios demuestran que aquellos sujetos que ostentan una
posición privilegiada dentro de una organización en cuanto al acceso y
control de la información gozan de cuotas de poder más amplias. Esto es
así, tanto en los supuestos más livianos, en los que el simple control sirve
para colocar al resto de actores en una posición de desventaja, como en
aquellos otros más graves, en los que la información es selectivamente
ltrada y distorsionada para que la percepción del problema, la formación
de alternativas y la evaluación de las mismas tomen un sesgo determinado a
favor de quien la maneja820.
Además, este tipo de situaciones tienden a retroalimentarse debido a que,
incluso en estos casos extremos, en los que el resto de sujetos saben que no
solamente se controla la información, sino que se utiliza en bene cio
propio, puede resultar difícil desarrollar estrategias efectivas de acceso a la
información821, lo que impide salir de esa suerte de “trampa de
desinformación”. Este fenómeno es especialmente signi cativo en el caso
particular de los sujetos que se encuentran en una posición dependencia
dentro de la organización, ya que verán mermadas aún más sus
posibilidades de incrementar sus cotas de poder. Cuanta menos información
se controla en el seno de la empresa, menos factores y menos poder se
dispone en la misma822, puesto que la información vertebra y conecta
innumerables elementos en cualquier organización. El resultado nal es que
quien tiene la información puede de nir la realidad, el campo de juego, en
el que se moverán el resto de actores.
Este juego entre información y poder es particularmente importante en el
marco de los sistemas de relaciones laborales, caracterizados precisamente
por el distinto poder de las partes. La falta de límites o compensaciones en
cuanto a la tenencia y uso de la información puede devenir en un
desequilibrio incluso mayor.
Además, el ámbito laboral es el campo de cultivo ideal para que surjan
con ictos en cuanto al acceso a la información o el tratamiento de los datos,
pues al n y al cabo en las relaciones laborales con carácter general y en el
acceso a la información en particular subyace un claro con icto de poderes.
En efecto, no es solamente que el empresario pueda estar interesado en
hacer uso de los datos derivados del trabajo para poderlos emplear ad extra,
en relación a su competencia; sino también ad intra como fuente de poder y,
por consiguiente, de ventaja en los procesos de negociación con la
representación de los trabajadores823. El debate aquí tampoco es nuevo824, lo
que cambia es la importancia que revisten los datos en nuestro día a día y la
so sticación que su regulación ha ido adquiriendo con el paso del tiempo.
 Así las cosas, el empresario estará interesado en proporcionar la menor
información posible, no solamente por el temor a las posibles consecuencias
derivadas de la transgresión de las normas relativas a la garantía del
tratamiento de los datos de carácter personal o porque puedan llegar a la
competencia, como frecuentemente se dice; sino también porque cuanta
menos información tenga la contraparte, mayor será su poder de
negociación. Al contrario, las personas trabajadoras y su representación van
a estar interesados en acceder a cuanta más información mejor, porque para
actuar más e cazmente en la garantía de éste y otros derechos e intereses
necesitan tener acceso a la información, limitando los derechos individuales
de sus propios representados825.
De ahí que determinar quién puede y cómo tratar datos de carácter
personal sea algo que trasciende los límites de este derecho fundamental
para situarse en el núcleo duro de cualquier sistema de relaciones laborales
por cuanto in uye en el poder de negociación de las partes. No en vano, ya
se dijo que el modo en que se distribuye el poder y los avances
tecnológicos, por separado o conjuntamente, determinan la morfología
última de los sistemas de relaciones laborales826.
Este escenario puede complicarse aún más en aquellas áreas de “zonas
grises” en lo que hace a le existencia de una relación laboral. La Comisión
es consciente del interés de las empresas de plataformas en restringir el
acceso tanto a los datos personales como no personales827 y del riesgo que
esto supone, pues en algunas ocasiones esto resultará en perjuicio de
proveedores, consumidores y, por lo que aquí respecta, de los trabajadores.
En efecto, la delimitación conceptual de los datos relacionados con la
actividad de que se trate en cada caso (los recorridos y tiempos de “riders” y
conductores, la valoración que los usuarios hacen del servicio prestado, las
asignaciones de servicios por parte de las plataformas, etc.) determinarán en
buena medida la capacidad de acceso y gestión de tales datos por parte de
quienes prestan el servicio, lo que a su vez repercute en sus condiciones de
trabajo.
De las relaciones jurídicas que se establecen en el marco de la economía
de plataformas derivan tanto datos personales como no personales atinentes
a, de una parte, los sujetos concernidos y, de otra, la plataforma que los
vincula. En el primer caso, nos encontraremos con los datos propios de
quien presta el servicio (las distancias que recorre el “rider”, las
valoraciones que hacen terceros de su trabajo, los servicios que ha llevado a
cabo, etc.), del cliente (identi cación, domicilio, pedidos realizados, etc.) y,
dependiendo del tipo de plataforma, del proveedor del producto
(identi cación, domicilio, facturación, etc.). Por lo que respecta al segundo,
la plataforma en general y el algoritmo en particular no solamente
consumen datos, sino que también los generan. Desde esta perspectiva, no
son un mero mecanismo de tratamiento de los datos generados por otros,
sino también que los produce. Piénsese, por ejemplo, en el número y tipo de
pedidos o encargos que se asignan en función de los rendimientos y
valoraciones que hayan tenido quienes prestan el servicio.
Mientras que en el caso de los sujetos es claro que son fuente de
información, producen o llevan aparejados datos, pudiendo o no ser
tratados; en el caso de los datos derivados de la plataforma, son información
en sí misma, es decir, datos tratados, pues la función fundamental del
algoritmo que la sustenta es generar decisiones y, con ello, nuevos datos, a
partir de otros previos. Dicho de otra forma, los datos que derivan de la
plataforma son, por su propia naturaleza, datos que han sido sometidos a
tratamiento, mientras que en el caso de los derivados de los sujetos
intervinientes pueden serlo o no.
El tratamiento de uno y otro tipo de datos tiene consecuencias claras en
las condiciones de prestación del servicio (de trabajo) de quienes trabajan
en o para la plataforma. Una mejor o peor valoración llevará aparejado
mejores o peores subsiguientes servicios y, con ello, también mejores o
peores remuneraciones. De ahí que en las plataformas sea especialmente
visible la importancia que reviste el control de los datos y de ahí también las
reticencias de quien está en una posición de dominarlos de cederlos,
compartirlos o transmitirlos.
El propósito de la presente comunicación es analizar desde una
perspectiva interdisciplinar el modo en que el derecho a la protección de
datos de carácter personal actúa no solamente como límite a otros derechos
sino, en particular, al poder de dirección del empresario, lo que resulta
especialmente signi cativo para determinados tipos de actividades como las
de la economía de plataformas. Para ello, en las páginas que siguen
abordaremos la delimitación, a estos efectos, entre datos personales y no
personales y analizaremos las posibilidades de acceso de quienes prestan el
servicio. A continuación, cerraremos el estudio con unas breves
conclusiones acerca de posibles líneas de actuación.

2. ENTRE LOS DATOS PERSONALES Y LOS DATOS DE NEGOCIO

Como ha recordado la AEPD, «no todas las soluciones de Inteligencia
Arti cial (IA) tratan datos personales en alguna de las etapas de su ciclo de
vida, ni toman decisiones basadas únicamente en tratamientos
automatizados que afectan a personas físicas. Algunos ejemplos de
soluciones de IA sin datos personales podrían ser los sistemas de control de
calidad de productos industriales, o aquellos sistemas de toma de decisiones
sobre la compra y venta de productos nancieros».
Sin embargo, si un componente de IA, sea cual fuere, realiza el
tratamiento de datos personales, elabora per les sobre una persona física o
si toma decisiones sobre la misma, tendrá que someterse a la normativa
sobre protección de datos. En caso contrario, no será necesario. El problema
es que «en muchos casos no es sencillo determinar si durante una etapa del
ciclo de vida de un sistema basado en IA se tratan o no datos personales»828.
De acuerdo con el art. 4 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de
las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a
la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva
95/46/CE (en adelante RGPD829), los datos personales se de nen como
«toda información sobre una persona física identi cada o identi cable («el
interesado»); se considerará persona física identi cable toda persona cuya
identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular
mediante un identi cador, como por ejemplo un nombre, un número de
identi cación, datos de localización, un identi cador en línea o uno o varios
elementos propios de la identidad física, siológica, genética, psíquica,
económica, cultural o social de dicha persona». Además, debe recordarse
que la protección dispensada por la normativa se re ere no a este tipo de
dato en sí, sino a su tratamiento830. Éste se de ne por el mismo precepto
como «cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre
datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos
automatizados o no, como la recogida, registro, organización,
estructuración, conservación, adaptación o modi cación, extracción,
consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier
otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación,
supresión o destrucción».
Por su parte, los datos no personales se de nen en sentido negativo a los
anteriores, es decir, son datos de esta naturaleza todos los que no son de
carácter personal (art. 3 del Reglamento (UE) 2018/1807 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 14 de noviembre de 2018, relativo a un marco
para la libre circulación de datos no personales en la Unión Europea831 –en
adelante Reglamento 2018/1807–). Dentro de este grupo se encuentran los
datos agregados y anonimizados832 (ya se re eran a personas físicas no
identi cadas o no identi cables o a personas jurídicas en las mismas
condiciones) y los no referidos a personas físicas (ya se trate de personas
jurídicas o de datos de carácter impersonal833). El carácter contrario de
ambas de niciones hace que los datos solo puedan clasi carse en una
categoría o en la otra, si bien sí es posible que concurran conjuntamente
datos personales y no personales. De hecho, el propio Reglamento
2018/1807 prevé que, en el caso de un conjunto de datos compuesto por
datos personales y no personales, se aplique sólo a los datos no personales
del conjunto de datos; y cuando los datos personales y los no personales de
un conjunto de datos estén inextricablemente ligados, se apliquen ambos834.
Por consiguiente, la primera atribución de los datos de carácter personal
es su exibilidad y amplitud, frente al carácter subalterno o subsidiario de
los datos no personales (aunque de aplicación potencial relativamente
elevada). Solamente cuando se compruebe que un dato no es de carácter
personal, entonces podrá clasi carse como tal, por lo que puede hablarse de
una suerte de presunción a favor de la existencia del dato personal835, salvo
que pueda demostrarse la imposibilidad de conectarlos con la persona
identi cada o identi cable.
Nótese que esta de nición, la de dato personal, no ha variado en exceso a
pesar de los cambios normativos836. De acuerdo con la doctrina, se trata de
una de nición «amplia», pudiendo referirse «a cualquier aspecto de sus
vidas, ya sea su vida empresarial, profesional o privada»837, siempre que
concurran alguno de los dos elementos básicos presentes en la de nición,
esto es, que los datos se re eran una persona física y que ésta pueda ser
identi cada o identi cable. Esto implica que este individuo habrá de poder
ser identi cado a partir de estos datos o de estos datos y de otra información
adicional de la que esté o pueda estar en posesión el responsable de los
datos838. Dicho de otra forma, lo esencial a la hora de identi car datos de
carácter personal es que éstos puedan conectarse con una personal física
identi cada o identi cable.
Esta conexión o vínculo puede establecerse de diversas formas. En
concreto, «podría a rmarse que para considerar que los datos versan
«sobre» una persona debe haber un elemento «contenido» o un elemento
« nalidad» o un elemento «resultado».
El elemento «contenido» está presente en aquellos casos en que –de
acuerdo con lo que una sociedad suele general y vulgarmente entender por
la palabra «sobre»– se proporciona información sobre una persona concreta,
independientemente de cualquier propósito que puedan abrigar el
responsable del tratamiento de los datos o un tercero, o de la repercusión de
esa información en el interesado. La información versa «sobre» una persona
cuando «se re ere» a esa persona, lo que debe ser evaluado teniendo en
cuenta todas las circunstancias que rodean el caso. […]
También la presencia de un elemento « nalidad» puede ser lo que
determine que la información verse «sobre» determinada persona. Se puede
considerar que ese elemento « nalidad» existe cuando los datos se utilizan
o es probable que se utilicen, teniendo en cuenta todas las circunstancias
que rodean el caso concreto, con la nalidad de evaluar, tratar de
determinada manera o in uir en la situación o el comportamiento de una
persona.
Estamos ante una tercera categoría de «sobre» cuando existe un elemento
de «resultado». A pesar de la ausencia de un elemento de «contenido» o de
« nalidad» cabe considerar que los datos versan «sobre» una persona
determinada porque, teniendo en cuenta todas las circunstancias que rodean
el caso concreto, es probable que su uso repercuta en los derechos y los
intereses de determinada persona. Basta con que la persona pueda ser
tratada de forma diferente por otras personas como consecuencia del
tratamiento de tales datos»839.
A la luz de lo anterior, resultaría difícil sostener que los datos
relacionados con el ejercicio de actividades profesionales en plataformas no
son datos de carácter personal. En la medida en que estén vinculados a una
persona física concreta que presta el servicio (elemento contenido); o se
emplén con la nalidad de evaluar, tratar de determinada manera o in uir en
la situación o el comportamiento de una persona –asignarle un servicio o
no, o una remuneración u otra– (elemento nalidad); o simplemente porque
su uso repercute en los derechos e intereses de quien presta el servicio
(elemento resultado); serán datos de carácter personal. Nótese que esto será
así tanto si la fuente de información o de datos es el propio sujeto como si
provienen de un tercero, como es el caso de los clientes que evalúan la labor
del profesional que presta el servicio840.
La consideración como dato de carácter personal es una garantía de
índole individual y puede serlo también de carácter colectivo. En relación a
lo primero, porque el sujeto va a contar siempre, entre otros derechos, con
el de acceso, de tal forma que la plataforma para la que presta el servicio
estará obligada o proporcionar la información que se solicite. Esto permite a
quien presta el servicio no solamente gobernar sus propios datos, sino ser
capaz de controlar y veri car las condiciones de trabajo que de su
aplicación se derivan. De ahí la importancia de su ubicación en esta
concreta esfera, pues determina la capacidad de acceso a la información del
individuo y la toma de decisiones respecto de sus propios datos.
En el plano colectivo, la clasi cación de los datos derivados de la
prestación del servicio como personales puede actuar como una garantía
adicional. Esto ocurrirá, lógicamente, siempre que la actividad se considere
laboral. Nótese que, con independencia de los resultados en que
desemboque el debate judicial y legislativo que se está produciendo a este
respecto, parece difícil que se pueda encontrar una solución única
extrapolable a todos los tipos de plataformas841. De ser así, habrá
plataformas en las que los servicios que se presten reúnan las notas de
laboralidad, mientras en otras no. Pues bien, en este caso, la única garantía
que tendrá el individuo será la derivada de su soberanía sobre los propios
datos personales.
En el caso contrario, cuando la actividad en las plataformas da pie a la
existencia de relaciones laborales, surge una garantía adicional, la
posibilidad de que la representación de los trabajadores acceda a los datos
de carácter personal de sus representados. Nótese que esto es ciertamente
paradójico, pues en un principio las garantías establecidas por la normativa
de protección de datos personales están pensando en evitar la intromisión
también de estos otros sujetos. Sin embargo, en la práctica, su consideración
como un dato de carácter personal abre la puerta a que los representantes a
poder acceder a ellos, aplicándose los mismos requerimientos y garantías
que cualquier otro responsable.
En efecto, cuando de lo que se trata es de acceder y tratar datos de
carácter personal, ya sea directamente o a través de un tercero, resulta
preciso cumplir con las exigencias previstas en el RGPD y, en particular,
con los principios recogidos en el art. 5. Aunque el Reglamento no
establece ningún orden en su aplicación, lo cierto es que en la práctica se
veri ca primero el tratamiento lícito de los datos, que actúa de puerta de
acceso, de tal suerte que una vez revisado que el tratamiento es lícito,
entonces, se comprueba que se cumple con el resto de requerimientos
dispuestos en la norma. En sentido contrario, que el tratamiento no sea
lícito signi ca que no hay necesidad de seguir más adelante en la aplicación
de la normativa.
Por su parte, el art. 6 RGPD establece un listado de bases jurídicas que
habilitan el tratamiento lícito de datos personales. De estas, las que se
aplican más frecuentemente en el ámbito de las relaciones laborales son la
a), que concurra el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus
datos personales para uno o varios nes especí cos; la b), que el
tratamiento sea necesario para la ejecución del contrato de trabajo; la c),
que el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una obligación
legal por parte del empresario842; y, con menos frecuencia, la e) y la f), que
el tratamiento sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada
en interés público o de intereses legítimos.
 Concurriendo cualquiera de estas bases, se considera que el acceso y
tratamiento de los datos personales es lícito, lo que da pie a comprobar si
también se cumplen en resto de exigencias impuestas por la normativa de
protección de datos843. Debe destacarse que, a diferencia de regulaciones
anteriores844, el RGPD no establece ningún tipo de jerarquía entre las bases,
por lo que basta la concurrencia de cualquiera de ellas para que el
tratamiento pueda considerarse lícito845.
Por tanto, a la hora de determinar si la representación legal de los
trabajadores puede tener acceso a determinado tipo de información de
carácter personal, lo primero que hay que establecer es si existe una base
jurídica para ello, siendo la más frecuente la relativa al cumplimiento de
obligaciones de naturaleza legal. A este respecto, debe distinguirse entre los
supuestos que se re eren a la representación unitaria y a la sindical o de
aquellos a liados a un sindicato846. Esto es especialmente importante en este
caso, pues si bien la obligación jurídica puede derivar de cualquier tipo de
norma, incluyendo un convenio colectivo, la cobertura suele venir
propiciada por normas diferentes en cada uno de los ámbitos mencionados
y, en concreto, por el ET en el primer caso y la LOLS en el segundo.
En concreto, sin perjuicio de otras normas aplicables, las más habituales
son el art. 64 ET, que contiene un listado concreto del tipo de información a
que puede acceder la representación unitaria y los arts. 10.3 y 2.1 d) LOLS
que, respectivamente, extiende tales derechos de información a los
delegados sindicales y garantiza el ejercicio de la actividad sindical. Nótese
que en este segundo caso la habilitación legal es mucho más genérica, pues
se tiene derecho a cualquier tipo de información que se sea necesaria para el
correcto ejercicio de las actividades propias de la representación sindical.
En suma, existe en este concreto ámbito una especie de reenvío recíproco.
Así, el RGPD habilita al tratamiento de datos de carácter personal si existe
una habilitación legal extrareglamentaria que así lo permita (entre otras
bases jurídicas). En sentido contrario, normas ajenas a la protección de
datos permiten la aplicación efectiva de las garantías prevista en el RGPD.
De otra parte, en relación a los datos de carácter no personal de relevancia
profesional, en principio la plataforma no estaría obligada a proporcionar tal
información, dado que el Reglamento 2018/1807 guarda silencio al
respecto. En el plano colectivo, para aquellas relaciones jurídicas que
puedan denominarse como relaciones laborales, la representación de los
trabajadores podrá tener acceso sobre la misma base legal que en el caso de
los datos de carácter personal.
En efecto, la regulación prevista en el ET y en la LOLS se re eren a los
derechos de información con carácter general, esto es, sin circunscribirla a
la de naturaleza personal. Así, la representación de los trabajadores tiene
derecho a acceder a la información prevista en las mencionadas normas, ya
se re era esta a datos de carácter personal como de no personal847. Lo que
ocurre es que, en el primer caso, por juego del reenvío a que acabamos de
hacer mención, se establecerán una serie de garantías adicionales.
En el segundo, en los datos de carácter no personal, no habrá más
limitación que la prevista en la propia habilitación legal. Esto incluye tanto
los datos que podríamos llamar “ordinarios” como los de carácter
con dencial, si bien en relación a estos últimos la representación de los
trabajadores estará obligada a guardar un especial deber de sigilo (art. 65.1
y 2 ET)
No obstante, no debe olvidarse que el art. 65.4 ET dispone que
«excepcionalmente, la empresa no estará obligada a comunicar aquellas
informaciones especí cas relacionadas con secretos industriales, nancieros
o comerciales cuya divulgación pudiera, según criterios objetivos,
obstaculizar el funcionamiento de la empresa o del centro de trabajo u
ocasionar graves perjuicios en su estabilidad económica»848. La
jurisprudencia ha interpretado esta regla como una excepción a la general
que, como hemos dicho, permitiría el acceso a la información de carácter
con dencial a la representación de los trabajadores siempre que guarden el
deber de sigilo. Como excepción, además, debe aplicarse de forma
restrictiva (STS 6 de febrero de 2019, Rec. 224/2017).
Sin embargo, cuando se recurre a la regulación especial, la Ley 1/2019,
de 20 de febrero, de Secretos Empresariales849 contiene normas
aparentemente mucho más permisivas en cuanto al acceso de la
representación de los trabajadores a la información catalogada como secreto
empresarial. Así, el art. 1.3 dispone que «la protección de los secretos
empresariales no afectará a la autonomía de los interlocutores sociales o a
su derecho a la negociación colectiva». Por su parte, el art. 2. c) establece
que la obtención de información constitutiva de secreto empresarial se
considerará lícita cuando sea necesaria para «el ejercicio del derecho de los
trabajadores y los representantes de los trabajadores a ser informados y
consultados, de conformidad con el Derecho europeo o español y las
prácticas vigentes».
De la dicción literal de estos dos preceptos podría pensarse en una
derogación tácita de la excepción prevista en el art. 65.4 ET, pues, al n y al
cabo, para que la protección de los datos con denciales no afecte a la
autonomía de los interlocutores sociales y a la negociación colectiva ha de
permitirse en todo caso el acceso, máxime cuando la Ley lo considera
siempre como lícito y, además, está garantizado por el deber de sigilo.
Además, el art. 6 de la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general
relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la
Comunidad Europea850, que dio pie a la actual redacción del art. 65 ET,
establecía la posibilidad de negar el acceso como una opción para los
Estados.
Para otros autores, sin embargo, la nueva regulación no habría introducido
ningún cambio en nuestro ordenamiento jurídico, siendo plenamente
coherente con la excepción del art. 65.4 ET851. El principal argumento es
que la Ley 1/2019 se estaría re riendo a otras formas de acceso distintas a
la facilitación directa por parte del empresario, lo que sería coherente con la
mención que se hace en el art. 2.3 a la obtención, utilización o revelación
por parte de los trabajadores cuando lo pongan en conocimiento de sus
representantes en el marco del ejercicio legítimo por parte de estos de las
funciones que tienen legalmente atribuidas. Así, el empresario seguiría sin
estar obligado a proporcionar determinados datos que entienda que pueden
afectar a secretos industriales, nancieros o comerciales cuya divulgación
pudiera, según criterios objetivos, obstaculizar el funcionamiento de la
empresa o del centro de trabajo u ocasionar graves perjuicios en su
estabilidad económica, si bien si los trabajadores o sus representantes
tuvieran acceso por otros medios, esto se considera lícito y, por tanto, no
podrá dar lugar a la exigencia de ningún tipo de responsabilidad.
 Además de lo anterior, aún quedaría un supuesto adicional, el relativo a la
concurrencia conjunta de datos de naturaleza personal y no personal. A este
respecto, ya vimos que el Reglamento 2018/1807 se aplica en todo caso a
los datos no personales y a los datos personales únicamente cuando estén
inextricablemente ligados y sin perjuicio de la aplicación también del
RGPD. Debe tenerse presente que aquél se centra en la garantía de la libre
circulación de datos, por lo que reviste escaso interés a los efectos de lo que
aquí se estudia.
No obstante, esa apuesta clara por la delimitación de uno y otro ámbito y
la consiguiente aplicación de uno y otro tipo de regulación, muestra muy a
las claras una apuesta decidida por una regulación claramente separada. Así,
cuando los datos sean divisibles, será aplicable todo lo dicho hasta ahora.
En caso contrario, cuando los datos estén inextricablemente ligados, habría
que entender que la aplicación del RGPD habilita la posibilidad de que el
sujeto tenga acceso, entre otros derechos, a uno y otro tipo de datos, dado
que no pueden separarse.
En el caso de la existencia de una relación laboral, tendrá acceso a uno y
otro tipo de datos, con independencia de que puedan separarse o no, en la
medida en que se encuentre amparado en la normativa laboral. No obstante,
debe tenerse en cuenta que, en el caso de los datos de carácter personal, el
cumplimiento de tales obligaciones legales llevará aparejado la aplicación
de las garantías previstas en la normativa de protección de datos, sin
perjuicio de que se encuentren acompañados de datos de carácter no
personal.

3. CONCLUSIONES: ¿ES NECESARIA UNA NUEVA REGULACIÓN?

Se ha dicho que el marco normativo en materia de protección de datos es
sin lugar a duda insu ciente852 o, cuanto menos, poco adaptado a una
realidad no tan nueva, aunque sí en constante evolución. El caso de la
economía de plataformas es, como vemos, un ejemplo más que apunta en la
misma dirección.
En efecto, de lo dicho hasta aquí pueden extraerse dos conclusiones
esenciales. De una parte, la existencia o no de una relación laboral supone
un abismo en lo que hace al acceso a los datos, ya sean de carácter personal
o no, lo que lógicamente repercute en las condiciones de trabajo. Cuando
concurre una relación laboral, aunque el sujeto no tenga acceso a los datos
no personales, esto puede ser compensado por la capacidad de la
representación de los trabajadores de acceder a cualquier tipo de datos
siempre que sea necesario para el desempeño de las actividades que le son
propias. Además, existe una doble garantía, la individual y colectiva, en lo
que hace al tratamiento de los datos de carácter personal.
Sin embargo, cuando la relación laboral no existe, la única garantía con
que cuenta el individuo para poder acceder a datos de los que se derivan en
buena medida las condiciones de prestación de servicio se circunscriben a
los de carácter personal. Es cierto que, a diferencia de otros ámbitos, aquí al
menos, la normativa habilita el acceso, entre otros derechos, a este tipo de
datos. Sin embargo, en el caso de los datos no personales, ese acceso no
está garantizado, lo que deja al sujeto en una situación de indefensión
respecto de una esfera de datos que también incide de forma clara en las
condiciones de trabajo.
De otra parte, la regulación laboral ha venido descuidando la creciente
importancia que la información tiene en nuestros días y cómo esto afecta a
los equilibrios de poder que se producen en el seno del sistema de
relaciones laborales. Si el derecho del trabajo quiere ser tuitivo, entonces no
puede dejar de prestar atención a la que es ya una de las principales fuentes
de poder en la sociedad de nuestros días, la información o, si se pre ere, los
datos.
Aunque aquí se ha sostenido que la representación de los trabajadores
debe tener acceso a todo tipo de datos siempre que se re eran al ámbito de
sus competencias, lo cierto es que la regulación no es ni mucho menos clara
a este respecto. En primer lugar, porque la normativa sobre protección de
datos está pensando en la garantía del derecho desde la perspectiva del
titular, obviando que la representación de los trabajadores también tiene
encomendada la protección de este y otros derechos de sus representados.
Permitir el acceso y tratamiento de estos datos no vulnera el derecho
individual, en cuanto que los representantes están sujetos a las mismas
exigencias que cualquier otro responsable. Es más, el motivo que habilitaría
que esto fuera así, es precisamente el reforzamiento de su protección. En
segundo lugar, porque, en lo que hace a los datos no personales, la
normativa guarda un sepulcral silencio, cuando sin embargo pueden tener
un impacto muy claro en la esfera individual de quienes prestan el servicio.
Por último, porque la regulación laboral no ha sido adaptada a esta nueva
realidad, esto es, la consideración de los representantes de los trabajadores
como gestores de datos (personales y no personales) en relación con el
empresario y con sus representados. Esto implica, entre otras cuestiones,
que son los tribunales quienes han de decidir en cada caso qué tipo de
información es necesaria para que la representación pueda desarrollar sus
funciones, lo que incrementa sobremanera la inseguridad jurídica.
Por ello, un Estatuto del siglo XXI haría bien en prestar atención a esta
cuestión desde diversos planos. En primer lugar, si la información es poder
y cada vez es más importante y abundante, la norma laboral debe tener un
papel mucho más incisivo en la regulación de esta concreta cuestión, yendo
más allá de la información “clásica” en la empresa “ordinaria”. Lo contrario
supone dejar abierto en canal uno de los principales puntos de desequilibrio
de poder entre las partes de la relación laboral. Si la función principal, y
quizá única, de la regulación laboral en este siglo ha de seguir siendo la
protección de la parte débil en aras de una relación más equilibrada853,
entonces no puede dejarse al descubierto una de las principales vías de
desequilibrio en el poder de las partes.
En segundo lugar, si el uso de datos de carácter personal de los
trabajadores es una cuestión cada vez más frecuente, entonces hay que
facilitar el acceso y control de estos datos por parte de la representación de
los trabajadores. En este sentido, no solamente avanzaríamos hacia una
concepción de la garantía de los datos personales más rica, no tan centrada
en el titular y abierta a la intervención de otros sujetos “coadyuvantes”, sino
que iría también encaminada a reforzar el poder negociador de la
representación de los trabajadores.
Por último, es necesario avanzar en la regulación de los datos no
personales, con carácter general, y, por lo que aquí respecta, cuando tengan
una incidencia directa o indirecta en la determinación de las condiciones de
trabajo. Es preciso dar también seguridad jurídica a las partes acerca de qué
información deben compartir y hasta qué límites. De nuevo, nuestra
regulación debe ser actualizada para llevarla más allá de la empresa y
relación laboral clásicas.
En suma, sin perjuicio de los problemas prácticos que las plataformas
plantean854, aquí nos han brindado la oportunidad de abordar otro que las
trasciende, el derivado de la creciente importancia que la información y los
datos vienen alcanzando en nuestros días. Resolverlo con éxito determinará
en buena medida la con guración última del Derecho del Trabajo del siglo
XXI.

Ó
 21. DE LA IGUALDAD SALARIAL POR RAZÓN DE SEXO A LA
IGUALDAD RETRIBUTIVA POR RAZÓN DE GÉNERO: AVANCES Y
CARENCIAS EN LA REGULACIÓN DEL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES
SARAI RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de La Laguna
1. LA DISCRIMINACIÓN RETRIBUTIVA POR RAZÓN DE GÉNERO:
IMPLICACIONES EN LA EFICACIA DEL CONTRATO
La acogida en legislación laboral del reconocimiento constitucional del
derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en las
relaciones de trabajo (arts. 14 y 35 CE) se produce a través de los
arts. 4.2.c), 17.1 y 28 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores (ET)855. Así, en el art. 4.2.c) ET, se proclama el derecho de
las personas en el contrato de trabajo “a no ser discriminados para el
empleo o una vez empleados” por cuantas razones se mencionan
legalmente. Se trata de una previsión que enfoca al ámbito laboral lo que el
art. 3 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres (LOIEMH) establece de forma genérica cuando indica
que “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la
ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo”.
Con más detalle, en el art. 17 ET, dedicado a la “no discriminación en las
relaciones laborales” se señala que “se entenderán nulos y sin efecto los
preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los
pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den
lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás
condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta”
por las razones que se enumeran en el precepto y entre las cuales se
encuentra el sexo856. Esta previsión, que plasma las consecuencias jurídicas
propias de cualquier acto o conducta discriminatoria al que se re ere
también el art. 10 LOIEMH, tiene carácter de derecho necesario absoluto,
por tanto, innegociable por convenio colectivo o contrato individual857. Así,
mientras el art. 4.2 c) ET establece que no resultan admisibles las
discriminaciones en o para el empleo, entre otras razones, por motivos de
sexo; el art. 17 abunda en esta regla estableciendo la sanción de nulidad
para todo pacto individual o decisión unilateral del empresario que contenga
discriminaciones favorables o adversas en diversas cuestiones y, en
particular, materia de retribuciones.
Sobre la nulidad del contrato de trabajo en caso de que este incurra en
discriminación salarial directa o indirecta por razón de sexo a la que se
re ere el art. 17 ET, insiste de forma contundente el nuevo apartado tercero
del art. 9 ET introducido por el artículo 2.Uno del Real Decreto-ley 6/2019,
de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación858
(RDL), al indicar que “en caso de nulidad por discriminación salarial por
razón de sexo, el trabajador tendrá derecho a la retribución
correspondiente al trabajo igual o de igual valor”. Por tanto, se plasman
expresamente las consecuencias derivadas de la nulidad –tanto de la nulidad
total como de la nulidad parcial–de un contrato de trabajo por de la
contravención de una norma imperativa (art. 6.3 Código Civil),
especí camente, por incurrir en discriminación salarial por razón de sexo
(arts. 35 y 14 CE), señalándose que la persona trabajadora tendrá derecho a
la retribución correspondiente al trabajo igual o de igual valor859.
Por lo que se re ere a la nulidad total prevista en los arts. 9.3 y 17 ET, la
novedad que introduce este apartado radica en considerar nulo todo contrato
celebrado en forma abrupta incorporando en materia retributiva condiciones
de sexo o género claramente discriminatorias por contravención de lo
dispuesto en una norma imperativa. Si bien la nulidad parcial es la regla
general y la nulidad total es la excepción, en los casos de discriminación
retributiva por razón de sexo en el contrato se produce la comunicación de
la nulidad de la cláusula retributiva al resto del negocio. No puede olvidarse
que, precisamente, la voluntad de intercambio de trabajo por salario
ordenada a una función social, esto es, a la producción de bienes y servicios
es la causa del contrato de trabajo. De forma que, aun existiendo un
verdadero intercambio de trabajo por salario, si está viciado en su causa por
el carácter discriminatorio de uno de sus elementos, el contrato deviene
nulo. Tal nulidad comporta la ine cacia del contrato que “carece por ello
inicial y posteriormente de todo efecto directo”860. De ahí, que en ese
apartado tercero el art. 9 ET positivice, de manera explícita “la
consecuencia lógica de los efectos ex tunc [de la ine cacia] que se deriva de
la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales”861.
Consecuentemente, el contrato nulo no puede sin más volver las relaciones
al estado en que se encontraba, sino que tiene lugar el restablecimiento de la
situación anterior, la vuelta al punto de partida de la situación jurídica, a
partir de la restitución de lo recibido y sin ninguna otra consecuencia
indemnizatoria862.
Con todo, no resulta descartable, junto a estos casos de nulidad total,
admitir la posibilidad de la nulidad parcial del contrato de trabajo en
determinados supuestos de discriminación retributiva por razón de sexo o
género a partir de una interpretación sistemática de los arts. 9.1, 9.3 y 17
ET. Nos referimos, concretamente, a los casos en que la retribución
discriminatoria que se aplica al contrato de trabajo no proviene del acuerdo
individual, sino que deriva de la escala salarial discriminatoria contemplada
en el convenio colectivo que resulta aplicable. En estos casos, una cláusula
convencional sobre salarios contraviene el orden normativo aplicable
vulnerando las normas imperativas e introduciendo una discriminación
retributiva directa o indirecta por razón de sexo o género. Ante esta
coyuntura, el principio de conservación de los contratos apunta que se debe
salvar el negocio jurídico declarando nula solo la cláusula o pacto
discriminatorio (“si resultase nula solo una parte del contrato, este
permanecerá válido en lo restante”, art. 9.1 ET) y procediendo a la
sustitución automática de las cláusulas viciadas, de forma que “la parte nula
no comunica su ine cacia a la totalidad del mismo, sino que, por ministerio
de la ley, aquella será integrada por la norma imperativa aplicable al
supuesto”863. Al operar este mecanismo de sustitución por la norma jurídica
pertinente, el contrato se entiende “completado con los preceptos jurídicos
adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del art. 3 de esta ley”
(art. 9.1 ET). A tal efecto, no todas las fuentes de la relación laboral
contenidas en el art. 3 ET “pueden actuar como preceptos sustitutivos de la
parte inválida del contrato”, sino que la cláusula nula por discriminatoria
solo puede ser sustituida por la ley imperativa o el convenio colectivo con
e cacia normativa864.
Por lo demás, que cuando el contrato haya resultado nulo por
discriminación–ya sea en los casos de nulidad total o parcial–, la persona
trabajadora tenga derecho a “la retribución correspondiente al trabajo igual
o de igual valor”, alude a un supuesto de ejecución del contrato de trabajo,
pues “en otro caso la declaración de nulidad no ha de producir efecto
retroactivo alguno”865. Con esta posibilidad de que la persona trabajadora
pueda exigir en los supuestos de nulidad por discriminación retributiva, por
el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un
contrato válido, se trata de evitar el enriquecimiento injusto del empresario,
pues el trabajo ya se ha realizado866. Ahora bien, se ha llamado la atención
sobre la de ciente técnica jurídica en la redacción de este apartado, que se
mani esta en los posibles problemas que pudieran derivarse de la mención a
que la persona trabajadora tendrá derecho a la “retribución correspondiente
al trabajo igual o de igual valor”. Así, se ha planteado que “lo que
probablemente pretendía el RDL era garantizar la retribución más alta a
quien ganaba un proceso por discriminación retributiva, pero con la
formulación utilizada no se consigue necesariamente este efecto porque
parece legitimarse también la posibilidad de condenas a la equiparación a la
baja”867.

2. EL DERECHO A LA IGUALDAD RETRIBUTIVA POR RAZÓN DE

GÉNERO: EVOLUCIÓN DEL ARTÍCULO 28 DEL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES
El art. 28 ET bajo la rúbrica “Igualdad de remuneración por razón de
sexo” contiene la obligación de la empresa de “pagar por la prestación de
un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o
indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o
extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de
sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella”. La redacción
del precepto ha experimentado una serie de cambios que conviene analizar.
El principio de igualdad salarial de sexos nace del artículo cuarto.dos de
la Ley 55/1961, de 22 de julio, sobre derechos políticos profesionales y de
trabajo de la mujer868, que estableció la cláusula de la igualdad retributiva al
indicar que “las disposiciones laborales reconocerán el principio de
igualdad de retribución de los trabajos de valor igual”, dando acogida al
principio sentado en algunas reglamentaciones, y ordenando que en todas
ellas fuera aplicado. De este modo, con esta ley se pretendía –como indica
la propia Exposición de Motivos –desarrollar y dar aplicación efectiva a los
principios reconocidos en los artículos once y veinticuatro del Fuero de los
Españoles de 18 de julio de 1945, “suprimiendo restricciones y
discriminaciones basadas en situaciones sociológicas que pertenecen al
pasado y que no se compaginan ni con la formación y capacidad de la
mujer española ni con su promoción evidente a puestos y tareas de trabajo
y de responsabilidad”869. Este principio se reproduce en el artículo 1.1 del
Decreto 2310/1970, de 20 de agosto870 pero con un matiz diverso, al
establecer que “la mujer tiene derecho a prestar servicios laborales en
plena situación de igualdad jurídica con el hombre y a percibir por ello
idéntica remuneración”; y se consolida posteriormente, tras la instauración
de la democracia en España, en el artículo 28 de la Ley 8/1980, de 10 de
marzo, Estatuto de los Trabajadores (ET-1980)871 bajo la rúbrica “igualdad
de remuneración por razón de sexo”872. La versión inicial del principio de
igualdad de remuneración por razón de sexo del art. 28 ET-1980 reconocía
la igualdad retributiva exclusivamente en el ámbito salarial y solo para
trabajos iguales, al disponer que “el empresario está obligado a pagar, por
la prestación de un trabajo igual, el mismo salario, tanto por salario base
como por complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de
sexo”. La redacción originaria del precepto utilizaba el concepto tradicional
de “igual trabajo-igual salario”, que había sido aceptado en la concepción
de “salario justo” a partir de la Encíclica Rerum Novarum, de León XIII, de
15 de mayo de 1891873. En concordancia con esta concepción inicial el
Tribunal Supremo dictaría algún pronunciamiento, como el de la sentencia
de 14-10-1942, en la que acuñaba el principio de que “cuanta más cantidad
de e cacia de trabajo, más remuneración se merece, en estricta justicia
conmutativa”874.
Aunque en este momento España no estaba en la Comunidad Europea y
no quedaba obligada por el principio de igualdad retributiva con gurado en
el art. 119 del Tratado de Roma y en la Directiva 75/117, de 19 de febrero
de 1975; sin embargo, sí estaba obligada por el Convenio 100 de la OIT de
1951 –que había sido rati cado por España en 1967–, que refería la
igualdad retributiva por cualquier retribución y no exclusivamente a la
salarial y, además, exigía la igualdad retributiva por trabajo de igual valor y
no solo por trabajo igual875. Por ello, la formulación de la igualdad de
remuneración por igual rendimiento del art. 28 ET-1980 fue merecedora de
importantes críticas tanto porque “parecía admitir un hipotético menor
rendimiento de la mujer y, por consiguiente, se abría un amplio camino a las
discriminaciones indirectas”876; como por no mejorar la garantía
discriminatoria con referencia al trabajo de “igual valor”877. De ahí, que este
precepto haya experimentado una serie de modi caciones “declarativas”878.
A principios de la década de los 80 del siglo XX, el Tribunal
Constitucional acoge la doctrina de la “igualación por arriba” en materia
salarial, estableciendo que no es posible la discriminación por razón de
sexo, considerándose necesaria la paridad entre los mismos879, así como la
eliminación de las discriminaciones contra el hombre para colocarlo en
igualdad con la mujer880. De forma representativa la STC 75/1983, de 3 de
agosto indicaba que “el principio de igualdad implica la eliminación en el
conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o
para un mismo trabajo al que se le atribuye un mismo valor, de cualquier
discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que
mencionadas concretamente unas (como es por razón de sexo en el artículo
35, y con ella otras en el artículo 14), y aludidas otras en la genérica
fórmula con la que se cierra el artículo 14, son susceptibles de generar
situaciones de discriminación”, a lo que se añade que “(…) el principio de
igualdad de remuneraciones implica la eliminación en el conjunto de los
factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo
al que se atribuye igual valor, de cualquier discriminación, es que el
trabajador tiene derecho a la igualdad de trabajo, igualdad de salario (…)”.
En la jurisprudencia del TC se percibe un cambio de orientación,
superando esta primera tesis según la cual se consideran inconstitucionales
todas las normas que contuvieran desigualdades fundadas en el sexo881, para
admitir ahora la constitucionalidad de normas que establecen
“discriminaciones benignas” en aras a la consecución de la igualdad real en
virtud de lo establecido en el art. 9.2 CE. En este cambio de criterio
jurisprudencial constituye un punto de in exión la STC de 16 de julio de
1987 donde, al resolver un asunto vinculado al complemento de guardería
reconocido solo en favor de las trabajadoras, se establece que la prohibición
de discriminación por razón de sexo “no solo entraña la interdicción de la
desigualdad de trato injusti cado, sino también la decisión constitucional de
acabar con la histórica situación de inferioridad atribuida a la mujer en la
vida social, singularmente en el ámbito del empleo y de las condiciones de
trabajo”882.
 La STC 145/1991, de 1 de julio de 1991 fue el fundamento para la
reforma del art. 28 CE que, a partir de la Ley 11/1994 de 19 de mayo, ve
alterado su tenor literal reemplazando la fórmula de igual salario por igual
trabajo por la de igual salario por trabajo de igual valor de la siguiente
manera: “el empresario está obligado a pagar por la prestación de un
trabajo de igual valor el mismo salario, tanto por salario base como por
los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo”.
Con ello, el precepto veía ajustado su contenido a lo dispuesto por
Directivas comunitarias y la doctrina del TJCE. Esta formulación del art. 28
ET fue posteriormente matizada y completada por la Ley 33/2002 de 5 de
julio883 cuya Exposición de Motivos justi caba la reforma en la necesidad
de abordar el alcance del concepto de “retribución” que “se revela limitado
al concepto técnico-jurídico de salario, ya sea en su modalidad de salario
base o de complementos salariales, dejando fuera de su ámbito de
aplicación otras percepciones económicas que el trabajador pueda recibir
con ocasión de su contrato de trabajo” y sobre la base de que “las fuentes
europeas garantizan expresamente que la satisfacción por parte del
empresario de cualesquiera percepciones económicas, con independencia de
su naturaleza salarial o extrasalarial, responderá al principio de igualdad
entre trabajadores y trabajadoras. De esta modi cación procede la redacción
vigente del precepto–que debe considerarse una adecuada trasposición del
art. 4 de la Directiva 2006/54/CE–, rezando actualmente como sigue: “el
empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual
valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y
cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin
que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno
de los elemento o condiciones de aquella”. El ámbito de actuación del
precepto se expande, por tanto, afectando a cualquier percepción que nazca
o pueda derivarse del contrato de trabajo.
La repercusión del cambio normativo no afecta tanto a las partidas
económicas reguladas ex lege, como a los sistemas de retribución previstos
en la negociación colectiva. De este modo, se ha a rmado que “la igualdad
retributiva va a planear también sobre cualquier sistema de retribución
diferida, como es el caso de los planes y fondos de pensiones, las
indemnizaciones pagaderas en forma de rentas periódicas por el empresario
o, incluso, las stock options, entre otros devengos”884.
El tenor literal del vigente art. 28 ET a pesar de intentar fortalecer el
marco regulador de la igualdad de remuneración por razón de sexo, ha sido
criticado por “la insistencia en utilizar como referencia las percepciones
estrictamente salariales, olvidando que la igualdad retributiva entre mujeres
y hombres se re ere a todo tipo de percepciones”885. Así, se insiste
erróneamente en la idea de la discriminación “salarial” en los arts. 9.3, 64.3
y 64.7.a ET.

3. AVANZANDO HACIA LA IGUALDAD RETRIBUTIVA POR RAZÓN

DE GÉNERO A TRAVÉS DE LA TRANSPARENCIA: PASOS
DECISIVOS PERO INSUFICIENTES
La adaptación del ordenamiento laboral español a las orientaciones
contenidas en la Recomendación de 7 de marzo de 2014 de la Comisión
Europea sobre el refuerzo del principio de igualdad de retribución entre
hombres y mujeres a través de la transparencia886, se pretendió acometer a
través de una serie de proposiciones de ley planteadas por los distintos
grupos parlamentarios en 2018 (una de ellas con fase de presentación de
enmiendas concluida887). Sin embargo, el devenir político en nuestro país ha
conducido a que nalmente, las previsiones con las que contemos en la
actualidad, fruto de la reforma operada por el RDL, no hayan producido
avances tan rotundos como los deseados888.

3.1. La valoración de puestos de trabajo sin sesgos de género

Un elemento fundamental para avanzar en igualdad retributiva por razón
de sexo es garantizar la valoración de los puestos de trabajo sin sesgos de
género. En materia de clasi cación profesional, se establece en el art. 22.3
ET –tras la reforma del RDL y con origen en el punto 11 de la
Recomendación europea– una obligación de carácter metodológico
consistente en que “la de nición de los grupos profesionales se ajustará a
criterios y sistemas que, basados en un análisis correlacional entre sesgos
de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y retribuciones,
tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto directa
como indirecta, entre mujeres y hombres Estos criterios y sistemas, en todo
caso, cumplirán con lo previsto en el artículo 28.1”. Este nuevo tenor literal
perfecciona la redacción previa a la reforma que se limitaba a indicar que
“la de nición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas
que tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación, tanto
directa como indirecta, entre mujeres y hombres”; y, consecuentemente
también supera la escueta redacción del art. 22.4 ET-1995 según la cual “los
criterios de de nición de las categorías y grupos se acomodarán a reglas
comunes para los trabajadores de uno y otro sexo”. Nos unimos a las voces
que destacan que la vigente redacción del precepto con su exigencia de que
la de nición de grupos profesionales se base “en un análisis correlacional
entre sesgos de género, puestos de trabajo, criterios de encuadramiento y
retribuciones”, con gura un auténtico requerimiento para que “los
convenios contengan los criterios necesarios para que opere la valoración de
puestos”, si bien “hubiera sido más operativa una formulación más sencilla”
y “conveniente que estos criterios de valoración se re rieran a todos los
niveles de la clasi cación profesional y no solo a los grupos
profesionales”889.
Es importante señalar en este punto que la determinación de la existencia
de una discriminación retributiva por razón de sexo depende de que se
pueda comprobar que dos puestos de trabajo son iguales o tienen un valor
equivalente. Los conceptos “igual trabajo” y “trabajo de igual valor” se
repiten en los distintos instrumentos internacionales, europeos y nacionales
que abordan la igualdad retributiva por razón de sexo proscribiendo la
discriminación entre personas que realicen “un mismo trabajo o un trabajo
al que se atribuya un mismo valor”, tales como el Convenio OIT núm. 100;
la Carta Social Europea, el art. 157.1 TFUE; el art. 4 Directiva 2006/54/CE,
y, en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 28 ET.
El concepto “mismo trabajo” es una noción que no plantea con ictos
pues se asume de forma pací ca que nos encontramos ante “un mismo
trabajo” cuando, independientemente de la descripción global del puesto,
dos personas realizan trabajos idénticos, las mismas funciones o desarrollan
tareas de la misma naturaleza. Más problemática, por su carácter
indeterminado y difuso es la noción de “trabajo de igual valor”890.
 El artículo 28 ET-2015 no ofrecía una de nición legal de “trabajo de igual
valor”. No obstante, algunos instrumentos, apoyados en la jurisprudencia
del Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional891, han favorecido la
interpretación de este precepto permitiendo entender que “se consideran
trabajos de igual valor aquellos a los que corresponde un conjunto
equivalente de requerimientos relativos a capacidades (conocimientos,
aptitudes e iniciativa), esfuerzo (físico, mental y emocional),
responsabilidades (de mando o supervisión de personas, sobre la seguridad
de los recursos materiales y de la información y sobre la seguridad y el
bienestar de las personas) y condiciones de trabajo”892.
La modi cación operada por el art. 2.7 del RDL incorpora en el segundo
párrafo del art. 28 ET la de nición de trabajo de igual valor, en
concordancia con el punto 10 de la Recomendación de 7 de marzo de 2014
de la Comisión Europea, explicitando que “un trabajo tendrá igual valor
que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente
encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación
exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su
desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se
llevan a cabo en realidad sean equivalentes”.
De esta forma, siendo pací co que para poder determinar cuándo nos
hallamos ante trabajos de igual valor es necesario realizar una comparación,
la norma ahora se ocupa de de nir los parámetros en que ha de hacerse tal
comparación. Así, se prescribe, en primer lugar, la necesidad de identi car
con claridad las tareas y funciones “efectivamente encomendadas” y,
partiendo de estas, la identi cación de la equivalencia de valor determinará
una vez se con rme la equivalencia de tres aspectos objetivos: a) de los
requisitos educativos, formativos y profesionales exigidos; de las
condiciones laborales o de los factores profesionales estrictamente
relacionados con el desarrollo real del puesto de trabajo; y de las
condiciones laborales en las que “en realidad” se llevan a cabo las
actividades893.
Dada la virtualidad de la noción de trabajo de igual valor para progresar
en la igualdad retributiva, se han alzado voces defendiendo la necesidad de
“proyectar la noción de trabajo de igual valor más allá del ámbito de una
empresa o de un sector determinado, buscando una noción de trabajo de
igual valor de carácter general o global”894. Tal noción global permitiría
enjuiciar diferencias retributivas que, aun siendo respetuosas con el
principio de igualdad salarial por trabajos de igual valor en la empresa o
sector, re ejan una muy diferente valoración social del trabajo
predominantemente masculinizado y del predominantemente feminizado
aun siendo similar en ambos las exigencias de capacidad, esfuerzo o
responsabilidad895. De este modo, esta noción amplia permitiría combatir la
infravaloración social, cultural y económica de tareas y sectores de
actividad típicamente femeninos en consonancia con las exigencias de la
nueva economía de los cuidados impulsada por la OIT.

3.2. El registro salarial

En concordancia con las orientaciones previstas en los puntos 2 a 7 de la
Recomendación de 7 de marzo de 2014 se introduce de un nuevo apartado
segundo del artículo 28 TRLET, en el que se prescribe la obligatoriedad de
que toda empresa lleve un “registro salarial” en el que se incluyan “los
valores medios de los salarios, los complementos salariales y las
percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y
distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de
trabajo iguales o de igual valor”.
Respecto al contenido que debe incluirse en el registro, el artículo 28.2
TRLET se re ere a los valores medios salariales, los complementos
salariales, pero también a las percepciones extrasalariales, con gurando, de
una forma más garantista para la efectividad de la transparencia, un
auténtico registro retributivo más que salarial. Además, la norma extiende
esta obligación a todas las empresas independientemente del tamaño de sus
plantillas896, sin embargo, no contempla un periodo de transitoriedad para
que las empresas se preparen para cumplir debidamente esa obligación897, y
tampoco se prevé ninguna sanción especí ca para el caso de
incumplimiento, por lo que la falta de existencia del mismo o su
elaboración defectuosa, no tiene más sanción que la correspondiente a las
infracciones leves del art. 6.6 LISOS.
A falta de un desarrollo normativo que explicite la información que debe
incluirse en el registro, la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones
laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, establece en su
considerando número 20 que la informacion que se proporcionara “debe
comprender todos los componentes de la remuneración indicados de forma
separada, incluidas, si procede, las retribuciones en metálico o en especie,
el pago de horas extraordinarias, las primas y otros derechos, recibidos
directa o indirectamente por el trabajador en razón de su trabajo. El
suministro de dicha información se entiende sin perjuicio de la libertad
para los empleadores de proporcionar elementos de remuneración
adicionales, como los pagos únicos. El hecho de que determinados
elementos de la remuneración debida por ley o mediante convenio colectivo
no se hayan incluido en la información no constituye una razón para no
abonárselos al trabajador”. Asimismo, el art. 4.2.k), indica que se exija
informar sobre los elementos esenciales de su relación laboral: “la
remuneración, incluida la retribución de base inicial, cualesquiera otros
componentes, en su caso, indicados de forma separada, y la periodicidad y
el método de pago de la remuneración a la que tenga derecho el
trabajador”.
Nuestro ET introduce el derecho del personal de la plantilla de acceder, a
través de sus representantes, al registro salarial de su empresa (art. 64.3); y,
además, encomienda a los representantes unitarios la tarea de “vigilancia
del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres, especialmente en materia salarial”
(art. 64.7.a.3º ET).
A pesar de que el legislador ha optado por no incluir la obligación de
realizar auditorías salariales prevista en el punto 5 de la Recomendación
europea para las empresas y organizaciones de más de 250 trabajadores;
situándose a medio camino, sí que ha previsto en su art. 28.3 ET la
obligación para empresas de como mínimo cincuenta trabajadores/as con un
promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo superior a los
del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa
salarial o la media de las percepciones satisfechas, a incluir en el registro
salarial una justi cación de que dicha diferencia responde a motivos no
relacionados con el sexo de las personas trabajadoras. Nada dice la norma
sobre el valor que haya de darse a dicha justi cación, ni a los efectos de su
incumplimiento, pero pudiera parecer que la existencia de una diferencia
superior al 25% en el promedio de las retribuciones pudiera actuar como
una presunción iuris tantum de la existencia de una situación
discriminatoria que únicamente podría salvarse de acreditarse la realidad de
la justi cación.
Un elemento importante que destacar es el referido al contenido de los
planes de igualdad. Así, el nuevo apartado e) del art. 46.2 LOIEMH
contempla entre las materias que tienen que ser objeto obligatorio del
diagnóstico previo negociado en el seno de la comisión negociadora del
plan de igualdad, las “condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial
entre mujeres y hombres”. A tal n, la empresa debe facilitar la información
documental necesaria, que en este caso se corresponde con el “registro
salarial” al que se re ere el nuevo art. 28.2 ET898. No abunda la norma en
qué debe entenderse o qué debe contener la “auditoría salarial”, si bien en el
apartado sexto del art. 46.2 LOIEMH se prevé que esta materia será objeto
de desarrollo reglamentario. Por otra parte, se ha perdido la oportunidad de
fortalecer y concretar el marco sancionador relacionado con esta materia
pues las referencias del art. 7.13 y del art. 8.17 LISOS resultan claramente
imprecisas, considerando infracción grave el incumplimiento de las
obligaciones en materia de planes de igualdad establecidas en el ET y en los
convenios, y en la LOIEMH.
22. DEL CONTRATO DE TRABAJO A DOMICILIO AL TRABAJO A
DISTANCIA*
ANA M.ª ROMERO BURILLO**
Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
899
1. PRESENTACIÓN DEL TEMA
La prestación de servicios por cuenta ajena desarrollada fuera o en un
lugar diferente de las instalaciones de la empresa es una forma de trabajar
que cuenta con una larga tradición normativa en nuestro ordenamiento
jurídico-laboral. En este sentido, cabe recordar que ya la Ley del Contrato
de Trabajo de 1944 (LCT) preveía su regulación (art.6.1 y arts. 114 a 121).
Asimismo, la Ley de Relaciones Laborales de 1976 (LRL), si bien no
realizó una conceptuación de este tipo de trabajo, en su art. 3.1 c) lo incluyó
entre las relaciones laborales consideradas especiales, jando al Gobierno
un mandato para que en el plazo de dos años se aprobaran las
correspondientes disposiciones especiales para su regulación (Disposición
adicional cuarta de la LRL).
El Estatuto de los Trabajadores, recogiendo esta singular tradición
reguladora ya en la primera redacción del Estatuto de los Trabajadores
prevé, concretamente en el art. 13 de la Ley 3/1980, de 10 de marzo, del
Estatuto de los Trabajadores900, bajo el título de “contrato de trabajo a
domicilio”, la regulación de algunas manifestaciones de este modo de
trabajar, previsión normativa que ha permanecido invariable durante
décadas hasta la Reforma Laboral de 2012, la cual por medio de la Ley
3/2012, de 6 de julio de medidas urgentes para la Reforma del Mercado
Laboral901, procedió a la modi cación de este precepto, que a partir de ese
momento ha pasado a regular el denominado “trabajo a distancia”.
La regulación contenida originariamente en el art. 13 ET ha estado
asociada históricamente a la realización de trabajos artesanos, manuales,
etcétera, desarrollados normalmente en el domicilio de las personas
trabajadoras que responden a un modelo industrial antiguo, el cual con el
paso de los años ha ido perdiendo peso en el sistema productivo actual.
Seguramente por ello la regulación en nuestro texto estatutario se ha
mantenido inalterable durante tanto tiempo, al considerarse como un trabajo
en desuso y de carácter marginal.
No obstante, esta concepción marginal que se ha podido tener del trabajo
a domicilio ha cambiado de forma radical a partir del avance constante que
se ha producido en el campo de las tecnologías de la información y la
comunicación y, de la política expansiva desarrollada a nivel mundial en
materia de telecomunicaciones, todo lo cual además de contribuir a la
transformación de los procesos productivos empresariales, también ha
favorecido el resurgimiento de este modo de trabajar, especialmente con la
aparición y el desarrollo del denominado “teletrabajo”902.
El progresivo aumento del teletrabajo y otras formas de trabajar a
distancia está, a nuestro parecer, íntimamente ligado a las interesantes
ventajas que se acompañan a esta forma de trabajar. En este sentido se
constata, por ejemplo, que con el teletrabajo la residencia de la persona
trabajadora es un elemento irrelevante, lo que permite ampliar el número de
ofertas de trabajo a las que se puede acceder903. De igual forma la
reducción/eliminación de desplazamientos o la posibilidad de organizar el
trabajo de acuerdo con las preferencias o necesidades de la persona
trabajadora, facilita a muchas personas el acceso al mercado de trabajo, las
cuales debido a circunstancias personales o familiares se ven excluidas del
mercado de trabajo o tienen más di cultades para acceder a él, siendo un
ejemplo paradigmático a este respecto el colectivo de mujeres904 y, dentro
de este colectivo, se nos antoja conveniente valorar el recurso al trabajo a
distancia cuando la trabajadora víctima de violencia de género se vea
imposibilitada para prestar servicios en su lugar habitual de trabajo para
hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social905.
De igual forma, desde una óptica empresarial, esta forma de trabajar
ofrece una mayor exibilidad en la organización del trabajo y en la
producción906, se reducen los costes empresariales al disminuir sus
necesidades de espacio907, permite una mejor selección del personal908 y
facilita la permanencia del mismo909 e incluso garantiza el funcionamiento
empresarial en supuestos de crisis sanitarias como en el caso reciente del
COVID19.
Pese a todas estas ventajas, sin embargo, no podemos olvidar que entre
las características que siempre han ido asociadas a esta forma de trabajar
están la precariedad en las condiciones de trabajo, formar parte de la
economía sumergida y la inseguridad jurídica en la delimitación con otras
guras a nes o zonas grises910, por lo que, a nuestro parecer, la existencia de
una regulación propia no es una cuestión baladí, sino una verdadera
necesidad.
Atendiendo, por tanto, a la necesidad de contar con una regulación
apropiada para garantizar la prestación de servicios en unas condiciones
dignas para las personas que la desarrollan, cabe plantearse si nuestro
ordenamiento jurídico-laboral ha sabido responder adecuadamente hasta
ahora a dicha necesidad, por ello nos parece interesante, coincidiendo con la
conmemoración de los 40 años de la entrada en vigor del Estatuto de los
Trabajadores, realizar un estudio retrospectivo de la regulación prevista en
nuestra norma estatutaria, analizar la evolución que ha tenido dicha
regulación y valorar su adecuación a los requerimientos que exige esta
forma de trabajar.

2. EL PUNTO DE PARTIDA: LA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE

TRABAJO A DOMICILIO EN EL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES DE 1980
2.1. Consideraciones generales
La redacción prevista en el art. 13 ET de 1980 de ne el contrato de
trabajo a domicilio como “aquel en que la prestación de la actividad laboral
se realiza en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por
éste y sin vigilancia del empresario”.
El hecho de que la norma estatutaria incluyera una regulación especí ca
referida a este modo de trabajar hace incuestionable su naturaleza
jurídica911. De esta manera el legislador pone de relieve que el hecho de que
la prestación de servicios se realice en un lugar alejado de las instalaciones
de la empresa no lleva automáticamente a excluirla del ámbito jurídico-
laboral y, por tanto, que las notas de laboralidad pueden estar presentes en
esta forma de trabajar.
La singularidad de dicha prestación se encuentra principalmente en una
concepción exible del presupuesto de la dependencia ya que el hecho de
que la realización de la prestación de trabajo sea en “el domicilio del
trabajador o en el lugar libremente elegido por éste” y que se desarrolle “sin
la vigilancia del empresario” comporta la falta de control inmediato del
empresario o empresaria912 pero, tal y como ha tenido oportunidad de
indicarnos la jurisprudencia913, ello no implica necesariamente que no
concurra la nota de subordinación.
Cabe señalar que si bien inicialmente el concepto de trabajo a domicilio
se hacía coincidir íntegramente con la nomenclatura del mismo, es decir,
que sólo era trabajo a domicilio el que se prestaba en el domicilio de la
persona trabajadora, con el tiempo se toma como referencia el presupuesto
esencial de dicho trabajo –trabajar en lugar libremente elegido– perdiendo
importancia el hecho de que ese lugar fuera el domicilio y posibilitando su
sustitución por cualquier otro, siempre y cuando ese lugar fuera libremente
elegido por la persona trabajadora914.
A este respecto, tal y como ha indicado la doctrina, el Tribunal
Constitucional apuesta por ampliar el concepto de domicilio915 y, en base al
mismo, cabe entender como trabajo a domicilio aquel que se realiza en
lugares o espacios físicos que pueden gozar de la garantía del derecho a la
intimidad y a la privacidad y, más concretamente, aquellos que podrían
quedar al margen del concepto civil de domicilio y que permiten identi car
la prestación como móvil o itinerante, como sería el caso, por ejemplo, de la
habitación de un hotel916.
En cuanto al hecho de que la norma se re era a “trabajo realizado sin
vigilancia del empresario”, la doctrina concluye que dicho elemento por sí
sólo no permite diferenciar este tipo de trabajo de otras prestaciones de
servicios por cuenta ajena, tales como representantes y agentes de
comercio, sino que lo que hace un rasgo de nidor del trabajo a domicilio es
que la falta de vigilancia vaya acompañada de la libre elección del lugar de
trabajo, presupuesto que no está al alcance de otros trabajadores externos
referidos por la norma laboral917.
A partir de esta de nición el marco de actuación de este contrato resulta
muy amplio, en tanto que el legislador no establece ninguna limitación ni en
su duración, ni en relación a los trabajos que se pueden desarrollar en dicho
ámbito (inde nido, temporal, a tiempo completo, a tiempo parcial, trabajos
manuales, intelectuales…).

2.2. El régimen jurídico del contrato de trabajo a domicilio previsto en

el Estatuto de los Trabajadores de 1980
 Aunque, tal y como ya se ha indicado el trabajo a domicilio ha tenido
siempre la consideración de trabajo por cuenta ajena ello no obsta para
constatar que su desarrollo no se ajusta a la prestación de servicios por
cuenta ajena típica regulada por el Derecho del Trabajo. El elemento
locativo que lo caracteriza puede incidir en la forma en que se materializan
algunos de los derechos y deberes que se derivan de la prestación laboral e
incluso en ocasiones puede utilizarse para cuestionar su efectivo ejercicio,
por lo que resulta lógico que desde un primer momento el legislador haya
mostrado su interés por establecer en este contrato pautas reguladoras
dirigidas a garantizar el completo despliegue de los efectos que se derivan
de una relación de trabajo.
Una primera especialidad del régimen jurídico de este contrato es la
referida a su forma y contenido obligatorio (art. 13.2 ET). La ley obliga a
formalizarlo por escrito, algo ya previsto en el art. 8.2 ET y a recibir el
visado de la o cina de empleo, en cuya sede queda depositado un ejemplar.
A estas formalidades se añade la obligación de hacer constar el lugar en el
que se realiza la prestación laboral y la obligación adicional para la empresa
de poner a disposición de las personas trabajadoras un documento de
control de la actividad que realicen que habrá de servir, en su caso, como
elemento de prueba o de denuncia y, en el cual se hace consignar como
mínimo una serie de datos personales y ligados al trabajo desarrollado
(art. 13.4 ET).
Todas estas exigencias son razonables y tienen como nalidad básica
hacer frente a la situación de vulnerabilidad de las personas trabajadoras a
domicilio, para lo cual la norma ofrece una serie de mecanismos dirigidos a
garantizar el cumplimiento de la normativa laboral918, que se pretende
conseguir con la exigencia de una constancia documental tanto de la
existencia del contrato como del lugar y condiciones de la prestación,
facilitando de esa forma la scalización, en general, de este tipo de trabajo
y, en especial, para exigir las necesarias medidas de higiene y seguridad
normativamente establecidas919.
El art. 13 ET también se detiene a regular dos aspectos más de la relación
laboral, uno referido al contenido esencial del contrato de trabajo y, otro
que alude a los derechos de ejercicio colectivo de la persona trabajadora.
 En relación con el contenido esencial del contrato, el art. 13.3 ET
reconoce la libertad de las partes a la hora de determinar la forma de jar el
salario, si bien tradicionalmente el sistema más utilizado es el trabajo a
destajo, es decir, la retribución por obra frente a la jación en función del
tiempo de trabajo. Esta opción se ha entendido como la más razonable,
atendiendo a que uno de los aspectos que caracterizan a este tipo de trabajo
es la “falta de vigilancia empresarial”920, si bien también se ha considerado
que este tipo de retribución no deja de ofrecer un indicio para reconocer el
carácter civil de la relación921.
A la libertad para jar el sistema de pago del salario, se añade la garantía
de igualdad salarial respecto a las personas trabajadoras del mismo sector
económico de que se trate y que ostenten la misma categoría profesional
equivalente. La regla es totalmente razonable, en tanto que el hecho de no
trabajar en las instalaciones de la empresa no es motivo su ciente para jar
peores condiciones salariales. Por otra parte, la referencia a la categoría
profesional equivalente es un recurso acertado a la hora de garantizar la
paridad salarial ya que el legislador es consciente de la di cultad que puede
existir para encontrar personas trabajadoras de idénticas categorías en tanto
que a menudo el trabajo a domicilio puede ser la modalidad contractual
preponderante en una determinada actividad y ello puede complicar el
establecimiento de un término de comparación922.
Finalmente y, por lo que hace referencia a la regulación de los derechos
colectivos el art. 13.5 ET realiza un reconocimiento general de los derechos
de representación colectiva con dos matizaciones. La primera consiste en
incorporar una mención expresa a que el ejercicio de estos derechos debe
producirse conforme a lo previsto en la presente Ley, lo que debe
entenderse como una equiparación con el resto de personas trabajadoras de
la empresa. La segunda es una excepción que resulta desfasada923 como es
la exclusión del grupo familiar de los derechos de representación legal,
gura a la que se refería el art. 115 LCT de 1944, de manera que cuando el
trabajo a domicilio se articule sobre un grupo familiar no habrá lugar a este
tipo de derechos colectivos, puesto que falla la base contractual para la
constitución de representación colectiva. El grupo familiar equivaldría en
este contexto al “taller familiar” autónomo “para satisfacer directamente las
necesidades domésticas” o “para la venta directa del producto sin
intermedio del patrono”924.
A la regulación contenida en el art. 13 ET debe añadirse, como bien
recuerda la doctrina925, las limitaciones previstas en el art. 7 del RD
1368/1985, de 17 de julio por la que se regula la relación laboral especial de
los minusválidos que trabajen en Centros Especiales de Empleo.
A partir del análisis que hemos realizado de la regulación prevista por el
ET sobre el trabajo a domicilio, la cual se mantendrá de modo inalterable
hasta el año 2012, a nuestro parecer se constata el escaso interés que el
legislador ha mostrado por este tipo de trabajo, lo cual se mani esta tanto
en los elementos regulados como en la forma en que se realiza dicha
regulación. En este sentido entendemos que la regulación prevista en el ET
de 1980 está demasiado in uenciada por los precedentes legislativos que
regularon esta materia y sin negar que los aspectos a los que se hace
referencia en el art. 13 ET nos parecen importantes, resultan insu cientes si
tenemos en cuenta las peculiaridades que acompañan a este tipo de trabajo,
haciéndose necesario abordar la regulación de otras cuestiones laborales
que garanticen el correcto desarrollo de la prestación laboral. Por otra parte
las exigencias que podían resultar adecuadas y su cientes en el momento de
aprobación del Estatuto de los Trabajadores en 1980, con el paso del tiempo
han quedado obsoletas para su aplicación.
En este sentido, por ejemplo, y tal y como indica la doctrina, las
exigencias formales toman claramente como referencia el desempeño de
trabajos manuales926. También sorprende que el precepto no haga ninguna
referencia a la regulación de los tiempos de trabajo o que un aspecto tan
sensible como las medidas de salud laboral sólo haya merecido una breve
referencia en el precepto cuando en muchos casos será necesario hacer
compatibles dichas medidas en un espacio no profesional como es el
domicilio de la persona trabajadora y, de igual forma sorprende la falta de
cualquier alusión al respeto al derecho de intimidad y la inviolabilidad del
domicilio.
También llama la atención la escasa regulación existente en materia
retributiva y, así, por ejemplo, la norma no tiene en cuenta que en muchos
casos este tipo de trabajo genera una serie de gastos por la utilización de
herramientas o utensilios propios o de mantenimiento de local donde se
ejecuta la prestación que deben ser compensados a la persona trabajadora,
como tampoco se plantea a la hora de jar el salario la imposibilidad de
comparación con otras personas trabajadoras como consecuencia de la
desestructuración de la actividad. Por otra parte, la regulación prevista sobre
salario parece dar por sentado que la contratación de este tipo de trabajo se
realiza a tiempo completo, una realidad que responde más a épocas
pasadas927.
En cuanto a los derechos colectivos el art. 13.5 ET resulta muy pobre. De
este modo, por ejemplo, se plantean importantes dudas interpretativas a la
hora de determinar cuál es la unidad electoral en estos casos, cómo se
desarrollan las funciones de representación (tablón de anuncios, crédito
horario) o como se hace efectivo el derecho de huelga928.

3. LA ACCIÓN NORMATIVA SUPRAESTATAL EN MATERIA DE

TRABAJO A DOMICILIO Y/O TRABAJO A DISTANCIA
3.1. La acción normativa de la OIT
La regulación que nace en el seno de la OIT se concreta en la aprobación
del Convenio Núm. 177 sobre trabajo a domicilio (1996)929 y la
Recomendación Núm. 188 sobre trabajo a domicilio (1996)930.
Sobre esta normativa y su e cacia a nivel interno debe indicarse que el
Convenio Núm 177 no ha sido rati cado por España. Pese a ello y teniendo
en cuenta el organismo internacional que lo aprueba nos parece interesante
conocer la regulación prevista en esta norma en tanto que si bien de forma
directa no tendrá e cacia en nuestro ordenamiento jurídico, siempre puede
ser un referente a tener en cuenta a la hora de elaborar propuestas
normativas futuras.
Por lo que se re ere a la Recomendación Núm. 184 también debe
recordarse que junto a su función complementaria del Convenio Núm. 177,
esta Recomendación se de ne como una recomendación intersubjetiva
dirigida a otros sujetos de derecho internacional como son los Estados
Miembros de la OIT. En este sentido resulta relevante que la
Recomendación ya no se re era a los Estados Miembros que rati quen el
Convenio, sino que recomiende con carácter general “a todo miembro”
adoptar una serie de medidas previstas en la norma931 y, si bien, como otras
recomendaciones, no tiene carácter vinculante su nalidad es in uir en las
pautas de comportamiento de los sujetos destinatarios de la misma y, por
consiguiente conseguir la modi cación de sus legislaciones y de sus
prácticas.
Por lo que hace referencia al contenido de estos instrumentos
internacionales, una primera consideración general a realizar es que la OIT
no cuenta con ninguna regulación que trate especí camente el trabajo a
distancia, sino que su interés se ha centrado en un modo de trabajar, que sin
duda se enmarca dentro del trabajo a distancia, pero que no agota las
manifestaciones que el mismo puede tener, como es el trabajo a domicilio.
Pese al carácter restrictivo que a primera vista puede parecer que tiene la
regulación prevista por la OIT, lo cierto es que el análisis más detenido del
concepto que ofrece el Convenio Núm. 177 y, consecuentemente la
Recomendación Núm. 184 nos lleva a poder concluir que su alcance es
bastante más amplio932.
En este sentido el Convenio Núm. 177 incorpora una serie de elementos
delimitadores del concepto de “trabajo a domicilio” que permiten abarcar
trabajos desarrollados en lugares distantes de la empresa pero que no
corresponden con el domicilio de la persona trabajadora y realizar una
interpretación dinámica aplicable a la realidad cambiante de esta forma de
trabajar933. No obstante la generalidad y amplitud de la de nición
consideramos que hubiera sido más conveniente que el concepto marco
internacional se re riese al trabajo a distancia, así como también dado el
momento de su elaboración la inclusión de la referencia expresa a la
utilización de medios tecnológicos.
En cuanto al contenido propio del Convenio Núm. 177 la norma
considera primordial la promoción de la igualdad de trato entre personas
trabajadoras a domicilio y las que no lo son, en particular respecto a una
serie de derechos que son mencionados expresamente y que son:
a) el derecho a constituir o a liarse a las organizaciones que escojan y a
participar en sus actividades;
b) a la protección de la discriminación en el empleo y en la ocupación;
 c) la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo;
d) la remuneración;
e) la protección por regímenes legales de seguridad social;
f) el acceso a la formación;
g) la edad mínima al acceso al empleo o al trabajo;
h) la protección de la maternidad.
Nos parece importante destacar que el Convenio se detiene de manera
más especí ca a regular dos derechos, uno es el derecho de libertad de
asociación, que debe ponerse en relación con lo previsto en el art. 3 en
donde se realiza un mandato a los Estados miembros para que las medidas
que se adopten para la mejora de la situación de las personas trabajadoras a
domicilio se realicen en consulta con las organizaciones empresariales y de
personas trabajadoras más representativas y, cuando las haya con las
organizaciones especí cas del trabajo a domicilio, y con el art. 5 que
promueve la negociación colectiva. El otro derecho es el referido a la
seguridad y salud en el trabajo, el cual viene desarrollado en el art. 7 donde
se insiste en la necesidad de tener en cuenta las características propias del
trabajo a domicilio.
Otros aspectos regulados en el Convenio Núm. 177 a destacar son la
previsión, a nuestro parecer indispensable, de las funciones que deben
ejercer los servicios de inspección en este ámbito (art. 9) y el
establecimiento de las sanciones correspondientes en caso de
incumplimiento de la legislación existente en cada Estado.
Por lo que respecta a la Recomendación Núm. 188, cabe destacar una
importante referencia que no se incluye en el Convenio sobre el deber de
información que el empleador tiene respecto a las personas trabajadoras a
domicilio y que dada su concreción pormenorizada, dota de mayor
seguridad jurídica a la prestación de servicios formalizada. De igual forma
se considera necesario que la autoridad competente y en su caso los
intermediarios dispongan de un registro de las empresas que recurren al
trabajo a domicilio. Finalmente y, por lo que se re ere a la acción de los
servicios de inspección se reconoce, siempre que sea compatible con el
respeto de la vida privada, el acceso a lo lugares de trabajo de las personas
trabajadoras.
En cuanto a otros aspectos que a nuestro parecer reciben un tratamiento
interesante son los correspondientes a la retribución y la compensación de
los gastos a la persona trabajadora derivados de su prestación de servicios
(apartado VI) en donde se prevé la participación de la negociación colectiva
en su regulación; la previsión de unos parámetros mínimos respecto a las
horas de trabajo, a los períodos de descanso y las licencias (apartado VIII);
y las medidas de seguridad y salud en el trabajo (apartado VII)934.
3.2. El Acuerdo Marco Europeo de Teletrabajo (AMET)
Una consideración previa importante a realizar en relación al AMET es
sobre la técnica normativa escogida para regular a nivel europeo el
teletrabajo ya que al optarse por la aprobación de un Acuerdo Marco
Europeo ello comporta que este Acuerdo no tenga e cacia normativa
imperativa e inmediata, siendo una mera recomendación para los
interlocutores sociales de los Estados miembros935. Ello no impide, sin
embargo, que se pueda tener en cuenta a efectos de regulación legal y, de
hecho algunos Estados, no es el caso de España, han optado por la
implementación del Acuerdo a través de técnicas de hard law por la vía de
negociación vinculante o la modi cación de sus normas laborales936.
Pasando al estudio del contenido del AMET, y, por lo que hace referencia
a su ámbito de aplicación, se constata que aún ofreciéndose una de nición
amplia, se circunscribe únicamente al ámbito del contrato de trabajo937,
estableciéndose como elementos caracterizadores del mismo la utilización
de tecnologías de la información y su realización fuera de la empresa938.
Sobre estos dos elementos cabe indicar, por un lado, que el uso que se
predica de las TICs debe tener un carácter imprescindible y determinante
para el desarrollo del trabajo y, por otro lado, que el modo indeterminado
con el que se re ere la norma al lugar de prestación de servicios abre la
posibilidad a muchas manifestaciones diferentes de teletrabajo (a domicilio,
centro de teletrabajo comunitario, nómada o itinerante e incluso el centro
satélite de teletrabajo)939.
Partiendo de este marco de aplicación el resto de clausulado del Acuerdo
se centra en determinar el régimen jurídico del teletrabajo. De este modo, en
primer lugar la norma se detiene en la declaración del carácter voluntario
del teletrabajo, por tanto, se pone el acento en la necesidad de que el
mismo, sea adoptado libremente por ambas partes contratantes (Cláusula 3).
En consecuencia, se entiende que el teletrabajo no puede ser impuesto por
ninguna de las partes, sino que ha de ser fruto del común acuerdo de las
mismas y, en caso de que la persona trabajadora renuncie a optar por él,
dicha decisión no puede dar lugar a la extinción o modi cación unilateral
del contrato por parte de la empresa940. Ahora bien, convenimos con la
doctrina que la paridad de las partes respecto a la toma de decisiones sobre
el teletrabajo es mayor cuando éste es concertado una vez se encuentra ya
vigente la relación laboral, ya que si se realiza desde un inicio el margen de
actuación de la persona trabajadora se encuentra muy limitado puesto que
sólo le quedará aceptar o no el puesto de trabajo941. Por otra parte, también
el AMET hace referencia a la posibilidad de reingreso en la empresa, pero
no se reconoce un derecho de reversibilidad ya que se remite a lo
establecido en pacto individual o colectivo.
En segundo lugar, el AMET reproduce la obligación empresarial de
entregar a la persona trabajadora toda la información escrita relevante,
conforme a lo previsto en la Directiva 91/533/CEE, a la cual cabe añadir, en
base a las características y peculiaridades de esta forma de trabajar la
obligación de informar sobre todas aquellas circunstancias que el resto de
personas trabajadoras en la empresa puedan conocer directamente de la
misma (departamento de adscripción, superiores inmediatos etcétera). Nada
se dice sobre la forma del contrato, si bien resulta conveniente su
celebración por escrito a efectos de dotar de la máxima garantía jurídica a
dicha prestación942.
La Cláusula 4 del AMET se centra en las condiciones de empleo,
haciendo mención expresamente al derecho de igualdad de trato de las
personas teletrabajadoras. Es interesante la referencia al “trabajador
comparable”, fórmula que no resulta extraña al ordenamiento jurídico-
laboral ya que la encontramos también en la regulación del contrato a
tiempo parcial (art. 12 ET), aunque como acertadamente apunta la doctrina
resulta sorprendente que no se haya pensado la forma de comprobar ese
tratamiento igualitario en aquellos casos en los que no se cuenta en la
empresa con un “trabajador comparable”943.
 Otro aspecto regulado por el AMET es el referido a la protección de datos
personales. La Cláusula 5 señala a la empresa como responsable de la
adopción de las medidas necesarias para asegurar el correcto uso de los
datos que se utilizan por parte de la persona trabajadora, al mismo tiempo
que se hace mención al deber de diligencia exigida a la misma y los efectos
sancionadores que pueden derivarse del incumplimiento de este deber.
Por su parte la Cláusula 6 aborda el establecimiento de las
correspondiente medidas dirigidas a compatibilizar el ejercicio de las
facultades empresariales y, concretamente la vigilancia y control, con los
derechos de intimidad y privacidad de la persona trabajadora, aspecto que
resulta especialmente sensible si pensamos en aquellos casos en los que el
lugar de trabajo es el domicilio de ésta.
La Cláusula 7, referida al equipo de trabajo, establece como regla general
que será la empresa la encargada de proveer, instalar y mantener el
equipamiento necesario para desarrollar la correspondiente prestación de
servicios, salvo acuerdo en contrario. La forma en que se establece esta
regla general lleva a que se con gure como una norma dispositiva, cuya
aplicación se ha considerado que puede perjudicar a la persona trabajadora,
al verse obligada a pactar o, mejor dicho, a aceptar condiciones en relación
al equipamiento para evitar daños mayores como sería la pérdida del
empleo944. Junto a esta obligación también corresponde responder a la
empresa de los costes derivados del desarrollo del trabajo y por pérdida o
daño al equipo. Tales obligaciones están obviamente ligadas al cuidado
diligente del equipo por parte de la persona trabajadora.
Las medidas de seguridad y salud es otro de los apartados a los que presta
atención el AMET (Cláusula 8), si bien la generalidad de los términos con
los que se expresa deja muchos aspectos sin regular. Sobre esta materia se
establece la obligación empresarial no sólo de informar de los riesgos
laborales sino de adoptar las medidas y realizar un control de su
cumplimiento, lo cual no deja de ser todo un reto si el lugar de trabajo es el
domicilio u otra dependencia privada de la persona trabajadora, en tanto que
debe hacerse compatible con el respeto a su intimidad y privacidad, por ello
precisamente se hace mención expresa en el AMET, así como también al
derecho de la persona trabajadora a solicitar visitas de inspección. En este
punto sorprende que no se haga ninguna mención a los riesgos laborales
que de forma más habitual se acompañan a esta forma de trabajar, como es
el caso, por ejemplo, del aislamiento, aunque sí que aparece una referencia
a esta cuestión al regular la organización del trabajo.
El carácter exible en la organización del trabajo también se menciona en
el AMET (Cláusula 9), si bien sólo se incorpora como un principio
inspirador para la regulación convencional o contractual a la hora de
ordenar la jornada de trabajo945. También, en materia de carga de trabajo y
resultados y a n de garantizar la igualdad de trato se vuelve a tomar como
referencia al “trabajador comparable”.
Otra cuestión que para el AMET tiene una especial relevancia es la
formación y promoción profesional y, por ello, la Cláusula 10 se re ere a
ellos no sólo para reconocer una vez más la igualdad de trato, sino para
poner de relieve la necesidad de recibir la formación adecuada a los medios
tecnológicos que utiliza la persona trabajadora.
Por último la Cláusula 11 se re ere a los derechos colectivos de las
persona teletrabajadoras, haciéndose de ese modo eco de la preocupación
mostrada por los estudiosos de esta materia946, aunque sólo se hace mención
a algunos aspectos referidos a la representación sindical, quedando otros
muchos por concretar, por lo que en este ámbito la acción convencional se
hace imprescindible para garantizar el ejercicio de los derechos colectivos a
las personas teletrabajadoras.

4. LA NUEVA REGULACIÓN DEL ART. 13 ET TRAS LA LEY 3/2012

4.1. Consideraciones previas
Tal y como se ha indicado al inicio de este trabajo la Reforma Laboral de
2012, llevada a cabo por medio de la Ley 3/2012, comportó la modi cación
de la regulación del contrato a domicilio previsto en el art. 13 ET, el cual
pasa a partir de ese momento a regular el trabajo a distancia.
Los motivos principales que llevan a adoptar el cambio de regulación
encuentran fácil acomodo entre los objetivos que justi can la Reforma
Laboral de 2012, como son el fomento de “otras formas de trabajo” y la
adopción de medidas dirigidas a favorecer la “ exibilidad interna de las
empresas”947, los cuales se presentan como solución a la intensa destrucción
de empleo que se vivía en ese momento en España. Atendiendo a tales
objetivos, el legislador presenta el trabajo a distancia como una vía de
acceso al empleo y como fórmula alternativa a la destrucción de empleo.
Junto a estos motivos, sin embargo, a nuestro parecer existen otras
razones que justi can la reforma del art. 13 ET, entre las que se pueden
destacar, por un lado, la incorporación cada vez más frecuente de las
tecnologías de la información en la empresa, lo cual hacía necesario adaptar
la regulación laboral existente a la nueva realidad productiva y, por otro
lado, la acción normativa que en este ámbito se estaba desarrollando tanto
en el plano europeo, como internacional desde hacía más de una década. A
este respecto existía un acuerdo unánime entre la doctrina en reclamar una
reforma del precepto estatutario que tras más de treinta años de vigencia
resultaba insu ciente y obsoleto948.
A partir de la existencia de esta voluntad reformadora del legislador se
abrían diferentes fórmulas para llevar a cabo dicha intervención normativa.
Una primera, atendiendo al desarrollo creciente del teletrabajo consistía en
realizar una regulación “ad hoc” de esta forma de trabajar, tal opción tenía
como inconveniente que la diversidad de fórmulas que abarca el teletrabajo
y el rápido desarrollo de las NTICs podía llevar a una rápido desfase de la
normativa; una segunda opción era abordar una reforma genérica del art. 13
ET que permitiera su aplicación a una diversidad de fórmulas de trabajo y,
una tercera posibilidad comportaba la con guración de una relación laboral
especial. Finalmente la opción escogida fue la más conservadora consistente
en la revisión del art. 13 ET, reformulando el nombre, de nición y régimen
jurídico de la prestación949.

4.2. Delimitación conceptual del trabajo a distancia

Tras la Reforma Laboral de 2012, el art. 13 ET pasa a regular el “trabajo
a distancia”, una denominación que no resulta casual sino que bajo unos
términos poco de nidos se pretende dar acogida a una amplia y variada
realidad de formas de trabajar fuera de las instalaciones de la empresa,
buscando para ello el elemento característico común a todas ellas, que en
este caso es el rasgo locativo950. Se opta por regular el género del trabajo a
distancia antes que las modalidades concretas, de manera que el precepto
actual actúa como marco regulador de mínimos que permite abarcar tanto el
tradicional trabajo a domicilio, como fórmulas más modernas como el
teletrabajo951. En este sentido esta fórmula, guardando las distancias, nos
recuerda a la prevista en el Convenio Núm. 177 de la OIT, que también
apuesta por una de nición amplia y generalista.
En cuanto a los elementos que identi can al “trabajo a distancia” son: por
un lado, el elemento locativo, que implica que el trabajo se desarrolle en el
domicilio u otro lugar que no coincida con el centro de trabajo tradicional,
siempre y cuando dicho lugar sea elegido libremente por la persona
trabajadora y, por otro lado, el elemento cuantitativo o temporal, que
signi ca que la prestación de servicios se debe desarrollar de forma
preponderante a distancia.
En relación al elemento locativo se observa que el grado de libertad en la
elección del lugar de trabajo puede resultar en algunos casos relativo y
siempre vendrá condicionado por la posibilidad de desarrollarse
correctamente la prestación de servicios, así como por la condición de la
persona trabajadora, ya que en función de su cuali cación será más factible
la imposición de su voluntad952. Ahora bien, a nuestro parecer no habrá
ningún impedimento para que ese lugar pueda variar, por lo que somos
favorables a interpretar que el trabajo a distancia incluya el trabajo móvil,
nómada o itinerante953. De igual forma cabe indicar que la de nición legal
permite acoger a nuestro parecer sin problemas el trabajo transnacional954.
En cuanto al elemento temporal o cuantitativo, la referencia al carácter
“preponderante” al que se re ere el art. 13.1 ET, ofrece una gran
inde nición. Está claro que se excluye la prestación de carácter puntual o
esporádica y, de hecho, tal y como se formula el precepto cabe interpretar
que la regla general es que una parte de la prestación se desarrollar de forma
presencial. El problema se encuentra en determinar cuándo se considera que
el trabajo desarrollado a distancia es lo su cientemente relevante para ser
considerado legalmente como tal, por lo que en este ámbito puede jugar un
papel importante la negociación colectiva955.
Un aspecto a destacar de esta de nición es la eliminación de cualquier
referencia a la falta de vigilancia o control empresarial en el desarrollo del
trabajo, condición que resultaba indispensable en la antigua redacción del
precepto, y cuyo cambio nos parece razonable y coherente si se quiere
incluir trabajos desarrollados por medio de NTICs, a través de las cuales
puede incluso producirse un control más estricto y continuado que al que
pueden verse sometidas las personas trabajadoras que prestan sus servicios
de un modo presencial.
Por último indicar que la de nición prevista en el art. 13.1 ET no hace
mención expresa en ningún momento al uso de las NTICs, lo cual resulta
sorprendente cuando las mismas son objeto de mención a lo largo de la
Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, re riéndose expresamente al
teletrabajo, lo cual nos lleva a considerar que con ello el legislador busca
dotar de la mayor actualidad posible a la regulación estatutaria, permitiendo
realizar una interpretación dinámica aplicable a la realidad cambiante de
esta forma de trabajar.

4.3. Régimen jurídico del trabajo a distancia

Una primera cuestión que se aborda por la norma es el reconocimiento
del carácter voluntario del trabajo a distancia, ya que se hace mención a la
existencia de un acuerdo ya sea inicial o en un momento posterior (art. 13.2
ET). Con ello se pretende blindar la imposición a la persona trabajadora del
trabajo a distancia, en especial cuando se trata de un cambio propuesto tras
la formalización inicial del contrato y evitar la aplicación del art. 41 ET. Se
trata de un aspecto novedoso en cuanto a la regulación anterior y que a
nuestro parecer denota la in uencia de la regulación internacional, si bien la
garantía plena de esa voluntariedad no se consigue al no preverse la
reversibilidad para los casos de acuerdo posterior, es decir, la posibilidad de
retornar a las condiciones iniciales del contrato de trabajo, por lo que
consideramos que este es un aspecto donde pueden jugar un papel muy
importante los convenios colectivos956.
Por otra parte, se mantiene el carácter escrito del contrato y se adecua a la
normativa vigente las formalidades que se deben acompañar al mismo. No
obstante, estamos de acuerdo con la doctrina sobre la conveniencia de haber
jado un contenido mínimo de aspectos que debería incluir todo acuerdo de
trabajo a distancia957.
 También en consonancia con las previsiones contenidas en la normativa
supraestatal, el art. 13.3 ET hace un reconocimiento general y expreso al
principio de igualdad, referencia que tiene como nalidad evitar la
segmentación de las personas trabajadoras a distancia con respecto al resto
de personal que trabaja presencialmente, lo cual no obsta para reconocer al
mismo tiempo el tratamiento diferenciado que deba realizarse por motivos
inherentes al propio trabajo a distancia. Este principio de igualdad se reitera
en materia retributiva estableciendo el derecho a percibir, como mínimo, la
retribución total establecida conforme a su grupo profesional y funciones.
Este apartado naliza con el reconocimiento del derecho de formación y
también de un derecho a recibir la información adecuada para hacer
efectivos los derechos movilidad y de promoción de la persona trabajadora
a distancia.
Por su parte el art. 13.4 ET se re ere al derecho a una adecuada
protección en materia de seguridad y salud en el trabajo, re riéndose
expresamente a la aplicación de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos
Laborales (LPRL).
A nuestro parecer la previsión sobre derechos individuales contenida en el
art. 13 ET resulta pobre ya que ni siquiera alcanza a referirse a totalidad de
las materias reguladas en el AMET y el Convenio Núm. 177 y la
Recomendación Núm. 188 de la OIT. De hecho, prácticamente se limita a
“modernizar” la regulación de condiciones que ya se recogían en la primera
redacción del art. 13 ET, es decir, salario y salud laboral. Como novedad
sólo encontramos la mención a los derechos de formación, promoción y
movilidad, sin que se contenga ninguna previsión en temas, a nuestro
parecer tan importantes como es la organización del trabajo-jornada de
trabajo, protección de la intimidad y privacidad de la persona trabajadora,
tratamiento de protección de datos o derechos de seguridad social958.
En cuanto a los aspectos regulados, su tratamiento es muy limitado y deja
abiertos muchos interrogantes sobre su aplicación práctica. Así, por
ejemplo, en materia de salud laboral se plantean dudas razonables sobre la
elaboración del plan de prevención, evaluación de riesgos, plani cación de
la actividad preventiva, formación, información, etcétera y, no se afronta el
vacío que existe en la propia LPRL sobre los riesgos especí cos de
aislamiento y soledad del trabajo a distancia959. En materia de retribución
pese al cambio importante que se realiza al sustituir el salario mínimo a
percibir por la referencia a retribución total y el ajuste del elemento de
comparación en concordancia con la modi cación realizada en materia de
clasi cación profesional, es igualmente insu ciente la regulación prevista
por lo que resulta evidente que la negociación colectiva debe jugar un papel
importante a la hora de jar la estructura salarial y otros conceptos
retributivos a n de que se ajusten a las características del trabajo a
distancia, en especial en materia de productividad. La misma valoración nos
merece la novedosa mención a los derechos de formación, promoción y
movilidad, sin duda aspectos de gran importancia pero que quedan sin
concreción, tales como la del contenido de la formación, el modo de
acceder a las información de vacantes o la existencia o no de derecho
preferente en la cobertura de vacantes960.
Finalmente, en lo relativo a los derechos colectivos, el art. 13.5 ET intenta
corregir algunos desajustes que contenía la redacción inicial del precepto
intentando fortalecer los vínculos con la empresa y el ejercicio de los
derechos de representación, de ahí la referencia a la adscripción de la
persona trabajadora a distancia a un centro de trabajo. Pese a ello, el
tratamiento global resulta insu ciente961 el legislador tenía que haber ido
más allá de un mero reconocimiento de dichos derechos y como mínimo
establecer algunas medidas dirigidas a la promoción del ejercicio de dichos
derechos en la línea de la normativa supraestatal. En este sentido cabe
recordar que el Convenio Núm. 177 de la OIT, hace expresa mención a la
conveniencia de la promoción de la a liación sindical y en su caso la
creación de organizaciones de representación de trabajadores y trabajadoras
a distancia, la participación en la negociación colectiva y la promoción a
través de la negociación colectiva de la mejora de las condiciones de trabajo
de este colectivo de trabajadores y trabajadoras, así como los mecanismos
para la resolución de con ictos colectivos.

5. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL

El análisis retrospectivo que se ha realizado sobre la regulación del art. 13
ET nos lleva, en primer lugar, a valorar positivamente la reforma que se
lleva a cabo por la Ley 3/2012, ya que pone de mani esto la voluntad del
legislador de poner al día una regulación totalmente desfasada y que con el
desarrollo de las NTICs permite visibilizar una nueva realidad laboral y
afrontar los retos de su regulación. Asimismo también nos parece adecuado
que se haya optado por la regulación en el art. 13 ET.
Ahora bien, tras el estudio del régimen jurídico previsto en el art. 13 ET,
la regulación contenida nos parece insu ciente, tanto en relación a los
aspectos que se regulan como a aquellos que son obviados por la norma.
Debe indicarse, no obstante, que dentro de esta crítica general a la
regulación del art. 13 ET, nos parece acertada la forma genérica con la que
se de ne este tipo de trabajo ya que ello permite dotar de la mayor
actualidad posible a la regulación estatutaria, permitiendo realizar una
interpretación dinámica aplicable a la realidad cambiante de esta forma de
trabajar. En todo caso esta de nición genérica viene acompañada de
algunos inconvenientes, el principal es determinar cuándo se puede
considerar que se desarrolla un trabajo a distancia y cuando no, ya que la
“preponderancia” de la que habla el precepto deja un amplio margen de
actuación y, de igual forma, según cómo se interprete el elemento locativo
puede excluir algunas fórmulas de trabajo desarrolladas fuera de las
instalaciones de la empresa.
Por lo que se re ere a los aspectos y condiciones laborales reguladas, tal
y como se ha indicado en apartados anteriores de este trabajo en algunos de
ellos se observa una cierta in uencia de la regulación supraestatal existente
sobre esta materia, pero sin que la norma vaya mucho más allá en su
concreción.
A este respecto se encuentra a faltar la previsión del derecho de
reversibilidad del trabajo a distancia, una mejor regulación sobre la materia
retributiva, en especial en los aspectos referidos a la productividad y sobre
todo una mayor previsión en materia de seguridad y salud en el trabajo, ya
que las características del trabajo a distancia ponen claramente de
mani esto la necesidad de contar con un tratamiento especí co. Es
importante, por otra parte, que se haga mención a los derechos de
formación, promoción y movilidad de la persona que trabaja a distancia en
tanto que se pone de relieve la preocupación del legislador por el efectivo
ejercicio de estos derechos y las especiales condiciones en que se deberán
desarrollar si se quiere garantizar su pleno ejercicio, aunque
lamentablemente no se va más allá de su mención o previsión puntual de
algún derecho y, algo parecido sucede con los derechos de carácter
colectivo.
En cuanto a las lagunas legales existentes en la regulación del trabajo a
distancia destacan la falta de una regulación sobre aspectos referidos a la
organización del trabajo-jornada de trabajo, la protección de la intimidad y
privacidad de la persona trabajadora, el tratamiento de protección de datos o
los derechos de seguridad social. Nos parece especialmente importante
contar con una referencia normativa al respecto sobre todo cuando el
desarrollo del trabajo lleva a la utilización de NTICs.
Finalmente y atendiendo a las consideraciones realizadas debemos indicar
que somos conscientes que realizar una regulación exhaustiva de todos los
aspectos que hemos mencionado podría sobrepasar la función que tiene
encomendada una norma de carácter general como es la estatutaria. Ahora
bien, nada impide a nuestro parecer, que tales derechos y condiciones de
trabajo puedan contar con una mayor concreción y, a partir de la misma
llevar a cabo una acción normativa de desarrollo, por vía reglamentaria o a
través de otras normas laborales. A este respecto nos parece que un ejemplo
en donde se podría materializar esta propuesta sería en materia de
prevención de riesgos laborales por medio de la introducción de una
regulación especí ca en la Ley 31/1995, del tenor al que existe para regular
las medidas de salud laboral de las personas trabajadoras especialmente
sensibles a determinados riesgos laborales. Por otra parte, tampoco
debemos olvidar el importante papel que en esta materia debe jugar la
negociación colectiva, la cual debe ser impulsada a nivel general por medio,
entre otras vías, de los Acuerdos Interconfederales para la Negociación
Colectiva.

Ó
 23. PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN PLATAFORMAS DIGITALES:
TENSIONES EN LA TRADICIONAL RELACIÓN LABORAL (CASOS
GLOVO Y DELIVEROO)*
CARLOTA Mª RUIZ GONZÁLEZ
Profesora Ayudante Dº Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Extremadura 962
1. INTRODUCCIÓN
La masiva incorporación de las tecnologías de la información y la
comunicación al ámbito de las relaciones laborales y su constante
innovación tecnológica, que desde hace años se viene produciendo, ha
supuesto “una auténtica mutación en múltiples aspectos del trabajo
tradicionalmente considerado como productivo”, afectando no sólo a los
medios o formas de prestación del trabajo sino que “con una fuerza
expansiva, tal vez sólo comparable a la que tuvo la implantación de la
máquina de vapor, ha incidido ya no sólo en todos los elementos en que
cabe descomponer el que cabría denominar mundo del trabajo, sino que
yendo más allá ha afectado incluso a nuestra forma de vida”963, hasta el
punto de llegarse a hablar de una “nueva revolución tecnológica”, “cuarta
revolución industrial” o “Industria 4.0”964.
Como comenta Grau Pineda cada día resulta más importante la
producción, el consumo, el empleo o la inversión en actividades
informacionales, que nos conducen irremediablemente a una
desmaterialización de la economía y conversión de la empresa en un ente
intangible. En lo referido al espacio de trabajo es profunda también la
transformación de su interior, implicando la deslocalización de las empresas
por la intermediación tecnológica, el fomento del trabajo a distancia o el
cada vez mayor uso de redes digitales en lo referido a las relaciones
empresariales. Es innegable que los robots y las aplicaciones de inteligencia
arti cial se convierten en instrumentos fundamentales de producción,
pasando los procesos a estar enteramente gestionados por máquinas y cuya
toma de decisiones se realiza en ambientes donde coexisten máquinas
cognitivas y personas965. A ello se unen los cambios que vienen de la mano
de la economía digital y, especialmente, de las denominadas tecnologías de
plataformas que estimulan la innovación a través de una amplia variedad de
actividades enmarcadas en el uso de internet, que facilita la conexión entre
empresarios y trabajadores, clientes y proveedores, y permite de forma
sencilla el desarrollo de modelos de negocio que ofrecerán productos y
servicios más rápidamente que en el pasado.
Este trabajo en plataformas digitales constituye uno de los cambios más
importantes acontecidos en los últimos años en el ámbito del Derecho del
Trabajo, pues aunque la destrucción masiva de viejos empleos, como la
creación de nuevos, ha sido una constante histórica en toda revolución
industrial, estas plataformas considera Cámara Botía resultan novedosas no
por el uso del adjetivo “digital” o de términos como riders, glovers,
slashers, bikers o workmads, sino porque proponen una nueva forma de
empleo y de organización del trabajo, y lo que es aún más importante una
nueva gura de trabajador, respecto del que cabe plantearse si el Derecho
vigente es idóneo para su regulación o, por el contrario, deben abrirse
nuevas perspectivas dentro y fuera del Derecho del Trabajo966. En este
sentido se ha llegado a decir que la gura del trabajador dependiente ha
llegado a su n967 y que la etapa actual de este Derecho se caracteriza por su
velocidad vertiginosa, que puede llegar a poner en riesgo el trabajo y sus
derechos968. Además este escenario se presenta tan prometedor, como
amenazante, es decir, “tan evolucionada por superar los trabajos más
manuales, los más insalubres, peligrosos y monótonos”969, y por ofrecer una
mayor e ciencia empresarial y exibilidad de trabajo, como porque “puede
condicionar los derechos fundamentales de los trabajadores y la capacidad
de los poderes empresariales de afectar en ellos de forma muy intensa”970.
En de nitiva, y por no alargar más estas líneas introductorias, este estudio
tiene como propósito re exionar sobre la especial importancia que ha
adquirido, en los últimos años en España, el debate sobre la utilización de la
gura del autónomo como mecanismo de huida del Derecho del Trabajo971.
Ante dicha realidad son incesantes las demanda al ordenamiento en cuanto
a la necesidad de arbitrar ciertas respuestas con la nalidad de clari car la
situación de estos trabajadores, respuestas lógicamente que no han sido
inmediatas y que mientras llegan han abierto un cauce de trabajo
aprovechando así el desconcierto que genera la categorización de estas
nuevas relaciones de trabajo o empleo.

2. LAS PLATAFORMAS DIGITALES COMO MODELO DE

ORGANIZACIÓN DEL TRABAJO
Puesto que las relaciones de trabajo se insertan en la empresa a la que
sirven972, es obligado efectuar una breve delimitación del modo de actuación
de estas nuevas organizaciones empresariales, pues sólo visualizando su
ámbito de in uencia y aplicación práctica podremos llegar a confeccionar
una postura propia sobre el acalorado debate en cuanto a la naturaleza
jurídica del vínculo entre quien presta un servicio y su empleador, o cliente.
Tarea que no resulta sencilla a la luz de los pronunciamientos judiciales
existentes a la fecha.
Las llamadas plataformas digitales, entiende el Observatorio para el
Análisis y el Desarrollo Económico de Internet (ADEI), son “entidades que
actúan como agentes intermediarios en mercados bilaterales o de varios
lados, permitiendo que múltiples demandantes y oferentes se pongan en
contacto entre sí”973. Por tanto, como meros mercados de dos lados, las
plataformas no serán fenómenos especí cos de nuestra era digital. Sin
embargo, si en ellas se aplican tecnologías su con guración se altera
sustancialmente al permitir gestionar matemáticamente un número
elevadísimo de clientes y prestaciones de servicios. Esta gestión algorítmica
de las transacciones facilita intercambios, reduce costes de transacción,
permite la búsqueda de ofertas, la negociación de las condiciones
contractuales o el control del cumplimiento. Todo esto podrá hacerse con un
sólo “clic” en un botón de la pantalla del teléfono móvil974.
Por otro lado, se de ne economía colaborativa como aquellos “modelos
de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas
colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de
mercancías y servicios ofrecidos a menudo por particulares …[y que]
implica a tres categorías de agentes: i) prestadores de servicios que
comparten activos, recursos, tiempo y/o competencias –pueden ser
particulares que ofrecen servicios de manera ocasional («pares») o
prestadores de servicios que actúen a título profesional («prestadores de
servicios profesionales»)–; ii) usuarios de dichos servicios; y iii)
intermediarios que –a través de una plataforma en línea– conectan a los
prestadores con los usuarios y facilitan las transacciones entre ellos
(«plataformas colaborativas»). Por lo general, las transacciones de la
economía colaborativa no implican un cambio de propiedad y pueden
realizarse con o sin ánimo de lucro”975.
Pese a manifestar a simple vista ciertas diferencias, el nexo de unión, en
concreto, el canal a través del cual interactúan los sujetos intervinientes en
la relación (la red), hace que en ocasiones se tienda a unir los términos
plataformas digitales y economía colaborativa, lo que genera cierta
confusión terminológica, al considerarse que toda plataforma digital entra
en el ámbito de la economía colaborativa976. No obstante, advierte Sánchez-
Urán que, así como no todo mercado para el uso temporal de bienes y
servicios puede ser considerado en sentido estricto como economía
colaborativa, no toda plataforma que interviene en dicho mercado merece el
cali cativo de “colaborativa”, pese a la tan amplia de nición de la
Comisión Europea, debiendo adoptarse por tanto un concepto más estricto,
que exige que la actividad “sea sin ánimo de lucro o, como mucho, esté
inspirada en los principios de la economía social, y esté pensada realmente
para compartir gastos entre usuarios de un determinado servicio o
intercambiar productos infrautilizados; de modo que los proveedores, si
hablamos de servicios, actúen como individuos privados no
profesionales”977. A los efectos de esta comunicación las plataformas que
interesan, desde el punto de vista laboral, son aquellas en las que se prestan
servicios presenciales en un lugar de trabajo determinado, denominado
“trabajo bajo demanda vía aplicaciones móviles”978 que proporcionan
acceso a una mano de obra muy adaptable, casi invisible, no agrupada,
deshumanizada y a la que con frecuencia ni siquiera se considera como
trabajadora. Estas plataformas pueden actuar de dos modos979.
– Limitarse a poner en contacto a los clientes con proveedores de
servicios, realizando una mera función de intermediación, o
– Prestar los servicios a los clientes, para lo cual deben disponer de
personal correspondiente ya sea dependiente o independiente.
La diferenciación tiene especial transcendencia pues sólo si la plataforma
digital presta el servicio a los clientes (denominado servicio subyacente)
puede plantearse la cuestión sobre la naturaleza del vínculo que le une a su
personal. Esta prestación se constituye, de este modo, como un presupuesto
previo para ser empresario laboral de quienes prestan los servicios. Si la
plataforma, en cambio, es una mera intermediaria el vínculo jurídico se
creará entre cliente y prestador del servicio980.
Para determinar el carácter subyacente o de intermediación de la
plataforma, la Agenda Europea para la economía colaborativa propone la
utilización de un criterio diferenciador clave, en concreto, el nivel de
control o in uencia que la plataforma ejerce sobre el prestador de dichos
servicios, cuya apreciación podrá realizarse a partir de la observación de los
siguientes indicios:
a) Precio: ¿ ja la plataforma colaborativa el precio nal que debe pagar el
usuario como bene ciario del servicio subyacente? El hecho de que la
plataforma colaborativa solo recomiende un precio o de que el prestador de
los servicios subyacentes sea libre de adaptar el precio jado por una
plataforma colaborativa, indica que puede que no se cumpla este criterio.
b) Otras condiciones contractuales claves: ¿establece la plataforma
colaborativa términos y condiciones distintos del precio que determinan la
relación contractual entre el prestador de los servicios subyacentes y el
usuario (por ejemplo, instrucciones obligatorias sobre la prestación del
servicio subyacente, incluida cualquier obligación de prestar el servicio)?.
c) Propiedad de activos clave: ¿posee la plataforma activos clave para
prestar el servicio subyacente?
Cuando se cumplan estos tres indicios, podrá a rmarse que existen
sospechas claras de que la plataforma ejerce una in uencia o control
signi cativo sobre el prestador del servicio, es decir, que la plataforma
presumiblemente presta el servicio subyacente, además de un servicio de la
sociedad de la información. Este criterio ha sido asumido como elemento
diferenciador, entre las plataformas digitales que sólo prestan servicios en la
sociedad de la información y las que además prestan servicios subyacentes,
por la STJUE de 20 de diciembre de 2017 (TJCE 2017,217), asunto C-
434/15, Asociación Profesional Élite Taxi c. Uber Systems Spain, S.L.,
dictada al hilo de la actividad realizada por la empresa Uber cuya actuación
consiste en poner en contacto, mediante su aplicación informática, a
conductores no profesionales con personas que desean realizar el trayecto
urbano.

3. ¿TRABAJO AUTÓNOMO O DEPENDIENTE?: EL PROBLEMA

JURÍDICO A RESOLVER
El siguiente aspecto controvertido sobre las plataformas digitales afecta a
la determinación de la naturaleza jurídica del vínculo que les une al
personal con el que prestan servicios a sus clientes. En España ya son
numerosas las resoluciones judiciales que versan sobre plataformas digitales
(que actúan en el sector del transporte o reparto a domicilio de comercios y
restaurantes) y su predisposición empresarial de no con gurar como laboral
la relación de servicios de su personal, llegando a ofrecer estos
pronunciamientos criterios dispares.
Desde el plano teórico, en la identi cación del tipo contractual que une a
la plataforma y sus trabajadores debe partirse de lo establecido en el art. 1.1
del Real Decreto Legislativo 2/2015, por el que se aprueba la Ley del
Estatuto de los Trabajadores (ET) que cali ca como laboral la prestación de
servicios voluntarios, remunerado, desarrollado por cuenta ajena, personal y
dependiente. Considerándose, de contrario, trabajador por cuenta propia
aquel que desarrolla su actividad con total autonomía y con criterios
organizativos independientes de cualquier estructura jerárquica empresarial.
Sin embargo, esta separación a priori fácil de aplicar, no resulta del todo
efectiva en el plano práctico, donde una misma actividad profesional puede
realizarse por cuenta propia o ajena, lo que unido a los sucesivos cambios
tecnológicos hacen difícil, en no pocas ocasiones, el separar ambas
fronteras de prestación981.
Prescindiendo de cual sea la denominación concreta otorgada por las
partes al contrato que les vincula, pues lo relevante no será el nomen iuris,
sino el contenido obligacional del mismo982, la fórmula aplicativa de ambos
supuestos ha sido edi cada por la doctrina jurisprudencial en variedad de
pronunciamientos judiciales, entre ellos cabe citar las SSTS de 23 de
noviembre de 2009 (RJ 2010,1163) y de 20 de enero de 2015 (RJ
2015,456), que indican los aspectos a observar para determinar la naturaleza
jurídica de una prestación de servicios controvertida.
El punto de partida se sitúa en la cali cación del contrato, que como ya se
ha indicado no dependerá de la denominación que les den las partes
contratantes, sino de la con guración efectiva de las obligaciones asumidas
en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.
Para ello resulta imprescindible diferenciar entre contrato de arrendamiento
y de trabajo. En el primero, el esquema de la relación contractual es un
genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la
contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El segundo
consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones laborales
dependientes y por cuenta ajena, a cambio de una retribución garantizada.
Cuando concurran, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las
notas especí cas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de
ejecución del mismo, nos encontraremos ante un contrato de trabajo
sometido a la legislación laboral. No obstante cabe advertir que tanto la
dependencia, como la ajenidad, son conceptos de un nivel de abstracción
bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que
en la resolución de los casos litigiosos se recurra, con frecuencia, para la
identi cación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos
indiciarios de una y otra.
Los indicios de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al
centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el
sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en
determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o
sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del
empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y,
reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del
trabajador. En cuanto a los indicios comunes de la nota de ajenidad pueden
citarse, por ejemplo: la entrega o puesta a disposición del empresario por
parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios
realizados; la adopción por parte del empresario (y no del trabajador) de las
decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público,
como jación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a
atender; el carácter jo o periódico de la remuneración del trabajo; y su
cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la
actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la
actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
En relación con las profesiones liberales, en art. 1.1 y 11 de la Ley
20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (LETA) de ne
como trabajador autónomo “… las personas físicas que realicen de forma
habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de
dirección y organización de otra persona, una actividad económica o
profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta
ajena” y trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE)
como “… aquellos que realizan una actividad económica o profesional a
título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para
una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen
económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus
ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o
profesionales.” De acuerdo con estas de niciones, actuaran como indicios
contrarios a la existencia de laboralidad, por ejemplo, la percepción de
honorarios por actuaciones o servicios jados de acuerdo con indicaciones
corporativas, o la percepción de igualas o cantidades jas pagadas
directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución
garantizada a cargo, no del cliente, sino de la empresa contratante en
función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coe ciente por el
número de clientes atendidos, constituirán indicios de laboralidad, en
cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva, y la
correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores
estandarizados de actividad profesional, vendrán a manifestar la existencia
de trabajo por cuenta ajena. En estas prestaciones la nota de la dependencia,
a rma el TS, se encuentra muy atenuada, e incluso puede desaparecer del
todo, a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de
independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas.
No obstante y a pesar de la utilidad de este método indiciario, el TS
advierte que la cali cación de la relación como laboral deberá hacerse en
cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias existentes y valorando
principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el
servicio, pues obviamente el modelo presenta ciertas debilidades que
también se van a proyectar sobre las plataformas digitales ya que “en el
terreno estrictamente jurídico el con icto de cali cación que en estas
plataformas se plantea, no di ere, en esencia, de otros suscitados en el
ámbito de la economía tradicional”983. Todo ello por la lecturas
contradictorias que han planteado, y siguen planteando, estos indicios de
laboralidad, lo que irremediablemente reabre el debate sobre “si aplicar por
extensión o ampliación la legislación laboral a los trabajadores que no
encajan dentro de la de nición estricta de asalariados llevando a cabo un
ejercicio ampliatorio de sus fronteras tuitivas [por ejemplo, creando una
categoría intermedia entre trabajo subordinado y autónomo que acoja
determinadas formas de trabajo autónomo dependiente con una regulación
adecuada a las especi cidades de su prestación de servicios] o expulsarlos
de nitivamente hacia ámbitos jurídicos como el civil o mercantil”984.
No obstante y a pesar de ambas opciones, la doctrina judicial parece
mostrar una tendencia ampli cadora de protección, conjugando lo viejo y lo
nuevo. Es decir, el uso habitual de los indicios comunes de dependencia y
ajenidad junto con la aparición de un dato especí co del trabajo en
plataformas digitales: la titularidad de la aplicación informática que es
determinante en la existencia de una organización productiva a la que el
repartidor se limita a incorporar su trabajo. Aportación de trabajo en la que
concurren algunos factores de autonomía (bicicleta y teléfono propio,
exibilidad horaria, etc.), pero insu cientes para acreditar la titularidad del
repartidor de una organización empresarial autónoma. Pese a ello, debe
tenerse en cuenta que la cali cación jurídica del trabajo en las plataformas
digitales se encuentra aún en estado semiprovisional a la espera de que las
sentencias de instancia sean con rmadas o revocadas por la de los
tribunales de suplicación (lo cual ya se está produciendo como a
continuación veremos) y éstas a su vez por el Tribunal Supremo. Además,
cabe advertir que tampoco en suplicación existe unanimidad en la
cali cación de estas relaciones contractuales.

4. LA CALIFICACIÓN DEL TRABAJO EN PLATAFORMAS

DIGITALES SEGÚN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA ESPAÑOLES
Las particulares características de esta modalidad de trabajo en
plataformas, y la ausencia de respuesta legal, ha atribuido hoy en día a los
tribunales la decisión sobre el encuadramiento normativo de estas
vinculaciones nacidas en el seno de las plataformas digitales. Los
pronunciamientos existentes afectan a plataformas como Take Eat Easy,
Deliveroo, Glovo, etc., y al igual que ha sucedido en otros países los
con ictos judicializados se re eren a plataformas digitales que operan en el
modelo de economía bajo demanda prestando servicios presenciales en el
sector del transporte y reparto. La polémica de estas resoluciones se
evidencia no sólo porque unas declaran el carácter dependiente de la
prestación de los servicios, y otras el carácter autónomo, sino también
porque hay pronunciamientos enfrentados sobre la cali cación del trabajo
dentro de la misma empresa (Glovo).

4.1. Argumentos favorables a considerar laboral el vínculo contractual

Como aspectos determinantes de la apreciación “laboral” del trabajo en
las plataformas digitales Fernández Nieto con gura una teoría general
compuesta por dos presupuestos985: Primero, si el prestador del servicio
trabaja baja el nombre o título de una determinada marca que no le
pertenece, aportando únicamente su trabajo, utilizando preceptivamente los
métodos y siguiendo instrucciones de la empresa propietaria de la marca,
para garantizar los estándares de calidad de la misma, esto será una evidente
muestra del fuerte grado de dependencia existente; y, segundo, si además la
empresa supervisa y controla el cumplimiento de tales niveles de calidad, y
cuando el prestador del servicio entra en contacto con el usuario o cliente,
lo realiza bajo la cobertura de la marca propiedad de una empresa ajena, y
no en nombre de su propio negocio como sería el caso del trabajador
autónomo, será también evidente la ajenidad del trabajador.
Esta es la postura que, por ejemplo, han adoptado las SSJS núm. 11 de
Barcelona, de 29 de mayo de 2018 (JUR 2018,178383); núm. 6 de Valencia,
de 1 de junio de 2018 (JUR 2018,152297); núm. 33 de Madrid, de 11 de
febrero de 2019 (AS 2019,718); núm. 1 de Madrid, de 3 de abril de 2019
(AS 2019,1184) y, de 4 de abril de 2019 (AS 2019,1185)/(AS 2019,1186);
núm. 5 de Valencia, de 10 de junio de 2019 (AS 2019,17887); núm. 5 de
Barcelona, de 10 de junio de 2019 (AS 2019,1787); y, núm. 19 de Madrid,
de 22 de julio de 2019 (AS 2019,1887).
En estos pronunciamientos el planteamiento de los trabajadores es
prácticamente similar, defendiendo la existencia de relación laboral pues la
infraestructura a cargo del trabajador es irrelevante frente a la importancia
productiva de la plataforma, al igual que ocurre con la supuesta libertad en
materia horaria. Además, existe un sistema de valoración en función de
datos aportados por los usuarios y proveedores que genera una puntuación
entre cuyas virtualidades se encuentra la de establecer una ordenación sobre
la preferencia a la hora de elegir la franja horaria de trabajo. Se niega la
asunción de riesgos y se estima que la empresa es quien determina los
precios y la plataforma, de su propiedad, quien determina la relación entre
clientes y proveedores, sin que el trabajador tenga vinculación alguna con
ninguno de los dos. Por su parte la empresa se opone a las demandas de
despido argumentado que la relación es la propia de un TRADE, no
existiendo elementos de laboralidad pues la organización del trabajo
corresponde al trabajador, quien determina de forma libre los días y horas
de trabajo, pudiendo rechazar encargos y aportando el medio de transporte
para realizarlos986.
En la labor de estimar la existencia de relación laboral resulta
especialmente importante referirse a la SJS núm. 33 de Madrid, de 11 de
febrero de 2019 (AS 2019,718) en cuyo fundamento jurídico segundo
realiza una interpretación muy clari cadora sobre la conjugación en el
actual momento de los indicios laborales del art. 1.1 ET, la posición de las
partes y la actividad productiva característica del siglo XXI.
La propia sentencia parte del reconocimiento de los nuevos trabajos que
han generado las TIC, que se alejan del tradicional, sin centros de trabajo
físicos concretos, sin horario estándar y sometido a nuevas formas de
control empresarial. Así, si en el siglo XX la evaluación se realizaba
directamente por las personas que tenían encomendada esa misión dentro de
la estructura empresarial, con las TIC se da un notable impulso a otras
formas de evaluación y retribución, no siendo preciso el control directo por
otra persona, el mando intermedio, ya que esta tarea puede encomendarse a
sistemas de control automatizados sean cámaras, ordenadores, sistemas de
geolocalización etc. Además las TIC permiten acceder a un gran volumen
de información y a su tratamiento rápido y barato mediante la creación de
los correspondientes algoritmos, que a través de la elaboración de per les,
acceden al conocimiento detallado de cuándo, cómo, dónde y con qué
resultado se ha trabajado. Todo ello a su vez permite vincular la retribución
compensatoria del trabajo, no al tiempo en que el trabajador está a
disposición sino al resultado de su actividad. El salario jo da paso al
salario variable en función del resultado de la actividad personal del
trabajador, lo que también supone en buena medida la traslación a éste de lo
que hasta ahora venían siendo riesgos que asumía el empresario al
adjudicarse el trabajo que le era prestado.
 En consecuencia, continua añadiendo la sentencia, la valoración como
indicios de no laboralidad de las parcelas de libertad de las que dispone el
repartidor, no puede realizarse con la vista puesta en el trabajo del siglo
XX, sino atendiendo a cómo ahora con las plataformas digitales y demás
herramientas diseñadas por las TIC se trabaja en el siglo XXI. De ahí que lo
esencial sea detectar si el trabajador se integra en la plataforma para poder
realizar la actividad, si desde ella va a recibir las ofertas para realizar
servicios y si a través de ella se mantiene el control en tiempo real del
mismo. Lo cual se cumple perfectamente en los distintos supuestos
enjuiciados.
Por ahora algunos de los recursos de suplicación interpuestos contra estos
pronunciamientos han sido resueltos en las SSTSJ de Asturias, de 25 de
julio de 2019 (Rec. 1143/2019) y Madrid, de 27 de noviembre de 2019
(Rec. 588/2019) y de 17 de enero de 2020 (Rec. 1323/2019). Todas ellas
concluyen en la apreciación de la ajenidad en los frutos, pues la plataforma
percibe la contraprestación del servicio haciendo suyo el resultado de la
actividad de los repartidores, también es la plataforma la que ja los precios
y elige a los clientes, no constando, en de nitiva, que el repartidor asuma
algún tipo de responsabilidad frente a los usuarios nales.
A mayor abundamiento cabe destacar del último de estos
pronunciamientos, donde el TSJ de Madrid procede a desmontar uno a uno
los argumentos esgrimidos por el recurrente, a saber:
– Sí existe deber de habitualidad, pues la ausencia de habitualidad se
penaliza.
–Sí existe retribución periódica, que no es ja, sino variable –en función
de los servicios realizados por el repartidor–. En realidad esto viene a ser un
“salario por unidad de obra”, que es admisible en el marco de la relación
laboral por cuenta ajena.
– Sí existe sujeción a órdenes o instrucciones empresariales, pues la
realización por el repartidor de su actividad apartándose de las instrucciones
impartidas por Roofoods Spain SL no es inocua, sino que comporta una
consecuencia negativa o penalización.
 –Los repartidores estaban incardinados en el ámbito rector, organizativo
y de dirección de Roofoods Spain SL. La aplicación a través de la que se
gestionan los pedidos es gestionada por la empresa, siendo el medio
principal de organización de la actividad y de geolocalización de los
repartidores.
– Sí existe ajenidad de frutos y riesgos, pues ni los restaurantes, ni los
consumidores a quienes se realiza el servicio de reparto, son clientes del
repartidor, sino de Roofoods Spain SL. Además, si el reparto se realiza
defectuosamente, quien tendrá que responder ante el restaurante será
Roofoods Spain SL, no el repartidor que materialmente sirvió el pedido.
– Sí existe carácter personalísimo o “intuitu personae” en la prestación
de servicios por el repartidor para Roofoods Spain SL., pues la ausencia de
deber de exclusividad no descarta la relación laboral, ya que en todo
contrato de trabajo puede pactarse que no haya deber de exclusividad, sin
que ello impida la relación laboral.

4.2. Argumentos no favorables a considerar laboral el vínculo

contractual
Frente al planteamiento anteriormente descrito existen un conjunto de
resoluciones que dan una respuesta totalmente contraria, es decir, que
consideran la actividad de estas empresas como exclusivamente de
intermediación. En todos estos casos la base argumental de las empresas es
que actúan a través de plataformas digitales y que su función es
exclusivamente la de intermediación entre quien produce el bien y el
consumidor, de manera que no desarrollan una tarea organizativa del
servicio productivo, realizada por los repartidores.
Esta es la postura que muestran, entre otras, las SSJS núm. 39 de Madrid,
de 3 de septiembre de 2018 (Rec. 1353/20147), núm. 17 de Madrid, de 11
de enero de 2019 (Rec. 418/2018), núm. 1 de Salamanca, de 14 de junio de
2019 (Rec. 133/2019) y núm. 4 de Oviedo, de 25 de febrero de 2019 (Rec.
458/2018) que en un razonamiento muy breve dan por inexistentes las
formas comunes de exteriorización de la dependencia y ajenidad, a rmando
en concreto que el repartidor tiene total libertad para elegir los días en los
que quiere ofrecer su servicio y la franja horaria para entregar los productos
de cada jornada laboral, y para decidir sus jornadas de descanso. Asimismo
puede escoger si quiere prestar todos los servicios que le proponga la
empresa (modalidad de asignación automática), aunque con la posibilidad
de rechazar aquellos pedidos que no le interese realizar sin tener que
justi car el motivo (pero debiendo comunicar el rechazo, para que el pedido
sea asignado a otro repartidor), o bien aceptar uno a uno los pedidos que
estén disponibles (modalidad de asignación manual). Incluso una vez
iniciado el servicio, el repartidor puede elegir desistir del pedido para
realizar otro o nalizarlo. También tiene total libertad de organización y
decisión a la hora de seleccionar la ruta desde la posición inicial hasta la
dirección de recogida y posterior entrega, sin tener establecida una
trayectoria ni un punto concreto de localización para el inicio del servicio,
aceptando el repartidor un modelo de facturación por distancia lineal o real
óptima.
De ellas sistematiza Cámara Botía una serie de factores dirigidos a poner
de relieve que en este ámbito no concurren los requisitos de laboralidad, en
concreto, una prestación personalísima, al admitirse la subcontratación; la
ausencia de subordinación del trabajador a la organización empresarial, por
disponer el trabajador de libertad para decidir cuánto, dónde y cómo
trabajar sin sometimiento a los poderes empresariales de vigilancia y
sanción; y la carencia de ajenidad del trabajo, por aportar el trabajador lo
que se considerarían instrumentos fundamentales de trabajo como serían el
vehículo y el teléfono móvil en el caso de las plataformas digitales de
reparto y pequeño transporte987.
Por ahora uno de estos pronunciamientos ha sido ya resuelto en
suplicación por la STSJ de Madrid, de 19 de septiembre de 2019 (Rec.
195/2019), que con rma la SJS núm. 39 anteriormente señalada. Dicho
pronunciamiento considera a Glovo como una start-up o empresa emergente
de alto contenido tecnológico, “cuya principal actividad es el desarrollo y
gestión de plataformas informáticas mediante las cuales, a través de una
aplicación móvil o página web, se permite a comercios locales […] ofertar
sus productos a través de la aplicación (APP) y, en su caso, si los
consumidores nales así lo solicitan, intermediar en el transporte y entrega
de los productos al cliente nal”. Asimismo, la sentencia rechaza que exista
dependencia y ajenidad, para lo que reitera argumentos del pronunciamiento
recurrido como son la libertad de elección de franja horaria de trabajo, de
ruta para efectuar el reparto, retribución por servicio y no por tiempo de
trabajo, inexistencia de pacto de exclusividad, la asunción de la
responsabilidad del servicio o la aportación de los medios materiales para
desarrollar la actividad productiva.
Esta dual realidad, concluye Grau Pineda entraña, además, una di cultad
añadida pues con independencia de la propuesta en favor de la que se
abogue, siempre tendrá carácter limitado por no ser válida para el conjunto
de proveedores que actúan en las plataformas digitales. Máxime en un
contexto productivo en el que el trabajo subordinado ya no es el centro
gravitatorio en torno al cual gira el Derecho del Trabajo, que de no cambiar
nada puede quedar sin sujeto jurídico que proteger988, pues como Tolodí
Signes ha llegado a a rmar “En el futuro, la tecnología hará prácticamente
innecesario el trabajador subordinado, sin embargo, se está ante un modelo
basado, no en mejorar la competitividad y la e ciencia productiva, sino en
reducir costes disminuyendo las protecciones sociales y permitiendo la
competitividad en retribuciones entre trabajadores. Todo ello, llevará a que
aquellas empresas que no deseen entrar en el juego desaparezcan por
ine cientes. Desde el momento en el que se permita que ciertas empresas
aprovechen dichas “ventajas comparativas”, el resto, o se unen al modelo o
desaparecerán. Por ello, parece necesaria una intervención legislativa que
imponga también estándares mínimos de protección para los “nuevos”
trabajadores”989.
5. CONCLUSIÓN
Concluimos esta comunicación partiendo de la re exión de Tolodí
Signes990 cuando recuerda la similitud del trabajo en las plataformas
virtuales con el característico del S.XIX donde los trabajadores se
amontonaban a la entrada de la fábrica cada mañana a la espera de tener
trabajo ese día, los contratos eran diarios (sin ningún tipo de compromiso de
jeza o indemnización por despido) y el empresario podría elegir en cada
momento el número de trabajadores con los que contar.
Hoy, en la economía digital los oferentes de trabajo pueden contratar, no
ya por días, sino por tareas que pueden durar minutos o segundos,
adaptando totalmente la mano de obra a las necesidades de cada momento.
Ello deja totalmente desprotegido al trabajador que desconoce cuánto va a
trabajar o si al minuto siguiente va a tener trabajo. Sumado a ello, el gran
número de participantes en las plataformas hace que el precio del trabajo
caiga al mínimo de subsistencia o incluso por debajo. Estas circunstancias
hacen necesaria, por tanto,una intervención legislativa que imponga
estándares mínimos de protección para estos trabajadores, cuyo encaje en la
de nición de trabajo subordinado y ajeno resulta viable igual que en otras
ocasiones, pues es precisamente la reiterada elasticidad del concepto la que
ahora de nuevo puede volverse a adaptar a esta nueva realidad social. Así lo
ha con rmado hace escasos días el TS al reconocer el carácter laboral de la
vinculación contractual de estos trabajadores con las plataformas digitales a
las que sirven.

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Ó
24. LA SUCESIÓN DE CONTRATAS INTENSIVAS EN MANO DE
OBRA COMO SUPUESTO DE TRANSMISIÓN DE EMPRESAS
JOSÉ MIGUEL SÁNCHEZ OCAÑA
Técnico especialista de investigación
Universidad de Valencia
1. INTRODUCCIÓN
La gestión indirecta de la actividad empresarial a través de contratas es un
mecanismo de descentralización productiva omnipresente y arraigado en el
modelo productivo. Sus potencialidades no solo proporcionan ventajas
competitivas a las empresas, sino que impactan directamente y de diversas
formas sobre las condiciones laborales de los trabajadores adscritos a la
contrata.
Uno de los factores desencadenantes de la inestabilidad en el empleo es la
frecuente rotación en la posición de empresario responsable de la actividad
descentralizada, ya sea por la constitución, la sucesión o la reasunción de la
contrata. No obstante, al entenderse que en determinadas circunstancias
estas operaciones constituyen una transmisión de empresas, la aplicación de
disposiciones subrogatorias que garantizan la continuidad de las relaciones
laborales, como las contempladas en la Directiva 2001/23/CE991 y el art. 44
ET para las sucesiones empresariales, han neutralizado en cierto modo estos
efectos perniciosos para los trabajadores.
Ahora bien, la consideración de que la contrata constituye una entidad
económica transmisible no ha sido una premisa indiscutida. No ha suscitado
demasiadas reticencias cuando la sucesión de contratistas se da en el ámbito
de sectores que en gran medida hacen acopio de activos patrimoniales
tangibles e intangibles; en este caso, la sucesión empresarial opera cuando
se transmiten dichos activos. No obstante, mayor di cultad ha planteado
este encaje cuando se trata de prestaciones que no requieren un sustrato
patrimonial sustancial para ejecutarse y que descansan, fundamentalmente,
en la mano de obra.
El recurso a las contratas ha gozado de gran predicamento en sectores
auxiliares intensivos en mano de obra asociados a bajos niveles de
productividad, lo que tiene una clara repercusión en las condiciones
laborales de los trabajadores implicados. Por ello, las controversias jurídicas
en torno a la aplicabilidad de los mecanismos garantes de la estabilidad en
el empleo toman una importancia mayor en estos casos.
En las siguientes páginas abordaremos el encaje que la jurisprudencia ha
realizado de la sucesión de contratas, especialmente las intensivas en mano
de obra, en la institución de la sucesión de empresas, advirtiendo de los
con ictos jurídicos suscitados, las lagunas y vaguedades legales todavía hoy
existentes y proponiendo una reforma del art. 44 ET que las solvente.

2. LA SUCESIÓN DE CONTRATAS COMO UN SUPUESTO DE

SUCESIÓN DE EMPRESAS: UNA EXÉGESIS JURISPRUDENCIAL
El objeto de estudio a efectos de determinar el modo en que una sucesión
de contratas puede constituir una sucesión de empresas no es otro que el
elemento objetivo de la transmisión empresarial. Esto es, aquello que tanto
la Directiva 2001/23 –art. 1 a) y b)– como el art. 44 ET, que la transpuso el
mismo año, denominan “entidad económica”, y que es entendida como el
conjunto de medios organizados a n de llevar a cabo una actividad
económica, esencial o accesoria. La transmisión empresarial se veri cará
cuando esta entidad mantenga su identidad activándose, entonces, la
consecuencia subrogatoria.
Aquello que se transmite no ha de ser necesariamente una empresa en
toda su dimensión (podría serlo, incluso, un centro de trabajo o una unidad
productiva autónoma), sino que la característica fundamental que debe
reunir el objeto de la transmisión es que pueda explotarse de forma
unitaria992 porque se entreguen los elementos funcionalmente idóneos para
dar continuidad a la actividad económica993. Expresado de otro modo, la
transmisión se predica de un conjunto organizado e individualizado de
medios de producción con capacidad para dar continuidad a la actividad que
venían desarrollando994.
Estas formulaciones normativas son el fruto de la doctrina del TJUE,
construida a lo largo de las décadas de los 80 y 90, en la que se clari có que
las contratas pueden constituir una entidad económica transmisible. Así, la
Directiva 2001, que vino a sustituir a la Directiva 1977/187/CEE, mantuvo
su vigencia durante la adopción de multitud de sentencias del TJUE a las
que aludiremos y que se revelaron decisivas para la institución de la
sucesión de empresas. Tal fue la trascendencia de la labor hermenéutica del
órgano judicial europeo, que la Directiva 2001 asumiría en su literalidad
buena parte de la doctrina emanada de aquel órgano.
 El artículo 42 ET, núcleo normativo del fenómeno jurídico de las
contratas, tiene un alcance marcadamente limitado por cuanto sus
previsiones inciden exclusivamente sobre el régimen de responsabilidad en
materia laboral y de Seguridad Social de comitentes y contratistas en
supuestos de propia actividad. Sin embargo, omite situaciones
jurídicamente relevantes como la sustitución del contratista o, incluso, la
reversión de una contrata995.
A lo largo de las cuatro últimas décadas, ha sido el TJUE el órgano que,
en buena medida, ha construido la doctrina en torno a este elemento
objetivo de la sucesión de empresas en el ámbito de las contratas. Fruto de
la jurisprudencia emanada del Tribunal de Luxemburgo se adoptó la
Directiva 2001/23/CE y se llevó a cabo la transposición de la misma
llevando su literalidad al art. 44 ET. A pesar de ello, como se verá en los
próximos apartados, estas previsiones normativas han resultado en cierto
modo insu cientes para solventar la con ictividad jurídica en torno a la
sucesión de contratistas.

2.1. La doctrina de la sucesión de plantillas: de Spijker (1986) a

Hernández Vidal (1998)
Los primeros pronunciamientos del TJUE sobre esta materia tuvieron
lugar en la década de los ochenta. La pionera sentencia del caso
Spijkers996(1986) es la primera resolución de este órgano que aborda el
elemento objetivo de la transmisión a efectos de delimitar el ámbito
aplicativo de la Directiva, constituyendo la “argamasa sobre la que el TJUE
ha ido delimitando el ámbito de aplicación de la Directiva”997. Vino a
señalar que el primer paso para determinar si un hecho transmisivo es
jurídicamente relevante es examinar si tras el mismo hay una entidad
económica que conserva su identidad (apdo. 11)998. Al mismo tiempo
expuso una letanía de indicios no exhaustivos para evaluar si existe esa
identidad tras el traspaso:
“el tipo de empresa o centro de actividad en cuestión, la transmisión o no
de bienes inmateriales, la asunción de la mayoría de la plantilla por parte
del nuevo empresario, la transmisión de la clientela […] o, por último, el
grado de analogía que pudiera haber entre la actividad anterior y
posterior”.
 Ya en la década de los noventa se dictan otras importantes sentencias999
para los estudios que abordan el elemento objetivo de la transmisión en
relación con las contratas y de las que se derivan algunas conclusiones. En
primer lugar, que tanto la externalización de actividades (casos Watson Rask
–1992– y Schmidt –1994–) como la sucesión de contratas –incluso de
actividades accesorias– (caso Stichting –1992–) no quedan excluidas, per
se, de la aplicación de la Directiva. El caso Rygaard (1995) nos advirtió de
que el sector de la construcción es eminentemente patrimonializado, donde
los activos intangibles sí tienen una importancia decisiva, en contraste con
sectores como el de la limpieza. El caso Merckx y Neuhuys (1996) aclaró
que la falta de relación directa negocial entre cedente (empresa saliente) y
cesionaria (empresa entrante) no excluye la aplicación de la sucesión de
empresas y a rmó la importancia de la asunción de una parte de la plantilla
a la hora de determinar si existe un mantenimiento de la identidad
empresarial tras la sucesión de la contrata.
Ahora bien, es la sentencia Süzen (1997) la que supone un importante
punto de in exión1000 en la materia de estudio por cuanto, pronunciándose
de nuevo sobre una contrata de limpieza de instalaciones, sienta su doctrina
sobre la sucesión de contratas con bajo valor patrimonial. El Tribunal de
Luxemburgo parte de estimar que una entidad económica se constituye por
un “conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio
de una actividad económica que persigue un objetivo propio” (apdo. 13) y,
continúa en el apartado 18 de la resolución, aseverando que “en
determinados sectores, sin elementos signi cativos de activo material o
inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad […] no puede,
por de nición, depender de la cesión de tales elementos”. Como conclusión,
el párrafo 21 sentencia que en sectores como el de la limpieza, en los que la
“actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de
trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede
constituir una entidad económica” y el mantenimiento de dicha identidad se
produce por la asunción de una “parte esencial de la plantilla en términos de
número y competencia”. Así, ve la luz de una forma más nítida la conocida
como doctrina de la “sucesión de plantilla”.
Estas premisas permiten a rmar que, cuando nos encontramos ante una
sucesión de contratas intensiva en mano de obra, la asunción de una parte
de la plantilla por el nuevo responsable de la contrata no es un elemento
indiciario más a tener en cuenta para determinar si la entidad conserva su
identidad, como sí ocurre con los sectores patrimonializados, sino que se
convierte en una variable decisiva para determinar si es la “misma
empresa”.
Pues bien, si el caso Spijkers fue el precursor y Süzen el punto de
in exión, los casos Hernández Vidal (1998) y Sánchez Hidalgo (1998)
marcaron la consolidación de la doctrina de la “sucesión de plantilla” y el
punto de no retorno. Los asuntos acumulados en la resolución del caso
Hernández Vidal tratan sobre la reasunción de un servicio de limpieza de
locales, sin que en este caso hubiese asunción de la plantilla por el nuevo
titular. Esto lleva al tribunal a negar la sucesión de empresas ya que la mera
realización de la misma actividad no es una circunstancia relevante por sí
sola para concluir que existe transmisión de empresas (apdo. 35 in ne). El
caso Sánchez Hidalgo y otros afronta la problemática de un servicio de
ayuda a domicilio y de vigilancia de seguridad de un establecimiento
militar. La argumentación es prácticamente idéntica al caso anterior y
reconoce en su apdo. 26 al sector de la vigilancia como una actividad
eminentemente intensiva en mano de obra.
En de nitiva, el grueso de la doctrina de la “sucesión de plantilla” fue
cimentada durante las décadas de los 80 y 90 por el TJUE. No en vano, el
considerando 8 de la Directiva 2001/23 recuerda que “la seguridad y la
transparencia jurídicas [requirió] que se aclare el concepto de traspaso a la
luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia” durante la vigencia de la
Directiva 1977. Ya entrado el nuevo siglo, cobrarían importancia sentencias
del TJUE como las de 25 de enero de 2001 y 20 de noviembre de 20031001
que, aun tratando supuestos de actividades materializadas, vinieron a
reiterar la doctrina expuesta.
En el ámbito español, salvo alguna excepción en los 801002, el TS negaba
que las contratas pudieran considerarse una entidad económica trasmisible
al entender que carecían de estructura en sí mismas1003. Sin embargo, tras
más de un decenio de construcción doctrinal europea, llegarían las STS de
20 y 27 de octubre de 20041004, especialmente relevantes, por cuanto
supusieron una recti cación sustancial y consciente del Alto Tribunal
respecto de su doctrina1005 con el n de adaptarla al nuevo marco normativo
e interpretativo comunitario.
Cuestión distinta a la doctrina de la sucesión de plantillas es la doctrina
emanada del caso Temco que, como vemos brevemente en el próximo
apartado, complementa aquella en lo tocante a la interacción del convenio
colectivo con el art. 44 ET. También en este asunto los órganos
jurisdiccionales españoles manifestarán claras desavenencias con los
posicionamientos del TJUE.

2.2. Las cláusulas subrogatorias convencionales

Hasta el momento hemos aludido a la posibilidad de que la asunción de
una parte de la plantilla venga dada por una decisión unilateral del
contratista entrante. Pues bien, el TJUE, en el afamado caso Temco
(2002)1006 relativo a un caso de sucesión de contratas de limpieza, no solo
revalidaría la doctrina de la “sucesión de plantillas”, sino que a rmaría que
el régimen legal de la sucesión empresarial ha de aplicarse cuando el
traspaso de la plantilla viene dado, no ya por una decisión unilateral, sino en
virtud de una cláusula subrogatoria recogida en convenio colectivo que
obligue al contratista entrante a mantener a toda o una parte esencial de la
plantilla de la empresa saliente1007.
Las cláusulas subrogatorias convencionales se contemplan para garantizar
la continuidad de los contratos en aquellos casos que no encajan en el
art. 44 ET, por ejemplo, porque el empresario entrante no asume a
trabajadores del saliente. A su vez, estas disposiciones articulan un régimen
de responsabilidades por deudas laborales que diverge, generalmente, del
previsto para la sucesión legal de empresas. La aplicación de la doctrina
Temco conlleva que, en aquellos supuestos que a priori no constituyen una
transmisión empresarial, si como resultado de la aplicación de la cláusula
subrogatoria convencional se diese la asunción de una parte esencial de la
plantilla, a modo de “carambola” se aplicaría el art. 44 ET. Es decir, se daría
la subrogación respecto de todo el personal con contrato en vigor y el
régimen de responsabilidades sería el articulado por el art. 44 ET
(solidaridad), y no el delimitado por el convenio que, generalmente, limita
la responsabilidad por deudas al transmitente1008.
 Esta doctrina, aunque reiterada posteriormente, tampoco ha sido acogida
ipso facto por la jurisprudencial española, sino que habría que esperar
de nitivamente al año 2018. El hito jurisprudencial que viraría la situación
es la STJUE de 11 de julio de 2018 (caso Somoza Hermo)1009, dictada en el
marco de una sucesión de contratas de vigilancia de seguridad, que reiteraba
la doctrina Temco y advertía a los tribunales españoles de la falta de
adaptación a la jurisprudencia europea. En este contexto, el Pleno de la Sala
de lo Social dicta la STS de 27 de septiembre de 20181010 modi cando
“sustancialmente algunos aspectos de [su] doctrina anterior” (FJ. 4.3º)1011.

3. DOS CONCEPTOS CLAVE DE LA DOCTRINA DE LA “SUCESIÓN

DE PLANTILLA”
3.1. Actividad que descansa en la mano de obra
Las actividades que se sustentan en la mano de obra, también
denominadas despatrimonializadas o desmaterializadas1012, son aquellas en
las que los elementos de activo material o inmaterial son reducidos,
descansando la prestación, fundamentalmente, en los trabajadores. En estos
supuestos, la entidad económica transmisible se identi ca con el conjunto
organizado de trabajadores que desarrollan la actividad.
El recorrido realizado por la doctrina judicial europea y española ha
dejado un rastro de casos a partir de los cuales se ha pretendido realizar un
ejercicio inductivo que permitiera jar reglas generales que clari quen qué
entidades económicas descansan en el factor trabajo. No obstante, es
notorio, como mani esta Sánchez-Urán1013, que a pesar de existir una lista
de sectores típicos per lados jurisprudencialmente, entre los que
encontramos la limpieza de edi cios y locales1014, el mantenimiento1015 la
vigilancia y seguridad1016, la ayuda a domicilio1017, la información y
atención al cliente1018, la jardinería, el control de la circulación en tierra de
aeronaves (handling)1019, la gestión de aparcamiento público1020, la
conserjería1021, etc., lo cierto es que hemos de acudir al caso concreto y
situar el punto de partida del análisis jurídico en dos extremos
fundamentales. Por un lado, es preciso dilucidar si en la actividad
económica en cuestión los elementos patrimoniales son de escasa relevancia
y, por otro lado, si el factor personal cobra mayor importancia –en términos
relativos– en el desempeño de la actividad.
Frente a actividades intensivas en trabajo cuya naturaleza ha presentado
escasa discusión, encontramos otros que se han estimado generalmente
patrimonializados. Es el caso del trabajo en el interior de las minas1022, los
servicios de transporte en autobús1023, manipulación de unidades de
transporte intermodal1024, seguridad y control de pasajeros y equipaje en
aeropuertos1025, guardería1026, servicio municipal de retirada de vehículos1027,
gestión y explotación de piscinas1028 o limpieza viaria1029.
En cualquier caso, no resulta aventurado aseverar que algunos sectores
tienden a ser paradigmáticamente despatrimonializados, como los de
limpieza, vigilancia y mantenimiento de instalaciones. Esto no obsta para
a rmar que, incluso en este tipo de sectores, encontramos pronunciamientos
discordantes. Ejemplo de esta divergencia es la STJUE de 19 de octubre de
20171030, la cual entiende que el hecho de que la actividad de vigilancia
desarrollada en un puerto se realice mediante dispositivos de
videovigilancia y equipos radiofónicos determina su carácter patrimonial.
En otras ocasiones la jurisprudencia y la doctrina se ha mantenido
dubitativa, como es el caso de la actividad de los auxiliares informáticos1031
y el contact center1032.
El estudio de estos casos nos lleva a plantear varias cuestiones que
evidencian la falta de atención que se ha prestado a la necesidad de
construir o clari car el concepto de “actividad que descansa en la mano de
obra”, tan importante para la aplicación de la “sucesión de plantilla”. La
primera de las cuestiones consiste en reparar en el signi cado del término
“mano de obra” y si este delimita un tipo de trabajadores de características
determinadas. La segunda, conlleva advertir de la confusión que genera
emplear el término actividad “desmaterializada”. Y, la tercera, es la que nos
lleva a cuestionar aquello que se entiende por activos patrimoniales
inmateriales o intangibles.
Comenzando por la primera cuestión, el concepto de mano de obra1033,
empleado reiteradamente por la doctrina judicial, puede resultar
marcadamente ambiguo y su asociación con el concepto de “manufactura”
puede dar lugar a confusiones. La expresión “intensivo en mano de obra” es
empleada por la doctrina académica1034 en un sentido que di ere
considerablemente del que, en ocasiones, se emplea en otros campos de
estudio.
Desde la perspectiva económica, una de las características de cada uno de
los sectores económicos es el tipo de tecnología que emplean. Así, podemos
distinguir entre tecnologías intensivas en capital y tecnologías intensivas en
trabajo o mano de obra. Las primeras se basan en la inversión, sobre todo,
en elementos patrimoniales del activo jo (ya sea tangible o intangible). Las
segundas, por el contrario, están basadas en un mayor gasto e inversión en
el factor trabajo1035. En todo tipo de empresas existen ambos factores, pero
su peso relativo las escora hacia uno u otro concepto. La elección de la
tecnología depende de cada una de las empresas, sin embargo, no es menos
cierto que determinados sectores son esencialmente intensivos en capital
por la inversión requerida para llevarla a cabo, del mismo modo que,
multitud de sectores (sobre todo del sector terciario1036) requieren realizar
mayor inversión relativa en el factor trabajo1037.
Esta clasi cación propia de la doctrina económica no se corresponde con
la disertación realizada por los tribunales, puesto que actividades como la
hostelería suelen cali carse, desde una perspectiva estrictamente
económica, como intensivas en mano de obra, y esto no encuentra acomodo
en la doctrina jurídica, que la cali ca de “desmaterializada”.
En cualquier caso, considero, conforme a la jurisprudencia del TJUE, que
la expresión “mano de obra” no ha de ser reducida necesariamente al
personal de baja cuali cación, sino que el desempeño de funciones y tareas
que requieren alta cuali cación pueden entenderse comprendidas en ese
término1038. Desde esta premisa, las capacidades y habilidades de los
trabajadores no se asimilarían a un “activo intangible” que convirtiera la
actividad en patrimonializada1039.
En segundo lugar, la impronta dejada por la academia al sintetizar en
algunos términos la realidad de las actividades que descansan
fundamentalmente en la mano de obra trae consigo algunas confusiones. El
término “actividad desmaterializada” puede dar lugar a equívocos
paradójicos, ya que las actividades con importantes elementos patrimoniales
inmateriales o intangibles se subsumen en el concepto “actividad
materializada”. Por ello, considero que es más adecuado, si se quiere
condensar en un término la expresión “actividad intensiva en mano de
obra”, recurrir a la fórmula “actividad despatrimonializada” (en su contrario
“actividad patrimonializada”) para referirse a aquellas en las que el
elemento personal es prevalente respecto de los elementos patrimoniales
(materiales o inmateriales). En todo caso, la única enunciación que demarca
en positivo la verdadera característica de estos sectores sería actividad
basada, fundamentalmente, (o intensiva) en el factor trabajo o personal.
Todo ello conecta con el concepto de activo intangible, sobre el que es
posible realizar algunas precisiones. Desde una perspectiva estrictamente
contable, los intangibles los constituyen, fundamentalmente, las
aplicaciones informáticas, el fondo de comercio (en el que se incluye la
clientela), la propiedad industrial (patentes, modelos de utilidad, marcas,
etc.), las concesiones administrativas o los desarrollos cientí cos1040. Si bien
no debe identi carse automáticamente esta taxonomía con la propia del
campo jurídico laboral, lo cierto es que resulta imprescindible acercarse a
determinados términos desde las disciplinas más cercanas a ellos para
conocer el signi cado al que puedan asociarse. En esta ocasión, entiendo
que no es descabellado pretender la aplicación de esta nomenclatura a las
problemáticas que nos ocupan, por cuanto parece adecuado que el software,
las aplicaciones móviles, las patentes o la clientela1041 puedan ser un
importante elemento patrimonial del que dependa absolutamente la
funcionalidad y viabilidad de una empresa; en tal caso la actividad sería
materializada y la sucesión en la plantilla no sería necesariamente un
elemento determinante de la sucesión.
Precisamente, reivindicando la importancia decisiva de alguno de estos
elementos que patrimonializan una actividad, algún autor1042 ha criticado la
escasa atención prestada por parte de la jurisprudencia, por ejemplo, al
fondo de comercio, entendiendo que la clientela “es un factor que en el caso
de la sucesión de contratas […] es crucial […] Sobre todo, en aquellas
empresas que no necesitan inversión patrimonial, el principal activo de éstas
será su clientela”. La clientela sería un activo intangible que revelaría el
carácter patrimonial de la contrata. Ya en el caso Abler el TJUE valoró, en
el ámbito de una contrata de restauración colectiva, que la transmisión de
una “clientela cautiva” es un elemento trascendente en esta clase de
sectores. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el TJUE en el caso
Dodic1043, interpretando que, efectivamente, este elemento intangible cobra
una importancia que puede revelarse decisiva en algunos supuestos1044.
En conclusión, lo más adecuado sería, a efectos de una aplicación más
certera de la jurisprudencia, diferenciar las actividades “patrimonializadas”
de las “basadas, fundamentalmente, en el factor trabajo”, sin distinción de
la cuali cación requerida para desarrollar la actividad principal. Además,
los sectores no son per se despatrimonializados o intensivos en personal;
dependerá de las concretas circunstancias concurrentes.

3.2. La asunción de una parte esencial de la plantilla

Desde que el TJUE empleara por vez primera en el caso Süzen (1997) la
expresión “hacerse cargo de parte esencial, en términos de número y de
competencias, del personal”, los tribunales nacionales han realizado una
aplicación casuísticamente diversa.
Teniendo presente que la jurisprudencia del TS1045 despejó la incógnita de
la unidad de referencia atribuyendo este carácter a cada una de las unidades
productivas1046, es reseñable que los tribunales españoles han otorgado
tradicionalmente mayor importancia al elemento cuantitativo (cantidad de
trabajadores) en detrimento del cualitativo (competencias y
responsabilidades), pues con bastante frecuencia se encuentra en los
fundamentos jurídicos de las resoluciones judiciales y decanta
determinantemente sus fallos1047.
Observamos que la propia formulación gramatical empleada por los
tribunales internos es diversa y equívoca, pues las resoluciones del TS se
re eren indistintamente a la asunción de “una parte esencial o
cuantitativamente elevada de la plantilla anterior”1048, de un “núcleo
considerable de la plantilla”1049, de una “parte signi cativa del personal”1050,
de un “número de trabajadores relevante, tanto a nivel cualitativo como
cuantitativo”1051, de “una parte importante, cualitativa o cuantitativamente,
de la plantilla”1052, a la “asunción de personas (no solo cuantitativa, sino
también cualitativa)”1053 o, de plano, aluden exclusivamente a “una parte
cuantitativamente importante de la plantilla”1054. Tampoco el TJUE ha
contribuido en todo momento a aclarar las cosas, por cuanto ha empleado
en diversas ocasiones la expresión “contratar a la mayor parte de la
plantilla”1055.
Desde una perspectiva práctica se revelan particularmente representativos
los casos analizados por Martínez Saldaña a partir del análisis de sentencias
del TS y los TSJ1056. Si atendemos a los casos límite o frontera descubrimos
que mientras que la asunción del 42% (3/7), 37,5% (3/8)1057 o menos de la
plantilla no se ha considerado sucesión, corren la suerte contraria casos en
los que se mantiene el 49% (42/85), 53% (9/17), 54% (7/13)1058 o más del
total de la plantilla. Puede apreciarse que, cuando el número de trabajadores
que conservan el vínculo con el sucesor en la actividad se aproxima a la
mitad, se activa la sucesión de plantillas, gozando el elemento cuantitativo
de preponderancia, quizás por su sencilla aplicación práctica.
Los tribunales españoles están acogiéndose al elemento que parece tener
una aplicación objetiva más sencilla, sin embargo, una aplicación más el
de la jurisprudencia europea exige conciliar ambas variables (cuantitativa y
cualitativa). En cualquier caso, incluso desde la perspectiva cuantitativa,
cabría valorar “el tiempo de trabajo acumulado de los trabajadores cedidos”
como plantea Beltrán de Heredia1059, como forma de evitar ciertos efectos
fraudulentos.

4. PROPUESTAS DE REFORMA LEGISLATIVA

Entre las propuestas de lege ferenda elaboradas por la doctrina respecto
del supuesto de hecho del art. 44 ET en relación con la sucesión de
contratas pueden apreciarse dos tipos. Por un lado, las proposiciones que
orientadas a adaptar el art. 44 ET a la doctrina judicial europea sentada a lo
largo de las últimas décadas. Por otro lado, las que pretenden adoptar un
sentido distinto al que otorga la normativa y jurisprudencia vigentes.
Así, desde la primera tendencia1060, se consideran que el art. 44.2 ET debe
contemplar que en aquellas actividades con una implicación mayor de los
medios personales la sucesión tenga lugar cuando el cesionario asuma una
parte esencial de la plantilla. Este ha sido el contenido de una de las
enmiendas presentadas en el Congreso de los Diputados en relación con la
Proposición de Ley de modi cación del art. 42.1 ET realizada por el GP-
Socialista en 20171061. La enmienda n.º 13, del Grupo Parlamentario de
Esquerra Republicana, pretendía añadir un párrafo al apartado 2 del art. 44
ET en el que se contemplara la positivización de la doctrina de la sucesión
de plantillas.
Entrando en la doctrina que propone alterar los parámetros normativos
vigentes, una parte de la academia se decanta por una subrogación ex art. 44
ET en los supuestos de sucesión de contratas desmaterializadas, sin que la
transmisión quede al albur de una eventual asunción de plantilla1062. Este
planteamiento coincide parcialmente con otra de las enmiendas presentadas
a la Proposición de Ley mencionada, que pretendían una aplicación del
art. 44 en toda su dimensión ante la constitución, sucesión y reasunción de
contratas de “propia actividad” (enmienda n.º 9. G.P. Confederal Unidos
Podemos).
Sin embargo, la posición mayoritaria apuesta por aplicar el art. 44 en los
supuestos de contratas despatrimonializadas, pero condicionando la
aplicación de la subrogación y/o alterando el régimen de responsabilidad.
De este modo, por ejemplo, se contemplaría la posible negativa de la
contratista entrante a asumir el personal por razones organizativas, o bien,
que la subrogación sea disponible por el convenio sectorial1063. Otras
propuestas atribuirían al trabajador la capacidad de escoger, bien la
continuidad de la relación laboral con el contratista entrante, bien con el
transmitente, entendiéndose que se opta por este último en caso de no
ejercer el derecho de elección1064.
Estas previsiones de mayor disponibilidad del régimen legal encuentran
su similar en el trámite legislativo apuntado, ya que la enmienda n.º 28 del
G.P. Socialista planteaba que fuesen los convenios los que regularan las
consecuencias de la sucesión de contratas de propia actividad; siempre que
no se den las condiciones para aplicar el art. 44 ET y sin perjuicio de la
doctrina Temco.
La perspectiva que se mani esta mayoritaria entre la doctrina entiende
que la mejor solución es regular la sucesión de contratas como un supuesto
de continuidad de las relaciones laborales, pero con un régimen jurídico
“menos gravoso para el empresario”, por ejemplo, excluyendo la
responsabilidad solidaria1065. Además, la subrogación evitaría al anterior
contratista la aplicación de mecanismos de extinción contractuales en caso
de excedente de plantilla y, respecto del nuevo contratista, se bene ciaría de
mantener un conjunto de trabajadores con experiencia en la ejecución de la
prestación1066.

5. CONCLUSIONES
La con ictividad jurídica, mani esta o latente, en lo que se re ere al
tratamiento como transmisión empresarial de los supuestos de sucesión de
contratistas se suscita, al menos, en dos planos distintos.
En primer lugar, se encuentra asentada, entre la jurisprudencia y la
academia, la doctrina de la “sucesión de plantillas” consolidada en Süzen y
acogida en 2004 por el TS. Sin embargo, se advierten vaguedades en los
conceptos clave para su aplicación de “actividad que descansa en la mano
de obra” y “asunción de una parte esencial de la plantilla”, lo que requeriría
una clari cación en el sentido expuesto ut supra (p. 3).
En segundo lugar, si bien la cali cación de la sucesión de contratas como
transmisión empresarial es aceptada bajo las circunstancias establecidas por
la jurisprudencia, hay incluso predisposición por parte de importantes
sectores de la doctrina a contemplar la subrogación en todos los supuestos
de sucesión de contratas intensivas en factor trabajo, al margen de la
asunción o no de la plantilla. No obstante, las reticencias judiciales y
académicas a la doctrina Temco han propiciado propuestas que modulan las
condiciones de subrogación y el régimen de responsabilidad, descargando al
adquirente (o nuevo contratista) de la responsabilidad solidaria por deudas
laborales y de seguridad social del anterior, que continuaría respondiendo.
Por todo ello, es oportuno concluir que los debates y propuestas en torno
al supuesto de hecho del art. 44 ET no cuestionan, en términos generales, el
concepto amplio de “entidad económica” transmisible. Más bien, las
disquisiciones radican en el régimen de responsabilidad por deudas que
asume el nuevo contratista, lo que desplaza el debate, indefectiblemente, del
supuesto de hecho a la consecuencia jurídica.

Á Ó
 25. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE
LOS TRABAJADORES ANTE LAS NUEVAS FORMAS DE TRABAJO:
LA NUEVA LEY DE CALIFORNIA (AB5)*
ADRIÁN TODOLÍ SIGNES
Prof. Ayudante Doctor
Universitat de Valencia
1067
1. LA FABRICACIÓN INDUSTRIAL DE FALSOS AUTÓNOMOS
1.1. Las nuevas formas de organización empresarial
La adaptación del Estatuto de los Trabajadores al nuevo Siglo implica
necesariamente una re exión profunda sobre las nuevas formas de trabajar
y preguntarse si, en este sentido, si el Derecho del Trabajo sigue
aplicándose a quién necesita protección. No es la primera vez que un
cambio en las formas de organización industrial provoca la necesidad de un
cambio legislativo. Con la máquina de vapor y los telares mecanizados, las
formas de producción y distribución de textiles cambiaron radicalmente.
Antes de la industrialización existía una producción individualizada en los
hogares de los trabajadores, de donde el empresario recogía semanalmente
(o con otra periodicidad) las prendas para, a continuación, distribuirlas en el
mercado. Posteriormente, con las posibilidades que ofrecía la tecnología, se
cambió a una producción en fábricas. En efecto, el incremento de
productividad provocado por el telar mecánico hacía económicamente
ine ciente continuar cosiendo individualmente vestidos por los trabajadores
en sus respectivas casas. Por el contrario, era necesario realizar fuertes
inversiones en la adquisición de maquinaria y aquellos que no podían
costearla –quienes vivían de su trabajo– debían abandonar el trabajo
doméstico para acudir a la fábrica y ofrecer su tiempo a cambio de una
remuneración. En base a esta forma de prestar servicios, y con objeto de
incrementar la e ciencia del proceso productivo, apareció –con el tiempo–
la cadena de montaje fordista y, persiguiendo la reducción de los costes de
mano de obra, el taylorismo.
Precisamente, debido a este cambio en la forma de organizar el trabajo –
del trabajo en casa a la fábrica– provocado por la necesidad del uso de la
tecnología, de la cual los trabajadores no eran titulares, aparecieron los
primeros con ictos sociales enfrentando a los empresarios –propietarios de
la tecnología indispensable– con los trabajadores –que no la poseían–. Esta
posición de privilegio del empresario permitió abusos sobre los
trabajadores, quienes habían de someterse a las órdenes del titular de los
medios de producción, a jornadas extenuantes marcadas por éste y a
precarias condiciones de salubridad en las fábricas si querían continuar
trabajando. Frente a ello, surgió el Derecho del trabajo como forma de
“resolver” el con icto entre las partes con, entre otros, los siguientes
objetivos1068.
– La protección de la parte débil frente abusos (desigualdad del poder de
negociación)
–La digni cación del trabajo y sus condiciones (valores sociales)
– La paci cación y encauzamiento del con icto colectivo dentro del
sistema capitalista (fallos de mercado)
Así pues, el nacimiento del Derecho del trabajo es indisociable de la
industrialización y de la aparición de grandes fábricas con trabajadores que
realizan sus funciones bajo la estricta supervisión de los encargados. Dado
el interés del legislador original de proteger a este sujeto que prestaba
servicios en el marco de una organización determinada, se diseñó el
concepto legal de “trabajador” para describirlo.
Actualmente, casi un siglo después y con la legislación de inspiración
industrial todavía vigente, aparece una nueva forma de organizar el trabajo,
que no surge aisladamente, sino que culmina un proceso de
descentralización productiva y “desverticalización” de las empresas, que
proviene de los años 701069. Efectivamente, la empresa integrada
verticalmente ha sido remplazada por una empresa-red mucho más
dinámica y adaptable a las necesidades del mercado en cada momento. Las
empresas que aportan un alto valor añadido ya no desean integrar todos los
elementos del proceso productivo en su matriz, sino mantener
exclusivamente el núcleo del negocio para descentralizar y subcontratar en
otras empresas el resto del proceso. Ello les permite adaptar su estructura de
costes a la necesidad del mercado con mucha facilidad. Así, rescindir una
contrata con otra empresa, cuando una parte del proceso productivo ya no
resulta necesario, es mucho menos costoso que escindir o extinguir parte de
la empresa propia. De esta forma, este proceso de descentralización ha
creado empresas de “primera” –las que mantienen el valor productivo– y de
“segunda” –servicios accesorios–, modelo al cual el Derecho del trabajo ha
ido adaptándose, sin muchas modi caciones, como ha podido. Esto ha sido
posible dado que la descentralización productiva aquí narrada se limitaba a
cambiar la forma de organizar las empresas, pasando de una integración
vertical a una coordinación entre ellas o incluso a una subordinación de
unas empresas a otras, pero sin afectar al núcleo de la prestación del trabajo.
Sin embargo, actualmente, llevado este proceso al extremo, hoy en día se
busca una auténtica atomización de las empresas1070. Esto es, que un
trabajador individual se convierta en empresa –autónomo– para obtener esta
misma exibilidad que se tiene entre empresas1071. Este fenómeno de
“huida” del Derecho del trabajo dista de ser nuevo1072. Si acaso la diferencia
proviene de que históricamente el fenómeno se limitaba a algunos sectores
concretos y para algunos trabajadores (fotógrafos en el periodismo, etc…),
sin embargo, actualmente, se está ante un nuevo paradigma en el que las
empresas prestan todos sus servicios mediante autónomos. La empresa
matriz retiene lo que considera de valor –la marca y los clientes– y
descentraliza el resto, particularmente, la mano de obra. Lo que ha
provocado que, valga la expresión, la “caza” de falsos autónomos haya
pasado de ser un trabajo artesanal a uno de dimensiones industriales.

2. EL NÚMERO DE FALSOS AUTÓNOMOS: NO SON SOLO LOS

RIDERS
Este fenómeno de atomización no es exclusivo, ni mucho menos, de las
plataformas digitales. Los cuidadores, personal de limpieza, trasportistas,
vendedores de seguros, periodistas –y ya no solo sus fotógrafos–, “gestores”
de locales de apuestas, “gestores” de lavanderías, falsas cooperativas,
médicos en hospitales privados, traductores, comerciales, árbitros de futbol,
son sectores económicos o profesiones “inundados” de falsos autónomos.
Concretar el número de falsos autónomos que existen en España es tarea
compleja. Se trata de una cuestión jurídico-técnica que complica tener datos
precisos, como sucede con la economía sumergida. No obstante,
jurídicamente uno de los elementos más concluyentes para determinar la
falta de autonomía es la jación de horarios por parte del contratante y, de
acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística (INE) 2018, el 21% de los
trabajadores que guran como autónomos no tienen in uencia en la
decisión sobre su propio horario de trabajo1073. Por tanto, este dato es proxy
interesante del porcentaje mínimo de falsos autónomos existente en España.
Concretamente esto implicaría un total de 651.000 falsos autónomos.
Adicionalmente, cabe señalar, no obstante, que tener verdadera libertad de
horario no es su ciente para entender que se es un verdadero autónomo, de
modo que es posible que existan más falsos autónomos que, aunque tengan
libertad horaria estén subordinados de otras maneras (instrucciones distintas
al horario, imposibilidad de poder jar el precio de su trabajo, trabajar bajo
una marca ajena, etc…)1074. Por ejemplo, de acuerdo con la misma fuente, el
14% de los autónomos solamente tiene un cliente o este es el principal de su
fuente de ingresos lo que implica, no que se esté ante 434.000 falsos
autónomos1075 porque podría, en teoría, ser un TRADE, pero sí una
dependencia económica absoluta de todos ellos1076.

3. EL ESFUERZO DE LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA PARA

DELIMITAR AL FALSO AUTÓNOMO
El Tribunal Supremo viene realizando, en los últimos años, una
reinterpretación profunda del concepto de trabajador en nuestro país1077. En
efecto, de forma más o menos clara, el máximo Tribunal, parece haber
abandonado –o al menos reducido a la mínima expresión– la cuestión de la
dependencia jurídica o el control como forma de identi car a los
trabajadores.
En este sentido, en multitud de ocasiones el Tribunal Supremo ha
entendido que existe contrato de trabajo aunque el trabajador tenga libertad
para elegir sus propios horarios o su jornada de trabajo1078. En el mismo
sentido, también se ha entendido que puede existir laboralidad aunque no
haya instrucciones por parte del empresario1079. E incluso se entiende que la
facultad del trabajador para re chazar trabajos encargados y asignados por el
empresario no excluye automáticamente la laboralidad1080. No obstante, es
cierto que, en otras ocasiones, el hecho de que sí existan instrucciones que
el trabajador deba cumplir se ha utilizado para con rmar la laboralidad1081,
llegando a considerar que la emisión instrucciones por parte del empresario
“para una correcta ejecución del servicio” es una intromisión ilegítima en el
ámbito de actuación de un empresario que se debiera considerar
independiente, cali cándolo por ello de laboral (STS de 24 de junio de 2015
rec. 1433/2014). Por tanto, los clásicos indicios de la dependencia como son
la jación de horarios y de instrucciones parecen servir para con rmar la
laboralidad pero no para excluirla cuando se dan otros indicios. En efecto,
desde hace tiempo, la doctrina de ende una exibilización del concepto
“dependiente” para entender cumplido este requisito por el hecho de estar
inserto en la organización empresarial1082.
Respecto a la ajenidad, es de sobra conocido como el Tribunal Supremo
mantiene que la propiedad de herramientas de trabajo o de medios de
producción secundarios (o no relevantes) no excluyen la cali cación de
trabajador laboral1083. De hecho, incluso asumir parte del riesgo1084 no es
impedimento para la laboralidad. Tampoco que quede acreditado que no
existe exclusividad –dependencia económica–, y que quede atestiguado que
realizaba trabajos para otras empresas, ha evitado que cali cara el contrato
como de trabajo1085.
Así pues, el Tribunal Supremo está abandonando progresivamente, bajo
mi punto de vista, una interpretación rígida de la dependencia y la ajenidad
por la cual solamente aquéllos que cumplan cumulativamente los dos
requisitos –amén de la voluntariedad, la retribución y el trabajo personal–
serán trabajadores laborales, adoptando una interpretación amplia del
trabajo subordinado1086.
Sin embargo, la jurisprudencia española, en mi opinión, no está siendo
su cientemente sistemática respecto a los nuevos criterios relevantes para
enjuiciar de laboralidad. Sin duda, la intención de ampliar el trabajo
subordinado es patente para evitar que aquellos que no tiene poder de
negociación –que no son una verdadera empresa1087– queden excluidos del
ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, pero sin
señalar de forma evidente y sistematizada esos los nuevos criterios. Algo,
por otra parte, lógico, dado que el Tribunal Supremo siempre está sujeto a
su cometido de resolver casos concretos: Siendo obligación del legislador el
resto1088.
En n, la adaptación del concepto legal de trabajador a la realidad
socioeconómica corresponde al legislador, así como de modi car el mismo
para evitar el fraude de los “falsos autónomos”. Para ello, parece oportuno
analizar la legislación recientemente aprobada en California con este
preciso objetivo.

4. AMPLIACIÓN DE CONCEPTO LEGAL DE TRABAJADOR: EL

CASO DE CALIFORNIA
4.1. El nuevo concepto de trabajador asalariado
La nueva legislación californiana sobre el concepto de trabajador,
aprobada por la AB5 Act, es especialmente notable por tres motivos. El
primero porque proviene del lugar dónde han nacido la mayoría de las
plataformas digitales, siendo un Estado, dentro de EEUU, conocido por su
innovación tecnológica. La segunda razón es por la calidad técnica de la
normativa que parece muy depurada en líneas generales1089. La tercera es
que el objetivo de la normativa no se centra en las plataformas digitales,
sino que incluye los sectores tradicionales como el periodismo, transporte,
etc., a través de una regulación general (aunque no está exenta de
excepciones como se verá más adelante).
En este sentido, el Estado de California, en la ley AB5, establece que para
que un autónomo individual (worker) no se considere empleado laboral, el
empresario deberá probar los tres siguientes elementos:
a) Que es libre del control y la dirección de la empresa
b) Que presta servicios que no están incluidos en la actividad habitual de
la empresa que lo contrata
c) Que el autónomo tiene estructura empresarial independiente
De esta forma, si la empresa, que contrata al trabajador formalmente
autónomo, no es capaz de probar estos tres elementos se considerará
asalariado.

4.2. Origen histórico del test ABC y expansión legislativa

La incorporación a la normativa de este test, para dilucidar entre un
trabajador asalariado y un autónomo, proviene de la interpretación judicial
que venía realizando el Tribunal Supremo de California, por tanto, la
disposición se limita a incorporar a la ley los criterios judiciales seguidos
para la identi cación de un asalariado.
Concretamente, la Sentencia Dynamex1090 de dicho Tribunal analiza la
laboralidad de un repartidor contratado formalmente como autónomo en
una empresa dedicada al sector del reparto. Esta sentencia no se ciñe a
dirimir sobre el supuesto de hecho, sino que, tras hacer un repaso doctrinal
a los distintos modos, usados por la jurisprudencia, para distinguir entre un
autónomo y un trabajador asalariado, decide cambiar la doctrina tradicional
para adoptar un nuevo test de laboralidad.
Dicho test, llamado test ABC, viene siendo de aplicación habitual en
numerosos estados de Estados Unidos, bien por aplicación interpretativa
judicial, bien por incorporación a la ley1091. En efecto, en el periodo de 2004
a 2015 más de 22 Estados federados han incorporado este concepto de
trabajador asalariado (test ABC) con objeto de reducir los fraudes en la
contratación de autónomos y dar claridad y seguridad jurídica a la
cuestión1092. Por tanto, California simplemente se unió, primero mediante su
adaptación vía judicial y posteriormente su incorporación legislativa, a una
ola de reformas del ámbito de aplicación de la normativa laboral que
atraviesa EEUU. De hecho, actualmente en el parlamento de Nueva Jersey
se está discutiendo la incorporación legislativa de este concepto de
trabajador a la cual el Gobernador del Estado ya ha dado su apoyo1093. En
cualquier caso, el Tribunal Supremo de Nueva Jersey ya utiliza
habitualmente este test mediante la interpretación judicial a pesar de que no
está integrado expresamente a la normativa1094.
En n, el precepto que aquí va a detallarse incorpora dos partes; de un
lado, una inversión expresa de la carga de la prueba: presumiendo la
laboralidad salvo que la empresa contratante sea capaz de probar la
existencia de una verdadera relación mercantil; de otro lado, delimita y
explicita cuáles son los elementos que la empresa debe probar para excluir
la laboralidad.

4.3. La presunción de laboralidad

La nueva jurisprudencia, adherida a la ley, establece expresamente una
presunción de que un trabajador individual será asalariado, siendo la
empresa interesada en sostener la autonomía la que debe probar los tres
elementos del test. De hecho, esta presunción tiene carácter iuris et de iure
dado que no parece posible probar de forma distinta la naturaleza
independiente de la relación. Esto es, esta nueva normativa no se limita a
implantar una presunción de carácter laboral de la relación que puede ser
destruida probando ante el juez que la relación era independiente conforme
a los criterios que el magistrado estime oportunos, sino que, por el
contrario, la única forma de destruir dicha presunción será mediante la
prueba acumulativa de los tres elementos del test. En caso de que solamente
uno de los tres elementos no sea acreditado por la empresa contratista se
deberá entender ex-lege que la relación era laboral.
De esta forma, esta presunción, no solamente pone la carga de la prueba
en la empresa, sino que también restringe la libertad del juzgador para
valorar e identi car la relación de asalariado. El enjuiciador deberá
limitarse a comprobar si los tres elementos del test han sido acreditados o
no por la empresa contratista, sin poder valorar otros elementos. Un
ejemplo de esto sería la excepcionalidad u ocasionalidad de la prestación de
servicios. En efecto, tradicionalmente se viene entendiendo que una
relación laboral exige habitualidad o, al menos abundante repetición, en la
prestación del servicio, sin embargo, este elemento no se encuentra
presente, al menos directamente, en ninguno de los tres criterios del test1095.
No obstante, como se verá en el siguiente epígrafe, los tres componentes
son su cientemente amplios como para que pocas características de la
relación entre las partes vayan a quedar sin poder ser apreciadas. Por tanto,
más bien sería una limitación débil de las posibilidades de los jueces de
contemplar todos los hechos concernientes en la relación. Lo que sí parece
un límite fuerte para el libre arbitrio judicial es el hecho de que los tres
elementos deben ser probados por parte de la empresa, siendo su ciente,
conforme a la nueva normativa, que uno de ellos no se encuentre presente
para obligar al juez a declarar la laboralidad.

4.4. Las tres características de la laboralidad

A) Que es libre del control y la dirección de la empresa sobre el
desempeño del servicio tanto bajo el contrato de prestación de servicios con
el trabajador individual como de hecho.
El primer elemento que debe demostrar la empresa contratista es que el
trabajador individual estaba libre del control y la dirección de la empresa: lo
que tradicionalmente se ha llamado dependencia jurídica del asalariado. Así
pues, este primer componente es poco novedoso y hará referencia a que la
empresa deba demostrar que el trabajador tenía verdadera libertad para
elegir sus horarios, su jornada, su forma de trabajar, que no existían
sistemas de vigilancia y control sobre cómo se realiza el trabajo, que no
recibió formación de la empresa o a cargo de la empresa, que no se
coordinaba o turnaba con otros trabajadores de la empresa, no le
autorizaban vacaciones o permisos, no se le dictaba instrucciones sobre la
forma de desarrollar el trabajo, etc. En este sentido, los tribunales deberán
evaluar una serie de elementos, ya conocidos, para decir si se cumple o no
este primer elemento.
No obstante, sí existe una novedad en este sentido: la normativa exige que
dicha independencia jurídica y funcional se dé tanto a nivel contractual
como a nivel material (“tanto bajo el contrato de prestación de servicios
con el trabajador individual como de hecho”1096). Esto es, se reclama que
entre las partes existiera un contrato escrito que estableciera la
independencia jurídica del trabajador. Así pues, este criterio viene a instituir
de forma indirecta un requisito constitutivo para el nacimiento del contrato
mercantil con un autónomo: la materialización de un contrato escrito que
je su independencia1097. A su vez, la presencia de dicho contrato escrito no
será su ciente para entender que realmente se halle esa independencia, sino
que, además, también deberá probarse que en la realidad la prestación se
ejercía con ella1098.
B) Que presta servicios que no están incluidos en la actividad ordinaria de
la empresa que lo contrata.
Este segundo elemento podría considerarse el más novedoso respecto a la
regulación clásica basada en la ajenidad y la dependencia como elementos
identi cadores de la relación laboral, sin embargo, es un elemento que el
Tribunal Supremo en España ya había tenido en consideración en múltiples
ocasiones1099. Este elemento hace referencia a dos características a su vez,
de un lado, una de carácter objetivo respecto a la correspondencia del
trabajo realizado entre la empresa contratista y el trabajador individual, y
otra de carácter subjetivo, respecto a la apariencia externa mostrada frente a
clientes y terceros.
b.1) A través del criterio objetivo se entiende que el trabajador individual
será asalariado si presta servicios en las actividades ordinarias de la
empresa contratista. De esta forma, el Tribunal Supremo de California, en la
mentada sentencia Dynamex, lo expone con dos ejemplos, de un lado, el
trabajador que cose ropa en su casa para una empresa que fabrica ropa, será
asalariado –por mucha independencia que tenga– dado que la empresa
principal se dedica precisamente al negocio de la fabricación y venta de
ropa. Por otro lado, una panadería que vende pan y pasteles no podrá
considerar como autónomo individual al decorador de las tartas dado que
esas funciones son recognoscibles como las habituales de una empresa que
se dedica a ese negocio. De esta forma, para sostener la autonomía del
trabajador, la empresa deberá probar que las actividades que realizaba el
autónomo individual estaban fuera de la actividad regular de la empresa.
Cabe decir que la delimitación de este elemento no está fuera de todo
debate. En efecto, las propias plataformas digitales sostienen que ellas no
son proveedoras del negocio subyacente que se realiza en el mismo, sino
solamente meros soportes de intermediación, esto es, empresas que proveen
solamente infraestructuras informáticas1100.
En el mismo sentido, en EEUU, en el Estado de California, la sentencia
del Tribunal de Apelación de 26 de abril de 2018, aplicando el test ABC,
consideró que un operador de una gasolinera, propiedad de la empresa
Shell, era independiente dado que la empresa Shell no se dedicaba a
gestionar gasolineras –aunque fueran de su propiedad– sino al negocio de
“poseer propiedades y a extraer y re nar gasolina”1101.
Bien conocido es el debate que existe en España respecto al concepto de
propia actividad en la subcontratación a raíz del art. 42 del ET. Un concepto
que ha sido criticado por la doctrina por ser indeterminado y crear
inseguridad jurídica1102. Si bien es cierto que el concepto de actividad
ordinaria de la empresa parece más amplio que el de “propia actividad”, en
ambos casos se trata de conceptos indeterminados que deben ser
completados por la jurisprudencia.
En cualquier caso, conforme a los ejemplos señalados por el propio
Tribunal Supremo de California, en la sentencia Dynamex, se entenderá
como “fuera de la actividad ordinaria” la contratación de un fontanero o un
electricista en empresas que requieran una reparación puntual y que no se
dediquen al negocio de la fontanería o de la electricidad, esto es, para la
realización de trabajados aislados de forma ocasional o marginal. Por el
contrario, aquellas tareas que requieran una prestación regular durante un
tiempo inde nido no podrán ser considerados fuera de la actividad ordinaria
de la empresa.
b2) Más concreto parece el criterio subjetivo referente a la apariencia
externa mostrada frente a terceros. En este sentido, la empresa deberá
demostrar que los clientes nales que reciben la prestación perciben al
trabajador individual como un ente independiente de la empresa principal.
Así pues, si el trabajador individual puede ser visto razonablemente como
trabajando dentro de la actividad de la principal, este deberá ser considerado
asalariado (Dynamex).
Concretamente, este es el elemento que la doctrina ha considerado menos
manipulable por las empresas a la hora de intentar excluir la laboralidad1103
y es que cualquier estrategia que requiera que las empresas argumenten
contra sus propias marcas es improbable que triunfe en el largo plazo1104. En
efecto, el caso de Uber, la publicidad realizada como servicio de transporte
hace difícil considerarlo una simple empresa del sector tecnológico. De esta
forma, cualquier actividad realizada por un prestador individual de
servicios, que esté relacionada con la marca de la empresa, deberá
considerarse asalariada1105.
Como ya he defendido en otras ocasiones, en el S.XXI, la ajenidad en la
marca es uno de los elementos más importantes para diferenciar entre un
trabajador laboral y un autónomo1106. Así, aquél trabajador individual que
no trabaje bajo su propia marca –una marca que el mercado reconozca
como propia– sino bajo el paraguas de una marca ajena estará subordinado
a los deseos e instrucciones de esa marca bajo riesgo de ser expulsado,
carecerá de poder de negociación propio al ser fácilmente sustituible (al no
ser reconocido por el mercado) y no será propietario de dicho medio de
producción inmaterial.
En el mismo sentido, se ha pronunciado también el Tribunal Supremo de
España al entender que un trabajador individual será asalariado si la
empresa principal decide cómo este debe presentarse ante los clientes, si
decide a qué clientes debe atender, si establece el precio del servicio, si hace
publicidad de ese servicio, etc1107.
 En efecto, este criterio tiene la ventaja de ser difícilmente manipulable y
es que si una empresa quiere tener clientes deberá señalar en el mercado –
mediante publicitad, una marca, etc…– cuáles son sus servicios, con
independencia de lo que alegue en los Tribunales. De esta forma, esta pauta
imposibilita que se separe, de un lado, la parte económicamente más valiosa
(la marca), y de otro, los trabajadores asalariados. Con ello, se imputa las
obligaciones laborales a aquel que tiene poder para hacer frente a las
mismas, esto es, el dueño de la marca.
En n, este criterio consigue que, aquellos que prestan materialmente los
servicios “vendidos” al público deberán ser considerados asalariados de la
empresa que los ofrece1108.
C) Que el autónomo tiene estructura empresarial independiente.
El tercer elemento que deberá probar la empresa contratista para sostener
la autonomía del trabajador es que este dispone de una estructura
empresarial independiente. Esta cuestión puede asemejarse a la conocida
ajenidad. En efecto, en este elemento se deberá evaluar la propiedad de los
medios de producción de valor relevante y esenciales para llevar a cabo el
servicio directamente, la asunción de las pérdidas por parte del trabajador,
que el trabajador pague su propia publicidad y que busque sus propios
clientes ofreciendo sus servicios al público, que preste servicios en sus
propios locales, asuma los gastos y que trabaje para varios clientes, entre
otros1109. Además de ello, hay dos elementos de singular importancia
señalados por la jurisprudencia de EEUU que aplica el test ABC.
El primero es la independencia económica. En este sentido, se considera
que aquél trabajador que sus ingresos son percibidos principalmente de un
único “cliente” no puede tener un negocio realmente independiente.
Concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo del Estado de Nueva
Jersey, Hargrove, et al., v. Sleep´s LLC de 14 de enero de 2015, establece
que si en el momento en el que la relación con ese cliente termina el
trabajador individual se une a las las del desempleo este elemento del
ABC test no será satisfecho: lo que signi ca que por, sí solo, este elemento
implicará la categorización como asalariado.
En un sentido similar, se ha exigido que la existencia de dicha estructura
independiente debe ser anterior a la existencia del contrato mercantil
(Dynamex). Esto es, si el trabajador estaba en desempleo o en otro negocio
antes de iniciar la relación con dicha empresa y “crea” su estructura
empresarial como presupuesto necesario para activar la relación contractual
mercantil con ese cliente, este criterio no quedará satisfecho. Se sostiene
que no puede existir una estructura económicamente independiente si la
misma fue creada como presupuesto para poder contratar con una
determinada empresa –o incluso siguiendo instrucciones de la misma– ni
tampoco en el caso de que al terminar dicho contrato la estructura creada no
puede permanecer activa. Parece lógico presuponer que si el trabajador
depende de un determinado cliente económicamente para su existencia o
supervivencia no habrá independencia como exige este elemento.

4.5. Exclusiones en la aplicación del test

Por último, señalar que a diferencia de lo que hacía el Tribunal Supremo
de California que no jó excepciones en la aplicación de test ABC, la
normativa de California sí lo hace. Concretamente, establece una lista de
profesiones a las que no se les aplicará el nuevo “concepto de trabajador”,
sino el anterior test de laboralidad llamado “Borello test”. Son las siguientes
profesiones:
“Corredores de seguros, contables, agentes de bolsa, asesores de
inversiones, médicos, cirujanos, dentistas, podólogos, psicólogos,
veterinarios, abogados, arquitectos, ingenieros, vendedores de pescado,
personas dedicadas a ventas, constructores / contratistas, personas que
prestan servicios profesionales como como marketing, profesionales de
recursos humanos, agentes de viajes, diseñadores grá cos, redacción de
subvenciones, bellas artes, escritores, fotógrafos, barberos, cosmetólogos,
manicuristas, esteticistas, electrólogos y tutores.”
Como se ve, es una larga lista de profesiones que quedan excluidas del
nuevo test de laboralidad, para las cuales se aplicará el anterior test,
consistente en valorar de forma global; i) la capacidad de control sobre el
trabajador ejercido por la empresa; ii) el derecho a romper el contrato sin
causa; iii) si el trabajo realizado tiene sustantividad propia o es
indistinguible de otras actividades; iv) el tipo de trabajo es comúnmente
realizado por asalariados o autónomos; v) el nivel de habilidad requerido
para realizar el trabajo; vi) el propietario de los medios de producción y el
lugar dónde se realiza el trabajo; vii) la longitud del periodo de tiempo de
prestación; viii) la forma de pago es por tiempo o resultado; ix) si el
servicio es parte del trabajo ordinario del principal; x) si las partes creen
que se encuentran en una relación trabajador-empresario.
En la normativa no se aclara su cientemente las razones por las que se
decide mantener el anterior test para dichas profesiones, ni tampoco porque
se excluye de su aplicación a esas profesiones y no de otras. En cualquier
caso, la normativa no impide que esas profesiones “excluidas” sean
declaradas laborales, solamente hace más difícil que lo sean, debido a la
aplicación de un test probablemente desfasado creado para un momento
distinto a la realidad económica actual.

5. REFLEXIÓN FINAL
La adaptación del Estatuto de los Trabajadores al Siglo XXI debería
empezar por una profunda re exión sobre a quién debe aplicarse. El modelo
productivo-empresarial y los propios trabajadores (ahora mucho más
formados) son muy distintos a los existente en el momento en el que nació
el Derecho del trabajo.
Las empresas, cada vez más, mantienen en su patrimonio solamente
aquellos elementos que tiene un alto valor añadido (lo económicamente
valioso) y descentralizan todo lo demás. Esto provoca que jurídicamente se
mantenga separado, de un lado, la marca de la empresa y las
infraestructuras y, de otro, a los trabajadores o la mano de obra –incluido a
los supervisores– mediante contratos mercantiles (contrato de agencia,
arrendamiento de industria, franquicias, etc.). El objeto de estas estrategias
no es otro que empujar hacia debajo de la cadena los riesgos propios del
negocio y los elementos que se consideran que aportan poco valor añadido:
entre ellos casi siempre se incluye al trabajo intensivo en mano de obra.
Frente a esta estrategia, la única manera de asegurar los derechos de los
trabajadores es imputar las obligaciones laborales a aquellos que poseen los
recursos para sostenerlos. Para ello, es necesario abandonar las tradicionales
concepciones que delimitan el trabajo asalariado conforme a esquemas
clásicos del trabajo industrial con horarios marcados, jornadas determinadas
por el empresario y realizado en un espacio físico propiedad del empresario.
Por el contrario, la realidad nanciera del trabajador que depende
económicamente de su empresario por falta de recursos, por falta de una
marca propia, por inexistencia de bienes de capital su cientes, entre otros,
será lo que identi que en el S. XXI al trabajador. En de nitiva, deberá ser
asalariado el que carezca de estructura productiva propia e independiente.
Hasta el momento, la jurisprudencia ha sido su ciente para adaptar el
concepto de trabajador a las nuevas realidades, sin embargo, los límites de
esta para atajar el problema de los falsos autónomos (e incluso ir más allá
dando protección a los que aun siendo trabajadores jurídicamente
independientes requieren protección) son patentes.
La prueba de indicios, como forma clásica de discernir entre un
trabajador laboral y un autónomo, es un trabajo casi artesanal de brocha na
aplicada uno por uno a cada caso, sin embargo, hoy en día nos encontramos
ante empresas que contratan autónomos en masa. Efectivamente, la prueba
de indicios podía ser su ciente en un mundo en el que los autónomos eran
la excepción, los casos marginales. No obstante, para hacer frente a una
producción a nivel industrial de autónomos –potenciales falsos autónomos–
es posible que se requiera un cambio legislativo adaptado a las nuevas
realidades económicas y sociales que asegure que el Derecho del trabajo se
aplique a todos aquellos que requieren de protección.
En este estudio se analiza particularmente la legislación de California,
aprobada recientemente, que persigue precisamente este objetivo. Con una
técnica legislativa muy depurada, el legislador del Estado de California (al
igual como lo hacen otros 22 Estados de EEUU) ja un nuevo concepto de
trabajador y una presunción que hace recaer sobre la empresa contratista la
carga de probar la ausencia de laboralidad.
Esta normativa es una adaptación del concepto de trabajador que ya venía
sosteniendo el Tribunal Supremo del Estado de California por lo que su
incorporación al marco legislativo tiene principalmente objetivos
pedagógicos y de seguridad jurídica. No obstante, este nuevo concepto de
trabajador implica la incorporación a nivel legal del test de la realidad
económica y el abandono de nitivo del test de la dependencia jurídica.
 Se está ante un concepto de trabajador adaptado al nuevo modelo
productivo de nuestro tiempo que busca evitar su manipulación por parte de
las empresas. Para ello, dicha normativa centra sus esfuerzos en impedir la
subcontratación de la mano de obra de las actividades ordinarias de la
empresa con trabajadores, esto es, obliga a que todos los servicios
anunciados por la marca tengan que ser provistos por trabajadores de la
propia empresa propietaria de la marca o por empresas subcontratadas con
estructura productiva relevante, pero en ningún caso por autónomos.
El objetivo de esta normativa no es distinto al sostenido por nuestro
Tribunal Supremo en sus esfuerzos por realizar una interpretación nalista
del concepto de trabajador1110. Sin embargo, la normativa de California
consigue alcanzar este mismo n con la fuerza y la legitimidad que
solamente la ley puede proveer; amen de los efectos publicitarios,
pedagógicos, de prevención general contra el fraude, de seguridad jurídica y
reducción de la con ictividad que solo están al alcance del legislador.
No se puede, ni se debe esperar, que una modernización de concepto de
trabajador solucione milagrosamente el fraude en materia de falsos
autónomos. Como se ha visto en este trabajo, el ABC test, también tiene
problemas interpretativos y las empresas han desarrollado estrategias para
intentar burlarlo. Sin embargo, si se pretende modernizar el Estatuto de los
trabajadores, parece necesario empezar reformando su “puerta de entrada”
para asegurar que está adaptada a la realidad social y económica de este
Siglo. De hecho, mantener inalterado el concepto de trabajador podría echar
al traste con los esfuerzos judiciales por ampliar el concepto de trabajador,
enviando el mensaje de que la dependencia jurídica sigue siendo un
requisito imprescindible sin el cual se puede excluir de la laboralidad sin
tener en cuenta la realidad económica y el desequilibrio subyacente.
Por esta razón, sería recomendable introducir expresamente, junto con
una presunción de laboralidad más clara1111, un concepto de trabajador
asalariado capaz de aprehender la realidad económica de la relación:
asegurando que sea trabajador todo aquel que presta mano de obra sin ser
una genuina empresa como proxy de desequilibrio en el poder de
negociación1112.
 En este sentido, aquél que se limita a prestar servicios sin aportar una
marca reconocida en el mercado y que se presenta ante el público bajo una
marca ajena será fácilmente sustituible por otro –precisamente por no ser
reconocido–. De esta forma, tal y como hace la legislación de California, la
incorporación de este criterio a la normativa –junto con los conocidos de
dependencia y ajenidad– de forma expresa, permitiría adaptar el ámbito
subjetivo del Estatuto de los Trabajadores a las nuevas formas de
organización empresarial protegiendo a aquellos que lo necesitan1113.

1
GONZÁLEZ-PÁRAMO, J. (2017). Cuarta Revolución Industrial, empleo y Estado del
Bienestar. Real Academia de las Ciencias Morales y Políticas, Madrid, p. 91.
2
SCOTT, J. W. (1993). La mujer trabajadora en el siglo XIX. En G. DUBY y M. PERROT (dir.)
Historia de las mujeres en Occidente, ISBN 84-306-9823-X, p. 411.
3
Comisión Europea. (2014). Cómo combatir la brecha salarial entre hombres y mujeres en la
Unión Europea. Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, p. 2.
4
Eurostat (2019a). Gender pay gap in unadjusted form. Recuperado de
<https://ec.europa.eu/eurostat/tgm/table.do?
tab=table&init=1&language=en&pcode=sdg_05_20&plugin=1> (consultado el 10 de octubre de
2019); SERRANO, M y Aboitiz, M. (2018). ¿Es necesaria en España una ley para combatir la brecha
salarial por causa de sexo y de género?, RTSS.CEF, 427, p. 121.
5
Eurostat (2019b). Gender pay gap in unadjusted form: Table. Recuperado de
<https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/sdg_05_20/default/table?lang=en> (consultado el 10
de octubre de 2019).
6
Por parte de sindicatos como CCOO o UGT.
7
CCOO (2017). Brecha Salarial: el peaje de la discrimianción. Confederación Sindical de
CCOO, Madrid, p. 19.
8
Comisión Europea (2017). La brecha salarial entre géneros en España. Recuperado de
<https://ec.europa.eu/info/policies/justice-and-fundamental-rights/gender-equality> (consultado el 23
de enero de 2020).
9
Eurostat (2019c). Gender overall earnings gap. Recuperado de
<https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/teqges01/default/table?lang=en> (consultado el 12
de diciembre de 2019).
10
Ibídem.
11
Instituto de la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades (2015): Recomendaciones para actuar
frente a la brecha salarial de género en una organización, Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales
e Igualdad, Gobierno de España, Fondo Social Europeo, p. 4.
12
El artículo 35 de la Constitución Española regula el principio de no discriminación salarial por
razón de sexo. El desarrollo directo del mencionado artículo se realiza mediante el artículo 28 del
Estatuto de Trabajadores donde se re eja el principio de salarios iguales para trabajos de igual valor.
Recientemente el Real Decreto Ley 6/2019 ha vuelto a reincidir en la obligación empresarial de
pagar la misma retribución por un trabajo de igual valor, tanto directa como indirectamente.
13
Por ejemplo: La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de
2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre
hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición) (DOUE núm. 204, de 26 de
julio).
14
Por ejemplo: El Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, (OIT, Convenio núm. 100, 29
junio 1951).
15
Comisión Europea. (2014). op. cit. p. 2.
16
Consejo Económico y Social de España (2018). Informe 03/2018, El futuro del trabajo. Consejo
Económico y Social, Madrid, p. 49.
17
Consejo Económico y Social de España (2018). op. cit. p. 52.
18
SCHAWAB, K. (2016). The Fourth Industrial Revolution. World Economic Forum.
Cologny.pp. 8 y 9.
19
SCHAWAB, K. (2016).op. cit., p. 44.
20
Consejo Económico y Social de España (2018). op. cit. p 13.
21
World Economic Forum (2018). The Future of Jobs Report 2018. Recuperado de
<www3.weforum.org/docs/WEF_Future_of_Jobs_2018.pdf> (consultado el 19 de septiembre de
2019), p. 8.
22
World Economic Forum (2016). The Future of Jobs: employment, skills and workforce strategy
for the Fourth Industrial Revolution. Recuperado de
<http://www3.weforum.org/docs/WEF_Future_of_Jobs.pdf> (consultado el 10 de octubre de 2019),
p. 3.
23
PIASNA, A. y DRAHOKOUPIL, J. (2017). Gender inequalities in the new world of work.
Transfer, 23, p. 319.
24
Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social (2018). La Situación de las Mujeres en el
Mercado de Trabajo 2018. Recuperado de <https://www.consalud.es/uploads/s1/90/71/15/informe-
situacion-mujer-sanidad-empleo-2018.pdf> (consultado el 10 de septiembre de 2019). p. 14;
SCHAWAB, K. (2016). op. cit. p. 45.
25
SCHAWAB, K. (2016). op. cit. p. 45.
26
BRUSSEVICH, M., Dabla-Norris, E., KAMUNGE, C., KARNANE, P., KHALID, S. y
KOCHHAR, K. (2018). Gender, Technology, and the Future of Work, International Monetary Fund,
p. 6.
27
Según la Encuesta de Población Activa (EPA) la tasa de desempleo de las mujeres en 2019 era
del 15,6%, mientras que el de los hombres era del 12,2%.
28
PIASNA, A. y DRAHOKOUPIL, J. (2017). op. cit., p. 322.
29
Ibídem.
30
GONZÁLEZ-PÁRAMO, J. (2017). op. cit. p. 87.; World Economic Forum (2016). op. cit. p. 13.
31
World Economic Forum (2018). op. cit., p. 8.
32
Eurostat. (2018). Pupils and students enrolled by education level, sex and eld of education.
Recuperado de<http://appsso.eurostat.ec.europa.eu/nui/show.> (consultado el 9 de agosto de 2019).
33
GONZÁLEZ-PÁRAMO, J. (2017). op. cit. p. 39.
34
DOMÉNECH, R., GARCÍA, J. R., MONTAÑEZ, M. y NEUT, A. (2018). Afectados por la
revolución digital en el caso de España. Papeles de economía española, 158, p. 131.
35
OECD (2019a). El futuro del trabajo. ¿Cómo se sitúa España?. Recuperado de
<https://doi.org/10.1787/9ee00155-en > (consultado el 14 de marzo de 2020). p. 1.
36
UGT (2019). Balance de un año de la situación de la mujer en el ámbito laboral tras la huelga
del 8 de marzo de 2018. Vicesecretaría General de UGT, Departamento de la Mujer Trabajadora.
p. 24.
 37
RAMIOUL, M. y VAN HOTEGEM, G. (2015). Recolocation, the restructuring of the labour
process and job quality. En J. DRAHOKOUPIL (Ed.) The outsourcing challenge. Organizing workers
across fragmented production networks, ETUI Printshop, Bruselas, pp. 109 y 110.
38
GONZÁLEZ-PÁRAMO, J. (2017). op. cit., p. 88.
39
BLASCO, E. (2017). Mujeres y precariedad en los nuevos entornos laborales, Gaceta sindical:
re exión y debate, 29, p. 195.
40
Debido a que la exibilidad laboral está generando que las mujeres vuelvan a dedicarle tiempo a
las tareas y responsabilidades del hogar, incluso más que hasta ahora; mientras que los hombres
deciden buscar nuevas profesiones y nuevas disponibilidades profesionales para ocupar el tiempo
restante. En BLASCO, E. (2017). Mujeres y precariedad en los nuevos entornos laborales, Gaceta
sindical: re exión y debate, 29, p. 190.
41
GONZÁLEZ-PÁRAMO, J. (2017). op. cit., p. 88.
42
SORGNER, A., BODE, E. y Krieger-Boden, C. (2017). The Effects of Digitalization on the
Gender Equality in the G20 economies. Kiel Institute of the World Economy, Kiel. p. 7.
43
Eurofound (2017). Sixth European Working Conditions Survey– Overview report (2017 update),
Publications Of ce of the European Union, Luxemburgo, p. 27.
44
Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social (2018). op. cit., p. 14.
45
SCHAWAB, K. (2016).op. cit., pp. 46 y 47.
46
GONZÁLEZ-PÁRAMO, J. (2017). op. cit., p. 18.
47
World Economic Forum (2016). op. cit., p. 10.; SCHAWAB, K. (2016). op. cit., p. 44.
48
Para más información del informe: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---
cabinet/documents/publication/wcms_662541.pdf
49
Pilar europeo de derechos sociales del Parlamento Europeo, del Consejo y la Comisión, del 13
de septiembre de 2017.
50
RUBERY, J. y RAFFERTY, A. (2013). Women and recession revisited. Work, employment and
society, 27, p. 414.
51
OECD (2019a). op. cit., p. 2.
52
OECD (2019b). OECD Employment Outlook 2019: The Future of Work, OECD Publishing,
Paris, p. 20.
53
BALLESTER, M. A. (2019). La no discriminación retributiva por razón de sexo. Brecha salarial
y desigualdades de género en el mercado de trabajo. Revista Internacional y Comparada de
Relaciones Laborales y del Empleo, 3, p. 151.
54
Real Decreto Legislativo 2/2005, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2015).
55
ALONSO, E, SERRANO, M. y Tomás G. (2003). El trabajo del ama/amo de casa. Un estudio
jurídico y su consideración ética. Diputación Foral de Bizkaia, pp. 7-9.
56
MIRALLES, R.P. (2019). La discriminación retributiva por razón de sexo. Brecha salarial y
desigualdades de género en el mercado de trabajo por María Amparo BALLESTER PASTOR. Una
reseña. Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, 3,
p. 151.
57
Act on Equal Status and Equal Rights of Women and Men No. 10/2008, as amended by Act No.
162/2010 and No. 126/2011. <http://www.ilo.org/dyn/travail/docs/1556/Act-on-equal-status-and-
equal-rights-of-women-and-men_no-10-2008.pdf> (consultado 10 de octubre de 2019). Cuyo último
cambio fue el 1 de junio de 2017: Lög um breytingu á lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og
karla, nr. 10/2008, með síðari breytingum (jafnlaunavottun).
<https://www.althingi.is/altext/stjt/2017.056.html> (consultado el 10 de octubre de 2019).
 58
BALLESTER, M.A. (2019). op. cit., p. 152.
59
Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo (2019). Trabajar para un futuro más prometedor.
Recuperado de <https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---
cabinet/documents/publication/wcms_662541.pdf> (consultado el 10 de octubre de 2019), p. 2.
60
BEORLEGUI, C., “El ser humano vincula su futuro al progreso de la biotecnología”, 15
noviembre 2017, https://blogs.comillas.edu/FronterasCTR/2017/11/15/humano-vincula-futuro-
biotecnologia/.
61
FERRY, L., La revolución transhumanista, Madrid, Alianza, 2017, p. 189. Dentro de ellas, las
aplicaciones en biotecnología y su desarrollo son las que más se pueden aplicar en la materia objeto
de estudio, de niéndose como “el conjunto de herramientas que permiten analizar y conocer el
funcionamiento de los seres vivos en sus diferentes niveles ( siológico, tisular, celular y molecular) y
que pueden aplicarse en distintos campos desde la salud, hasta la agricultura o el sector industrial o
energético”. En este sentido, RUIZ GALÁN, O., VEGA GARCÍA, M., & GARCÉS TOLEDANO,
F., “Impacto de Biotecnología en el Sector salud 2020”, Informe de prospectiva tecnológica. Genoma
España, Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología (FECYT), Fundación OPTI, p. 16.
Accesible en: https://www.eoi.es/es/savia/publicaciones/20718/informe-de-prospectiva-tecnologica-
sobre-el-impacto-de-la-biotecnologia-en-el-sector-salud-en-2020.
62
De nición extraída del diccionario de Merriam Webster: De nition of wearable (Entry 1 of
2): “capable of being worn: suitable to be worn”, accesible en: https://www.merriam-webster.com/.
63
En este sentido se expresan, AGUILAR, C., GARCÍA, S., MARTÍNEZ, A., QUIJADA M.,
SORBET, S., “Qué es un wearable y qué objetivos tiene respecto a la salud”, 17/02/2017, Sabien
ITACA (Innovaciones Tecnológicas para la Salud y el bienestar), accesible en
http://www.sabien.upv.es/wearable-objetivos-respecto-la-salud/ [último acceso, 10 marzo 2020].
64
Desde Google Glass, AppleWatch, Wahoo Fitness, para entrenamientos de atletismo, Mis t Shine
con pulseras contabilizadoras, Zepp para analizar el swing de tenis, Withings con su control de sueño
o incluso Force Fitbit, monitoriza a diario tu actividad, ejercicio, nutrición y peso. Incluso, alguna
compañía como Qardio anunciaba un modelo de pulsera inteligente donde el conocimiento abarcaría
no solo el movimiento del portador sino también el tipo de movimiento (agacharse, mover un brazo,
una pierna, etc.). Así puede leerse en:
https://elpais.com/tecnologia/2014/01/06/actualidad/1389000817_286051.html.
65
En este sentido puede leerse DIAZ JOVER, M., “Discriminación tecnológica en el ámbito
sanitario. El uso de la tecnología móvil”, Revista Derecho y Salud vol. 30, núm.1, 2020, p. 65, entre
otras.
66
Una revisión sobre la incorporación de esta tecnología al mundo deportivo, o a compañías
variadas, como Aetna, BP o Coca-cola, puede leerse en Burriel Rodríguez-Diosdado, P., “El control
de las personas trabajadoras a través de la tecnología portátil”, ponencia especí ca presentada a las
XXXVIII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones laborales, Consejo
Andaluz de Relaciones Laborales, diciembre 2019, pp. 2-5.
67
En este sentido, por ejemplo, puede leerse: AGUILAR, C., GARCÍA, S., MARTÍNEZ, A.,
QUIJADA M., SORBET, S., op. cit.
68
Tal es así que según el Informe de la Consultora Accenture, “Accenture 2019 Digital Health
Consumer Survey”, agosto 2019, accesible en: https://www.accenture.com/_acnmedia/PDF-
110/Accenture-2019-Consumer-Survey-Spain.pdf#zoom=50, más del 70 % de la población de inclina
hacia sistemas de salud no tradicionales y un 23% recurren a “wearables”.
69
En España en marzo de 2019 ya eran cuatro las personas con un chip implantado en el cuerpo:
MOLINS RENTER, A., y DE LORENZO, J., “Vivir con un chip implantado al cuerpo”, La
Vanguardia, 31 de marzo de 2019, accesible en:
https://www.lavanguardia.com/vida/20190331/461312602339/pau-adelantado-implante-chip-nfc-
biohacking.html, [último acceso, 14 de junio 2020]. Otros ejemplos con nombre y apellidos los
encontramos en el profesor Warwick, el artista Moon Ribas, el profesor Hawking, o el considerado
como el primer ciborg, Neil Harrison.
70
Cuestión que ha podido comprobarse en la exposición internacional de robots de 2018:
https://www.globalrobotexpo.com/es/grex-2018/.
71
MIAH, A. “Cuestiones éticas derivadas del mejoramiento humano”, dentro del Libro BBVA,
Valores y ética para el siglo XXI, 2012, disponible en: https://www.bbvaopenmind.com/wp-
content/uploads/2012/01/BBVA-OpenMind-libro-2012-Valores-y-Etica-para-el-siglo-XXI.pdf,
p. 180.
72
COLLETON. L., “The elusive Line between enhacement and The Therapy and its effects on
Health care in the US”, journal of Evolution and Technology, vol. 18 issue 1-september 2008, pp. 70-
78, www, jetpress.org/v18/colleton.html.
73
De hecho, BEORLEGUI plantea que nos adentramos en una época de posthumanismo y trans-
humanismo, que nos pueden in-humanizar y situarnos en contextos de deshumanización, así puede
leerse en BEORLEGUI, C., op. cit.
74
En este sentido, por ejemplo, el Sr. Oscar Pistourius quien con implantes en las extremidades
inferiores puede competir en atletismo.
75
NAVAS NAVARRO, S., y CAMACHO CLAVIJO, S., El ciborg humano, Biblioteca de Derecho
y ciencias de la vida, editorial Comares, Granada, 2018, p. 11.
76
Los distintos productos sanitarios que se introduzcan en el mercado formarán parte de una base
de datos europea, EUDADMED.
77
En este sentido, NAVAS NAVARRO, S., y CAMACHO CLAVIJO, S., op. cit., pp. 20-21.
78
Los objetivos generales transhumanistas pueden resumirse bien en tres metas expuestas por
David Pearce, que son las de conseguir la súper inteligencia, la súper longevidad y el súper bienestar,
para toda la humanidad: según IEET. (s.f.). Obtenido de Institute for Ethics and Emerging
Technologies: http://ieet.org/.
79
No podemos dejar de citar, quizá por el impacto que provocó su lectura, al Sr. Elon Musk,
empresario de la compañía Space-X, quién respondiendo en una entrevista a rmó que “si los seres
humanos desean seguir aportando valor a la economía, deberán aumentar sus capacidades mediante
una fusión de inteligencia biológica e inteligencia mecánica”. Así puede leerse en la página de la
consultora Michael Page:
https://www.michaelpage.es/prensa-estudios/estudios/fw-el-futuro-del-empleo/biohacking-ser-
mas-que-humanos.
80
MIAH, A. op. cit., p. 205.
81
Nos referimos signi cativamente tanto a los reconocimientos médicos que las Mutuas pueden
solicitar en situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes incluidas en su ámbito de
gestión (art. 9 del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio), como a las propuestas de altas que puede
formular (art. 82.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y art. 6 RD 625/2014
citado, entre otros).
82
Por todas, la STC 196/2004, de 15 noviembre.
83
En este sentido, GARCÍA MURCIA, J., “Derecho a la intimidad y contrato de trabajo: la
anotación de las bajas médicas. [Comentario a la STC 202/1999, de 8 noviembre (BOE 16
diciembre)]”, BIB 2000\1222, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional núm.13/2000, p. 16.
También en este sentido, GALA DURÁN, C., “Las potestades de control del empleador durante el
proceso de IT”, Ponencia presentada en el Seminario de actualización de función pública local
organizado por la Federación de Municipios de Cataluña, Barcelona, 8 de julio de 2009, p. 1.
Accesible en: http://cemical.diba.cat/es/ publicaciones/monografías.
84
Así, por todas, STS 62/2018, de 25 enero de 2018, recurso de casación núm. 249/2016,
Ponente: Sr. S. MORALO GALLEGO (FD Cuarto). Esta Sentencia con rma la SAN (Sala de lo
Social, Sección 1ª), número 114/2016, de 27 junio de 2016 (Recurso núm. 161/2016, Ponente: Sr. R.
BODAS MARTÍN) con respecto a la veri cación del estado médico del trabajador, en el caso
concreto de una regulación convencional y de la aplicación del art. 20.4 ET.
85
Por ejemplo, GARCÍA NINET, J.I., “Artículo 20. Dirección y control de la actividad laboral”,
en Albiol Montesinos, I., et al., El Estatuto de los Trabajadores. Comentarios a la Ley 8/1980, de 10
de marzo, Madrid, EDERSA, 1981, p. 167, indica que lo que provoca la negativa será la suspensión
de los derechos económicos o mejoras de las prestaciones a cargo de la empresa, pero nunca el pago
mismo de la prestación, aunque este fuera delegado. Por su parte, GOERLICH PESET, J.M., y
NORES TORRES, L.E., “El fraude a la incapacidad temporal como causa de despido”, BIB
2017\43177, Revista de Información Laboral núm.11/2017, pp. 6-7, indican en base a la doctrina
judicial que no se podría imponer una sanción disciplinaria al respecto; estos últimos consideran que,
incluso, los procedimientos administrativos a los que podrían recurrir la empresa por la aplicación del
art. 1.1. de la O.M. de 21 de marzo de 1974 son poco efectivos.
86
Así expresa GALA DURÁN, op. cit., pp. 6-7, que este precepto, que deja un amplio margen de
maniobra a los convenios colectivos, parece poder utilizarse en un mismo proceso de incapacidad,
con reconocimientos reiterados, aunque, como a rma, evitándose controles innecesarios.
87
Licitud que contrasta con las numerosas reclamaciones sindicales al respecto que podemos
encontrarse, por ejemplo, en agosto de 2018, el Sindicato de CCOO ponía de relieve cómo se habían
iniciado actuaciones administrativas en cuanto a la posible vulneración de la empresa subcontratada,
encargada de la vigilancia de la salud en base al art. 20.4 ET, como puede leerse en:
https://www.ccoo-servicios.es/legal/html/43053.html
88
Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección1ª), núm. 20/2019 de 13 febrero,
Ponente: Sra. M. C. SAN MARTIN MAZZUCCONI. FD Cuarto y FD Quinto. No entra la Sentencia,
por no haber sido alegado por las partes, en la facultad establecida en el art. 64.5 f) ET al Comité de
empresa, de emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de sus
decisiones sobre implantación y revisión de sistemas de control del trabajo.
89
Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección1ª), núm. 4/2020, de 20 de enero
2020, Ponente: Sra. M. C. SAN MARTIN MAZZUCCONI. FD Séptimo, Octavo y Noveno.
90
Por todas, la STS 62/2018.
91
En este sentido, destacamos un caso en destacamos un caso en que el propio texto del Convenio
colectivo de aplicación sienta una presunción de dudosa legalidad, entendiendo que si la persona se
niega a someterse al reconocimiento médico, se presumirá que la baja es simulada y se procederá a la
suspensión de los derechos económicos a cargo de la empresa por dicha situación: STSJ de País
Vasco, (Sala de lo Social), Sentencia de 6 julio 2004, rec. de suplicación núm. 1232/2004,
Ponente: Ilmo. Sr. F. EGUARAS MENDIRI.
92
Recurso de Suplicación núm. 721/2001, Ponente: Ilmo. Sr. A. NAVAS GALISTEO.
93
Autos Tribunal Supremo (sala de lo social) nº 7252/2013, de 27 junio de 2013 [rec. nº 348/2013]
y nº 12047/2013, de 5 de diciembre de 2013 [rec. nº 1239/2013], STSJ Comunidad Valenciana, sala
de lo social (sección 1ª), de 24 de febrero de 2012 [rec. nº 2253/2011]).
94
Es doctrina consolidada del TS, en STS 62/2018, ya citada, que estos no pueden suponer gastos
para los trabajadores por el hecho de acudir a visitas médicas presenciales. A su vez, la doctrina,
re ejada en SAN (sala de lo social) 114/2016, de 27 de junio de 2016, Rec. núm. 161/2016, deja
claro que es la empresa la que debe hacerse cargo de los gastos generados por los desplazamientos de
los trabajadores para acudir a los controles de su estado de salud, encomendados por la propia
empresa, siempre que los mismos estén debidamente justi cados, dada la situación médica
justi cativa de la incapacidad temporal que busca la recuperación de la salud. Esta doctrina, ha sido
matizada por la SAN (sala de lo social) 190/2018, de 30 de noviembre 2018, Rec. núm. 281/2018, P:
Sr.R. BODAS.
95
Así, la STSJ de Navarra (Sala de lo Social, Sección 1ª), 459/2016 de 4 octubre, recurso de
suplicación núm. 362/2016, Ponente: Sr. M. AZAGRA SOLANO. Esta interesante y extensa
Sentencia, con voto particular incluido, con rma la sanción administrativa impuesta a la empresa de
prevención ajena que, junto con las tareas propias, se ocupó, asimismo, de la veri cación y
seguimiento del absentismo de los trabajadores en situación de incapacidad temporal por
contingencias comunes, a efectos de la percepción de una mejora voluntaria de la Seguridad Social.
96
ROHLFS, I., “Género y salud: diferencias y desigualdades”, Madrid: Consorcio de bibliotecas
universitarias de Cataluña [Internet]. 2007, accesible en:
http://www.raco.cat/index.php/Quark/article/download/54973/65434
97
BORREL, C., y ARTAZCOZ, L., “Las desigualdades de género en la salud: retos para el
futuro”, Revista España de Salud Pública núm. 3, 2008, p. 245. Como señala ROHLFS, I., op. cit.,
p. 2, los roles de género también afectan a la salud de los hombres por ejemplo condicionando su
vida personal, su autoestima o las expectativas sociales de éxito laborales o económicas.
98
BORREL, C., y ARTAZCOZ, L., op. cit., p. 247.
99
Un completo estudio sobre la salud desde el punto de vista preventivo con perspectiva de género,
puede leerse en: RIVAS VALLEJO, P., “Salud y género: perspectiva de género en la salud laboral”,
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº Extra 74, 2008, pp. 227-285.
100
Esperanza media de vida, según el INE (2019): hombres 80.9 años y mujeres 86.2. Los datos
sobre morbilidad son del 2018 pero responden a lo indicado en el texto.
101
Basten los siguientes ejemplos: menstruación, embarazo, parto o menopausia, algunos de los
cuales son enunciados por ROHLFS. I., op. cit., p. 3. También, en este sentido, RIVAS, P., op. cit.,
señala que “La salud laboral de la mujer se viene abordando de forma prácticamente exclusiva
orientada a la maternidad y por tanto desde la perspectiva biológica”, p. 243 y ss.
102
OMS, Género y salud, 2018, https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/gender
103
Entre otros, en la Guía de la Protección de Datos en las relaciones laborales, AEPD.
104
Ponente: Sr. P. CACHÓN VILLAR.
105*
Este trabajo es un anticipo del que, con mayor extensión y profundidad, será publicado en la
revista Trabajo y Derecho. Además, debe indicarse que proviene de una investigación llevada a cabo
durante una estancia de investigación de varios meses en 2019, en la Universidad de Friburgo
(Alemania), bajo la tutela del Prof. Dr. SEBASTIAN KREBBER, a quien debo gran agradecimiento
por la acogida brindada, así como a la investigadora LAVINIA PETRACHE y al investigador
PHILIPP SCHNEIDER, que me han proporcionado una ayuda continua de enorme valor.
106
Es el planteamiento vanguardista de PIKETTY, T., Capital e ideología, Ediciones Deusto,
Barcelona, 2019. Sin entrar ahora en un análisis profundo, este libro es de obligada lectura para
obtener una visión revisada de planteamientos que, hasta ahora, parecían inamovibles. El autor
propone una historia económica, social, intelectual y política de la desigualdad, desde las sociedades
estamentales y esclavistas hasta las sociedades poscoloniales e hipercapitalistas modernas. Para
Piketty, el hilo conductor de la historia de las sociedades humanas (que es también la historia de la
búsqueda de la justicia) no es la lucha de clases, como defendían Marx y Engels, sino la lucha de
ideologías, cuyo germen ha sido siempre, de una u otra forma, la desigualdad.
107
JUNKER, A., Grundkurs Arbeitsrecht, 18ª ed., C.H. Beck, Múnich, 2019, p. 13.

Ó Á
 108
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del trabajo, 26ª ed.,
Editorial Univesitaria Ramón Areces, Madrid, 2019, p. 54, se re eren a la “operación defensiva” de
la legislación obrera.
109
Por todos, PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del trabajo,
ob. cit., quienes, re riéndose al “fundamento del Derecho del Trabajo”, expresan: “Si todas las
sociedades históricas han conocido la realidad del trabajo productivo por cuenta de otros, así como
los con ictos sociales derivados de este hecho, y si, sin embargo, el Derecho del Trabajo como
disciplina jurídica propia no aparece hasta un determinado momento en la evolución de la sociedad –
el capitalismo industrial–, es incuestionable que el conocimiento de la verdadera esencia de aquella
exige la determinación de las causas que hicieron posible la aparición de un nuevo cuerpo normativo
que daba respuesta a nuevas exigencias sociales” (p. 41). En consecuencia y tratando “el con icto
social de base del Derecho del Trabajo”, enfatizan: “El Derecho del Trabajo es, desde luego, una
categoría cultural fruto del sistema de producción capitalista industrial. No es, por tanto, la respuesta
normativa al con icto sociolaboral o de trabajo en general, en la medida en que todas las sociedades
históricas han conocido el trabajo como fuente de con ictos sociales, sin que por ello quepa registrar
en su seno el nacimiento de aquel sistema normativo, sino propiamente la reacción ante el con icto
industrial” (p. 42).
En el planteamiento de los autores late, desde luego, el método histórico-crítico, conforme al que
deben analizarse documentos y datos del pasado en su contexto político, económico y social,
realizando una crítica de ellos que, apartando los valores y circunstancias del momento en que vive el
historiador, permita en dicho momento la más alta comprensión posible bajo la luz del citado
contexto. En el ámbito jurídico, el análisis de las leyes del pasado debe estar presidido por las
circunstancias de la época, para que en la valoración crítica de esas leyes no se incurra en
anacronismos. Quizás convenga una relectura de TOMÁS Y VALIENTE, T., Manual de Historia del
Derecho español, 4ª ed., 4ª reimpr., Tecnos, Madrid, 1990, Capítulo II sobre “La historiografía
jurídica española hasta la actualidad”, en particular el epígrafe 3 sobre “Orientaciones de la Historia
del Derecho a comienzos del siglo XIX fuera de España, con especial referencia a la escuela
Histórica del Derecho” (pp. 39 a 43).
Por tanto y sin perjuicio de que se trata de un estudio admirable por su densidad, que revela un
esfuerzo encomiable, no se sigue en este trabajo el enfoque de OJEDA AVILÉS, A., Las cien almas
del contrato de trabajo. La formación secular de sus rasgos esenciales, Thomson Reuters Aranzadi
(Colección Panoramas de Derecho, núm. 5), Cizur Menor, 2017, que indaga en el hecho de que no
sólo el contrato de arrendamiento de servicios absorbió históricamente hace siglos diversas formas de
trabajo libre sino, también, otros contratos, pero partiendo de “una hipótesis peculiar: la de que el
contrato de trabajo forjó su propia historia en Europa desde el siglo I de nuestra era sin depender para
nada del arrendamiento de servicios”, seguida de una hipótesis secundaria, “pero también importante:
el Derecho del Trabajo ha acompañado siempre a esas expresiones elementales del contractualismo
laboral”, habiéndose producido una “eclosión del contrato de trabajo y del moderno Derecho del
Trabajo a nales del siglo XIX” (p. 27, abriendo un breve prólogo titulado “Introducción. Cuestiones
de método”). Dicho con máximo respeto al autor por su trayectoria cientí ca y, en concreto, por este
fantástico libro, debe señalarse que sus hipótesis implican la no utilización del método histórico-
crítico.
110
ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., La construcción jurídica del contrato de trabajo, 2ª ed.,
Comares, Granada, 2014, analiza en profundidad esta cuestión.
111
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pp. 473 y 474, nota a pie nº 3, relatan los esfuerzos doctrinales relizados durante décadas para
concretar el contenido de la ajenidad como característica del trabajo desde 1980 contemplado en el
artículo 1.1 ET, esfuerzos que pusieron de relieve cómo “sólo a través del análisis de la dependencia
es posible individualizar la existencia de un trabajador asalariado y aplicar, en consecuencia, el
ordenamiento jurídico laboral”.
112
JUNKER, A., Grundkurs Arbeitsrecht, ob. cit., pp. 3 y 4, considera que son tres los rasgos
esenciales de la relación laboral: es una relación jurídica obligatoria de tracto sucesivo, garantiza la
subsistencia y encierra una desigualdad de armas (que el legislador corrige). Respecto de la segunda
expone lo siguiente (acaba de exponerse en el texto principal, con una traducción no literal):
“Existenzgrundlage. Verstärkt wird das Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers durch ein zweites
Merkmal: Das Arbeitsverhältnis bildet für den Arbeitnehmer i.d.R. die Existenzgrundlage, weil er
mit seiner Arbeitskraft den Lebensunterhalt bestreiten muss. Deshalb ist er darauf angewiesen, dass
er eine angemessene Vergütung erhält (dafür sorgen insbesondere Tarifverträge), dass seine
Gesundheit und damit seine Arbeitskraft geschützt wird (das ist Gegenstand des Arbeitsschutzrechts)
und dass ihm der Arbeitsplatz möglichst erhalten bleibt (darum geht es im Kündigungsschutzrecht)”.
113
B.O.E. núm. 166, de 12 de julio.
114
SCHUBERT, C., «Neue Beschäftigungsformen in der digitalen Wirtschaft – Rückzug des
Arbeitsrecht?», Recht der Arbeit (RdA), 2018, p. 200, así lo expresa. La autora añade que tanto el
legislador como la jurisprudencia han reducido algo dicho agujero, como ha ocurrido con el artículo
12 de la citada Ley de negociación colectiva (TVG).
115
En un trabajo formidable donde expone diversas re exiones de interés irresistible, FERRARI,
V., «El incierto futuro de los derechos en el trabajo humano», Trabajo y Derecho, núm. 52 (abril
2019), p. 18, re riéndose a nuevas ocupaciones en las que destaca no tanto el análisis jurídico que
pueda hacerse de ellas como lo que rodea su auge: “Lo que quiero decir es, una vez más, que es casi
imposible establecer fronteras cualitativas en el marco de las condiciones de trabajo y que los
conceptos de forzado y de voluntario, psicológicos en el fondo, tienen una raíz económica antes que
jurídica cuando se habla de necesidades humanas básicas y de la búsqueda de recursos aptos para
satisfacerlas”.
116
SCHUBERT, C., «Neu Beschäftigungsformen in der digitalen… ob. cit., p. 201, exponiendo los
retos que entraña la digitalización del trabajo.
117
JUNKER, A., Grundkurs Arbeitsrecht, ob. cit., p. 1.
118
Ídem, p. 2.
119
La ley de protección contra el despido es la Kündigungsschutzgesetz (KSchG), de 10 de agosto
de 1951, que ha sido modi cada posteriormente y de la que puede obtenerse el texto actualizado en el
siguiente enlace:
http://www.gesetze-im-internet.de/kschg/KSchG.pdf
La ley de negociación colectiva es la Tarifvertragsgesetz (TVG), de 9 de abril de 1949, también
modi cada de forma ulterior y que puede consultarse (texto consolidado) en:
http://www.gesetze-im-internet.de/tvg/TVG.pdf
120
§ 611a Arbeitsvertrag
(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung
weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verp ichtet. Das
Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden
ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.
Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit
ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände
vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein
Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.
(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verp ichtet.
 Una versión actualizada del Código Civil alemán para consultar tanto el citado artículo 611.a
como otros de contenido laboral puede obtenerse en el siguiente enlace:
http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/BGB.pdf
121
Se trata de la ley federal alemana sobre vacaciones (BUrlG), en concreto la Ley de Vacaciones
Mínimas del Trabajador (Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer), de 8 de enero de 1963 (con
modi caciones posteriores), cuyo artículo 2 extiende el concepto de trabajadores a quienes no prestan
servicios bajo dependencia personal pero cumpliendo requisitos con los que pueden ser considerados
“cuasi trabajadores” dada su dependencia económica y según ha sido interpretado por los Tribunales,
teniendo todos los trabajadores así entendidos 24 días hábiles de vacaciones según el artículo 3 de la
citada ley. Para una síntesis sobre los criterios que han guiado la señalada interpretación judicial,
DÄUBLER, W. y KLEBE, T., Crowdwork: «Die neue Form der Arbeit – Arbeitgeber auf der Flucht»,
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA), 2015, pp. 1035 y 1036 (no recibir ninguna o muy pocas
órdenes del empresario, en cuya organización no se integran; dependencia económica según nivel de
ingresos y pagadores existentes; posición social reveladora de que se tiene una necesidad de
protección similar a la del trabajador). Una versión actualizada de la citada BUrlG puede consultarse
en: http://www.gesetze-im-internet.de/burlg/BUrlG.pdf
122
FERRARI, V., «El incierto futuro de los derechos… ob. cit., p. 21, nalizando una demoledora
exposición sobre el distanciamiento entre Derecho y sociedad: “El rápido desarrollo tecnológico y
sus efectos en la esfera económica revelan la obsolescencia del derecho. El concepto de
subordinación es el símbolo más evidente de la enorme distancia entre ambas esferas. Más dura la
subordinación de hecho, económica, la que pone en las manos del empresario el 99% del poder
negocial y que tal vez no deja al trabajador ni los derechos básicos, el horario máximo, el salario
mínimo, la baja en caso de enfermedad, conquistas de dos siglos de luchas sindicales, más dura la
sordera del derecho, que sigue aplicando la distinción romanística entre locatio operis y locatio
operarum”.
123
Cada vez son más los autores que, desde diferentes enfoques cientí cos, insisten en la
necesidad de renovar las mismas bases que sostienen la actual sociedad en términos político,
económicos y sociales. Entre otros muchos ejemplos, WEST, D.M., The future of Work. Robots, AI
and Automation, Brookings Institution Press, Washington D.C., 2018, en cuya primera parte trata la
“innovación acelerada” que viene dada por los robots, la inteligencia arti cal y el internet de las
cosas, abordando en la segunda parte el “impacto económico y social” que ello tiene y, así, expone la
necesidad de repensar el trabajo (p. 63 y ss.) y de afrontar un nuevo contrato social (p. 89 y ss.),
dedicando un apartado al “lifetime learning” (pp. 109 y ss.).
124
En el Acuerdo Interconfederal para el empleo y la negociación colectiva del período (AIENC)
2018-2020, los dos sindicatos más representativos introdujeron un anexo, en el que en relación con la
externalización laboral puntearon tres ideas clave: 1.ª– Los procesos de descentralización deben ir
dirigidos a la especialización productiva. 2.º– La regulación de los procesos de descentralización no
debe incentivar la competencia desleal. 3.º– Es ineludible una nueva regulación del art. 42 ET.
125
El germen de este precepto estaría en el Decreto 3667/1970, de 17 de diciembre (BOE del 4-1-
1971), por el que se establecen normas para prevenir y sancionar actividades fraudulentas en la
contratación y empleo de los trabajadores, que pasaría ulteriormente al art. 19.2 de la Ley de
Relaciones Laborales de 1976, sin apenas cambios. Un estudio de la regulación estatutaria y de
dichos antecedentes en MARTÍN VALVERDE, A. (1988).
126
La introducción de derechos de información por el RDL 5/2001 y la Ley 12/2001, de 9 de julio
no altera esta a rmación. De hecho, los comentaristas ya señalaron el carácter parcial y
decepcionante de esta reforma que se había limitado a añadir obligaciones de información a diversos

É
sujetos para el control del supuesto de descentralización. En este sentido, MONEREO PÉREZ, J.L. y
ÁLVAREZ MONTERO, A. (2002).
127
Utilizando la expresión de VALDÉS DAL-RÉ, F. (2007), que alude a la acción combinada de
estos dos procesos.
128
http://www.congreso.es/public_o ciales/L12/CONG/BOCG/B/BOCG-12-B-25-1.PDF
129
La propuesta del PSOE recibió el apoyo de Unidos Podemos, Esquerra Republicana de
Catalunya, Compromís, Partido Nacionalista Vasco y Bildu y la abstención de Ciudadanos. El Partido
Popular votó en contra.
130
El elenco enmiendas puede verse en:
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?
CMD=VERLST&BASE=pu12&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-
1&DOCORDER=LIFO&QUERY=%28BOCG-12-B-25-4.CODI.%29#(P%C3%A1gina1)
131
Para una crítica a la restricción contenida en el texto original de la proposición que se limitaba a
las contratas de propia actividad, excluyendo buena parte de las actividades desarrolladas por las
empresas auxiliares, me remito a mi trabajo de 2017. Y es que la nalidad tan efectista de garantizar
la igualdad de condiciones laborales de los trabajadores quedaba muy menoscabada en la práctica.
132
Sobre la tramitación parlamentaria, vid. ARIAS DOMÍNGUEZ, A. (2018), pp. 75-77.
133
Vid. crítica de M. Alemán y M. RODRÍGUEZ PIÑERO.
https://periscopio scalylegal.pwc.es/reforma-de-las-contratas-justos-por-pecadores/. y LAHERA
FORTEZA, J. (2018).
134
Vid. arts. 35, 101, 102 (valor estimado y precio de la licitación con respecto del convenio
colectivo sectorial), 122 (contenido de los pliegos) y 149 de la Ley de Contratos del Sector Público,
con obligación de rechazar las ofertas.
135
MARTÍN VALVERDE, A. (1988), p. 265.
136
Más ampliamente, me remito a las propuestas que realicé en mi trabajo de 2016 sobre los
cambios en sistemas de representación en externalización (pp. 276 a 279).
137
Vid diferentes experiencias en la Industria química (ww.ctaimacae.com/el-comite-de-seguridad-
y-salud-intercontratas-en-la-industria-quimica/) o como posibilidad en diversos Acuerdos
Interprofesionales en Cataluña suscritos en diferentes fechas (puede consultarse en
ww.ccoo.cat/pdf_documents/2011/AIC_2011_2014_def_castellano.pdf).
138
STS 31-1-01, rec. 1959/00 y STS 19-3-01, rec. 212/00. O también la elección de un comité de
empresa conjunto en el caso de que los centros no superen los 10 trabajadores (STS 28-5-09, rec.
127/08).
139
Hay diversas sentencias que parten de que la limpieza en hostelería es propia actividad, como
por otra parte, es obvio. Entre ellas, STSJ de Islas Canarias 21-3-17, rec. 2/17 y STSJ de las Islas
Canarias (Las Palmas) 24-4-17, rec. 125/17, esta última considera actividades inherentes al ciclo
productivo de hostelería que “vende un producto en el cual la imagen es fundamental… Es obvio que
las camareras de piso, las encargadas de la limpieza de zonas comunes, el personal de recepción, el
que presta servicios en la restauración etc. Forman parte de las actividades, complementarias o no,
absolutamente esenciales para el proceso productivo, que no es posible sin dicha actividad y que la
empresa ha de controlar y ejecutar para lograr la venta de su producto”. Y, también la STSJ de
Castilla-La Mancha 13-7-17, rec. 626/17.
140
Señalándose en la STSJ Castilla-La Mancha 13-6-13, rec. 151/13 “de no haberse contratado
con esas empresas la prestación de tales servicios los mismos se deberían llevar a cabo por el propio
comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial, por cuanto que no de otro
modo puede entenderse, por ejemplo, la actividad de venta de billetes, ya que de ello depende
totalmente la posibilidad de llevar a cabo la función prioritaria de Renfe Operadora, cual es el
trá co de viajeros”.
141
FALGUERA BARÓ, M.A. (2015), pp. 98 y ss.
142
No es intrascendente señalar que algunas legislaciones laborales más modernas en otros países
han prescindido, con sensatez, en la regulación del trabajo en régimen de subcontratación de la
tormentosa noción de propia actividad. Por ejemplo, en el Derecho Chileno, no aparece el concepto
de propia actividad. Así, el art. 183-A del Código de Trabajo chileno de ne el trabajo en régimen de
subcontratación como “aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo para un empleador
denominado contratista o subcontratista, cuando éste en razón de un acuerdo contractual, se
encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo, y con trabajadores bajo su
dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra o faena, denominada, la
empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas”.
En otras legislaciones se habría producido reformas que habrían eliminado conceptos similares
que actuaran como frontera de la regulación de la contratación de obras o servicios. Es el caso del
ordenamiento italiano, en el que el art. 3 de la ley 1369/1960, se refería a las contratas que debían
ejecutarse en el interior de la empresa. Dicha exigencia desapareció en el art. 29 del Decreto
Legislativo 276/2003, de 10 de septiembre, que alude genéricamente a las contratas.
143
Me remito a mi trabajo de 2018.
144*
Comunicación realizada en el marco del Proyecto de Investigación titulado: Inclusión de
personas con discapacidad intelectual en el ámbito laboral: Balance y propuestas, con referencia
RTI2018-093853-B-I00 del Programa Estatal de I+D+I orientada a los retos de la sociedad; así como
en el marco del Proyecto de Investigación titulado: Instrumentos y estrategias para la inserción
laboral de personas con discapacidad intelectual, con Referencia: AICO 2019/167 perteneciente al
Programa para la promoción de la investigación cientí ca, el desarrollo tecnológico y la innovación
en la Comunitat Valenciana y nanciado por Consellería de Educación, Investigación, Cultura y
Deporte. Ambos proyectos liderados por el autor de la presente comunicación.
145
Ley 13/1982, de 7 de abril. Integración Social de los Minusválidos.
146
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
147
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
148
Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social del Minusválido.
149
Ley 51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades, no discriminación y
accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
150
Los conceptos de discriminación directa y discriminación indirecta del art. 2 de la Directiva
2000/78/CE, coinciden básicamente con los de nidos en la LGDPD.
151
Concepto de discriminación directa que se reitera en el art. 35.3 LGDPD.
152
ESTEBAN LEGARRETA, R.: «Relación laboral ordinaria de las personas con discapacidad.
Reserva de empleo y medidas alternativas». Trabajo y protección social del discapacitado. Editorial
Bomarzo. Albacete, 2003, p. 62.
153
Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la
determinación de los periodos de disfrute serán resueltas por la jurisdicción social a través del
procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la
Jurisdicción Social (artículo 37.7 párrafo segundo TRLET).
154
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley General de la Seguridad Social.

Ü
 155
Como apunta SERRANO ARGÜELLO, N.: «La protección a los discapacitados en el trabajo:
del perfeccionamiento legal a sus últimos avances a través de la jurisprudencia comunitaria».
Estudios y comentarios jurisprudenciales sobre discapacidad (VVAA). Directora: Cristina Guilarte
Martín-Calero, coordinador: Javier García Medina. Thomson Reuters Aranzadi. Cizur Menor, 2016,
p. 326.
156
De interés a la hora de aplicar la prestación aparejada al descanso, resultan las interpretaciones
administrativas comentadas por BARRIOS BAUDOR, G. L.: «Prestación por nacimiento y cuidado
de menor: primeras interpretaciones administrativas». Revista Aranzadi Doctrinal num. 1/2020 (BIB
2019\10807).
157
Apartado 2 Criterio de Gestión de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica
del INSS número 16/2019, de 31 de julio de 2019.
158
Apartado 1 del Criterio de Gestión de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia
Jurídica del INSS número 16/2019, de 31 de julio de 2019. Este criterio, corrige en sentido contrario
lo dispuesto por el apartado 11 del Criterio de Gestión número 13/2019 del mencionado organismo.
159
CORDERO GORDILLO, V.: «La suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de hijo o
hija, adopción, guarda con nes de adopción y acogimiento tras el RDLey 6/2019, de 1 de marzo»,
Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, núm. 3, 2019, p. 23.
160
En este sentido, STSJ Galicia 16 octubre 2017 (JUR 2017, 287907).
161
RUIZ CASTILLO, M. M.: Igualdad y no discriminación. La proyección sobre el tratamiento
laboral de la discapacidad. Editorial Bomarzo, Albacete. 2010, p. 159.
162
RUIZ CASTILLO, M. M.: Igualdad y no discriminación. La proyección sobre el tratamiento
laboral de la discapacidad. Editorial Bomarzo, Albacete. 2010, p. 159.
163
SAN 20 enero 1999 (AS 1999, 108).
164
RUIZ SANTAMARÍA, J. L.: Vacíos e insu ciencia en la adaptación y protección adecuada a
las personas trabajadoras con discapacidad. Thomson Reuters Aranzadi. Cizur Menor. 2019, p. 203.
165
RUIZ CASTILLO, M. M.: Igualdad y no discriminación. La proyección sobre el tratamiento
laboral de la discapacidad, cit., p. 192.
166*
Desarrollado en el marco del Proyecto “Nuevos lugares, distintos tiempos y modos diversos de
trabajar: innovación tecnológica y cambios en el ordenamiento social” (DER2017-82192-C3-1-R).
167
En su versión primigenia el artículo 15.1 ET comenzaba jando que “el contrato de trabajo se
presume concertado por tiempo inde nido. No obstante, podrán celebrarse contratos de duración
determinada…”.
168
STS 29 enero 1993 (RJ 380).
169
STS 21 septiembre 1993 (RJ 6892).
170
GARCÍA MURCIA, J.: “Duración del contrato”, en AA.VV. (MONEREO PÉREZ, J. L., Dir.):
Comentario al Estatuto de los Trabajadores, Granada (Comares), 1998, p. 253.
171
“El paradigma de la contratación laboral no era otro que el representado por una persona que se
vincula con su empresario mediante una relación laboral de duración inde nida, prestando la
actividad en jornada completa, con exclusividad y horarios pre jados”, MARTÍN JIMÉNEZ, R.:
“Cuestiones generales”, en AA.VV. (SEMPERE NAVARRO, A.V., Dir.; MARTÍN JIMÉNEZ, R.,
Coord.): Los contratos de trabajo temporales, Pamplona (Thomson/Aranzadi), 2004, p. 28.
172
“Que consideraba excepcionales los contratos temporales y que prohibía el trá co de mano de
obra”, LOUSADA AROCHENA, J. F.: La protección de la salud laboral en el trabajo temporal y en
las empresas de trabajo temporal, cit., p. 11.
173
En este punto, informes de siniestralidad laboral elaborados por el Observatorio Estatal de
Condiciones de Trabajo, dependiente del Ministerio de Trabajo, en www.oect.es.

Ó
 174
LÓPEZ AHUMADA, J. E.: Los trabajadores sensibles a los riesgos laborales, protección
jurídico-laboral, Madrid (Marcial Pons), 2010, pp. 19-20.
175
Así, PÉREZ GUERRERO, M.ª L. y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. C.: “Prevención y
nuevos riesgos laborales: el caso de los trabajadores puestos a disposición”, Temas Laborales,
núm. 59, 1999, p. 106 y ss.
176
AGRA VIFORCOS, B.: Derecho de la Seguridad y la Salud en el Trabajo, cit., p. 135.
177
LOUSADA AROCHENA, J. F.: La protección de la salud laboral en el trabajo temporal y en
las empresas de trabajo temporal, cit., p. 13.
178
LÓPEZ BALAGUER, M.: “Prevención de Riesgos Laborales y ETT”, en AA.VV.: (TOSCANI
GIMÉNEZ, D. y ALEGRE NUENO, M., Dirs.): Análisis práctico de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales, Pamplona (Lex Nova/Thomson Reuters), 2016, pp. 461-462.
179
LOUSADA AROCHENA, J. F.: La protección de la salud laboral en el trabajo temporal y en
las empresas de trabajo temporal, cit., p. 13.
180
En general, AGRA VIFORCOS, B.: “La prevención de riesgos laborales de los trabajadores
contratados a través de empresas de trabajo temporal”, en AA.VV. (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.
J., Dir. y FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J., Coord.): La prevención de riesgos laborales y las
nuevas formas de organización empresarial y del trabajo, Valladolid (Junta de Castilla y León),
2007, p. 147 y ss.
181
Ello sin olvidar, el derecho a una vigilancia periódica de su estado de salud, en los términos
establecidos en el artículo 22 de esta Ley y en sus normas de desarrollo (art. 28.3 LPRL), cuestión
claramente rati cada por los tribunales. STSJ, Cont.-Admitivo., Extremadura 14 enero 2005 (JUR
38033).
182
RODRÍGUEZ RAMOS, M.ª J.: “La responsabilidad de la empresa cesionaria en la Directiva
(CEE) sobre seguridad y salud en el trabajo temporal”, Actualidad Laboral, núm. 1, 1992, p. 218.
183
LÓPEZ BALAGUER, M.: Prevención de riesgos laborales y empresas de trabajo temporal,
Valencia (Tirant lo Blanch), 2000, p. 13.
184
STSJ Cataluña 19 octubre 1998 (AS 4210).
185
FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: Aplicación práctica de la coordinación de actividades
empresariales en materia preventiva, cit., p. 13 y ss.
186
En tal sentido, AGRA VIFORCOS, B.: Derecho de la Seguridad y la Salud en el Trabajo, cit.,
p. 137.
187
Sobre los deberes de información en estos supuestos, MIÑARRO YANINI, M.: La Prevención
de Riesgos Laborales en la contratación temporal, empresas de trabajo temporal y contratas y
subcontratas, cit, p. 317 y ss.
188
“Ni tampoco la de la obra o servicio temporal que justi ca la puesta a disposición”, STSJ
Castilla y León/Valladolid 29 abril 2009 (AS 1673).
189
STSJ Madrid 24 febrero 2006 (JUR 151583).
190
STSJ Castilla y León/Burgos 23 septiembre 2003 (AS 1839).
191
LÓPEZ BALAGUER, M.: “Prevención de Riesgos Laborales y ETT”, en AA.VV.: (TOSCANI
GIMÉNEZ, D. y ALEGRE NUENO, M., Dirs.): Análisis práctico de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales, cit., p. 471.
192
SSTSJ Madrid 10 febrero 2010 (AS 1009); Galicia 5 septiembre 2012 (AS 2596) o
Andalucía/Málaga 19 febrero 2015 (JUR 128768).
193
En torno a la cuestión y la imputación de responsabilidades, STSJ Asturias 2 octubre 1998 (AS
3578).
194
Sobre la cuestión, STSJ Canarias/Las Palmas 12 abril 2006 (AS 1847).

É
 195
PÉREZ CAMPOS, A. I.: “Prevención de Riesgos Laborales y empresas de Trabajo Temporal:
obligaciones y responsabilidades”, Anuario Jurídico y Económico Esculariense, núm. 38, 2005,
p. 224.
196
STSJ Madrid 24 febrero 2006 (JUR 151583) o Comunidad Valenciana 16 mayo 2012 (JUR
328608).
197
LÓPEZ BALAGUER, M.: “Prevención de Riesgos Laborales y ETT”, en AA.VV.: (TOSCANI
GIMÉNEZ, D. y ALEGRE NUENO, M., Dirs.): Análisis práctico de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales, cit., p. 477.
198
LOUSADA AROCHENA, J. F.: La protección de la salud laboral en el trabajo temporal y en
las empresas de trabajo temporal, cit., p. 53, para quien con este desdoblamiento en dos fases “cobra
sentido el verbo ‘comprobar’ pues la comprobación se dirigiría a veri car que la formación que la
ETT le debió dar al trabajador –como formación genérica dirigida a todo el personal o con ocasión de
una anterior puesta a disposición– es su ciente y sigue válida a los efectos de la actual puesta a
disposición, y, si no es así, la ETT dará la que sea necesaria, completando en su caso la que ya
hubiera dado”.
199
Sobre la cuestión, FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.:“Tratamiento y protección de datos
de salud del trabajador en el ámbito de la prestación de servicios”, en AA.VV (QUINTANA LÓPEZ,
T., Dir., RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S. y CASARES MARCOS, A. B., Coords.): Proyección
transversal de la sostenibilidad en Castilla y León. Varias perspectivas, Valencia (Tirant lo Blanch),
2019, p. 479 y ss.
200
CRUZ VILLALÓN, J.: “El marco de las ETT”, en AA.VV. (ALARCÓN CARACUEL, M. R.,
Coord.): La reforma laboral de 1994, Madrid (Marcial Pons), 1994, p. 94.
201
Así, CHACARTEGUI JÁVEGA, C.: “Obligaciones formativas de la empresa de trabajo
temporal”, en AA.VV. (VALDÉS DAL-RÉ, F. y MOLERO MARAÑÓN, M.ª L., Dirs.): Comentarios
a la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, Madrid (La Ley), 2009, p. 422.
202
MORENO VIDA, M.ª N.: “Responsabilidades empresariales en caso de pluralidad de
empresarios (II). Empresas de trabajo temporal”, AA.VV. (MONEREO PÉREZ, J. L. y RIVAS
VALLEJO, P., Dirs.): Tratado de Salud Laboral. Tomo I. Aspectos jurídicos de la Prevención de
Riesgos Laborales, Pamplona (Aranzadi), 2012, p. 1596.
203
OIT, Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, “Trabajar para un futuro más prometedor”,
Ginebra, 2019, p. 45. En el mismo sentido, COM (2018) 237 nal “Coordinated Plan on the
development and use of Arti cial Intelligence Made in Europe-2018”, p. 1.
204
COM (2018) 237 nal. Sobre las principales capacidades y disciplinas cientí cas de la IA:
“High-Level Expert Group on Arti cial Intelligence set up by the European Commission, 2019.
205
La norma ISO 8373:2012 dio de nición al concepto de robot como una máquina programable.
206
Vid. “Directrices éticas para una IA able. Grupo de expertos de alto nivel sobre inteligencia
arti cial”, Comisión Europea, Bruselas, 2019.
207
Sobre las inversiones privadas en inteligencia arti cial (2016): 2.400 y 3.200 millones de euros
en Europa, 6.500 a 9.700 millones de euros en Asia y 12.000 a 18.500 millones de euros en América
del Norte. Vid. “10 imperatives for Europe in the age of AI and automation”, Mc Kinsey, 2017.
208
En este sentido, MERCADER UGUINA, J. R.; “La robotización y el futuro del trabajo”,
Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 27, 2017, pp. 13 a 24.
209
Vid. Nota de prensa BBC “Why your new work colleague could be a robot”, 18 de febrero de
2020. Disponible en. https://www.bbc.com/news/business-51442445
210
CRUZ VILLALÓN, J.; “El futuro del trabajo y su gobernanza”, Temas Laborales, núm. 137,
2017, pp. 22 a 24.
 211
Información disponible en https://www.pwc.com/gx/en/news-room/press-releases/2017/ai-to-
drive-gdp-gains-of-15_7-trillion-with-productivity-personalisation-improvements.html
212
Alguna parte de la doctrina ha entendido que los avances tecnológicos no siempre se
acompañan de mejoras en las condiciones de trabajo Vid. GOERLICH, J.M.; Repensar el derecho del
trabajo. Cambios tecnológicos y empleo, Gaceta Sindical, núm. 27, CCOO, Madrid, 2016, p. 187.
OIT, nota de presa, accesible en https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/newsroom/lang--
es/index.htm
213
Foro celebrado en enero del 20 al 23. Al evento asistieron alrededor de 2.500 personalidades del
mundo de las nanzas, primeros ministros, secretarios de estado, presidentes de gobiernos, etc.
214
A rmó que estos avances generarían un tsunami de tal magnitud que transformaría el panorama
actual, siendo necesario determinados cambios en las políticas económicas y de empleo. SCHWAB,
K. La cuarta revolución industrial, Debate, 2016.
215
Disponible en: http://www.oecd.org/employment/outlook/
216
LOZANO LARES, F.; “La E cacia Jurídica del concepto de Trabajo Decente”, Revista
Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Vol. 4º, núm. 4, 2016,
p. 14. En el mismo sentido, En este sentido, WEBSTER, E., BUDLENDER, D. y ARKIN, M. M.,
“Una herramienta de diagnóstico y un instrumento de política para lograr el trabajo decente”, Revista
internacional del trabajo, OIT, Vol. 134, núm. 2, 2015, p. 40. A mayor abundamiento sobre el
derecho a un trabajo decente, MONEREO PÉREZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, B. M., “La garantía
internacional del derecho a un “trabajo decente”, Nueva revista española de derecho del trabajo,
núm. 177, 2015, pp. 27 a 30.
217
FUMERO DIOS, I. S.; “El informe de la Comisión Mundial sobre el futuro del trabajo y el
propósito de reconocer la seguridad y salud en el trabajo como un derecho fundamental por la OIT”,
Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, núm. 55-56, 2019, pp. 73 a
86.
218
RAMOS QUINTANA, M. I.; “Informe de la Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo:
Trabajar para un futuro más prometedor”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y
relaciones laborales, núm. 51, 2019, pp. 75 a 76.
219
CAMAS RODA, F.; La normativa Internacional y Comunitaria de Seguridad y Salud en el
Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
220
Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo (Entrada en
vigor: 11 agosto 1983) Adopción: Ginebra, 67ª reunión CIT (22 junio 1981) – Estatus: Instrumento
actualizado (Convenios Técnicos).
221
A la vista de las negociaciones llevadas a cabo por los gobiernos y la sociedad civil de todo el
mundo, los Estados miembros de las Naciones Unidas acordaron, por unanimidad, la aprobación de
la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible en septiembre de 2015.
222
AA.VV.; Key trends and drivers of change in information and communication technologies and
work location, European Agency for Safety and Health at Work, 2017.
223
Sobre la reforma del Estatuto de los Trabajadores, PALOMEQUE LÓPEZ, C. M.; “¿Qué
hacemos con el Estatuto de los Trabajadores?, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y
relaciones laborales, núm. 63, 2020. Sobre el “ET del siglo XXI” comentarios en:
https://www.ugt.es/el-estatuto-de-los-trabajadores-en-la-encrucijada
224
CASAS BAAMONDE, M. E.; “La signi cación principal del Estatuto de los Trabajadores en el
ordenamiento laboral constitucional”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones
laborales, núm. 63, 2000.
225
Vid. Foro Europeo de Cibercapacidades, 2003. Declaración Salónica, Conferencia Europea
sobre Cibercapacidades, octubre 2006.
 226
CASAS BAAMONDE, M. E.; “Formación y estabilidad en el empleo: la formación continua y
su función preventiva”, Relaciones Laborales, Tomo II, 1992, p. 86. GARCÍA MURCIA, J.; “La
promoción profesional del trabajador”, en AA.VV. (SEMPERE NAVARRO, A. dir.), El modelo
social en la Constitución Española de 1978, MTAS, 2003, p. 530.
227
DO L 183 de 29 de junio de 1989.
228
BLASCO PELLICER, A.; Estatuto de los trabajadores. Tirant lo Blanch, Textos legales,
Valencia, 2019, p. 61. STC 95/2002, de 25 del abril.
229
COM (2009) 512 nal. BAYLOS GRAU, A.; “El futuro de las normas del trabajo que
queremos”, OIT Conferencia Nacional Tripartita. El futuro del trabajo que queremos, Ministerio de
Empleo y Seguridad Social, Madrid, Vol. II, 2017, pp. 491 a 496.
230
COM (2018) 237 nal.
231
En este caso, son normas especí cas relacionadas con la seguridad y la salud laboral. Entre
otras: RD. 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de
Prevención; RD 485/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de
seguridad y salud en el trabajo; RD 486/1997, de 14 de abril, por el que se establecen disposiciones
mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo; RD 665/1997, de 12 de mayo, sobre riesgos
relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; RD 664/1997, de 12 de
mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a
agentes biológicos durante el trabajo, etc.
232
Disponible en: http://www.oecd.org/employment/outlook/
233
STSJ de Castilla y León, de 28 de septiembre de 2011 (Rec. 516/2011).
234
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER. M.; “El trabajo y la Constitución, cuarenta años
después”, Capital Humano, núm. 330, 2018, pp. 60 a 61.
235
ESCUDERO RODRÍGUEZ, D.; “Nuevos derecho de formación y contrato para la formación y
el aprendizaje”, Relaciones Laborales, núm. 23, 2012, pp. 53 a 54.
236
Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que aprueba el Reglamento de los Servicios de
Prevención. BOE núm. 27, de 31 de enero.
237
No olvidemos que dotar de capacidad de autoaprendizaje a los robots mediante la IA presenta
un alto nivel de imprevisibilidad en su comportamiento. Informe de 27 de enero de 2017 del
Parlamento Europeo con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil
sobre robótica (2015/2103 (INL)).
238
LÁZARO SÁNCHEZ, J. L.; “Art. 23. Promoción y formación profesional en el trabajo” en
AA.VV. (DEL REY GUANTER, S., dir.), Estatuto de los trabajadores. Comentado y con
jurisprudencia, La Ley, 2013, p. 552. En el caso concreto, la Estrategia española de I+D+i, relativa a
la IA se exhorta al Gobierno a la elaboración de políticas educativas con el objeto de fomentar la
formación continua a lo largo de la carrera profesional, de modo que, la transición hacia los puestos
de trabajo con IA se haga mediante la capacitación profesional capaz de entender y emplear las
tecnologías y así dar respuesta a las futuras profesiones.
239
STS de 8 de julio de 2008. (Rec. 112/2006) En muchos convenios colectivos la formación para
la adaptación al puesto de trabajo se recoge en clausulas denominadas “formación continua o para el
empleo”.
240
Se entenderá como “riesgo laboral grave e inminente» aquel que resulte probable racionalmente
que se materialice en un futuro inmediato y pueda suponer un daño grave para la salud de los
trabajadores”.
241
STSJ de Granada, de 4 de abril de 2019, (Rec. 1948/2018). El accidente conllevó la muerte
inmediata del trabajador. El robot de paletizado no detectó la presencia del trabajador y por ello no se
activó la parada de emergencia. STSJ de Barcelona, de 4 de octubre de 2019, (Rec. 3844/2019). Es el
caso de un accidente de trabajo derivado del riesgo de invadir el perímetro limitado al robot en la
cadena de producción. En este sentido, la falta de diligencia debida y exigible acarrea infracción y un
recargo de prestaciones del 30% –nexo causal por incumplimiento de las medidas de seguridad y
salud laboral–. Esto supone que el deber “in vigilando” se extiende más allá de las medidas
preventivas dispuestas en la evaluación de riesgos, sin perjuicio, de la fuerza mayor y el caso fortuito
no imputable a la empresa por falta de dolo o culpa. En este caso no hubo elemento fortuito porque
no se identi có perfectamente las electroválvulas, en todo caso, nos encontraríamos ante una
imprudencia profesional por exceso de con anza. Este criterio parece robustecerse en cuanto que el
deber empresarial de asegurar el riesgo residual debe continuar presente. SSTS de 16 de julio de
1985 y la STSJ de Madrid, de 18 de septiembre de 2006.
242
MERCADER UGUINA, J. R.; El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 67.
243
Disponible en: https://www.iso.org/standard/51330.html
244
Disponible en: https://www.une.org/encuentra-tu-norma/busca-tu-norma/norma?c=N004928
Esta norma describe los factores de riesgo y las situaciones peligrosas y proporciona medidas de
seguridad para eliminar o reducir los riesgos asociados con estos peligros. No obstante, no se abordan
especí camente los peligros derivados de la radiación láser, virutas expulsadas, humo de soldadura,
etc. En estos casos son de aplicación otros estándares de seguridad.
245
Vid. Recommendation of the Council on Arti cial Intelligence, OECD Legal Instruments, 2019.
246
La propia Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, con recomendaciones
destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica lo ha señalado en su pfo. 63.
Dicción literal: “Alienta encarecidamente a la comunidad internacional a cooperar para estudiar los
desafíos sociales, éticos y jurídicos y, seguidamente, a establecer normas reglamentarias bajos los
auspicios de las Naciones Unidas”.
247
Vid. Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, cit., Anexo a la Resolución.
Los investigadores en el campo de la robótica deberían comprometerse a adoptar una conducta
estricta en materia de ética y de deontología, así como a respetar los siguientes principios:
Bene cencia –los robots deben actuar en bene cio del hombre; Principio de no perjuicio o
male cencia– la doctrina de «primero, no hacer daño», en virtud del cual los robots no deberían
perjudicar a las personas; Autonomía –la capacidad de tomar una decisión con conocimiento de causa
e independiente sobre los términos de interacción con los robots; Justicia– la distribución justa de los
bene cios asociados a la robótica y la asequibilidad de los robots utilizados en el ámbito de la
asistencia sanitaria a domicilio y de los cuidados sanitarios en particular. Vid. Anexo a la Resolución;
En el mismo sentido, el código presenta aspectos relativos a la licencia para los diseñadores y para
los usuarios.
248
VEGA RUIZ, M. L.; “El futuro del trabajo: ¿Regular un derecho humano? El debate sobre la
centralidad del ser en el trabajo”, en AA.VV. El futuro del Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social en un panorama de reformas estructurales: Desafíos para el trabajo decente, Laborum, 2018,
pp. 19 a 21.
249
Sobre “soft law” o “derecho blando” Vid. MONEREO PÉREZ, J.L.; La metamorfosis del
Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2017, pp. 15 a 16.
250
Disponible en https://content.iospress.com/journals/ai-communications/31/6.
251
Informe de 27 de enero de 2017 del Parlamento Europeo con recomendaciones destinadas a la
Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103 (INL)).
252
Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, cit., pfo. 5IVIV9.
253
Vid., La Vanguardia, martes 17 de abril de 2018, Tendencias, Los dilemas éticos de los avances
tecnológicos, “Europa, dividida sobre los derechos de los robots”, p. 20.
 254
Algunas voces sobre la responsabilidad por daños cometidos por un robot. Disponible en
https://elpais.com/tecnologia/2018/04/24/actualidad/1524562104_998276.html
255
Disponible en: https://www.une.org/encuentra-tu-norma/busca-tu-norma/norma?c=N0049289.
Esta norma describe los factores de riesgos y las situaciones peligrosas y proporciona medidas de
seguridad para eliminar o reducir los riesgos asociados con estos peligros. No obstante, no se aborda
especí camente los peligros derivados de la radiación láser, virutas expulsadas, humo de soldadura,
etc. En estos casos son de aplicación otros estándares de seguridad.
256
Puede consultarse la web de la Plataforma Tecnológica sobre Química Sostenible y la
Plataforma Tecnológica sobre Tecnologías Manufactureras Futuras. A modo de ejemplo, La
Federación Empresarial de la Industria Química Española señala que la responsabilidad empresarial
pasa necesariamente por adquirir un compromiso ético socialmente responsable mediante la
generación de empleo de calidad, esto signi ca garantizar la estabilidad, los salarios y la formación
continua en el puesto de trabajo, además de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores.
257
Vid. Science, Technology and Competitiveness Key gures report 2008/2009.
258
En este sentido, MERCADER UGUINA, J.R.; El futuro del trabajo…, op. cit, pp. 218 a 219.
Del mismo autor, “El mercado de trabajo y el empleo en un mundo digital: A la memoria de mi
querido amigo José Antonio Zapatero Ranz, con quien tanto hablé del futuro”, Revista de
Información Laboral, 2018, núm. 11, pp. 20 y ss.
259
Vid. Estrategia española de I+D+i en inteligencia arti cial, 2019, p. 12.
260
OIT, Comisión Mundial sobre el Futuro del Trabajo, “Trabajar para un futuro más prometedor”,
Ginebra, 2019.
261*
Proyecto de investigación: Las Nuevas fronteras del poder de dirección y control del
empresario: control tecnológico, vida privada y salud laboral. Ref: SBPLY/19/180501/000040.
262
ROMERO RODENAS, M.J. y GARCÍA RÍOS, J.L.: “La ausencia de laboralidad en la relación
contractual entre los árbitros de futbol y la RFEF y LEFP.: STSJ de Madrid-SOC núm. 729/2019, de
5 de julio”. Revista de Jurisprudencia Laboral (RJL), BOE, N.º 8, 2019.
263
ALONSO OLEA, M.: Derecho del Trabajo, Madrid, 1976, p. 38.
264
Así lo entiende también la jurisprudencia, por todas STS de 2 de abril de 2009 (Rec.
4391/2007)
265
Entre otros, FERNANDEZ DOMINGUEZ, J.J.: “Amateurismo marrón” (los profesionales del
deporte encubierto”. Revista Aranzadi de Derecho y Deporte y Entretenimiento núm. 19/2007, y
GONZALEZ DEL RÍO, J.M.: “Ámbito de aplicación”. En MONEREO PÉREZ, J.L. y CARDENAL
CARRO, M.: Los deportistas profesionales: Estudio de su régimen jurídico laboral y de Seguridad
Social, Editorial Comares, Granada, 2010, p. 61.
266
Véase al respecto el trabajo –entre otros– de GONZALEZ DEL RÍO, J.M.: “Ámbito de
aplicación…, op. cit., pp. 61-114.
267
En el caso italiano, véase CARDENAL CARRO, M.: “Una propuesta sobre el concepto de
deportista profesional. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 83, p. 137.
268
GONZALEZ DEL RÍO, J.M.: “Ámbito de aplicación”…, op. cit. p. 76.
269
SALA FRANCO, T.: El trabajo de los deportistas profesionales, Mezquita, Madrid, 1983, p. 22.
270
CARDENAL CARRO, M.: “Una propuesta sobre…, op. cit. p. 139.
271
A este respecto puede verse LUJAN ALCARAZ, J.: “Las fronteras del deporte profesional”.
Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 3/2008, y FERNANDEZ FERNANDEZ, R.: “La prestación
de servicios de árbitros y entrenadores”. Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento
núm. 19/2007.
272
Sirva de ejemplo y para el caso del baloncesto el programa de entrenamiento anual y demás
documentación del todo interesante para la preparación física de los árbitros.
https://www.clubdelarbitro.com/articulos/359312.pdf
273
Para el caso del futbol, establecidas en el artículo 175 del Reglamento General de la RFEF y su
circular nº 2 para esta temporada 2019/2020.
274
Se publican manuales de ayuda al entrenamiento y práctica, sirva de ejemplo la Guía práctica
de conceptos básicos de Técnica Individual de Arbitraje (IOT), de la escuela nacional de árbitro de la
Federación Española de Baloncesto.
275
CARDENAL CARRO, M.: Deporte y Derecho: las relaciones laborales en el deporte español.
Servicio de Publicaciones de la Universidad de Murcia, Murcia, 1996, p. 130.
276
http://www.rfef-cta.com/Futbol/Circulares/Docs/2018-
2019/CIRCULAR%20N%C2%BA%205%20-
%20Programas%20de%20selecci%C3%B3n%20y%20control%20f%C3%ADsico-
t%C3%A9cnico.pdf.
277
Artículo 173 del Reglamento General de la RFEF.
278
Sin ánimo de exhaustividad, Extremadura (Decreto 145/2010, de 25 de junio, por el que se
regula la cali cación de los deportistas, entrenadores y árbitros extremeños de alto rendimiento);
Principado de Asturias (Decreto 173/2015, de 21 de octubre, por el que se regula la cali cación de
alto rendimiento para deportistas, entrenadores y árbitros);
279
https://www.clubdelarbitro.com/articulos/1826560.pdf.
280
https://www.clubdelarbitro.com/articulos/1836383.pdf.
281
CARDENAL CARRO, M.: “Una propuesta sobre…, op. cit. p. 132.
282
GONZALEZ DEL RÍO, J.M.: “Ámbito de aplicación…, op. cit., p. 65.
283
MONEREO PEREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A.: “Introducción general: La relación
laboral especial de los deportistas profesionales…, op. cit., p. 11
284
MERCADER UGINA, J.R.: “Fronteras de la laboralidad y el concepto de deportista
profesional. Capacidad para contratar deportistas menores y extranjeros”. En PALOMAR OLMEDA,
A. (Coord): Régimen jurídico del deportista profesional. Thomson Reuters. 2016, p. 53.
285
SAEZ LARA, C. y CORREA CARRASCO, M. Los derechos laborales de los deportistas
profesionales, Thomson Reuters Aranzadi, 2017, p. 25.
286
FERNANDEZ DOMINGUEZ, J.J.: “Amateurismo marrón”…, op. cit.
287
STS 2432/2009 de 2 de abril de 2009.
288
BASAULI HERRERO, E.: “La prestación de los árbitros. La evolución social y su posible
integración como relación laboral especial”. Revista Aranzadi de Derecho y Deporte y
Entretenimiento núm. 27/2009.
289
http://www.rfef-cta.com/site/docs/Directorio%20arbitros%202017-2018-web.pdf
290
https:// les.laliga.es/pdf-hd/transparencia/convenio-lnfp-rfef-19072908520.pdf
291
Circular n. 8. https://www.ffcm.es/pnfg/NPortada?CodPortada=1000283.
 292
https://www.fbmclm.es/circulares?tipo=7.
293
STSJ de Galicia 30 de junio de 2015, rec. 4146/2015.
294
SANCHES-RODAS NAVARRO, c.: “El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho
español y comunitario”. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 37, 2002, Madrid,
p. 40.
295
STS 9 de diciembre 2004.
296
GONZALEZ DEL RÍO, J.M.: “Ámbito de aplicación…, op. cit., p. 66.
297
BASAULI HERRERO, E.: “La prestación de los árbitros…, op. cit.
298
ROMERO RODENAS, M.J. y GARCÍA RÍOS, J.L.: “La ausencia de laboralidad…, op. cit.,
p. 7.
299
STC 24 de mayo de 1985.
300
ROMERO RODENAS, M.J. y GARCÍA RÍOS, J.L.: “La ausencia de laboralidad…, op, cit.
p. 7.
301
STSJ de Cataluña de 25 de mayo de 2015 (recurso nº 7.335/14).
302
SJS n. 26 de Barcelona de 14 de marzo de 2014 (AS 2014, 1271, FJ 5ª).
IRURZUN UGALDE, K.: “La prestación de los árbitros: un asunto pendiente en la industria del
303

fútbol”. Revista Doctrinal Aranzadi Social, n. 1. 1999.

304
SAEZ LARA, C. y CORREA CARRASCO, M. Los derechos laborales…, op. cit., p. 34.
305
FERNANDEZ DOMINGUEZ, J.J. y FERNANDEZ FERNANDEZ, R.: Sobre la laboralización
de la prestación de servicios de los árbitros de fútbol”, REDT, núm101, 2000, p. 272. Citado por
FERNANDEZ FERNANDEZ, R.: La prestación de servicios…, op. , cit.
306
STSJ de Madrid, de 24 de marzo de 2014, rec. 1939/2013.
307
STS de 24 de enero de 2018, rec. 3595/2015.
308
IRURZUN UGALDE, K.: “La prestación…, op. , cit.
309
STSJ de Madrid, de 27 de noviembre de 2019, rec. 588/2019.
310
En este sentido ver, ROMERO RODENAS, M.J. y GARCÍA RÍOS, J.L.: “La ausencia de
laboralidad…, op, cit. p. 9; GONZALEZ DEL RÍO, J.M.: “Ámbito de aplicación…, op. cit., p. 73;
IRURZUN UGALDE, K.: “La prestación…, op cit.
311

http://www.feb.es/Documentos/Enlaces/[5718]Estatutos%20FEB%202019%20(Aprobados%20CSD)
.
ALAMÁN CALABUIG, M.: “El poder disciplinario: Faltas y sanciones”. En PALOMAR
312

OLMEDA, A. (Coord.): Régimen jurídico del deportista profesional”, En PALOMAR OLMEDA, A.

(Coord): Régimen jurídico del deportista profesional. Thomson Reuters. 2016, p. 353.
313
SAEZ LARA, C. y CORREA CARRASCO, M. Los derechos laborales…, op. cit., p. 36.
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: Derecho del Trabajo, Editorial
314

Universitaria Ramón Areces, 27ª Edición, pp. 81-85.

315
Apartados 28, 29 y 30 del Dictamen de 7 de diciembre de 2016 Economía colaborativa y
plataformas en línea: una visión compartida de ciudades y regiones.
 316
A título ejempli cativo, Uber, empresa estadounidense, se ha expandido a un total de 71 países,
con un dominio casi total de las principales capitales estadounidenses, europeas y asiáticas
(https://www.uber.com/global/es-es/cities/). Por su parte, Deliveroo cuenta con presencia ya en 11
países (https://deliveroo.es/es/sitemap) y Glovo se ha expandido ya a un total de 200 ciudades y 26
países (https://glovoapp. com/en/map).
317
MIRANDA BOTO, J.M., “Algo de ruido. ¿Cuántas nueces? La nueva Directiva (UE)
2019/1152, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea y su
impacto en el derecho español”, Temas Laborales, 149, 2019, pp. 71-81.
318
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., “Economía de plataformas digitales y concepto de trabajador:
Derecho de la Unión Europea y ordenamientos nacionales” EN GARCÍA MURCIA, J. (Coord.),
Nuevas tecnologías y protección de datos en las relaciones de trabajo, Gobierno del Principado de
Asturias, 2019, pp. 83-84.
319
Sentencia de la Cour d’Appel de París de 7 de enero de 2016 (LeCab); sentencias de la Cour
d’Appel de París de 20 de abril y de 12 de octubre de 2017 (Take Eat Easy); sentencia de la Cour
d’Appel de París de 9 de noviembre de 2017 (Deliveroo) y sentencia del Conseil de Prud’hommes de
París de 29 de enero de 2018 (Uber).
320
Sentencia del Tribunal de l’Entreprise francophone de Bruselas de 19 de enero de 2019 (Uber).
321
Sentencia del Landesarbeitsgericth de Munich de 4 de diciembre de 2019.
322
Laudo del Central Arbitration Committee de 14 de noviembre de 2017 y Sentencia de la High
Court of Justice Queen’s Bench Division de 5 de diciembre de 2018 (Deliveroo).
323
En Reino Unido no se ha reconocido en ninguna ocasión la condición de employee¸ sino de
worker. Destacan en este sentido los casos Uber v. Aslam (sentencias del Employment Tribunal of
London de 28 de octubre de 2016, del Employment Appeal Tribunal de 10 de noviembre de 2017 y de
la Court of Appeal de 19 de diciembre de 2018), Ms. M. Dewhurts v. Citysprint UK (Sentencia del
Employment Tribunal of London de 5 de enero de 2017) y Pimlico Plumbers v. Smith (sentencias de
la Court of Appeal de 10 de febrero de 2017 y de la Supreme Court de 13 de junio de 2018).
324
Sentencia del Tribunal des Prud’hommes de Lausana de 5 de mayo de 2019 (Uber).
325
Sentencia del Rechtbank de Ámsterdam de 15 de enero de 2019 (Deliveroo).
326
Sentencia del Conseil de Prud’hommes de Paris de 20 de diciembre de 2016 (Voxtur).
327
Sentencias de la Cour d’Appel de París de 20 de abril de 2017 (Take Eat Easy), de 13 de
diciembre de 2017 (LeCab) y de 10 de enero de 2019 (Uber).
328
Sentencias de la Cour de Cassation de 28 de noviembre de 2018 (Take Eat Easy) y de 4 de
marzo de 2020 (Uber).
329
FREDMAN, S., DU TOIT, D., “One small step towards decent work: Uber v Aslam in the
Court of Appeal”, Industrial Law Journal, 48, 2, 2019, pp. 260-677.
330
En este sentido, destaca la sentencia de la Cour d’Appel de París de 10 de enero de 2019 cuando
a rma: «Une condition essentielle de l’entreprise individuelle indépendante est (…) la maîtrise de
l’organisation de ses taches. M. Maximilien (…) a ainsi intégré un service de prestation de transport
créé et entièrement organisé par la société Uber BV, qui n’existe que grâce à cette plateforme».
331
Por ejemplo, en Reino Unido el precedente judicial utilizado fue Autoclenz Ltd v. Belcher
(Sentencia de la Supreme Court de 27 de julio de 2011), donde se reconoció la desconexión entre el
contrato mercantil y la relación fáctica. En este sentido, vid. FREEDLAND, M., PRASSL, J.,
“Employees, workers and the ‘sharing economy’. Changing practices and changing concepts in The
United Kingdom”, Spanish Labour Law and Employment Relations Journal, 6, 1-2, 2017, pp. 16-29.
332
TODOLÍ SIGNES, A., “El impacto de la ‘Uber Economy’ en las relaciones laborales: los
efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, IUSLabor, 3, 2015, pp. 17-18.
 333
ESCANDE-VARNIOL, M.C., “The legal framework for digital platform work: the french
experience”, en AA.VV., Law and the “Sharing Economy”. Regulating Online Market Platforms,
University of Ottawa Press, 2018, pp. 321-323.
334
La versión inicial de la ley disponía en su art. 60 la introducción en el Código de Trabajo del
Título IV, bajo la rúbrica «Travailleurs utilisant une plateforme de mise en relation par voi
électronique», y la modi cación de sus arts. L. 7342-1 a L. 7342-6.
335
Art. 66 bis apartado 1.8º de la Ley 2018-771.
336
Los preceptos relativos a las plataformas digitales fueron introducidos mediante enmienda en la
Asamblea Nacional, lo que se consideró contrario al art. 45 de la Constitución francesa por no
guardar relación con el texto principal (Sentencia n. 2018-769 del Conseil Constitutionnel de 4 de
septiembre de 2018).
337
Sentencia n. 2019-794 del Conseil Constitutionnel de 20 de diciembre de 2019.
338
Publicada en la Gazzetta Uf ciale della Repubblica Italiana de 2 de noviembre de 2019, serie
generale n. 257.
339
En este sentido, véase BINI, S., “Para-subordinación y autonomía. El Derecho del Trabajo
italiano en transformación”, Temas Laborales, 136, 2017, pp. 57-58.
340
«E prestatore di lavoro subordinato chi si obligga mediante retribuzione a collaborare
nell’impresa, prestando il propio lavoro intelletuale o manualle alle dipendenze e sotto la direzione
dell’imprenditore».
341
PALLINI, M., “Towards a new notion of subordination in Italian Labour Law?”, Italian Labour
Law e-Journal, 12, 1, 2019, pp. 2-3.
342
PIZZOFERRATO, A., “Platform Workers in the Italian Legal System”, Italian Labour Law e-
Journal, 12, 1, 2019, pp. 94-96.
343
El art. 409 del Código de Procedimiento Civil, tras su reforma por la Ley n. 533 de 1973, las
de ne como relaciones de colaboración «che si concretino in una prestazione di opera continuativa e
coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere de subordinato».
344
De aquí en adelante, las sentencias dictadas por los tribunales italianos se citarán con la fecha
en la que fueron adoptadas y no con la fecha de publicación o cial.
345
Se trata de las sentencias del Tribunale Ordinario di Torino n.778/2018, de 11 de abril de 2018
y del Tribunale di Milano n. 1853/2018, de 4 de julio de 2018.
346
ALOISI, A., “‘With Great Power Comes Virtual Freedom’. A review of the rst italian case
holding that (food-delivery) platform workers are not employees”, Comparative Labor Law&Policy
Journal, Dispatch núm. 13, pp. 8-13.
347
BIASI, M., “L’inquadramento guiridico dei riders allá prova della giurisprudenza”, Rivista
nuova di Diritto del Lavoro, 2, 2018, pp. 7-10.
348
Sentencia de la Corte D’Appello di Torino n. 26/2019, de 11 de enero de 2019.
349
Sentencia de la Corte Suprema di Cassazione de 14 de noviembre de 2019. La inmediatez del
pronunciamiento provoca que los pronunciamientos de la doctrina vengan a través de notas de prensa,
como la de los profesores ALOISI y DE STEFANO para la revista Il Mulino (disponible en
https://www.rivistailmulino.it/news/newsitem/index/Item/News:NEWS_ITEM:5018).
350
Parte de la doctrina ha llegado a a rmar que los conceptos incluidos en la hetero-organización
serían muy reducidos por caber por sí mismos dentro del trabajo subordinado. En este sentido, vid.
RAIMONDI, E., “Il lavoro nelle piattaforme digitali e il problema della quali cazione della
fattispecie”, Labour&Law Issues, 5, 2, 2019, pp. 69-73.
351
En este sentido, BARBIERI, M., “Della subordinazione dei ciclofattorini”, Labour&Law Issues,
5, 2, 2019, pp. 42-44.
 352
A este respecto, véase RIVERSO R., “Cambiare si può. Nuovi diritti per i colalboratori”,
disponible en http://www.questionegiustizia.it/articolo/cambiare-si-puo-nuovi-diritti-per-i-
collaboratori_15-11-2019.php.
353
Destacan así las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1983 y de 21 de marzo de
1989, imponiendo como límite que el ejercicio de la facultad de sustitución no resulte incompatible
con el ejercicio de los poderes empresariales.
354
Véase, en este sentido, la nota de prensa de PERULLI, “L’attività in prevalenza personale
esclude la subordinazione dei co.co.co”, para el Quotidiano del Lavoro de 15 de noviembre de 2019
(Disponible en
https://www.fnsi.it/upload/70/70efdf2ec9b086079795c442636b55fb/de1f7e3232ae56b2dc9397f5f2aa
750e.pdf).
355
En este sentido se mani esta MUNTANER en el blog del profesor BAYLOS GRAU,
analizando exhaustivamente la reforma legislativa y destacando bondades e interrogantes.
(Disponible en https://baylos.blogspot.com/2019/11/de-nuevo-sobre-los-trabajadores-de.html).
356
RAIMONDI, E., “Il lavoro nelle piattaforme digitale”, op cit., pp. 84-88.
357
Dentro de dichos costes destaca la obligación de la plataforma digital de cobertura mediante
seguro de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (art. 47 septies), asumiendo la
totalidad de la prima (Instrucción del Instituto nacional para la prevención de los accidentes de
trabajo de 23 de enero de 2020).
358
Esta referencia parte de las reclamaciones judiciales de los riders, que entendían esos hechos
como una modalidad de despido. Así, la resolución contractual determinaría la aplicación de los
principios generales de la responsabilidad civil. Véase RAIMONDI, E., “Il lavoro nelle piattaforme
digitale”, op. cit., p. 88.
359
Para un examen de la discriminación algorítmica desde la perspectiva de género, véase
KULLMAN, M., “Platform work, algorithmic decision-making and EU gender equality law”,
International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, 34, 1, 2018, pp. 1-21.
360
SENATORI, I., “The precarious balance among hierarchy, coordination and competition in the
italian legal system of labour law sources”, en GUYLAVÁRI, T., MENEGATTI, E. (eds.), The
sources of Labour Law, Wolters Kluwer, Países Bajos, 2020, pp. 270-275.
361
Así lo advierten ya ALOISI y DE STEFANO en sus primeras conclusiones tras la reciente
sentencia de la Corte Suprema
(https://www.rivistailmulino.it/news/newsitem/index/Item/News:NEWS_ITEM:5018https://www.rivi
stailmulino.it/news/newsitem/index/Item/News:NEWS_ITEM:5018).
362
MONTALVO CORREA, J., Fundamentos de Derecho del Trabajo, Civitas, Madrid, 1975,
pp. 236-237.
363
Ofrece una re exión muy importante a este respecto la STSJ de Madrid de 11 de noviembre de
2016 (núm. 942/2016).
364
GONZÁLEZ ORTEGA, S., “Trabajo asalariado y trabajo autónomo en las actividades
profesionales a través de las plataformas informáticas”, Temas Laborales, 138, 2017, pp. 101-102.
365
Las sentencias españolas recogen diversos ejemplos de esta modi cación intencionada. Por
ejemplo, algunas plataformas pasaron a permitir el rechazo de los pedidos asignados por considerarse
un indicio de autonomía. Véanse SJS de Barcelona núm. 24 de 21/05/19; SJS de Madrid núm. 17 de
11/01/19; SJS de Madrid núm. 33 de 11/02/19; SJS de Salamanca núm. 1 de 14/06/19.
366
Uno de los grandes defensores de esta posición fue Alonso Olea, justi cando el poder de
dirección del empresario en la transmisión ab initio de los frutos producidos por el trabajador y que
eran de su titularidad. Véase ALONSO OLEA, M., Introducción al Derecho del Trabajo, Civitas,
Madrid, 1994 (5ª edición), pp. 50-52.
 367
Ya incluso en la estudiada sentencia de los mensajeros (STS 26/02/1986) se analizó en primer
lugar la ajenidad en un sentido amplio (en el mercado) ante el debilitamiento de la dependencia. Por
su parte, la STS 21/05/1990 llega a a rmar que «el trabajar por cuenta de otro exige normalmente
que el que trabaja esté controlado por aquél para el que trabaja, por lo que como en este caso aparece
(…) la ajenidad, lo lógico es entender que también existe dependencia».
368
BARBIERI, M., “Della subordinazione dei ciclofattorini”, op. cit., pp. 12-13.
369
Esta postura ha sido defendida en la doctrina italiana, argumentando que los medios
inmateriales constituyen el elemento necesario para el nacimiento de la prestación. Véase
RAIMONDI, E., “Il lavoro nelle piattaforme digitali”, op. cit., p. 90.
370*
Proyecto: Sostenibilidad y su ciencia del sistema público de pensiones: ¿Un diálogo
imposible? (2011-2014).
371
NAVARRO NIETO, F. «El debate sobre la laboralidad de la prestación de servicios en la
economía digital» Diario La Ley, nº 8225 (2018).
372
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, M.ª Y. «Economía de plataformas digitales y servicios
compuestos. El impacto en el Derecho, en especial, en el Derecho del Trabajo» La Ley Unión
Europea, nº 31 (2018).
373
GÓRRIZ LÓPEZ, C. «Taxi vs Uber: de la competencia desleal al arrendamiento de vehículo
con conductor» Revista de Derecho Mercantil, nº 311 (2019).
374
PAGE, D. «Madrid, paraíso de Uber y Cabify: concentra ya la mitad de todas las VTC de
España» El Independiente, 14 de 1 de 2020.
375
DECRETO 35/2019, de 9 de abril, del Consejo de Gobierno, por el que se modi ca el
Reglamento de los Servicios de Transporte Público Urbano en Automóviles de Turismo aprobado por
Decreto 74/2005, de 28 de julio y ORDEN de 17 de diciembre de 2019, de la Consejería de
Transportes, Movilidad e Infraestructuras sobre régimen tarifario de los servicios interurbanos de
autotaxi.
376
DELLE FEMMINE, L. y Barroso, F. J. «Uber ya permite contratar taxis en Madrid a través de
su plataforma.» El país, 22 de 11 de 2019.
377
PANIZA FULLANA, A. «El caso Uber: la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 20 de diciembre de 2017» Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, nº 3 (2018).
378
BARRIO ANDRÉS, M. «Breve comentario a la sentencia Uber: cómo regular los servicios
compuestos o mixtos en la economía digital» Diario La Ley, nº 1 (2018).
379
PÉREZ MENDOZA, S. «Amenaza de huelga de los conductores de la EMT al nuevo
Ayuntamiento tras siete años sin paros en los buses madrileños.» eldiario, 21 de 10 de 2019; y
Madridsecreto. Por qué los conductores de autobús de Madrid van a la huelga. 21 de 11 de 2019.
https://madridsecreto.co/huelga-autobuses-madrid/.
380
SSTC 26 de noviembre de 1998 (RTC 1998/227) y 8 de febrero de 1999 (RTC 1999/9).
381
SSTS 5 de junio de 1996 (RJ 1996, 4694) y 23 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 10018).
382
STSJ Andalucía (Málaga) 13 junio 2013 (Rec. 1114/2013).
383
STS 15 de junio de 1998 (RJ 1998/5262).
384
NAVARRO NIETO, «El debate sobre la laboralidad de la prestación de servicios en la
economía digital».
385
MERCADER UGUINA, J. R., GOERLICH PESET, J. M., ARADILLA MARQUÉS, M. J. y
MORENO SOLANA, A. Practicum Social. Pamplona: Aranzadi, 2016, pp. 202-205.
386
STSJ Andalucía (Málaga) 24 mayo 2018 (Rec. 460/2018) y 8 mayo 2014 (Rec. 357/2014).
387
En este sentido, por todos, GUTIÉRREZ ARRANZ, R. «Las relaciones laborales en la
economía colaborativa: el caso Uber en EE.UU.» Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 187
(2016).
388
STS 17 de junio de 2010 (RJ 2010, 2707).
389
SSTS 3 de abril de 1992 (RJ 1992, 2593) y 12 de junio de 2019 (JUR 2012, 238358).
390
SSTS 14 de marzo de 2005 (RJ 2005, 4175) y 17 de junio de 2010 (RJ 2010, 2707).
391
SELMA PENALVA, A. Los límites del contrato de trabajo en la jurisprudencia española.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2007.
392
Entre otras, STS 20 de enero de 2015 (Rec. 587, 2014).
393
CÁMARA BOTÍA, A. «La prestación de servicios en plataformas digitales: ¿trabajo
dependiente o autónomo?» Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 222 (2019).
394
MONTOYA MELGAR, A. «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del
Derecho del Trabajo» Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 91 (1998).
395
CÁMARA BOTÍA, «La prestación de servicios en plataformas digitales: ¿trabajo dependiente o
autónomo?».
396
BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, «Economía de las plataformas (platform economy) y contrato
de trabajo», pp. 47-49.
397
Por todos, JOVER RAMÍREZ, C. «El fenómeno de la «gig economy» y su incidencia en el
derecho del trabajo: aplicabilidad del ordenamiento jurídico laboral británico y español.» Revista
Española de Derecho del Trabajo, nº 209 (2018).
398*
El presente trabajo se realiza en el marco del Proyecto de investigación “Sostenibilidad y
su ciencia del sistema público de pensiones: ¿un diálogo imposible?”, RETOS 2017 Ref. DER2017-
86394-C2-1-R, nanciado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Agencia
Estatal de Investigación) y el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER).

399
MONTOYA MELGAR, A.: “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del
derecho del trabajo”. AA.VV.: Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de
fronteras del Derecho del Trabajo. Estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Tecnos,
Madrid, 1999, p. 67; GUERRERO VIZUETE, E.: La regulación jurídica del trabajo autónomo
dependiente…, op. cit; p. 53; RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: La dependencia y la extensión del ámbito
del Derecho del Trabajo”. Revista de Política Social, nº 71, 1996, p. 165; SELMA PENALVA, A.:
“El trabajo autónomo dependiente en el siglo XXI”. Revista Española de Derecho del Trabajo,
nº 133, 2007, pp. 163-165; GOLDIN A. O.: “Las fronteras de la dependencia”, Relaciones Laborales,
nº 19, 2001, pp. 5
400
OJEDA AVILÉS, A.: “Ajenidad, dependencia o control: la causa del contrato”. Tribuna Social
nº 195, 2007, pp. 13 y ss; ALARCÓN CARACUEL, M. R.: “La ajenidad en el mercado”. Revista
Española de Derecho del Trabajo, nº 28, 1986. pp. 495 y ss.
401
En este sentido, la jurisprudencia entiende que “la cali cación de la relación como laboral ha de
hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de
autonomía del que goza quien presta el servicio”. STS de 20 de enero de 2015, RJ 2015, 456.
402
STS de 24 de enero de 2018, RJ 2018, 817, haciéndose eco de la doctrina recogida en
sentencias precedentes, entre otras, STS de 18 de marzo de 2009, RJ 2009, 2204; STS de 11 de mayo
de 2009, RJ 2009,3866; STS de 7 de octubre de 2009, RJ 2009,5663; STS de 29 de noviembre de
2010, RJ 2011, 1355 y STS de 25 de marzo de 2013, RJ 2013, 4757.
403
STS de 23 de octubre de 1989, RJ 1989, 7310.
404
STS de 20 de septiembre de 1995, RJ 1995, 6784.
405
STS de 8 de octubre de 1992, RJ 1992, 7622 o STS de 22 de abril de 1996, RJ 1996, 3334.
 406
En relación a los indicios de dependencia, véase la STSJ de Madrid de 4 de noviembre de 2014,
JUR 2015, 30982, la cual conoce un caso de una empresa que pasa de tener varios empleados en
plantilla a tenerlos como autónomos. El gerente de la empresa en el control realizado por la
Inspección de trabajo aseguraba que la empresa «carece de trabajador alguno…, [que] “no tiene
personal… [y] cuando hay actividad el trabajo se subcontrata. Se llegó a un acuerdo con los
trabajadores para que pudieran seguir trabajando porque no se podían pagar los sueldos”. Además,
los trabajadores declararon a la Inspección de Trabajo que “formaban anteriormente parte de la
plantilla de las empresas del grupo y ahora trabajan como autónomos, con aportación exclusiva de su
trabajo personal, ya que los materiales, herramientas e instrucciones las reciben de la empresa… a
través de su gerente”. Como señala la sentencia, “tal contratación es meramente instrumental pues su
único objetivo es eludir una contratación laboral encubriéndola mediante el recurso a la contratación
de un “falso autónomo”. El tribunal concluye “la existencia de fraude de Ley pues el cese del
trabajador y la posterior capitalización de la prestación por desempleo no obedece a una causa real,
pues se mantiene idéntica la prestación de servicios para las empresas del grupo, pero
instrumentalizada a través de la contratación de un “falso autónomo”, con el objeto de eludir los
costes empresariales inherentes a toda contratación laboral”. En de nitiva, el TSJ de Madrid hace uso
de los criterios que marca el TS para saber si existe una relación laboral. Los indicios de dependencia
no dejan lugar a dudas: existe un desempeño personal de la actividad y reciben instrucciones de la
empresa, además de hacer uso de materiales y herramientas de la propia empresa. Rodríguez
Elorrieta, N.: “EL falso autónomo: características y medidas encaminadas a su protección”. Revista
Aranzadi Doctrinal 7, 2016, p. 6 (versión digital).
407
STS de 31 de marzo de 1997, RJ 1997, 3578.
408
STS de 11 de abril de 1990, RJ 1990, 3460 y STS de 29 de diciembre de 1999, RJ 2000, 1427.
409
STS de 20 de septiembre de 1995, RJ 1995, 6784.
410
STS de 23 de noviembre de 2009, RJ 2010, 1163.
411
En este sentido, STS de 20 de septiembre de 1995, RJ 1995, 6784; STS de 3 de octubre de
2000, RJ 2000, 8354; STS de 20 de marzo de 2007, RJ 2007, 4626; STS de 7 de noviembre de 2007,
RJ 2008, 299; STS de 12 de diciembre de 2007, RJ 2008, 524 y STS de 22 de julio de 2008, RJ 2008,
7056, entre otras. Al respecto, LUJÁN ALCARAZ, J.: “Las notas de laboralidad. Una aproximación
en clave jurisprudencial”. Aranzadi Social, nº 16, 2000, p. 3 y ss (versión digital). En línea con
aquella línea argumental, puede citarse la STSJ de Andalucía de 30 de junio de 2005, JUR 2006,
60700, la cual entiende que había una apariencia de prestación de servicios de unos trabajadores
como profesionales liberales (médicos y ATS) para la empresa, existiendo una contratación de
carácter civil o mercantil, y, en ese sentido, dictamina que “el contrato será de trabajo, porque la
naturaleza de los contratos no puede ser otra que la que resulte de su contenido, con independencia de
la denominación dada por las partes”. RODRÍGUEZ ELORRIETA, N.: “EL falso autónomo:
características y medidas…”, op. cit; p. 4 (versión digital).
412
STS de 3 de abril de 1992, RJ 1992, 2593.
413
STS de 22 de enero de 2001, RJ 2001, 784.
414
STS de 23 de noviembre de 2009, RJ 2010, 1163.
415
STS 31 de marzo de 1997, RJ 1997\3578. En el mismo sentido, sobre periodista colaborador
radiofónico, STS de 16 diciembre 2008, RJ 2008, 8248.
416
STS de 22 de abril de 1996, RJ 1996, 3334.
417
STS de 3 de mayo de 2005, RJ 2005, 5786.
418
STS de 27 de mayo de 1992, RJ 1992, 3678.
419
STS 29 diciembre 1999, RJ 2000, 1427.
 420
Recientemente, dicha doctrina se recoge en la STS de 10 de abril de 2018, RJ 2018, 1858,
precisamente en relación a los profesores de academia que imparten cursos de formación profesional
ocupacional. Dicha resolución judicial reitera la doctrina que con anterioridad había establecido el
Alto Tribunal en la STS de 22 de junio de 2008, RJ RJ\2008, 7056.
421
STS de 29 de octubre de 2019, RJ 2019, 4459.
422
STS de 16 de noviembre de 2017, RJ RJ\2017\5543. A cerca de dicha resolución, BELTRÁN
DE HEREDIA RUIZ, I.: BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.: “Economía de las plataformas
(platform economy) y contrato de trabajo”. XXIX Jornades catalanes de Dret Social, 2018,
(http://www.iuslabor.org/jornades-i-seminaris/ponencies/any-2018/), p. 65, quien advierte que el Alto
Tribunal podría estar avanzando la doctrina jurisprudencial a seguir en los servicios subyacentes
prestados a través de plataformas.
423
En este sentido, SÁNCHEZ URÁN-AZAÑA, M.º Y.: “traductores e intérpretes judiciales y
jurados. existencia de relación contractual asalariada en una empresa que utiliza aplicación
informática”. Revista CEF-Legal Laboral, nº 420, 2018, pp. 5 y ss (versión digital).
424
Los hechos concretos a tener en cuenta son los siguientes: 1) El trabajador que gura dado en el
RETA ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa, dedicada a la instalación y
mantenimiento de ascensores, desde el 1/6/2006. 2) Con fecha 7/7/2006 la empresa y el trabajador
suscribieron contrato marco de colaboración para la ejecución de obras, para la actividad especí ca
de montaje y reparación de aparatos elevadores. 3) Desde entonces el trabajador ha prestado sus
servicios exclusivamente a la empresa de forma habitual, personal y directa realizando el mismo
trabajo que un montador –o cial 2ª– laboral de la empresa. 4) Para cada encargo el trabajador
rmaba un Anexo en el que guraba el precio y el plazo de ejecución jados por la empresa. 5) Los
ascensores a instalar le eran entregados por la empresa así como el utillaje de montaje, especí co
para ascensores, aunque el resto de herramientas ordinarias eran aportadas por el trabajador. 6) En su
trabajo vestía mono con el distintivo de la empresa y no estaba sujeto a horario, si bien estaba
sometido a plazos para la realización del montaje. 7) El trabajador utilizaba su propio vehículo y
teléfono móvil. 8) Las vacaciones del trabajador no tenían que ser autorizadas por la empresa, si bien
había períodos en los que la empresa le comunicaba que no podía cogerse vacaciones. 9) Algunos
EPI eran facilitados por la empresa y otros los aportaba el trabajador como las botas, los guantes y el
casco. 10) La empresa dio formación al trabajador sobre el montaje y la instalación entregándoles los
manuales de montaje y reparación. STS de 24 de enero de 2018, RJ 2018, 817. En el mismo sentido,
STS de 24 de enero de 2018, RJ 2018, 816 y STS de 8 de febrero de 208, RJ 2018, 1028.
425
STJUE de 4 de diciembre de 2014, TJCE 2015, 19, apartado 33.
426
STJUE de 4 de diciembre de 2014, TJCE 2015, 19, apartado 34.
427
STJUE de 4 de diciembre de 2014, TJCE 2015, 19, apartado 35. En los mismos términos ya se
había manifestado con anterioridad la jurisprudencia comunitaria, a rmando que “la cali cación
formal de trabajador por cuenta propia con arreglo al Derecho nacional no excluye que una persona
deba ser cali cada de trabajador a efectos del artículo 141 del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Europea, apartado 1, si su independencia sólo es cticia, disimulando así una relación laboral a
efectos del mencionado artículo” (apartado 71). En la actualidad el artículo 141 se encuentra en el
artículo 157.1 de la versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que
señala que “cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución
entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor”. STJCE, de
13 de enero de 2004, TJCE 2004, 11.
428
STJUE de 4 de diciembre de 2014, TJCE 2015, 19, apartado 36.
429
STJUE de 9 de marzo de 2006, TJCE 2006, 71, apartados 32 y 33.
 430
Plan director por el Trabajo Digno para el periodo 2018-2020 (BOE nº 182 de 28 de julio de
2018), p. 75677 y 75687.
431
Plan director por el Trabajo Digno para el periodo 2018-2020 (BOE nº 182 de 28 de julio de
2018), p. 75687.
432
Medida número 40 recogida en Plan director por el Trabajo Digno para el periodo 2018-2020
(BOE nº 182 de 28 de julio de 2018), p. 75702.
433
En este sentido, el nuevo artículo 31.3 del referido reglamento de cotización dispone que “En
todo caso, las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social y las
Administraciones de la Seguridad Social podrán solicitar de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social y, en su caso, de las demás Administraciones, en los términos establecidos en el artículo 141
de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los informes precisos
sobre la concurrencia de los hechos y demás circunstancias determinantes del alta, baja o variación
de datos solicitada o practicada.
No obstante, la solicitud y emisión de dichos informes por la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social resultará preceptiva en los procedimientos que resuelvan las solicitudes de baja relativas a
trabajadores que hayan sido dados de alta de o cio a instancia de aquella”.
434
En este sentido, el nuevo artículo 35.7 del reglamento de cotización viene a indicar que “las
solicitudes de baja y de variación de datos formuladas por las empresas y, en su caso, por los
trabajadores, que afecten a períodos comprendidos en las actas extendidas por la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social que hayan dado lugar a procedimientos de alta o de variación de datos
que estén siendo tramitados de o cio por la Tesorería General de la Seguridad Social, respecto a los
mismos trabajadores, no producirán efectos ni extinguirán la obligación de cotizar hasta que dichos
procedimientos nalicen”.
435
URSULA VON DER LEYEN, Presidenta de la Comisión Europea Estrasburgo, en su discurso
de apertura en la sesión plenaria del Parlamento Europeo pronunciado el 16 de julio de 2019.
436
La protección social está tradicionalmente orientada a cubrir a los trabajadores con contratos
inde nidos a tiempo completo y que, por lo tanto, debe adaptarse. Véase: PARLAMENTO
EUROPEO (2019). Informe sobre empleo y políticas sociales en la zona del euro. p. 11.
437
OIT (2019). Trabajar para un futuro más prometedor. Comisión Mundial sobre el Futuro del
Trabajo. p. 45.
438
DUEÑAS HERRERO, L., J. (2019). Retos y propuestas para la regulación del trabajo en los
procesos productivos de las plataformas digitales. Cuadernos de Relaciones Laborales, 37 (2),
p. 276.
439
PARLAMENTO EUROPEO (2017). Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de
2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2016/2003(INI)). p. 3.
440
DUEÑAS HERRERO, L., J. (2019). Retos y propuestas para la regulación del trabajo en los
procesos productivos de las plataformas digitales. Cuadernos de Relaciones Laborales, 37 (2),
p. 275.
441
PARLAMENTO EUROPEO (2017). Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de
2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2016/2003(INI)). p. 3.
442
CONFEDERACIÓN UGT ESPAÑA (2019). El trabajo en las plataformas digitales de reparto.
p. 4.
443
Ídem.
444
BAYLOS GRAU, A. (2005). Códigos de conducta y acuerdos-marco de empresas globales:
apuntes sobre su exigibilidad jurídica. Lan Harremanak, 12, p. 103.
445
DUEÑAS HERRERO, L., J. Retos y propuestas para la regulación del trabajo en los procesos
productivos de las plataformas digitales. Cuadernos de Relaciones Laborales, 37 (2), p. 281.
 446
MERCADER UGUINA, J. R. (2003). Sistema de fuentes y globalización. Revista Española de
Derecho del Trabajo, 119, p. 671.
447
RAMOS QUINTANA, M. (2018). Un soporte jurídico para el trabajo digital, ¿qué trabajo?.
Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 47, p. 10.
448
Ibídem, p. 11.
449
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL. Resolución de 27
de julio de 2018 por el que se aprueba el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2019-2020.
450
Ibídem, p. 23.
451
Ibídem, p. 4.
452
Ibídem, p. 6.
453
Ibídem, p. 7.
454
Ídem.
455
PARLAMENTO EUROPEO (2017). Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de
2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2016/2003(INI)). p. 8.
456
SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C. (2017). Generalización tecnológica: efectos sobre las
condiciones de trabajo y empleo. Conferencia Nacional Tripartita. El futuro del trabajo que
queremos. Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019). Volumen II. Madrid. p. 301.
457
ROJO TORECILLA, E. (19.02.2019). Sigamos hablando sobre la economía de plataformas.
Sigamos hablando sobre los glovers. A propósito de las sentencias de los Juzgados de lo Social
núms. 17 y 33 de Madrid de 11 de enero y 11 de febrero de 2019. (artículo publicado en su blog).
458
ROJO TORRECILLA, E. (2019). La laboralidad de la prestación de servicios de los
repartidores para empresas de la economía de plataformas sentencia de 11 de junio, del Juzgado de lo
Social n. 31 de Barcelona. Revista de Jurisprudencia Laboral, 4, p. 1.
459
BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I. (18.02.2019). Riders de Glovo: ¿trabajadores o TRADEs?
(¿hasta qué punto estamos «apegados» a nuestras ideas?). (artículo publicado en su blog).
460
Véase: Sentencia de 11 de junio, del Juzgado de lo Social núm. 31 de Barcelona y la Sentencia
de 11 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid. Fuente: CENDOJ.
461
Véase: Sentencia de 3 de septiembre 2018 del Juzgado de lo Social n. 39 de Madrid, Sentencia
de 11 de enero 2019 del Juzgado de lo Social n. 17 de Madrid, Sentencia de 12 de noviembre 2019
del Juzgado de lo Social n. 2 de Vigo. Fuente: CENDOJ.
462
ROJO TORRECILLA, E. La laboralidad de la prestación de servicios de los repartidores para
empresas de la economía de plataformas sentencia núm. 193/2019, de 11 de junio, del Juzgado de lo
Social núm. 31 de Barcelona. Revista de Jurisprudencia Laboral. Número 4/2019. p. 8
463
CRUZ VILLALÓN, J. (2017). El futuro del trabajo y su gobernanza. Temas Laborales, 137,
p. 17.
464
Ídem.
465
RAMOS QUINTANA, M. (2018). Un soporte jurídico para el trabajo digital, ¿qué trabajo?
Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 47, p. 10.
466
En la Agenda Europea para la economía colaborativa, el Parlamento Europeo pide a los
Estados miembros que evalúen de forma proactiva y con una lógica de anticipación, en colaboración
con los interlocutores sociales y otras partes interesadas pertinentes, la necesidad de modernizar la
legislación en vigor, en particular los sistemas de seguridad social, con el n de adaptarlos a los
avances tecnológicos al tiempo que se garantiza la protección de los trabajadores. p. 7.
467
Propuesta también formulada por el Parlamento Europeo en la Agenda Europea para la
economía colaborativa. p. 7.
 468
MOLINA NAVARETTE, C. (2017). Derecho y trabajo en la era digital:¿»revolución industrial
4.0» o «economía sumergida 3.0»? Ponencia presentada en la Conferencia Nacional Tripartita – El
futuro del trabajo que queremos. Madrid. vol. II. p. 417.
469
Tal como lo demuestra la historia, usar a un “grupo de personas” para que contribuyan con
pedacitos de información en proyectos más grandes no es nada nuevo. Lo que di ere hoy es el uso de
un nuevo medio tecnológico, es decir, Internet y los sitios web diseñados para Internet, para
coordinar estos proyectos, reemplazando algunos aspectos de la organización por una plataforma
informática. Véase: OIT (2019). Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. p. 6.
470
LÓPEZ BALAGUER, M. (2018). Trabajo en plataformas digitales en España: primeras
sentencias y primeras discrepancias. Labour & Law Issues. 4 (2), p. 77.
471
ROJO TORRECILLA, E. (19.02.2019). Sigamos hablando sobre la economía de plataformas.
Sigamos hablando sobre los glovers. A propósito de las sentencias de los Juzgados de lo Social
núms. 17 y 33 de Madrid de 11 de enero y 11 de febrero de 2019. (artículo publicado en su blog).
472
MALDONADO MONTOYA, J., P. (2017). Superación del concepto clásico de contrato de
trabajo. Ponencia presentada en la Conferencia Nacional Tripartita – El futuro del trabajo que
queremos. Madrid. vol. II. p. 373.
473
Juzgado de lo Social N° 33 de Madrid, Sentencia 53/2019 de 11 Feb. 2019. Fuente: CENDOJ.
474
TODOLI, A. (13.02.2019.) Análisis a la Primera Sentencia que declara la laboralidad de Rider
de Glovo. (artículo publicado en su blog).
475
Ídem.
476
Juzgado de lo Social N° 33 de Madrid, Sentencia 53/2019 de 11 Feb. 2019. Fuente: CENDOJ.
477
PARLAMENTO EUROPEO (2017). Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de
2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2016/2003(INI)). p. 13.
478
Para este n son muy útiles una variedad de interpretaciones de la laboralidad realizadas por los
Tribunales Sociales Como la Sentencia de 11 Feb. 2019 del Juzgado de lo Social N° 33 de Madrid o
de los Tribunales de Justicia Europeos, las Directivas de la Unión Europea como la Agenda Europea
para una economía colaborativa (2016/2003(INI)) y la Recomendación 198/2006 de la OIT.
479
A efectos de la aplicación de la legislación laboral nacional, los Estados miembros son libres de
extender el concepto de trabajador de la UE a situaciones que no entran dentro del ámbito de
aplicación de la de nición de la UE.
480
Tribunal Supremo. Sala de lo Social, STS 608/2018 de 24 enero de 2018. EDJ 2018/10150.
Recurso: 3394/2015. Fuente: CENDOJ.
481
MARTÍNEZ MORENO, C. (2019). La autonomía colectiva y sus medios de expresión. XXIX
Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. El
futuro del trabajo: cien años de la OIT. Madrid. p. 282.
482
DUEÑAS HERRERO, L., J. (2019). Retos y propuestas para la regulación del trabajo en los
procesos productivos de las plataformas digitales. Cuadernos de Relaciones Laborales, 37 (2),
p. 278.
483
Véase: Sentencia de 11 Feb. 2019 del Juzgado de lo Social N°. 33 de Madrid (Fuente:
CENDOJ), en donde el legislador hace referencia a la posición del Tribunal de Justicia Europeo
(TJUE) acerca del criterio de la naturaleza del trabajo.
484
Para más detalles sobre la evaluación efectiva de la «realidad del trabajo» por parte del TJUE,
así como en los Estados miembros, véase «Comparative Report 2015 – The concept of worker under
Article 45 TFUE and certain non-standard forms of employment», red FreSsco para la Comisión
Europea.
485
Juzgado de lo Social N°. 33 de Madrid, Sentencia 53/2019 de 11 Feb. 2019. DECIMOQUINTO
punto Fuente: CENDOJ.
 486
En el mismo sentido el TJUE se pronuncia en el Caso Pujante Rivera del 11 de Noviembre de
2015, C422/14. Apartado 29: El concepto de «trabajador» debe de nirse según criterios objetivos
que caractericen la relación laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas
afectadas.
487
Conforme al apartado 8, la Directiva relativa a unas condiciones laborales transparentes y
previsibles debe ser aplicada basándose en los criterios usados por el Tribunal de Justicia para
determinar el estatus de un trabajador y de esta forma incluir bajo su protección a los trabajadores
los trabajadores de las plataformas en línea, pero no a los trabajadores que realmente sean por
cuenta propia, ya que no cumplen estos criterios.
488
BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I. (18.02.2019). Riders de Glovo: ¿trabajadores o TRADEs?
(¿hasta qué punto estamos «apegados» a nuestras ideas?). (artículo publicado en su blog).
489
Ídem.
490
Ídem.
491
Ídem.
492
TRILLO PÁRRAGA, F. (2016). Economía digitalizada y relaciones de trabajo. Revista de
Derecho Social, 76, p. 3.
493
Véase: OIT (2019). Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo
decente en el mundo digital. p. 115.
494
MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL (ES). Resolución
de 27 de julio de 2018 por el que se aprueba el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2019-2020.
p. 17.
495
PARLAMENTO EUROPEO (2019). Resolución de 10 de octubre de 2019, sobre empleo y
políticas sociales en la zona del euro (2019/2111(INI)). p. 11.
496
Tribunal Supremo. Sala de lo Social, STSJ AND 5811/2016 de 8 de Junio de 2016. Fuente:
CENDOJ.
497
Juzgado de lo Social N°. 33 de Madrid, Sentencia 53/2019 de 11 Feb. 2019. Fuente: CENDOJ.
498
Tribunal Supremo. Sala de lo Social, STS 902/2017 de 16 de Noviembre de 2017. Recurso:
2806/2015. Fuente: CENDOJ.
499
PARLAMENTO EUROPEO (2017). Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de
2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2016/2003(INI)). p. 14.
500
DUEÑAS HERRERO, L., J. (2019). Retos y propuestas para la regulación del trabajo en los
procesos productivos de las plataformas digitales. Cuadernos de Relaciones Laborales, 37 (2),
p. 281.
501
PARLAMENTO EUROPEO (2017). Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de
2017, sobre una Agenda Europea para la economía colaborativa (2016/2003(INI)). p. 14.
502
Véase: Aportación española a la Conferencia Nacional Tripartita OIT (2017). El futuro del
trabajo que queremos. Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019). Madrid. p. 20.
503
Al mismo tiempo se han mostrado abiertos para adaptar la gura del trabajador autónomo
económicamente dependiente a la “realidad digital” y ofrecer mayores coberturas, como una
indemnización por nalización “unilateral” del contrato, seguro de accidente y de responsabilidad,
formación o kit de seguridad.
504
MERCADER UGUINA, J. R. (2003). Sistema de fuentes y globalización. Revista Española de
Derecho del Trabajo, 119, p. 671.
505
Ídem.
506
PARLAMENTO EUROPEO (2017). Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de julio de
2017, sobre las condiciones laborales y el empleo precario. (2016/2221(INI)) (2018/C 334/09). p. 8.
 507
RAMOS QUINTANA, M. (2018). Un soporte jurídico para el trabajo digital, ¿qué trabajo?
Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 47, p. 11.
508
Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003,
relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO L 299). p. 9.
509
Véase: OIT (2019). Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo
decente en el mundo digital. pp. 115-120.
510
ROJO TORECILLA, E. (2016). Reforma laboral. ¿Derogar? ¿Modi car? ¿Crear? En
cualquier caso, reforzar los antiguos y regular nuevos derechos laborales para el nuevo mundo del
trabajo. (art. blog).
511
OIT (2019). Las plataformas digitales y el futuro del trabajo. Cómo fomentar el trabajo decente
en el mundo digital. p. 40.
512
MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES (2007). Informe de las autoridades
españolas sobre el Libro verde de la Comisión Europea: modernizar el derecho laboral para afrontar
los retos del siglo XXI. p. 14.
513
Véase: Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de octubre de 2019, sobre empleo y políticas
sociales en la zona del euro (2019/2111(INI)).
514
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. (2017). El jurista del trabajo frente a la economía
colaborativa. pp. 208, en RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., HERNÁNDEZ BEJARANO, M. (dirs.)
(2017). Economía colaborativa y trabajo en plataforma: realidades y desafíos. Ed. Bomarzo.
515
ROJO TORRECILLA, E. (2019) La laboralidad de la prestación de servicios de los repartidores
para empresas de la economía de plataformas Sentencia núm. 193/2019, de 11 de junio, del Juzgado
de lo Social núm. 31 de Barcelona. Revista de Jurisprudencia Laboral, 4, 8.
516*
Esta obra queda enmarcada dentro de los trabajos de investigación desarrollados por el autor,
por una parte, en el Proyecto nanciado por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia a
través de la convocatoria de Ayudas a proyectos para el desarrollo de investigación cientí ca y
técnica por grupos competitivos, incluida en el Programa Regional de Fomento de la Investigación
Cientí ca y Técnica (Plan de Actuación 2018) de la Fundación Séneca-Agencia de Ciencia y
Tecnología de la Región de Murcia: 20976/PI/18: El impacto de la Industria 4.0 en el trabajo: Una
visión interdisciplinar. Por otra, en el Proyecto nanciado por la Comisión Europea con el título
Bargaining upfront in the digital age (VS/2019/0280).
517
BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2015.
518
BOE núm. 253, de 23 de septiembre de 2020.
519
Vid. SEMPERE NAVARRO, A. y KAHALE CARRILLO, D., Teletrabajo, Ediciones Francis
Lefebvre, Madrid, 2013.
520
STS de 11 de abril de 2005.
521
BOE núm. 162, de 7 de julio de 2012.
522
SIERRA BENÍTEZ, E., El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, CES, Andalucía,
2001, pp. 35-36.
523
GARCÍA ROMERO, B., El teletrabajo, Civitas, Madrid, 2012, p. 94.
524
BOE núm. 189, de 8 de agosto de 2000.
525
GALLARDO MOYA, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio, Ibidem Ediciones, Madrid,
1998, p. 108.
526
MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y TURISMO, Industria conectada 4.0: La
transformación digital de la industria española, Ministerio de Industria, Energía y Turismo, Madrid,
2015, p. 26. El informe en cuanto al término industria que utiliza hace referencia a la «industria
manufacturera, excluyendo el suministro de energía y agua y las industrias extractivas».
 527
CCOO INDUSTRIA, La digitalización de la industria, CCOO, Madrid, 2015, p. 8.
528
BOE núm. 294, de 6 de diciembre de 2018.
529
BOE núm. 311, de 29 de diciembre de 1978.
530
Vid. SAN MARTIN MAZUCCONI, C., y SEMPERE NAVARRO, A., “Sobre el control
empresarial de los ordenadores”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 3/2012 parte Tribuna, p. 1.
531
BOE núm. 15, de 17 de enero de 1996.
532
BOE núm. 74, de 27 de marzo de 1984.
533
TALÉNS VISCONTI, E., “La desconexión digital en el ámbito laboral: un deber empresarial y
una nueva oportunidad de cambio para la negociación colectiva”, Revista de Información Laboral,
num.4, 2018.
534
ALEMÁN PÁEZ, F., “El derecho de desconexión digital. Una aproximación conceptual, crítica
y contextualizadora al hilo de la Loi travail nº 2016-1088”, Trabajo y Derecho, núm. 2017, pp. 12 y
ss.
535
FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A., “Cronore exión al hilo de cuestiones actuales sobre tiempo de
trabajo”, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de Estudios Financieros), núm. 421, 2018,
p. 15, citando a VALLECILLO GÁMEZ, M. R., “El derecho a la desconexión: ¿“novedad digital” o
esnobismo del “viejo” derecho al descanso?”, Revista de Trabajo y Seguridad Social (Centro de
Estudios Financieros), núm. 408, 2017, pp. 167 a 178.
536
ALEMÁN PÁEZ, F., “El derecho de desconexión digital. Una aproximación conceptual, crítica
y contextualizadora al hilo de la Loi travail nº 2016-1088”, Trabajo y Derecho, núm. 2017, pp. 12 y
ss.
537
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., Derechos laborales digitales: garantías e interrogantes,
Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2019, pp. 233 y ss.
538
Especí camente, en la Ley 2016-1088 (Loi Travail), du 8 août 2016, relative au travail, â la
modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, que ha modi cado
el art. L.2242-8 del Código de Trabajo francés. Vid. CIALTI, PIERRE-HENRI, “El derecho a la
desconexión en Francia: ¿más de lo que parece?”, Temas Laborales, núm. 137, 2017, pp. 163-181.
539
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., “Poderes del empresario y derechos digitales”,
Trabajo y Derecho, núm. 59, 2019, p. 26.
540
Idem.
541
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Iniciativa del centenario relativa al
futuro del trabajo, Memoria del Director General, Conferencia Internacional del Trabajo, 104ª
reunión, 2015, Informe I, p. 15.
542
TALENS VISCONTI, E., “La desconexión digital en el ámbito laboral: un deber empresarial y
una nueva oportunidad de cambio para la negociación colectiva”, Información Laboral, 4, 2018.
543
FERNÁNDEZ ORRICO, F., “Protección de la intimidad del trabajador frente a dispositivos
digitales: análisis de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre”, Revista Española de Derecho del
Trabajo, num.222, 2019.
544
SERRANO ARGÜESO, M., “Always on. Propuestas para la efectividad del derecho a la
desconexión digital en el marco de la economía 4.0”, Revista Internacional y Comparada de
Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, ADAPT, Vol. 7, núm. 2, 2019, 171.
545
Art. 88.1 LOPD
546
FERNÁNDEZ ORRICO, F., “Protección de la intimidad del trabajador frente a dispositivos
digitales: análisis de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre”, Revista Española de Derecho del
Trabajo, núm. 222, 2019.

Ü
 547
SERRANO ARGÜESO, M., “Always on. Propuestas para la efectividad del derecho a la
desconexión digital en el marco de la economía 4.0”, Revista Internacional y Comparada de
Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, ADAPT, Vol. 7, núm. 2, 2019, 171.
548
MOLINA NAVARRETE, C., “El tiempo de los derechos en un mundo digital: ¿existe un nuevo
derecho humano a la desconexión de los trabajadores fuera de la jornada?”, Revista de la Facultad de
Derecho de México, 269 (67), 2017, pp. 891-919.
549*
Trabajo realizado en el marco del proyecto coordinado y nanciado por el MINECO, con ref.
DER2017-83040-C4-1-R titulado “Hacía un nuevo modelo de Derecho Transnacional del Trabajo” y
proyecto de Grupos con ref. UPV/EHU GIU18/082 titulado “Derecho transnacional de trabajo y
transporte”, dirigidos –ambos– por quien FOTINOPOUPOU BASURKO, Olga.
550
Titulado “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la
desconexión”.
551
Se añade por la disposición nal 13 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. Publicado el
06/12/2018, en vigor a partir del 07/12/2018.
552
PURCALLA BONILLA, M.A.; “Control tecnológico de la prestación laboral y derecho a la
desconexión: claves teóricas y prácticas”, Anuario IET de trabajo y relaciones laborales, Vol. 5,
2018, p. 105.
553
Ibídem, p. 109.
554
GORDO GONZÁLEZ, L., “El derecho del Trabajo 2.0: la necesidad de actualizar el marco de
las relaciones laborales a las nuevas tecnologías”, Revista de Información Laboral, nº 12, 2017, p. 7.
555
TALÉNS VISCONTI, E.E., “La desconexión digital en el ámbito laboral: un deber empresarial
y una nueva oportunidad de cambio para la negociación colectiva”, Revista de Información Laboral,
nº 4/2018, p. 18 (versión extraída online de La Ley Digital).
556
BOE 10-10-2017. El artículo 14.3 de este convenio establece lo siguiente: es por ello que las
partes rmantes de este Convenio coinciden en la necesidad de impulsar el derecho a la desconexión
digital una vez nalizada la jornada laboral. Consecuentemente, salvo causa de fuerza mayor o
circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores a no responder a los
mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo.
557
BOE 17-7-2018. Este Convenio, en su artículo 14, recoge las “medidas de conciliación de la
vida personal, familiar y laboral”. En el último apartado (14.9) de este larguísimo artículo se
reconocen los Principios del derecho a la desconexión fuera del tiempo de trabajo: En el marco de
una adecuada gestión del principio de conciliación de vida privada y vida profesional, la Mesa de
Igualdad del acuerdo marco analizará en el seno de la empresa esta materia e identi cará, en su
caso, posibles buenas prácticas y recomendaciones acerca del uso de herramientas digitales de
comunicación.
558
Apartado VII del Acuerdo.
559
Así lo hacen: el Acuerdo parcial del Convenio Colectivo del sector de cajas y entidades
nancieras de ahorro (BOE 30-10-2019), en su Disposición Adicional; el Convenio Colectivo de la
industria del calzado (BOE 22-07-2019), en su Capítulo XII “Nuevas tecnologías y derechos
digitales”; el Convenio Colectivo estatal para las industrias del curtido, correas y cueros industriales y
curtición de pieles para peletería (BOE 2-10-2019), en su Capítulo XV “Nuevas Tecnologías y
Derechos Digitales”; el Convenio Colectivo estatal de perfumería y a nes (BOE 20-08-2019), en su
artículo 16 “Desconexión digital” y el III Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y
los servicios del sector del metal (BOE19-12-2019), en su capítulo XX “Protección de datos de
carácter personal y garantías digitales”.
560
BOE 20-08-2019.
 561
BOPVA 5-2-2020, artículo 58. De forma parecida lo regulan otros convenios: Convenio
Colectivo para el Sector del Comercio en general de la Provincia de Segovia (BOPSG 17-2-2020),
artículo 38; Convenio Colectivo del Comercio Textil de la provincia de Barcelona (BOB 18-11-
2019), Disposición Adicional 8º; Convenio Colectivo del Sector de Comercio Vario de la Comunidad
de Madrid (BOCM 26-10-2019), artículo 89; Convenio Colectivo de Abogados, Procuradores y
Graduados Sociales de Cantabria (BOC 22-10-2019), artículo 41; Convenio Colectivo de Industria,
Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid (BOSM 14-02-2019), artículo 51 ter.
y Acuerdo Interprofesional de Cataluña para los años 2018-2010 (DOGC 7-9-2018), Capítulo XV.
562
Firmada en Madrid, el 17 de julio de 2019:
https://fsc.ccoo.es/7d90be81275acecc31ed92448f6ae2c0000050.pdf
563
En el caso de vehículos cuya masa máxima autorizada sea superior a 3,5 toneladas o de viajeros
en vehículos fabricados o adaptados a transportar más de 9 personas, incluido el conductor, también
se aplica el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 marzo, de armonización de determinadas
disposiciones en materia social en el sector de transporte por carretera. Éste derogó y sustituyó al
Reglamento (CEE) 3820/1985, de 20 de diciembre, a partir del 11 de abril de 2007, a excepción del
apartado 1 del art. 5 (relativo a la edad mínima de los conductores de transporte de mercancías) y los
apartados 2 y 4 del mismo artículo (sobre la edad mínima de los conductores de transporte de viajero)
que han estado vigentes hasta el 10 de septiembre de 2009, (art. 15 de la Directiva 2003/59/CE, de 15
julio, relativa a la cuali cación inicial y formación continua de los conductores de determinados
vehículos destinados al transporte de mercancías o de viajeros por carretera).
564
Artículo 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de
trabajo.
565
Artículo 8.1 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de
trabajo.
566
Los convenios colectivos encontrados y analizadas son: el Convenio Colectivo de Transporte de
Mercancías por Carretera de Cantabria, para los años 2019-2021 (BOC 20-12-2019); el Convenio
Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Zamora, para los años 2019-
2021 (BOP 13-12-2019); el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la
provincia de León, para los años 2019-2021 (BOP 14-8-2019); el Convenio Colectivo de Transporte
de Mercancías por Carretera de la provincia de Toledo, para los años 2018-2021 (BOP 14-6-2019); el
Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Sevilla, para los
años 2018-2020 (BOP 17-5-2019); el Convenio Colectivo de Empresas de Transporte de Mercancías
por Carretera de la provincia de Segovía, para los años 2019-2021 (BOP 15-4-2019).
567
IGARTUA MIRÓ, Mª T.; “El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”, Trabajo y
Seguridad Social– CEF, 2019, nº 432, pp. 61-87.
568
El derecho a la intimidad goza “uti non abusi” de las características propias de los derechos de
la personalidad, esto es, es un derecho innato, subjetivo, privado, absoluto, irrenunciable inalienable,
indisponible, imprescindible y extrapatrimonial. Véase OROZCO PARDO, G: “Artículo 7. Respeto
de la vida privada y familiar”, en VV.AA, MONEREO ATIENZA, C y MONEREO PÉREZ, J.L
(Dirección y Coordinación): La Europa de los Derechos. Estudio sistemático de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Granada, Comares, 2012, pp. 134-156. LÓPEZ
DÍAZ, E: El Derecho al Honor y el Derecho a la Intimidad, Madrid, Dikynson, 1996, pp. 248 y
siguientes.
569
Sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia
imagen (BOE nº 115 de 14 de mayo de 1982). Únicamente en el art. 2.1 de esta ley se esbozan las
coordenadas a tener en cuenta a la hora de delimitar su con guración constitucional, la primera, de
carácter objetivo (“… la intimidad… quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales…”) y,
la segunda, de carácter subjetivo (se protegerá el ámbito que “… cada persona (se) reserve para sí
misma o su familia”).
570
SEGOVIANO ASTABURUAGA, M.L: “El difícil equilibrio entre el poder de dirección del
empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores”, Revista Jurídica de Castilla y León,
nº 2, febrero de 2004, p. 154.
571
Ver sentencias del TC 197/1991, de 17 de octubre de 1991 y 115/2000, de 10 de mayo, rec.
640/1997 (LA LEY 92668/2000).
572
Dada su naturaleza, el derecho a la intimidad personal y familiar entendido en sentido estricto
se predica sólo, con carácter general, de las personas físicas, ver LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I: La
intervención de las comunicaciones electrónicas, Madrid, La Ley, 2011, p. 32. Distintas son las
manifestaciones de este derecho (por ejemplo: el secreto a las comunicaciones, a la inviolabilidad del
domicilio, a la captación o reproducción de una imagen…) que dependiendo del caso concreto podrá
afectar a personas físicas o jurídicas, véase SEGOVIANO ASTABURUAGA, M.L: “El difícil
equilibrio entre el poder de dirección del empresario y los derechos fundamentales de los
trabajadores”… op. cit., p. 155 y STC de 17 de octubre de 1985 (RTC 1985/137) al tratar el tema del
derecho a la inviolabilidad del domicilio a las personas jurídicas: “constituye un auténtico derecho
fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del
espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar
exento e inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad
pública…”
573
STC 170/2013, de 7 de octubre de 2013 (BOE nº 267 de 7 de noviembre del 2013).
574
PÉREZ LUÑO, A. E: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Madrid, Tecnos,
1995, pp. 317 y 318.
575
ROMERO PÉREZ, X.L: “El alcance del derecho a la intimidad en la sociedad actual”, Revista
Derecho del Estado, nº 21, diciembre de 2008, p. 213.
Téngase en cuenta el catálogo de conductas que enumera la LO 1/1982, de 5 de mayo sobre
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en su
art. 7 y que se consideran constitutivas de intromisión ilegítima en la intimidad (por ejemplo: grabar
la vida íntima de las personas, revelación de contenido de cartas o datos privados, publicación de
fotografías o imagen de una persona en momentos de su vida privada…etcétera). Este listado de
situaciones no es cerrado, sino que vemos que con el paso del tiempo podrán incluirse otras
conductas consideradas también lesivas de la intimidad de las personas.
576
ROMERO PÉREZ, X.L: “El alcance del derecho a la intimidad en la sociedad actual”…
op. cit., pp. 212-217. LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I: La intervención de las comunicaciones
electrónicas… op. cit., p. 32.
577
Véase las sentencias del Tribunal Constitucional (TC): 197/1998, de 13 de octubre (RTC 1998,
197) y 98/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 98).
578
STC 88/1985, de 19 de julio de 1985 (BOE nº 194, de 14 de septiembre) y 170/2013, de 7 de
octubre del 2013 (BOE de 7 de noviembre de 2013). Sobre esta última sentencia, véase TRUJILLO
PONS, F: “Revelación de secretos empresariales a terceros por medio del correo electrónico.
Posición del Tribunal Constitucional ante una supuesta vulneración a los derechos a la intimidad y al
secreto de las comunicaciones”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
nº 36, 2014.
579
ORTI VALLEJO, A: Derecho a la intimidad e informática, Granada, Comares, 1995.
580
LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I: La intervención de las comunicaciones electrónicas… op. cit.,
p. 30. Por lo que la enumeración que realiza el art. 18 de la CE no supone un numerus clausus. En
Í
este último sentido, MARTÍN MORALES, R: El régimen constitucional del secreto de las
comunicaciones, Prólogo a la obra cargo de Francisco BALAGUER CALLEJÓN, Madrid, Civitas,
1995, p. 45.
581
Los derechos laborales inespecí cos fueron elaborados por la jurisprudencia del TC. Son un
grupo de derechos fundamentales que no se re eren especí camente a aspectos laborales, pero que
con independencia de ello se tiñen de “laboralidad” al ejercitarse en el ámbito de una relación de
trabajo (por ejemplo: la libertad de expresión, la libertad de información, el derecho a la intimidad, al
honor y a la propia imagen…etc. Ver en esta línea, MONEREO PÉREZ, J.L; MOLINA
NAVARRETE, C; MORENO VIDA, M.ªN y VILA TIERNO, F: Manual de Derecho del Trabajo,
Granada, Comares, 2019, pp. 99 y 100. Junto a los derechos especí cos que la Constitución reconoce
se encuentran los denominados derechos inespecí cos que igualmente quedan amparados por nuestra
Carta Magna. Véase PALOMEQUE LÓPEZ, M.C: Los derechos laborales en la Constitución
Española, Madrid, CEC, 1991, p. 31; SEMPERE NAVARRO, A. V y SAN MARTÍN
MAZZUCCONI, C: Nuevas Tecnologías y Relaciones Laborales, Navarra, Aranzadi, 2002, p. 42.
Algunos autores denominan a este grupo como de derechos “neutros”, a saber: SEGOVIANO
ASTABURUAGA, M.L: “El difícil equilibrio entre el poder de dirección del empresario y los
derechos fundamentales de los trabajadores”… op. cit., p. 150. ARBONÉS LAPENA, H.I: “El
acceso por el empresario al ordenador y correo electrónico del trabajador, ¿un tema resuelto?”,
Revista de Información Laboral, nº 8, 2013, p. 10. VV.AA., MONEREO PÉREZ, J.L; VILA
TIERNO, F Y ÁLVAREZ CORTÉS, J.A (Dirs) y LÓPEZ INSUA, B.M (Coord): Derechos laborales
fundamentales inespecí cos, Granada, Comares, 2020.
582
GOÑI SEIN, J.L: El respeto a la esfera privada del trabajador, Madrid, Civitas, 1988, p. 30.
583
SEMPERE NAVARRO, A. V y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C: Nuevas Tecnologías y
Relaciones Laborales… op. cit., p. 31. SÁNCHEZ TORRES, E: “El ejercicio de la libertad de
expresión de los trabajadores a través de las nuevas tecnologías”, en VV.AA, DEL REY GUANTER,
S (DIRECTOR) y LUQUE PARRA, M (COORDINADOR): Relaciones Laborales y Nuevas
Tecnologías, Madrid, La Ley, 2005, p. 107. Esta última autora utiliza para referirse a este nuevo
proceso la expresión de Tercera Revolución Industrial o Inforrevolución. En este sentido, véase
también LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I: La intervención de las comunicaciones electrónicas…
op. cit., p. 21.
584
SEGOVIANO ASTABURUAGA, M.L: “El difícil equilibrio entre el poder de dirección del
empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores”, Revista Jurídica de Castilla y León,
nº 2, febrero de 2004, p. 149. SÁNCHEZ TORRES, E: “El ejercicio de la libertad de expresión de los
trabajadores a través de las nuevas tecnologías”… op. cit., p. 107. LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I: La
intervención de las comunicaciones electrónicas… op. cit., p. 22. Nos referimos a datos
concernientes a: a ciones del trabajador, orientación sexual, creencias religiosas…etc.
585
SÁNCHEZ TORRES, E: “El ejercicio de la libertad de expresión de los trabajadores a través de
las nuevas tecnologías”… op. cit., p. 108.
586
SEGOVIANO ASTABURUAGA, M.L: “El difícil equilibrio entre el poder de dirección del
empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores”… op. cit., p. 149.
587
SEGOVIANO ASTABURUAGA, M.L: “El difícil equilibrio entre el poder de dirección del
empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores”… op. cit., pp. 149-156.
Los ordenadores almacenan hoy día una ingente cantidad de información que permite conocer: la
posición geográ ca del terminal empleado, el trabajo realizado, las pausas efectuadas, los períodos de
inactividad, las páginas web visitadas… etc. Véase, entre otros, PEREZ GIL, J: “Los datos sobre
localización geográ ca en la investigación penal”, en VV.AA, PEDRAZ PENALVA, E (COORD):

Ó
Protección de datos y proceso penal, Madrid, La Ley, 2010, pp. 307-353 y LÓPEZ-BARAJAS
PEREA, I: La intervención de las comunicaciones electrónicas… op. cit., p. 22.
588
RAPP, L: “Secret de correspondances et courriers électroniques”, Dalloz, nº 41, 2000, pp. 3-5.
En donde este autor realiza un comentario a la Sentencia del tribunal Correccional de París de 2 de
noviembre del 2000. También resulta emblemática la Sentencia de la Cour de Cassation de 2 de
octubre de 2001, conocida como caso “Nikon”.
589
GOÑI SEIN, J.L: El respeto a la esfera privada del trabajador… op. cit., pp. 28 y 29.
590
SEMPERE NAVARRO, A. V y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C: Nuevas Tecnologías y
Relaciones Laborales… op. cit., p. 34.
591
RODRÍGUEZ LAINZ, J.L: “Secreto de las comunicaciones e intervención judicial de
comunicaciones electrónicas en el marco de la Unión Europea: derecho primario”, Diario La Ley,
nº 7351, 2010, p. 2.
592
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 14 de mayo de 1974 (Asunto
4/73): “… los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho que debe
respetar… (el propio Tribunal)… Al velar por la protección de tales derechos este Tribunal se basa
en la tradición constitucional común a los Estados miembros, de manera que no puede permitir
medidas incompatibles con los derechos fundamentales reconocidos y garantizados por las
Constituciones de los Estados miembros”.
593
RIVERO LAMAS, J y MONEREO PÉREZ, J.L: “ARTÍCULO 20. Dirección y control de la
actividad laboral”, en VV.AA, MONEREO PÉREZ, J.L (Dirección) y SERRANO FALCÓN, C
(Coordinación): El nuevo Estatuto de los Trabajadores. Estudio jurídico-sistemático del Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 2012, pp. 300 y 301.
594
RIVERO LAMAS, J y MONEREO PÉREZ, J.L: “ARTÍCULO 20. Dirección y control de la
actividad laboral”… op. cit., p. 301.
595
SÁNCHEZ TORRES, E: “El ejercicio de la libertad de expresión de los trabajadores a través de
las nuevas tecnologías… op. cit., p. 124.
596
En contra, la STSJ de Cataluña de 5 de julio del 2000 (AS 2000/3452), que declara procedente
el despido de dos trabajadores por transgresión de la buena fe contractual y abuso de con anza, por
realizar actividades distintas al puesto de trabajo y desobediencia de las órdenes de la empresa de no
utilizar los medios informáticos para uso particular. La empresa no había informado en ningún
momento a los trabajadores de la posibilidad de iniciar controles.
597
MONTOYA MELGAR, A: “Nuevas tecnologías y buena fe contractual (Buenos y malos usos
del ordenador en la empresa)”, Revista Relaciones Laborales, Tomo I, 2009, p. 111.
598
“Sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los
demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su
realización se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la
asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de
otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible”.
599
Para un conocimiento más exhaustivo véase MONTOYA MELGAR, A: “Nuevas tecnologías y
buena fe contractual (Buenos y malos usos del ordenador en la empresa)”… op. cit., pp. 108-111.
600
GÓMEZ SANCHIDRIAN, D: “Las nuevas tecnologías en las relaciones laborales: Control
empresarial del correo electrónico y de Internet”… op. cit., p. 1.
601
RIVERO LAMAS, J y MONEREO PÉREZ, J.L: “ARTÍCULO 20. Dirección y control de la
actividad laboral”… op. cit., p. : 300.
 602
MONTOYA MELGAR, A: “Nuevas tecnologías y buena fe contractual (Buenos y malos usos
del ordenador en la empresa)”… op. cit., 107.
603
STSJ de Madrid de 13 de noviembre del 2001 (LA LEY JURIS 1004155/2001); de 22 de
noviembre del 2002 (LA LEY JURIS 1367729/2002) y STS de 26 de septiembre del 2007 (RJ
2007/7514).
604
STS de 26 de septiembre del 2007 (RJ 2007/7514). A propósito de una revisión informática del
ordenador del Director General de la Empresa demandada, se comprobó que existía un virus
informático a causa de que “el trabajador navegaba por páginas poco seguras de internet”. Ante estos
hechos la empresa procedió a comprobar el contenido de los archivos del ordenador del trabajador y
almacenar en un USB la información obtenida que, posteriormente, entregó a un notario. En ningún
caso, las operaciones realizadas se hicieron en presencia del trabajador o de los delegados de
personal. Finalmente el trabajador fue despedido.
605
RIVERO LAMAS, J y MONEREO PÉREZ, J.L: “ARTÍCULO 20. Dirección y control de la
actividad laboral”…, op. cit., p. 301.
606
Véase la STC de 11 de febrero del 2013 (RTC 2013/29), publicada en el BOE nº 61, de 12 de
marzo del 2013.
607
GOÑI SEIN, J.L: El respeto a la esfera privada del trabajador… op. cit., p. 188.
608
STC de 7 de octubre del 2013 (BOE nº 267, de 7 de noviembre del 2013): “El escrito comienza
con una exposición de los antecedentes del caso, en los que, entre otras consideraciones, da cuenta
de que, en un inicio, un cliente extranjero les había indicado que en Alcaliber, S.A., había una
persona in ltrada que pasaba información a otra empresa, habiendo decidido entonces contratar a
una agencia para que realizara la correspondiente investigación, centrándose las sospechas sobre el
trabajador…, a quien con posterioridad se le comunicó su despido”.
609
MONEREO PÉREZ, J.L y LÓPEZ INSUA, B.M: “El control empresarial del correo
electrónico tras la STC 170/2013”, Revista Aranzadi Social– Revista Doctrinal nº 11, de 2014,
pp. 209-249.
610
En este mismo sentido, la STJ de Madrid con Recurso de Suplicación 1207/01.
611
MONTOYA MELGAR, A: “Nuevas tecnologías y buena fe contractual (Buenos y malos usos
del ordenador en la empresa)”… op. cit., p. 112.
612
(TEDH 1997, 37).
613
(TEDH 2007, 23).
614
ORTIZ FERNÁNDEZ, M: “Derecho a transmitir información sindical a los a liados a través
del correo electrónico de la empresa. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo
Social), de 26 de noviembre del 2001”, Datospersonales.org: Revista de la Agencia de Protección de
Datos de la Comunidad de Madrid, nº 31, 2008, pp. 227-237.
615
Véase la STS de 26 de septiembre del 2007(RJ 2007/7514), en donde por “uso moderado” se
entiende el empleo temporal reducido y que no merme sensiblemente la jornada laboral. También
SEMPERE NAVARRO, A y SAN MARTÍN MAZZUCCONI: “Nuevas Tecnologías y Relaciones
Laborales: una tipología jurisprudencial”, Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías, nº 10,
2006, p. 38. MONTOYA MELGAR, A: “Nuevas tecnologías y buena fe contractual (Buenos y malos
usos del ordenador en la empresa)”… op. cit., p. 109.
616
Para la STSJ de Cataluña de 14 de noviembre del 2000, el hecho de que un trabajador hubiese
enviado 140 correos electrónicos a 198 destinatarios en un mes y medio, haciendo uso del ordenador
de empresa, con mensajes de tipo humorístico, sexista e incluso obsceno, es causa su ciente como
para entender procedente el despido por transgresión de la buena fe contractual. Cabe destacar que
los e-mails fueron remitidos en horario laboral, a pesar de que la empresa había establecido unas
normas disponiendo expresamente la prohibición del uso privado de la informática: “… la tolerancia
de la empresa es la que crea una expectativa de con dencialidad y, por ende, la posibilidad de un
exceso en el control llevado a cabo por el empleador que vulnere el derecho fundamental de la
intimidad del trabajador. Pero si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no
existirá esa expectativa…” (STSJ de Granada de 14 de noviembre del 2013, nº 2083/13). Por el
contrario, la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 30 de septiembre del 2002 (JUR 2002\256385),
ha considerado improcedente el despido de una trabajadora que, habiendo aprovechado la ausencia
de una compañera de trabajo, envía desde su terminal un correo electrónico a los representantes de la
empresa en la República Checa y Barcelona, con la nalidad de gastar una broma. En el citado correo
advertía a los destinatarios que les trataba muy mal, que tenía problemas de comunicación, que se
acabaron las conversaciones de una hora… etc. Al cabo aproximadamente de dos horas volvieron a
mandar otro correo a los citados representantes de la empresa, que eran amigos personales suyos,
advirtiéndoles que todo había sido una broma. La sentencia razones que, si bien no es correcto ni
serio el proceder de los trabajadores, el mismo no ha de ser sancionado con el despido, ya que se
trataba de gastar una broma a otros compañeros de trabajo, amigos de la bromista, no habiendo
transcendido la misma fuera del seno de la empresa y siendo recti cada la situación escaso tiempo
después.
617
SEGOVIANO ASTABURUAGA, M.L: “El difícil equilibrio entre el poder de dirección del
empresario y los derechos fundamentales de los trabajadores”… op. cit., p. 171.
618
Entiende el TEDH que no hubo violación alguna del artículo 8 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos –CEDH–. Se recordará que se trata del uso por la empresa de videocámaras
ocultas para obtener una prueba e caz de la existencia de sustracciones de cantidades, por diversas
trabajadoras, según diversas sospechas. Para la Gran Sala, que la empresa acreditara razones
legítimas su cientes para acudir, como mejor medio, a instalar cámaras sin cumplir su obligación de
información útil o de calidad (garantía de transparencia), a n de sorprender a las trabajadoras
cometiendo el ilícito, no vulneraría su expectativa de privacidad ex artículo 8 del CEDH. En tales
circunstancias no era razonable –dice– que el empleador respetase tal nivel de protección a las
empleadas primando las razones del «buen funcionamiento de la empresa».
Concretamente se indica que (§ 134): «Por lo tanto, aunque no cabe aceptar, con carácter general,
que las meras sospechas de […] delito por las empleadas justi que la instalación de cámaras
encubiertas por parte del empleador, la existencia de sospechas razonables de que se ha cometido una
infracción grave, que ha comprometido la propiedad con pérdidas de alcance, en el presente caso,
puede entenderse que concurre una justi cación su ciente».
Y para reforzar su argumentación de favor hacia la autotutela (aun mediante medios invasivos de
la privacidad encubiertos) de los intereses empresariales (propietario y de buen orden laboral)
remata:«Esto es […] más cierto en una situación en la que el buen funcionamiento de una empresa
está en riesgo no solo por la sospecha del mal comportamiento de un solo empleado, sino más bien
por la sospecha de una acción concertada por parte de varios empleados, ya que esto crea una
atmósfera general de descon anza en el lugar de trabajo».
619
Véase la Sentencia del Tribunal de Trabajo de Bruselas de 2 de mayo de 2000. Aquí el
trabajador fue despedido tras averiguar la empresa que usaba excesivamente el correo electrónico
para mandar mensajes electrónicos a una compañera de trabajo con la que mantenía una relación a
través de este medio. Invocando el art. 8 del CEDH, el Tribunal sostiene que el envío de correos
electrónicos personales desde el email profesional constituye un ámbito que se reserva a la vida
privada del trabajador. Así es, para este Tribunal la mera constatación del número de correos
electrónicos enviados, su extensión y su carácter privado no son causas su cientes para proceder al
despido, considerando que ni es necesaria ni proporcionada la medida adoptada por la empresa.
 620
RIVERO LAMAS, J.: “Tipi cación y estructura del contrato de trabajo”, Anuario de Derecho
Civil, t. XXV, n. 1, 1972, p. 167.
621
P. ej., CASTELLI, N.: Contrato, consenso, representación, Bomarzo, Albacete, 2014, p. 21.
622
Cfr. BETTI, E.: Teoría general de las obligaciones, t. II, traducido por José Luis de los Mozos,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, pp. 8 a 21.
623
Cfr. SORO RUSSELL, O.: El principio de la autonomía de la voluntad privada en la
contratación, Ed. Reus, Madrid, 2016, pp. 21 a 31, al que hemos acudido para la formación histórica
del dogma de la autonomía de la voluntad.
624
Sobradamente conocida la a rmación de HEGEL según la cual en el derecho abstracto el
contrato puede caer en la injusticia (hemos utilizado HEGEL, G. W. F.: Principios de losofía del
derecho, Edhasa, Barcelona, 1999, p. 172).
625
Cfr. GILMORE, G.: La muerte del contrato, Civitas, Navarra, 2017, pp. 93 y 110. Sobre la
humanización y solidarización del derecho contractual, YÁÑEZ VIVERO, F.: Asimetrías
contractuales por abuso de circunstancias, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pp. 40 a 46.
626
En sentido crítico con la confusión, PARICIO, J: Contrato: la formación de un concepto,
Civitas, Madrid, 2008, p. 27.
627
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R. (dir.), Tratado de Contratos, t. I, 2ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2013, p. 111.
628
KIMEL, D.: De la promesa al contrato: Hacia una teoría liberal del contrato, Marcial Pons,
Madrid, 2018, p. 210.
629
MONEREO PÉREZ, J. L.: Fundamentos doctrinales del derecho social en España, Trotta,
Madrid, 1999, p. 214.
630
MONTES RODRÍGUEZ, M. P.: “La integración el contrato”, en GOERLICH PESET, J. M. y
BLASCO PELLICER, A., Trabajo, contrato y libertad, Universidad de Valencia, 2010, p. 377.
631
Como explica DÍEZ PICAZO, L.: Fundamentos de derecho civil patrimonial, t. I, 6ª ed.,
Civitas, Madrid, 2007, p. 159, “como quiera que la igualdad entre los contratantes ha dejado de
existir y el puro juego de la libertad contractual clásica supondría dejar a uno de los contratantes, el
económicamente más débil, a merced del otro, el Estado intervine para reestablecer el equilibrio”.
632
MONTES RODRÍGUEZ, M. P., ob. cit., pp. 378 y siguientes (cita literal, p. 380).
633
Ibid., p. 381.
634
El subrayado es nuestro.
635
MONTES RODRÍGUEZ, M. P., ob. cit., p. 386.
636
DE CASTRO Y BRAVO, F.: El negocio jurídico, Instituto nacional de Estudios Jurídicos,
Madrid, 1971, p. 318.
637
ALBALADEJO GARCÍA, M.: Derecho Civil, t. II, Derecho de Obligaciones, 8ª ed., Bosch,
Barcelona, 1998, p. 486.
638
DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C.: La cláusula rebus sic stantibus, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003, p. 323.
639
MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M.: La alteración de las circunstancias contractuales: un
análisis jurisprudencial, Civitas, Madrid, 2003, p. 372.
640
ORDUÑA MORENO, J. y MARTÍNEZ VELENCOSO, L. M.: La moderna con guración de la
cláusula rebus sic stantibus, Civitas, Navarra, 2013, p. 275.
641
SALVADOR CODERCH, P.: “Alteración de circunstancias en el art. 1231 de la propuesta de
modernización del código civil en materia de obligaciones y contratos”, Boletín del Ministerio de
Justicia, n. 2130, 2011, p. 7.
642
La STS, 1ª, 17 enero 2013 (RJ 2013, 1819); 18 enero 2013 (RJ 2013, 1604).
 643
STS, 1ª, 30 junio 2014 (RJ 2014, 3526).
644
STS, 1ª, 24 febrero 2015 (RJ 2015, 1409).
645
STS, 1ª, 30 abril 2015 (RJ 2015, 2019).
646
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E.: Derecho del Trabajo, 20ª ed., Civitas,
Madrid, 2002, p. 58.
647
MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, 40ª ed., Tecnos, Madrid, 2019, p. 282.
648
LARENZ, K.: Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica, traducido por Luis Díez-Picazo,
2ª ed., Civitas, Madrid, 1993, p. 76.
649
Cfr. DE AMUNÁTEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., pp. 129 a 131.
650
BETTI, E., ob. cit., p. 81.
651
ALZAGA RUIZ, I.: “Retribución de directivos y crisis económica”, Civitas, Navarra, 2012,
p. 90.
652
MARTÍNEZ MORENO, C.: “Reconsiderando el sistema español de contratación laboral”,
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n. 42, 2016, pp. 7 y 8.
653
DE CASTRO Y BRAVO, F., ob. cit., p. 313.
654
En contra, BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J.: El incumplimiento del contrato,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, pp. 328 y ss.
655
SSTS, 1ª, de 14 de diciembre de 1940 (RJ 1940, 1135), 5 de junio de 1945 (RJ 1945, 698) y –
menos remota en el tiempo– 8 de febrero de 1993 (RJ 1993, 690).
656
A destacar, SSTS, 1ª, 27 octubre 1986 (RJ 1986, 5960), 20 abril 1994 (RJ 1994, 3216) y 21
julio 2010 (RJ 2010, 3897).
657
Con claridad, STS, 1ª, 9 enero 2012 (RJ 2013, 1633).
658
STS, 1ª, 15 marzo 1979 (RJ 1979, 871).
659
STS, 1ª, 14 mayo 1982 (RJ 1982, 2572).
660
STS, 1ª, 18 noviembre 1994 (RJ 1994, 9322), reiterada en STS 5 julio 2007 (RJ 2007, 5125).
661
Cfr. DELFINI, F.: Autonomia privata e contratto: tra sinalllagma genético e sinalagma
funzionale, Ed. Giappichelli, Torino, 2015, p. 8.
662
MARTÍNEZ MIRANDA, M. M.: “Análisis crítico de las últimas novedades legislativas y
jurisprudenciales en materia laboral: ¿Hacia una nueva concepción del contrato de trabajo?”, en
FARGAS FERNÁNDEZ, J. (coord.), Los derechos laborales desde la teoría general del contrato y
de la normativa internacional, Huygens, Barcelona, 2016, p. 18.
663
STS, 4ª, 22 diciembre 2014 (RJ 2014, 6638).
664
STC 58/1985, FJ 3. Reiterada en SSTC 177/2002, FJ 4; 177/1988, FJ 4; 119/2002, FJ 6;
36/2011, FJ 2.
665
BARASSI, L.: Tratado de Derecho del Trabajo, t. I, traducido por Miguel Sussini, Alfa, Buenos
Aires, 1954, p. 306.
666
MONTOYA MELGAR, A., ob. cit., p. 281.
667
En ese sentido, LUJÁN, J.: “Re exiones sobre el papel actual de la autonomía de la voluntad en
el contrato de trabajo”, Aranzadi Social, n. 5, 1999, p. 61.
668
OJEDA AVILÉS, A: “Autonomía colectiva y autonomía individual”, Relaciones Laborales, t.
II, p. 311.
669
CÁMARA BOTÍA, A. y GIL PLANA, J.: Denuncia y ultraactividad del convenio colectivo,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 155.
670
En expresión de MARTÍNEZ MORENO, C., ob. cit., p. 36.
671
CÁMARA BOTÍA, A. y GIL PLANA, J., ob. cit., p. 151.
 672
D`ANTONA, M.: “La autonomía individual y las fuentes del Derecho del Trabajo”, Relaciones
Laborales, t. 2, 1991, p. 299.
673*
Estudio realizado al amparo del proyecto de investigación DER2017-82192-C3-1-R, nanciado
por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.
674
Excelente el clásico de MONTOYA MELGAR, A.: La buena fe en el Derecho del Trabajo,
Madrid (Real Academia de Jurisprudencia y Legislación), 2001.
675
Por extenso, GARCÍA VIÑA, J.: La buena fe en el contrato de trabajo, Madrid (CES), 2001.
676
STS 4 marzo 1991 (Rec. 1670/1989), en cargos de responsabilidad o STSJ Cataluña 8 mayo
2002 (Rec. 861172001) por falta de control de los ingresos y de la contabilidad.
677
La STSJ Madrid 18 febrero 2019 (Rec. 144/2019) considera improcedente el despido por
transgresión de la buena fe contractual, por delitos cometidos antes de la relación laboral. También es
improcedente y no nulo si no se prueba una intencionalidad empresarial de atentar contra la buena
reputación del trabajador, en el caso de trabajador imputado por blanqueo de capitales, que comunica
a la empresa dicha situación tras ser puesto en libertad con cargos, STS 17 febrero 2016 (Rec.
808/2014). En el mismo sentido, la STS 15 octubre 2014 (Rec. 1654/2013) considera improcedente
el despido derivado de una utilización inadecuada del crédito horario durante un día, aportando el
representante de los trabajadores un justi cante inexacto.
678
Entre muchos, DE NIEVES NIETO, N. y CRISTOBAL RONCERO, M.ªR.: “La transgresión
de la buena fe contractual como causa de despido disciplinario (art. 54.2 d ET)”, AL, núm. 2, 2005,
pp. 2327 y ss. o AGUILERA IZQUIERDO, R. y GARCÍA PIÑEIRO, N.: “La transgresión de la
buena fe contractual como causa de despido disciplinario (art. 54.2 d ET)”, AL, núm. 3, 2006, pp. 33
y ss.
679
STSJ Asturias 29 julio 2019 (Rec. 18/2019).
680
SSTSJ Aragón 22 febrero 2006 (Rec. 65/2006) o Cataluña 25 enero 2008 (Rec. 8131/2007).
681
BAYLOS GRAU, A.: “La prohibición de concurrencia desleal. Notas sobre la evolución legal y
jurisprudencial”, TL, núm. 8, 1986, pp. 9 y ss; LÓPEZ ANIORTE, M.ªC.: La competencia del
trabajador con su empresa, Pamplona (Aranzadi), 1997 o LUJÁN ALCARAZ, J.: “La competencia
del trabajador con su empresa: obligaciones generales y pactos especiales”, AS, núm. 3, 2009, pp. 11
y ss.
682
DURÁN LÓPEZ, F.: “Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa”, en AA.VV.
(BORRAJO DACRUZ, E., Dir.): Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto de los
Trabajadores, T. V, Madrid (Edersa), 1985, p. 195.
683
CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J.: Prohibición de competencia y contrato de trabajo, Madrid
(MTAS), 1977, p. 130.
684
STS 29 marzo 1990 (RJ 1990, 2367).
685
DE VAL TENA, A.L.: “Límites legales y convencionales a la libertad de contratación del
trabajador”, RTSS, núm. 18, 1995, p. 40.
686
NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: El pacto de no competencia “postcontractual”, Madrid
(McGraw-Hill), 1998.
687
AGRA VIFORCOS, B.: Comportamiento desleal en la dinámica de la relación laboral (estudio
del art. 21.1 del Estatuto de los Trabajadores), León (Universidad de León), 2003, pp. 285 y ss.
688
STSJ Madrid 28 diciembre 2004 (Rec. 4621/2004).
689
STSJ País Vasco 20 julio 2004 (Rec. 1194/2004).
690
STSJ Navarra 7 noviembre 2007 (Rec. 303/2007).
691
El Tribunal Supremo ha admitido como medio para acreditar su existencia la inclusión de un
complemento de exclusividad en el recibo de salarios, STS 3 junio 1986 (RJ 1986, 3454).
 692
MORENO DE TORO, C.: “El pacto de abstención postcontractual de la actividad competitiva”,
REDT, núm. 68, 1994, pp. 895 y ss.
693
STSJ Madrid 12 noviembre 2008 (Rec. 4802/2008).
694
La STS 7 noviembre 2005 (Rec. 5211/2004) impone la restitución de la compensación
económica percibida por pacto de no concurrencia postcontractual declarado nulo y que además no
cumplió la trabajadora que tenía la categoría de técnico comercial y fue sustituida por la de comercial
de zona en revisión fáctica de suplicación. Al suprimir dicha cuali cación, la prohibición de
concurrencia no podía haber excedido de seis meses, según el art. 21.2 ET, lo cual se unió a la
apreciación de un desequilibrio contractual conceptuado como abuso de derecho, al haberse pactado
dicha inconcurrencia de dos años en un contrato temporal cuya duración inicial era de tres meses.
695
Sobre qué debe entenderse por personal técnico la doctrina judicial ha considerado que pueden
servir de orientación las antiguas Ordenanzas de trabajo en cuanto a distribución de categorías. STSJ
Cataluña 11 diciembre 2006 (Rec. 1004/2004).
696
Empresa del mismo sector, según STSJ Cataluña 28 octubre 2009 (Rec. 3256/2008).
697
Concretamente, no puede entenderse existente el efectivo interés industrial o comercial cuando
la nueva empresa se dedica a una actividad completamente distinta y no intenta captar clientes de la
anterior. STSJ Madrid 21 marzo 2002 (Rec. 5242/2001).
698
La STS 6 febrero 2009 (Rec. 665/2008) aborda el supuesto de un Jefe de Proyectos en cuyo
contrato de trabajo se incluye cláusula de competencia postcontractual que especi caba que durante
el período de doce meses posteriores a la fecha de extinción no sería el actor contratado en
competencia directa o indirecta con la compañía, reconociéndosele a cambio una indemnización del
60% de su retribución anual. A los cinco meses, el contrato se extinguió, alegando la empresa que no
había superado el período de prueba y se discute si en ese supuesto mantiene vigencia el pacto de
competencia postcontractual. Según la doctrina uni cada, “se pactó la indemnización para el caso de
terminación del contrato cualquiera que sea su causa”. En parecidos términos STSJ Madrid 16
septiembre 2013 (Rec. 1062/2013).
699
AGRA VIFORCOS, B.: “Efectos de la novación contractual por jubilación parcial en la
compensación adecuada acordada en pacto de no competencia postcontractual suscrito al inicio de la
relación laboral”, AS, núm. 18, 2009, p. 29.
700
STSJ Cataluña 12 noviembre 2009 (Rec. 484/2007).
701
STSJ Aragón 13 febrero 2008 (Rec. 51/2008).
702
STS 26 octubre 2016 (Rec. 1032/2015) o STSJ Galicia 29 abril 2016 (Rec. 3466/2015).
703
Se ha considerado válida la cláusula penal que establece como indemnización el doble de la
cuantía recibida en compensación económica por la no competencia postcontractual. STS 9 febrero
2009 (Rec. 1264/2008). Sobre la devolución de la compensación, STSJ Madrid 29 octubre 2010
(Rec. 857/2010).
704
STSJ Comunidad Valenciana 26 septiembre 2008 (Rec. 3862/2007).
705
Sujeta a plazo prescriptivo, STSJ Aragón 21 junio 2010 (Rec. 414/2010) y sin que pierda
e cacia por el hecho de que el contrato se extinga por desistimiento del empresario durante el
período de prueba. STSJ Madrid 16 septiembre 2013 (Rec. 1062/2013).
706
En la doctrina, entre otros, SIRVENT HERNÁNDEZ, N.: El pacto de permanencia en la
empresa, Valencia (Tirant lo Blanch), 2002, especialmente pp. 187 y ss.
707
Tal indemnización puede estar calculada y pactada de antemano, como una modalidad de
cláusula penal [STS 26 junio 2001 (Rec. 3825/2000)], sin perjuicio de su moderación por el juzgador
para el supuesto de que fuera excesiva, atendidas las circunstancias del caso concreto. Además, la
previsión puede alcanzar al reintegro de los gastos previos [STSJ Madrid 25 junio 1993 (Rec.
1608/1992)].
 708
STS 14 febrero 1991 (RJ 1991, 837).
709
En tal sentido, dado que la duración debe ser proporcionada con la duración del contrato, “no
respeta el necesario equilibrio entre los derechos y deberes que en los contratos sinalagmáticos debe
asumir cada contratante” el hecho de que el empleador tan sólo asuma el compromiso de emplear al
trabajador durante seis meses (contrato en prácticas) en tanto que el trabajador se vincula a la
empresa durante dos años. STS 26 junio 2001 (Rec. 2825/2000).
710
BARREIRO GONZÁLEZ, G.: Diligencia y negligencia en el cumplimiento. Estudio sobre la
prestación del trabajo debida por el trabajador, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales), 1981,
pp. 362-363, quien a su vez considera que el trabajador que sufre “cualquier tipo de lesión o trastorno
en su tiempo libre no imputable ni atribuible al mismo, puede, no obstante, comportarse
negligentemente si en el tiempo oportuno no adopta aquellas medidas que razonablemente sean
debidas en orden a la desaparición o cuando menos a una aminoración de los efectos nacidos del
impedimento: no va a consultar al médico o desatiende los consejos de este, o, caso de enfermedad,
retrasa o di culta su recuperación, por observar una conducta descuidada o imprudente… o no sigue
correctamente el tratamiento médico” (p. 406).
711
Para que sea posible la aplicación de la teoría gradualista. STS 19 julio 2010 (Rec. 2643/2009).
712
Como el llevado a cabo por trabajador dispensado de acudir a trabajar con derecho a percepción
del salario, que celebra contrato a tiempo completo con otra empleadora sin comunicación alguna a la
empresa, simultaneando dos relaciones laborales que se solapan. STS 27 junio 2018 (Rec. 962/2017).
713
Control de la cartera de clientes de trabajadora despedida y ocultación del hecho de que la
misma seguía atendiendo a clientes, en STSJ Asturias 6 noviembre 2009 (Rec. 1539/2009) o STSJ
Andalucía/Sevilla 6 marzo 2019 (Rec. 655/2018).
714
STSJ Andalucía/Sevilla 9 junio 2009 (Rec. 3369/2008). La respuesta jurisprudencial,
ampliamente analizada por la doctrina, puede verse en PUIG SÁNCHEZ, M.: “La transgresión de la
buena fe contractual durante la incapacidad temporal”, en AA.VV. (OJEDA AVILÉS, A., Coord.): La
incapacidad temporal, Madrid (Tecnos), 1996, pp. 372 y ss. o BURGOS GINER, M.ªA.: “La
incapacidad temporal y el trabajo en situación de pluriempleo como causa de despido disciplinario
por transgresión de la buena fe contractual: Comentario a la STSJ del País Vasco, de junio de 2003”,
AS, núm. 3, 2003, pp. 2785 y ss.
715
STSJ Extremadura 21 noviembre 2019 (Rec. 543/2019), por más que se trate de atender un
negocio que aporta ingresos a la familia, es antijurídico pedir permiso para atender al familiar
ingresado y no hacerlo.
716
En el caso del dependiente de una tienda que atiende llamadas de los clientes del negocio de su
cónyuge, dedicado a la venta de los mismos productos (colchones) que los de su empleadora. STSJ
Murcia 23 octubre 2019 (Rec. 505/2019). considerando que dicha actuación supone competencia
desleal a la vez que transgresión de la buena fe contractual por el hecho de dedicarse a labores ajenas
a su puesto de trabajo, quedando acreditado que el teléfono del negocio del cónyuge estaba desviado
al del afectado.
717
STSJ Madrid 13 octubre 2009 (Rec. 3297/2009).
718
STSJ Madrid 10 septiembre 2015 (Rec. 450/2015) o STSJ Castilla y León/Burgos 1 diciembre
2014 (Rec. 841/2014).
719
Fraude en la confección del ticket de compra, STSJ Madrid 30 noviembre 2009 (Rec.
4455/2009).
720
STSJ Madrid 15 diciembre 2009 (Rec. 4813/2009).
721
Por parte de director de sucursal bancaria, STSJ Cataluña 23 octubre 2009 (Rec. /2009) o
Andalucía/Sevilla 22 junio 2011 (Rec. 3827/2010).
722
STSJ Comunidad Valenciana 11 enero 2001 (Rec. 3460/2000).
 723
STSJ Madrid 13 octubre 2009 (Rec. 3810/2009).
724
Apropiación de productos en otro supermercado distinto al del lugar de trabajo, STS 21
septiembre 2017 (Rec. 2397/2015).
725
Siendo lícita la prueba de dicha actividad obtenida a través de detectives privados. STS 13
marzo 2012 (Rec. 1498/2011).
726
Que origina el abandono del vehículo blindado sin autorización y la falta de custodia de dinero
por parte de vigilante de seguridad. STSJ Castilla y León/Valladolid 7 enero 2010 (Rec. 1913/2009).
727
TASCÓN LÓPEZ, R.: “Sobre el poder de control empresarial en la era tecnológica y la
in uencia del derecho de protección de datos personales”, Revista Española de Protección de Datos,
núm. 4, 2008, pp. 61 y ss.
728
CORREA CARRASCO, M., El derecho del trabajo y los retos planteados por la globalización
y digitalización de la economía, Bomarzo, Albacete, 2019, p. 68.
729
MARTÍNEZ FONS, D., El poder de control del empresario en la relación laboral, CES,
Madrid, 2002, p. 53.
730
MERCADER UGUINA, J., Derecho del Trabajo, nuevas tecnologías y sociedad de la
información, Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 95.
731
ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M. E., Derecho del Trabajo, FDUCM, Madrid,
1993, p. 50.
732
RODRIGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., “La integración de los derechos
fundamentales en el contrato de trabajo” en SEMPERE NAVARRO, A. (dir.), El modelo social de la
Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003, p. 207-208.
733
DEL REY GUANTER, S., “Derechos fundamentales de la persona y contrato de trabajo: notas
para una teoría general”, Relaciones Laborales, 1995, I, p. 200.
734
SSTC 231/ 1988, de 2 de diciembre; 179/1997, de 14 de octubre, 207/1996, de 16 de diciembre
y 202/1999, de 8 de noviembre, entre otras.
735
GUDE FERNÁNDEZ, A., “La videovigilancia en el ámbito laboral y el derecho a la
intimidad”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, 35, 2014, BIB 2014/2035.
736
Ibidem, BIB 2014/2035.
737
MONTOYA MELGAR, A., “Libertad de empresa y poder de dirección del empresario en las
relaciones laborales” en SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., GONZÁLEZ DÍAZ, F. A. (directores),
Libertad de empresa y poder de dirección en las relaciones laborales, Thomson Reuters, Navarra,
2011, p. 30.
738
FERNANDEZ VILLAZÓN, L. A., Las facultades empresariales de control de la actividad
laboral, Aranzadi, Madrid, 2003, pp. 19 y ss.
739
RODRIGUEZ PIÑERO, M., “Poder de dirección y derecho contractual” en RODRIGUEZ
ESCUDERO, R.(coord.), El poder de dirección del empresario: nuevas perspectivas, La Ley, 2005,
p. 7.
740
FERNANDEZ VILLAZÓN, L. A., Las facultades empresariales de control…, op. cit., p. 20.
741
MONTOYA MELGAR, A., “Libertad de empresa y poder de dirección del empresario…”,
op. cit., pp. 29-30. La STC 89/2017 señala en su FJ 14 que el art. 38 CE consagra “los límites dentro
de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan
sobre el sistema económico de nuestra sociedad. El mantenimiento de esos límites […] está
asegurado por una doble garantía, la de la reserva de ley y la que resulta de la atribución a cada
derecho o libertad de un núcleo del que ni siquiera el legislador puede disponer, de un contenido
esencial”.
 742
La STC 89/2018 reitera que “la libertad de empresa (art. 38 CE) no legitima que los
trabajadores hayan de soportar limitaciones injusti cadas de sus derechos fundamentales y
libertades públicas” y añade que “ni dicho principio, ni tampoco el ejercicio de las facultades
organizativas y disciplinarias del empleador pueden servir en ningún caso para limitar
indebidamente derechos fundamentales (por todas, STC 181/2006, de 19 de junio, FJ 6), dada su
posición preeminente en nuestro ordenamiento jurídico, que, en cuanto «proyecciones de los núcleos
esenciales de la dignidad de la persona» (art. 10.1 CE) y fundamento del propio Estado democrático
proclamado en el art. 1 CE (entre otras, STC 56/2008, de 14 de abril, FJ 4), operan como límites
infranqueables que el empresario no puede rebasar en ejercicio de su poder de dirección. De modo
que, frente al ejercicio de un derecho fundamental, solo otro derecho fundamental o interés
constitucionalmente relevante puede ser opuesto como límite”.
743
APARICIO TOVAR, J., BAYLOS GRAU, A., Autoridad y democracia en la empresa, Trotta,
Madrid, 1992, pp. 9-15. La STC 103/2018 señala que “el derecho a la libertad de empresa no
garantiza que el legislador no pueda establecer medidas que incidan en este derecho. El derecho
fundamental a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 CE supone la exigencia de que las
regulaciones públicas que afectan, como el caso del precepto impugnado, al ejercicio de una
actividad empresarial, sean adecuadas para promover un objetivo considerado constitucionalmente
legítimo y que las limitaciones que tales regulaciones impongan sobre el libre ejercicio de una
actividad económica no conlleven, debido a su intensidad, una privación del referido derecho”.
744
En este sentido, MONTOYA MELGAR, A., “Libertad de empresa y poder de dirección del
empresario…”, op. cit., pp. 28-29.
745
GARRIDO PÉREZ, E., La información en la empresa: análisis jurídico de los poderes de
información de los representantes de los trabajadores, CES, Madrid, 1995, pp. 81– 84.
746
GOÑI SEIN, J. L., El respeto a la esfera privada del trabajador, Madrid, Civitas, 1988, p. 111.
747
DE VICENTE PACHES, F., El derecho del trabajador al respeto de su intimidad, CES,
Madrid, 1998, p. 301.
748
GOÑI SEIN, J. L., El respeto a la esfera privada del trabajador…, op. cit., p. 111.
749
DE VICENTE PACHES, F., El derecho del trabajador…, op. cit., p. 301.
750
El Tribunal Central de Trabajo, en la sentencia 23 de enero de 1982, en relación con el art. 20.3
ET, señalo que “no puede estimarse que la facultad de control sea ilimitada, sino que nacida del
contrato de trabajo, su situación de preeminencia queda básicamente condicionada a los límites de
aquel, de forma que no puede alcanzar más que a los extremos que guarden directa relación con el
trabajo, prestación básica de aquella relación contractual, y cualquier extralimitación de tal
potestad deviene ilegitima y como tal no solo fuera del amparo jurisdiccional, sino de su inmediata
coercitiva exigencia”.
751
MARTIN ALONSO, I., El poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en
la empresa. Su limitación en base al secreto de las comunicaciones, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005,
pp. 195 y ss.
752
CAVAS MARTINEZ, F., “Libertad ideológica y contrato de trabajo” en SANCHEZ
TRIGUEROS, C., y GONZALEZ DIAZ, F.(dir.), Libertad de empresa y poder de dirección del
empresario en las relaciones laborales, Thomson Reuters, 2011, p. 50-51.
753
BAZ RODRÍGUEZ, J., Privacidad y protección de datos de los trabajadores en el entorno
digital, Wolters Kluwer, Madrid, 2019, p. 160.
754
OJEDA AVILÉS, A. e IGARTUA MIRÓ, T., “La dignidad del trabajador en la doctrina del
Tribunal Constitucional”, RMTS, n. 73, 2008, p. 147-149. En este sentido, hay que señalar que según
STC 171/2013, de 7 de octubre de 2013, “el contrato de trabajo no puede considerarse como un
título legitimador de recortes en el ejercicio de derechos fundamentales que incumben al trabajador
como ciudadano, que no pierde su condición de tal por insertarse en el ámbito de una organización
privada”.
755
FERNANDEZ VILLAZÓN, J. L., Las facultades empresariales de control de la actividad
laboral, op. cit., p. 61. La doctrina en suplicación se re ere al empleo de medios tecnológicos para el
control del trabajador en las SSTSJ de Galicia de 21 de abril de 1995 y de Valladolid, de 18 de
septiembre de 2006.
756
ARIAS DOMINGUES, A. y RUBIO SÁNCHEZ, F., El derecho de los trabajadores a la
intimidad, Thomson Aranzadi, Navarra, 2006, p. 140.
757
La STC 39/2016, de 3 de marzo, pone de relieve el criterio por el que aboga actualmente el TC
respecto de la utilización de medios clandestinos e individuales al considerar que esta facultad está
amparada por el art. 20.3 ET.
758
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., El derecho a la protección de datos personales de los
trabajadores: nuevas perspectivas, Bomarzo, Albacete, 2009, p. 65.
759
TEJERINA RODRÍGUEZ, O., “La protección de datos en el contexto laboral” en FARRIOLS I
SOLA, A. (dir.), La protección de datos de carácter personal en los centros de trabajo, Cinca, 2006,
pp. 64 y ss.
760
SSTC 98/2000, 186/2000 y 39/2016.
761
STC 241/2012, de 17 de diciembre.
762
SEMPERE NAVARRO, A. y MAZZUCONI SAN MARTÍN, C., Nuevas tecnologías y
relaciones laborales, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 99.
763
THIBAULT ARANDA, J., Control multimedia de la actividad laboral, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2006, p. 253.
764
MARTÍNEZ FONS, D., El poder de control del empresario…, op. cit., p. 281. En este sentido,
véase la STS de 26 de septiembre de 2007 (Rec. 966/2006).
765
SEMPERE NAVARRO, A. y MAZZUCONI SAN MARTÍN, C., Nuevas tecnologías y
relaciones laborales, op. cit., p. 198.
766
FERNANDEZ VILLAZÓN, J. L., Las facultades empresariales de control de la actividad
laboral, op. cit., p. 159 y ss.
767
THIBAULT ARANDA, J., Control multimedia…, op. cit., p. 110.
768
FARRIOLS Y SOLÁ, A., La protección de datos de carácter personal en los centros de
trabajo, Cinca, Madrid, 2006, p. 67 y ss.
769
DE VICENTE PACHES, V., El derecho del trabajador…, op. cit., pp. 319 y ss.
770
SSTC 241/2012, de 17 de diciembre y 170/2013, de 7 de octubre. La última de las sentencias
mencionadas declara fuera del ámbito de tutela del art. 18.3 CE las comunicaciones en la empresa.
771
FARRIOLS Y SOLÁ, A., La protección de datos de carácter personal en los centros de
trabajo, op. cit., p. 67 y ss.
772
COLAS NEILA, E., Derechos fundamentales del trabajador…, op. cit., p. 166.
773
STEDH 5 de septiembre de 2017, Asunto Barbulescu contra Rumanía.
774
STEDH 16 de diciembre de 1992, Asunto Niemietz contra Alemania.
775
Tempranamente, en la STC 114/1984 se deja sentado respecto del art. 18.3 CE que “el derecho
fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su
secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento
antijurídico de las comunicaciones ajenas”.
776
MARIN ALONSO, I., El poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en la
empresa, op. cit., p. 88.
777
COLAS NEILA, E., Derechos fundamentales del trabajador…, op. cit., p. 152.

Í
 778
MARTÍNEZ FONS, D., El poder de control del empresario…, op. cit., p. 175 y ss.
779
MARIN ALONSO, I., El poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en la
empresa…, op. cit., p. 115 y ss.
780
MARTÍNEZ FONS, D., El poder de control del empresario…, op. cit., p. 127.
781
SEMPERE NAVARRO, A. y SAN MARTIN MAZZUCONI, C., Nuevas tecnologías y
relaciones laborales, op. cit., pp. 73 y ss.
782
COLAS NEILA, E., Derechos fundamentales del trabajador…, op. cit., p. 174 y ss.
783
MARTÍNEZ FONS, D., El poder de control del empresario…, op. cit., p. 175 y ss.
784
En este sentido, el TC en su pronunciamiento 241/2012 señala que el secreto de las
comunicaciones “puede resultar vulnerado tanto la interceptación, en sentido estricto, consistente en
la aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o la captación del
proceso de comunicación, como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado a través
de la apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido
por correo electrónico o a través de telefonía móvil, por ejemplo” (FJ 4).
785
COLAS NEILA, E., Derechos fundamentales del trabajador…, op. cit., p. 193.
786
Art. 8.1.a) y c) de la Ley 11/1985 de Libertad Sindical. El art. 81 ET recoge similares
obligaciones para el empresario.
787
COLAS NEILA, E., Derechos fundamentales del trabajador…, op. cit., p. 193-194. La STC
281/2005 marca unas pautas importantes respecto del uso del correo electrónico con nes sindicales.
788
GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, R: “La continuidad de la empresa familiar”. Anuario Jurídico y
Económico Escurialense, XLIII, 2010, pp. 401-410.
789
Según el informe “La empresa familiar en España” elaborado por el Instituto de la Empresa
Familiar, este tipo de empresas son responsables de la creación del 66,7% del empleo privado, sin
incluir autónomos, lo que equivale a cerca de 6.5 millones de puestos de trabajo en nuestro país.
790
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del
Estatuto de los Trabajadores. BOE 24 octubre 2015.
791
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley General de la Seguridad Social. BOE 31 octubre 2015.
792
Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto del Trabajo Autónomo. BOE 12 julio 2007.
793
STSJ Madrid, 22 abril 2016 (Rec. 158/2016).
794
STS 24 febrero 2000 (Rec. 2117/1999). STS 11 marzo 2005 (Rec. 2109/2004).
795
Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. BOE 12 julio 2007.
796
MARTÍNEZ BARROSO, Mª R.: “Trabajo autónomo y empresa familiar ¿protección estatutaria
o presunción de fraude?. Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, núms. 341-342, 2010, pp. 99-
150.
797
El art. 1.1 de la LETA establece que la ley en cuestión también será de aplicación a “los trabajos
realizados de forma habitual, por familiares de las personas de nidas en el párrafo anterior que no
tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el art.1.3 e) del
Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/1995 de 12 de marzo”.
798
Sobre las notas con guradoras de laboralidad, véase, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del
Trabajo. 40 ed.Técnos. Madrid 2019, pp. 40 y ss.
799
OJEDA AVILÉS, A., “El trabajo familiar: una descripción del con icto típico”, en AA:VV
Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras de derecho del trabajo:
estudios en homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Madrid, Técnos, 1999, pp. 94-102.
 800
El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 de 15 de abril de 1991 y 2/1992, de 13 de
enero de 1992 ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas
relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares.
801
La STS 12 noviembre 2019 (Rec. 2524/2017) reconoce la cualidad de trabajador por cuenta
ajena y el derecho a la prestación de desempleo al hijo contratado por su progenitor, administrador de
la sociedad, llegando más lejos que la vigente regulación ya que reconoce el derecho a la prestación,
aunque el hijo convivía con sus padres. La STS 11 marzo 2005 (Rec. 2109/2004) y la STSJ Asturias
29 junio 2017 (Rec. 1447/2017) considera que no hay relación laboral no por la convivencia con el
empresario sino por la presencia de los requisitos esenciales de ajenidad y dependencia.
802
SAGARDOY BENGOECHEA, J. L. “Trabajo Familiar”. Revista de Política Social. Núm. 57,
1963, p. 199.
803
STS 5 noviembre 2008 (Rec. 1433/2007).
804
STS 25 noviembre 1997 (Recurso 771/1997) y STS 29 mayo 2000 (Rec. 4469/1998).
805
Por todas, véase la STS 10 abril 2000 (Rec. 2156/1999).
806
LUJÁN ALCARÁZ, J.: “La empresa familiar ante el Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social”. Aranzadi social, núm. 10, 2006, (BIB 2006/1046), pp. 149-158.
807
En algunas Comunidades autónomas, como Castilla-La Mancha o Galicia, este índice supera
incluso el 85%, aunque su in uencia también es notable en Comunidades como Cataluña,
Comunidad Valenciana o País Vasco. Actualmente, crean el 67% del empleo privado, con un total de
más de 6,58 millones de puestos de trabajo y son responsables del 57,1 del PIB del sector privado.
Datos extraídos del Instituto de la Empresa Familiar. http://www.iefamiliar.com/la-empresa-
familiar/cifras/.
808
Actualmente, crean el 67% del empleo privado, con un total de más de 6,58 millones de puestos
de trabajo y son responsables del 57,1 del PIB del sector privado. Datos extraídos del Instituto de la
Empresa Familiar. http://www.iefamiliar.com/la-empresa-familiar/cifras/.
809
La empresa familiar es un concepto desconocido para el Derecho del Trabajo en España, en la
medida en que no existen grandes particularidades o especialidades que hayan propiciado la
necesidad de una regulación especí ca. RON LATAS, R.P: La empresa familiar en el Derecho del
Trabajo, Netbiblo, Coruña, p. 3. SÁNCHEZ QUIÑONES, L; Zamora Antón, S; Garayalde
Beguiristain, S: La empresa familiar y el derecho del trabajo, en AA:VV: La empresa familiar:
análisis estratégico. (Coord. J.F Corona Ramón), 2017.
810
STS 13 marzo 2001 (Rec. 1971/2000).
811
Según el informe “La empresa familiar en España” elaborado por el Instituto de la Empresa
Familiar, este tipo de empresas son responsables de la creación del 66,7% del empleo privado, sin
incluir autónomos, lo que equivale a cerca de 6.5 millones de puestos de trabajo en nuestro país.
812
Véase, el Informe sobre las empresas familiares en Europa. Parlamento Europeo de 30 de junio
de 2015. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2015-0223_ES.html.
813
Ibidem.
814
LUJÁN ALCARÁZ, J.: “La empresa familiar ante el Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social”. Aranzadi social…cit., pp. 149-158.
815*
Esta comunicación forma parte del proyecto de investigación “Un derecho del trabajo para la
recuperación: competitividad empresarial y cohesión social” (DER2015-64676-C2-2-P). También del
proyecto europeo COGENS (VS/2019/0084).
816
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y
Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa a la revisión intermedia de la aplicación de la
Estrategia para el Mercado Único Digital: Un mercado único digital conectado para todos.
{SWD(2017) 155 nal}. Puede consultarse en:
 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52017DC0228&from=EN
817
Sobre su incidencia en las relaciones laborales, véase PRECIADO DOMÈNECH, C. H., Los
Derechos digitales de las personas trabajadoras: aspectos laborales de la LO 3/2018, de 5 de
diciembre de Protección de Datos y Garantía de los Derechos digitales, 2019. CASTRO
ARGÜELLES, M. A., “Protección de datos de carácter personal en el ámbito laboral”, en GARCÍA
MURCIA, J. (ed.) Nuevas tecnologías y protección de datos de carácter personal en las relaciones
de trabajo, Gobierno de Asturias – Universidad de Oviedo, 2019, pp. 17-37.
818
ALCAIDE CASTRO, M., Con icto y poder en las organizaciones, Centro de Publicaciones,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 206. MECHANIC, D., “Sources of Power
of Lower Participants in Complex Organizations”, Administrative Science Quarterly, vol. 7, 3, 1962,
pp. 349-364.
819
MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 183.
820
PETTIGREW, A. M., “Information control as power resource”, Sociology, vol. 6, 2, 1972,
p. 190.
821
Los motivos son múltiples: no es fácil probar tanto la tenencia de información como el abuso en
cuanto a su uso; puede resultar costoso obtener tales pruebas y la información misma; el acceso a la
información puede derivar en con ictos que se procuran evitar, etc. ALCAIDE CASTRO, M.,
Con icto y poder en las organizaciones, cit., pp. 207-208.
822
BLACKBURN, R. S., “Lower participant power: Toward a conceptual integration”, Academy of
Management. The Academy of Management Review (pre-1986); Briarcliff Manor, vol. 6, 1, 1981,
pp. 127-131.
823
«Poder tecnológico» que se manifestaría así, no solamente en la esfera privada, en relación al
trabajador, sino también en lo que hace a sus representantes. S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO,
Derechos laborales digitales: garantías e interrogantes, Aranzadi Thomson Reuters, Cizur Menor
(Navarra), 2019.
824
MERCADER UGUINA, J.R., Derecho del trabajo. Nuevas tecnologías y sociedad de la
información, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2002, pp. 95-124.
825
Como señala TRONCOSO, la garantía del derecho a la protección de datos sirve también a la
de la libertad sindical y otros derechos fundamentales, pero también a la inversa. TRONCOSO
REIGADA, A., “Libertad sindical, libertad de empresa y derecho a la intimidad y a la protección de
datos”, en Antoni Farriols i Solá (ed.) La protección de datos de carácter personal en los centros de
trabajo, F. Largo Caballero : Comisión de Libertades e Informática, CLI : Ediciones Cinca, Madrid,
2006, pp. 108-114.
826
DUNLOP, J., Sistemas de relaciones industriales,: Península, Barcelona, 1978, pp. 31-34.
827
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y
Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa a la revisión intermedia de la aplicación de la
Estrategia para el Mercado Único Digital: Un mercado único digital conectado para todos.
{SWD(2017) 155 nal}, p. 10.
828
AEPD, Adecuación al RGPD de tratamientos que incorporan Inteligencia Arti cial. Una
introducción, AEPD, Madrid, 2020, p. 14.
829
DOUE 4 de mayo de 2016, núm. 119.
830
El tratamiento es lo que permite distinguir entre la simple fuente de información y la
información en sí, que resulta cuando aquella es, al menos, extractada, esto es, recibe un primer
tratamiento. APARICIO SALOM, J., Estudio sobre la Ley orgánica de protección de datos de
carácter personal, Editorial Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, p. 59.
 831
DOUE de 28 de noviembre de 2018, núm. 330. Para su estudio puede consultarse BERROCAL
LANZAROT, A. I., Estudio jurídico-crítico sobre la ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, Reus, Madrid, 2019, pp. 49-54.
DE MIGUEL ASENSIO, P. A., “Servicios de almacenamiento y tratamiento de datos: el Reglamento
(UE) 2018/1807 sobre libre circulación de datos no personales (1)”, La Ley Unión Europea, 66,
2019.
832
DE MIGUEL ASENSIO, P. A., “Servicios de almacenamiento y tratamiento de datos”, cit.,
p. 2.
833
Como los datos sobre las condiciones climáticas generados por los sensores instalados en
aerogeneradores o los datos sobre las necesidades de mantenimiento de las máquinas industriales.
COMISIÓN EUROPEA´, Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo:
Orientaciones sobre el Reglamento relativo a un marco para la libre circulación de datos no
personales en la Unión Europea. COM(2019) 250 nal, Comisión Europea, Bruselas, 2019.
834
Art. 2.2 Reglamento 2018/1807.
835
KUNER, C., European data protection law: corporate compliance and regulation, 2nd ed,
Oxford University Press, Oxford; New York, 2007, p. 92.
836
Lo que nos permite aplicar los mismos criterios que sobre esta noción se han venido
desarrollando en los últimos años. DURÁN CARDO, B., El Delegado de Protección de Datos en el
RGPD y la nueva LOPDGDD, 2019, pp. 153-154.
837
JAY, R.; HAMILTON, A., Data protection: law and practice, 2nd ed, Sweet & Maxwell,
London, 2003, p. 80.
838
Ibid., p. 71.
839
GRUPO DE TRABAJO DEL ARTÍCULO 29, Dictamen 4/2007 sobre el concepto de datos
personales, 2007, pp. 11-12.
840
TODOLÍ SIGNES, A., “La evaluación de los trabajadores por parte de los clientes como
método de vigilancia y control en la empresa: reputación online y protección de datos”, Estudios
nancieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos : recursos humanos,
427, 2018, Centro de Estudios Financieros, pp. 63-90.
841
MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica,
cit., pp. 99-108.
842
GOERLICH PESET, J. M., “Protección de la privacidad de los trabajadores en el nuevo entorno
tecnológico: inquietudes y paradojas”, en El derecho a la privacidad en el nuevo entorno
tecnológico, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (España), Madrid, 2016, pp. 130-131.
843
GARCÍA MURCIA, J.; RODRÍGUEZ CARDO, I. A., “La protección de datos personales en el
ámbito de trabajo: una aproximación desde el nuevo marco normativo”, Nueva revista española de
derecho del trabajo, 216, 2019, pp. 28-30.
844
Con anterioridad a la entrada en vigor del RGPD, el consentimiento era una base privilegiada, si
bien en el ámbito laboral pasaba a un segundo plano por la existencia de diversas excepciones y la
fuerza del deber de información. DESDENTADO BONETE, A.; MUÑOZ RUIZ, A. B., Control
informático, videovigilancia y protección de datos en el trabajo, Lex Nova, Valladolid, 2012,
pp. 104-105. En la actualidad, sin embargo, sigue ocupando, curiosamente, un protagonismo muy
destacado en el ámbito laboral. Como muestra de ello, el reciente debate entre la AN y el TS acerca
de su valor a propósito de las cláusulas de cesión de la imagen personal (STS de abril de 2019, Rec.
Rec. 227/2017)). Como señala MOLINA NAVARRETE, siendo razonable el resultado alcanzado por
el Supremo (el objeto contractual presupone la limitación del derecho fundamental), no se alcanza a
entender la persistencia en basar su justi cación en el consentimiento cuando era posible hacer a
través de otras bases jurídicas igualmente válidas, como la del art. 6.1 b) RGPD. MOLINA
NAVARRETE, C., “Nuevos capítulos de la serie sin n «juego de tronos entre togados
comunitarios»: temporalidad, registro horario, protección de datos, trabajo parcial…”, Estudios
nancieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos prácticos : recursos humanos,
435, 2019, pp. 107-137. Sobre esta sentencia véase también GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.;
MERCADER UGUINA, J. R., “Datos personales y cláusulas contractuales: los límites del
consentimiento en la doctrina reciente del Tribunal Supremo”, Nueva revista española de derecho del
trabajo, 223, 2019, pp. 13-18.
845
Así lo ha entendido, además, la doctrina académica, MERCADER UGUINA, J. R., Protección
de datos en las relaciones laborales: actualizado a 18 de enero de 2018, Francis Lefebvre, Madrid,
2018, p. 34.; y la administrativa, Informe AEPD 10601/2019. No obstante, ORTEGA JIMÉNEZ
entiende que debería revisarse en primer lugar, si el dato es necesario para el desarrollo del contrato
de trabajo; cuando el tratamiento excede sus límites, en segundo lugar, sería preciso requerir el
consentimiento; y, por último, debería observarse si es exigido para el cumplimiento de algún tipo de
obligación legal. ORTEGA GIMÉNEZ, A., “Cuestiones prácticas laborales en materia de protección
de datos de carácter personal tras el nuevo Reglamento General de Protección de Datos de la UE”,
Nueva revista española de derecho del trabajo, 216, 2019, p. 141.
846
BLÁZQUEZ AGUDO, E.M., Aplicación práctica de la protección de datos en las relaciones
laborales, 2018, p. 143.
847
Además, también podría decirse que quien puede lo más, puede lo menos.
848
Esta excepción no abarca aquellos datos que tengan relación con el volumen de empleo en la
empresa.
849
BOE de 21 de febrero de 2019, núm. 45.
850
DOUE de 23 de marzo de 2002, núm. 80.
851
LÓPEZ AHUMADA, J. E., “La exclusión del deber de sigilo de los representantes de los
trabajadores de la noción de secretos empresariales: A propósito de la Ley 1/2019 de secretos
empresariales”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, 148, 2019, pp. 41-
66.
852
GOERLICH PESET, J. M., “Protección de la privacidad de los trabajadores en el nuevo entorno
tecnológico”, cit., pp. 127-132.
853
CASAS BAAMONDE, M. E., “Derecho del Trabajo y Empleo”, Relaciones laborales: Revista
crítica de teoría y práctica, 4, 2012.
854
Algunas líneas de acción de incluyen en ÁLVAREZ ALONSO, D., “Plataformas digitales y
relación de trabajo”, en GARCÍA MURCIA, J. (ed.) Nuevas tecnologías y protección de datos de
carácter personal en las relaciones de trabajo, Gobierno de Asturias – Universidad de Oviedo, 2019,
pp. 61-64.
855
BOE del 24. Al respecto, vid. QUINTANILLA NAVARRO, B., Discriminación retributiva,
Diferencias salariales por razón de sexo, Marcial Pons, Madrid, 1996. SALDAÑA VALDERAS, E.,
“Discriminación retributiva en función del género”, Editorial Mergablum, Sevilla, 2004.
856
Al respecto, vid. DE LAS CUEVAS GONZÁLEZ, F., “Derechos Fundamentales y Relaciones
Laborales”, en AA.VV., Jornadas sobre Derecho del Trabajo y Constitución, Instituto de Estudios
Laborales y de la Seguridad Social, Servicio de publicaciones del MTAS, Madrid, 1985, pp. 268 y ss.
857
CARDONA RUBERT, M.ª B., “Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales”,
GOERLICH PESET. J.M., (Coord.), Comentarios al Estatuto de los trabajadores. Libro Homenaje a
Tomás Sala Franco, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 385.
858
BOE del 7 de marzo.
859
PASTOR MARTÍNEZ, A., “Las medidas laborales del Real decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo,
de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres
en el empleo y la ocupación: un paso hacia la efectividad de la igualdad de trato y de oportunidades
desde la corresponsabilidad”, IUSLabor, núm. 1, 2019, p. 194.
860
Así lo expresa el profesor Palomeque utilizando el brocardo “quod nullum est nullum efectum
producit”, vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., “Validez del contrato”, “AA.VV. (GOERLICH PESET.
J.M., Coord.), Comentarios al Estatuto de los trabajadores. Libro Homenaje a Tomás Sala Franco,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 240.
861
Ibidem.
862
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo,
vigésimosexta edición, Ramón Areces, Madrid, 2018, p. 542.
863
Y ello en consonancia con lo previsto en la STS, Sala de lo Civil, de 30 de marzo de 1950,
según la cual “la concurrencia en un mismo acto o negocio de pactos válidos y pactos nulos, sin que
la nulidad trascienda a la totalidad del negocio, como se comprueba en múltiples pasajes de nuestro
Derecho”, PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., La nulidad parcial del contrato de trabajo, Madrid,
Tecnos, 1975.
864
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., “Validez del contrato”, “AA.VV. (GOERLICH PESET. J.M.,
Coord.), Comentarios al Estatuto de los trabajadores. Libro Homenaje a Tomás Sala Franco, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2016, p. 239.
865
La persona trabajadora pude exigir la remuneración correspondiente al trabajo no realizado,
como si de un contrato válido se tratase, pero no puede reclamar la propia restitución de su trabajo,
habida cuenta de naturaleza inmaterial. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., “Validez del contrato”,
“AA.VV. (GOERLICH PESET. J.M., Coord.), Comentarios al Estatuto de los trabajadores. Libro
Homenaje a Tomás Sala Franco, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 240.
866
Se extiende al apartado tercero del art. 9 LET el mismo razonamiento que hasta ahora venía
siendo de aplicación para el apartado segundo. GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, I., Manual de
Derecho del Trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, p. 347.
867
BALLESTER PASTOR, Mª, A., “El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del
sol”, Femeris, vol. 4, núm. 2, p. 15.
868
BOE del 24.
869
El artículo once declara que «todos los españoles podrán desempeñar cargos y funciones
públicas según su mérito y capacidad», y el artículo veinticuatro establece «que todos los españoles
tienen derecho al trabajo y el deber de ocuparse en alguna actividad socialmente útil».
870
BOE del 24.
871
BOE del 14.
872
QUINTANILLA NAVARRO, B., Discriminación retributiva…cit. SALDAÑA VALDERAS, E.,
“Discriminación retributiva en función del género”…cit.
873
Se indicaba en la encíclica que “entre los primordiales deberes de los patronos se destaca el de
dar a cada uno lo que sea justo”; añadiendo que “cierto es que para establecer la medida del salario
con justicia hay que considerar muchas razones; pero, generalmente, tengan presente los ricos y los
patronos que oprimir para su lucro a los necesitados y a los desvalidos y buscar su ganancia en la
pobreza ajena no lo permiten ni las leyes divinas ni las humanas. Y defraudar a alguien en el salario
debido es un gran crimen, que llama a voces las iras vengadoras del cielo. «He aquí que el salario de
los obreros… que fue defraudado por vosotras, clama; y el clamor de ellos ha llegado a los oídos del
Dios de los ejércitos» [Sant 5,4]”
874
RIVAS VALLEJO, P., “Igualdad de remuneración por razón de sexo (art. 28 ET)”, en GARCÍA
NINET, J. I., (Dir.), Salario y Tiempo de Trabajo en el Estatuto de los Trabajadores (De 1980 A
2005) Homenaje al Profesor Doctor Luis Enrique de la Villa Gil, Centro de estudios Financieros,
Madrid, 2005, p. 161.
875
BALLESTER PASTOR, M.ª A., “Igualdad de remuneración por razón de sexo”, en
GOERLICH PESET, J. M.ª (Coord.), Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Libro homenaje a
Tomás Sala Franco, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, p. 547.
876
RIVAS VALLEJO, P., “Igualdad de remuneración por razón de sexo (art. 28 ET)”…cit., p. 160.
877
Esta formulación de 1980 emerge cuando habían avanzado los textos internacionales
(Constitución de la OIT, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales) en el
principio de igualdad retributiva entre mujeres y hombres por trabajos de igual valor, razón por la
cual se ha dicho que este principio “nació caduco en el ordenamiento español”. BALLESTER
PASTOR, M.ª A., “Igualdad de remuneración por razón de sexo”, en GOERLICH PESET, J. Mª
(Coord.), Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Libro homenaje a Tomás Sala Franco, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2016, p. 547.
878
Considerando que estas reformas poseen carácter declarativo y no constitutivo, dada la
aplicación directa del art. 14 CE que proscribe toda discriminación basada en el sexo/género no
justi cada. RIVAS VALLEJO, P., “Igualdad de remuneración por razón de sexo (art. 28 ET)”…cit.,
p. 162.
879
SSTC 81/1982, de 21-12-1982, 98/1983, de 15-11– 1983.
880
SSTC 103 y 104/83, de 23-11-1983. Vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA
ROSA, M., Derecho del Trabajo… cit., pp. 511 a 515.
881
La jurisprudencia constitucional comenzó estableciendo que, por aplicación del principio de
igualdad, no es posible la discriminación por razón de sexo, de ahí la necesidad de paridad entre los
mismos (STC 81/1992) o, incluso, con la falsa imagen de la necesidad de eliminar discriminaciones
contra el hombre para colocarlo en igualdad con la mujer.
882
En esta misma línea, se pronuncia la STC 229/1992.
883
Ley 33/2002, de 5 de julio, de modi cación del artículo 28 del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del
6).
884
RIVAS VALLEJO, P., “Igualdad de remuneración por razón de sexo (art. 28 ET)”, en GARCÍA
NINET, J. I. (Dir.) Salario y Tiempo de Trabajo en el Estatuto de los Trabajadores (De 1980 A 2005)
Homenaje al Profesor Doctor Luis Enrique de la Villa Gil, Centro de estudios Financieros, Madrid,
2005, p. 161.
885
BALLESTER PASTOR, Mª, A., “El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades …cit., p. 23.
886
DOUE 8 de marzo de 2014 (https://www.boe.es/doue/2014/069/L00112-00116.pdf).
887
La registrada el 24 de octubre de 2017 por el grupo confederal Unidos Podemos-En Marea-En
Comú Podem.
888
En este sentido, la profesora BALLESTER PASTOR a rma que “el RDL 6/2019 crea cierta
desesperanza en quien lo lee porque da la sensación de que las numerosas propuestas realizadas en
las proposiciones de ley han sido una especie de espejismo”. BALLESTER PASTOR, Mª, A., “El
RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades …cit., p. 16.
889
BALLESTER PASTOR, Mª, A.,“El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades …cit., p. 25.
890
QUINTANILLA NAVARRO, B., Discriminación retributiva. Diferencias salariales por razón
de sexo, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 98.
891
SSTC 145/1991, de 1-7-1991, 58/1994, de 28-2-1994, 286/1994, de 27-10-1994, y 147/1995,
de 16-10-1995.
 892
INSTITUTO DE LA MUJER, Guía de buenas prácticas para garantizar la igualdad
retributiva, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001.
893
Sosteniendo que “el concepto positivizado de trabajo de igual valor exige que la comparación se
realice conforme a un principio o criterio de realidad, y no de mera comparación entre categorías o
requisitos formalmente requeridos o asignados”, vid. PASTOR MARTÍNEZ, A., “Las medidas
laborales del Real decreto-ley 6/2019…cit., p. 194.
894
OLARTE ENCABO, S., “Discriminación Retributiva”, en SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., (Dir.),
El principio de igualdad en la negociación colectiva, Colección de estudios e informes, serie
relaciones laborales número 111, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2016, pp. 173-174.
895
Ibidem.
896
La norma nacional mejora la recomendación prevista en el punto 4 de la Recomendación de 7
de marzo de 2014 cuando establece que los Estados miembros deberán establecer medidas que
garanticen que los empleadores de empresas u organizaciones con al menos 50 trabajadores informen
periódicamente a los trabajadores, a los representantes de los trabajadores y a los interlocutores
sociales de la remuneración media por categoría de trabajador o puesto, desglosada por sexos.
PASTOR MARTÍNEZ, A., “Las medidas laborales del real decreto-ley 6/2019…cit., p. 194, nota
núm. 13.
897
En este sentido, indicando que “este plazo podría deducirse de la inclusión en el apartado
tercero del artículo 64 TRLET de la obligación de informar de ese registro, al menos anualmente, a la
representación legal de los trabajadores”, idem, p. 194.
898
BALLESTER PASTOR, Mª, A., “El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades …cit., p. 19.
899* Este trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación RTI2018-097947-B-
I00, concedido por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades titulado “Nuevas
tecnologías, cambios organizativos y trabajo: una visión multidisciplinar”.
** La autora es miembro del grupo de investigación consolidado reconocido por la Generalitat de
Catalunya “Social and Business Research Laboratory” (SBRLab). Ref. 2014 SGR 241.
900
BOE de 14 de marzo de 1980.
901
BOE de 7 de julio de 2012.
902
Para un estudio sobre este tema vid., entre otros, BELZUNEGUI ERASO, Ángel: Teletrabajo:
estrategia de exibilidad, CES, Madrid, 2002; ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo: “Teletrabajo” en
AAVV.: Descentralización productiva y nuevas formas de organización del Trabajo, MTAS, Madrid,
2000, pp. 763 a 871; SELLAS BENVINGUT, Ramón: El régimen jurídico del teletrabajo en España,
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2001; SIERRA BENITEZ, Esperanza Macarena: El contenido de
la relación laboral en el teletrabajo, CES Junta de Andalucía, Sevilla, 2011 y THIBAULT
ARANDA, Javier: El teletrabajo. Análisis jurídico-laboral, CES, Madrid, 2001.
903
Estas ventajas ya se apuntaban por la Comisión Europea en el informe Telework
(Telecommuting): Bene ts. ACT Programme. DG XIII. Bruselas, 1999, pp. 1y 2.
904
Vid. MELLA MÉNDEZ, Lourdes: “Con guración general del trabajo a distancia en el Derecho
español” en MELLA MÉNDEZ, Lourdes (Dir.). El teletrabajo en España: aspectos teórico-prácticos
de interés, Wolters Kluwer España, S.A., Madrid, 2017, p. 43. En este sentido ya se manifestaban,
entre otros organismos supraestatales, las instituciones europeas en diversos documentos Vid., por
ejemplo, Comisión Europea: Vivir y trabajar en la sociedad e la información: prioridad para las
personas. Libro Verde. Suplemento 3/96, O cina de Publicaciones de las Comunidades Europeas,
Luxemburgo, 1996, pp. 27 y 28; European Comision: Europe at the forefront of the global
information society. COM (97), 3097, pp. 4 a 6 y Comisión Europea: La dimensión social y del
mercado de trabajo de la sociedad de la información. Prioridad para las personas. Las próximas
etapas, O cina de Publicaciones de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 1998, pp. 19 y 20.
905
Vid. VILLALBA SÁNCHEZ, Alicia: “Teletrabajo y responsabilidad social de la empresa” en
MELLA MÉNDEZ, Lourdes (Ed.) y VILLALBA SÁNCHEZ, Alicia (Coords.): Trabajo a distancia
y teletrabajo. Estudios sobre su régimen jurídico en el derecho español y comparado, Thomson
Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 77.
906
Los incrementos en la productividad atribuidos al teletrabajo se fundamentan principalmente en
la inexistencia de interrupciones en la jornada de trabajo y la posibilidad de adaptar fácilmente los
horarios a las necesidades de producción. Vid. DI MARTINO, Vittorio y WIRTH, Linda:
“Teletrabajo: un nuevo modo de trabajo y vida”, Revista Internacional del Trabajo, núm. 109-4,
1990, p. 471 a 474.
907
La reducción del espacio utilizado por las empresas comporta la disminución de los gastos de
mantenimiento de locales, alquileres o inversiones altas en centros urbanos, las dietas de las personas
empleadas, etc. Ibid.
908
La residencia de la persona trabajadora se convierte, en estos casos, en un elemento irrelevante
para la contratación de la misma, lo cual permite a las empresas seleccionar a sus posibles
trabajadores y trabajadoras de entre un amplio abanico de profesionales. Ibid.
909
El trabajo a distancia permite retener a profesionales que se plantean la posibilidad de dejar de
trabajar, como por ejemplo mujeres que después de la baja por maternidad no pueden compatibilizar
las responsabilidades laborales y familiares o profesionales próximos a la jubilación. Vid. DI
MARTINO, Vittorio y WIRTH, Linda: “Teletrabajo…”, cit. p. 472.
910
Vid. por todos SIERRA BENITEZ, Esperanza Macarena: “La nueva regulación del trabajo a
distancia”, Revista Internacional y comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo,
vol. 1, núm. 1, 2013, p. 3.
911
Para un estudio sobre esta cuestión vid. DE LA VILLA GIL, Luis Enrique y GARCÍA NINET,
José Ignacio: “Contrato de trabajo a domicilio” en BORRAJO DACRUZ, Efren (Dir.): Comentarios
a las leyes laborales. Tomo III, EDERSA, Madrid, 1985, pp. 320 a 332.
912
En este sentido, la conjunción de estos elementos ha llevado a sostener que el art. 13 ET puede
llegar a ser un supuesto de inclusión constitutiva, pues supone la incorporación a la legislación
laboral de una forma de trabajo autónomo. CRUZ VILLALÓN, Jesús: “El Trabajo a domicilio”,
Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, vol. 1, 2000 p. 463.
913
Vid. en este sentido, entre otras, STCT de 12 de julio de 1984, Ar. 6347 y SSTS de 17 de mayo
de 1988, Ar. 4248 y 12 de septiembre de 1988, Ar. 6872.
914
Vid. DE LA VILLA GIL, Luis Enrique y GARCÍA NINET, José Ignacio: “Contrato de
trabajo…”, cit. pp. 334 y 335.
915
Vid. SIERRA BENITEZ, Esperanza Macarena: El contenido de la relación laboral…, cit.
pp. 68 y 69.
916
Vid. SÁNCHEZ URÁN-AZAÑA, Yolanda: “Apoyo al empleo estable y modalidades de
contratación” en MONTOYA MELGAR, Alfredo y GARCÍA MURCIA, Joaquín (Dirs.):
Comentario a la Reforma laboral de 2012, Civitas Thomson-Aranzadi, Madrid, 2012, p. 90.
917
Vid. DE LA VILLA GIL, Luis Enrique y GARCÍA NINET, José Ignacio: “Contrato de
trabajo…”, cit. p. 336.
918
Vid. SUÁREZ CORUJO, Borja: “Artículo 13. Contrato de Trabajo a domicilio” en DE LA
VILLA GIL, Luis Enrique (Dir.): Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Iustel, Madrid, 2011,
pp. 330 a 332.
919
Vid., entre otros, MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, José Mª, SEMPERE
NAVARRO, Antonio V. y RÍOS SALMERÓN, Bartolomé: Comentarios al Estatuto de los
Trabajadores, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 1995, p. 71 y QUESADA SEGURA, Rosa:
“Disposiciones Generales. Artículo 13” en MONEREO PÉREZ, José Luis (Dir.): Comentario al
Estatuto de los Trabajadores, Comares, Granada, 1998, p. 234.
920
DE LA VILLA GIL, Luis Enrique y GACÍA NINET, José Ignacio: “Contrato de trabajo…” cit.
p. 496. A este respecto los autores señalan que “Es más sencillo saber cuánto tiempo cuesta producir
una pieza y asignarle un precio que controlar el tiempo que día a día se dedica a la realización del
trabajo para pagar el tiempo”.
921
Vid. SUÁREZ CORUJO, Borja: “Artículo 13…”, cit. p. 331.
922
Ibid. p. 331.
923
Ibid., p. 332.
924
Vid. MONTOYA MELGAR, Alfredo; GALIANA MORENO, José Mª, SEMPERE NAVARRO,
Antonio V. y RÍOS SALMERÓN, Bartolomé: Comentarios…, cit. p. 71.
925
Vid. QUESADA SEGURA, Rosa: “Disposiciones…”, cit. p. 235 y SUÁREZ CORUJO, Borja:
“Artículo 13…”, cit. p. 330.
926
Vid. SUÁREZ CORUJO, Borja: “Artículo 13…”, cit. p. 332.
927
Vid. CRUZ VILLALÓN, Jesús: “El Trabajo…”, cit. p. 467.
928
Vid. SUÁREZ CORUJO, Borja: “Artículo 13…”, cit. pp. 332 y 333.
929
Convenio adoptado en Ginebra, en la 83ª reunión CIT, el 20 de junio de 1996. Su entrada en
vigor se produjo el 22 de abril 2000 y actualmente está actualizado y en vigor.
930
Recomendación adoptada en Ginebra, en la 83ª reunión de CIT, el 20 de junio de 1996, la cual
tiene carácter complementario del Convenio Núm. 177 y actualmente se encuentra en vigor.
931
Vid. ESPIN SÁEZ, Maravillas: “Los convenios de la OIT sobre el trabajo a domicilio y el
trabajo a distancia”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, núm. 112, 2017, pp. 256 y
257.
932
Vid. SIERRA BENITEZ, Esperanza Macarena: “La nueva regulación…”, cit. p. 5 y
USHAKOVA, Tatsiana: “El Derecho de la OIT para el trabajo a distancia: ¿una regulación superada o
todavía aplicable?”, Revista Internacional y comparada de Relaciones Laborales y Derecho del
Empleo, vol. 3, núm. 4, 2015, p. 5.
933
Vid. USHAKOVA, Tatsiana: “El Derecho de la OIT para el trabajo a distancia…”, cit. p. 5.
934
Vid. ESPIN SÁEZ, Maravillas: “Los convenios de la OIT…”, cit. p. 257.
935
Vid. MELLA MÉNDEZ, Lourdes: “Comentario general al Acuerdo Marco sobre el teletrabajo”,
Relaciones Laborales, núm. 1, 2003, p. 24.
936
Bajo el patrón de la aprobación de convenios colectivos vinculantes actuaron Italia (2004),
Bélgica (2005), Francia (2005), Suecia (2005), Dinamarca (2005) y Luxemburgo (2006). Por su parte
aprobaron leyes de transposición del AMET Portugal (2003), República Checa, Polonia y Hungría.
Vid. MUÑOZ RUIZ, Ana Belén: “Trabajo a distancia” en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ignacio
y MERCADER UGUINA, Jesús R. (Dirs.): Reforma Laboral 2012, Lex Nova, Valladolid, 2012,
pp. 114 y 115.
937
La expresa referencia al contrato de trabajo, según indica la doctrina, trata de evitar que la
di cultosa diferenciación entre trabajador autónomo y por cuenta ajena provoque un incremento
incesante de “falsos autónomos”, dado que el teletrabajo se puede prestar en ambos regímenes. De
esta manera y a n de evitar esa situación deja claro que esta forma de trabajar, pese a su distancia
con respecto a las notas clásicas del trabajo por cuenta ajena, puede desenvolverse en el marco de un
contrato de trabajo. Vid. SERRANO GARCÍA, Juana M.ª: “Tratamiento del teletrabajo en el
Acuerdo-Marco Europeo de 16 de julio de 2002”, Relaciones Laborales, vol. II, 2002, p. 46.
938
Vid. Cláusula 2 del AMET.
É
 939
Vid. MELLA MÉNDEZ, Lourdes: “Comentario general…”, cit. pp. 27 y 28.
940
Vid. SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena: El contenido…, cit. pp. 152 y 153.
941
Vid. MELLA MÉNDEZ, Lourdes: “Comentario general…”, cit. p. 28.
942
Vid. por todos, THIBAULT ARANDA, Javier y JURADO SEGOVIA, Ángel: “Algunas
consideraciones en torno al Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo”, Temas Laborales, núm. 72,
2003, p. 53.
943
Vid. MELLA MÉNDEZ, Lourdes: “Comentario general…”, cit. p. 33.
944
Vid. SERRANO GARCÍA, Juana Mª: “Tratamiento del teletrabajo…”, cit. p. 54.
945
Vid. SIERRA BENÍTEZ, Esperanza Macarena: El contenido…, cit. p. 161.
946
Vid., en este sentido, entre otros, ESCUDERO RODRÍGUEZ, Ricardo: “Teletrabajo”…, cit.
pp. 841 y ss; GALLARDO MOYA, Rosario: El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la máquina
de hilar al ordenador, Ibidem, 1998, p. 88 y MERCADER UGUINA, Jesús R.: “Derechos
Fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías”, Relaciones Laborales, núm. 10, 2001.
947
Vid. Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio de medidas urgentes para la
Reforma del Mercado Laboral.
948
Vid. por ejemplo GALLARDO MOYA, Rosario: “El trabajo a distancia. ¿Un trabajo con
garantías?” en BAYLOS GRAU, Antonio (Dir.): Políticas de austeridad y crisis en las relaciones
laborales: la reforma del 2012, Bomarzo, Albacete, 2012, p. 159; LÓPEZ TERRADA, Eva: Las
modalidades de contratación en la Reforma Laboral de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, p. 51;
MUÑOZ RUIZ, Ana Belén: “Trabajo…”, cit. p. 116; y SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Yolanda:
“Apoyo al empleo…”, cit. p. 85.
949
Vid. GALLARDO MOYA, Rosario: “El trabajo a distancia…”, cit. pp. 159 y 160.
950
Ibid. p. 160.
951
Vid. MELLA MÉNDEZ, Lourdes: “Con guración general…”, cit. p. 25.
952
Vid. en este sentido GALLARDO MOYA, Rosario: “El trabajo a distancia…”, cit. p. 161 y
MUÑOZ RUIZ, Ana Belén: “Trabajo…”, cit. pp. 117 y 118.
953
Sobre esta cuestión la doctrina se encuentra dividida y tanto encontramos un sector que es
partidario de su admisión, vid. por ejemplo SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Yolanda: “Apoyo al
empleo…”, cit. p. 90, como en contra, vid. en este sentido MUÑOZ RUIZ, Ana Belén: “Trabajo…”,
cit. p. 118.
954
Vid. SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Yolanda: “Apoyo al empleo…”, cit. p. 91.
955
Vid., en este sentido GALLARDO MOYA, Rosario: “El trabajo a distancia…”, cit. p. 162 y
SÁNCHEZ-URAN AZAÑA, Yolanda: “Apoyo al empleo…”, cit. p. 92.
956
A título de ejemplo, vid. art. 11.3 del CC de Carlson Wagonlit España, SLU. (BOE de 27 de
febrero de 2020) y art. 43. Apartado 2.1 del CC del Grupo Selecta. (BOE de 30 de enero de 2020).
957
Vid. MUÑOZ RUIZ, Ana Belén: “Trabajo…”, cit. p. 122.
958
Vid. por todos LOUSADA AROCHENA, José Fernando y RON LATAS, Ricardo Pedro: “Una
mirada periférica al teletrabajo, el trabajo a domicilio y el trabajo a distancia en el derecho españo”
en MELLA MÉNDEZ, Lourdes (Ed.) y VILLALBA SÁNCHEZ, Alicia (Coord.): Trabajo a
distancia y teletrabajo. Estudios sobre su régimen jurídico en el derecho español y comparado,
Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015, p. 45.
959
En este sentido se mani esta también, entre otros, GONZÁLEZ DÍAZ, Francisco A.: “Trabajo
a distancia” en CAVAS MARTÍNEZ, Faustino (Dir.): La Reforma Laboral de 2012, Laborum,
Murcia, 2012, pp. 124 y 125. Para un estudio sobre las medidas de salud laboral vid. MELLA
MÉNDEZ, Lourdes: “La seguridad y salud en el teletrabajo” en MELLA MÉNDEZ, Lourdes (Ed.) y
VILLALBA SÁNCHEZ, Alicia (Coord.): Trabajo a distancia y teletrabajo. Estudios sobre su
régimen jurídico en el derecho español y comparado, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2015, pp. 171 y ss.
960
Vid. GALLARDO MOYA, Rosario: “El trabajo a distancia…”, cit. pp. 170 y 171.
961
Un completo estudio sobre esta cuestión se encuentra en CABEZA PEREIRO, Jaime: “Trabajo
a distancia y relaciones colectivas” en MELLA MÉNDEZ, Lourdes (Dir.): Teletrabajo en España:
aspectos teórico-prácticos de interés, Wolters Kluwer España, S.A., Madrid, 2017, pp. 179 y ss.
962*
El presente estudio se enmarca dentro de las actividades del Grupo de Investigación de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (UEX) y del Proyecto PGC 2018-095263-B-100.
Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. Desarrollo tecnológico, cambio socio-laboral y
trabajo sostenible (SOSTECLAB).
963
GALA DURÁN, C. Y PASTOR MARTÍNEZ, A.: «La incidencia de las nuevas tecnologías de
la información y comunicación en la negociación colectiva», en VV.AA.: Relaciones Laborales y
Nuevas Tecnologías, DEL REY GUANTER, S. (Dir.), La Ley, 2005, p. 255.
964
Así identi cada en el documento «Industria conectada 4.0: La transformación digital de la
industria española», del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, Madrid, 2015, p. 26.
965
GRAU PINEDA, C: «La economía digital o de plataformas («platform economy») como
oportunidad para crear empleo ¿precario?», REDT, núm. 213/2018, p. 3.
966
CÁMARA BOTÍA, A.: «La prestación de servicios en plataformas digitales: ¿trabajo dependiente
o autónomo?», REDT, núm. 222/2019, p. 4.
967
Es la opinión de TOLODÍ SIGNES, A.: El trabajo en la era de la economía colaborativa: la
clasi cación jurídica de trabajadores y autónomos y los efectos de la reputación online en la
economía de plataformas digitales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 18-19.
968
Al respecto véase, RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: «Derechos de las
relaciones laborales y la Constitución», Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 11/2018, p. 1175.
969
GRAU PINEDA, C.: «La economía digital…», ob. cit., p. 3.
970
Ibídem, p. 3, en palabras de MERCADER UGUINA, J.R.: «La robotización y el futuro del
trabajo», Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, pp. 17 y ss.
971
En este sentido se pronuncia ROJO TORRECILLA, E., en la entrada titulada «Mensajeros
1984-Riders 2017. Tan lejos en el tiempo, tan cerca en la realidad laboral. Materiales para un caso
práctico del curso 2017-2018», 16 de julio de 2017. Puede consultarse en:
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2017/07/mensajeros-1984-riders-2017-tan-lejos.html
972
CÁMARA BOTÍA, A.: «La prestación de servicios…», ob. cit., p. 4.
973
Un comentario más extenso puede verse en http://observatorioadei.es/publicaciones/Nota-
tecnica-ADEI_Plataformas-digitales-(1).pdf
974
PÁRAMO MONTERO, P.: «Economía de plataformas y digitalización del trabajo:
“uberlitigación” y tensiones en la relación laboral clásica», Revista Trabajo y Derecho,
núm. 57/2019, p. 1.
975
Así de nida por «Una Agenda Europea para la economía colaborativa», Comunicación de la
Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, Al Comité Económico y Social Europeo y al Comité
de las Regiones, de 2 de junio de 2016, p. 3. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52016DC0356
976
FERNÁNDEZ NIETO, L.A.: «El mundo del trabajo en las empresas de plataformas digitales.
¿economía «colaborativa»?», Diario La Ley, núm. 9501/2019, p. 5.
977
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, M.Y.: «Economía de plataformas digitales y servicios
compuestos. El impacto en el Derecho, en especial, en el Derecho del Trabajo. Estudio a partir de la
STJUE de 20 de diciembre de 2017, C434/15, Asunto Asociación Profesional Élite Taxi y Uber
Systems Spain, S.L.», La Ley Unión Europea, núm. 57/2018, p. 6.
 978
DE STEFANO, V.: «La gig economy y los cambios en el empleo y la protección social»,
Gaceta Sindical: re exión y debate, núm. 27/2016, p. 154. También NAVARRO NIETO, F.: «El
debate sobre la laboralidad de la prestación de servicios en la economía digital», Diario La Ley,
núm. 9225/2018, p. 5 a rma que este tipo de negocio se caracteriza porque la plataforma digital es un
instrumento sobre el que se construye un negocio basado en la prestación de servicios a cargo de los
colaboradores de la plataforma, siendo el titular del negocio el que organiza y gestiona la relación
entre los proveedores del servicio y los consumidores. Estos supuestos tienen como singularidad el
que la plataforma no se limita a poner en conexión ofertas y demandas, sino que regula el acceso a la
plataforma, se implica en la calidad y precios de servicios o productos, obtiene un lucro del
intercambio (comisiones). Aquí no obstante los fenómenos son diversos: las plataformas «de
inteligencia humana» (traducciones de textos, clasi cación de una diversidad de datos, redacciones
de contenidos, etc.), plataformas de freelances, de transportes (Uber) o de transporte de mercancías
(Deliveroo).
979
CAMARA BOTÍA, A.: «La prestación de servicios…», ob. cit., p. 8.
980
Véase más detallada la delimitación en «Una Agenda Europea para la economía colaborativa»,
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, Al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones, de 2 de junio de 2016, pp. 6 y 7.
981
MONEREO PEREZ, J.L. y LÓPEZ INUSA, B.M.: «Las difusas fronteras entre el trabajo
asalariado y por cuenta propia. Riders y plataformas digitales de nuevo a examen en la doctrina de los
Tribunales Superiores de Justicia», Revista de jurisprudencia Laboral, núm. 4/2020, p. 5.
982
GORELLI HERNANDEZ, J.: «Paso a paso hacia el Tribunal Supremo: el problema de la
laboralidad de la prestación de servicios en plataformas digitales (casos Glovo y Deliveroo)», Trabajo
y Derecho, núm. 60/2019, p. 2.
983
GOERLICH PESET, J.M. Y GARCÍA RUBIO, A.: «Indicios de autonomía y de laboralidad en
los servicios de los trabajadores en plataforma», en VV.AA.: El trabajo en plataformas digitales.
Análisis de su situación jurídica y regulación futura, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. (Dir.),
Madrid, Wolters Kluwer, 2018, p. 50.
984
GRAU PINEDA, C.: «La economía digital…», ob. cit., p. 7.
985
FERNÁNDEZ NIETO, L.A.: «El mundo del trabajo en las empresas de plataformas…», ob.
cit., p. 8.
986
Un comentario más extenso puede consultarse en GORELLI HERNANDEZ, J.: «Paso a paso
hacia el Tribunal Supremo…», ob. cit., p. 2.
987
CÁMARA BOTÍA, A.: «La prestación de servicios…», ob. cit., p. 15.
988
GRAU PINEDA, C.: «La economía digital…», ob. cit., p. 7.
989
TOLODÍ SIGNES, A.: El trabajo en la era de la economía colaborativa: la clasi cación
jurídica de trabajadores y autónomos…, ob. cit., p. 39.
990
Ibidem, pp. 28-29.
991
Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores
en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de
actividad.
992
Mercader Uguina, J.R. (2016). “Artículo 44. “Sucesión de empresas””. En Cruz Villalón, J.
GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, I. GOERLICH PESET, J.M., Mercader Uguina, J.R. (dirs.).
Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. 4ª edición. (pp. 550-561). Pamplona: Lex Nova.
993
Desdentado Daroca, E. (2011). “Descentralización productiva, transmisión de empresa y grupo
de sociedades en el concurso”. Temas laborales. N.º 108, pp. 53-84.
994
STS 10 de mayo de 1991 (roj: 2436/1991), FJ. 4.º
 995
García Ortega, J. (2000). “La sucesión de contratistas”. En AAVV, Descentralización
productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno
(pp. 341-382). Valencia: Tirant lo Blanch. En términos similares se expresa Gualda Alcalá, M.
(2017). Intervención legal ante la externalización de la actividad productiva. Albacete: Bomarzo,
p. 7, quien considera que en estos casos de cooperación empresarial “nuestro marco normativo
laboral sólo ofrece un tratamiento muy parcial, e insu ciente, de toda la variedad de problemas
laborales que genera esta realidad empresarial”, entre los que encontramos la propia extinción del
encargo.
996
STJUE de 18 de marzo de 1986, caso Spijkers, (C-24/85).
997
Valdés Dal-Ré, F. (2000). “Diálogos en convergencia y divergencia entre el legislador
comunitario y el Tribunal de Justicia Europeo (a propósito de la Reforma de la legislación sobre
transmisión de empresa) (I)”. Relaciones Laborales. N.º 2, pp. 109-120
998
Expresión que sería trasladada posteriormente al art. 1.1 b) Directiva 2001 y el apartado 2 del
art. 44 ET y que fue empleada por las sucesivas resoluciones del órgano europeo.
999
SSTJUE de 19 de mayo de 1992, caso Stichting, (C-29/91), de 12 de noviembre de 1992, caso
Watson Rask (C-209/91), del 14 de abril de 1994, caso Schmidt (C-395/92), del 19 de septiembre de
1995, caso Rygaard (C-48/95), del 7 de marzo de 1996, caso Merckx y Neuhuys, (C-171/94 y
172/94), de 11 de marzo de 1997, caso Süzen (13/95), del 10 de diciembre de 1998, casos Hernández
Vidal (C-127/96, 229/96 y 74/97) y, Sánchez Hidalgo (C-173/93 y 247/96).
1000
Calvo Morales, D. (2017). “La subrogación de trabajadores de contratas vía convenio
colectivo. Marco jurídico tras la sentencia “temco””. Nueva Revista Española de Derecho del
Trabajo. N.º 189, pp. 127-150. En términos similares Beltrán Salcedo, C. (1997). La responsabilidad
y subrogación empresarial en las contratas y subcontratas en las contratas y subcontratas de obras y
servicios (Tesis doctoral). Universidad de Valencia: Valencia.
1001
STJUE de 25 de enero de 2001, caso Liikeene (C-172/99), y de 20 de noviembre de 2003, caso
Abler (C-340/01). Posteriormente, otras resoluciones han reiterado la doctrina de la sucesión de
plantillas hasta la actualidad. Por todas, SSTJUE caso Clece (ya citado); de 26 de noviembre de
2015, caso ADIF (C-509/2014); y, de 19 de octubre de 2017, caso Securitas (C-200/16).
1002
STCT de 12 de enero de 1989.
1003
STS de 30 de diciembre de 1993 (recud. 3218/1992); 22 de abril de 1997 (recuds. 1886/1996 y
2303/1996); 29 de abril de 1998 (recud. 1686/1997), etc.
1004
STS de 21 de octubre de 2004 (recud. 5057/2003) en la que se aborda un supuesto de servicios
de asistencia en tierra a aeronaves y STS de 27 de octubre de 2004 (recud. 899/2002) relativa a
servicios de mantenimiento en instalaciones deportivas.
1005
A estas le sucedieron, entre otras, las SSTS de 29 de mayo de 2008 (recud. 3617/2006), de 27
de junio de 2008 (recud. 4773/2006), de 21 de septiembre de 2012 (recud. 2247/2011) o de 10 de
noviembre de 2016 (recud. 3520/2014), que mantuvieron el cambio doctrinal operado en 2004.
1006
STJUE de 24 de enero de 2002, caso Temco (C-51/00). La empresa de limpieza Temco sucedía
a otra empresa de limpieza contratada por la principal y se hacía cargo del 75% de la plantilla de la
saliente por mandato del convenio aplicable.
1007
Sánchez-Urán Azaña, M.Y. (2018). “Sucesión de empresa por sucesión de plantilla: con ictos
interpretativos derivados de una doctrina controvertida”. Nueva Revista Española de Derecho del
Trabajo. N.º 214, pp. 139-172.
1008
El art. 44.3 ET determina que tanto el cedente como el cesionario responden solidariamente
durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas.
1009
STJUE de 11 de julio de 2018, caso Somoza Hermo (C-60/17).
 1010
STS (Pleno, Sala de lo Social) de 27 de septiembre de 2018 (recud. 2747/2016).
1011
STS de 8 de enero de 2019 (recud. 2833/2016).
1012
En el ámbito doctrinal el término actividad “desmaterializada” ha sido empleado, entre otros,
por Beltrán de Heredia Ruíz, I. (2017). “Sucesión de contratas y transmisión de empresa: con ictos
interpretativos y necesidades de reforma”. Iuslabor. N.º 1, pp. 1-41, y Monereo Pérez, J.L. (2010).
Op. cit. También la doctrina judicial ha empleado este término: por todas, STSJ Castilla-La Mancha
de 28 de marzo de 2006 (rec. 967/2005); STSJ Galicia de 26 de julio de 2018 (rec. 2310/2016); STSJ
Madrid de 16 de diciembre de 2016 (rec. 869/2016).
1013
Sánchez-Urán Azaña, M.Y. (2018). Op. cit.
1014
STJUE caso UGT y La Línea, respecto de servicios de limpieza y consejería de edi cios
escolares, vías públicas, parques y jardines.
1015
TJUE caso Hernández Vidal y otros; STS de 9 de febrero de 2016 (recud. 400/2014) y de 16 de
junio de 2016 (recud. 2390/2014) sobre mantenimiento y conservación de colegios.
1016
STJUE caso Sánchez Hidalgo (cit.).
1017
Ibid.
1018
STS de 26 de septiembre de 2017 (recud. 3533/2015).
1019
STS de 20 de octubre de 2004 (recud. 4424/2003).
1020
STS de 4 de abril de 2004 (recud. 2423/2003).
1021
STJUE caso UGT y La Línea.
1022
STJUE de 2 de diciembre de 1999, caso Allen (C234/98). Respecto de trabajos de perforación
en el interior de minas de carbón.
1023
STJUE caso Liikeene (cit.).
1024
STJUE caso ADIF (cit.). Se entiende por unidades de transporte intermodal los contenedores
de carga, cajas móviles o semirremolques.
1025
STJUE 15 de diciembre de 2005, caso Güney-Görres (C-232/04 y C-233/04) apdo. 10. Debido
a que se emplean arcos detectores de metales, una cinta transportadora provista de un sistema de
visión automática de rayos X, detectores de metales y aparatos de detección de explosivos.
1026
SSTS de 9 de mayo y 28 de junio de 2018 (recud. 3537/2016 y 1379/2017). También las
SSTSJ de 15 y 18 de julio de 2005 (recs. 2187/2005 y 2395/2005), siendo que en la primera de las
citadas se entiende que se da la sucesión puesto que se da la “la transmisión de elementos corporales
o incorporales (edi cio y todos los usuarios) y la transferencia de actividad o la transferencia del
personal o la parte esencial del personal (aproximadamente la mitad)” (FJ. 5º).
1027
STS de 23 de enero de 2009 (recud. 2392/2007) y la STSJ Extremadura de 12 de enero de
2012 (rec. 571/2011), FJ. 3º, entienden que son indispensables los vehículos (grúas) y los demás
bienes patrimoniales (inmuebles de depósito), sin los cuales el servicio no puede prestarse.
1028
SSTSJ Castilla y León (Valladolid) de 17, 23 y 24 de septiembre de 2015 (recs.
1280, 1275 y 1286/15).
1029
STS de 17 de junio de 2011 (recud. 2855/2010). Requiere la transmisión de elementos
patrimoniales para la activación del art. 44 ET.
1030
STJUE caso Securitas (cit.)
1031
STS de 27 de abril de 2015 (recud. 348/2014). El tribunal concluye que “el activo principal
transmitido fue, precisamente, la mano de obra o capital humano, dada la escasa entidad de los
elementos materiales” que requerían los trabajadores (ordenadores, teléfonos móviles y software).
1032
El servicio consiste en la gestión de la recepción y emisión de comunicaciones e información
por distintos canales como por vía telefónica, correo electrónico, correo ordinario, etc. Las SSTS de
15 de julio de 2013 (recud. 15/2014) y 27 de enero de 2015 (recud. 1377/2012) la declaran
materializada mientras que la STS de 22 de septiembre de 2016 (recud. 1438/2014), se pronunció en
sentido opuesto.
1033
La expresión “mano de obra” fue empleada por vez primera por el TJUE en Süzen. El apartado
21 reconocía la existencia de “sectores en los que la actividad descansaba fundamentalmente en la
mano de obra”.
1034
Beltrán de Heredia Ruiz, I. (2019). “Sucesión de plantilla en contratas intensivas en mano de
obra y aplicación del art. 44 ET: efectos internos de la doctrina Somoza Hermo”. Trabajo y Derecho.
N.º 50, 61-74.
1035
Case, K., Fair, R. y Oster, S. (2012). Principios de microeconomía (décima edición).
Naucalpan de Juárez: Pearson. p. 152. Spencer, M. (1993). Economía contemporánea (3ª edición).
Editorial Reverte, p. 685. emplea el concepto “criterio de mano de obra intensiva” para referirse a los
proyectos de inversión en los que hay un exceso de mano de obra en relación al capital.
1036
Podemos aproximarnos al conjunto de actividades que integran el “sector servicios” desde el
documento metodológico del INE para la elaboración de los Indicadores de Actividad del Sector
Servicios que incluye: el comercio, el transporte y almacenamiento, la hostelería, la información y
comunicaciones, las actividades profesionales, cientí cas y técnicas (asesoría jurídica, económica y
contable, servicios técnicos de arquitectura, servicios de publicidad, fotografía o traducción, etc.) y
las actividades administrativas y servicios auxiliares (como los de seguridad, jardinería o limpieza).
1037
Resulta igualmente relevante que, en el ámbito de la Contabilidad de costes, se diferencie entre
la mano de obra directa, relativa al factor trabajo que incide directamente sobre el proceso principal
de producción de obras o servicios, y mano de obra indirecta, aludiendo al factor trabajo que no
afecta inmediatamente al output nal, sino que se encargan de trabajos como el mantenimiento, la
limpieza, la gestión administrativa, etc. Montesinos Julve, V. (1994) La auditoría en España.
Situación actual y perspectivas. Universitat de València: Valencia; Fullana Belda, C. y Paredes
Ortega, J.L. (2008). Manual de contabilidad de costes. Madrid: Delta Publicaciones.
1038
Como ejemplo, la STS de 5 de marzo 2013 (recud. 3984/2011) reconoce que en determinados
servicios auxiliares lo esencial es “la cuali cación y experiencia profesional de los trabajadores”.
1039
En otro sentido, Beltrán de Heredia Ruiz, I. (2017). Op. cit.
1040
El RD 1514/2007, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad
establece en el Grupo 2 y subgrupo 20 del cuadro de cuentas los elementos patrimoniales que
constituyen el inmovilizado intangible.
1041
Ya en el caso Spijkers el TJUE consideraba que el propio traspaso de la clientela constituía un
indicio trascendente a efectos de determinar si la entidad económica mantenía su identidad.
1042
TODOLÍ SIGNES, A. (2015). “Acerca de la sucesión de contratistas”. Op. cit., p. 153.
1043
STJUE de 8 de mayo de 2019, caso Dodic, (C-194/18).
1044
Realizando un análisis de esta resolución De la Puebla Pinilla, A. (2019). “Las paradojas de la
transmisión de empresas: ¿puede haber sucesión aun cuando no se transmite nada?”. Extraído el 20
de mayo de 2019 del blog forodelabos.blogspot.com.
1045
SSTS de 8, 9 y 10 de julio de 2014 (recuds. 1741/2013, 1201/2013 y 1051/2013) y 9 de
diciembre de 2014 (recud. 109/2014).
1046
Sobre esta cuestión vid. Calvo Morales, D. (2017). Op. cit. y Beltrán de Heredia, I. (2017).
Op. cit.
1047
Beltrán de Heredia, I. (2017). Op. cit.
1048
STS de 22 de septiembre de 2016 (recud. 1438/2014).
1049
SSTS de 17 de junio 2008 (recud. 4426/2006) y de 5 de abril de 2013 (recud. 1435/2012).
1050
STS de 12 de julio 2010 (recud. 2300/2009).
 1051
STS de 7 de diciembre 2011 (recud. 4665/2010).
1052
STS de 5 de marzo 2013 (recud. 3984/2011).
1053
STS de 27 de septiembre de 2018 (recud. 2747/2016). Paradójicamente, esta resolución, que
parece alinearse con la idea de tener que considerar ambos factores en el FJ. 7.2, posteriormente –en
su FJ. 8.1 y 2– vuelve a referirse a la asunción de personal “en términos cuantitativos o cualitativos”,
dejando patente la confusión que las propias instancias judiciales generan en esta materia.
1054
STS de 28 de febrero 2013 (recud. 542/2012).
1055
Entre otras, las SSTJUE del caso Clece (apdo. 41), caso ADIF (apdo. 35) y caso Securitas,
(apdo. 29), caso Spijker, ya citadas.
1056
Martínez Saldaña, D. (2017). “¿Cuándo se produce una sucesión de empresa? Distintos
orígenes y distintos alcances”. Op. cit., p. 79-81.
1057
STSJ Aragón de 14 de julio de 2004 (rec. 664/2004) y STSJ Comunidad Valenciana de 9 de
noviembre de 2016 (rec. 2122/2016), respectivamente.
1058
STSJ Castilla y León de 4 de julio de 2007 (rec. 1089/2007), STSJ de Canarias de 16 de enero
de 2008 y STSJ Madrid de 22 de diciembre de 2008 (rec. 5066/2008), respectivamente.
1059
Beltrán de Heredia, I. (2015). “Sucesión de plantilla en contratas con alto activo inmaterial”.
Extraído el 6 de marzo de 2019 del blog ignasibletran.com.
1060
Sala Franco, T, Camps Ruiz, L.M. y NORES TORRES, L.E. (2018). “Capítulo X. La
transmisión de empresa”. En Sala Franco, T. (dir. y coord.) Propuestas para un debate sobre la
reforma laboral (p. 199). Madrid: Francis Lefebvre.
1061
Proposición de Ley de modi cación del artículo 42.1 del Estatuto de los Trabajadores para
garantizar la igualdad en las condiciones laborales de los trabajadores subcontratados (122/000015).
Aunque esta Proposición tenía por objeto alterar el régimen de responsabilidades en la cadena de
contratación, algunos Grupos Parlamentarios consideraron oportuno introducir en el art. 44 ET
previsiones relativas a los casos de sucesión de contratas.
1062
Monereo Pérez, J.L. (2010). “Régimen jurídico-laboral de la transmisión de empresa y crisis
empresariales”. En Monereo Pérez, J.L. y Sánchez Montoya, J.E. (dirs). El Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social ante la crisis económica (p. 131). Granada: Ed. Comares.
1063
Falguera Baró, M.A. (2015). La externalización y sus límites: Re exiones sobre la doctrina
judicial y el marco normativo. Propuestas de regulación. Albacete: Bomarzo.
1064
Desdentado Bonete, A. (2002). Op. cit. y Sanguinetti Raymond, W. (2004). “El régimen
laboral de la sucesión de empresa: puntos críticos tras su reforma.” Relaciones Laborales: Revista
crítica de teoría y práctica. N.º 2, pp. 681-706.
1065
Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M. (1988). “El carácter indisponible del artículo 44 ET”.
Relaciones Laborales. p. 73. En un sentido similar se pronuncia Sanguinetti Raymond, W. (2006).
“Las cláusulas de subrogación convencional frente a los vaivenes jurisprudenciales”. En Escudero
Rodríguez, E. (coord.) La negociación colectiva en España: una mirada crítica (p. 117) Fernández
Fernández, R. (2008). Op. cit.; De la Puebla Pinilla, A. (2005). Op. cit.
1066
Moreno Gené, J. (2003). El nuevo régimen jurídico-laboral de la sucesión de empresa.
Valencia: Tirant lo Blanch.
1067*
En la primera nota al pie constarán los proyectos de investigación vinculados a la
comunicación.
1068
DAVIDOV, “The three axes of employment relationships: A characterization of workers in
need of protection”, U.TL.J., 52, 2002.
1069
La delgada línea que separa las nuevas formas de organización de la “ingeneria contractual”
para eludir responsabilidades es muy na como se ha a rmado por la doctrina, ver MOLINA
NAVARRETE, C., “A la caza del falso autónomo: mejora de la acción inspectora contra el fraude y el
estrés nanciero de la Seguridad Social”, RTSS.CEF, 427, 2018, p. 157
1070
TODOLÍ SIGNES, A., El trabajo en la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch, 2017,
Álvarez Alonso, D., “Labor law AND Atomatization of work”: Legal responses to the Fissured
Workplace in Spain”, Bulletin of comparative Labour Relations, Vol 95.
1071
Caso paradigmático de esta realidad es la empresa CEPSA que vende combustible a través de
su red de gasolineras. La empresa, en un momento dado –causado por la crisis económica o no–
decide que sus gasolineras menos rentables sean gestionadas por trabajadores autónomos. De esta
forma, ofrece a los trabajadores de dichas gasolineras mantener su empleo si se dan de alta como
autónomos y trabajan a cambio de la comisión de las ventas de la gasolinera que gestionan propiedad
de CEPSA TODOLÍ SIGNES, A., “Falsos autónomos en contrato de Agencia: Análisis a el acta de la
Inspección de Trabajo de CEPSA (I)”, Argumentos en Derecho Laboral, accesible en
https://adriantodoli.com/2020/03/11/falsos-autonomos-en-contrato-de-agencia-analisis-a-el-acta-de-
la-inspeccion-de-trabajo-de-cepsa-i/
1072
Al respecto ver RODRÍGUEZ PIÑERO, M., “La huida del derecho del trabajo”, RL, 1996-II; y
BAYLOS GRAU, A., “La “huida” del derecho del trabajo. Tendencias y límites de la
deslaborización”, El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar: (aspectos
laborales, scales, penales y procesales), Marcial Pons, 2000.
1073
Concretamente, el INE pregunta cuál es la mayor di culta para trabajar por su cuenta y los
autónomos deben responder entre una lista de opciones que incluye, además de la de no poder elegir
su horario, la falta de nanciación, no poder jar el precio de su trabajo, retraso en el pago de los
clientes, etc… Ello signi ca que, una vez más, es muy posible que el número de falsos autónomos
sea mayor del indicado arriba.
1074
TODOLÍ SIGNES, A., “Cambios en el contrato de trabajo, las relaciones laborales y la
protección social”, AAVV (Dir. FRANCISCO PÉREZ), Cambios tecnológicos, trabajo y actividad
empresarial: el impacto socioeconómico de la economía digital, CES, Madrid.
1075
Otros autores hablan solamente de 200.000, ver VALLESPÍN PÉREZ, D., “La controvertida
gura de los falsos autónomos desde la perspectiva del objeto de la prueba”, Práctica de Tribunales,
134, 2018.
1076
En general, en 2018 los cotizantes al Régimen Especial de Autónomos eran 3.242.505,
1.366.545 más que en 1985 (un crecimiento del 73%), por lo que el régimen “especial” ha dejado de
serlo tanto.
1077
Basado en la observación de la realidad conforme señala la doctrina, ver BARRIOS BAUDOR,
G., “El concepto de persona trabajadora por cuenta ajena: 40 años de con guración legal y
jurisprudencial, RTSS.CEF, 444, p. 29.
1078
STS 20 de enero de 2015 (rec. 587/2014) –caso de limpiadores de escaleras–; STS 20 de julio
de 2010 (rec. 3344/2009) –limpiador de o cinas–; STS 22 de enero de 2008 (rec. 626/2007) –
Transportistas con vehículo propio–; STS de 30 de abril de 2009 (1701/2008) –recogedor productos
higiénicos–; STS de16 de julio de 2010 (rec. 3391/2009 y 2830/2009) de 19 de julio 2010 (rec.
1623/2009 y 2233/2009) –artistas y dobladores–; STS 3 de mayo de 2005 (rec. 2606/2004) –
abogados–; STS 21 de junio de 2011 (rec. 2355/2010) –subagentes de seguros–; STS de 14 de julio
de 2016 (rec. 539/2015) –Agentes de Seguros–; STS DE 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015) –
traductores–; STS 8 de febrero de 2018 (REC. 3205/2015) –Montadores de ascensores–.
1079
STS 20 de julio de 2010 (rec. 3344/2009) –limpiador de o cinas–; STS 22 de enero de 2008
(rec. 626/2007) –Transportistas con vehículo propio–; STS de 30 de abril de 2009 (1701/2008) –
recogedor productos higiénicos–; STS de 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015) –Traductores–; STS
8 de febrero de 2018 (REC. 3205/2015) –Montadores de ascensores–.
 1080
STS de 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015) –Traductores–; STS de 16 de julio de 2010
(rec. 3391/2009 y 2830/2009) de 19 de julio 2010 (rec. 1623/2009 y 2233/2009) –artistas y
dobladores–.
1081
SSTS de 10 de julio del 2000 (rec 4121/1999); 15 de octubre de 2001 (rec. 2238/2000) y 7 de
octubre de 2009 rec. 4169/2008)
1082
Rodríguez-Piñero, M., “La dependencia y la extensión del ámbito del Derecho del Trabajo”,
RPS, 71, 1966.
1083
STS 20 de enero de 2015 (rec. 587/2014) –caso de limpiadores de escaleras–; STS 20 de julio
de 2010 (rec. 3344/2009) –compra propia de elementos de limpieza–; STS 8 de febrero de 2018 (Rec.
3205/2015), STS 22 de enero de 2008 (rec. 626/2007) –propiedad de furgoneta–; 7 de octubre de
2009 rec. 4169/2008) –alquiler de o cina y pago secretaria–.
1084
STS 9 de marzo de 2010 rec. 1443/2009). En este caso, se descontaban los gastos de
mantenimiento de la clínica dental.
1085
STS 22 de enero de 2008 (rec. 626/2007) –Transportistas con vehículo propio–; STS de 30 de
abril de 2009 (1701/2008) –recogedor productos higiénicos–; STS 3 de mayo de 2005 (rec.
2606/2004) –abogado–.
1086
Obviamente esta evolución no está exenta de contradicciones y pasos atrás, por ejemplo, la
STS 7 de octubre de 2009 (rec. ud. 4169/2008) establece que la nota distintiva decisiva debe ser la
dependencia y no la ajenidad, decantándose con ello por el criterio de la dependencia jurídica. Un
criterio que en otras ocasiones descarta al a rmar que el hecho de que no existan instrucciones ni
horarios y que el trabajador pueda libremente rechazar trabajos no impide la cali cación de
laboralidad (STS de 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015) –traductores).
1087
TODOLÍ SIGNES A., “Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta de
interpretación nalista”, Lan harremanak, Revista de relaciones laborales, n. 41, 2019.
1088
Sobre los límites de la jurisprudencia para realizar esta laboral y la necesidad de una
intervención legislativa, ver MOLINA NAVARRETE, C., “A la caza del falso autónomo: mejora de la
acción inspectora contra el fraude y el estrés nanciero de la Seguridad Social”, RTSS.CEF, 427,
2018, p. 156.
1089
A diferencia de otras normativas más complejas y técnicamente menos precisas como es el
caso de Italia, al respecto ver https://adriantodoli.com/2020/02/25/como-regulamos-para-acabar-con-
los-falsos-autonomos-experiencias-internacionales/
1090
Tribunal Supremo del Estado de California Sentencia nº 222732 de 30 de abril de 2018
Dynamex operations v Charles Lee.
1091
Ver Sentencia del Tribunal Supremo del Estado de Nueva Jersey Hargrove, et al., v. Sleep´s
LLC de 14 de enero de 2015. En la doctrina, DEKNATEL A, y HOFF-DOWNING L., “ABC on the
books and in the courts: an analysis of recent independent contractor and misclassi cation statutes”,
Penn Law Legal Scholarship Repository, 2015, p. 54-104.
1092
En la doctrina, DEKNATEL A, y HOFF-DOWNING L., “ABC on the books and in the courts:
an analysis of recent independent contractor and misclassi cation statutes”, Penn Law Legal
Scholarship Repository, 2015, nota 11.
1093
Ver WARDEN, R., “New Jersey Resumes Efforts to Amend ABC Test for Independent
Contractor Status, Passes Slate of Laws Targeting Misclassi cation”, Ogletree Deakins,
https://ogletree.com/insights/2020-01-23/new-jersey-resumes-efforts-to-amend-abc-test-for-
independent-contractor-status-passes-slate-of-laws-targeting-misclassi cation/ (Visitado 23-01-2020)
1094
Ver Sentencia del Tribunal Supremo del Estado de Nueva Jersey Hargrove, et al., v. Sleep´s
LLC de 14 de enero de 2015.
 1095
Tampoco en España el Tribunal Supremo tiene en consideración la habitualidad como criterio
necesario para entender que existe laboralidad, al respecto, STS de 29 de octubre de 2019 (rec.
1338/2017) comentada en Todoli Signes, A., “Falsos autónomos en Academias: que el trabajo sea
esporádico no impide la laboralidad. Nueva Sentencia del Tribunal Supremo”, Argumentos en
Derecho Laboral, accesible en https://adriantodoli.com/2020/01/16/falsos-autonomos-en-academias-
que-el-trabajo-sea-esporadico-no-impide-la-laboralidad-nueva-sentencia-del-tribunal-supremo/
1096
Traducción propia.
1097
DEKNATEL A, y HOFF-DOWNING L., “ABC on the books and in the courts: an analysis of
recent independent contractor and misclassi cation statutes”, Penn Law Legal Scholarship
Repository, 2015, p. 69.
1098
Tribunal Supremo de Vermont 4 de mayo de 2007, Caso Fleece on earth v. dept. of
employment and training
1099
STS 22 de enero de 2008 (rec. 626/2007) // recogedor productos higiénicos –30 de abril de
2009 (1701/2008) y STS 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015)
1100
Así, el TJUE tuvo de dictaminar que Uber no era una mera empresa de la sociedad de la
información –como la empresa alegaba–, sino que era, de hecho, una empresa de transporte, ver
STJUE de 20 de diciembre de 2017 C-434/15 Elite Taxi Vs Uber Systems Spain S.L.
1101
Caso idéntico al de CEPSA en España al que la Inspección de trabajo y la Sentencia del
juzgado nº 1 de Salamanca nº 63/2017 de 21 de febrero de 2017 llegan a soluciones contrarias
entendiendo que el “gestor” de una gasolinera es trabajador del propietario de la marca que muestra
exteriormente la misma. Un comentario al respecto en Todoli Signes, A., “Falsos autónomos en
contrato de Agencia: Análisis a el acta de la Inspección de Trabajo de CEPSA (I)”, Argumentos en
Derecho Laboral, accesible en https://adriantodoli.com/2020/03/11/falsos-autonomos-en-contrato-de-
agencia-analisis-a-el-acta-de-la-inspeccion-de-trabajo-de-cepsa-i/
1102
SALA FRANCO, T., “Los efectos laborales de la contratación y subcontratación de obras o
servicios: puntos críticos”, AL, 9, 2005, p. 1018.
1103
DEKNATEL A, y HOFF-DOWNING L., “ABC on the books and in the courts: an analysis of
recent independent contractor and misclassi cation statutes”, Penn Law Legal Scholarship
Repository, 2015, p. 67.
1104
CUNNINGHAM-PARMETER K., “Gig-Dependence: Finding the real independent contractors
of platform work”, Northern Illinois university law review, 39 (3), 2019, p. 412. En efecto, en la
doctrina ha cierto consenso en aceptar la capacidad “camaleónica” de las empresas para cambiar su
organización y adeptarse a cada una de las nuevas exigencies jurisprudenciales hasta el momento, ver
Álvarez Montero, A., “Yacimientos de falsos autónomos más allá de las plataformas digitales:
rami caciones de un arraigado problema, RTSS.CEF, 424, 2018, p. 124.
1105
CUNNINGHAM-PARMETER K., “Gig-Dependence: Finding the real independent contractors
of platform work” Northern Illinois university law review, 39 (3), 2019, p. 414.
1106
TODOLÍ SIGNES, A., El trabajo en la era de la economía colaborativa, Tirant lo Blanch,
2017.
1107
STS 16 de noviembre 2017 (rec 2806/2015).
1108
TODOLÍ SIGNES A., “Plataformas digitales y concepto de trabajador: una propuesta de
interpretación nalista”, Lan harremanak, Revista de relaciones laborales, n. 41, 2019.
1109
Por todos, Corte de Apelación de Virginal de 13 de enero de 1998 Caso Brothers construction
company, inc. v. Virginia Employment Commission y Corte de Apelación de Massachusetts de 28 de
noviembre de 2002, Caso Boston Bicycle Couriers, Inc. V. Deputy Director Of The Division of
Employment And Training & Another.1.

Í
 1110
Así lo he mantenido en otros lugares, ver TODOLÍ SIGNES A., “Plataformas digitales y
concepto de trabajador: una propuesta de interpretación nalista”, Lan harremanak, Revista de
relaciones laborales, n. 41, 2019.
1111
Conforme propone la OIT la Recomendación nº 198 de 2006.
1112
En contra de la reformulación legal se muestra parte de la doctrina, ver BARRIOS BAUDOR,
G., “El concepto de persona trabajadora por cuenta ajena: 40 años de con guración legal y
jurisprudencial, RTSS.CEF, 444, p. 29. El principal motivo para esta oposición se encuentra que la
reinterpretación jurisprudencial ya permite adaptarla de forma permanente a los muy numerosos
desafíos que dimanan de la cambiante realidad social. Sin embargo, a pesar de estar de acuerdo con
este autor en este presupuesto, a mi juicio, hacer recaer toda la responsabilidad en la jurisprudencia
parece poco acertado. Si existen notas o indicios de laboralidad que actualmente tiene mayor
importancia que la que tuvieron en el pasado, el legislador tiene la responsabilidad de señalarlo
mediante la norma jurídica.
1113
También parece necesario la derogación expresa del TRADE y es que como establece la
jurisprudencia en EEUU aquél que no tiene autonomía nanciera su ciente y su superveniencia
depende de un cliente principal no puede ser trabajador independiente.
 26. EL IMPACTO DEL INCUMPLIMIENTO DE LA DISPOSICIÓN
ADICIONAL OCTAVA DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
SOBRE EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN LABORAL
IVÁN VIZCAÍNO RAMOS
Profesor Ayudante Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de A Coruña
1. LA UBICACIÓN DE ESTA NORMA EXTRAVAGANTE EN LAS
TRES VERSIONES DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
1. En España, las disposiciones extravagantes (adicionales, nales,
transitorias y derogatoria) de las leyes, incluidas las de la mismísima
Constitución, a cali car también de disposiciones arrinconadas, no
constituyen el contenido estelar de las normas en que se insertan –a
diferencia de lo que sucede con el articulado–, lo que puede provocar con el
paso del tiempo que acaben cayendo en el olvido, a pesar de poder regular
eventualmente asuntos cardinales. Es lo que sucede, siempre en España, con
asuntos de tanta importancia como el de los derechos adquiridos o, en el
plano del Derecho objetivo, también con el asunto cardinal del Derecho
comparado y su trascendencia jurídica, ayunos de regulación positiva en
nuestro país, a salvo la contenida en la disposición transitoria preliminar de
nuestro Código Civil de 18891 y en la disposición adicional tercera del
propio Código2, respectivamente. Ese arrinconamiento y ese olvido le
calzan como un guante a la protagonista principal de este trabajo, que es la
disposición adicional octava del vigente Estatuto de los Trabajadores de
2015 (rotulado «Código de Trabajo»), a cuyo tenor –como ya se ha puesto
de relieve doctrinalmente entre nosotros– «el Gobierno central tenía el
deber de promulgar (“recogerá”) un único instrumento normativo (“un texto
único denominado Código de Trabajo”), que recopilase toda la legislación
laboral (“todas las disposiciones generales laborales”, legales y
reglamentarias, incluidas las “leyes orgánicas”), manteniendo la
recopilación en cuestión permanentemente al día (“sucesiva y
periódicamente”)»3.
2. Ahora que está de cumpleaños el Estatuto de los Trabajadores, procede
poner de relieve que esta disposición extravagante suya también está de
esta, cabiendo asignarle la misma edad que la cumplida por la norma
principal en que se inserta, esto es, la de cuarenta años. En efecto, con
idéntica numeración ordinal y con idéntico tenor, aparecía ya contenida en
la segunda versión del Estatuto de los Trabajadores de 1995. En la primera
versión del propio Estatuto, también poseía idéntico contenido (pero no
idéntica numeración ordinal), pues guraba (aunque sin rótulo) como
disposición adicional tercera de la Ley 8/1980. En la tramitación en Las
Cortes de esta última, nuestra protagonista pasó prácticamente sin pena ni
gloria, cabiendo reseñar sólo que de sus dos párrafos, el primero guraba ya
en el proyecto de ley elaborado por el Gobierno4, mientras que el segundo
se le añadió en el Senado5, sin rastros accesibles para mí del
correspondiente debate parlamentario, y mucho menos acerca de por qué se
insertó esta disposición adicional, ni tampoco acerca de cuál fue su fuente
inspiradora. En cualquier caso, el asunto debía interesar mucho a los
Gobiernos españoles de aquel lejano entonces, pues –como se ha puesto de
relieve doctrinalmente entre nosotros, en un artículo de revista espléndido6,
sobre el que tendré que volver más adelante– el precedente normativo
inmediato de la disposición adicional tercera del Estatuto de los
Trabajadores de 1980 fue la disposición nal segunda de una Ley
tardofranquista (más en concreto, la Ley 16/1976, de Relaciones Laborales),
presidida por la a rmación de que «el Gobierno, a propuesta del Ministerio
de Trabajo, previo informe de la Organización Sindical y dictamen del
Consejo de Estado, aprobará, en el plazo máximo de un año, un texto
refundido que comprenda las normas con fuerza de Ley sobre relaciones
laborales»7, habiendo recordado el espléndido artículo doctrinal a que acabo
de aludir8 que el Real Decreto-ley 17/1977, sobre Relaciones de Trabajo,
prorrogó el plazo de un año para elaborar ese novedoso «texto refundido»
(no un «código»), a rmando que «se prorroga hasta el treinta y uno de
diciembre de mil novecientos setenta y ocho la aprobación por el Gobierno
del texto refundido a que re ere la disposición nal segunda de la Ley
dieciocho/mil novecientos setenta y seis, de ocho de abril, de Relaciones
Laborales, pudiéndose efectuar tal refundición en uno o varios textos, con
las correcciones técnicas adecuadas, en los que habrán de incluirse las
modi caciones establecidas en el presente Real Decreto-ley»9.
3. Este recordatorio doctrinal de la disposición nal segunda de la Ley de
Relaciones Laborales de 1976 no me parece en absoluto ocioso, al permitir
aclarar cuál fue la fuente inspiradora –por razones de proximidad
cronológica– no sólo de dicha disposición nal, sino también de la
disposición adicional tercera del Estatuto de los Trabajadores de 1980.
Dicha fuente fue la Ley francesa núm. 73-4, de 2 enero 1973, «relativa al
Código del Trabajo», en la cual se a rmaba, de un lado, que «las
disposiciones anexadas a la presente ley constituyen el código del trabajo
(primera parte [legislativa]) (anexo I)»10; y de otro lado, que «se procederá,
cada año, por Decreto en Consejo de Estado adoptado tras informe de la
comisión superior encargada de estudiar la codi cación y la simpli cación
de los textos legislativos y reglamentarios, a la incorporación en el código
del trabajo de los textos legislativos que modi quen algunas de sus
disposiciones, sin referirse expresamente a ellas»11. La mejor doctrina
cientí ca francesa puso de relieve, en su día, que esta «recodi cación» de
1973 debía «responder “al objetivo de naturaleza constitucional de
accesibilidad e inteligibilidad de la ley”, deducido de la igualdad ante la ley
y de la “garantía de los derechos” previstas por la Declaración [de los
derechos del hombre y del ciudadano de 1789]»12, ensalzando asimismo que
«la primera virtud de un código debía ser un cierto rigor terminológico»13,
aunque lo cierto es que esta misma doctrina cientí ca francesa de élite tuvo
que acabar reconociendo que «mediocremente concebido, el Código de
1973 había envejecido muy mal, por causa de la in ación de leyes mal
escritas e inestables, de la multiplicación de reenvíos oscuros, de la
extensión desmesurada de ciertos artículos o a la inversa de la rami cación
excesiva de algunas numeraciones»14, lo que provocó la necesidad de
realizar una nueva «recodi cación» francesa, ya en plena era informática,
sobre la que tendré que volver un poco más adelante.

2. EL FAVORECIMIENTO DE LA APARICIÓN DE FIGURAS

EXTRAVAGANTES DE CONTRATACIÓN LABORAL, POR CAUSA
DEL INCUMPLIMIENTO DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL OCTAVA
DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
4. Sin necesidad de tener que remontarse a la obra cientí ca de juristas
venerables (por ejemplo, POTHIER y THIBAUT, en cuanto que padre y
abuelo de la codi cación civil francesa y de la alemana, respectivamente)15,
resulta incuestionable que las virtudes de la codi cación ensalzadas por
ellos permanecen a día de hoy intactas; y especialmente, la de que una
buena sistemática constituye el mejor antídoto preventivo de la aparición de
deformidades y tumores en el ordenamiento jurídico. En este sentido, creo
rmemente que la falta de un «código» como el que prevé la disposición
adicional octava del Estatuto de los Trabajadores ha propiciado, por
ejemplo, que el artículo 19 de este último (actual y sorpresivamente
rotulado «Seguridad y salud en el trabajo») resulte ser un precepto raquítico
(y consecuentemente, deforme) frente a la tumoración desbordante
representada por nuestro Derecho positivo sobre prevención de riesgos
laborales, cuya metástasis nuestro legislador ha renunciado a contener, al
haber caducado estérilmente el plazo para elaborar un «texto refundido» de
la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, previsto en la misma ley
delegante que propició la promulgación de la versión vigente del propio
Estatuto de los Trabajadores16. Los ejemplos de este tipo de contrastes
asistemáticos podrían multiplicarse en nuestro ordenamiento jurídico (no
sólo en el subsector del mismo, relativo a la hectárea de conocimiento del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social), aunque me centraré
únicamente en denunciar algunos especialmente graves, que se re eren
frontalmente a nuestro sistema de contratación laboral.
5. Así, por paradójico que pueda resultar, creo oportuno recordar que el
régimen jurídico del contrato de trabajo más importante y estelar (y más en
línea con el Derecho de la Unión Europea), que es el contrato de trabajo jo
o de duración inde nida, no aparecía tradicionalmente contenido en el
Título I del Estatuto de los Trabajadores, sino en normas legales extramuros
del mismo (que cubren, además, veintiuno de los cuarenta años de vigencia
del propio Estatuto). Este caos asistemático –oportunamente denunciado en
su día entre nosotros, apuntando a que la «causa causae» (y por tanto,
«causa causati») del mismo era el incumplimiento de la disposición
adicional octava del Estatuto de los Trabajadores17– comenzó con la
promulgación del Real Decreto-ley 8/1997, de medidas urgentes para la
mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación inde nida,
cuya disposición adicional primera, luego reproducida por la de la ley
63/1997, homónima, regulaba (repito, en concepto de contrato de trabajo
estelar, querido por todos) el denominado «contrato para el fomento de la
contratación inde nida». Tras superar positivamente su evaluación
cuatrienal, el régimen jurídico de esta tumoración contractual asistemática
pasó a estar contenido en la disposición adicional primera de la Ley
12/2001, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el
incremento del empleo y la mejora de su calidad (transitoriamente
precedida por la del Real Decreto-ley 5/2001, homónimo), cabiendo hablar
aquí de metástasis, pues se ampliaba el ámbito subjetivo de cobertura del
contrato de trabajo extravagante en cuestión. Tras la crisis, su reemplazo
(siempre extravagante, respecto del Título I del Estatuto de los
Trabajadores) fue el denominado «contrato de trabajo por tiempo inde nido
de apoyo a los emprendedores» (regulado de nuevo por un Real Decreto-ley
y por una Ley, homónimos y del año 2012), adornado con un feo lunar (en
mi opinión, auténtico melanoma, por cierto, considerado conforme a la
Constitución por el Tribunal Constitucional)18, aunque el conjunto acabase
de nitivamente cayéndose seis años después (por obra del Real Decreto-ley
28/2018, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas
urgentes en materia social, laboral y de empleo), cabiendo a rmar incluso
que se murió de éxito, al haber certi cado su defunción el hecho del
descenso de la tasa española de desempleo por debajo del 15 por ciento19.
La extirpación radical de este tumor no tuvo en cuenta, sin embargo, que
alrededor del mismo gravitaban medidas de fomento del empleo
complementarias (por ejemplo, subvenciones y modi caciones), cuyo
régimen jurídico, siempre complicado, ha pasado a convertirse ahora en
rigurosamente ininteligible20.
6. Por lo que respecta a los contratos de trabajo de duración determinada,
regulados –en principio– en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores,
este último precepto resulta ser sólo un muñón raquítico, si se traen a
colación ahora, de un lado, los artículos 49 a 54 de la Ley Orgánica 6/2001,
de Universidades; y del otro lado, el imponente desarrollo tumoral
autonómico de estos preceptos universitarios estatales, plagado por todas
partes de melanomas y lunares (en Cataluña, las acreditaciones de la
ANECA no valen, aparte el hecho de que allí haya «catedráticos» laborales;
en el País Vasco, se habla de profesores laborales «adjuntos», «plenos» y
«agregados»; en Galicia, de «lectores», etc.)21, habiéndose ya puesto de
relieve doctrinalmente entre nosotros –evocando de nuevo el
incumplimiento por el Gobierno de la protagonista estelar de este trabajo–
que «todo este entramado normativo autonómico carece de puntos de
conexión que puedan ser encontrados en el Estatuto de los Trabajadores»22.
En este subsector universitario, las tumoraciones han acabado incluso
llamando la atención del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
alertando de la existencia en España de profesores asociados (por
de nición, precarios) «atípicos», cuya atipicidad no lo es frente a lo
dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, sino frente a lo
normado en el artículo 53 de la citada Ley Orgánica de Universidades23.
Sobre el hecho de parecer, en ocasiones, nuestras universidades públicas
verdaderas «no man’s lands», desde un punto de vista jurídico laboral y de
seguridad social, me limitaré a recordar aquí que quizá tampoco lleguen a
cumplirse nunca, al igual que sucede con la disposición adicional octava del
Estatuto de los Trabajadores, las previsiones de la disposición adicional
quinta del ya citado Real Decreto-ley 28/2018, rotulada «Seguridad social
de las personas que desarrollan programas de formación y prácticas no
laborales y académicas».

3. LAS CONSECUENCIAS DE UN EVENTUAL CUMPLIMIENTO DE

LA DISPOSICIÓN ADICIONAL OCTAVA DEL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES SOBRE EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN
LABORAL
7. Como se sabe, durante la vigencia de la segunda versión del Estatuto
de los Trabajadores de 1995, la fuente inspiradora de su disposición
adicional octava cambió, habiéndose producido este cambio en dos fases.
Durante la primera, marcada por una trascendental circular de 30 mayo
1996, «relativa a la codi cación de los textos legislativos y reglamentarios»,
se jaron los principios a que la misma debía ajustarse (y especialmente, el
de la «codi cación “en Derecho constante”», el del «perímetro y relaciones
con otros códigos [basado en la regla “no ‘maxi-códigos’ ni ‘mini-
códigos’”]» y el de la programación con arreglo a un calendario razonable,
de la cual quedaban excluidos los Códigos del Trabajo y de la Seguridad
Social, al tratarse de códigos ya existentes en Francia)24. Durante la
segunda, marcada por la promulgación del Decreto núm. 2002-1064,
«relativo al servicio público de difusión del Derecho por Internet»,
pretendió darse más efectividad al principio general del derecho, según el
cual la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento («nul n’est censé
ignorer la loi»), aplicando las nuevas tecnologías informáticas a la
codi cación, para así reforzar el derecho de todos (peritos y no peritos en
leyes) a la información jurídica, incluyendo ya los códigos anteriores a
199625. Por ello mismo, se produjo la «recodi cación» en 2008 del Código
del Trabajo, que nada tiene que ver –al igual que el resto de códigos
franceses electrónicos de Derecho constante– con la vieja codi cación del
siglo XIX. Baste indicar que el sistema de numeración «inteligente» de sus
preceptos legislativos y reglamentarios, mediante la combinación de letras y
números, se encuentra en las antípodas de las viejas e interminables series
corridas de preceptos numerados ordinalmente (eventualmente, replicadas
con bis, ter, quater, etc.), que tanto hedor a rancio desprenden, a las que
todavía vienen ajustándose las leyes españolas, incluidas también las
laborales y de seguridad social.
8. Llegados a este punto, no queda más remedio que tener que
pronunciarse sobre la polémica doctrinal existente en España (de algún
modo evocadora de la que se trabó en su día, en Alemania, entre Savigny y
Thibaut)26, acerca de si la disposición adicional octava del vigente Estatuto
de los Trabajadores de 2015 debe considerarse o no un precepto vigente. A
la «línea Savigny» se adscribe Mercader Uguina, según el cual: 1) «el
mandato codi cador se integra dentro de la legislación codi cada aprobada
por el Gobierno a través de los Decretos legislativos (artículo 82 CE)»27; 2)
«el artículo 82.3 CE establece que la delegación legislativa habrá de
otorgarse de forma expresa al Gobierno “con jación del plazo para su
ejercicio”»28; y 3) «en el presente caso, la citada delegación carece de límite
temporal por lo que resulta cuestionable que la citada posibilidad de
codi cación mantenga su vigencia en el momento actual por lo que debe
considerarse que ésta carece de vigencia efectiva»29. En el polo opuesto (a
cali car de «línea Thibaut»), se sitúa un fenomenal y monográ co artículo
de Ojeda Avilés, sobre el que no pasa el tiempo, en el que rotundamente
niega el encaje de nuestra protagonista en el artículo 82, apartado 3, de la
Constitución («no nos encontramos ante un proyecto de Texto
Refundido»)30, con acopio de argumentos convincentes («el Código debe
incluir todas las disposiciones generales laborales, y no exclusivamente las
de rango legal, con lo que desborda los límites de una delegación
legislativa»31; «la delegación legislativa debe señalar un plazo para su
ejercicio por el Gobierno, y la DA 3ª LET [1980] no lo hace; la delegación
se agota “uno actu”, mediante la publicación de la norma correspondiente, y
la DA 3ª faculta al Ejecutivo para ampliar sucesiva y periódicamente el
Código»32), a los que cabría añadir alguno más (por ejemplo, el de la
imposibilidad de elaborar textos refundidos sobre «leyes orgánicas»,
recordado en su día por Alonso Olea, a propósito de las leyes de
extranjería)33, por lo que no queda más remedio que concluir que la
disposición adicional octava del Estatuto de los Trabajadores de 2015 sigue
irreprochablemente vigente.
9. Acerca de la factibilidad del cumplimiento de la disposición adicional
octava del Estatuto de los Trabajadores, no parece ocioso dejar aquí de
recordar que la agencia del Boletín O cial del Estado, empleadora de
e cacísimos técnicos informáticos, ya difunde en su sitio en Internet un
muy útil conjunto de diversos «códigos electrónicos» (eso sí, con mero
valor jurídico o cioso), entre los cuales se incluye el que denomina
«Código de Legislación Social», que constituiría (eso sí, con retoques) una
base muy sólida para poder dar cumplimiento a la disposición extravagante
protagonista de este escrito, en línea no sólo con Thibaut y Ojeda, sino
también con el vanguardista Derecho del Trabajo francés. Los bene cios
derivados del hecho de cumplirla me parecen evidentes, especialmente en
materia de sistema de contratación laboral. En mi opinión, el nuevo Código
de Trabajo se vería obligado a resaltar la gura del contrato de trabajo de
duración inde nida (tapada, en el Estatuto de los Trabajadores, por los velos
de muy diversas presunciones), no pareciendo ocioso que en la de nición
de la gura se tomase en préstamo algún elemento del Derecho de la Unión
Europea (por ejemplo, la a rmación contenida en el anexo de la Directiva
sobre los contratos de trabajo de duración determinada, relativa a que «los
contratos de duración inde nida son, y seguirán siendo, la forma más
común de relación laboral entre empresarios y trabajadores»34; o a que «los
contratos de trabajo de duración inde nida son la forma más común de
relación laboral, y que contribuyen a la calidad de vida de los trabajadores
afectados y a mejorar su rendimiento»35).
 B. EL TIEMPO DE TRABAJO
SUSANA RODRÍGUEZ ESCANCIANO
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de León

Ó
1. DESCONEXIÓN DIGITAL Y TIEMPO DE TRABAJO: CONFLICTOS
ENTRE NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y POLÍTICAS DE EMPRESA
MACARENA ÁNGEL QUIROGA
Investigadora contratada predoctoral UCM
Universidad Complutense de Madrid
Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
1. PLANTEAMIENTO INICIAL SOBRE EL DERECHO A LA
DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL MUNDO DEL TRABAJO: ESTADO
DE LA CUESTIÓN
Los cambios e innovaciones experimentados en el campo de la tecnología
y de la ciencia de la información y comunicación durante el pasado siglo y
los veinte primeros años de éste –especialmente en los países
económicamente más desarrollados– han sido tan profundos y acelerados
que, sin duda, han provocado un cambio de escenario en el mundo del
trabajo al que inevitablemente resulta necesario adaptarse.
Se habla de una triple revolución que gira en torno a las redes sociales,
internet y los dispositivos móviles36. Esta introducción de las nuevas
tecnologías ha repercutido con intensidad en las dimensiones temporal y
espacial del trabajo. Por una parte, han permitido alcanzar una serie de
mejoras, distintas en función de la profesión pero que, en general, se
re ejan en un aumento de la productividad y de la e ciencia. Así, la
posibilidad de comunicarse de manera instantánea con personas en
cualquier parte del mundo (a través del teléfono, correo electrónico,
aplicaciones como Whatsapp, o Skype, etc.), el uso de robots para la
realización de distintas tareas, o la posibilidad de trabajar desde el propio
domicilio, son ejemplos de las mismas. No obstante, las consecuencias
derivadas de estos cambios no sólo han tenido un carácter positivo, sino
también han resultado perjudiciales en muchos otros aspectos. A modo de
ejemplo, se teme una pérdida a gran escala de los empleos menos
cuali cados37, y han surgido nuevas enfermedades profesionales derivadas
de un uso extremo de estos medios tecnológicos, tales como el burnout38 o
el tecnoestrés. Esta cuestión está resultando actualmente objeto de estudio
de diversas iniciativas, tanto a nivel nacional como internacional,
destacando especialmente la labor de la Organización Internacional del
Trabajo, como se recoge en su Declaración del Centenario para el Futuro
del Trabajo de 201939.
Dentro de las mencionadas modi caciones que ha sufrido el trabajo
tradicional por el uso de las nuevas tecnologías, vamos a centrarnos en la
relativa a la hiperconectividad, esto es, la permanente conexión entre
trabajador y empresario gracias al canal o vía de información y
comunicación aquéllas implican. Como adelantábamos sobre estas líneas,
los dispositivos tecnológicos portátiles y las diferentes aplicaciones
digitales incorporadas a los mismos permiten que los elementos temporal y
espacial del modelo de trabajo clásico se diluyan. Así, un inmenso número
de trabajadores hoy en día tienen la posibilidad de desarrollar su profesión
fuera de los límites tradicionalmente marcados, esto es, en cualquier lugar
diferente al centro de trabajo y en cualquier momento ajeno a la jornada
laboral. Esta situación permite que se hayan fomentado formas de trabajo
como el trabajo a distancia o teletrabajo (que comentaremos en el apartado
correspondiente), mediante las cuales no es necesario que el trabajador se
persone en el centro de trabajo, le otorgan una mayor autonomía en la
gestión de su tiempo, tanto personal como laboral, y se utilizan así como un
mecanismo de conciliación de la vida familiar y profesional.
No obstante, ni siquiera es necesario que se trate de un teletrabajador,
sino que el propio trabajador presencial en muchas ocasiones continúa
desarrollando de alguna manera su actividad una vez nalizada su jornada
laboral (ya sea en sentido estricto, o contestando correos electrónicos,
llamadas, etc.) y, por tanto, sigue conectado a la empresa.
De esta manera, esta aparente exibilidad encierra, el peligro de la
desaparición de dichos límites temporales que tanto esfuerzo y tiempo han
costado lograrlos y de los derechos aparejados a los mismos,
principalmente, el de limitación de la jornada laboral, el derecho al
descanso y la protección de la seguridad y salud de los trabajadores. Con
ello, además, se produce una difuminación de las barreras entre la vida
personal y familiar y la vida laboral, con la consiguiente vulneración de
derecho a la intimidad y al descanso, y los posibles abusos por parte de las
empresas de encomendar una mayor carga de trabajo al trabajador –no sólo
a aquél que desarrolla teletrabajo, sino a todos los trabajadores en su
conjunto, como acabamos de comentar–, al ser conocedores de su
posibilidad de continuar desarrollando sus tareas una vez nalizada su
jornada laboral. Esta situación supone un grave riesgo para la salud de los
trabajadores, tanto física como mental. Física por el uso continuado de
dispositivos tecnológicos y permanecer un número de horas excesivas en un
mismo (sin contar en muchos casos con aparatos ergonómicos) que pueden
conllevar fatiga visual y trastornos musculoesqueléticos, entre otras
secuelas. Mental, asociada a riesgos psicosociales como la fatiga digital40 y
al estrés y falta de descanso.
Según la encuesta de Eurofound Living, working and COVID-19 es muy
probable que el teletrabajo sea cada vez más común tras la crisis del
coronavirus, basándose en la experiencia positiva emanada de trabajadores
y empresarios durante la pandemia. No obstante, a rma que la extensión del
teletrabajo conllevará una mayor difusión de las fronteras entre tiempo de
trabajo y tiempo de descanso, por lo que resulta cada vez más necesario
introducir el derecho a la desconexión en los ordenamientos con el n de
evitar las consecuencias negativas, como el agotamiento, que el mismo
puede surtir en los trabajadores41.
En este estado de cosas, diferentes países han considerado necesario
introducir en su legislación una regulación concreta de esta situación, que se
ha erigido en muchos casos como un derecho especí co, denominado:
“derecho a la desconexión digital.”
La desconexión digital constituye un derecho de reciente reconocimiento
legislativo en nuestro país y podría decirse que también a nivel mundial, si
realizamos un ejercicio de derecho comparado. A pesar de su carácter
aparentemente novedoso, lo cierto es que gran parte de la doctrina considera
que no se trata de un derecho nuevo, sino de una proyección del derecho a
la limitación de la duración de la jornada laboral, en su necesaria adaptación
al uso y aplicación de las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación en el mundo del trabajo. Por esta razón, ese mismo sector
entiende que, de respetarse de manera correcta los límites de la duración de
la jornada laboral, no resultaría necesaria la promulgación del derecho a la
desconexión digital en ninguna norma, ya que la propia limitación de la
jornada implica una protección del derecho al descanso del trabajador42.
Se plantean en este punto varios problemas –que se irán explicando con
mayor profundidad más adelante–. En primer lugar, qué derechos del
trabajador se ven afectados por no respetar la jornada laboral y si se
encuentran correctamente protegidos en la nueva norma. Por otra parte, si
constituye un derecho o un deber del trabajador respetar su derecho al
descanso y no trabajar fuera de su horario laboral establecido; y de
constituir un derecho y no un deber, si se trata de un derecho doble –por un
lado, el derecho a no recibir información ni comunicación laboral alguna,
esto es, a no verse contactado fuera del horario de trabajo y, por otro lado, el
derecho del trabajador a no contestar– o simple.
Por último, resulta necesario destacar el papel otorgado –bien o mal– por
la norma a la negociación colectiva, a los acuerdos de empresa y a las
políticas internas, que han sido objeto de múltiples críticas entre la doctrina,
y observar si, con ello, el trabajador se encuentra su cientemente protegido
o no. Además, resulta necesario tomar en consideración la in uencia que la
crisis sanitaria mundial generada por el coronavirus, cuya principal
consecuencia a efectos laborales ha sido la expansión del teletrabajo, y la
incidencia que esta situación va a tener en el derecho a la desconexión
digital y el descanso de los trabajadores.

2. LA DURACIÓN DE LA JORNADA LABORAL: SUS LÍMITES

COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA DESCONEXIÓN
DIGITAL
El establecimiento de límites al tiempo de trabajo y el descanso de los
trabajadores han constituido una de las principales preocupaciones en el
Derecho del Trabajo desde sus orígenes. Sus primeras reivindicaciones se
produjeron durante la Revolución Industrial de primera mitad del siglo XIX,
que se caracterizó por el tránsito de un sistema productivo feudal basado en
la servidumbre a la extensión del sistema fabril, y que propició un éxodo de
los trabajadores del campo a la ciudad, con el consiguiente cambio radical
en su forma de vida y de trabajo. Las condiciones laborales del nuevo
trabajo realizado en las fábricas se caracterizaban por una ausencia casi
absoluta de medidas y garantías de protección y de seguridad para los
trabajadores, que se manifestaron en un aumento de los accidentes de
trabajo y de la mortalidad sin precedentes, además de un exceso
desmesurado de las horas de trabajo, que alcanzaron en esta época su punto
álgido en la Historia43. Esta situación supuso el caldo de cultivo idóneo para
la reivindicación de los principales derechos de índole laboral, entre ellos,
el establecimiento de límites a las jornadas de trabajo, ya que éstas
superaban en muchas ocasiones las doce horas diarias, incluso en los
trabajos realizados por niños.
 Más adelante, en el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado de Paz de
Versalles – rmado en 1919, y mediante el cual se fundaba la Organización
Internacional del Trabajo (OIT)– se establecía la jación de una duración
máxima de la jornada y de la semana de trabajo. Tan importante ha
resultado esta cuestión para la mencionada organización que su primer
convenio se desarrolló en esta materia, esto es, el Convenio sobre las horas
de trabajo (industria), 1919 (núm. 1)44, seguido posteriormente de muchos
otros y de diferentes recomendaciones45.
Finalmente, en nuestro ordenamiento la regulación de la jornada laboral
se recoge en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Como
apuntábamos en el apartado anterior, la instauración generalizada del uso de
las nuevas tecnologías y las nuevas vías de comunicación que éstas
permiten en el mundo del trabajo ha implicado que se produzcan grandes
cambios en el seno de las empresas, plasmándose en la nueva posibilidad de
desarrollar la profesión en un lugar diferente al centro de trabajo y, además,
también fuera del horario laboral.
A pesar, por tanto, de considerar que jados los límites de la jornada
laboral y que una vez pasados éstos el trabajador no tiene que continuar con
su trabajo y, por ende, no tiene la obligación de atender a la información o a
las comunicaciones relacionadas con su trabajo que reciba de sus
compañeros o superiores a través de los distintos canales o medios
tecnológicos, lo cierto es que la realidad es muy diferente. Con frecuencia,
los trabajadores reciben avisos o encargos a través de cualquier tipo de
comunicaciones –emails, mensajería instantánea, llamadas telefónicas–, tras
nalizar su jornada de trabajo, en cualquier lugar y a cualquier hora del día,
y se sienten en muchos casos presionados para contestar a las mismas y
continuar, por tanto, conectados al trabajo.
Por esta razón, como comentábamos sobre estas líneas, podría entenderse
innecesaria una regulación especí ca del derecho a la desconexión digital,
pero el hecho de que cada vez se respeten menos los tiempos de descanso y
la limitación de la jornada con la excusa de la posibilidad de conectividad
permanente gracias al uso de nuevas tecnologías, obliga al surgimiento de
un derecho especí co para ellas, la desconexión digital, que no es sino una
proyección de los dos derechos que acabamos de mencionar en el concreto
y exclusivo contexto de la aplicación de las TIC en el trabajo.
Por último, la protección de este derecho deberá ser ofrecida no sólo para
los teletrabajadores (a pesar de que, como veremos, parece el caso más
paradigmático), sino para todos los trabajadores, incluidos los presenciales,
y para todo tiempo de descanso, ya sea al nalizar la jornada, en los
periodos que correspondan durante el desarrollo de la misma, y en las
vacaciones y nes de semana.

3. EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL EN EL ÁMBITO

LABORAL: REGULACIÓN NORMATIVA Y CONTENIDO DEL
DERECHO
El derecho a la desconexión digital se regula por primera vez en nuestro
país de la mano de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que
introduce una serie de medidas para proteger la privacidad de los
trabajadores. Como ha sido apuntado por la mayoría de los autores, la
regulación de este derecho en la normativa relativa a la protección de datos,
tanto en la LOPDGDD como en el artículo 20 ET, resulta cuanto menos
desconcertante, ya que “sólo desde una perspectiva muy reducida puede
considerase, por ejemplo, que la desconexión digital es un ingrediente o un
componente más del derecho a la protección de datos”46 y probablemente
hubiera resultado más lógica su inclusión en la normativa relativa a la
jornada laboral o a la seguridad y salud en el trabajo, además de en el
artículo 4 del ET. En cualquier caso, su introducción en esta ley ha
propiciado una mayor vinculación de este derecho con la intimidad personal
y familiar y el derecho a la conciliación47.
La mencionada norma, en su artículo 88, prevé que “los trabajadores y
los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a n de
garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente
establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así
como de su intimidad personal y familiar.
2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la
naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la
conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se
sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo
acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los
trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores,
incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que de nirán las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de
formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las
herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En
particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los
supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en
el domicilio del empleado vinculado al uso con nes laborales de
herramientas tecnológicas.”
Además, en base a la Disposición Final decimotercera de la LOPD, se
añadió un artículo 20 bis en el Estatuto de los Trabajadores, según el cual
“los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos
digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital
y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y
geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en
materia de protección de datos personales y garantía de los derechos
digitales.”
Como puede observarse, en ninguno de los preceptos se ofrece una
de nición del derecho a la desconexión digital, al igual que sucede con la
normativa francesa, que se toma como ejemplo, y que comentaremos más
adelante con respecto al papel que otorga en esta cuestión a la negociación
colectiva.
Por tanto, tan sólo se hace referencia a los bienes jurídicos que se
pretenden proteger y garantizar, esto es, el respeto al tiempo de descanso,
permisos y vacaciones de los trabajadores y a su intimidad personal y
familiar. Tal y como comentamos en el apartado anterior, el primero de ellos
se encuentra íntimamente relacionado con la cuestión abordada en el
apartado anterior, es decir, la duración de la jornada laboral y el
establecimiento de límites a la misma, esto es, el derecho al descanso, que
goza de dimensión constitucional, al encontrarse recogido en el artículo 40
CE, al igual que el derecho a la intimidad personal y familiar, que se
de ende en el artículo 18 de la norma suprema.
Además de éstos, el derecho a la desconexión digital también se
encuentra estrechamente vinculado con la seguridad y salud en el trabajo –
aunque la única referencia que se haga en relación con el mismo sea
preservar a los trabajadores de sufrir fatiga digital–, por cuantas
consecuencias negativas puede tener la falta de descanso y la continua
conectividad en la salud del trabajador, de ahí que parte de la doctrina
considere que hubiera tenido más sentido regular este derecho dentro de
este grupo, al igual que ocurre con el derecho a la limitación de la jornada
laboral.
Por otra parte, la norma abarca tanto a los trabajadores como a los
empleados públicos, al entender que en ambos casos de igual manera puede
producirse un abuso y un desempeño de la profesión fuera de los límites
establecidos por la jornada laboral. Existe, además, un problema añadido,
que es el de los teletrabajadores, que se encuentran mucho más expuestos
que aquellos trabajadores que desempeñan su profesión en el centro de
trabajo a no gozar de una desconexión digital real, como veremos en el
apartado siguiente de esta comunicación.

4. TELETRABAJO Y DESCONEXIÓN DIGITAL

La crisis sanitaria y la situación de emergencia mundial derivada de la
pandemia del coronavirus ha supuesto en pocos meses un duro golpe para la
economía mundial y un cambio radical en el concepto de trabajo
tradicional, en el cual un trabajador desarrolla su actividad profesional en
un centro de trabajo concreto, sometido a un horario determinado.
El establecimiento de restricciones a la movilidad (en el caso de España
establecidas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19) ha sido el denominador común en la mayoría
de los países que se han enfrentado a esta crisis, con los problemas que,
para el desempeño de la actividad profesional ello ha llevado aparejado. De
un lado, una gran parte de las diferentes profesiones se han visto abocadas a
verse íntegramente paralizadas (con la tramitación consiguiente, en muchos
casos, de expedientes de regulación de empleo temporales), por resultar
totalmente imposible su realización a distancia (principalmente turismo y
hostelería, que suponen elevado porcentaje del Producto Interior Bruto de
nuestro país). De otro lado, el resto de profesiones que, de una manera u
otra, tenían la posibilidad de continuar desarrollándose (quizás no en los
mismos términos y debiendo adaptarse a la nueva situación) en la domicilio
de los trabajadores o en el lugar en el que estuviesen habitando durante la
cuarentena, se han visto en la obligación o necesidad de iniciarse en el
mundo del teletrabajo.
Con anterioridad a esta situación de emergencia mundial, el teletrabajo ya
se mostraba como una de las consecuencias inevitables derivadas de la
aplicación de la revolución tecnológica y del uso masivo de las Tecnologías
de la información y la comunicación (TIC) al mundo del trabajo, y los
diferentes organismos internacionales habían comenzado a estudiarlo y a
desarrollar distintos instrumentos al respecto. A nivel comunitario, el 16 de
julio del año 2002 se suscribió el Acuerdo Marco sobre Teletrabajo48 por los
agentes sociales comunitarios49, el cual de ne el teletrabajo como “una
forma de organización y/o de realización del trabajo, utilizando las
tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación
de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los
locales de la empresa se efectúa fuera de estos locales de forma regular.”
De esta manera, la primera de las características del teletrabajo sería el
uso de las TIC, que permiten que el mismo pueda ser desarrollado fuera de
los locales o lugares tradicionales de trabajo, que constituye la segunda
característica. De otro lado, esta forma de realización del trabajo no supone
un mero uso por parte del trabajador de medios tecnológicos para su
desempeño profesional, sino que implica la decisión por parte de la empresa
(y con la conformidad del trabajador) de organizar parte de la actividad de
sus empleados con el n de que el trabajo se realice fuera del lugar habitual.
Estas características deben verse recogidas en el contrato de trabajo entre
trabajador y empresario, aunque algunos autores consideran que esta última
cuestión no es determinante para de nir el teletrabajo50. Además, en el año
2017, la OIT junto con Eurofound publicaron un informe titulado: Trabajar
en cualquier momento y en cualquier lugar: consecuencias en el ámbito
laboral51. En el mismo, se examina la relación entre el teletrabajo y el
trabajo mediante TIC o tecnologías móviles (T/TICM) y el ámbito laboral.
En España, sin embargo, el trabajo a distancia no goza (todavía, como
veremos más adelante) de una legislación especí ca, sino que se regula en
el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, que lo de ne como “aquel
en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera
preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente
elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro
de trabajo de la empresa”.
Además, el 22 de septiembre de 2020 se aprobó el Real Decreto-ley
28/2020 de trabajo a distancia52, que de ne el mismo como “aquel trabajo a
distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de
medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”.
Partiendo de estas de niciones, parte de los trabajos desarrollados en
diferentes sectores podían trasladarse al hogar, haciendo uso de los mismos
instrumentos tecnológicos para su desempeño. No obstante, mientras
algunos trabajadores han realizado su trabajo de la misma forma en que
venían haciendo, resultando el único cambio la localización desde la que lo
efectuaban, otras profesiones se han visto obligadas a adaptarse de manera
vertiginosa a este cambio, cambiando prácticamente por completo su
modelo de desarrollo. Probablemente, el ejemplo más paradigmático de este
segundo caso es el de la docencia online. Con el objetivo de nalizar el
curso académico, los docentes de todos los niveles educativos han debido
modi car, en todo o en gran parte, su modelo tradicional de enseñanza,
utilizando herramientas nuevas (para algunos completamente desconocidas
dada la ausencia de necesidad en su uso) y diferentes plataformas para
evitar la pérdida del curso por parte de los alumnos.
Si bien la mayoría de las profesiones que han continuado su actividad
teletrabajando se han visto forzadas a emplear más horas de las jadas en su
contrato de trabajo o convenio debido a la situación de incertidumbre y
crisis a nivel global, como resulta lógico, los profesionales pertenecientes a
este segundo tipo de actividades mencionado, se han visto obligados,
además, a destinar una gran cantidad de tiempo y recursos para el
aprendizaje de nuevas herramientas, uso de instrumentos, y desarrollo de
métodos, haciendo uso para ello de una enorme cantidad de tiempo fuera de
su jornada laboral. En estas circunstancias, el teletrabajo no ha podido
desarrollarse en condiciones óptimas, especialmente tomando en
consideración que se caracteriza por ser un tema esencialmente casuístico,
en el que empresario y trabajador establecen las condiciones de su
desarrollo pero, en esta ocasión no se ha tratado de una situación no pactada
en contrato, sino impuesta debido a la crisis sanitaria, por lo que ni los
empresarios ni los trabajadores estaban preparados para asumirla
correctamente, ni gozaban de un soporte legal estable en el que apoyarse.
De esta manera, el derecho a la desconexión digital que, sin duda y como
hemos adelantado sobre estas líneas era una de las asignaturas pendientes
que reclamaban una regulación legal especí ca del teletrabajo, ha brillado
por su ausencia durante el periodo de con namiento para aquellos
trabajadores que han debido desempeñar su profesión a distancia. Esta
permanente conexión entre los trabajadores y su trabajo, ha provocado
como consecuencia directa una sobrecarga física y psicológica que, como es
lógico, se ha visto incrementada por la ya existente debido a la situación de
crisis sanitaria y restricción de movilidad por el estado de alarma.
Resulta necesario puntualizar que en España, al contrario que en otros
países europeos, el teletrabajo apenas estaba extendido y gozaba de buena
acogida. En este sentido, en nuestro país el choque de la pandemia y la
necesidad de desarrollar el trabajo a distancia para intentar sostener la
economía en la mayor medida posible, ha sido más agresivo y mucho más
invasivo para los trabajadores en sus derechos a la intimidad y privacidad
propias y del hogar familiar que en otros Estados más habituados y con
normativas especí cas más desarrolladas sobre el teletrabajo.
Debido a esta situación, en la que los trabajadores españoles se han visto
abocados al uso de instrumentos y herramientas tecnológicas personales y
de uso privativo para continuar trabajando, a dedicar espacios de su
domicilio para ello y a cubrir los gastos del uso de luz e internet –entre
otros– que en otras circunstancias se habrían consumido en el centro de
trabajo a cargo, por tanto, de la empresa, se ha hecho ya absolutamente
imprescindible que se produzca una regulación normativa sobre el
teletrabajo en nuestro país, como venía siendo reivindicado por numerosos
sectores con anterioridad a la pandemia, ya que, el artículo 13 del Estatuto
de los Trabajadores, antes mencionado, resulta insu ciente. En este sentido,
la Sección 2ª del Real Decreto-ley 28/2020 se titula “Derechos relativos a la
dotación y mantenimiento de medios y al abono y compensación de
gastos”. En sus artículos 11 y 12 regula el derecho a la dotación su ciente y
al mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios,
equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, y el
derecho al abono y compensación de gastos sufridos por los trabajadores
con motivo del teletrabajo por parte de la empresa.
Dentro de esta legislación especí ca sobre el trabajo a distancia, además
de regularse los aspectos que hemos ido mencionando sobre la necesidad de
proporcionar el material necesario para el desempeño de la actividad a los
trabajadores por parte de la empresa o que la misma cubra una parte de los
gastos que ahora se repercuten directamente sobre los trabajadores, uno de
los temas que requiere un desarrollo pormenorizado (ya que tan sólo se
encuentra mencionado en el artículo 88.3 LOPDGDD, pero no regulado en
profundidad) es el reconocimiento del derecho a la desconexión digital para
los teletrabajadores, ya que se trata de dos cuestiones íntimamente
relacionadas, como veremos a continuación.
Como hemos tenido ocasión de comentar previamente, los límites
espaciales entre el lugar de trabajo y el hogar familiar en el trabajo a
distancia son completamente inexistentes, ya que el desempeño de la
actividad se produce, como regla general, en el domicilio del trabajador. No
obstante, los límites temporales, si bien no desaparecen, se encuentran
difuminados, y no son tan rigurosos o estrictos como en el caso del trabajo
desempeñado en la empresa o centro de trabajo. Esta es una de las
principales consecuencias de la exibilidad que caracteriza al teletrabajo
que, si bien en muchas ocasiones es una ventaja, en otras es un gran
inconveniente. Decimos que se trata de una ventaja debido a que el
teletrabajo se ha venido empleando en nuestro país como una de las
principales medidas de conciliación, que permite al teletrabajador aunar sus
obligaciones laborales con sus necesidades familiares o privadas. La laxitud
del trabajo a distancia permite desarrollar el mismo en el horario y lugar
que decida el trabajador, y en muchos casos es elegida esta opción en lugar
del trabajo presencial por esas mismas razones. Sin embargo, a pesar de
poder resultar contradictorio, si a esta exibilidad no se le establecen unos
límites, el trabajador con toda seguridad sobrepasará su horario establecido
y trabajará más horas de las que realmente le corresponden. Así, al no estar
acostumbrado o al no tener marcado un horario jo de trabajo, realizará
funciones a cualquier hora del día, sin contabilizar el total. A modo de
ejemplo, contestará emails en n de semana, asistirá a reuniones telemáticas
fuera de su horario laboral, etc.
Como hemos mencionado, puede resultar contradictorio ya que, para
muchos, precisamente esa es la ventaja del teletrabajo, poder elegir el
momento y el lugar en el que se trabaja. Sin embargo, si se produce la
situación que acabamos de comentar, el trabajador no desconectará en
ningún momento de su trabajo, ya que se encuentra en permanente actividad
gracias al uso de la tecnología que le permite estar disponible las
veinticuatro horas del día. A ello se une el hecho de que, en muchos casos,
existe la falsa creencia de que el teletrabajador debe estar disponible en
cualquier momento, dada su posibilidad de conexión perpetua, por lo que le
llegará información del trabajo a cualquier hora y cualquier día, y se creerá
que se encuentra en la obligación de atender en ese mismo instante a ella.
Así, mientras que el trabajador presencial puede desconectar en el momento
en que se acaba su jornada laboral y deja el centro de trabajo, el
teletrabajador no puede.
Como comentábamos en apartados anteriores sobre el trabajo presencial,
está en manos del empresario no sólo no exigir una respuesta o
continuación de la actividad de sus trabajadores fuera de su jornada laboral,
sino que tampoco debería comunicarse con ellos, ya que el derecho a la
desconexión digital no sólo engloba el derecho a no contestar o atender
información del trabajo, sino también a no recibirla durante su tiempo libre.
En el caso de los trabajadores a distancia, la cuestión resulta más difícil ya
que, si el trabajador no tiene un horario jo establecido, sino que puede
trabajar cuando quiera siempre que cumpla sus horas contratadas, ¿cuándo
podrá el empresario enviarle información o exigirle que la conteste? Esto
es, ¿cuándo deberá respetar el empresario su derecho a la desconexión
digital?
 Se trata de uno de los puntos que ha tratado la legislación sobre el
teletrabajo ha debido abordar en su artículo 18, según el cual “1. Las
personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen
derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los
términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre. El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una
limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial
y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la
duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en
materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional
aplicables. 2. La empresa, previa audiencia de la representación legal de
las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a
personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la
que de nirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y
las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso
razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga
informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión
digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a
distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al
uso con nes laborales de herramientas tecnológicas. Los convenios o
acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas
adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la
desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la
jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de
descanso.”
Por una parte, la ley hace referencia no sólo al derecho del trabajador de
desconectar digitalmente, sino al correlativo deber del empresario de
garantizarlo. Obliga a la limitación (pero no prohíbe) del uso de los medios
tecnológicos por parte de éste durante el tiempo de descanso de los
trabajadores. Por otra parte, se remite también a los convenios y acuerdos
colectivos para el establecimiento de las medidas que garanticen el derecho
a la desconexión digital en el teletrabajo.
Así, de entre los propósitos de la nueva norma podemos destacar la
regulación de los tiempos máximos y mínimos de trabajo y de descanso,
contando con su distribución de manera exible, y el resto de aspectos de
prevención de riesgos para la salud física y mental de los teletrabajadores.
Para poder alcanzar estas metas sería óptimo que el empresario pusiera, en
primer lugar, a disposición de sus trabajadores las herramientas
tecnológicas de que precisen para desempeñar su actividad, con el n de
que no tengan que utilizar las suyas personales y así se inter era en la
menor medida de lo posible en su vida privada y familiar, y formar a sus
trabajadores en el uso de las mismas, en caso de que sea necesario, durante
su jornada laboral. En segundo lugar, resultará idóneo que las empresas
establezcan protocolos o políticas internas que regulen de manera detallada
el modo en que se desarrollará el teletrabajo, de niendo el derecho a la
desconexión digital –quizás la nueva normativa sobre teletrabajo desarrolle
de manera más extensa y detallada esta de nición que el actual artículo 88
LOPDGDD– y la forma en que éste será respetado.
Por último, debemos resaltar que a todos los problemas mencionados
relacionados con el trabajo se añade otro, esto es, la brecha de género.
Tomando en consideración que, por razón de la crisis sanitaria actual, el
teletrabajo parece con gurarse como una opción a largo plazo y no
transitoria, es necesario que la normativa que hemos visto va a desarrollarse
al respecto tome en consideración el componente de género. Ello es así
debido a que las mujeres solicitan medidas en su trabajo para conciliar la
vida familiar y la laboral en un porcentaje muy superior al de los hombres.
En esta línea, como venía sucediendo hasta ahora, en el caso de que uno de
los cónyuges o miembros de la pareja deba solicitar el teletrabajo, será la
mujer quien lo haga; y, en el caso de que ambos deban teletrabajar –como
ha sucedido en muchos casos durante el con namiento– será la mujer la que
se encargué de continuar conciliando y atendiendo en mayor medida que el
hombre a las tareas del hogar familiar, por lo que, en ambos casos,
encontrará menores posibilidades de desconectar digitalmente y, por tanto,
una mayor exposición a la fatiga informática.

5. CONFLICTO ENTRE NEGOCIACIÓN COLECTIVA, ACUERDOS DE

EMPRESA Y POLÍTICA INTERNA
Tal y como exponíamos con anterioridad, la normativa española, deja en
manos de la negociación colectiva la garantía de este derecho en las
empresas. Sigue, de esta manera, la estela de la francesa, que introdujo el
derecho a la desconexión digital con la Loi 2016-1088, de 8 de agosto de
201653, conocida también como Loi Travail o Loi El Khomri, y que
introduce un apartado 7 al artículo L. 2242-8 del Código de Trabajo francés,
según el cual: “La negociación anual sobre igualdad profesional entre las
mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo incluirá: (…) 7.º
Las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la
desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de
regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a n de asegurar
el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida
personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del
comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de
personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política
de nirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y
preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de
sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida
a los trabajadores, mandos intermedios y dirección.”
De esta manera, el papel de la negociación colectiva es clave para
delimitar el alcance del derecho a la desconexión, dado que la norma no
proporciona una de nición concreta del mismo54.
No es extraño, por tanto, que con carácter previo a la introducción del
derecho a la desconexión digital en la normativa española, algunos
convenios colectivos ya lo hubieran incluido en su articulado, destacando
principalmente una empresa francesa, AXA. En el convenio colectivo de
AXA seguros, se establece que “(…) las partes rmantes de este Convenio
coinciden en la necesidad de impulsar el derecho a la desconexión digital
una vez nalizada la jornada laboral. Consecuentemente, salvo causa de
fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de
los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera
de su horario de trabajo.”
De esta regulación convencional pueden extraerse muchas conclusiones
pero, consideramos que aquella más interesante es la que se re ere a los
derechos y obligaciones que tal de nición implica. Así, puede decirse que
esta regulación no establece realmente una obligación a las empresas de
restringir todo tipo de comunicación (excepto, por razones obvias, aquellas
de urgente necesidad o relativas a fuerza mayor) con sus empleados fuera
del horario o jornada laboral sino, más bien, el derecho de los trabajadores a
no hacer caso de las mismas y no contestarlas.
En este sentido, y como ya han mencionado algunos autores55, el peso de
la actuación no recae sobre el empresario, sino sobre el trabajador, que es
quien debe decidir si atiende o no a la llamada de aquél y si proporciona o
no una respuesta. Considerando la relación existente entre empleador y
empleado, en la que el poder de uno y otro resulta claramente desigual, no
parece justo obligar a decidir a la parte débil si debe o no contestar a las
exigencias de la parte fuerte, ya que su posición en dicho juego no se ve
equilibrada.
Así, ya hemos tenido ocasión de comentar que resultaría más lógico
imponer una obligación directa a la parte poderosa de la relación laboral,
esto es, al empresario, de no entablar comunicación ni contacto con la parte
débil, el trabajador, salvo casos de extrema y urgente necesidad que resulten
debidamente justi cados. Para algunos autores, el enfoque correcto consiste
en considerar la desconexión digital un deber del empresario y no un
derecho de los trabajadores, acompañando a la legislación actual de una
previsión especí ca en la LISOS y la LPRL56.
A mi entender, resulta indispensable garantizar ambos derechos, esto es,
no sólo el relativo a la no obligación de contestar a la información
procedente del trabajo, sino también el derecho a no recibirla ya que, de
otro modo, por mucho que el trabajador no responda a la misma, continúa
vinculado a ella y no desconecta total y voluntariamente del trabajo fuera de
la jornada laboral, por lo que su tiempo de descanso como tal no llega a
producirse, con los consiguientes daños para su salud mental que ello
implica57.
Tras en convenio colectivo de Axa, muchas empresas siguieron su
ejemplo, y recogieron en el texto de sus convenios colectivos de empresa
una previsión del derecho a la desconexión digital. Algunos de ellos en
sintonía con el analizado, y otros que meramente mencionan la existencia
de tal derecho, sin efectuar un desarrollo exhaustivo del mismo.
Analizando ya lo establecido en el artículo 88 de la LOPDGDD, como
hemos tenido ocasión de apreciar anteriormente, el mismo se re ere
especí camente a los convenios colectivos y a los acuerdos de empresa en
la regulación de las modalidades de desarrollo del derecho a la desconexión
digital. De esta manera, veíamos que la norma establecía que las mismas se
sujetarían a lo establecido en los primeros y, en su defecto, a lo previsto en
los acuerdos de empresa. Así, en un primer momento, podemos observar
una relación de prevalencia de los convenios colectivos sobre los acuerdos
de empresa, lo que resulta ciertamente lógico ya que éstos tienen un
carácter subsidiario con respecto de aquéllos. No obstante, puede darse la
situación en la que existan ambos, esto es, una regulación convencional del
derecho y, quizás, un desarrollo más detallado del mismo a través de un
acuerdo de empresa.
En este supuesto, parece que no habría problema en atender a los dos,
puesto que uno resultaría una extensión del otro, es decir, una explicación
más exhaustiva de las disposiciones establecidas. No obstante, no tiene por
qué existir este tipo de relación entre ambos, sino que pueden ofrecer
prescripciones igual de completas.
En cualquier caso, cabe la posibilidad de que se produzca una colisión
entre ambas regulaciones. Así, una de ellas podría ser más restrictiva que la
otra, al prever un derecho a la desconexión digital más limitado para los
trabajadores. A modo de ejemplo, una de ambas regulaciones puede
establecer un mayor número de supuestos en los que la empresa,
excepcionalmente, podría comunicarse fuera del horario laboral con sus
empleados, mientras que la otra contemplaría tan sólo unos pocos supuestos
concretos. En este caso, ¿cuál de dichas regulaciones resultaría de
aplicación?
En un primer momento, parece que el convenio colectivo, ya que, como
hemos mencionado, la norma parece establecer una relación de
subordinación del acuerdo de empresa a éste. Sin embargo, en el caso de
que sea tal convenio colectivo el que ofrezca un desarrollo del derecho más
restrictivo o limitado que el acuerdo de empresa, ¿seguiría resultando de
aplicación preferente respecto del mismo? Parece que esta solución no
resultaría del todo lógica. Además, tomamos en consideración la postura de
algunos autores, la norma no establecería una secuencia condicionada de las
fuentes normativas, sino que, a pesar de mostrar su preferencia por el
convenio colectivo, permite la convivencia de éstos (junto con los acuerdos
de empresa).
Por otra parte, la norma especi ca que, “el empleador, previa audiencia
de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna
dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la
que de nirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y
las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso
razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga
informática.”
Se suma así una tercera variable, la política interna empresarial, que entra
en juego con la negociación colectiva y los acuerdos de empresa. Si bien del
texto legal parece desprenderse un mandato al empresario para elaborar una
política interna que regule las modalidades de ejercicio del derecho ahora
estudiado para evitar el riesgo de la fatiga informática, algunos autores
consideran que debe ser el convenio colectivo el que aborde las mismas58.
No deben quedar, así, relegados a ser meramente consultados los
representantes de los trabajadores, sino que el texto deberá ser negociado
con ellos en concordancia con lo establecido en el apartado segundo del
propio artículo 88 LOPDGDD. Para otros autores, no obstante, la política
interna constituye el mecanismo idóneo para su regulación, al asociarlo con
las obligaciones que la normativa impone al empresario en materia de
prevención de riesgos laborales59, de formación e información de sus
trabajadores a este respecto, en las cuales consideran bien podrían
subsumirse las relativas a la prevención de la fatiga informática.
Otra situación que puede darse es la falta de acuerdo entre las partes, en
cuyo caso podría verse suplido por una política interna, código de conducta,
protocolo unilateral, etc. Ya que, será la empresa la más interesada en contar
con dicho instrumento, ya que, las horas realizadas fuera de la jornada
laboral por no respetarse el derecho al descanso y a la desconexión digital
pueden considerarse horas extraordinarias, tal y como han reconocido
algunas sentencias60. Asimismo, la política interna puede complementar lo
establecido por la negociación colectiva y mejorar las condiciones
establecidas por ésta; en caso contrario, de existir con icto entre el
convenio colectivo (o acuerdo de empresa) y la política interna, considero
que prevalecerá el primero, al amparo del artículo 3 del Estatuto de los
Trabajadores.
En cualquier caso, como bien a rman distintos autores61, y coincido en su
postura, el trabajador, a pesar de no tener reconocido este derecho en el
convenio colectivo correspondiente o en el acuerdo o la política de empresa
oportuna, podrá invocarlo ante los tribunales amparándose en dicho
precepto. Se trata de un derecho subjetivo perfecto reconocido por la norma
al trabajador, que no puede quedar condicionado a que sea desarrollado
colectiva o individualmente, considerando, además, que la LOPDGDD no
prevé ningún tipo de sanción o medida para el caso de que no llegue a
alcanzarse un convenio colectivo o se desarrolle una política interna.
Por último, retomando el caso del teletrabajo, el artículo 18 del Real
Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre reproduce textualmente lo
establecido en el artículo 88.3 LOPDGDD, esto es, prevé que la empresa
elabore una política interna, previa audiencia de los representantes de los
trabajadores, que de na las modalidades de ejercicio del derecho a la
desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal
sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo
de fatiga informática, y preserve el derecho a la desconexión digital en los
supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia.
Con respecto a la negociación colectiva y a los acuerdos de empresa, en
este caso la norma no delega directamente en ellos la delimitación de las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital, sino que les
otorga la posibilidad de establecer los medios y medidas adecuadas para
garantizarlo. Parece, por tanto, un avance con respecto a la regulación
recogida en la LOPDGDD, al garantizar la invocación directa del derecho a
la desconexión digital por parte de los trabajadores a distancia, con
independencia de la existencia o no de un convenio colectivo o acuerdo de
empresa, cuyo poder no es tan amplio como en el caso de la regulación
general de este derecho.
Esta previsión no supone que la negociación colectiva no se mani este
como el instrumento idóneo para regular el derecho a la desconexión digital
en el teletrabajo en aquellas empresas o sectores que presenten un per l que
fomente el desarrollo del trabajo a través de esta modalidad, al tratarse de
una cuestión con un fuerte acento casuístico.

6. CONCLUSIONES
El derecho a la desconexión digital es el resultado de defender el derecho
al descanso y a la limitación de la jornada laboral ante la aplicación masiva
y descontrolada de las nuevas tecnologías en el seno de la empresa. La
adaptación del trabajo a nuevas herramientas informáticas que permiten una
conectividad permanente y la posibilidad de desarrollar la actividad
profesional en cualquier tiempo y lugar no puede signi car que los derechos
antes mencionados desaparezcan. Así, a la vez que la empresa se adecúa a
dichos cambios, deben hacerlo también los derechos, estableciéndose los
límites que sean necesarios a las nuevas tecnologías para preservarlos,
considerando además los importantes daños que el uso abusivo de aquellas
suponen para la salud física y mental de los trabajadores.
Podríamos resumir las ideas principales en tres.
– La primera, la desconexión digital, engloba tanto el derecho de los
trabajadores a no contestar información procedente de su trabajo como a no
recibirla, con el correspondiente deber del empresario de no enviar dichas
comunicaciones ni esperar respuesta. Algunos convenios colectivos se han
desarrollado contemplando tan sólo el derecho del trabajador a no contestar,
por lo que esta responsabilidad recaería sobre la parte más débil de la
relación laboral. Resulta necesario que exista una corresponsabilidad y un
equilibrio en el compromiso de garantizar la efectiva desconexión digital.
– La normativa desarrollada en España sobre desconexión digital, esto es,
el artículo 88 LOPDGDD, otorga un poderoso papel a la negociación
colectiva, o a los acuerdos de empresa, para regular esta cuestión, y a la
política interna empresarial para delimitar sus modalidades en orden a evitar
la fatiga informática de sus trabajadores y a sensibilizarlos al respecto. A
pesar de haber resultado ampliamente criticada esta opción legislativa por la
doctrina, debemos considerar que el derecho a la desconexión digital es un
derecho subjetivo directamente invocable por los trabajadores, al
encontrarse reconocido legalmente y con independencia de su desarrollo en
convenio colectivo o política interna que, en caso de no existir, podrá
exigirse la correspondiente sanción por incumplimiento del deber del
empresario conforme a la LISOS. Igualmente, pueden coexistir tanto el
convenio colectivo como la política empresarial unilateral, pero ésta debe
respetar las condiciones y derechos establecidos a aquel, por lo que, en caso
de con icto prevalecerá el primero.
– En el panorama actual, la necesidad de regular estas cuestiones se ha
visto acelerada vertiginosamente por la crisis del coronavirus a escala
mundial. Si bien, con anterioridad a la misma se había comenzado a mostrar
interés por regular detalladamente el teletrabajo y la desconexión digital,
tras la pandemia se mostró imprescindible, hasta el punto de que en nuestro
país se ha publicado el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de
trabajo a distancia. El hecho de que la solución ofrecida de manera
mayoritaria por los diferentes Estados para afrontar la pandemia haya sido
la restricción casi absoluta de la movilidad y el establecimiento de una
cuarentena obligatoria, ha provocado que el teletrabajo se haya impuesto
como la única solución posible para poder continuar trabajando (en aquellos
casos en los que resultaba factible y no se trataba de servicios esenciales).
En el contexto actual, resulta imprescindible no sólo una regulación legal
estable, sino también convencional y empresarial. Dado que gran parte de
los teletrabajadores actuales y de los futuros no han pactado esta situación,
sino que les ha venido impuesta, no puede contemplarse que su derecho a la
desconexión digital venga establecida por una política interna empresarial
con una mera consulta a los representantes de los trabajadores. La nueva
norma sobre trabajo a distancia parece otorgar un papel menos pesado a la
negociación colectiva y a los acuerdos de empresa en materia de
desconexión digital por lo que, aunque continúe mostrándose en muchos
casos como un instrumento positivo e idóneo, no depende exclusivamente
de ellos la delimitación de las modalidades de ejercicio del derecho.

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Ó
2. TIEMPO DE TRABAJO: LA DELIMITACIÓN DE UN CONCEPTO
CADA VEZ MÁS DIFUSO
CRISTINA ARAGÓN GÓMEZ
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Nacional de Educación a Distancia
1. TIEMPO DE TRABAJO: LOS DIFUSOS CONTORNOS DE UN
CONCEPTO
Delimitación legal.– La delimitación del tiempo de trabajo es una de las
grandes cuestiones laborales de nuestro tiempo y clara muestra de ello es
que se encuentra en primera línea del debate judicial. La relevancia de esta
cuestión es debida a la repercusión que el tiempo de trabajo tiene no sólo
sobre el salario, sino también sobre el derecho al descanso y su incidencia
en la salud, en la vida personal, familiar y social del trabajador. Una
importancia que se ha visto agudizada con la entrada en vigor del registro
de jornada.
Al margen de lo expuesto, en muchos sectores de actividad, las nuevas
tecnologías hacen innecesaria la presencia física del trabajador en la sede de
la empresa, lo que ha contribuido a difuminar los contornos existentes con
anterioridad entre el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso.
El concepto tiempo de trabajo alude al “encuadramiento temporal de la
deuda de actividad a cargo del trabajador”62 o, dicho en otros términos, al
“tiempo que cada día invierte el trabajador en cumplir sus obligaciones
para con el empresario, derivadas del contrato de trabajo”63. Ciertamente,
aunque el Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) no de ne qué
debemos entender por «tiempo de trabajo», ofrece dos criterios que pueden
servirnos de orientación a este respecto: uno de estos criterios, de alcance
cuantitativo, hace alusión a los límites del cómputo (art. 34.5 ET) y el otro,
de alcance cualitativo, se re ere al único tiempo que puede contabilizarse
como tal (art. 34.1 ET). En efecto, de un lado, el art. 34.5 ET advierte que
“el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al
nal de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de
trabajo” (art. 34.5 ET). De otro lado, con base en el art. 34.1 ET, sólo se
contabiliza a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria el
tiempo de “trabajo efectivo”.
De lo anteriormente expuesto, se desprende que la jornada comienza a
computarse desde el momento en el que el trabajador está listo para
trabajar, de forma que quedaría excluido todo el tiempo destinado a
desarrollar actividades previas a la llegada al puesto o posteriores a la
retirada del mismo. Sin embargo, como veremos, la realidad evidencia que
la delimitación no es ni mucho menos sencilla y resulta sumamente
complejo identi car cuáles son los elementos con guradores de este
concepto, cuyos contornos se presentan cada vez más difusos.
Tiempos de descanso computables como de trabajo.– El propio legislador
computa dentro de la jornada, ciertos períodos en los que no existe trabajo
efectivo, como son los permisos del art. 37.3 ET (por cuanto tienen carácter
retribuido y no recuperable), las vacaciones anuales o los períodos de no
trabajo por impedimentos imputables al empresario del art. 30 ET64.
Desplazamientos.– De otro lado, ya hemos advertido que el art. 34.5 ET
deja fuera de la jornada todo período de tiempo conducente a tomar o dejar
el trabajo materialmente. De esta forma, los desplazamientos entre el
domicilio particular del trabajador y el centro de trabajo habitual no forman
parte del contenido de la relación laboral; incluso en el supuesto de que el
centro de trabajo no sea el estipulado en el contrato, sino uno distinto al
inicialmente convenido por decisión unilateral del empresario65. No
obstante lo anterior, otra sería la conclusión si el desplazamiento se
produjera desde el centro de trabajo habitual a otro lugar distinto donde se
ordene la prestación de servicios, pues en tales casos, el Tribunal Supremo
ya ha matizado que el tiempo invertido en este desplazamiento, así como su
regreso, sí debería considerarse jornada de trabajo a todos los efectos66. Con
respecto al cómputo de los desplazamientos como tiempo de trabajo, el
TJUE –como tendremos oportunidad de abordar en el siguiente epígrafe–
también ha incorporado nuevos argumentos al debate, estableciendo
importantes matizaciones cuando el centro de trabajo no es estable, sino
móvil o itinerante.
Actividades preparatorias.– Partiendo de la literalidad del art. 34.5 ET,
tampoco computaría como jornada de trabajo el período destinado al aseo
personal o al cambio de indumentaria67. Y, de hecho, los tribunales vienen
entendiendo que el accidente acaecido en el vestuario no goza de la
presunción de laboralidad, pues no se ha producido durante el tiempo de
trabajo (al no encontrarse el trabajador en su puesto) y, en consecuencia, no
cumple uno de los requisitos exigidos por el legislador en el art. 156.3
LGSS68. Y ello aun cuando ese tiempo en el vestuario se invierta para
ponerse equipos de protección individual cuya utilización es obligatoria69.
Sin embargo, el legislador sí contabiliza dentro de la jornada el período
dedicado al aseo personal de los trabajadores expuestos a agentes biológicos
o cancerígenos durante el trabajo (arts. 6.2 RD 665/199770 y 7.2 RD
664/199771).
Por otro lado, si la jornada se inicia cuando que el empleado se encuentra
en su puesto, no constituye tiempo de trabajo el que se emplea en el acceso
o en la salida del mismo (como el período invertido en char o los
desplazamientos dentro del propio centro)72. Sin embargo, con respecto a
los trabajos en el interior de las minas, la jornada se computa desde la
entrada de los primeros trabajadores en el pozo hasta la llegada a bocamina
de los primeros que salgan (art. 25.1 RD 1561/1995).
Ya hemos apuntado que, con base en el art. 34.5 ET, tampoco se
consideraría tiempo de trabajo el destinado a actos preparatorios. Y, por
ejemplo, partiendo de este criterio, el convenio colectivo de aplicación a los
actores de obras audiovisuales excluye de la jornada “el tiempo necesario
para la caracterización (vestuario, maquillaje y peluquería) del
actor/actriz, hasta un máximo de una hora”73. Igualmente, con base en tal
precepto, la STS 12-12-1994, Rº 1320/1994, no computó dentro de la
jornada de trabajo el tiempo empleado en coger y dejar el vehículo de la
empresa en el garaje. Para ello, el Tribunal se apoyó en los siguientes
argumentos: En primer lugar, del art. 34 ET se deduce que la jornada se
computa de modo que tanto al comienzo como al nal de la misma el
trabajador debe encontrarse en su puesto de trabajo. Y en segundo lugar, el
convenio colectivo aplicable establecía que la jornada de trabajo comenzaría
y nalizaría en el centro de trabajo y “a ello debe estarse”, pues si los
negociadores hubieran querido que la jornada de trabajo comenzara y
terminara en los garajes lo hubiese dicho expresamente.
Pues bien, a pesar de que la regla pareciera ser que los actos preparatorios
no computan como tiempo de trabajo efectivo, el art. 8.Uno RD
1435/198574 advierte que la jornada de los artistas sí comprende los tiempos
de ensayo y el art. 9.1 RD 1006/198575 aclara que la jornada de los
deportistas profesionales alcanza los entrenamientos y los períodos de
preparación física y técnica. Y no sólo el legislador ha previsto excepciones
al respecto, también lo ha hecho los tribunales. Así, se ha contabilizado
como tiempo de trabajo el invertido por un vigilante de seguridad en
recoger y devolver el arma al comienzo y al nal de cada jornada, cuando
no coincide el lugar de depósito con el lugar de prestación de servicios76, así
como el destinado a recoger el uniforme de trabajo, en un lugar distinto a su
centro de trabajo y fuera de su jornada ordinaria77. El criterio determinante,
en opinión del Supremo, es que estos desplazamientos no son los propios de
ida y vuelta al trabajo desde el domicilio del trabajador, sino que están
determinados por un deber impuesto por la empresa en atención a las
necesidades o conveniencias del servicio.
Formación del trabajador.– De igual forma, se contabiliza como tiempo
de trabajo los siguientes períodos destinados a la formación del trabajador:
a) los relativos a la formación teórica y práctica en materia de prevención de
riesgos laborales, pues deberá impartirse dentro de la jornada de trabajo o,
en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo
invertido en la misma (art. 19.2 LPRL); y b) los correspondientes a la
formación necesaria para la adaptación del trabajador a las modi caciones
operadas en el puesto de trabajo [arts. 4.2.b) y 23.d) ET, en la redacción
dada por la Ley 3/2012], pues “se considerará en todo caso tiempo de
trabajo efectivo”. Y, en su virtud, se ha computado como tiempo de trabajo
el período dedicado fuera del horario habitual a la obtención del certi cado
de formación necesario para renovar el ADR (carné para transportar
mercancías peligrosas). En opinión del Tribunal Supremo, en su STS 11-12-
2017, Rº 265/2016, el tiempo invertido en estas actividades formativas
(tanto el tiempo de asistencia al curso, como el de asistencia al examen), ha
de considerarse tiempo de trabajo efectivo y ha de ser remunerado como tal,
pues nos encontramos ante una actividad que encuentra pleno encaje en el
art. 23.1.d) ET.
Es más, antes de la modi cación legislativa llevada a cabo por la Ley
3/2012, el Tribunal Supremo ya venía aplicando idéntica solución con
respecto a las obligaciones formativas impuestas a los vigilantes de
seguridad78, a los operadores de grúas móviles autopropulsadas79 o a los
conductores que prestan servicios en empresas del sector del transporte de
viajeros80, por cuanto no estamos ante un tiempo de formación que responda
a la libre decisión del trabajador, sino ante una formación que tiene lugar
precisamente porque éste está trabajando en la empresa que es la que, en
de nitiva, resulta bene ciada. Se trata, por tanto, de una formación que
presenta identidad de razón con la obligación formativa que establece a
cargo de las empresas el art. 19.2 LPRL “y debe tener una solución
análoga a la prevista en ese precepto”.
Y este mismo argumento –el de la obligatoriedad– es el que lleva a la
SAN 21-3-2019, Rº 21/2019 a concluir que el tiempo dedicado a la
realización de cursos de formación programados con carácter obligatorio
debe considerarse tiempo de trabajo. Y, a tal efecto, la Audiencia realiza dos
a rmaciones de especial interés: a) que es perfectamente lícito que, por
convenio colectivo, se acuerde la asistencia obligatoria a determinadas
acciones formativas; y b) que es igualmente lícito que la formación se
realice fuera de la jornada siempre y cuando ese tiempo quede
compensando. Y precisamente por ello, las SSTS 20-2-2019, Rº 210/2017 y
6-3-2019, Rº 23/2018 no aplican las disposiciones de jornada al tiempo
invertido en recibir cursos de formación que forman parte de una oferta
formativa generalizada, sin vinculación directa a concretos puestos de
trabajo y sin que su aceptación o rechazo ocasione consecuencias de ningún
tipo.
Tiempos de espera y guardias (de presencia o de localización).– En la
delimitación de qué se entiende por trabajo efectivo, presentan especial
complejidad los tiempos de presencia o las guardias, por cuanto se
caracterizan por ser períodos de inactividad laboral durante las cuales el
trabajador no produce ningún resultado.
En relación con el sector del transporte y el trabajo en el mar, el art. 8.1
RD 1561/1995 de ne el tiempo de presencia, como aquel en el que el
trabajador “se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo
efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes
sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares”. Pues bien, la
misma norma no contabiliza este tiempo de presencia a efectos de la
duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el número
máximo de horas extraordinarias. No obstante, las horas de presencia se
abonan como horas ordinarias y, además, el legislador establece un límite:
Concretamente, el art. 8 RD 1561/1995, en su apartado tercero, advierte que
los tiempos de presencia“no podrán exceder en ningún caso de veinte
horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes”. Y
este régimen jurídico se aplica igualmente al transporte ferroviario (art. 13.1
RD 1561/1995) y al personal de vuelo en la aviación civil (art. 14 de este
mismo cuerpo normativo).
En relación con los abogados que prestan servicios en despachos
individuales o colectivos81, el art. 14 RD 1331/2006 advertía que estos
tiempos de espera no se computarían a efectos de la duración máxima de la
jornada de trabajo, sin prever siquiera límite alguno. No obstante, es
importante advertir que la STS (CA) 16-12-2008, Rº 7/2007, declaró nulo
este apartado por cuanto contrariaba la directiva comunitaria.
Y, nalmente, con respecto a los empleados al servicio del hogar familiar,
en el RD 1620/201182 el legislador tampoco computa los tiempos de
presencia dentro de la jornada máxima (art. 9.1) e igualmente los somete al
mismo límite, exigiendo su retribución o compensación con descanso
(art. 9.2). En cualquier caso, debemos tener en cuenta que estas
regulaciones rigen exclusivamente con respecto a estos concretos sectores
de actividad y no son extensibles a otros sectores distintos que no estén
incluidos en el ámbito de aplicación de tales normas.
Por su parte, las guardias de presencia física vienen constituidas por
aquellos períodos durante los cuales el trabajador se encuentra en su puesto
de trabajo, en actitud atenta y vigilante, y preparado para desempeñar las
funciones que le son propias, pero no ejecutándolas de modo real y activo83.
Se de nen, por tanto, por la concurrencia de las siguientes características: a)
la presencia del trabajador en el lugar designado por el empresario; b) la
actitud disponible del empleado a prestar servicios inmediatos en caso de
necesidad; y c) la existencia de períodos de inactividad laboral, pues si no
es necesaria la intervención urgente del profesional, éste puede descansar e
incluso dormir en el lugar habilitado para ello en el centro de trabajo. La
cali cación de las guardias de presencia física como tiempo de trabajo
deriva, en gran medida, de la doctrina comunitaria y de ahí que, el análisis
de este concreto extremo, lo remitamos al epígrafe siguiente.
Y, por último, los turnos o servicios de disponibilidad, también llamados
guardias de localización, se caracterizan por el hecho de que, durante los
mismos, el profesional no realiza trabajo efectivo alguno, quedando
únicamente obligado a estar en situación y lugar en que pueda ser
localizado, a n de que si se produce una emergencia que obligue al mismo
a presentarse en el centro de trabajo, pueda acudir con la mayor rapidez
posible (STS 3-3-1993, Rº 2160/1991). En términos muy similares los ha
de nido el legislador en relación con el personal estatutario de los servicios
de salud [art. 46.2.d) Ley 55/200384], aclarando que estos períodos no serán
tomados en consideración para la duración máxima de la jornada “salvo
que el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio
efectivo, caso en que se computará como jornada tanto la duración del
trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento” (art. 48.2 Ley
55/2003). Una regulación que trae igualmente su causa en la doctrina
comunitaria, como ahora mismo veremos.

2. LA APORTACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN

EUROPEA EN LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO TIEMPO DE
TRABAJO
La ordenación del tiempo de trabajo, en el marco del Derecho de la Unión
Europea, tuvo como punto de partida la Directiva 93/104/CE, del Consejo,
de 23 de noviembre de 199385. Esta norma se aplicaba a todos los sectores
de actividad públicos y privados; si bien, excluía de su ámbito de aplicación
al transporte por carretera, aéreo, por ferrocarril, marítimo, de la navegación
interior, de la pesca marítima y las actividades de los médicos en períodos
de formación.
Esta norma fue modi cada por la Directiva 2000/34/CE86, cuyo propósito
fue la inclusión, en el ámbito de aplicación de la primera, de algunos
sectores y actividades inicialmente excluidos. No obstante, se introdujeron
precisiones terminológicas y modi caciones tan signi cativas que se
consideró conveniente proceder a la codi cación de ambas disposiciones.
Un cometido que se llevó a cabo a través de la Directiva 2003/88/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, que regula determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo y deroga las Directivas 93/104/CE y
2000/34/CE.
Pues bien, en los mismos términos que la Directiva 93/104/CE, el art. 2
de la Directiva 2003/8887 de ne el tiempo de trabajo como “todo período
durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del
empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de
conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”. Y, por su
parte, el tiempo de descanso se de ne como “todo período que no sea
tiempo de trabajo”. Por lo tanto, de acuerdo a lo expuesto, el concepto
tiempo de trabajo parece construirse sobre la base de tres elementos: a) la
permanencia del empleado en el trabajo; b) la sujeción al poder de
disposición del empresario; y c) el ejercicio, por parte del trabajador de su
actividad o de sus funciones.
El Tribunal de Luxemburgo ha contribuido de manera importante a
clari car el alcance de este precepto de la norma comunitaria. Su concreta
aportación puede sintetizarse como sigue:
Primera aportación.– Estamos ante conceptos de Derecho de la
Unión Europea: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha negado
cualquier relevancia, a efectos de nitorios, a las construcciones jurídicas o
jurisprudenciales nacionales, por lo que los Estados Miembros no pueden
precisar qué se entiende por tiempo de trabajo y por tiempo de descanso.
Con el objeto de garantizar la plena e cacia de la Directiva 2003/88 y su
aplicación homogénea, la de nición del tiempo de trabajo no puede recibir
una interpretación variable en función de los derechos nacionales, sino que
tiene un alcance autónomo propio de la Unión. En palabras del propio
Tribunal, los conceptos de tiempo de trabajo y de período de descanso, en el
sentido de la Directiva, “no deben interpretarse en función de las
disposiciones de las diferentes normativas de los Estados miembros, sino
que constituyen conceptos de Derecho comunitario que es necesario de nir
según sus características objetivas. […] En efecto, sólo una interpretación
autónoma semejante puede garantizar la plena e cacia de la Directiva, así
como una aplicación uniforme de los mencionados conceptos en la
totalidad de los Estados miembros” (SSTJCE 9-9-2003, asunto Jaeger y 1-
12-2005, asunto Dellas). Por tanto, la circunstancia de que la de nición del
concepto tiempo de trabajo haga referencia a las legislaciones y/o prácticas
nacionales no signi ca que los Estados miembros puedan determinar
unilateralmente el alcance de este concepto.
 Segunda aportación.– No caben las categorías intermedias. El
concepto tiempo de trabajo se de ne como el período durante el cual el
trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en
ejercicio de su actividad o de sus funciones. Y este concepto se concibe en
contraposición al del período de descanso, al excluirse mutuamente ambos
conceptos. De esta forma, o se trabaja o se descansa. Por lo tanto, en la
medida en que no se admiten graduaciones, los tiempos de espera, de
disponibilidad, de localización o son tiempo de trabajo o son tiempo de
descanso, pues no pueden ser encuadrados en una categoría intermedia.
Tercera aportación.– Basta con la concurrencia del requisito de
presencia y disponibilidad. Ya hemos visto que el art. 2 de la Directiva
2003/88 de ne el tiempo de trabajo como “todo período durante el cual el
trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en
ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las
legislaciones y/o prácticas nacionales”. La lectura de este precepto suscita
la duda de si deben darse los tres requisitos de forma conjunta o basta con
que concurra uno de ellos.
Pues bien, a pesar de que estos tres criterios aparecen unidos por la
conjunción copulativa «y», el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha
a rmado que no es necesaria la concurrencia conjunta de la triple exigencia.
En las SSTJCE 3-10-2000, asunto SIMAP, 9-9-2003, asunto Jaeger88, 5-10-
2004, asunto Pfeiffer89 y 1-12-2005, asunto Dellas90, así como en el Auto
11-1-2007, asunto Jan Vorel, el Tribunal ha concluido que bastaría con la
concurrencia de dos de las tres exigencias: el requisito de presencia y el
requisito de disponibilidad. Y, en su virtud, ha entendido que los servicios
de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el
centro de trabajo deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad en el
sentido de la Directiva, resultando indiferente la intensidad del trabajo
desarrollado por el trabajador, ni el rendimiento de éste. Por tanto, carece de
relevancia el hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos
períodos de inactividad laboral.
De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se
desprende que el factor determinante para la cali cación de tiempo de
trabajo es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente
presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a
disposición de éste para poder prestar servicios inmediatamente en caso de
necesidad. Es más, se considera que la obligación del trabajador de estar
presente y disponible para poder realizar de manera inmediata las
prestaciones adecuadas debe considerarse comprendida en el ejercicio de
sus funciones (por lo que, en el fondo, sí se cumpliría el tercer requisito
exigido por la directiva). Dicho en otros términos, los períodos de
inactividad profesional son inherentes a los trabajadores que cubren un
servicio de atención continuada, dado que las intervenciones urgentes no
pueden plani carse de antemano y la actividad efectivamente desempeñada
depende de las circunstancias. Así, no cabe considerar que un trabajador
disponible en el lugar designado por el empresario se halla descansando
durante los períodos de su servicio de atención continuada en los que no
ejerce efectivamente una actividad profesional. Una tesis de la que se hizo
eco la jurisprudencia española91.
Ahora bien, ello no es óbice para que puedan retribuirse de forma
diferente los períodos durante los cuales se efectúan realmente prestaciones
de trabajo y los períodos durante los cuales no se realiza ningún trabajo
efectivo (ATJUE 11-1-2007, asunto Jan Vorel).
Cuarta aportación– No es su ciente la simple presencia sin
disponibilidad.– El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el auto de
4-3-2011, asunto Grigore, realiza una importante advertencia, en relación
con un agente forestal: La cali cación de un período como tiempo de
trabajo en el sentido del art. 2.1 Directiva 2003/88 no depende de que se
ponga a disposición del trabajador un alojamiento, cuando ello “no
implique que tal agente deba estar físicamente presente en el lugar
determinado por el empleador y permanecer en el mismo a disposición de
éste para poder prestar inmediatamente los servicios adecuados en caso de
necesidad”.
Y, con base en esta misma lógica, la STSJ Baleares 24-5-2019, Rº 9/2019,
no computa dentro de la jornada de trabajo el tiempo que un vigilante de
áreas marinas del Parque Nacional de la Isla de la Cabrera pasa en la isla,
pues dada su lejanía con respecto al domicilio del trabajador, deviene
necesario que los períodos de descanso transcurran en ella. Y el hecho de
que la empresa ponga a disposición del trabajador unas instalaciones no
signi ca ni que el trabajador deba permanecer en esa dependencia ni que no
pueda disponer de su tiempo de descanso como desee.
Quinta aportación.– Como tampoco es su ciente la mera
disponibilidad sin presencia. En la STJCE 3-10-2000, asunto SIMAP, el
entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas advirtió que el
tiempo de localización no puede computarse íntegramente como tiempo de
trabajo efectivo, pues aun cuando el trabajador está disposición del
empresario, no se encuentra en un lugar determinado por éste, por lo que el
empleado puede organizar su tiempo con menos limitaciones y puede
dedicarse a sus asuntos personales. En estas circunstancias –aclaraba el
Tribunal–, sólo debería considerarse tiempo de trabajo el dedicado a la
prestación efectiva de servicios. Las horas de mera disponibilidad sin
presencia debían ser conceptuadas, por tanto, como tiempo de descanso.
Una solución que se reitera en la sentencia Jaeger y con la que el Tribunal
se separa de las conclusiones del Abogado General, quien concluyó que,
aunque las horas de mera localización no podían tomarse en consideración
para el cálculo del tiempo de trabajo, el hecho de que el trabajador
localizable no pudiera disponer de manera total o absoluta de su propio
tiempo, hacía que resultara infundada una interpretación de la Directiva que
condujera a incluir los períodos de localización dentro del tiempo de
descanso, por lo que –en su opinión– debía reconocerse a los trabajadores
en régimen de localización el derecho a las horas de descanso mínimo
previstas en el Título II de la Directiva92. Pero para el Tribunal de
Luxemburgo, no existen categorías intermedias –como ya hemos visto–, por
lo que los períodos que no son tiempo de trabajo deben cali carse
necesariamente como tiempo de descanso.
Y, de hecho, así lo entendió también nuestro Tribunal Supremo que
apuntó que la mera situación de disponibilidad, en la que el trabajador tan
sólo está localizable y a disposición de la empresa no implica, por sí sola, el
desarrollo de ningún trabajo y, por ende, está claramente fuera de la jornada
laboral y no puede ser cali cada como tiempo de trabajo93.
Sexta aportación.– Salvo que dicha disponibilidad limite de forma
sustancial la libertad.
 El hecho de estar disponible durante una guardia de localización siempre
implica una cierta limitación, ya que el trabajador debe estar en condiciones
no sólo de ser avisado, sino de comenzar a prestar servicios en un plazo
razonable. Por tanto, es inherente a la disponibilidad la asunción de aquellas
limitaciones a la ubicación que permitan al empleado incorporarse al
trabajo en el tiempo requerido. Ahora bien, esta a rmación debe ser
matizada en los supuestos en los que la restricción sea especialmente
intensa. Así lo entendió la STJUE 21-2-2018, en el asunto Matzak,
introduciendo una importante corrección en este criterio interpretativo.
El Señor Matzak era un bombero belga contratado por los servicios
públicos de protección contra incendios que, durante los períodos de
guardia domiciliaria, debía permanecer a una distancia del parque de
bomberos que le permitiese presentarse en éste, en condiciones de trá co
uido, en no más de ocho minutos. Es más, el señor Matzak no sólo debía
estar localizable durante sus tiempos de guardia, sino que, por una parte,
debía responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho
minutos y, por otra parte, estaba obligado a permanecer presente
físicamente en el lugar determinado por el empresario (en su domicilio).
Pues bien, partiendo del concreto compromiso asumido por este bombero,
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que “el tiempo de
guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de
responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho
minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar
otras actividades, debe considerarse tiempo de trabajo”. Y matiza:
“Habida cuenta de tales limitaciones, la situación del Sr. Matzak se
distingue de la de un trabajador que, durante su servicio de guardia,
simplemente debe estar a disposición de su empresario a los efectos de que
éste pueda localizarle”.
En consecuencia, resulta determinante analizar, en cada supuesto
concreto, el nivel de limitación que tengan los trabajadores para organizar
su tiempo y dedicarse a sus asuntos personales, pues el Tribunal de Justicia
de la Unión Europea apela al grado de restricción de la libertad personal del
empleado en el marco de la relación laboral, resultando intrascendente la
realización de una actividad profesional real o la presencia física en el
centro de trabajo94. En síntesis, de la resolución del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea se desprende que si el tiempo de respuesta del trabajador
a la llamada de la empresa es muy breve se restringe la libertad de
movimientos durante la guardia, pues la sujeción temporal lleva de suyo
una sujeción espacial.
Y, a este respecto, resulta interesante traer a colación la STSJ Madrid 28-
7-2018, núm. 569/2018, que resuelve una demanda de con icto colectivo
por la que se solicitaba que se cali cara como tiempo de trabajo efectivo, el
tiempo que los trabajadores que prestan servicios en el sector de prevención
y extinción de incendios forestales en la Comunidad de Madrid,
permanecen en situación de disponibilidad grado I. Una situación que, de
acuerdo con el convenio colectivo aplicable, se de ne como el período
durante el cual el trabajador “deberá presentarse completamente equipado
en el punto de encuentro en un plazo máximo de treinta minutos desde el
momento en el que se le comunique”. Pues bien, el TSJ de Madrid rechaza
la aplicación del asunto Matzak al supuesto de autos, por cuanto las
circunstancias no son exactamente las mismas, pues no se obliga a los
trabajadores “a encontrarse en un determinado sitio durante el período de
guardia localizable y el lapso temporal para incorporarse al puesto de
trabajo no es tan breve”. A lo anterior, el Tribunal añade: “se trata de un
colectivo que presta servicios en el medio rural y lo habitual será que
residan en localidades cercanas al punto de encuentro y que su vida social
se desarrolle normalmente en la zona, y también que los desplazamientos se
realicen con más rapidez que en ciudades o grandes aglomeraciones”95.
Séptima aportación.– Los desplazamientos deben computarse como
tiempo de trabajo en caso de que el centro de trabajo sea móvil o
itinerante. Según la STJUE 10-9-2015, asunto Tyco (en respuesta a una
cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Nacional mediante auto de
22-5-201496), se debe computar como tiempo de trabajo el período invertido
en el desplazamiento entre el domicilio del trabajador y la sede del cliente,
en un supuesto en el que la empresa había procedido a cerrar las o cinas
provinciales y los trabajadores habían pasado de tener un centro de trabajo
jo a tener un centro de trabajo móvil o itinerante. Los argumentos que
llevan al Tribunal a esta conclusión son los siguientes:
 En primer lugar, concurre el elemento locativo, porque si un trabajador no
tiene centro de trabajo jo, debemos entender que permanece “en el
trabajo” durante el tiempo de desplazamiento a la sede del cliente asignado
por el empresario, dado que el centro de trabajo no puede reducirse
únicamente a los lugares de intervención física o técnica.
En segundo lugar, concurre el elemento de subordinación, es decir, el
hecho de encontrarse a disposición del empresario, y ello con base en los
siguientes motivos: a) el desplazamiento viene motivado por la obligación
del trabajador de estar en el lugar y a la hora que determine el empresario;
b) durante el trayecto, los trabajadores carecen de la posibilidad de disponer
de su tiempo y dedicarse a sus asuntos; y c) si el centro de trabajo es móvil,
el empleado pierde la posibilidad de determinar libremente la distancia que
separa su domicilio del lugar de prestación de servicios.
Y, por último, concurre el elemento funcional (el hecho de ejercer su
actividad o sus funciones), pues la actividad profesional no alcanza
únicamente a las tareas técnicas, sino también a las tareas instrumentales
que sean necesarias para dar cumplimiento a las primeras. En palabras del
propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los desplazamientos “son
el instrumento necesario para ejecutar prestaciones técnicas por parte de
los trabajadores en los centros de estos clientes”, por lo que, durante el
desplazamiento domicilio-cliente, el trabajador está ejerciendo su actividad
profesional.
Concurriendo, por tanto, los tres elementos que de nen el concepto
tiempo de trabajo, los empleados no pueden quedar obligados a asumir el
coste de la decisión del empresario de suprimir las o cinas provinciales. Y
ello aunque la empresa había manifestado su temor a que los trabajadores se
dedicaran a sus ocupaciones personales al comienzo y al nal de la jornada.
Pero, para el Tribunal, semejante temor no puede afectar a la cali cación
jurídica del tiempo de trayecto; únicamente justi caría que la empresa
pusiera en práctica los instrumentos de control necesarios para prevenir
posibles abusos. Una doctrina del TJUE que ha sido recientemente aplicada
por la SAN 31-10-2019, Rº 147/2019.

3. CONCLUSIÓN
 Todo lo anteriormente expuesto evidencia la enorme di cultad con la que
se encuentra el intérprete a la hora de identi car los contornos de la jornada
laboral. Y es que, ciertamente, el concepto mismo de “trabajo efectivo”
resulta cada vez más inclusivo. Dos sentencias son especialmente
elocuentes al respecto. De un lado, según la SAN 12-7-2016, Rº 171/201697,
debe considerarse tiempo de trabajo el destinado a asistir a una convención
nacional por ventas organizada por Altadis SA y Tabacalera SLU, y ello a
pesar de que el contenido de esta reunión era esencialmente lúdico y tenía
por nalidad confraternizar entre la dirección de la empresa y los miembros
de la plantilla. El argumento utilizado por la Audiencia es que se demostró
que, durante la convención, también se realizaban algunas reuniones de
equipo y se impartían sesiones formativas. Además, la propia Audiencia
puntualiza que el tiempo utilizado por los trabajadores para asistir a tales
eventos debe tener el mismo tratamiento que el tiempo dedicado a dicha
actividad. En consecuencia, si el desplazamiento a la convención obligaba a
los trabajadores a viajar en domingo, el tiempo de viaje debía computarse
como tiempo de trabajo efectivo, a compensar posteriormente con días de
descanso.
De otro lado, y en relación con estas mismas empresas (Altadis SA y
Tabacalera SLU), la STS 19-3-2019, Rº 30/2018, ha considerado tiempo de
trabajo el destinado a participar en determinados eventos lúdicos
organizados por la empresa para invitar a los clientes y reforzar los vínculos
comerciales (ligas de fútbol, presentación de revistas, bowling cup,…) y
ello a pesar de que la asistencia del personal a estos eventos tenía carácter
voluntario. En opinión del Tribunal, para determinar si el tiempo que el
trabajador dedica a realizar una actividad debe o no ser considerada tiempo
de trabajo, lo esencial no es el carácter voluntario o involuntario de las
mismas, ya que: a) el trabajo que se desempeña por cuenta ajena es de
carácter voluntario ex art.1.1 E.T; y b) existen determinadas prestaciones
con respecto a las cuales el trabajador es libre de decidir su realización y
ello no condiciona su naturaleza (como sucede con las horas extraordinarias
que, siendo también voluntarias, se consideran tiempo de trabajo). Lo
verdaderamente determinante es que el trabajador permanezca en el trabajo,
a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus
funciones. En consecuencia, estos eventos de carácter comercial son
actividades programadas por el empresario y en cuyo desarrollo el
trabajador debe atenerse a las pautas del empleador, encontrándose en
consecuencia bajo el ámbito organicista, rector y disciplinario de éste, por
lo que deben computarse dentro de la jornada.

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É
3. TIEMPO DE TRABAJO, GÉNERO Y SOSTENIBILIDAD
MEDIOAMBIENTAL: UN WIN TO WIN A TRAVÉS DE LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA*
CONSUELO CHACARTEGUI JÁVEGA
Profesora titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universitat Pompeu Fabra – Barcelona 98
1. INTRODUCCIÓN
La presente comunicación aborda los retos que plantea la regulación del
tiempo de trabajo teniendo como marco los Objetivos de Desarrollo
Sostenible de Naciones Unidas de 2030, desde la interacción de tres
objetivos que necesariamente están compelidos a convivir en las empresas
en favor de los bene cios mutuos que esta trilogía comporta: la igualdad de
género (objetivo 5), el trabajo decente (objetivo 8) y la acción por el clima
(objetivo 13). El tema se aborda desde una metodología multinivel, si bien
la virtualidad de este trabajo es el análisis de aquellas prácticas
convencionales españolas que muestran las ventajas que para las empresas
supone la inclusión de cláusulas de tiempo de trabajo que repercutan en una
mayor sostenibilidad medioambiental y, simultáneamente, en unas mejoras
de las condiciones de trabajo respecto a las personas trabajadoras. Las
propuestas se centran, a partir de prácticas convencionales sostenibles, en
proporcionar diversos elementos de actuación a los agentes sociales que
favorezcan las posibilidades de diseñar cláusulas que reduzcan la jornada de
trabajo de las personas trabajadoras en las empresas o bien que aporten
elementos de exitime que contribuyan, al mismo tiempo, a minimizar los
riesgos medioambientales. En de nitiva, el análisis integrado, que incluye
la perspectiva de género, muestra que la negociación colectiva se erige
como elemento crucial hacia modelos socialmente más justos con los
derechos de las personas trabajadoras –particularmente las mujeres–, así
como medioambientalmente más sostenibles y respetuosos con los entornos
naturales.

2. TIEMPO DE TRABAJO Y GÉNERO EN EL MARCO DE LOS

OBJETIVOS DE DESARROLLO SOSTENIBLE 2030
Vivimos tiempos de crisis estructural porque sus efectos se siguen
manifestando de manera perdurable. La que se manifestó con el estallido
nanciero de 2008 alcanza de lleno a un modelo neoliberal cuyas políticas
de austeridad han castigado duramente a las personas vulnerables,
incluyendo a los niños y niñas, y que han provocado situaciones de
discriminación interseccional sobre las mujeres hasta el punto de excluirlas
del mercado de trabajo. Todo ello se ha producido sobre un escenario de
cambio climático en el que la explotación laboral ha convivido con la
expoliación de los recursos naturales. Aunque no sea demasiado frecuente
integrar los elementos de trabajo, ecología y género en un mismo trinomio,
la doctrina laboralista canadiense lo ha incorporado al debate de los
derechos laborales (Doorey, 2014), un debate que necesita reconducir los
problemas por la vía de la sostenibilidad medioambiental, igualdad de
género y trabajo decente como elementos de actuación articulada de las
políticas sociales y laborales. Como ya señalase Polanyi, tierra y trabajo no
son compartimentos estancos; el trabajo forma parte de la vida, la tierra
forma parte de la naturaleza, y vida y naturaleza forman un todo
indisoluble99. En este contexto vital, el tiempo de trabajo es uno de las
condiciones de trabajo con una mayor repercusión sobre los niveles de
bienestar de las personas trabajadoras (Alarcón Caracuel, 1992). Ello posee,
además, una dimensión de género indudable cuando el foco se centra en la
distribución de la jornada o en la posibilidad que la normativa abre a la
racionalización de horarios. Para López López (2019), la división entre
tiempos de trabajo remunerados y tiempos de trabajo de cuidados o
doméstico está en la raíz de determinados patrones de systemic
discrimination de la que resulta difícil de salir.
En el escenario mundial, para la Organización Internacional del Trabajo
(en adelante, OIT), la limitación de la jornada laboral ha sido uno de los
desafíos normativos prioritarios desde su fundación. España ha rati cado
diversos convenios de la OIT en materia de tiempo de trabajo. El Convenio
núm. 1 (1919) es un ejemplo temprano a la hora de limitar la jornada y de
garantizar los períodos adecuados de descanso y recuperación. Según el
art. 2 del citado convenio, en todas las empresas industriales públicas o
privadas, cualquiera que sea su naturaleza, la duración del trabajo del
personal no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por
semana (excepto en puestos de con anza, en trabajo inferior a ocho horas
diarias o en determinados trabajos efectuados por equipos). A través del
Convenio núm. 30 (1930) sobre las horas de trabajo en comercio y o cinas,
también se establece que las horas de trabajo no podrán exceder de cuarenta
y ocho por semana y ocho por día, a salvo las excepciones (art. 2). En el
ámbito de sectores peligrosos, destaca el Convenio núm. 31 (1931), sobre
las horas de trabajo en las minas de carbón, un importante instrumento en
dicho sector que ja las reglas para considerar, como horas de trabajo, el
tiempo de presencia en una mina subterránea, teniéndose en cuenta el
período transcurrido desde que el trabajador entra en la jaula para descender
hasta que sale de la misma después de efectuada su ascensión.
En de nitiva, en el ámbito de las normas internacionales vinculantes para
España, y a pesar de que se han rati cado los convenios expuestos, nos
movemos de manera intensa en el espacio de la soft-law, a través de
informes, guide-lines o recomendaciones hacia un tiempo de trabajo
decente y sostenible, cuyo objetivo último es la creación de empleo de
calidad (Boulin, Lallement, Messenger y Michon, 2006). De alguna
manera, esta visión es coherente con la postura de la OIT, que vincula la
noción de sostenibilidad a la Agenda de Trabajo Decente en el seno de lo
que dicha organización ha denominado ‘transiciones justas’ (OIT, 2015),
esto es, que incidan en una mayor cota de solidaridad, tanto desde la
perspectiva intrageneracional como intergeneracional, si bien toda esta
construcción se encuentra sometida a los dictados de la empleabilidad, a
través de la defensa del crecimiento económico y de los green jobs (Álvarez
Cuesta, 2016: 38). La conclusión de todo ello es que, por parte de la OIT, es
hora de poner las bases en favor de un nuevo convenio sobre jornada
máxima semanal que contemple las treinta y cinco horas semanales. Ello
forma parte de un concepto de trabajo decente de amplio espectro centrado
en la búsqueda de todas aquellas medidas que comporten un mayor respeto
hacia el entorno, estableciendo planes para la reducción del tiempo de
trabajo que paralelamente comporten la disminución de la contaminación y
los impactos medioambientales. Las cooperativas tienen un papel crucial en
este modelo sostenible (Canalda Criado, 2019). A la espera de ello, los
avances en España hacia la semana de treinta y cinco horas se mani estan
tímidamente en la negociación colectiva, como muestra la tabla del Anexo
I.
Así pues, a los objetivos de bienestar de los trabajadores y mejora de la
calidad de vida y salud, así como a la consideración de la reducción de la
jornada máxima como forma de reducir el desempleo mediante la
redistribución del tiempo de trabajo100, se une, como tercer elemento, la
estrategia ecológica como un argumento aliado (Zbyszewska, 2019). De
esta manera, la reducción del tiempo de trabajo se erige como factor clave
en los esfuerzos por ir más allá en los impactos ambientales (huella
ecológica), a la vez que brinda potenciales bene cios a las personas en
términos de un mayor bienestar. La reducción del tiempo de trabajo debe,
así, formar parte del sistema de gestión medioambiental pactado en la
empresa. Los economistas Rosnick y Weisbrot (2006) han puesto de relieve
en su investigación una signi cativa relación entre la disminución de las
horas de trabajo y la correlativa bajada de consumo energético, además de
los positivos efectos que ello tiene en relación con el calentamiento global y
a la calidad de vida de las personas trabajadoras.
Los aspectos relacionados con el tiempo de trabajo se han abordado desde
la perspectiva de la salud de las personas trabajadoras (Rodríguez Ramos,
2002). En el momento presente, la Agenda de Naciones Unidas sobre los
Objetivos de Desarrollo Sostenible para el 2030 nos ofrece nuevos
escenarios de actuación desde una perspectiva multinivel y multidisciplinar.
Es desde esta premisa, que el paradigma de la sostenibilidad se abre paso
desde un contexto social de amplio alcance, a partir de la incorporación de
la gobernanza en la empresa en el marco de escenarios globales y locales.
Es lo que Novitz (2015) ha de nido como ‘internal and external aspects of
the sustainability’, comenzando con la voz colectiva que las personas
trabajadoras ejercen a través de la acción sindical. En un contexto de
cambios, la perspectiva de género no debe permanecer ajena a las
transformaciones sociales, sino que debe intensi carse (Ramos Quintana,
2016).

3. UNA AGENDA ECOFEMINISTA PARA LA NEGOCIACIÓN

COLECTIVA DESDE LOS OBJETIVOS DE DESARROLLO
SOSTENIBLE 2030
En el análisis ecofeminista de Fraser (2017), una conclusión interesante
de la autora se centra en cómo el elemento de dominación –que el sistema
capitalista ejerce con más virulencia sobre las mujeres y sobre el medio
ambiente– se erige, asimismo, como una rémora para el progreso social.
Efectivamente, es la dominación un factor que, tanto desde los movimientos
ecologistas como feministas, se intenta combatir a través de la crítica social
emancipadora. En este sentido, el ascenso del capitalismo no se puede
entender completamente sin contextualizar el plano económico, vinculado
fundamentalmente a la explotación laboral, con el medioambiental, unido a
la expoliación de recursos.
Para la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible101, la
modernización de la economía española responde al reto de reforzar los
elementos más sólidos y estables del modelo productivo. De ahí que,
especialmente el título III, estén presentes una serie de principios que, desde
la sostenibilidad medioambiental, inciden en los ámbitos centrales del
modelo económico: la sostenibilidad del modelo energético, la reducción de
emisiones, el transporte y movilidad sostenible, y, especialmente relevante
en el caso español, el impulso del sector de la vivienda desde la perspectiva
de la rehabilitación. En el contexto de las últimas reformas legislativas
españolas hacia un modelo más sostenible, un análisis de la negociación
colectiva desde la promulgación de la Ley 2/2011 pone de relieve que
existen ya prácticas convencionales sostenibles que muestran los bene cios
que, tanto para las empresas como para las personas trabajadoras
(especialmente las mujeres), comportan la inclusión de cláusulas de tiempo
de trabajo. Al mismo tiempo, la ventaja que ello supone a la hora de reducir
la huella ecológica, redunda asimismo en un impacto positivo en el ámbito
del trabajo en condiciones de dignidad (Pérez Amorós, 2010).
Dichas sinergias pueden representarse grá camente a través de un
triángulo, en el que el factor medioambiental ocupa uno de los vértices de la
base del mismo, el tiempo de trabajo decente el otro, siendo la perspectiva
de género la que se sitúa en el vértice superior, en la medida que irradia, de
una manera transversal, el contenido de las políticas públicas que han de
llevarse a la práctica por parte de las empresas.
 Figura 1. Elaboración propia a partir de los ODS 2030
El art. 45.1 CE establece que ‘todos tienen el derecho a disfrutar de un
medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el
deber de conservarlo’. Teniendo presente el mandato constitucional, la
con guración de un nuevo modelo de competitividad sostenible requiere
incorporar en los convenios colectivos aquellos elementos estratégicos que
garanticen la protección de los derechos de las personas trabajadoras, no
únicamente desde la perspectiva de la responsabilidad social corporativa
(como se hace en la mayoría de empresas), sino también desde la función
constitucional que la negociación colectiva está llamada a cumplir según lo
previsto en el art. 37 CE. Así, en el ámbito de la movilidad, los agentes
sociales se están viendo obligados a formular métodos e instrumentos para
la evaluación de la movilidad de las personas trabajadoras entre su
residencia y su lugar de trabajo, así como las posibles medidas destinadas a
mejorar la seguridad de los desplazamientos y e cacia de los medios de
transporte. Algunos instrumentos negociales han ido especialmente
orientados a nuevas medidas en los ujos de desplazamientos causados por
los cambios en la organización del trabajo que se orientan a superar los
retos del cambio climático102, pero que también contribuyen a crear
condiciones de trabajo más seguras para las personas trabajadoras y, en
algunos casos, particularmente para las mujeres.
4. TIEMPO DE TRABAJO Y OBJETIVOS DE DESARROLLO
SOSTENIBLE DESDE LA TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO:
PRÁCTICAS SOSTENIBLES EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y
Trabajo (EUROFOUND) con rma que sigue habiendo poca capacidad de
adaptación por parte de las empresas españolas a las necesidades de
horarios exibles de las personas trabajadoras. Así, según la última encuesta
de condiciones de trabajo (Sexta Encuesta, 2015) el 66% de los horarios son
establecidos unilateralmente por las empresas, sin posibilidad de cambios
(frente a un 56% de media en la Unión Europea). Por otra parte, la
capacidad de adaptar su horario por parte de la plantilla es tan sólo de un
13% (siendo la media comunitaria de un 19%)103. Ante este escenario, la
negociación colectiva española está promoviendo paulatinamente modelos
de gestión sostenible que contribuyen a fomentar buenas prácticas desde la
cultura de la sostenibilidad medioambiental104, contando con la
participación de los sindicatos y de las asociaciones empresariales, en el
marco de la continua revisión de los niveles de exigencia ambiental. El
hecho de que cada vez más sectores de actividad estén implicados en el
proceso de protección del ecosistema natural, aunque sólo sea por el riesgo
reputacional que comporta para la empresa, ya es en sí mismo positivo
(Ibáñez y Margenat, 2015)105. Para el sociólogo nlandés Seppänen (1974),
la naturaleza y calidad de la sociedad se mide por cómo las personas
dividen y organizan su tiempo. A partir de esta máxima, crea su paradigma
6+6 shift, que se traduce en una jornada semanal de 30 horas con el objetivo
primordial del reparto del empleo y de la mejora de las condiciones
laborales, implementado con éxito por el gobierno nlandés de nales de
los años 90.
En el contexto español, la mayoría de instrumentos negociales inciden en
la creación de una nueva cultura de derechos en torno al artículo 45 CE106 y
a los Objetivos de Desarrollo Sostenible 2030, que ayuda a una mayor
conciencia y compromiso107 sobre esta cuestión por parte de las personas
trabajadoras y empleadoras108. Desde el ámbito funcional de la negociación,
son los convenios supraempresariales y los acuerdos sobre materias
concretas los que tienen una mayor potencialidad transformadora. En este
sentido, es un ejemplo el III Acuerdo del Sector Cementero109, que reconoce
que ‘las partes rmantes, como agentes sociales directamente implicados en
todos los aspectos medioambientales y de salud pública que puedan generar
estas instalaciones, consideran que los acuerdos sectoriales son un
instrumento adecuado para abordar materias de interés común’. Así, la
previsión convencional de los delegados de medio ambiente (Capítulo V),
estudiada por la doctrina como un avance fundamental en el ámbito de los
derechos colectivos medioambientales (Escribano Gutiérrez, 2016: 679),
vela por la implementación y concreción de una serie de objetivos bien
de nidos, siendo la reducción del tiempo de trabajo una medida que puede
redundar positivamente, reforzando los objetivos de ahorro y sustitución (en
el ámbito de la e ciencia energética) en los procesos productivos en el
marco de la Estrategia Europea de Economía Circular diseñada en 2019110.
Esta reducción respecto a las previsiones de jornada máxima legal desde
una perspectiva win to win social y medioambiental ha sido implementada
desde la inclusión de diversas medidas. Así, algunos convenios incluyen la
reducción a treinta y cinco horas semanales111 (Anexo I). En otros casos, se
contemplan determinadas fórmulas de jornada intensiva o continuada112,
especialmente en determinadas épocas –como la estival-113, redundando de
manera positiva no sólo en la sostenibilidad medioambiental, sino en el
cumplimiento de la función preventiva de la Ley 31/1995 de Prevención de
Riesgos Laborales y, muy especialmente, ante determinados riesgos
emergentes asociados al cambio climático (estrés térmico). Por el contrario,
algunos complementos –como los de especial dedicación114 o de
disponibilidad– pueden comportar el incremento de la brecha salarial en
clara desventaja para las mujeres trabajadoras y son potenciales focos de
discriminación indirecta que es necesario revisar. Por ejemplo, en empresas
que prestan servicios de carácter público, la llamada ‘disponibilidad para
retén’ suele ser obligatoria para las personas que, por sus funciones de
responsabilidad, garanticen el funcionamiento del servicio115. Aunque no se
reconoce como tiempo de trabajo efectivo aquel en que el trabajador esté
disponible y localizable, sí es frecuente la retribución por aquel concepto, lo
que suele concurrir en los hombres, debido a la relación de ese
complemento con el puesto de mayor responsabilidad que ocupan.
En el ámbito de la representación de los trabajadores, algunos convenios
han incluido la gura de los delegados medioambientales. Uno de los
principales ámbitos de actuación de éstos suelen dirigirse hacia el
establecimiento de mecanismos que fomenten la organización de horarios y
días de descanso, favoreciendo la autonomía de las personas trabajadoras, y,
complementariamente, en el incentivo de aquellas medidas que faciliten la
exibilidad horaria, fundamentalmente para aquellas trabajadoras que
tienen personas dependientes a su cargo. Es lo que se ha denominado ‘la
ordenación sostenible del tiempo de trabajo’ (Argüelles Blanco, 2012). Para
ejercer dicha función, algunos convenios colectivos han previsto un crédito
de horas especí co de los delegados medioambientales116.
En de nitiva, ello supone la necesidad de exibilizar el tiempo de trabajo,
pero en bene cio de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral
de las personas trabajadoras (Cabeza Pereiro, 2008), al tiempo que obliga a
una reversión de reformas legislativas que ya desde el año 1994 se han
dirigido a incentivar los mecanismos de exibilidad únicamente desde la
perspectiva unidireccional de los poderes empresariales, como la
distribución irregular de la jornada a lo largo del año (art. 34.2 ET)117. En
este sentido, el concepto de exibilidad debe ir más allá de su vinculación
como mecanismo de gestión empresarial e incorporar otros elementos desde
el principio pro operario (Alarcón Caracuel, 1990), pues la aplicación de
modelos de organización de empresa sostenible requiere un tratamiento
integral que se incardine en el concepto de trabajo decente implementado de
una manera inclusiva (Agyeman y Evans, 2006).
En base a lo expuesto, mecanismos de adaptación de la jornada de
trabajo, como los establecidos por el art. 34.8 ET (tras la redacción dada por
el Real Decreto-Ley 6/2019) han de valorarse positivamente, en la medida
de que estas medidas se con guran como un derecho de las personas
trabajadoras con hijos de hasta doce años sólo condicionado a su carácter
razonable y proporcionado en relación a las necesidades de la persona
trabajadora y las necesidades organizativas y productivas de la empresa.
Como señala la STSJ Andalucía de 16 de mayo 2019118, ‘lo que se trata es
de promover la protección social, económica y jurídica de la familia con
medidas conciliatorias de la vida familiar y laboral’, en el que se exigiría a
la persona empleadora un deber de negociar de buena fe, planteando los
cambios que faciliten el derecho a la conciliación a través de un acuerdo de
adaptación sin reducción de salario. Esto supone, en de nitiva, una apuesta
por las fórmulas de trabajo exible abiertas por la Directiva 2019/1158, de
20 de junio de 2019, sobre la conciliación de la vida familiar y la vida
profesional de los progenitores y cuidadores119, pues a n de animar a estas
personas a permanecer en el mercado laboral, éstas deben poder adaptar su
calendario de trabajo a sus necesidades y preferencias personales. La
Directiva ya anuncia en el considerando nº 34 que, a tal efecto, las empresas
han de centrarse en las necesidades de las personas trabajadoras. Para ello,
deben poder solicitar fórmulas de trabajo exible (fórmulas de trabajo a
distancia, calendarios laborales exibles o reducción del horario laboral) a
n de poder ajustar sus modelos de trabajo para ocuparse de sus
responsabilidades en el cuidado de familiares.
En este sentido, el diseño de criterios, elementos o guras para la
ordenación exible del tiempo de trabajo y su concreción en la empresa,
resultan básicos en el modelo de sostenibilidad vinculado a la emergencia
climática y social en la que la sociedad española está inmersa desde el
estallido de la crisis económica y que necesita particularmente de nuevos
instrumentos jurídicos sostenibles en sectores clave para España, como el
sector de la construcción que, desafortunadamente, ha sufrido de un
urbanismo expansivo incontrolado, no sólo a nivel económico, sino en los
diferentes procesos de descentralización productiva conducentes a mayores
niveles de precariedad laboral (Rodríguez Escanciano, 2016: 35). Ante esta
realidad, lo que debe centrar la actuación de los agentes sociales es,
precisamente, cuáles deben ser las guras que, desde una perspectiva
jurídica, puedan incorporarse a la negociación colectiva.

5. CONCLUSIONES: EN EL –LENTO PERO SEGURO– CAMINO DE

LAS PRÁCTICAS CONVENCIONALES SOSTENIBLES DE TIEMPO
DE TRABAJO DESDE LA IGUALDAD REAL Y EFECTIVA
Desde un análisis de los convenios colectivos vigentes que incluyen
cláusulas de sensibilización medioambiental vinculadas a los Objetivo de
Desarrollo Sostenible 2030, la inclusión de éstas posee ciertos bene cios a
la hora de impulsar previsiones que intentan avanzar en las políticas de
igualdad real y efectiva, y, particularmente, la obligación de negociar
medidas de igualdad efectiva y, particularmente, planes de igualdad120.
Algunas prácticas sostenibles –desde esta perspectiva interseccional– se
muestran en la tabla del Anexo 2. Las principales conclusiones se exponen
a continuación.
En primer lugar, la investigación realizada muestra que se ha venido
produciendo un cierto efecto de irradiación de los contenidos
medioambientales que provienen de los acuerdos marco europeos hacia el
nivel nacional, en este caso en la negociación colectiva española. En este
sentido, los instrumentos negociados por los agentes sociales europeos –
sobre todo a nivel de sector– han realizado una importante función de
transmisión de dichos contenidos fruto del diálogo social, si bien hay que
señalar que en algunas ocasiones se limitan simplemente a reiterar la
obligación legal en cuanto a la dimensión de la empresa requerida. De
hecho, en algunos casos incluso se aprecia que se ha quedado obsoleta la
referencia al umbral de 250 trabajadores –después de los cambios operados
por el RD 6/2019, de 1 de marzo–.
Para algunos convenios colectivos, el Acuerdo Marco Europeo sobre
Teletrabajo (2002) es una referencia útil y equilibrada para establecer
previsiones a nivel de sector y empresa, siempre desde el principio de
voluntariedad, pues la decisión debe ser asumible y reversible en todo
momento. En los centros en los que conviven teletrabajadores por cuenta
ajena junto a trabajadores procedentes de empresas subcontratatadas,
empresas de trabajo temporal y teletrabajadores autónomos, la evaluación
de riesgos laborales, el plan de prevención de riesgos y la gestión preventiva
debe llevarse a cabo de manera integral en el conjunto del centro y, en este
caso, hay instrumentos que proponen mancomunar los organismos de
prevención y los procedimientos de participación que establece la Ley
31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales –así, en materia de ergonomía,
pantallas de visualización y riesgos psicosociales121–. No obstante, los
instrumentos negociales deben contemplar el riesgo de aislamiento de la
persona teletrabajadora, pues ello a ora cuando tratamos este aspecto desde
la perspectiva de género. De ahí que determinados convenios colectivos
establezcan que la empresa debe adoptar medidas para prevenir dicha
situación122.
También las previsiones en relación a la desconexión digital se
vislumbran en la negociación colectiva como instrumentos idóneos a n de
garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente
establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así
como de la intimidad personal y familiar123. Esta cuestión se ha abordado
desde el paraguas convencional de los acuerdos interprofesionales,
ofreciendo –para su inclusión en la negociación de sector y de empresa–
modelos de cláusulas de limitación de jornada, así como protocolos de
actuación que formalicen dichos aspectos124 que posteriormente se han
plasmado especialmente en la negociación colectiva de sector125.
Resultan asimismo acordes a la regulación convencional aquellas formas
exibles de tiempo de trabajo, como bancos o bolsas de horas126, días de
asuntos propios127 y horarios exibles128, entre otras fórmulas de trabajo
exible (Nieto Rojas, 2018: 64), en la línea abierta por la Directiva
2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida
familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores,
intentando aproximarse a la premisa de que los empleadores ‘deberán
justi car cualquier denegación de estas solicitudes, así como cualquier
aplazamiento de dichas fórmulas’ (art. 9.2).
En de nitiva, el diseño de criterios y guras jurídicas que tienen como
objetivo una reducción del tiempo de trabajo, así como una ordenación
exible del mismo y su concreción en la empresa, resultan imprescindibles
en el diseño de modelos sostenibles y adecuados a la emergencia climática
y social en la que la sociedad española se encuentra inmersa, desde una
perspectiva jurídica multinivel en la que se erigen como instrumentos claves
los Objetivos de Desarrollo Sostenible de 2030 y, en el ámbito europeo, la
Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio
de 2019, en aquellos aspectos relativos al tiempo de trabajo en el marco de
la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y
los cuidadores.

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Anexo 1. CONVENIOS COLECTIVOS QUE FIJAN JORNADA DE 35
HORAS SEMANALES

CC DE SECTOR CC DE EMPRESA

o Actividades diversas (2) o Actividades Recaudatorias (1)

o Administraciones públicas (7) o Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (1)
o Agencias transporte marítimo (3) o Asociación Coordinación Asistencia Sociosanitaria
o Agentes de cambio y bolsa, corredores de Andaluza (ACASA) (1)
comercio y otros (1) o Ayuntamiento de Isla Cristina (1)
o Aguas (3) o Cámara Comercio, Industria y Navegación Murcia
o Arquitectura (o cinas de) (1) (1)
o Asistencia social (3) o Co ser (1)
o Butano (2) o Instituto Nacional Artes Escénicas y de la Música
o Comercio (5) (1)
o Construcción (17) o Jesús Santiago Cucart Todoli (1)
o Corcho (1) o Junta de Andalucía (2)
o Enseñanza (9) o Lufthansa Cargo AG (1)
o Espectáculos y deportes (1) o Ministerio de Justicia (1)
o Hospitalización y asistencia (3) o Personal Laboral de la Comunidad Autónoma (1)
o Industria publicitaria (1) o Postal Mensajes (1)
o Limpieza (3) o Radio Nacional de España (2)
o Madera (29) o Renfe-Operadora (1)
o Minas (1) o Santiago Cucart (1)
o O cinas y despachos (4) o Sociedad General de Autores y Editores (1)
o Panadería (2) o Televisión Española (2)
o Sanatorios y otros servicios (1) o Unión General de Trabajadores (1)
o Sectores (2) o Universidad de Extremadura (1)
o Siderometalurgia (1) o Universidad de Murcia (1)
o Textil (1) o Universidad de Salamanca (1)
o Transporte aéreo (varios) (3) o Universidad de Valladolid (1)
o Transportes por ferrocarril (1)
o Vinícolas y/o alcoholeras (industrias) (1)
Fuente: Elaboración propia a partir de base de datos Aranzadi Thomson Reuters (vigentes a febrero
de 2020).
 Anexo 2. ACUERDOS Y CONVENIOS COLECTIVOS CON
OBLIGACIONES MEDIOAMBIENTALES Y RELATIVAS A
PLANES DE IGUALDAD
Acuerdo formación, neg. colectiva y PRL Sector agroalimentario (Cód. 99100115082011)
Acuerdo Interprofesional. Cataluña 2018-2020 (Cód. 79100065092016)
Acuerdo de convenio Agrícola, Forestal y Pecuario (Cód. 30000045011981)
Acuerdo Con tería, Pastelería, Masas Fritas y Turrones (Cód. 30000305011981)
CC Transporte de enfermos en ambulancia. Castilla-La Mancha (Cód. 77000255012008)
CC Gestión y mediación inmobiliaria (Cód. 99014585012004)
CC O cinas y Despachos (Cód. 46000805011981)
CC Safety-Kleen España, SA (Cód. 90016632012007)
CC Comercio textil. Barcelona 2019-2021 (Cód. 08000795011994)
CC Hostelería. Navarra (Cód. 31003805011981)
CC BSH Electrodomésticos España, SA (Cód. 28007992011993).
CC Iberdrola Grupo (Cód. 90012013011998)
CC Tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocida (Cód. 99004935011982)
CC BSH Electrodomésticos España, SA-Levante (Cód. 90008111011993)
CC Marco Unión General de Trabajadores (Cód. 90010222011996)
CC Curtido, correas y cueros industriales (Cód. 99001465011981)
CC Perfumería y a nes (Cód. 99004015011984)
CC Con tería, pastelería y bollería. Barcelona 2019-2020 (Cód. 08001025011994)
CC Especias naturales, condimentos y herboristería (Cód. 30000505011981)
CC Madera, carpintería, mueble y a nes. Comunidad Valenciana (Cód. 80100085012017)
CC Centros y servicios de atención a personas con discapacidad (Cód. 99000985011981)
CC Almacenistas frutas, verduras, patatas y plátanos. Navarra (Cód. 31003605011981)
CC Derivados del cemento. Comunidad Valenciana (Cód. 80000535012002)
CC Ferralla (Cód. 99012395011999)
CC Cueros, repujados y marroquinería. Cataluña (Cód. 79000115011994)
CC Fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados (Cód. 99011915011998)
CC Comercio de ópticas. Navarra (Cód. 31002155011999)
CC Industrias de alimentos compuestos para animales (Cód. 99000275011981)
CC Maquinaria industrial, material eléctrico, mobiliario o cina (Cód. 41000765011981)
CC O cinas y despachos. Huesca (Cód. 22000885012005)
CC Agencia de Medio Ambiente y Agua. Andalucía (Cód. 71100492012018)
CC Industrias siderometalúrgicas. Segovia (Cód. 40000335011981)
CC Industrias siderometalúrgicas. Tarragona (Cód. 43000405011993)
CC Canaragua Concesiones, S.A. (Cod. 75001131012010)
CC Industrias extractivas, del vidrio y cerámicas (Cód. 99002045011981)
CC Almacenistas de alimentación. Navarra (Cód. 31001505011981)
CC General de la industria química (Cód. 99004235011981)
CC Comercio de Granada (Cód. 18000185011981)
CC Ocio educativo y animación sociocultural. Comunidad Madrid (Cód. 28102145012018)
CC Industrias hormigón y derivados del cemento. Barcelona (Cód. 08001755011994)
CC Industrias hormigón y derivados del cemento. Tarragona (Cód. 43000185011993)
CC Establecimientos sanitarios, laboratorios clínicos. Madrid (Cód. 28001575011982)
CC Contratas ferroviarias (Cód. 99001385011981)
CC General de derivados del cemento (Cód. 99010355011996)
CC Sector comercio de alimentación. Navarra (Cód. 31001605011981)
CC Industria siderometalúrgica. Teruel (Cód. 44000235011981)
CC Industrias transformadoras de materias plásticas. Valencia (Cód. 46001305011981)
CC Personal laboral Junta de Comunidades Castilla-La Mancha (Cód. 77000012011987)
CC Almacenistas de hierros, tuberías, aceros y material no férreo (Cód. 41000085011981)
CC Corcho (Cód. 99010185011996)
CC Industria siderometalúrgica de Zaragoza (Cód. 50000675011982)
CC Industria siderometalúrgica. Huesca (Cód. 22000275012003)
CC Servicios de educación ambiental. Comunidad de Madrid (Cód. 28100035012012)
CC Servicios auxiliares y atención al cliente– servicios ferroviarios (Cód. 99015485012007)
CC Intervención social. Gipuzkoa (Cód. 20100025012011)
CC Panaderías (Cód. 30001085011981)
CC Ocio educativo y animación sociocultural (Cód. 99100055012011)
CC Ocio educativo y sociocultural. Cataluña (Cód. 79002295012003)
CC Derivados del cemento. Granada (Cód. 18000195011981)
CC Manipulado, aderezo, deshueso y relleno aceitunas (Cód. 30000965011981)
CC PAS Laboral de las Universidades Públicas Canarias (Cód. 75000472012000)
CC Personal Laboral. Administración de Castilla y León (Cód. 78000262012003)
CC Madera (Cód. 99010175011996)
CC Controladores de tránsito aéreo de AENA (Cód. 90100022032011)
CC Empresas adjudicatarias de incendios forestales Castilla-La Mancha (Cód. 7700135)
CC Actividad de ayuda a domicilio. Galicia (Cód. 8200675)
Fuente: Elaboración propia a partir de base de datos Aranzadi Thomson Reuters (vigentes a febrero
de 2020).
4. ¿EXISTE EL DERECHO A LA PREVISIBILIDAD DE LA JORNADA
DE TRABAJO?. EL GARANTE SÍ, EL CALENDARIO LABORAL*
J. JESÚS DE VAL ARNAL
Universidad de Zaragoza
129
INTRODUCCIÓN
Cuando el Estatuto de los Trabajadores ha cumplido 40 años, y
celebramos un siglo del primer Ministerio de Trabajo, cuyo primer ministro
D. Carlos Cañal y Migolla, arqueólogo, permitiría vaticinar hacia dónde
camina el Derecho del Trabajo: ser objeto de estudio de la Arqueología.
Pues bien, todavía existen, antes de que sea objeto de estudio
arqueológico, dentro del Estatuto, contenidos que necesitan de mejora en su
redacción y tratamiento por la doctrina. A la hora de regular la jornada
irregular (en adelante JI), en el Estatuto y luego por remisión en los
convenios colectivos, nos encontramos con una gran di cultad: lo farragoso
del contenido sobre lo que se debe entender por JI y la posibilidad de
encontrarnos con una negociación colectiva que convierte el camino
marcado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, última
versión refundida del Estatuto de los Trabajadores (en adelante LET), y las
reformas posteriores, en una simple línea de límites que intenta rebasarse a
través de instrumentos de cómputo complejos y transformadores de las
condiciones típicas del trabajo por cuenta ajena.
La ayuda que nos prestan las nuevas tecnologías para controlar, por parte
de los representantes de los trabajadores y los propios trabajadores, el
número de horas realizadas y el cumplimiento de los límites establecidos
para la JI, no es su ciente ya que después de la Sentencia de la Audiencia
Nacional (Sala de lo Social) de 10 de diciembre del 2019 (AS 2020\578), y
la STS (Sala de lo Social) de 4 de diciembre del 2019 (RJ 2019\5483)130 el
control sobre la compensación de la JI no es obligatoria. En la 1ª Mesa de
las XXX Jornadas de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, que aborda el estudio del Estatuto de los Trabajadores en
el camino de la elaboración de una reforma sustancial, vamos a tratar del
tema planteado en esta comunicación, al primer panel, sobre la necesidad de
establecer el derecho a la previsibilidad de la jornada de trabajo, analizando
las normas y el contenido de los pactos sobre la JI y el calendario laboral en
los convenios colectivos sectoriales estatales y autonómicos131.
Es necesario establecer, explícitamente, un Derecho a la jornada laboral
predecible, para defender la salud, la conciliación de la vida personal y
familiar y sobre todo no convertir al trabajador en un ciudadano en lista de
espera a ser llamado en cualquier momento y siempre en disposición de
prestarse a trabajar. El art. 16 de la Directiva 2003/88/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, estableció el marco de
cuatro meses para delimitar el derecho a la jornada semanal máxima, con lo
que parecería pretender que ese plazo sirviera para determinar la jornada
laboral por realizar. Con esta Directiva hay que examinar si en nuestro
ordenamiento el art. 34.2 del LET es su ciente para entender que
cumplimos con lo marcado por la misma.
Recordemos la película Las uvas de la ira, o como en nuestros campos a
la hora de la recolección se sigue yendo a buscar mano de obra a las plazas
de los pueblos, y una camioneta recoge a los recolectores. Esto no es
ciencia- cción, está aquí porque nuestras normas no establecen
explícitamente el derecho a conocer nuestra jornada con su ciente
antelación para poder programar nuestro tiempo de descanso y ocio.
Con esta comunicación presentada a la mesa sobre la Jornada Laboral
intentamos, con el estudio de las normas reguladoras, la negociación
colectiva sectorial estatal y de las Comunidades Autónomas, dar respuesta a
la necesidad de establecer el derecho a la previsibilidad del conocimiento de
la jornada de trabajo, si bien sabemos que disponemos de un instrumento
que podría permitir su aplicación, y éste es el calendario laboral.

1. LA REGULACIÓN NORMATIVA DE LA JORNADA IRREGULAR,

EL CALENDARIO LABORAL Y EL DERECHO A LA
PREVISIBILIDAD DE LA JORNADA
a) La jornada irregular
La JI fue introducida, por primera vez, por la Ley 11/1994, de 19 de mayo
(RCL 1994\1422) que modi có determinados artículos del Estatuto de los
Trabajadores, y ahora está regulada en el art. 34.2 del LET:
Así mediante convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores se podrá establecer la
distribución irregular de la jornada a lo largo del año. Dicha distribución
 deberá respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y
semanal previstos en esta Ley.
Posteriormente, el apartado 2º, del art. 34 del LET fue modi cado por
art. 9 de Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero (RCL\2012\147), que
introdujo como medida limitativa de la jornada irregular, sin necesidad de
pacto o acuerdo, un 5% de la jornada regular. El límite del 5% se modi có
por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del
mercado laboral, aumentándose, tal límite, hasta el 10%132.
El art 1.3 de Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre
(RCL\2013\1816), añadió un nuevo párrafo al art.34.2 LET, relativo a:
– la compensación de las diferencias derivadas de la distribución irregular
de la jornada en el plazo de doce meses desde que se produzcan,
– un preaviso mínimo de cinco días, para conocer el día y la hora de la
prestación de trabajo.
Así pues, los límites a la JI que, el artículo 34.2 LET establece, son:
a) los períodos de descanso diario y semanal (acumulables por períodos
de 14 días), a los que habrán de añadirse festivos y vacaciones,
b) junto a éstos, la distribución irregular de la jornada estará limitada por
la jornada máxima anual legal o pactada y por las reglas de funcionamiento
que determinen los convenios colectivos, siendo muy frecuente la
ampliación de la jornada máxima diaria o semanal para la aplicación de la
distribución irregular.
c) en cuanto al porcentaje de jornada objeto de distribución irregular
señalado por la ley, éste solo rige cuando la distribución irregular es
aplicada unilateralmente por el empresario en defecto de pacto, por lo que
podrá acordarse bien su ampliación o bien su reducción mediante el
convenio colectivo, siempre con el límite legal de 1906 horas con 28
minutos (jornada de 40 horas semanales en cómputo anual más 80 horas
extraordinarias).
d) Además, no debemos olvidarnos de los plazos de realización y de
compensación de un año desde el momento de la realización de la jornada
irregular para compensar.
b) El calendario laboral
El instrumento, que podría otorgar seguridad jurídica y permitir el control
de la JI, es el calendario laboral.
El art. 34.6 del LET regula de forma muy escueta del calendario laboral:
Anualmente se elaborará por la empresa el calendario laboral, debiendo
exponerse un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de
trabajo.
Como desarrollo del art. 34.6 del LET, la norma reglamentaria, más
completa, la encontramos en el artículo 4.3 del RD 2001/1983 (derogado)
sobre jornadas especiales de trabajo que exigía que en el calendario
gurasen aspectos como: el horario de trabajo y la distribución anual de
los días de trabajo, festivos, descansos semanales o entre jornadas y otros
días inhábiles, a tenor todo ello, de la jornada máxima legal o, en su caso,
la pactada.
La disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995, de 21 de
septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, añade un requisito de
participación de los trabajadores, pero no mantiene la regulación del
contenido del Real Decreto de 1983:
a) Ser consultados por el empresario y emitir informe con carácter previo
a la elaboración del calendario laboral a que se re ere el apartado 6 del
artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores.
Sobre el calendario laboral no hay nada más, por lo que hay que ir a la
negociación colectiva y a las Sentencias de los Tribunales del Orden Social
para construir, el contenido y los límites, del calendario laboral.

c) El derecho a la previsibilidad de la jornada

Y nos queda, en tercer lugar, encontrar en nuestro ordenamiento laboral el
derecho a la previsibilidad de la jornada laboral, es decir, la certeza del
conocimiento de los días y horas de trabajo con antelación su ciente para
conjugar trabajo, ocio y conciliación de la vida personal y familiar.
La preocupación, por la incidencia de la JI, se encuentra plasmada en la
Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de septiembre de 2016, sobre la
creación de unas condiciones en el mercado laboral favorables para la
conciliación de vida privada y vida profesional (2016/2017(INI))133 que
dice:
“Mani esta su preocupación por el abuso de los contratos de «cero
horas» en algunos Estados miembros, el uso de contratos que suponen
una explotación, los contratos temporales involuntarios, las jornadas
laborales irregulares, impredecibles y excesivas, así como por las becas
de baja calidad, que imposibilitan una conciliación saludable de la vida
privada y la vida profesional a largo plazo; pide, por tanto, a los Estados
miembros y a los interlocutores sociales que encuentren urgentemente
una solución a la situación del empleo precario al que se enfrentan, en
particular, los jóvenes y las mujeres. Destaca que una jornada laboral
excesiva e irregular y unos periodos de descanso insu cientes, así como
la inseguridad laboral y las obligaciones desproporcionadas en materia
de resultados, constituyen factores importantes relativos al aumento de
los niveles de estrés, la mala salud física y mental, los accidentes
laborales y las enfermedades profesionales; señala que el horario exible
y una jornada laboral predecible in uyen de manera positiva en la
conciliación de la vida privada y la vida profesional (1); pide a los
Estados miembros y a los interlocutores sociales que salvaguarden las
jornadas laborales y garanticen un periodo de descanso semanal
mediante la aplicación de toda la legislación pertinente; recuerda la
obligación de la Comisión de realizar un seguimiento sobre la aplicación
de la Directiva relativa al tiempo de trabajo y de considerar la
posibilidad de incoar procedimientos de infracción contra los Estados
miembros que no la apliquen debidamente”;
El art. 31 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales dice: todo
trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud,
seguridad y dignidad, y a la limitación de la duración máxima del trabajo y
a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de
vacaciones anuales retribuidas, y hay que hacer una interpretación
extensiva para poder vislumbrar que se está proclamando el derecho a la
previsibilidad de la jornada laboral.
 Se podría entender que el respeto a la seguridad y salud del trabajador
conlleva, como contenido esencial, el derecho a la previsibilidad de la
jornada laboral.
La nueva Directiva (UE) 2019/1152, del Parlamento Europeo y del
Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales
transparentes y previsibles en la Unión Europea, aporta más que un posible
atisbo de lo que se podría considerar una previsibilidad, pero realmente lo
que con gura es el conocimiento por parte de los trabajadores de sus
condiciones laborales.
En el art. 1 de la Directiva instaura el que el empleador deberá informar a
los trabajadores sobre los elementos esenciales de su relación laboral.
La información a que se hace referencia en el apartado 1 incluirá, al
menos, los siguientes elementos:
si el patrón de trabajo es total o mayoritariamente previsible, la
duración de la jornada laboral ordinaria, diaria o semanal, del trabajador,
así como cualquier acuerdo relativo a las horas extraordinarias y su
remuneración y, en su caso, cualquier acuerdo sobre cambios de turno;
i) el principio de que el calendario de trabajo es variable, la cantidad
de horas pagadas garantizadas y la remuneración del trabajo realizado
fuera de las horas garantizadas,
ii) las horas y los días de referencia en los cuales se puede exigir al
trabajador que trabaje,
iii) el período mínimo de preaviso a que tiene derecho el trabajador
antes del comienzo de la tarea y, en su caso, el plazo para la
cancelación a que se re ere el artículo 10, apartado 3;
En el art. 10.3 de la Directiva se implanta la necesidad de regular la
previsibilidad de la jornada:
1. Si el patrón de trabajo de un trabajador es total o mayoritariamente
imprevisible, los Estados miembros garantizarán que el empleador no
obligue a trabajar al trabajador a menos que se cumplan las dos
condiciones siguientes:
 a) el trabajo tiene lugar en unas horas y unos días de referencia
predeterminados, según lo mencionado en el artículo 4, apartado 2, letra
m), inciso ii),
y b) el empleador informa al trabajador de una tarea asignada con un
preaviso razonable establecido de conformidad con la legislación, los
convenios colectivos o la práctica nacionales, según lo mencionado en
el artículo 4, apartado 2, letra m), inciso iii).
2. Si no se cumple uno o ninguno de los requisitos establecidos en el
apartado 1, el trabajador tendrá derecho a rechazar una tarea asignada sin
que ello tenga consecuencias desfavorables.
3. Si los Estados miembros permiten que el empleador cancele una tarea
asignada sin indemnización, adoptarán las medidas necesarias, de
conformidad con la legislación, los convenios colectivos o la práctica
nacionales, para garantizar que el trabajador tenga derecho a una
indemnización si el empleador cancela, sin observar un plazo de preaviso
razonable determinado, la tarea asignada acordada previamente con el
trabajador.
4. Los Estados miembros podrán establecer las modalidades de aplicación
del presente artículo, de conformidad con la legislación, los convenios
colectivos o la práctica nacionales.
Así pues, junto al LET (art. 8 y 64) y el desarrollo reglamentario por el
Real Decreto 1659/1998, de 28 de julio, ahora se une la Directiva
2019/1152, de la transparencia en la información del contrato de trabajo,
que conforman las líneas maestras del control informativo y de
participación pero que no resuelven el problema de la necesidad de la
proclamación del derecho a una jornada predecible.
Lo que parece claro es que el art. 34.8 del LET ha recogido, en parte, el
derecho a la previsibilidad de la jornada al establecer el derecho a la
conciliación de la vida familiar.
En el marco del Derecho Comparado llama la atención la regulación del
derecho a conocer con antelación su ciente la jornada en los Estados
Unidos de Norteamérica134, en concreto en las ciudades de Chicago135, San
Francisco136, Nueva York137 y Filadel a138 en las que se dictaron ordenanzas
municipales para regular la jornada predecible en determinados sectores, y
en el Estados de Oregón139. Estas regulaciones intenta paliar la precariedad
más absoluta en determinados sectores, como el de la comida rápida,
restaurantes y bares (Nueva York, Filadel a), comercio, grandes super cies,
incluso personal sanitario (Chicago)140.
Hay que regular las condiciones de los considerados como el precariado
social141. En el ámbito Federal de los Estados Unidos se ha intentado
regular la previsibilidad de las jornadas laborales con la presentación en el
Senado de los Estados Unidos de la The Schedules that Work Act (H.R.
5159), el 22 de julio del 2014, y ha vuelto a presentarse el 11 de noviembre
del 2019 como (H.R.5004) – Schedules That Work Act, en el Congreso y el
5 de febrero del 2020 en el Senado (S.3256), por la Senadora Warren, con la
que se intentaba que el trabajo más precario y de los trabajadores más
pobres tuviera una regulación de la previsibilidad de la jornada. Ahora el
Derecho del Trabajo se encuentra ante dos tipos de trabajadores, como ya
apuntó Guy Standing, el trabajador pobre142, y el trabajador menos pobre,
pero también pobre.

2. LA REGULACIÓN DE LA JORNADA IRREGULAR Y DEL

CALENDARIO LABORAL EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
SECTORIAL ESTATAL Y DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
La complementación del cuadro legal de la JI, del calendario laboral y del
derecho a la previsibilidad de la jornada, se realiza con las condiciones
pactadas en los convenios estudiados, y ello exige, previamente, advertir
que el artículo 84.2c) del LET otorga preferencia aplicativa al convenio
colectivo de empresa, sobre el horario y la distribución del tiempo de
trabajo, el régimen del trabajo a turnos y la plani cación anual de las
vacaciones y, por si fuera poco, además el art. 82.3 LET permite la
inaplicación temporal por casusas económicas, técnicas, organizativas o
productivas, de la regulación prevista en convenio colectivo sobre jornada,
horario y distribución del tiempo de trabajo y trabajo a turnos.
Después de la reforma laboral del 2012, el empresario dispone de nuevos
instrumentos que le permiten adaptar la ordenación del tiempo de trabajo a
las necesidades sobrevenidas en la empresa, introduciendo un mayor grado
de exibilidad, también a través de la función reconocida a la negociación
colectiva143.
La cuestión es: ¿Puede el convenio sectorial estatal y autonómico regular
la jornada irregular de la empresa y el calendario?. En primer lugar el
art. 83 del LET permite establecer materias que son negociadas en
determinados ámbitos y de aplicación directa a los ámbitos inferiores. Así
en el CC estatal del Corcho se establece la regulación de la JI y su
aplicación a los ámbitos inferiores, pero permitiendo que el convenio de
empresa pueda regular su contenido.
Por otro lado, como señala el Cc de Restauración, salvando lo dispuesto
por el art. 84 del LET, que establece al convenio de empresa prevalencia
sobre el convenio sectorial en materia de jornada irregular. Lo que se
desprende de los convenios examinados es una regulación de determinadas
condiciones de la JI. Lo lógico sería que fuera en el marco de la empresa
donde se con gurara la JI. No debemos obviar que el empresario siempre
contará con 183 horas al año, (como mínimo) de JI sin necesidad de
negociación o acuerdo.
Al repasar la negociación colectiva sectorial estatal nos encontramos con
43 convenios (vigentes en el momento de presentar esta comunicación) que
regulan algún aspecto de la jornada irregular.
Las cláusulas de los convenios sectoriales estatales sobre esta materia,
son diversas, pero intentando una sistematización de las mismas, se pueden
clasi car en:
– Aquéllas que regulan el procedimiento para establecer en la empresa la
JI: como en el Cc Industria Textil y en el Cc. Perfumerías que también
incluye las formas de comunicación y los plazos que van desde los cinco
días en la JI de trabajo y siete en la JI inversa, es decir de descanso.
– Caso especial es el establecimiento de una modalidad de contrato de
trabajo con jornada irregular incorporada a las cláusulas del contrato de
trabajo (art. 21 y 35 del Cc. de Aeropuertos) a tiempo completo, e
impidiendo que se realice en la modalidad de contrato de trabajo a tiempo
parcial ó que el trabajador no sea jo.
 – Se limita las disponibilidad de JI recogida por el LET (183 horas), a
100 horas (Cc de Perfumerías, Cc. Tiempo libre ocio educativo y animación
sociocultural), ó 120 horas (Cc. de Ortopedia), 150 horas en defecto de
pacto (Cc de Seguros Privados) y 175 horas (Cc. O cinas y despachos).
– Se llega a pactar la jornada mínima diaria de 5 horas cuando se
distribuya irregularmente la misma (CC Prensa diaria, Cc Radiodifusión y
Televisión).
Cuando estudiamos la negociación colectiva del sector de fabricación de
automóviles ya observamos que en la empresa Renault se pactaba la jornada
de sábados y domingos con 12 horas de jornada diaria, y así se pacta,
siguiendo este modelo, en el Cc de la Industria Textil la jornada weekend o
cuartos o quinto turnos144. Del mismo modo, también aparecen las bolsas de
horas y la JI de reducción recogiendo algunos convenios un límite superior
para la disminución de la jornada, –177 horas y 90 para el aumento– (Cc
Curtido correas y cueros).
Hemos encontrado jornadas semanales de 50 horas de tiempo de trabajo
efectivo (Cc Industria Textil) o las 44 horas semanales y diez diaras (Cc
Obras Audiovisuales) que en principio superarían el límite de las 40 horas
semanales en cómputo anual marcado por el LET.
Pasando a los convenios sectoriales autonómicos nos encontramos con 63
convenios (en vigor) que establecen algún tipo de medida con respecto a la
JI o exibilidad de la misma. Siguiendo la sistematización del estudio de los
convenios sectoriales estatales nos encontramos con:
– la delimitación de la JI que va desde las 183 horas (Cc de Protésicos
dentales de Madrid), 181 horas (Cc de campos de Golf de Murcia), 176
horas, (Cc de trabajos de cueros, marroquinería de Cataluña) 175 horas (CC
Carpintería de Murcia, Industria de la Madera de Murcia, Madera
Comunidad Valenciana), 174, (Cc Industrias Vinicolas de la Rioja), 155
horas (Cc. del Colegio O cial Arquitectos de Murcia), 80 horas (CC
Empresas de Educación Medio ambiental de Madrid) 90 horas de las cuales
45 las señala directamente la empresa y el resto se pactan (Cc. de
Autoservicio y Supermercados de Cataluña); 145 horas (Cc. Naranjas y
otros Agrios-Frutas de la Comunidad Valenciana, Cc empresas cosecheras
de Tomate de Murcia que es el 8% de la jornada anual y el Cc de
manipulado y envasado de Tomate de Murcia en 8 meses), 120 horas (Cc
establecimientos sanitarios de Cataluña) 100 horas (Cc de empresas de
educación y tiempo libre de la Comunidad de Madrid) o inferior como el
5% (Cc ciclo integral del agua de Cataluña. Cc de hospitales de agudos,
centros socio-sanitarios concertados con el Servicio Catalán de Salud, Cc de
Protección de menores de las Islas Baleares).
En el Cc de limpieza viaria de Murcia se pacta una JI del 20% de la
jornada a lo largo del año, (1680 horas). Siempre que sea por pacto no
existiría un problema con el límite del 10% establecido en el LET sin
necesidad de pacto.
– Se amplían los plazos de preaviso a 7 días en el CC de Alimentación de
Madrid, 30 días (Cc de Alimentación de Navarra, Cc comercio de Óptica de
Cataluña),
Se establecen bolsas de horas, (Cc de Alimentación de Navarra,
Estaciones de servicio de la Comunidad Valenciana aunque es el título del
articulo el que habla de bolsa de exibilidad horaria para el 10% de la
jornada,
No entramos con las jornadas de campaña que van desde 46 a 56 horas en
el sector de agrios, considerados como jornadas especiales y que tienen un
sistema retributivo distinto, estableciendo por acuerdo las modi caciones de
campaña de fecha de inicio pero siempre con una duración máxima de 6
meses.
Se pactan jornadas no superiores a 50 horas semanales (Cc Empresas de
Educación Medio ambiental de Madrid), o las 12 horas diarias (Cc de
industria cultivo del champiñón de la Rioja). Con todo, en sectores donde la
climatología es un elemento esencial para poder realizar la actividad se
pactan las condiciones para los casos de interrupción de la actividad o no
poder iniciar la misma, como en el Cc de Cítricos y Agropecuarios de
Valencia con la regulación para pagar el desplazamiento sin trabajo o
suspensión de los trabajos una vez iniciada la jornada (Cc de empresas
cosecheras de Tomate de Murcia y Cc del sector de Arqueología de
Valencia y Cataluña).
 Debido a la situación de necesidad, en el Cc de Actividades forestales de
Castilla y León en su art. 24 se pacta una jornada superior a 12 horas por
razón de incendio forestal o dos turnos seguidos por no ser sustituido, o del
personal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León que para el
personal de incendios también establece una distribución de JI.

Las cláusulas sobre el calendario laboral

Pasamos, ahora, a tratar de las cláusulas que se estipulan en los convenios
colectivos sectoriales estatales y de CC.AA. sobre esta materia.
El contenido del calendario laboral se pacta en los siguientes convenios:
Cc de Clubes Deportivos de Cataluña con cuadros horarios, Óptica Madrid,
Centros especiales de empleo de Galicia, personal laboral de Cantabria,
Ambulancias de la Comunidad Valenciana, Comercio de la Piel y calzado
de Madrid, Cc de Televisiones Autonómicas y Locales de Castilla y León,
Cc de trabajos de cueros, marroquinería de Cataluña, Cc Comercio de
Cataluña, Cc Siderometalurgía de Cataluña, Cc del personal laboral de la
Comunidad Autónoma de Madrid, Cc de empresas de educación y tiempo
libre de la Comunidad de Madrid). El contenido, más amplio, se pacta en el
Cc. de centros especiales de empleo de Galicia con seis elementos y en el
Cc. de ambulancias y transporte de enfermos de la Comunidad Valenciana
que incluye los cuadros de horarios.
Normalmente, el calendario laboral es anual, pero en el Cc de
Televisiones Autonómicas y Locales de Castilla y León se pacta por
semestres (art. 16).
En algunos convenios se pacta el momento de elaboración del mismo:
Cc radiodifusión comercial sonora y el de sector de prensa diaria, que
pactan que en los dos últimos meses la empresa preparará el calendario, y
también el Cc. comercio minorista de droguerías, herboristerías y
perfumerías y Cc. sector de ortopedias y ayudas técnicas, y también la
fecha de entrega del calendario anual puede pactarse desde la genérica
expresión antes del comienzo del año laboral (Cc de empresas de educación
y tiempo libre de la Comunidad de Madrid, Cc del sector ocio educativo y
animación sociocultural de Madrid); ó bien una fecha ja mensual de
entrega, como febrero del año en curso, (Cc de Alimentación de Navarra,
Cc de personal laboral de Cantabria) o disponer del mismo en el plazo de
un mes desde el momento de disponer de las estas o ciales en el Boletín
O cial de la Comunidad de Madrid, (CC de Optica de Madrid), o Boletín
O cial de la Comunidad de la Rioja (Cc de industria cultivo champiñón), o
bien en el BOE (Cc. Convenio colectivo estatal de perfumería y a nes Cc
mayoristas e importadores de productos químicos industriales y de
droguería, perfumería y anexos) bien, en el cuarto trimestre del año anterior
(Cc mayoristas de Alimentación de Cataluña); ó en una fecha exacta, antes
del 30 de noviembre (Cc la industria química, siempre que se hayan
publicado las estas en el BOE), el 1 de diciembre las empresas afectadas
por el convenio (Cc de instalaciones deportivas de Galicia), o treinta días
antes de inicio del año laboral ( Cc. instalaciones deportivas y gimnasios), o
en la primera quincena del mes de diciembre (Cc de ambulancias de la
Comunidad Valenciana junto a los cuadrantes), o antes del 22 de diciembre
(Cc Convenio colectivo estatal de pastas, papel y cartón), o el 1 de Enero
(Cc Siderometalúrgica de Cataluña, Cc Convenio colectivo estatal del sector
laboral de restauración colectiva, e incluso si el centro de trabajo es de
nueva apertura en el plazo de 30 días desde el comienzo de la actividad), o
antes del 30 de Enero ( Cc. colectivo general del sector de la construcción),
o el 31 de Enero (Cc Convenio colectivo general de centros y servicios de
atención a personas con discapacidad, Cc. Convenio colectivo del sector de
la madera, si bien se podría modi car hasta el 30 de abril del año laboral).
En convenios sectoriales estatales y de Comunidad Autónoma, sí que se
regula, en su contenido, algunas especi dades como los cuadros de turnos:
en el art 26 del Cc de Instalaciones deportivas y gimnasios de Galicia se
regula el contenido del calendario, introduciendo los cuadros de temporada
y los turnos existentes; en Cc de Protésicos de Madrid la JI deben estar
registrados en el calendario. Los cuadros horarios se pactan en el Cc de
ambulancias de la Comunidad Valenciana; Cc Siderometalúrgica de
Cataluña; Cc. de la Agencia de Medio Ambiente de Andalucía; Cc
Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas
con discapacidad; Cc Convenio colectivo estatal del sector laboral de
restauración colectiva, con los cuadros incorporados; Cc sector de
fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus prefabricados; Cc reforma
juvenil y protección de menores; Cc. mayoristas e importadores de
productos químicos industriales y de droguería, perfumería y anexo; Cc.
instalaciones deportivas y gimnasios; Cc. colectivo general del sector de la
construcción; Cc. comercio minorista de droguerías, herboristerías y
perfumerías; Cc. sector de ortopedias y ayudas técnicas; Cc. Convenio
colectivo del sector ocio educativo y animación sociocultural.
Incluso se delimita, para poder pactar la JI, el momento en que el
calendario debe estar elaborado antes del mes de enero (Cc de Centros
especiales de empleo de Galicia, Cc de ambulancias de la Comunidad
Valenciana) o de febrero (CC Carnicerías comercio, de Castellón y
Valencia), o se debe comunicar la misma dentro de los tres meses de inicio
de campaña (Cc de empresas cosecheras de Tomate de Murcia). A veces, en
la regulación de los convenios sectoriales autonómicos de varias provincias
nos podemos encontrar que la JI se pacta para una provincia y el resto no
(Cc de mayoristas de Alimentación de Cataluña).
Si leemos el art. 28 del Cc de la Industria Textil, observamos la
importancia del calendario laboral, al establecer que el régimen de
exibilidad regulado no podrá ser objeto de plasmación en el calendario
anual, sin perjuicio de los acuerdos sobre jornada y su distribución que
puedan acordarse en la negociación de dicho calendario.
La modi cación del calendario laboral debe entenderse como
modi cación sustancial de condiciones de trabajo.
Según el art. 34.6 del LET, anualmente se elaborará por la empresa el
calendario laboral, debiendo exponerse un ejemplar del mismo en un lugar
visible de cada centro de trabajo, pues bien está claro que la salvaguarda
para el trabajador sobre la previsibilidad de la jornada la encontramos aquí
y sobre todo en el contrato de trabajo, cuyo objeto, en aplicación del
art. 1273 del Código Civil, debe ser determinado y por ello la previsibilidad
de la jornada laboral forma parte del objeto del mismo.

3. LA CONSTRUCCIÓN DE UN DERECHO A LA PREVISIBILIDAD

DE LA JORNADA LABORAL
El Pilar europeo de los derechos sociales145 recalca la necesidad de unas
condiciones justas de trabajo, y la posibilidad de que exista un equilibrio
entre vida y trabajo. Estos dos pilares se asientan sobre la jornada de trabajo
que incide de forma directa en la salud de los trabajadores y en su vida
social y familiar.
Hasta ahora la jornada, como riesgo psicosocial no ha sido tratado,
especí camente, por ninguna Nota Técnica de Prevención del Instituto
Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo146. Los seres humanos tienen
sistemas internos cíclicos con un ritmo de 24 horas (circadiano) que
controlan funciones internas como la temperatura corporal, la fatiga, la
frecuencia cardíaca, la presión arterial o la liberación de hormonas.
Admitiendo que las personas que trabajan con una JI tienen di cultades
para administrar su vida privada, y que ésta in uye en su salud147, ya que
puede, ya que pueden conllevar disfunciones metabólicas que acrecientan la
obesidad y, a menudo, también la diabetes. Un ritmo estable de horarios no
altera tanto la salud del trabajador148.
Para la Fundación de las condiciones de trabajo de la Unión Europea, en
lo que atañe al vínculo entre el tiempo de trabajo y la salud y el bienestar,
los resultados muestran que ejercer control sobre el primero, y disponer de
horarios laborales jos o regulares, repercute positivamente en el bienestar
de los trabajadores. Se observó asimismo que la insatisfacción con las
condiciones laborales, los horarios de trabajo atípicos, o prolongados, una
elevada intensidad de la actividad laboral, y trabajar en periodos de tiempo
libre perjudican el adecuado equilibrio entre la vida laboral y personal149.
Hay sectores de la actividad económica en los que la distribución de los
horarios es fácilmente previsible, en otras resulta muy difícil prever las
necesidades de mano de obra.
Los cuadrantes de horarios, que sería el elemento más concreto del
calendario laboral serviría, siempre que se informara dentro de un plazo
previo su ciente.
Así pues, entre la negociación colectiva y los tribunales se puede
construir una regulación más precisa del calendario laboral. Pero la
seguridad jurídica pertenece a las normas y debería ser en el nuevo Estatuto
de los Trabajadores donde se estableciera un contenido mínimo, y sobre
todo permitir un desarrollo reglamentario donde se hiciera hincapié en los
cuadrantes horarios y sobre todo buscar soluciones a las necesidades de las
empresas sin olvidar el derecho de los trabajadores a conocer con certeza y
antelación las jornadas laborales.
El poder de dirección tiene, en palabras del Profesor MONTOYA150, una
doble dimensión: general (como poder de organizar laboralmente la
empresa) y singular (como poder de ordenar las concretas prestaciones de
los trabajadores individuales) y con ello la posibilidad de modi car la
jornada de los trabajadores resulta una modi cación sustancial de las
condiciones del contrato de trabajo, si bien después de sucesivas reformas
de la legislación, se pueden hacer de forma irregular entre 160 horas y 183,
que es el diez por ciento de la jornada máxima legal (art. 34 del LET) o bien
por acuerdo previo con los representantes de los trabajadores pudiendo
superar el 10%. La SAN (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 28 marzo del
2018 (AS\2018\723) ha dicho:
De dichos preceptos se colige con claridad que es facultad unilateral de
la empresa la plani cación anual de las jornadas y su distribución
horaria, sin más limitaciones que las establecidas en las normas que
regulan el descanso semanal o diario, y sin que dicha distribución
horaria deba ser pactada con la RLT, ni mucho menos mediante
procedimiento de MSCT, como se pretende por la actora.
El hecho de que la empresa, haya tratado el tema en el seno de una
comisión delegada del comité inter-centros, a solicitud de la parte social
del mismo, no ha de suponer una renuncia a dicha facultad que le
reconoce el convenio al amparo de la ley.
La obligación del empresario de dar ocupación a los trabajadores queda
atemperada con la regulación de la JI.
La ajenidad, concepto clave para de nir la característica y especialidad
del contrato de trabajo por cuenta ajena, aparece diluida en la negociación
colectiva, ya que se hace responsable al trabajador de las di cultades del
empresario para dar faena a los trabajadores, o para trabajar por necesidades
del mercado en días que en principio no eran de jornada laboral. La falta de
una previsión de la jornada de trabajo puede convertirse en un grave
problema para la conciliación de la vida de las personas con la actividad
profesional151.
 Se han hecho concesiones por parte de los trabajadores haciéndose
corresponsables en los paros técnicos y cómplices en las situaciones de
ampliación de las jornadas semanales.
Nuestros tribunales del Orden Social han buscado la existencia de este
derecho, y lo reconocen expresamente sin citar la norma que lo regula. La
STSJ de Madrid de 24 de Enero del 2005, (AS 2005\1212), ha dicho que:
Esto supone que cada trabajador debe conocer sus turnos de trabajo y la
duración de cada uno de ellos a partir del momento en que se elabora el
calendario laboral, cosa, por otra parte, coherente con las previsiones de
la Directiva 93/104/CEE, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo, y el énfasis que en ella se hace en la
incidencia de este aspecto de la relación laboral en la seguridad y salud
del trabajador cuando presta trabajo nocturno o a turnos, tal como
también re eja el art. 36.4 ET.
Por eso, recalcando la diferencia que existe entre una reclamación
dirigida a conseguir un pronunciamiento judicial que reconozca el
derecho a una jornada laboral de determinada duración y el derecho a
conocer la duración de la jornada laboral con carácter previo a su
realización, diremos que las recurrente no han acreditado en este proceso
ese primer derecho, pues lo que reclaman en este litigio es, con carácter
principal, que se les reconozca el derecho a realizar turnos de trabajo de
24 horas y, subsidiariamente, que dichos turnos sean jos de 16 horas, sin
que, por las razones ya dichas, pueda prosperar tal petición, al ser
razonable que la duración de los turnos de trabajo sean jados por la
empresa en función de que haya o no trabajo a realizar.
En cambio, sí creemos que podría serles reconocido el segundo de los
derechos citados. Ciertamente, el que el empresario tenga las
prerrogativas rectoras del proceso productivo establecidas en el art. 20.1
ET implica la facultad de organizar los turnos de trabajo con la duración
que crea oportuna en cada caso, tal como admite el Tribunal Supremo en
sentencia de 24/1/03. Pero no alcanza el que esos turnos no estén
predeterminados si es que el convenio laboral le impone esta
obligación. En este caso el empresario debe proceder a su
determinación a través del calendario laboral, de modo que cada
 trabajador conozco a principio de cada período la carga que de él se
exige y, en razón a la misma, pueda organizar su vida personal y
familiar como estime oportuno. Caso de que el empresario, una vez
acordado el calendario del trabajador, desee el cambio de jornada, de
horario o de turnos, habrá de asumir las consecuencias que ello implica.
La prolongación de los horarios de trabajo pre jados supone la
realización de horas extras. Su recorte sólo podrá acordarse por las
razones que expresamente marca la Ley, incluyendo, si es el caso, las
contempladas en los arts. 30 ó 41 ET. Pero, insistimos, tanto la
prolongación como el recorte de jornada es algo de lo que sólo cabe
hablar sobre la base de una jornada pre jada en el momento de
confeccionar el calendario laboral.
Ahora bien, no encontramos la norma de la que deriva el derecho a la
previsión de la jornada, pero el contenido del calendario laboral puede
establecer la jornada de trabajo, los días festivos y el horario de trabajo de
todos de cada uno de los trabajadores, como se desprende del espíritu del
art. 34.6 del LET y del art. 83 de la Ordenanza Laboral y ahora en el art. 47
del II Convenio colectivo de la Corporación RTVE152, al establecer que: El
personal incluido en este sistema (trabajo a turnos) tendrá un calendario
base anual, con el n de permitir organizar el tiempo libre y en la que se
hace mención de la previsibilidad de la misma para poder organizar y
disfrutar de su vida, más allá del trabajo, utilizando como criterio de
aplicación, del art. 34.6 del LET sobre el calendario, el Espíritu de la
norma [STSJ de la Rioja de 30 de mayo del 2000 (AS2000\2209)].
Del mismo modo que el contenido del calendario laboral no puede
suponer una modi cación sustancial de las condiciones disfrutadas con
anterioridad (STSJ de Cataluña de 14 de septiembre del 2002,
(AS2002\3177), tampoco lo será si el empresario no pacta el calendario, ó
si el mismo no supone una modi cación sustancial en relación a lo regulado
con anterioridad, según ha resuelto la STSJ del País Vasco, Sala de lo
Social, de 24 de noviembre del 2015, (JUR\2016\59782)], siguiendo la
interpretación de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la STS de 17
de mayo de 2011 (RJ 2011\4979). Así también, lo ha rea rmado la STSJ
del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (Sala de lo Social, Sección 1ª)
de 7 marzo, (AS\2018\1437) al establecer que:
 Del conjunto normativo expuesto deriva que la elaboración, confección o
jación del calendario no tiene otro objeto, naturaleza o nalidad que ser
un instrumento de mera ordenación de los tiempos de trabajo (días de
trabajo, turnos, descansos, permisos, vacaciones, horarios), tal como estén
establecidos por la ley, el convenio colectivo o los Acuerdos aplicables.
Por tanto, la confección por la empresa del calendario no puede introducir
cambios en la ordenación de los tiempos de trabajo si no se trata de la
aplicación que al respecto deriva de la ley o del Convenio o Acuerdo.
De forma tal que si la confección del calendario introduce cambios,
sobre el anterior calendario, afectantes a alguna de las materias
contempladas en el art. 41 ET (jornada, horario y distribución del
tiempo de trabajo, turnos, sistema de remuneración y cuantía,
sistema de trabajo y rendimiento, o funciones que excedan de
ordinaria movilidad) estos cambios constituyen modi caciones
sustanciales de las condiciones de trabajo, exceden del poder de
dirección del empresario, y deben “consensuarse” con el Comité (en
expresión del p. 10 del Acuerdo de empresa) o introducirse mediante el
procedimiento que regula el propio art. 4 del ET.
Lo que no está en la Ley y el convenio colectivo no se puede introducir en
el calendario laboral y así lo ha dicho también el Tribunal Supremo, en la
STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 21 junio, (RJ\2016\4432)
manteniendo lo dictado por la sentencia dictada el 26 de marzo de 2015 por
la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (JUR 2015\102824).
Son nuestros tribunales y la negociación colectiva los que han construido,
ante la laguna legal del contenido del calendario, la regulación de este
instrumento clave en el control de la jornada y la previsibilidad de la
misma153.

4. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS CLÁUSULAS DE LOS

CONVENIOS SOBRE LA JORNADA IRREGULAR Y EL
CALENDARIO LABORAL
Son escasas las Sentencias en el Orden Social, y sobre todo del Tribunal
Supremo, que han tratado sobre la regulación de la JI154.
 Centrándonos en las cuestiones claves de la JI, y sobre todo en las que
han obtenido una respuesta clara por los tribunales, exponemos a
continuación las resoluciones que han construido la doctrina a seguir sobre
el art. 34.2 del LET y los convenios colectivos que regulan la JI:
a) En primer lugar, sobre el límite del cómputo de la jornada anual y la
jornada irregular: la SAN (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 24 mayo del
2013 (AS\2013\1543), cuya fundamentación se mantuvo por el Tribunal
Supremo155, ha dejado claro uno de los límites a los pactos de la jornada
irregular: el cómputo anual y la imposibilidad del cómputo interanual: La
distribución irregular no puede alterar el número de horas pactado
anualmente, lo que nos permite alcanzar una primera conclusión:
si las empresas deciden utilizar la distribución irregular de la
jornada, nunca podrán superar las horas anuales pactadas.
En esta SAN se cuestionó la legalidad de desplazar para el año siguiente
los saldos positivos o negativos de horas. Para la SAN el régimen de
compensación de los saldos positivos y negativos, pactados en el convenio,
forma parte de la distribución de la JI, que solo puede establecerse a lo
largo del año, a tenor con lo dispuesto en el art. 34.2 LET. Dicha exigencia
se establece con la regulación legal de la jornada ordinaria, que siempre es
anual, al igual que la elaboración del calendario de trabajo y el propio límite
para la emergencia de las horas extraordinarias y no cabe superarlo
mediante un régimen de distribución irregular de la jornada, que excede
claramente los límites temporales para su utilización.
Nuestro artículo 34.2 del LET, actualmente, establece como límite un año
desde el momento de la utilización de la jornada irregular para compensar.
La doctrina ha establecido que existen dos interpretaciones, de esta parte del
art. 34.2 del LET156.
Lo que parecía muy claro para la Sala de lo Social de la AN y el Tribunal
Supremo con la reforma del art. 34.2 del LET del año 2013 ya no resulta tan
evidente.
b) En segundo lugar, sobre el preaviso de la comunicación a los
trabajadores la jornada irregular, bien para no trabajar o recuperar las
jornadas no realizadas. El límite de los cinco días de antelación es tratado
por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª), en la Sentencia, de
21 mayo del 2019 (RJ\2019\2473), en el caso de la compañía Iberia. Se
cuestionaba la legalidad del art. 99 del Convenio de Iberia, y en dónde el
recurso de casación contra la SAN, Sala de lo Social, de 23 de Octubre del
2017 (JUR 2017\273971) resuelve que el plazo del artículo 34.2. LET está
dispuesto para que el trabajador conozca con un mínimo de cinco días de
antelación el día y la hora de la prestación del trabajo resultante de la
distribución irregular de la jornada, exigencia que no se ha cumplido en la
regulación convencional157.
Tal previsión es contraria a la disposición contenida en el artículo 34.2
LET, norma de carácter imperativo, que no puede ser obviada por lo
acordado en el convenio colectivo. Lo que hemos visto en la negociación
colectiva sectorial son plazos ampliados o bien manteniendo los cinco días.
La SJS nº 5 de Santander de 14 de diciembre de 2016158 trata sobre la
forma de comunicación de la JI, entre otras cuestiones, e interpreta que la
forma de comunicación en el tablón de la empresa se debe declarar nula y
sin ningún valor, la praxis empresarial de comunicar el preaviso de la
distribución irregular de la jornada de forma colectiva a través del tablón
de anuncios.
c) En tercer lugar, ¿Y cómo se computa el límite del 10% de la
jornada irregular?. La SAN, Sala de lo Social, de 11 mayo del 2018
(AS\2018\1558), estudia la respuesta a esta pregunta, considerando que se
había pactado el 7 % de la jornada irregular, y por ello la empresa puede
distribuir el 7%, de la jornada anual que es de 1.680 horas, irregularmente:
117,60 horas al año. La empresa computa como una única operación la
modi cación de la jornada el día en que se añaden o restan horas. Para la
AN el límite del 7%, que la empresa puede distribuir de manera irregular,
debe estar referido tanto a los supuestos de asignación inicial de la jornada
irregular como a los supuestos de compensación de las diferencias por
exceso o por defecto, pues al n y al cabo en ambos casos el trabajador
desempeña el trabajo con una jornada irregular.
d) En cuarto lugar, ¿cuándo se puede aplicar el límite del 10% del
art. 34.2 del LET?.– La STS (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 16 junio
2015, (RJ\2015\2954), ha resuelto el recurso de casación a la STS de la
Comunidad Valenciana de 3 de marzo de 2014, dictaminando que la
empresa no puede aplicar la segunda parte del art. 34.2 del LET si existe un
pacto previo, convenio o acuerdo de empresa sobre la distribución irregular
de la jornada. No se puede aplicar unilateralmente el 10% si se tiene un
pacto de jornada irregular. Esta limitación de la aplicación del art. 34.2 del
LET lo ha entendido así la STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 13 marzo
2014 (RJ\2014\1908), para el supuesto de ampliación de los Festivos de la
Comunidad Autónoma de Madrid por Ley 2/2012, de 12 de junio, de
Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid.
La STSJ de CyL (Burgos) de 17 de Julio del 2013 (AS 2013\2646),
obliga a previas negociaciones, que si no terminan en acuerdo, permitirían
al empresario establecer el 10% de la jornada irregular, y si no se mantienen
las mismas no se permitiría utilizar el límite del 10% de forma unilateral.
La ley no obliga a intentar previas negociaciones y por ello en ningún caso
se puede mantener lo dispuesto por la STSJ de Castilla y León.
e) En quinto lugar, ¿puede el calendario laboral establecer la jornada
irregular?. El Tribunal Supremo también ha tratado sobre el papel del
calendario anual de la empresa para poder aplicar el art. 34.2 del LET, con
la modi cación del calendario incorporando modi caciones de la jornada,
incluso incorporando, parece en interpretación de los sindicatos
demandantes, la jornada irregular. El Tribunal Supremo ha dicho, en la STS
(Sala de lo Social, Sección 1ª) de 21 junio del 2016 (RJ\2016\4432), que
resuelve el recurso de casación a la SAN Sala de lo Social, 26 de marzo de
2015, (JUR 2015, 102824) que la doctrina del Tribunal Supremo no
reconoce la necesidad de incluir el horario en el calendario laboral, con lo
que esta obligación no será exigible al empleador si no nace del convenio
colectivo, de pactos puntuales o de cualquier otro título jurídico.
f) En sexto lugar, sobre la compensación de la jornada irregular, la
SAN de 13 de junio del 2013 (JUR 2013\206626), cuyo fallo se mantiene
en la STS Sala de lo Social de 11 de Diciembre del 2014159, entiende que la
forma de compensación de la cuenta de horas positiva al aplicar el importe
correspondiente a las mismas a alguna de las siguientes modalidades, entre
las que se encuentra la compra de coche nuevo o vehículo de ocasión a
través de venta a empleados, no está encubriendo la realización de horas
extras.
El problema, ahora, es el control de la compensación, y por ello como
indicamos en la introducción la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala
de lo Social) de 10 de diciembre del 2019 (AS 2020\578), y la STS (Sala de
lo Social) de 4 de diciembre del 2019 (RJ 2019\5483) que mantiene lo
dispuesto por la SAN de 10 de Enero del 2018 (AS 2018, 66), ha dicho que
el control sobre la compensación de la jornada irregular no es obligatoria:
que no existiendo obligación de llevar un registro diario de compensaciones
de obligación legal o convencional….
g) En séptimo lugar, sobre la aplicación de la jornada irregular a los
trabajadores que tengan disminución de jornada por aplicación de las
normas sobre conciliación de la vida laboral y familiar, la SJS nº 5 de
Santander de 16 de diciembre del 2016 ha declarado nula, –ex art.160-3
LRJS–, y sin ningún valor, la praxis empresarial de aplicar la distribución
irregular de la jornada a aquellos trabajadores con concreción horaria tras
reducción de jornada por guarda legal160.
Pues bien, en toda este repaso sobre las Sentencias que han conocido de
la construcción de la teoría de la JI en ninguna de ellas se pone sobre la
mesa el derecho a la previsibilidad de la jornada, si bien los límites de
preaviso, el cómputo, la compensación de la misma y la limitación de la JI a
determinados trabajadores obedecen a la predisposición de la existencia de
tal derecho sin plasmación en una norma.

5. CONCLUSIONES
1.ª Decía el Profesor Rivero, al tratar del calendario laboral, que con el
lacónico contenido del art. 34.6 del LE161, era necesario una regulación
detallada, y por ello debemos aprovechar el nuevo Estatuto de los
trabajadores y posteriormente su desarrollo reglamentario, para que el
mismo se convierta en el instrumento que salvaguarde el derecho a la
previsibilidad de la jornada.
2.ª ¿Cómo podemos conjugar la salud laboral y la conciliación familiar y
social con jornadas impredecibles, con trabajos de llamada en espera?.
Resulta muy complicado. Por ello es necesario establecer el derecho a
conocer nuestra agenda laboral, nuestros días y horas de trabajo con la
su ciente antelación que nos permita organizar nuestra vida. Ni la Carta
Europea de los Derechos Fundamentales, ni la Directiva 2003/88/Ce, ni la
nueva Directiva UE 2919/152, ni siquiera en las NTP establecen, o
mencionan este derecho a la previsibilidad de la jornada. Es necesario
establecerlo y dotarle de contenido obligatorio y sobre todo del derecho a
ser materia del contenido de la información que debe conocer por los
propios trabajadores y por los representantes de los mismos. Necesitamos
establecer el derecho a la previsibilidad de la jornada como parte del objeto
del contrato de trabajo. Y disponemos del instrumento de control que es el
calendario laboral.
3.ª Cuando se estudia la JI se descubre que el poder de dirección ha
trasladado la ajenidad en los riesgos a los propios trabajadores, que
terminan colaborando en la productividad pero con una carga que no es
propia del contrato de trabajo. Asumir que cualquier día es un día de
trabajo, o que un día de trabajo puede convertirse en descanso, o que un día
de descanso se convierta en uno de trabajo, con la salvaguarda de un
preaviso mínimo de cinco días no es su ciente.
4.ª Sobre la base de la Directiva (UE) 2019/1152, del Parlamento Europeo
y del Consejo de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales
transparentes y previsibles en la Unión Europea, debe establecerse con
claridad el derecho a la previsibilidad de la jornada laboral, cuyo n es
defender la Salud de los trabajadores, su derecho al ocio, así como el
derecho a la vida familiar que no pueden ser disfrutados sin una
previsibilidad de la jornada laboral. Ante lo fugaz de la vida y en esta tierra
terminaré recordando del disco la Leyenda del tiempo una de sus canciones:
volando voy, volando vengo y por el camino yo me entretengo162.
5. CUESTIONES INTERPRETATIVAS SOBRE EL REGISTRO DE
JORNADA: ¿UNA REGULACIÓN EFECTIVA?
JUAN CARLOS GARCÍA QUIÑONES
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid
1. INTRODUCCIÓN
Con fecha 12 de mayo de 2019, de conformidad con lo preceptuado en el
apartado 4 de la Disposición Final Sexta del Real Decreto-Ley 8/2019, de 8
de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la
precariedad laboral en la jornada de trabajo (BOE de 12.03.2019), ha
entrado en vigor la nueva regulación en materia de registro de jornada
establecido en el apartado 9 del artículo 34 del ET, según la redacción dada
al mismo por el apartado 2 del artículo 10 del Real Decreto-Ley 8/2019,
citado. De igual modo que, el apartado 1 de este último precepto, ha
modi cado asimismo el apartado 7 del artículo 34 del ET.
En este contexto, también, debe hacerse mención a la STJUE de 14 de
mayo (asunto C-55/18), que ha dado respuesta a la cuestión prejudicial
planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por auto de 19
de enero de 2018, concluyendo en el deber de los Estados miembros de
“imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo,
able y accesible que permita computar la jornada laboral diaria realizada
por cada trabajador” (apartado 60). Sentencia ésta cuyo fallo declarativo
señala que: “Los artículos 3, 5 y 6 de la Directiva 2003/88/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a
determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo,
interpretados a la luz del artículo 31, apartado 2, de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 4,
apartado 1, 11, apartado 3, y 16, apartado 3, de la Directiva 89/391/CEE
del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores
en el trabajo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una
normativa de un Estado miembro que, según la interpretación de esa
normativa adoptada por la jurisprudencia nacional, no impone a los
empresarios la obligación de establecer un sistema que permita computar
la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador”.
Con estos antecedentes, nos proponemos en la presente comunicación
elaborar una re exión sobre las distintas cuestiones interpretativas que
plantea el registro de jornada, a partir de su regulación actual en el artículo
34.9 del ET, considerando los objetivos expresados por el legislador para la
implementación de semejante medida, junto con los interrogantes que se
han suscitado con ocasión de su materialización legal dentro de los
diferentes apartados que conforman su contenido, ya sea vinculados con
preguntas relativas al ámbito de aplicación del registro horario regulado en
el artículo 34.9 del ET, ya sea sobre el propio contenido y el sistema de
registro, ya sea sobre la conservación y acceso al registro, ya sea sobre el
registro de horas extraordinarias, ya sea –en último lugar– en relación con
la posible utilización del registro con nes sancionadores del trabajador.

2. INTERROGANTES EN RELACIÓN CON EL ÁMBITO DE

APLICACIÓN DEL REGISTRO HORARIO REGULADO EN EL
ARTÍCULO 34.9 DEL ET
Vinculado con el ámbito de aplicación del registro horario regulado en el
artículo 34.9 del ET, se han planteado algunos interrogantes, primero, sobre
el tipo de trabajadores, sectores profesionales y empresas a las que se aplica
el registro horario previsto en la norma citada. Y, en segundo lugar, respecto
de a quién corresponde la obligación de registro en el caso de trabajadores
cedidos por una ETT y en el caso de subcontratación. Materias éstas,
referidas al ámbito subjetivo de aplicación de lo dispuesto en el precepto
citado (artículo 34.9 del ET), cuya regulación e interpretación constituye
una cuestión de particular importancia, de manera que el tratamiento de las
excepciones frente a esa regla general que previene la obligación legal de
registro diario de jornada no termine desnaturalizando la virtualidad
pretendida del precepto legal.

2.1. En relación con el tipo de trabajadores, sectores profesionales y

empresas a las que se aplica el registro horario previsto en el artículo
34.9 del ET
Como premisa general, con la mirada puesta en el artículo 34.9 del ET,
con carácter general resulta obligatorio el registro diario de jornada en todas
las empresas en España, sin distinción alguna de variables en función de
tamaño, plantilla, facturación, sectores de actividad, etc. A partir de esta
premisa, la previsión dispuesta en el artículo 34.7 del ET, contempla
únicamente la posibilidad de que el Gobierno establezca en un reglamento
especialidades en las obligaciones de registro para sectores, trabajos y
categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran.
Cobertura reglamentaria que, sin embargo, no prevé excepciones, sino
únicamente especialidades de una obligación legal, de manera que no cabría
jurídicamente incorporar excepción alguna por esta vía a la previsión
general del artículo 34.9 del ET.
Sea como fuere, en relación con el tipo de trabajadores, sectores
profesionales y empresas a las que se aplica el registro horario previsto en
el artículo 34.9 del ET, puede subrayarse alguna cuestión especí ca
vinculada con las excepciones a esa regla general, según la cual el registro
horario se aplica a todos los trabajadores con independencia de su grupo o
categoría profesional, incluidos los comerciales, trabajadores a domicilio,
etc. En concreto, dentro de las excepciones a esa regla general que
conforman las relaciones laborales de carácter especial, para las que se
previene la remisión de la materia controvertida a su regulación especí ca,
se pueden citar especí camente a los altos directivos, advertido no obstante
que el personal con mando (no incurso en la relación laboral especial de alta
dirección), que tienen régimen de libre disponibilidad del tiempo de trabajo,
sí que deben entenderse incluidos en la previsión del artículo 34.9 del ET.
En este sentido, puede señalarse, en efecto, el supuesto de trabajadores
que, no siendo estrictamente personal de alta dirección (mandos
intermedios, cargos de con anza o con ejercicio de especiales
responsabilidades), tienen pactado un régimen de libre disponibilidad del
tiempo de trabajo o está previsto entre sus obligaciones contractuales su
plena disposición horaria para el cabal cumplimiento de su actividad
profesional. A este respecto, debe señalarse que, con carácter general, bajo
la premisa de que tras estas modalidades no se ocultan situaciones de abuso
de derecho, la jornada diaria de estos trabajadores deberá ser objeto de
registro. Conclusión ésta que encaja, en efecto, con lo preceptuado en el
artículo 34.9 del ET, que no contiene excepciones. Esto es, debe veri carse
el registro diario. Postura ajustada plenamente al precepto legal. Y ello, sin
perjuicio de la acreditación de su tiempo de trabajo mediante el pacto de
disponibilidad horaria, interpretando que la retribución obtenida por el
trabajador ya compensa de manera proporcionada esa mayor exigencia de
tiempo de trabajo.
 De esta forma, puede apelarse a la capacidad de autorregulación de los
sujetos colectivos mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa, a
efectos de dejar constancia sobre semejante circunstancia para evitar
situaciones indiciariamente abusivas o desproporcionadas, interpretado
simplemente como una invitación para re ejar dicha especialidad inherente
a esos mandos intermedios, cargos de con anza o con ejercicio de
especiales responsabilidades, en lo que a su régimen de tiempo de trabajo se
re ere (sobre la base de ese régimen pactado de libre disponibilidad de
tiempo de trabajo o cuando forme parte de sus obligaciones contractuales su
plena disposición horaria para el cabal cumplimiento de su actividad
profesional), a efectos de facilitar el desmentido de que dicha actuación
suponga, cuando menos indiciariamente, una situación abusiva o
desproporcionada. Una vez que, como ha quedado claro, esos mandos
intermedios, etc, que no tienen la consideración jurídica laboral especial de
altos directivos, no están excluidos de la obligación de registro establecida
en el artículo 34.9 del ET.
Por su parte, también dentro de las excepciones a la aplicación de la regla
general que previene el artículo 34.9 del ET, puede referirse igualmente la
existencia de determinados colectivos de trabajadores que cuentan ya con
un régimen de chaje (en alusión a los trabajadores a tiempo parcial,
trabajadores con jornadas especiales como marina mercante y trabajadores
por carretera). En relación con esta mención especí ca, debe señalarse que
respecto de los supuestos que se mencionan –esto es, trabajadores con
contrato a tiempo parcial (para los que ya existe una obligación de registro
regulada en el artículo 12.4.c) del ET), así como los trabajadores que
cuentan ya con registros especí cos regulados en el Real Decreto
1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo,
denominados por el propio Real Decreto trabajadores móviles
(determinados transportes por carretera), trabajadores de la marina mercante
y trabajadores que realizan servicios de interoperabilidad transfronteriza en
el transporte ferroviario, todos ellos como consecuencia de diversas
Directivas comunitarias, son todos supuestos en que debe interpretarse que
opera el principio de especialidad frente a lo dispuesto en el artículo 34.9
del ET, de manera que debe aplicarse su propio régimen dispuesto para el
registro de jornada.
 De igual manera también, siguiendo con esa mención a las excepciones
sobre la regla general de aplicación que contiene el artículo 34.9 del ET,
respecto al trabajo a distancia y el teletrabajo debe validarse el uso de
registros telemáticos, al tiempo que se considera igualmente válida la rma
del trabajador en horas como instrumentos de autogestión. En relación con
esta precisa cuestión, a los efectos de cumplir con lo dispuesto en la nueva
previsión legal, debe signi carse, en efecto, que resulta perfectamente
asumible el registro telemático con sistemas de control remoto, que puede
materializarse a través del ordenador de empresa, móvil de empresa o
mediante la geolocalización de tiempo de trabajo efectivo. Bien que ello
debería ponerse en conexión asimismo con el derecho a la desconexión
digital que regula el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales. Del mismo modo que, también, con la referencia de este último
texto legal, la instalación de los sistemas enumerados requerirá en todo caso
respetar igualmente los nuevos derechos digitales que recogen los artículos
87 a 90 de la Ley Orgánica 3/2018, citada, de obligada remisión,
preservando el respeto escrupuloso a la protección de datos personales con
deber de información tanto al trabajador como a los representantes legales
de los trabajadores.
Todo ello, considerando que en este tipo de registro telemático será
esencial computar el tiempo de trabajo efectivo, como se ha señalado ya.
Una modalidad de registro telemático cuya idoneidad, salvadas todas las
cautelas enumeradas, resulta indiscutible respecto de aquellos trabajos
móviles, con continuos desplazamientos, sujetos como se ha visto a la
exigencia legal que contempla el artículo 34.9 del ET, una vez que hasta el
momento no han sido objeto de ninguna especialidad reglamentaria, en los
términos que previene la nueva redacción del artículo 34.7 del ET, con la
habilitación al Gobierno, como se ha visto, para establecer –en lo que nos
afecta ahora– especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para
aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que así lo requieran
por sus peculiaridades.

2.2. En relación con la obligación de registro en caso de trabajadores

cedidos por una ETT y en el caso de subcontratación
 Por lo que se re ere a las ETT, la distribución de responsabilidades sobre
la base de lo dispuesto en el artículo 15.1 de la Ley 14/1994, de 1 de junio,
por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, debe señalar a la
empresa usuaria como la obligada al cumplimiento del deber de registro
diario de jornada que establece el artículo 34.9 del ET. Deber que se
extiende asimismo al cumplimiento de la obligación de conservar los
registros a que se re ere este último precepto citado durante un espacio
temporal de cuatro años, manteniéndolos a disposición de las personas
trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social. Si bien, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 12.1
de la propia Ley 14/1994, vinculado con la exigencia que se proyecta sobre
la empresa de trabajo temporal respecto del cumplimiento de las
obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los
trabajadores contratados para ser puestos a disposición de la empresa
usuaria, cabría proclamar una responsabilidad compartida entre la empresa
de trabajo temporal y la empresa usuaria en relación con el deber de
establecimiento de los procedimientos de aportación de los registros para el
cumplimiento de sus obligaciones.
De otro lado, por lo que se re ere a las relaciones de subcontratación
(artículo 42 del ET), sobre la base de que el control de la actividad
permanece en la empresa contratista o subcontratista, en su condición de
verdadera empleadora, la obligación de registro se atribuye como una
obligación más a la misma responsabilidad del cumplimiento de todas las
obligaciones laborales respecto de sus trabajadores de las empresas
contratistas y subcontratistas, incluidas por tanto las que se derivan del
registro diario de jornada que impone el nuevo artículo 34.9 del ET. Bien
que incluyendo acto seguido una mención explícita, para el supuesto de que
los trabajadores de la contratista presten actividad en la empresa principal, a
la posibilidad de ambas empresas para acordar servirse de los sistemas de
registro diario de jornada empleados en la principal para sus trabajadores. Y
ello, bajo el objeto de asegurar la mayor abilidad de la jornada
efectivamente realizada por los trabajadores de la contratista o
subcontratista, así como su control por esta última de los defectos o excesos
de la jornada que puedan contradecir los términos acordados en la relación
interempresarial y ser objeto de responsabilidad. Advertido, en todo caso,
que corresponde a la contratista o subcontratista la obligación de conservar
y mantener la documentación de los registros diarios realizados.

3. INTERROGANTES SOBRE EL CONTENIDO Y EL SISTEMA DE

REGISTRO
El siguiente bloque de cuestiones donde pueden surgir problemas de
interpretación vinculados con el cumplimiento efectivo de la obligación de
registro diario de jornada que dispone el nuevo apartado 9 del artículo 34
del ET, hacen referencia al contenido y el sistema de registro. Previsiones
que suscitan también algunas dudas de interpretación, en los términos que
se dirá acto seguido.

3.1. En relación con la consideración como tiempo de trabajo efectivo

de la totalidad del transcurrido entre el horario registrado de inicio y
nalización de la jornada diaria
Como señala en su literalidad el artículo 34.9 del ET, el registro diario de
la jornada de trabajo deberá contener, porque así lo dice expresamente la
norma, “el horario concreto de inicio y nalización de la jornada de trabajo
de cada persona trabajadora”. Sin mayor precisión en este sentido por parte
del precepto legal citado, puede subrayarse no obstante la conveniencia de
que sea objeto de llevanza igualmente todo aquello que forme parte de la
misma, con una mención singular a las “pausas diarias obligatorias legal o
convencionalmente previstas, o voluntarias”, con el n declarado de
permitir eludir la presunción de que todo el tiempo que media entre el inicio
y nalización de jornada registrada constituye, y así debe ser considerado,
tiempo de trabajo efectivo.
Abundando en esta circunstancia, se puede señalar una primera hipótesis
en aquellos casos donde la expresión legal, convencional o contractual de
esas interrupciones o pausas intrajornada resulte clara, predeterminada y
global, en cuyo supuesto resultaría en efecto posible eludir esos elementos
con gurativos internos de la jornada diaria, en tanto resultan identi cables
en relación con esos otros instrumentos que permiten dar certeza y
seguridad jurídica acerca del tiempo de trabajo realizado y retribuible.
Mientras que, para el supuesto contrario, puede resultar recomendable que
el modelo de registro aplicable contenga parámetros medibles que otorguen
valor diario, en su caso, a esas otras pausas. A cuyos nes, el modelo
idóneo vendría dado por la autorregulación convencional, a través de la
negociación colectiva o el acuerdo de empresa.
Previsiones todas que encuentran sustento bajo esa nalidad de regular el
registro de la jornada diaria de trabajo dentro de un marco de seguridad
jurídica entre las recíprocas relaciones de trabajadores y empresarios, en
paralelo con el objetivo de posibilitar asimismo el control por parte de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Y, desde estas premisas, facultar
al empresario para dar instrucciones precisas dentro de su ámbito de
organización y dirección sobre el cumplimiento y distribución del tiempo de
trabajo de conformidad con lo previsto en la negociación colectiva,
acuerdos de empresa o, en su defecto, de manera unilateral previa consulta
con los representantes de los trabajadores. Previsiones que, sin embargo, en
algunos casos pueden incorporar no obstante factores nuevos de confusión –
y/o interpretación– sobre esa obligación legal dispuesta en el precepto legal
de referencia (artículo 34.9 del ET), especí camente en lo que se re ere a
las pausas diarias voluntarias, cuya mención puede añadir elementos de
incertidumbre.
A este respecto, debe señalarse en efecto que si bien la literalidad del
artículo 34.9 del ET re ere únicamente la exigencia de que conste horario
“de inicio y nalización” de cada jornada diaria, el registro diario de
jornada se puede interpretar sistemática y teleológicamente como una
herramienta de cómputo de tiempo de trabajo efectivo para garantizar el
pago o compensación con descanso de horas extraordinarias. Desde esta
perspectiva, los tiempos de no trabajo (donde entrarían todas esas pausas
diarias, interrupción de jornada partida, etc) deberían tener asimismo,
razonablemente, una constancia en el registro diario. Interpretación ésta que
puede convenir tanto al trabajador como a la empresa –según qué supuesto
especí co concurra– a efectos de prueba. De manera que, de aceptar esta
interpretación, habría que registrar entonces tanto inicio y n de jornada,
como los tramos existentes de inicio y n de trabajo no efectivo. Y
considerar ambos parámetros para el computo de las horas extraordinarias.
Conscientes de que el nuevo artículo 34.9 del ET no aparece concebido
como una herramienta de control de presencia en el centro de trabajo, sino
de cómputo de horas extraordinarias que completa el deber de registro y
recibo del artículo 35.5 del ET.
En cualquier caso, no habiéndose aprovechado la reforma legal que
analizamos –con la referencia de los cambios legales operados– para
determinar qué es tiempo de trabajo efectivo, resultará necesario a estos
efectos continuar manejando la jurisprudencia existente al respecto para
resolver toda esa casuística en cada supuesto concreto. Del mismo modo
que puede aprovecharse a este respecto también el período de consultas con
los representantes legales de los trabajadores para tratar de regular con
claridad, en las distintas hipótesis, los tiempos de trabajo efectivo que
habrán de ser registrados. De igual forma que habrá de prestarse especial
atención, en su caso también, a la regulación existente en cada sector y a la
jurisprudencia del TJUE.

3.2. En relación con el registro de la jornada de los trabajadores que se

desplazan a otros centros o empresas clientes, así como respecto de las
jornadas partidas u otras interrupciones
Por su parte, con la referencia de los trabajadores que se desplazan fuera
de su centro de trabajo habitual, con o sin pernocta, debe señalarse que el
registro diario de jornada no supone una alteración de las reglas estatutarias
generales, con obligación así de registrar el tiempo de trabajo efectivo.
Registro que no incluirá aquellos intervalos de puesta a disposición de la
empresa, sin perjuicio de su compensación mediante dietas o suplidos.
Cuestión ésta que puede resultar no obstante dudosa, con la referencia de la
jurisprudencia europea (STJUE de 21 de febrero de 2018 [TJCE 2018, 5] –
asunto Matzak–). Por más que, a efectos de prueba de la separación entre
ambos elementos temporales, resulte conveniente dejar constancia expresa
de su cómputo, resultando adecuada para ello la declaración documentada
del trabajador, con independencia de la capacidad de control y ejercicio de
poderes directivos de la parte empresarial para veri car la realidad de esa
manifestación.
En de nitiva, en relación con este elemento analizado se puede concluir
que únicamente tiene la consideración de jornada laboral a efectos de
registro lo dispuesto en el artículo 34 del ET, por más que subsistan deberes
empresariales en materia de prevención de riesgos laborales y por más que
también sea considerado tiempo de trabajo a efectos de accidente de trabajo
(in itinere o en misión) en tanto el trabajador se encuentra bajo la esfera
organizativa del empresario, sin poder retornar a su ámbito personal para la
ruptura del nexo causal con su actividad profesional.
En relación con el apartado que se comenta, sobre cómo afecta el registro
diario a los desplazamientos y viajes profesionales dentro y fuera de
España, se trata de una cuestión estrechamente relacionada con el sistema
de cómputo de tiempo de trabajo efectivo que se acuerde o se regule en la
empresa, sin que exista regulación legal ni reglamentaria sobre esta
cuestión. Si bien la jurisprudencia del TS sí ha aclarado a esos efectos que
tiene consideración de tiempo de trabajo efectivo cualquier desplazamiento
desde que el trabajador está en el centro de trabajo hasta que termine su
jornada (SSTS de 27 de mayo de 2013 [RJ 2013/6084]; 18 de septiembre de
2000 [RJ 2000/9667]; 24 de junio de 1992 [RJ 1992/4669]). No existe, sin
embargo, criterio de nido sobre viajes profesionales que exigen llegar a un
destino donde realizar un trabajo encargado por la empresa, quedando así al
arbitrio de los convenios colectivos, acuerdos colectivos o decisiones
unilaterales en su caso la decisión sobre el cómputo de los tiempos de
desplazamientos y viajes, en relación a su consideración o no como tiempo
efectivo de trabajo. Advertido, en cualquier caso que, desde el destino del
viaje, debe computar el tiempo de trabajo en el marco de la jornada
ordinaria. Hipótesis éstas donde tendrá un claro protagonismo el registro en
su modalidad de registro telemático.

3.3. En relación con los medios a utilizar para el cumplimiento de la

obligación de registro de jornada
Por lo que se re ere a los medios a utilizar para cumplir con la obligación
de registro de jornada, el precepto legal de referencia (artículo 34.9 del ET),
no precisa una modalidad especí ca o determinada para el registro diario de
la jornada, limitándose entonces a señalar –como se ha visto anteriormente–
el deber de llevar a cabo día a día dicho registro con inclusión del momento
de inicio y nalización de la jornada. De manera que, para el resto de los
elementos con guradores de semejante obligación, llama a la
autorregulación mediante la negociación colectiva o el acuerdo de empresa.
 Con esta premisa, puede aceptarse la validez de cualquier sistema o
medio, en soporte papel o telemático, que resulte apto para el cumplimiento
del citado objetivo legal, cual es proporcionar información able,
inmodi cable y no manipulable con posterioridad. Cautela, esta última, que
proyecta tanto sobre el empresario como sobre el propio trabajador. A
cuyos efectos, determina el deber de documentar la información de la
jornada en algún tipo de instrumento escrito o digital, o sistemas mixtos, en
su caso, que garanticen la trazabilidad y el rastreo dedigno e invariable de
la jornada diaria una vez registrada.
Para concluir este apartado, con la referencia de lo dispuesto en la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y
garantía de los derechos digitales, respecto de aquellos supuestos donde el
sistema de registro establecido mediante negociación colectiva o acuerdo de
empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los
representantes legales de los trabajadores en la empresa precise del acceso a
dispositivos digitales o el uso de sistemas de videovigilancia o
geolocalización, con respeto de lo dicho en este sentido por el artículo 20
bis del ET, con remisión a la citada Ley Orgánica 3/2018.

3.4. En relación con la posibilidad de las empresas para establecer

unilateralmente sistemas propios de registro de jornada
La cuestión analizada en el epígrafe anterior enlaza con el interrogante
que surge en este apartado respecto a la posibilidad de las empresas para el
establecimiento unilateral de sistemas propios de registro de jornada.
Cuestión que merecería una respuesta positiva, bien que matizada, ante el
deber de observar ciertos márgenes. En este sentido, el precepto legal de
referencia llama a la negociación colectiva o acuerdos de empresa para
cumplir con la organización y documentación del registro horario, donde
tiene cabida todo lo que no esté regulado de manera expresa en el precepto
legal de referencia (artículo 34.9 del ET), junto con el sistema concreto que
se implemente (registros manuales, plataformas digitales, tornos, etc) o la
forma especí ca para su cumplimentación, con incorporación de todos
aquellos aspectos que sean considerados necesarios para el cumplimiento de
su nalidad.
 Previsión que permite así la adecuación entre las diferentes tipologías de
empresas, sectores y ocupaciones profesionales y los distintos modelos que
se puedan arbitrar según sus características. Y ello, junto con la precisión
consiguiente, atendiendo a las propias de niciones contenidas en el
convenio, de aquellas condiciones tales como interrupciones, pausas,
exibilidad en la distribución del tiempo de trabajo o similares. De este
modo, se deja así libertad a las partes para que, en ejercicio de su libertad de
autorregulación, determinen el contenido de la negociación colectiva o
acuerdo de empresa correspondientes al cumplimiento del deber que
impone el precepto legal (artículo 34.9 del ET), con inclusión de todos
aquellos aspectos que estimen oportunos vinculados con la organización y
documentación del registro horario.
De manera que, solo en defecto de convenio o acuerdo colectivo,
corresponde entonces al empresario establecer un sistema propio, previo
sometimiento no obstante a la consulta de los representantes legales de los
trabajadores. Mientras que, para el supuesto de que no exista representación
legal de los trabajadores ni previsión en convenio o acuerdo colectivo,
corresponderá al empresario la organización y documentación del registro,
vigente claro el deber de cumplir necesariamente con los requisitos y
objetivos previstos en la norma legal de referencia (artículo 34.9 del ET).
De esta forma, la existencia y obligación de registro diario no aparece
condicionado a su previsión o regulación concreta en la negociación
colectiva o acuerdo de empresa, por lo que su cumplimiento resultaría
exigible en todo caso.

3.5. En relación con el signi cado del término “consulta” a efectos de

cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 34.9 del ET y
sobre la necesidad o no de alcanzar un acuerdo en todo caso
Sobre el signi cado del término “consulta”, en relación con la materia
que nos ocupa se puede acudir al dictado que re ere con carácter general el
artículo 64.1 del ET, cuando señala que dicha consulta “debe permitir a los
representantes de los trabajadores el intercambio de opiniones y la apertura
de un diálogo entre el empresario y el comité de empresa sobre una cuestión
determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de informe previo por parte
del mismo”. Contenido que debe conectarse también con lo dispuesto en el
artículo 64.6 del ET, en referencia a cuestiones tales como la información
que debe facilitar el empresario, así como el momento de realización y el
contenido de la consulta.
En de nitiva, el régimen dispuesto para la consulta a efectos de
cumplimiento del registro de jornada prevista por la redacción vigente del
artículo 34.9 del ET, no añade ninguna especialidad en la regulación de la
cuestión que examinamos, debiendo ponerse en relación por tanto con lo
dispuesto en el artículo 64.1 y 64.6 del ET, según los términos trascritos.
Remisión al artículo 64.1 del ET que ha sido bien valorada por algún
representante de la doctrina laboralista, que ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre esta cuestión (Rojo Torrecilla).

4. INTERROGANTES SOBRE LA CONSERVACIÓN Y ACCESO AL

REGISTRO
Vinculado con la conservación y acceso al registro, se puede plantear un
doble interrogante. En primer lugar, sobre la necesidad de contar o no con
algún medio concreto de conservación, complementado con la
identi cación de lo que tiene que ser objeto de conservación. Mientras que,
en segundo lugar, cabría interrogarse también sobre el signi cado de dejar
los registros a disposición de las personas trabajadoras, de sus
representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,
sumado al hecho de si existe obligación o no de entregar copias a los
trabajadores o a los representantes legales.

4.1. En relación con la necesidad de contar con algún medio concreto de

conservación y sobre la identi cación de lo que tiene que ser objeto de
conservación
Respecto a las dos primeras cuestiones planteadas en materia de
conservación del registro, debe abogarse por la validez de cualquier medio
de conservación, siempre que se garantice su preservación y la abilidad e
invariabilidad a posteriori de su contenido, con independencia de que se
trate de soporte físico o cualquier otro que asegure las mismas garantías.
Semejante apertura permite prever, por tanto, un elevado casuismo sobre el
medio de conservación del registro en cada hipótesis, y tal vez a futuro una
previsible con ictividad en las sedes jurisdiccionales a efectos de veri car
en supuestos concretos si el medio de conservación elegido garantiza o no
la preservación y la abilidad e invariabilidad posterior de su contenido. Por
lo demás, en contraposición con lo que sucede en el registro de los contratos
a tiempo parcial, el deber de conservación que regula el artículo 34.9 del ET
debe interpretarse extensivo únicamente a los registros diarios, sin ninguna
previsión por tanto de totalización de los mismos en períodos más extensos,
sin perjuicio no obstante de las obligaciones previstas en el caso de horas
extraordinarias.

4.2. En relación con el signi cado de la permanencia a disposición de

los registros para las personas trabajadoras, sus representantes legales
y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sobre la obligación de
entregar copias a los trabajadores o a los representantes legales
Por su parte, las cuestiones atinentes al acceso al registro requiere
resolver, en primer lugar, sobre el signi cado de esa previsión en orden a
que los registros permanezcan a disposición de las personas trabajadoras, de
sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Disponibilidad que debe interpretarse en el sentido de permitir el acceso a
los mismos en cualquier momento en que se soliciten, ya sea por las
personas trabajadoras, ya sea por sus representantes legales, ya sea por la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya garantía de cumplimiento
se corresponde con el deber del empresario a este respecto. Obligación que
aparece recogida de manera directa y expresa en el artículo 34.9 del ET, de
manera que su exigencia no puede resultar condicionada en ningún caso.
Abundando en esta cuestión, respecto a la obligación de que los registros
permanezcan a disposición, puede interpretarse semejante mandato bajo una
doble posibilidad, bien en el sentido de que los registros estén y
permanezcan físicamente en el centro de trabajo, bien que resulten
accesibles desde el mismo de forma inmediata. Manifestaciones, ambas,
que evitarían pretendidamente la posibilidad de la creación posterior,
manipulación o alteración de los registros. Sin embargo, tal vez resultaría
más fácil interpretar esa permanente disposición en términos de garantizar
un permanente acceso, sin entrar en mayores disquisiciones, susceptibles de
generar a su vez, potencialmente, nuevos focos de incertidumbre sobre el
modo de cumplimiento del mandato legal en los términos que aparece
recogido en el artículo 34.9 del ET, considerando esa permisibilidad que se
hace tanto respecto del soporte físico como de cualquier otro que asegure
las mismas garantías. Conscientes, en cualquier caso, de los peligros que
pueden darse en la práctica de cara a esa posibilidad de creación posterior,
manipulación o alteración de los registros.
Vinculado con lo anterior, respecto al interrogante acerca de si la
obligación permanente de puesta a disposición de los registros para las
personas trabajadoras, sus representantes legales y la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social implica la obligación de entrega de copias, puede
interpretarse esta posibilidad en sentido negativo, con el argumento de que
la norma no establece una equivalencia con los registros de jornada de los
contratos a tiempo parcial, horas extraordinarias o de trabajadores móviles.
De manera que, salvo pacto expreso en contrario, el deber de registro diario
no alcanza la obligación de entregar al trabajador individual copia de su
registro diario, sin perjuicio de facilitar su consulta personal, como tampoco
a los representantes legales de los trabajadores, por más que sí se
encuentren a su disposición de manera permanente como se ha señalado los
registros, lo mismo que para las personas trabajadoras y la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social en los términos que se ha indicado.
Una interpretación, en este punto, que resulta coherente con lo dispuesto
en el precepto legal. Lo cual no obsta para señalar que la inclusión por la
norma legal de ese deber de entregar copias a los trabajadores o a los
representantes legales habría supuesto tal vez un sistema efectivo de cara a
evitar eventuales tentaciones de creación posterior, manipulación o
alteración de los registros. En cualquier caso semejante deber de entregar
copias podría incorporarse, en su caso, por la vía de la negociación
colectiva.

5. INTERROGANTES SOBRE EL REGISTRO DE HORAS

EXTRAORDINARIAS
En relación con el registro de horas extraordinarias, el Real Decreto-Ley
8/2019 no altera el régimen jurídico de las horas extraordinarias del artículo
35 del ET, incluido por tanto también su apartado 5, cuando re ere que “a
efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada
trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período jado para el
abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en
el recibo correspondiente”. De este modo, el registro diario de jornada y el
registro de horas extraordinarias constituyen obligaciones legales
independientes y compatibles, por más que el registro previsto en el artículo
34.9 del ET pueda utilizarse simultáneamente para el cumplimiento de la
obligación de registro del artículo 35.5 del ET, además de que,
adicionalmente, deba cumplirse el resto de las obligaciones establecidas en
este último precepto y en el apartado 2 de la disposición adicional tercera
del Real Decreto 1561/1995.

6. EN RELACIÓN CON LA POSIBLE UTILIZACIÓN DEL REGISTRO

CON FINES SANCIONADORES DEL TRABAJADOR
Para nalizar, nos ha parecido interesante examinar, siquiera brevemente,
la posibilidad que se ha subrayado ya por algún representante de la doctrina
laboralista en orden a la posibilidad de utilizar el registro diario de jornada,
al modo que aparece regulado en la nueva regulación legal, con nes
sancionadores del trabajador (Lahera Forteza). En de nitiva, interrogarse
acerca de la posibilidad de utilizar el registro diario de jornada con nes de
control al trabajador del cumplimiento de su contrato de trabajo, y por
extensión, con nes sancionadores. En relación con esta cuestión, conviene
signi car, en primer lugar, como se ha dicho ya anteriormente en alguna
ocasión, que el nuevo artículo 34.9 del ET no constituye una herramienta de
control de presencia en el centro de trabajo, sino de cómputo de horas
extraordinarias que completa el deber de registro y recibo del artículo 35.5
del ET.
Bien al contrario, la nalidad de regular el registro de la jornada diaria de
trabajo no es otra que crear un marco de seguridad jurídica en las recíprocas
relaciones de trabajadores y empresarios, sumado a la posibilidad de
posibilitar el control por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social. Se trata, por tanto, de facilitar el conocimiento de la jornada real
realizada por el trabajador evitando la exigencia de jornadas superiores a la
legal o convencionalmente establecidas. Y, consecuentemente, de
constatarse jornadas extraordinarias, asegurar su compensación en salario o
descansos en los términos aplicables, permitiendo dar garantía de abono y
cotización de las horas extraordinarias no compensadas con descansos
equivalentes, salvo que sean fruto de otras fórmulas de exibilidad del
tiempo de trabajo recogidas en el propio artículo 34 del ET.
Sea como fuere, con independencia de lo anterior, debería subrayarse el
hecho de que, en relación con la problemática que se plantea, el trabajador
habría de ser informado en todo caso de la utilización del registro diario
como sistema de control de su contrato de trabajo con nes sancionadores.
Una vez que el tratamiento de datos personales, con nes de control y
sanción, exige información individual al trabajador, lo mismo que sucede en
la regulación de los derechos digitales que contemplan los artículos 87 a 90
de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales. De igual modo que podrían
jugar en contra también de esa utilización del registro diario de jornada con
nes sancionadores del trabajador, y sería por tanto una estrategia en la que
incidir desde la posición del trabajador, apelar a todos los argumentos
utilizados a lo largo de nuestra comunicación que inciden en esa falta de
seguridad jurídica, por ejemplo, en relación con las reglas de cómputo de
tiempo de trabajo efectivo, mezclado además con la problemática especí ca
que pudiera introducir en su caso también la realidad concurrente en cada
caso concreto.

7. VALORACIÓN CONCLUSIVA
En de nitiva, como se ha podido constatar a lo largo de los distintos
epígrafes que desarrollamos en la presente comunicación, son muchos y de
variada importancia los interrogantes surgidos al albur de la nueva
regulación del registro de jornada que contiene, con el recorrido que se ha
visto, la redacción vigente del artículo 34.9 del ET. Interrogantes que, en
cualquier caso, no desvirtúan ni desmerecen un ápice la signi cación que
ostenta semejante avance en el ámbito de las relaciones laborales.

Á Ó
6. PROBLEMAS PRÁCTICOS PARA LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO
DE TRABAJO EN LAS RELACIONES LABORALES DE
PLATAFORMAS DIGITALES DE REPARTO*
PABLO GIMENO DÍAZ DE ATAURI
Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Carlos III de Madrid 163
1. PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN PLATAFORMAS,
LABORALIDAD Y TIEMPO DE TRABAJO

1.1. Empleo en plataformas, régimen jurídico y mercado de trabajo

El empleo en plataformas es un concepto que no tiene, en la actualidad,
una de nición jurídica concreta, sino que responde a un concepto más
propio de la sociología, en cuanto que clasi ca a un conjunto de personas
dentro de la sociedad por su relación con un determinado tipo de actividad
económica que, por ciertos rasgos particulares, incide de forma directa en
su posición en la sociedad.
Resulta importante, con carácter preliminar, distinguir esta noción de la
más amplia “economía colaborativa”. Esta expresión, que comienza a
utilizarse desde una perspectiva más o menos optimista, vinculada a la
cooperación entre ciudadanos o entre ciudadanos y productores164. Una de
las primeras referencias que se encuentran en buscadores académicos al
uso165 –que no es un trabajo de esta naturaleza, sino el discurso de un
directivo en una conferencia– es ilustrativa en este sentido, pues vinculaba
la entrada en la era de la economía colaborativa con la sustitución de la
integración vertical por la integración virtual, por medio de redes de
colaboración entre proveedores, socios y clientes.
Aunque las plataformas digitales puedan incorporar esta virtualización, lo
cierto es que a menudo se sustituye la relación vertical de la cadena de
producción-distribución-consumo por una relación en la que los agentes que
realizan estas funciones económicas efectivamente se encuentran en el
mismo plano, pero supeditadas a la propia plataforma. Esta no es sólo el
“mercado virtual” para los intercambios, un facilitador de comunicaciones
con una intermediación más o menos activa, sino que determina las
condiciones en las que se puede comercializar el bien o servicio en
cuestión. Así, se ha a rmado con buen criterio que “la gran mayoría son
empresas en forma de plataforma on-line cuyo negocio, muy lucrativo por
cierto, consiste en conectar la demanda de bienes y servicios con la oferta
de ellos mediante la propia plataforma”166
 En ese punto, es donde comienza a ser un asunto relevante desde la óptica
laboral, pues el prestador de servicios individual se limita a ser un agente
para que la actividad promovida o facilitada por la plataforma digital pueda
llevarse a cabo, sin tener una verdadera autonomía para el desarrollo de su
actividad económica. Como se ha señalado “No se trata de empresas que
poseen un tablón de anuncios donde cualquier usuario puede hallar
cualquier tipo de trabajador, sino ante un de nido y concreto tipo de
negocio. La diferencia es importante dado que las plataformas que se
atienen a una actividad concreta, en la mayoría de casos, ejercen un control
mucho mayor sobre sus trabajadores.”167
De este modo, a efectos de caracterización jurídica, es preciso delimitar
los subtipos de trabajo sobre cuya relación jurídica se quiere realizar la
investigación, pues bajo la genérica “economía de las plataformas” existen
in nidad de modelos de funcionamiento.
Así, desde la perspectiva laboral, nada tiene que ver168 la existencia de
aplicaciones tecnológicas que permiten a distintas personas la compraventa
bienes usados de forma no profesional y con un ánimo de lucro limitado –
sistemas de compraventa de productos de segunda mano por particulares,
por ejemplo–, con otras en las que el ánimo de lucro es más relevante pero
en las que existe libertad de jación de los elementos del contrato por parte
de ambas partes, sin que la plataforma je condiciones –como el
arrendamiento de viviendas para usos vacacionales– de aquellas otras en las
que la plataforma o aplicación determina qué servicios y en qué condiciones
se prestan, limitándose el papel del trabajador a aceptar o no los encargos o
microtareas propuestas.
Acotando el objeto de estudio, es razonable entender que es trabajador de
plataformas digitales aquel que obtiene una parte signi cativa de sus
ingresos por medio de la prestación de servicios de forma regular a través
de aplicaciones o sistemas basados en comunicaciones por internet169.
Incluso cuando se trata de prestaciones de servicios, es diferente la
situación del trabajo por microtareas o recados (gigs en terminología
anglosajona) que los casos en los que se realizan prestaciones de servicios
más complejas, generalmente basados en la nube (cloud services)170. Es
preciso por todo ello rechazar soluciones simplistas: ni todos los
prestadores de servicios en plataformas son trabajadores autónomos (en su
caso, económicamente dependientes) ni por el contrario, se trata en todo
caso de trabajadores por cuenta ajena. Incluso tratándose de actividades que
comercialmente presenten grandes similitudes, el régimen jurídico concreto
que se establezca para la prestación de servicios entre el trabajador y la
plataforma puede decantar la balanza en uno u otro sentido.
Aunque no es realmente la primera plataforma digital que contó con
prestadores de servicios individuales, la repercusión global del auge de la
empresa Uber dio lugar a la denominación “uberización” para referirse a las
modi caciones generadas por este tipo de empresas. No obstante, debe
señalarse que un análisis preliminar de las resoluciones judiciales y de las
preocupaciones de la doctrina laboralista en nuestro país muestra que, tras
un auge inicial171, pronto salió de la discusión jurídico-laboral la situación
de los conductores que prestan servicios en esta plataforma. Debe señalarse
que el peso de las otas de vehículos –en las que el vehículo y condiciones
de trabajo pertenecen a una empresa que ofrece sus servicios a través de la
plataforma y en la que la laboralidad del conductor no es una cuestión
con ictiva– e incluso la importancia de elementos que debe aportar el
conductor, como son el vehículo y sobre todo la licencia de transporte han
ido progresivamente apartando esta discusión.
El debate, especialmente en sede de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social y en el ámbito judicial, se centra en los últimos años en la naturaleza
de la relación existente entre las plataformas de reparto en vehículos
generalmente pequeños (bicicleta, ciclomotor) de pequeñas mercancías –lo
más frecuente comida procedente de restaurantes, pero se permiten otros
encargos– y sus repartidores.
Este reparto bajo demanda –básicamente Glovo y Deliveroo, aunque
también la ya quebrada Take Eat Easy172– es el que actualmente está
recibiendo más atención administrativa, judicial, académica y mediática.
El impacto cuantitativo del trabajo en este tipo de plataformas es
ciertamente pequeño; aun en ausencia de datos precisos de fuentes o ciales,
algunas estimaciones –con datos de 2017– hacen referencia a que en España
aproximadamente un 2,7% de la población en edad de trabajar tiene en la
economía de las plataformas su principal actividad173 y otro 2,6% participa
en estas como segunda actividad; para ambos datos la media de los 14
países analizados es del 2,3%; pero de ellos, menos del 20% se dedica a
actividades de transporte (que incluye, lógicamente, también el transporte
de personas por conductores con VTC, y no sólo de mercancías)174.
Desde esa perspectiva pudiera discutirse la relevancia que desde el ámbito
académico y mediático se presta a su realidad. Sin embargo, no puede dejar
de tenerse en cuenta que es una realidad emergente, y sobre todo una forma
de entender las relaciones laborales con cierto riesgo de generalizarse. La
visibilidad social de esta clase de servicios corre el riesgo de generar una
sensación de “normalidad” en los términos en que se desarrolla su relación
de servicios: aunque incluye toda clase de plataformas (y por tanto también
las que no han generado dudas acerca del carácter no asalariado de la
actividad) es destacable la III Encuesta de Percepción Social de la
Innovación en España175 (con datos de 2019) han cuanti cado en un 74,8%
el porcentaje de la población que ha usado estos servicios, dato
especialmente relevante si se tiene en cuenta que en la oleada de 2018 para
el mismo informe176 dicho porcentaje era sólo del 45,9%.

1.2. La laboralidad de los repartidores

Para el análisis de esta cuestión, así como las posteriores relacionadas con
el tiempo de trabajo, se han incluido las resoluciones judiciales disponibles
en la base de datos del Centro de Documentación Judicial dictadas en la
jurisdicción social en procesos contra las empresas TAKE EAT EASY
SPAIN, S.L., ROOFOODS SPAIN S.L., y GLOVOAPP 23, S.L, titulares
respectivos de las marcas y aplicaciones Deliveroo y Glovo
respectivamente.
Ello supone un total dieciséis enjuiciamientos en la instancia, para ocho
de las cuales disponemos también de sentencia dictada en suplicación. Por
limpieza del texto, se detallan a continuación las sentencias sobre el tema,
incluyendo su referencia y, en su caso, la dictada en fase de suplicación:
Citada Citada
Sentencia Suplicación
como… como…
 Citada Citada
Sentencia Suplicación
como… como…
SJS núm. 11 de Barcelona, de SJS
29 de Mayo de 2018 ( ECLI: Barcelona
ES:JSO:2018:2390) (11)
SJS núm. 6 de Valencia, de 1 de SJS
Junio de 2018 (ECLI: Valencia
ES:JSO:2018:1482) (6)
SJS núm. 39 de Madrid, de 3 de SJS STSJ de Madrid de 19 de STSJ
Septiembre de 2018 (ECLI: Madrid Septiembre de 2019 Madrid I
ES:JSO:2018:3042) (39) (ECLI:ES:TSJM:2019:6611 )

SJS núm. 17 de Madrid, de 10 SJS STSJ de Madrid de 27 de STSJ

de Enero de 2019 (ECLI: Madrid Noviembre de 2019 Madrid II
ES:JSO:2019:269) (17) (ECLI:ES:TSJM:2019:11243 )

SJS núm. 33 de Madrid, de 11 SJS STSJ de Madrid de 18 de STSJ

de Febrero de 2019 (ECLI: Madrid Diciembre de 2019 Madrid III
ES:JSO:2019:279) (33) (ECLI:ES:TSJM:2019:11591 )

SJS núm. 1 de Gijón, de 20 de SJS Gijón STSJ de Asturias de 25 de Julio de STSJ

Febrero de 2019 (ECLI: (1) 2019 (ECLI:ES:TSJAS:2019:1607 ) Asturias
ES:JSO:2019:280)

SJS núm. 4 de Oviedo, de 25 de SJS

Febrero de 2019 (ECLI: Oviedo (4)
ES:JSO:2019:2897)

SJS núm. 1 de Madrid, de 4 de SJS STSJ de Madrid de 3 de Febrero de STSJ

abril de 2019 (Autos 947/2018) Madrid (1) 2020 (ECLI:ES:TSJM:2020:942 ) Madrid V
SJS núm. 24 de Barcelona, de SJS
21 de Mayo de 2019 (ECLI: Barcelona
ES:JSO:2019:2931) (24)
 Citada Citada
Sentencia Suplicación
como… como…
SJS núm. 24 de Barcelona, de SJS STSJ de Cataluña de 21 de Febrero STSJ
29 de Mayo de 2019 (ECLI: Barcelona de 2020 Cataluña
ES:JSO:2019:2930) (24) bis (ECLI:ES:TSJCAT:2020:1556 )

SJS núm. 5 de Valencia, de 10 SJS

de Junio de 2019 (ECLI: Valencia
ES:JSO:2019:2892) (5)
SJS núm. 31 de Barcelona, de SJS
11 de Junio de 2019 (ECLI: Barcelona
ES:JSO:2019:2253) (31)
SJS núm. 1 de Salamanca, de 14 SJS STSJ de Castilla y León STSJ
de Junio de 2019 (ECLI: Salamanca (Valladolid) de 17 de Febrero de Castilla y
ES:JSO:2019:2893) (1) 2020 (ECLI: ES:TSJCL:2020:992) León
(Valladolid)
SJS núm. 3 de Oviedo, de 5 de SJS
Julio de 2019 (ECLI: Oviedo (3)
ES:JSO:2019:6667)

SJS núm. 19 de Madrid, de 22 SJS STSJ de Madrid de 17 de Enero de STSJ

de Julio de 2019 (ECLI: Madrid 2020 (ECLI:ES:TSJM:2020:1) Madrid IV
ES:JSO:2019:2952) (19)
SJS núm. 2 de Zaragoza, de 27 SJS
de Abril de 2020 (ECLI: Zaragoza
ES:JSO:2020:31) (2)
En el conjunto de estas sentencias, es ciertamente minoritaria la
consideración de estos trabajadores como autónomos. Es cierto que de las
dieciséis sentencias de instancia, son seis las que consideran que el
repartidor impugnante (siempre por despido) tiene la condición de
trabajador autónomo (eventualmente, económicamente dependiente), pero
de ellas tres177 han sido recti cadas en suplicación, y para otras dos no
consta recurso178, si bien, dada la postura de la sala de lo social de sus
respectivos Tribunales Superiores de Justicia y la similitud con otros casos
enjuiciados179, hace prever que de producirse esa impugnación correrá igual
suerte. De esta forma, únicamente la SJS Madrid (39), con rmada en
recurso por STSJ Madrid I ha declarado, de forma hasta ahora no discutida
salvo un eventual recurso de casación, la corrección formal del contrato
mercantil.
Por otra parte, esta STSJ Madrid I (sobre Glovo) es precisamente la única
sentencia en suplicación que ha considerado que la relación entre empresa y
repartidores no tiene naturaleza laboral. Además, ha sido recti cada por
unanimidad por el pleno de la misma sala en la STSJ Madrid II, con
doctrina posterior en el mismo sentido para la casos de Deliveroo (STSJ
Madrid IV), en proceso de o cio iniciado por la Tesorería General de la
Seguridad Social. Las restantes resoluciones en suplicación,
correspondientes a los TSJ de Asturias, Cataluña y Castilla y León
(Valladolid), todas ellas referidas a Glovo, también se han decantado por la
laboralidad.
El análisis detallado de los motivos de cada una de estas resoluciones
resulta innecesario dado del objeto de este trabajo, y ha sido comentado
ampliamente en diversos análisis a los que procede aquí remitir180. No
obstante, sí que es preciso señalar los aspectos que, con carácter general,
han justi cado la cali cación de estos repartidores como trabajadores por
cuenta ajena.
La dinámica de funcionamiento del vínculo entre repartidor y plataforma
es relativamente sencilla. El repartidor escoge, atendiendo a su baremación
por un algoritmo, determinadas franjas horarias (de entre las ofrecidas por
la plataforma) en las que se compromete a “activarse”, es decir, entrar en la
aplicación de su teléfono móvil que le permite recibir pedidos. Una vez
activo, un algoritmo le asigna pedidos, que puede aceptar o no, y por los
que percibe una retribución (calculada por tiempo y distancia) jada por la
plataforma siempre que realice la entrega. La facturación la realiza la
empresa titular de la plataforma con carácter periódico (generalmente cada
15 días), y el repartidor puede decidir estar durante un tiempo sin ofrecer
sus servicios. De cara a los productores (típicamente restaurantes) y los
consumidores nales opera la plataforma y no el repartidor, puesto que es
con ésta con la que se contrata, sin poder escoger o rechazar a un trabajador
en concreto.
La existencia de las notas de laboralidad se ha justi cado en las
resoluciones mencionadas en atención a estos hechos; siendo indiscutible la
voluntariedad, en primer lugar, se señala que existe una retribución (por
cuanto que la plataforma abona un importe por pedido) que se con gura
como salario por unidad de obra –descartando por tanto que exista una
asunción del riesgo y ventura de las operaciones–. Sobre las notas de mayor
complejidad, se resalta, a efectos de ajenidad, la escasa importancia para el
desarrollo de la actividad del teléfono móvil y el medio de transporte (que
aporta en ambos casos el trabajador), pues lo esencial para poder participar
en el mercado es precisamente la plataforma tecnológica. Los medios que
aporta el trabajador difícilmente le permitirían desarrollar su actividad en el
mercado, pues la captación de clientes resultaría inviable sin la
intermediación de la plataforma. Igualmente, el hecho de que los
repartidores presten sus servicios equipados con signos distintivos de la
marca de la plataforma apunta a la ajenidad en el mercado181. La
dependencia se acredita por la jación de precios o tarifas del servicio,
unida a la evaluación (poder de control) a la que se somete a los
repartidores como criterio para asignar las franjas de mayor rentabilidad e
incluso para extinguir la relación.
La libertad de jación de horarios es sólo relativa, pues se limita a la
elección entre las ofrecidas por el algoritmo de la plataforma. En de nitiva,
la capacidad de autoorganización (en el sentido tanto de diseñar la forma de
prestar servicios como en el de constituirse como una unidad económica
diferenciada en el mercado) es, a juicio de los Tribunales Superiores de
Justicia que han examinado esta relación, inexistente.
Antes de cerrar la exposición de los términos del debate acerca de la
laboralidad de estos trabajadores, debe mencionarse el Auto de la Sección
8ª del TJUE de 22 de abril de 2020 (ECLI:EU:C:2020:288), pues se han
querido ver señales que apuntan en un sentido opuesto a lo expuesto. Al
respecto, debe recordarse, en primer lugar, que el concepto de trabajador a
efectos de la aplicación del derecho comunitario es autónomo de los
derechos nacionales y opera como contenido mínimo, por más que se base
en notas ciertamente similares. Por ello, aun cuando los repartidores en
plataformas no reunieran las características para que les fuera de aplicación
la tutela de las normas de derecho europeo, nada impediría a un estado
miembro establecer un concepto más amplio de trabajador que extendiera la
protección.
En cualquier caso, como bien se ha señalado182, el Auto resuelve las
cuestiones planteadas en el particular sistema británico, y además se limita
a indicar que no es trabajador si existe posibilidad de subcontratar la
actividad, aceptar o rechazar las tareas ofrecidas o jar el número máximo
de ellas, prestar servicios para tercero y jar su jornada en su propio interés,
siempre que la independencia sea efectiva y no haya subordinación respecto
del empleador. Lo cierto es que, con esas características, posiblemente
nuestro sistema también lo cali caría como trabajo autónomo, pero no es la
realidad que describen las sentencias mencionadas183.

1.3. El tiempo de trabajo en la relación de los repartidores

Tomando la laboralidad como punto de partida, resulta necesario analizar
cómo puede con gurarse la prestación de servicios dentro de nuestro
sistema jurídico. Para ello, resulta necesario profundizar en los mecanismos
pactados y efectivos de jación y extensión de la jornada. El grado de
detalle descriptivo de las sentencias de instancia disponibles permite
conocer con bastante precisión cómo venían operando los repartidores bajo
la apariencia de trabajadores autónomos económicamente dependientes.
En el caso de Deliveroo184, mediante una aplicación informática, cada
viernes se publican las franjas horarias para dentro de diez días; los
repartidores comunican su disponibilidad, el viernes anterior a la prestación
del servicio la empresa con rma las asignaciones. Estas pueden no coincidir
en cantidad con las solicitadas, priorizando en función de las “métricas de
servicio”, es decir, de la valoración por tareas anteriores. El cambio de
turnos asignados requiere mutuo acuerdo entre repartidores y aceptación
por parte de la propia empresa. Los pedidos realizados fuera de las franjas
no se retribuyen, y aunque inicialmente se garantizó un mínimo de dos
pedidos por hora de disponibilidad (en promedio quincenal)185,
posteriormente se impuso el pago exclusivamente por pedido completado.
 Al iniciar su actividad para Deliveroo a los repartidores se les indica186
que en su franja asignada deben permanecer dentro de una zona concreta,
en el “punto de control o centroide” hasta que llegue algún pedido. De no
estar en un radio de 500 metros de ese punto, no entrarían pedidos187,si bien
estos centroides desaparecieron posteriormente188. Expresamente se indica
que si no se cierra la aplicación al acabar el turno y se realizan pedidos
fuera del horario no se pagarán. El repartidor puede cerrar la aplicación para
no recibir más pedidos dentro del horario asignado, pero eso, igual que la
no aceptación de pedidos, supone una penalización que afecta a la futura
capacidad de elección de franjas. Con relación a los periodos de descanso,
se indica en los contratos que si se va a estar un periodo sin prestar servicios
debe preavisarse con al menos dos semanas, salvo casos urgentes.
Las versiones más modernas del contrato189 indican una mayor libertad
para el repartidor, jándose una jornada máxima de 40 horas semanales,
que puede superarse, por voluntad del trabajador, hasta en un 30%, en la
línea del art. 14.3 LETA190. Se recoge expresamente la posibilidad de “dejar
de estar disponible”, pero se mantiene la asignación de franjas
(“emparejamiento de disponibilidades”); en cuanto a las ausencias
(incluidos periodos de descanso), se solicita la declaración a la empresa con
48 horas.
En lo referente a Glovo, se establece un sistema similar191; lunes y jueves
los repartidores pueden escoger franjas, en horarios distintos según la
puntuación del trabajador; desde las 16 horas cada 10 minutos van pudiendo
acceder a las franjas disponibles cada vez más trabajadores, estando abierta
la elección para todos a partir de las 20 horas. En esas franjas y zonas,
posteriormente, se les asignan los pedidos que pueden aceptarse o
rechazarse (afectando a dicha puntuación), de la misma forma que la falta
de conexión en las franjas reservadas también supone penalización192. Se
incluye en el contrato una jornada máxima de 40 horas semanales
distribuidas de 8 a 00h193 y plena libertad para jar descansos semanales y
festivos.
En cuanto al tiempo de trabajo efectivo, el análisis presentado como
pericial en uno de los procedimientos de o cio (SJS de Valencia (5))
muestra que el tiempo medio de conexión varía de menos de una hora a más
de siete, y que el número de horas trabajadas “no es constante y varía
mucho con el tiempo”; en el caso de las demandas por despido de diez
trabajadores, se indica (SJS Barcelona (31)) una jornada media de entre 13
y 26 horas semanales. En otros casos se muestran variabilidades para un
mismo trabajador igualmente elevadas, con 32 horas en una semana y 62 en
la siguiente (SJS de Oviedo (4)), o 33 horas y 54 minutos un mes frente a
55 horas y 34 minutos el anterior (SJS de Salamanca (1))
Descritos los acuerdos, resulta necesario, a los efectos de esta
investigación, aclarar la ordenación efectiva del tiempo de trabajo. Una vez
que la relación jurídica se ha cali cado como laboral, resulta necesario
establecer qué debe ser considerado como tiempo de trabajo, y valorar la
naturaleza de las relaciones.
Parece claro que en la mayor parte de los casos se trata de relaciones de
trabajo con una extensión reducida; la consideración de trabajo a tiempo
parcial debe hacerse, como es sabido, en comparación al “trabajador a
tiempo completo comparable” (art. 12 ET), que en ausencia de otras
referencias será la jornada máxima legal, especialmente cuando las 40 horas
semanales –aunque ninguna mención se hace del cómputo anual– aparecen
expresamente mencionadas en los contratos rmados.
En el funcionamiento de estas relaciones jurídicas, se plantea una primera
distinción que debe tomarse en consideración, pues mientras que los
repartidores están “activos” o conectados a la aplicación y en régimen de
disponibilidad de recibir pedidos hay dos clases de situación: en espera o
realizando el pedido. La retribución, según lo pactado, se hace única y
exclusivamente por unidad de obra, esto es, por pedido efectivamente
realizado. Resulta claro que la eliminación de la garantía de cobro de al
menos de pedidos por hora en promedio de quince días se realizó con la
intención de alejarse (sin éxito) de la cali cación de laboralidad.
La actividad material de los repartidores puede catalogarse sin
demasiadas di cultades como de transporte194, pues su tarea no es otra que
la de llevar algo de un lugar a otro. Siendo ello así, resulta de aplicación el
art. 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas
especiales de trabajo, que distingue precisamente tiempos de presencia y de
trabajo efectivo. Sobre este último, cabe poca interpretación: “Se
considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el
trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su
actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o
medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de
estos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o
medio de transporte, sus pasajeros o su carga”.
Más especí camente, el art. 10.2 del mismo Real Decreto caracteriza
como “trabajadores móviles en el transporte por carretera” a los
conductores. Aplicado al caso que aquí se analiza, esto supone que tiempo
de trabajo efectivo el que se emplea en llegar al restaurante (u otro lugar de
recogida), el de recogida y preparación y el de traslado hasta el domicilio
del cliente nal, incluida la entrega.
El tiempo de presencia, por su parte, se de ne en el mismo precepto
como “aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del
empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera,
expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en
ruta u otras similares”. No parece tampoco complejo entender que el
periodo en que el trabajador tiene abierta la aplicación con disponibilidad
para recibir pedidos es precisamente un periodo de “espera” o
“expectativa”.
Expresamente para este tiempo se indica en el art. 8.3 del RD de jornadas
especiales que “se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo
efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer
libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo
dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas
con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y
descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible”, lo
que incluirá necesariamente los eventuales tiempos de espera para la
preparación de los pedidos en los establecimientos con los que colabore su
plataforma.
Igualmente “Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia,
sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de
las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva
a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado
a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para
responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la
conducción o realizar otros trabajos”. En este caso, las dudas pueden surgir
en cuanto la exigencia de que “deba” permanecer disponible, pues la
con guración de la relación pactada permite la desconexión sin que sea
estrictamente un incumplimiento del contrato, sin perjuicio de que ello
pueda afectar a su cali cación. A mi juicio, el hecho de que se derive una
consecuencia negativa de la inactivación de la aplicación debería ser
su ciente para considerar que se cumple este requisito. Al n y al cabo, no
deja de ser el cumplimiento del tiempo pactado, sin perjuicio de que se
permita que el trabajador realice una modi cación unilateral.
Estas horas de presencia, según señala el art. 8.3 del Real Decreto, no
computan a efectos de jornada máxima, si bien deben compensarse con
descanso retribuido o alternativamente con un salario no inferior al
correspondiente a las horas ordinarias.
Es evidente que, salvo que en las franjas que se preste servicio la
actividad sea muy intensa esto supondrá un importante incremento de costes
para las empresas, pero no puede olvidarse que se trata de normas de
derecho imperativo, que estuvieron en vigor desde el inicio de la relación, y
que por tanto deben ser soportadas por el empresario (y no entenderse como
alteración sobrevenida que justi que el reequilibrio contractual).

2. MECANISMOS LEGALES DE FIJACIÓN DE LA JORNADA

2.1. Aplicación del régimen jurídico del trabajo a tiempo parcial y
ajuste mediante horas complementarias a trabajadores contratados
formalmente como autónomos
El punto de partida, como se ha señalado, ha de ser el considerar que la
mayor parte de los repartidores son trabajadores a tiempo parcial. En el caso
de los que adquieran esta condición como consecuencia de las diversas
acciones de o cio impulsadas por la TGSS o en proceso de despido cuando
se declara la nulidad (o más raramente, la empresa opta por la readmisión),
debe rechazarse la aplicabilidad de la presunción de jornada completa del
art. 8 ET, puesto que en este caso sí que existe contrato escrito. El punto de
partida más correcto ha de ser el que emplea la SJS Oviedo (4), que
resuelve un proceso en el que no se discute la naturaleza de la relación, sino
precisamente qué jornada debe abonarse. Como se ha señalado, en los
contratos de TRADE redactados para su adhesión por los repartidores –el
contenido no es negociable– se establece una jornada de 40 horas. No
obstante, como bien señala la mencionada SJS Oviedo (4), esta cláusula no
puede interpretarse aisladamente, sino de forma sistemática. Así, al
establecerse que la prestación de servicios se realizará en los periodos en
que concurran disponibilidad del trabajador y necesidad de la plataforma,
implícitamente se está a rmando que la jornada real no viene determinada
por el contrato sino por su concreción posterior mediante la aceptación de
recados o microtareas (FJ Segundo).
Esta misma solución es la aplicada por la SJS Barcelona (31), que tras
declarar la nulidad se enfrenta al problema de de nir los términos de la
readmisión, y para ello atiende a la jornada media efectivamente
desempeñada por cada uno de los trabajadores.
Sin embargo, siendo posiblemente la única opción razonable para el
juzgador, plantea el problema de que en la práctica este contrato opera con
una base de cero horas a las que se añaden las que podríamos cali car como
complementarias de mutuo acuerdo. De hecho, sin afectar a la pervivencia
del contrato se prevé en algunos casos la degradación de la categoría del
repartidor (afectando simplemente a su posición para escoger franjas) por
estar más de tres meses sin aceptar ningún servicio195, y se ha mencionado
ya que en 2017 se eliminó la garantía de al menos dos servicios por hora
disponibilidad, lo que implica necesariamente la posibilidad de que la
empresa no lo ofrezca.
El principal problema para la aplicación del régimen de horas
complementarias es que se con gura como una proporción de la jornada
ordinaria pactada. Así, para las horas complementarias “ordinarias”, que no
pueden exceder del 30% de la jornada pactada (60% si se acuerda en
Convenio) se requiere un acuerdo expreso, y según el tenor literal de la
norma, debieran ser ofrecidas por el empresario. Este último punto, a mi
juicio, no debe obstar a que se jen de mutuo acuerdo, pues supone una
mejora de protección. En el caso de los contratos existentes, ni existe
jornada ordinaria pactada (el 30% de cero es cero) ni pacto expreso de horas
complementarias con los requisitos del art. 12.5.a ET (pacto especí co y
por escrito).
Las más exibles horas complementarias adicionales a que se re ere el
art. 12.5.g, que se limitan al 15% (hasta el doble si se pacta en convenio)
exigen no sólo el contrato inde nido –naturaleza que tendrán los
trabajadores “falsos autónomos”– sino una jornada no inferior a 10 horas
semanales en cómputo anual.
Por otra parte, debe recordarse la prohibición expresa de realización de
horas extraordinarias salvo fuerza mayor (art. 12.4.c), por lo que tampoco
por esta vía puede exibilizarse la concreción del tiempo de trabajo.
Los mismos problemas prácticos operarán para articular la relación por
medio de la distribución irregular de jornada, pues existe –en ausencia de
pacto en convenio– el límite del 10% de la jornada anual. Al margen de la
indeterminación de ésta, más allá de la desarrollada en el periodo que el
juzgador tome como referencia, una décima parte resulta insu ciente en
este tipo de trabajo a llamada.
Es preciso mencionar en este punto la reciente (aún no ha vencido el
plazo de transposición) Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales
transparentes y previsibles en la Unión Europea que expresamente se re ere
al contrato a demanda; sin embargo, su regulación (art. 11) se condiciona a
que los estados recojan esta gura y se limita a establecer la obligación de
imponer ciertas medidas tuitivas que no es este el lugar de desarrollar, sin
perjuicio de su mención en el epígrafe nal relativo a las propuestas de
futuro.
Todo ello nos devuelve a la solución antes apuntada. La única vía de
encaje es la construcción de una cción jurídica (el tiempo ejecutado en el
periodo de referencia es el tiempo ordinario contratado), y sobre él permitir
los mecanismos de distribución irregular y eventualmente los pactos de
horas complementarias.
Menos problemas plantea la cláusula que bajo la apariencia de TRADE
permite a los repartidores “desactivarse” temporalmente, de forma que con
el preaviso su ciente no se perjudique su clasi cación en la empresa. En
este caso, se trata de una mejora pactada del régimen legal de excedencias,
de tal modo que sería una suerte de suspensión del contrato con reserva de
puesto y sin necesidad de alegar más causas que las pactadas.

2.2. Aplicación ab initio del régimen jurídico a tiempo parcial

El resultado antes apuntado puede servir cuando existe un marco previo
de desarrollo de la relación laboral en el que observar una jornada pactada.
Sin embargo, en caso de que las empresas titulares de las plataformas
terminen por asumir la laboralidad de sus repartidores, el diseño de sus
contratos no contará con una experiencia previa para jar un número de
horas ordinarias.
En este supuesto será preciso un proceso de negociación entre el futuro
trabajador y la empresa en el que se establezca un mínimo de horas que el
trabajador se compromete a estar disponible y al mismo tiempo la empresa
le garantice la retribución correspondiente. Sobre esa base, en su caso y
apoyado en convenios colectivos o acuerdos de empresa, podrán emplearse
los mecanismos de horas complementarias con lo que puede prácticamente
duplicarse la extensión de las horas ordinarias (hasta un 90% más), siempre
que no se supere la jornada máxima legal o eventualmente convencional del
trabajador a tiempo completo comparable.

2.3. Novación pactada y constante de las condiciones de trabajo

combinada, eventualmente, con modi caciones sustanciales del
contrato
La última vía, y posiblemente más incierta, es la construcción de un
contrato que podemos cali car como líquido. Sobre la base descrita en el
epígrafe precedente (un contrato a tiempo parcial), sería posible novar,
mediante modi caciones del contrato, el contenido original, ampliando y
extendiendo las horas ordinarias pactadas según las necesidades de la
empresa y la disponibilidad del trabajador. Ello permitiría el ajuste semanal
(que es como operan en la actualidad), pero con un elevadísimo coste de
gestión, salvo que la empresa se limite a aceptar de plano las propuestas de
modi cación planteadas por el trabajador.
 Mediante mecanismos de rma electrónica, de esta forma, podría
automatizarse a través de la propia aplicación la reforma del contrato (con
el límite del número de franjas que la aplicación permita suscribir). Al partir
la iniciativa del trabajador y no de la empresa, no parece que exista
demasiado riesgo de que pueda considerarse un fraude de ley, pues las
restricciones a la exigencia de horas complementarias (que sería la norma
eventualmente eludida) se diseñan en defensa del trabajador. La
combinación de una jación de jornada en periodos amplios y pactos de
horas complementarias puede lograr un marco que pueda servir para
variaciones pequeñas sin especiales problemas; las variaciones que
impliquen el incremento de la jornada ordinaria requerirían, por el
contrario, una con anza mutua en la reversibilidad del cambio si fuera
necesario, pues no puede contractualizarse el que el contenido del contrato
quede al arbitrio de una de las partes (art. 1256 del Código Civil). Así, la
cláusula que implicara que la modi cación de las horas ordinarias a
instancias de trabajador o empresario no tendría ninguna validez jurídica.
Si por el contrario es la empresa la que requiere de variaciones en el
tiempo de trabajo exigible el mecanismo sería ciertamente más complejo.
La ampliación o reducción de jornada, siempre que no impliquen
conversión entre tiempo parcial y completo, son posibles vía art. 41 ET,
pero requieren la existencia de una causa –lo que posiblemente podría
salvarse a través de las previsiones de demanda– y sobre todo conllevan un
procedimiento que posiblemente no tiene la agilidad requerida en el actual
modelo de negocio desarrollado por estas plataformas tecnológicas.

3. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
La acumulación de resoluciones judiciales en las que se reconoce la
laboralidad de los repartidores de plataformas parece resolver, a la espera de
una eventual uni cación de doctrina por el Tribunal Supremo a la que abre
las puertas la aislada STSJ Madrid I, el debate acerca de la naturaleza
jurídica del vínculo. Sin embargo, es evidente que la formalización de la
relación como trabajadores autónomos no sólo implica un ahorro de costes,
sino la existencia de una exibilidad que nuestro derecho laboral no
contempla. El empleo a demanda o contratos cero horas (por ser este el
tiempo que se obligan a trabajar y a remunerar, recíprocamente) no tiene en
la actualidad cabida en nuestro sistema jurídico. La elasticidad de la jornada
(si la exibilidad permite “recolocarla”, este término me parece más
adecuado para modi car su extensión) está vinculada a la extensión de las
horas garantizadas (horas ordinarias pactadas) en el contrato a tiempo
parcial.
El régimen jurídico aplicable al cómputo de la jornada debe ser, por la
naturaleza de la prestación, el establecido en el art. 10 del RD de jornadas
especiales para transportes por carretera.
Ello implica la necesaria retribución del tiempo de presencia sin
asignación de pedidos, lo que obliga a un ajuste más preciso del tiempo que
la empresa necesita a cada repartidor. Éste deberá estar vinculado a los
pedidos realizados y no a las franjas en las que esté activo el trabajador.
Teniendo en cuenta que las horas de presencia (a la espera de un pedido) no
computan a efectos de jornada ordinaria, aunque deban retribuirse, la
di cultad de delimitación contractual es aún mayor.
Todo ello lleva196 a hacer recomendable una regulación especí ca que dé
respuesta a este tipo de actividad, sin perjuicio de que deba evitarse la
precarización del empleo. Esta normativa, a mi juicio, no debe consistir en
una relación laboral especial, sino en una adaptación de la normativa de
jornadas especiales de trabajo, previa habilitación legal para no chocar con
la regulación del trabajo a tiempo parcial. Así, en la línea de la Directiva de
Condiciones Laborales Transparentes, debe asegurarse al trabajador un
mínimo de horas retribuidas (franjas, en la terminología usada por las
empresas titulares de las plataformas) que garantice una estabilidad
económica mínima, unida a una exibilidad fuerte al alza, sin los límites
porcentuales de las horas complementarias. La determinación concreta de
estos aspectos debe hacerse, en cualquier caso, con un espacio propio para
la negociación colectiva. El encuadramiento en los acuerdos ya existentes197
no resulta satisfactoria, por lo que es preciso promover acuerdos sectoriales
propios –el nivel empresarial supondría un evidente riesgo de competencia
a la baja– en los que se admita la exibilidad negociada.

Ó
7. EL TRABAJO EN DOMINGOS Y FESTIVOS EN LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA
ELENA LASAOSA IRIGOYEN
Profesor Titular de Universidad
Universidad Rey Juan Carlos
1. INTRODUCCIÓN
Desde hace unos años se puede observar en nuestro país un aumento
signi cativo de la actividad laboral que se desarrolla en domingos y en días
festivos. Aunque este incremento se debe a razones diversas198, entre ellas
destaca especialmente el proceso de ampliación de los horarios comerciales
que paulatinamente se ha ido produciendo en la mayoría de las
Comunidades Autónomas, que ha entrañado una profunda modi cación en
la distribución del tiempo de trabajo para los empleados del comercio.
Como consecuencia de ello los trabajadores de este ámbito se enfrentan a
inconvenientes nada desdeñables, comenzando por los que tienen que ver
con sus di cultades para conciliar la vida laboral, familiar y personal. Es
evidente la complejidad que ofrece compaginar el cuidado de los hijos
menores con la prestación laboral en los días no lectivos a nivel escolar; así
como el impedimento que suponen sus horarios laborales a la hora de
participar en muchas actividades o eventos sociales o familiares.
Desde el punto de vista empresarial, se alega a menudo una necesidad
incontestable de contar con fuerza laboral en fechas festivas y domingos. Y
es que una vez que la legislación administrativa permite la apertura y que
los establecimientos de la competencia así lo hacen, la decisión de no abrir
en tales fechas supone una clara merma de la propia competitividad.
En el contexto de este con icto de intereses entre empresa y trabajadores,
la negociación colectiva puede constituir una herramienta especialmente
efectiva para poner en equilibrio la defensa de unas condiciones laborales
dignas y la necesaria competitividad de las empresas, respetando los
derechos mínimos que los trabajadores tienen reconocidos en la legislación.
Así las cosas, esta comunicación tiene como objetivo presentar un
resumen de las cláusulas sobre la materia que más frecuentemente se
recogen en los convenios colectivos del ámbito del comercio, tanto
empresariales como sectoriales. Previamente se expondrán las líneas
básicas de la ordenación legal sobre la cuestión, para aportar claridad acerca
de qué cláusulas convencionales suponen realmente mejoras para los
trabajadores por encima de sus derechos legales.
 En cuanto al criterio temporal, se han analizado convenios colectivos que
están vigentes y cuya redacción es posterior a la entrada en vigor del Real
Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garantizar la
Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad, que
modi có la ordenación de los horarios de apertura comercial a nivel estatal.

2. LA REGULACIÓN LEGAL DE LA PRESTACIÓN LABORAL EN

DOMINGOS Y FESTIVOS
2.1. Regulación administrativa de la apertura de establecimientos
comerciales
La ordenación administrativa de los horarios comerciales en España está
compuesta por la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales,
así como por la normativa autonómica. La Ley estatal establece un número
mínimo de 10 domingos y festivos al año en los que debe permitirse la
apertura de establecimientos en todo el Estado, a la vez que admite distintas
regulaciones por parte de las Comunidades Autónomas en cuanto al número
máximo199. Ello es así desde la modi cación que introdujo en dicha Ley
1/2004 el también citado Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de
Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la
Competitividad.
En suma, la norma vigente establece que cada Comunidad Autónoma
puede elegir entre autorizar la apertura en domingos y festivos al mínimo,
es decir durante 10 días al año, o bien durante un número de días superior, o
por último establecer la libertad total de horarios permitiendo a los
comercios abrir todos los domingos y festivos que lo deseen.
Además, esta Ley 1/2004 establece un régimen diferenciado para
determinados tipos de establecimientos, que tienen plena libertad de
horarios: tiendas de conveniencia, oristerías, establecimientos de prensa,
de carburantes etc., así como los que se ubican en zonas de gran a uencia
turística.
Consecuencia de todo ello es que existen sustanciales diferencias entre
Comunidades Autónomas, dentro de los márgenes jados por la ordenación
estatal200. El paradigma de la liberalización es la Comunidad de Madrid,
donde “cada comerciante determinará con plena libertad y sin limitación
legal alguna, en todo el territorio de la Comunidad de Madrid, los festivos
de apertura en que desarrollará su actividad comercial”201; al igual que
sucede en la Ciudad Autónoma de Ceuta202.

2.2. Regulación laboral del trabajo por cuenta ajena desarrollado en

domingos y festivos
2.1.1. Obligatoriedad de la prestación laboral en domingos y festivos
A partir del tratamiento de esta materia en el Estatuto de los Trabajadores
puede a rmarse que la prestación laboral en domingos y festivos tiene
carácter imperativo para el empleado, en principio, en aquellos casos en que
está incluida dentro de su jornada ordinaria. Cuando esto ocurre el trabajo
en domingos y festivos no presenta voluntariedad alguna, ya que forma
parte de las obligaciones básicas del empleado cumplir con su jornada
ordinaria.
Son diversas las vías por las que el trabajo en domingos y festivos puede
venir incluido en la jornada ordinaria:
A) Por acumulación del descanso semanal:
La prestación laboral en domingo puede ser consecuencia de la
acumulación del descanso semanal por periodos de hasta catorce días que
permite el art. 37.1 ET. Lo cual se traduce en la realización del trabajo
durante once días seguidos para a continuación descansar durante tres.
Esta acumulación puede instrumentarse a través del convenio colectivo o
del acuerdo individual; o incluso por imposición unilateral de la empresa en
defecto de acuerdo203.
B) Por jación del descanso en un día de la semana distinto del domingo:
Como se sabe, el art. 37.1 ET a rma que el descanso semanal coincidirá
con el domingo “como regla general”; pero puede establecerse por
convenio colectivo o por contrato que coincida con otro día de la semana204.

C) O simplemente, porque la actividad empresarial exija el trabajo en

domingos y festivos:
 A pesar de que el art. 37.2 ET expresa con rotundidad el derecho a librar
en las festividades, con carácter retribuido y no recuperable, muchos
trabajadores se ven obligados a prestar servicio en tales fechas como parte
de su jornada ordinaria debido a las necesidades de la actividad empresarial.
Basta pensar en sectores como el transporte urbano, el sanitario y socio-
sanitario, la hostelería y hospedaje, etc.
Si buscamos el precepto legal en que se apoya esta realidad no
encontraremos en nuestro ordenamiento una respuesta del todo satisfactoria.
La única regla vigente que se re ere al trabajo en festivos se contiene en el
art. 47 del RD 2001/1983 sobre regulación de la Jornada de Trabajo,
Jornadas Especiales y Descansos, que reza: “Cuando excepcionalmente y
por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de esta
correspondiente, o en su caso, de descanso semanal…”.
Pero ocurre que este artículo solo resulta aplicable a la realización de
horas extraordinarias, según ha aclarado la jurisprudencia205, y no a aquellos
casos en que la jornada ordinaria incluye con toda normalidad el trabajo en
domingos y festivos como sucede en muchas empresas. Al mismo tiempo,
la jurisprudencia admite sin problema que el trabajo en días festivos esté
integrado en la jornada ordinaria por razones técnicas y organizativas206.
En los tres supuestos que acaban de exponerse, el trabajo en domingos y
festivos se incluye en la jornada ordinaria del empleado, y al ser parte de la
jornada ordinaria su realización no reviste voluntariedad alguna, como ya se
ha apuntado.
Sin embargo, cuando la prestación laboral en domingos y festivos no
forme parte de la jornada ordinaria deberá encauzarse por la vía del art. 35
ET, que regula las horas extraordinarias. En tal supuesto su carácter
voluntario u obligatorio responderá a lo que dispone el apartado 4 de este
precepto: “La prestación de trabajo en horas extraordinarias será
voluntaria, salvo que su realización se haya pactado en convenio colectivo
o contrato individual de trabajo”207.
2.1.2. Retribución del trabajo en domingos o festivos
Otro de los aspectos que como veremos abordan los convenios colectivos,
además de la obligatoriedad, es el de la retribución de los servicios
prestados en domingos y festivos.
Según lo estipulado en el Estatuto de los Trabajadores, cuando el trabajo
en domingos o festivos forma parte de la jornada ordinaria puede retribuirse
exactamente igual que el llevado a cabo en cualquier otro día. El empresario
no tiene ninguna obligación de abonar esas horas en cuantía superior al
resto.
En otras palabras, la actividad laboral en domingos y festivos no
proporciona al trabajador ningún derecho a ser remunerado por encima de
lo normal, a diferencia de lo que ocurre en el trabajo nocturno, que “tendrá
una retribución especí ca que se determinará en la negociación colectiva”
(art. 36.2 ET).
Solamente cuando se trabaja en festivos o en el día jado para el descanso
semanal por encima de la jornada ordinaria, es decir como horas
extraordinarias, resulta aplicable la regla contenida en el art. 47 del Real
Decreto 2001/1983, ya mencionado, en cuya virtud la empresa vendrá
obligada a abonar al trabajador “el importe de las horas trabajadas en el
día festivo o en el periodo de descanso semanal, incrementadas en un 75
por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio”208. Nótese que el
recargo no se aplica en caso de descanso compensatorio, es decir que si las
horas extraordinarias se intercambian por descanso, no existe obligación
empresarial de otorgar más horas de asueto que las que se hayan trabajado.

3. ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS SOBRE EL TRABAJO EN

DOMINGOS Y FESTIVOS EN LOS CONVENIOS COLECTIVOS DEL
SECTOR DEL COMERCIO
3.1. Obligatoriedad de la prestación laboral en domingos y festivos
En algunos convenios colectivos del comercio aparecen cláusulas que
establecen que el trabajo prestado en tales fechas será siempre voluntario; lo
que se expresa de distintos modos, por ejemplo a rmando que lo realizarán
los trabajadores que libremente decidan adscribirse209; o que se cubrirá
mediante horas extras voluntarias210; o que la empresa “se pondrá de
acuerdo con sus trabajadores” para la apertura en tales fechas211; o
sencillamente que “la prestación de servicios por los trabajadores será
voluntaria”212, a salvo de las personas que sean contratadas expresamente
para trabajar en esos días213.
En parecido sentido, otros convenios declaran que no será obligatoria la
prestación en estas fechas para los trabajadores ya contratados, pero
excluyen de esta prerrogativa al personal de nuevo ingreso214.
Llamativo es el caso de la Comunidad Autónoma de Cantabria, donde
existe un “Acuerdo sobre prestación voluntaria del trabajo los domingos y
festivos autorizados para la apertura”, que los diversos convenios pueden
suscribir215.
Por el contrario, otros textos expresan la imperatividad del trabajo en
domingos y festivos. A rman explícitamente que las empresas podrán jar
la realización de la jornada laboral en domingos y festivos216; o que esas
horas “tendrán la consideración de jornada normal”217; o que la jornada “se
desarrollará de lunes a domingo”218; o en algún caso, que será así con
carácter general pero exceptuando a los trabajadores con una determinada
antigüedad219.
Son muy numerosas las cláusulas que, partiendo de la obligatoriedad,
establecen a continuación limitaciones al número de días festivos y
domingos en que cada empleado va a verse compelido a trabajar: por
ejemplo no más de un domingo al mes220; no más de 6 domingos al año221;
no más del 50% de los festivos222; no más de 3 domingos o festivos
consecutivos223; no más del 60% de los domingos y festivos de apertura
anuales y en todo caso no más de 18…224. En algún convenio la limitación
se plantea como el objetivo a alcanzar siempre que sea posible: “las
empresas procurarán que los trabajadores descansen en domingo una vez al
mes”225.
Hay algún texto que establece limitaciones distintas para distintos
colectivos de trabajadores, dependiendo además de si la apertura en
domingos y festivos está generalizada (como sucede en Madrid) o no226.
Otras normas convencionales establecen límites que se aplican
particularmente a trabajadores dignos de especial protección, como las
mujeres embarazadas227.
 En algún caso se indica la necesidad de que el pacto de horas
extraordinarias o de horas complementarias indique de forma diferenciada
cuántas de ellas deberán prestarse en domingos y festivos228; ya que en otro
caso se entiende que no podrá exigirse su realización en tales fechas, según
se dijo anteriormente.

3.2. Retribución especí ca del trabajo en domingos y festivos

Como previamente ya se indicó, legalmente no existe un deber
empresarial de retribuir especí camente a los trabajadores por sus servicios
en domingos o festivos, cuando éstos se insertan dentro de la jornada
ordinaria.
Sin embargo con relación a las horas extraordinarias, el art. 47 del RD
2001/1983 ja un recargo del 75% por encima de la hora ordinaria, para las
que hayan tenido lugar en festivo o en el día de descanso semanal.
Pues bien, encontramos en la negociación colectiva numerosos textos que
elevan este recargo hasta el 100%229, el 115%230, el 150%231, el 175%232 o el
200%233.
También hay convenios que no aluden a porcentajes sino que jan un
precio especí co para la hora extra prestada en tales fechas, que es superior
al jado para el resto de horas extraordinarias234.
Cabe señalar que se ha encontrado alguna cláusula estableciendo un
porcentaje de recargo inferior al 75%, lo que no cumpliría con la previsión
del art. 47 del RD 2001/1983235.
Por otra parte, en lo que respecta a la actividad laboral llevada a cabo en
domingos y festivos como parte de la jornada ordinaria, hay algunos
convenios que establecen una retribución superior al resto del tiempo
trabajado a pesar de que no se trate de horas extraordinarias. Por ejemplo se
remunera ese tiempo igual que si fueran extraordinarias236; o se le asigna un
complemento equivalente al 40% del salario ordinario (sustituible por una
compensación por descanso aumentada en el mismo porcentaje)237; o un
complemento del 50%238, que se eleva hasta el 100% en las fechas más
señaladas239; o simplemente un precio jo por hora trabajada en domingo o
festivo añadido al salario del trabajador240 –en algún caso salvo
compensación por descanso–241.
Cabe destacar un convenio en particular, que establece un recargo por
cada hora trabajada en esas fechas del 50%, pero que se eleva hasta el 100%
si el trabajador no tenía obligación de trabajar en domingo o festivo y ha
optado por hacerlo voluntariamente242. En sentido muy parecido, algún texto
establece un complemento retributivo por trabajar en domingos y festivos
que el trabajador cobrará solamente si no estaba obligado a ello y fue una
opción personal243.

3.3. Compensación por descanso

Existe alguna cláusula en la que se establece que, cuando el descanso
semanal no coincida con el domingo, esta circunstancia dará derecho a que
en lugar de día y medio se disfruten dos días244.
Más genéricamente, en relación con las horas trabajadas como jornada
ordinaria en domingos y festivos son frecuentes los acuerdos que establecen
la compensación por descanso aumentada, consistente por ejemplo en que
por cada hora trabajada se descansen dos245, o una y media246.
Otra variedad consiste en que las horas prestadas en domingo o festivo
dentro de la jornada ordinaria den derecho alternativamente a su retribución
o a su compensación por descanso, pero con aumento en ambas opciones,
es decir multiplicándose por 2, o por 1,5247. Y en algún caso, a ambas cosas
cumulativamente: cada hora trabajada en domingo o festivo da derecho a su
compensación por una hora de descanso y además a un complemento
retributivo especí co248.

3.4. Otras cuestiones

También abordan los convenios colectivos aspectos como la
determinación de las fechas que tendrán el tratamiento de festivos, a
menudo para añadir más días a los o cialmente declarados como tales por
las Administraciones. Los más frecuentes son el 24 y el 31 de diciembre249
y el Sábado Santo250.
Asimismo, se recoge a veces la obligación de preavisar a los trabajadores
con una semana251 o con quince días de que les va a tocar prestar servicios
en domingo o en festivo252.

4. CONCLUSIONES
En la actualidad, una vez generalizada en nuestro país la apertura de los
comercios en domingos y festivos (sobre todo en algunas zonas como la
Comunidad de Madrid), el tratamiento de esta realidad en la negociación
colectiva es muy desigual.
Son bastantes los convenios colectivos del comercio que no contienen
prácticamente ningún tipo de ordenación especí ca de esta prestación de
servicios, salvo para dejar clara la obligatoriedad de su realización,
a rmando que la jornada ordinaria se desarrollará de lunes a domingo. Los
trabajadores que están bajo su ámbito de aplicación solo disponen por tanto
de las garantías mínimas que les concede el Estatuto de los Trabajadores;
pero esta norma no les da derecho a recibir una retribución superior a la
normal a cambio de su trabajo en domingos y festivos (salvo cuando se trate
de horas extraordinarias y además no se compensen por descanso, en
aplicación del ya comentado art. 47 del RD 2001/1983).
Entre los convenios que sí mejoran la ordenación legal de la materia para
los trabajadores, las ventajas más frecuentes serían: en primer lugar la
limitación del número anual de domingos y festivos en los que estarán
obligados a prestar servicios (limitación totalmente ausente en la regulación
legal); así como la jación de algún complemento retributivo destinado a
recompensar el mayor esfuerzo que supone la actividad en tales días; y en
menor medida, su compensación por descanso incrementando el número de
horas de asueto. También proliferan las fórmulas mixtas de compensación
económica y descanso.
En todo caso, cualquier análisis de la materia debe partir de la diferencia
radical en el tratamiento de la prestación de servicios en domingos y
festivos, dependiendo de que ésta forme parte de la jornada ordinaria o bien
se trate de horas extraordinarias.
Al respecto, lo cierto es que los convenios colectivos del comercio en su
inmensa mayoría integran el trabajo en domingos y festivos dentro de la
jornada ordinaria, lo cual conlleva que su cumplimiento sea obligatorio para
el trabajador. También existe algún caso excepcional en que el convenio
considera estos servicios como jornada ordinaria, pero aun así se establecen
mecanismos para garantizar que solo trabajen en las aludidas fechas los
trabajadores que así lo decidan, a cambio de una retribución superior.
En otro orden de cosas, no se ha detectado que los convenios analizados
prevean expresamente la posibilidad de que los trabajadores soliciten la
adaptación de la jornada regulada en el art. 34.8 ET, para quedar exentos del
trabajo en domingos y festivos, o para reducir sus horas de actividad en
tales días. Pero lo cierto es que nada les impide acudir a este cauce,
solicitando una adaptación consistente en no trabajar los domingos y
festivos con el n de conciliar su vida laboral y familiar, lo que el
empleador podrá o no conceder tras el necesario proceso negociador, en
función de la razonabilidad de la medida y de los posibles perjuicios que
cause a la empresa.
Como re exión nal cabe poner de relieve que, en tiempos recientes, el
notable aumento del trabajo prestado en los días que tradicionalmente eran
de descanso y de reunión familiar ha conllevado una indudable pérdida de
calidad de vida para muchos trabajadores; y que este esfuerzo considerable
que supone el trabajo en domingos y festivos no viene acompañado con
carácter general de un complemento económico especí co, ya que el
Estatuto de los Trabajadores no lo exige y muchos convenios colectivos no
lo contemplan. Cabría plantear, como propuesta de lege ferenda, la
inclusión en nuestra legislación laboral de la obligación empresarial de
retribuir especí camente los servicios prestados en domingos y festivos,
dadas las di cultades de conciliación de la vida laboral y familiar que
acompañan a esta realidad, dejando a la negociación colectiva la
determinación de su cuantía al igual que sucede con el trabajo nocturno en
virtud del art. 36.2 ET.
8. JORNADA DE TRABAJO, SEGURIDAD Y SALUD
ASUNCIÓN LÓPEZ ARRANZ
Profesora Contratada Doctora de la UDC
1. INTRODUCCIÓN
Conjugar jornada de trabajo y descanso adecuado para los trabajadores es
de gran importancia, más aún, cuando en esta institución se aúnan interés
totalmente contrapuestos entre empresarios y trabajadores, que en épocas de
crisis se decantan siempre en perjuicio de los trabajadores que, en muchas
ocasiones se ven abocados a jornadas prolongadas más allá de las
establecidas legal o convencionalmente253.
Sin lugar a dudas las jornadas extenuantes son un factor de riesgo laboral
para el trabajador, porque pueden generar alteraciones de la salud, bien por
algún tipo de dolencia directamente conectada con el sobreesfuerzo, o bien
derivada de alguna patología como el estrés. Además, el tiempo de trabajo,
puede suponer también, la exposición a diferentes agentes o fenómenos
nocivos. Y si la jornada se realiza a turnos y de carácter nocturno los riesgos
se agudicen254.
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) estima que, de 600
millones de personas activas en el mundo, una de cada cinco trabaja más de
48 horas a la semana, a menudo en busca de ingresos que les permitan
llegar hasta n de mes, para lo cual realizan jornadas excesivas. Señala
además, que alrededor de un 22 por ciento de la fuerza de trabajo mundial,
pasa interminables horas en su puesto de trabajo, consecuentemente con
ello el acortamiento del tiempo de descanso, por lo que una jornada
excesivamente larga puede ocasionar graves problemas de seguridad, es
decir fatiga y estrés que acumulados durante la jornada laboral afectan la
salud de las personas y las condicionan a tener más errores y accidentes. En
este sentido se ha podido comprobar que los trabajadores que hacen horas
extras, por ejemplo, son un 61 por ciento más propenso a sufrir heridas o
enfermedades255. Además un elemento preocupante es lo que el Informe de
la Organización Internacional del Trabajo considera como una “brecha de
género claramente visible”, los hombres tienden a trabajar una mayor
cantidad de horas fuera de casa, mientras que las mujeres trabajan menos
horas, y en ocasiones con jornadas de menos de 35 horas, pero esta se ve
aumentada paralelamente, ya que por norma general en ellas recae la
responsabilidad de realizar un trabajo no remunerado en los hogares y de
ocuparse de los miembros de la familia niños, ancianos o enfermos lo que
ocasiona que sumados los tiempos de trabajo dentro y fuera del hogar se a
alargue la jornada de las mujeres entre un 13 a un 19 por ciento, y la
diferencia aumenta cuando hay más niños256.
Los objetivos perseguidos en este trabajo son el análisis y estudio de la
reducción, modi cación y exibilización de la jornada de trabajo en
relación a la actividad laboral de manera que afecte por igual a hombres y
mujeres. Además, y teniendo en cuenta la robotización y digitalización de la
actividad laboral, la presencia de las personas trabajadoras en las empresas
será más reducida y por tanto el tiempo de trabajo habrá de organizarse de
formas diferentes.
La metodología usada para la elaboración de este trabajo ha sido la
seguida por las ciencias jurídicas, a través del estudio de fuentes
secundarias como son la legislación la doctrina y la jurisprudencia.

2. TIEMPO DE TRABAJO, SEGURIDAD Y SALUD

El tiempo de trabajo y su organización con guran la jornada laboral de
los trabajadores, la cual no siempre ha estado establecida de la misma
manera, ni se le ha dado la importancia que hoy tiene, a pesar de ello la
lucha por una jornada de trabajo digna ha sido una reivindicación constante
para los movimientos obreros, que en la búsqueda de mejores condiciones
de trabajo siempre estuvo la reducción de la jornada257. Así, la primera
normativa sobre el reconocimiento de una jornada laboral para mujeres y
niños fue la Ley de 13 de marzo de 1900258, desarrollada por el Real
Decreto de 25 de junio de 1902259, el cual se estipula que desde la
promulgación del presente Decreto “no podrá exceder de once horas la
jornada de trabajo para las personas que sean objeto de la Ley de 13 de
marzo de 1900”260, posteriormente, a través del Real Decreto de 3 de abril
de 1919261, se reconoció la jornada de trabajo de 8 horas, al señalar que “la
jornada máxima legal será de ocho horas al día o cuarenta y ocho horas
semanales en todos los trabajos a partir del 1 de octubre de 1919”262. En la
actualidad el tiempo que el trabajador ha de prestar servicios para su
empresario, viene determinado por un negocio jurídico por el que ambos se
comprometen, que no es otro que el contrato de trabajo, de manera que una
vez rmado, el trabajador estará obligado a prestar sus servicios retribuidos,
así queda establecido en el artículo 1 el Real Decreto Legislativo 2/2015, de
23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores263, en este sentido podemos de nir jornada de
trabajo como el tiempo que el trabajador dedica a cumplir su contrato de
trabajo264.
Cuando la jornada legalmente estipulada se supera notablemente puede
ocasionar graves riesgos de seguridad para el trabajador. La seguridad en el
trabajo a lo largo de la jornada vendrá por tanto determinada por aspectos
cuantitativos y cualitativos y aunque las modalidades de jornada pueden ser
variadas en cuando al tiempo de trabajo o a la forma en que este se puede
llevar a cabo, la jornada a la que aquí nos referiremos será la jornada
ordinaria. Entre los aspectos cualitativos de la jornada esta la exibilidad
laboral que supone el derecho de los trabajadores a poder conjugar
adecuadamente su ámbito privado con la prestación de servicios a lo largo
de su jornada de trabajo, de manera que le permita una distribución más
adecuada y conforme con su desarrollo social y psicológico265. En cuanto a
los aspectos cuantitativos estos tendrán una gran incidencia en la salud del
trabajador, tanto por una jornada excesivamente cargada o por unos escasos
descansos, de manera que si se prolongan las horas de trabajo a más de 12
horas diarias aumentan las posibilidades de lesión en más de un tercio, y si
además se suman las horas acumuladas como en el caso de que una persona
trabaje 60 horas a la semana su riesgo de enfermar es un 23 por ciento
mayor266.
Las largas jornadas de trabajo no sólo son de insalubres para los
trabajadores sino que pueden resultar peligrosas para otras personas y,
además, de ser injustas y en muchos casos inmorales. Según datos
proporcionados por la Organización Internacional del Trabajo, 5 mil
personas mueren diariamente en el mundo a causa de accidentes laborales o
enfermedades relacionadas con el trabajo (lo que da un total de casi 2
millones por año), ocasionando unas graves pérdidas económicas, ya que
los accidentes laborales signi can para la economía mundial una pérdida
aproximada de 1,2 billones de dólares, monto que equivale al 4 por ciento
de la riqueza del mundo, el 4 por ciento del Producto Bruto Interno mundial
(1.251.353 millones de dólares) estas pérdidas anuales traducidas en gastos
por ausencias de trabajo, tratamientos de enfermedades, incapacidades o
muerte pueden ser evitados, en alguna ocasiones con horarios de trabajo
saludables que permitan una vida reconfortante para el trabajador y su
entorno267.
La era tecnológica y digital que estamos viviendo están incidiendo
notablemente en las relaciones laborales. La situación está repercutiendo en
la organización del tiempo de trabajo de los trabajadores y por ende en la
gestión empresarial. Es una realidad el avance tecnológico y que las nuevas
tecnologías facilitan el trabajo y el tiempo dedicado al mismo. Han
aparecido nuevas formas de organización pudiendo realizarse la actividad
laboral en cualquier momento y lugar, lo que ha llevado a generar la
hiperconexión, que puede afectar a la salud del trabajador por el uso
intensivo de las TICs y la virtualización de las relaciones laborales, todo
ello bajo el manto de la exibilidad de la jornada laboral268. La conectividad
permanente que facilitan las nuevas tecnologías posibilita la confusión entre
conectividad y disponibilidad lo que puede producir la prolongación de la
jornada de trabajo más allá de lo legalmente permitido269. Estos cambios y
avances que se producen en nuestra sociedad son cada vez más rápidos, y
tienen un considerable impacto en las condiciones de trabajo y en la
seguridad y la salud de los trabajadores, y se prevé que lo sigan teniendo en
el futuro, aunque actualmente no han supuesto una reducción notable en el
tiempo de la prestación del trabajo.
Se ha producido una proliferación de prácticas como el teletrabajo/trabajo
móvil basado en las TIC y el trabajo con horario exible. Estas prácticas
pueden brindar nuevas oportunidades para las personas y las empresas,
inclusive en relación con la seguridad y la salud. Así, por ejemplo, el
teletrabajo reduce el tiempo y el estrés de los traslados, así como el riesgo
de sufrir accidentes del trabajo, y puede contribuir a un mejor equilibrio
entre la vida laboral y la vida personal. No obstante, también puede plantear
desafíos en materia de seguridad y salud en el trabajo, como la necesidad de
gestionar los riesgos psicosociales relacionados con el trabajo en solitario y
la posible erosión de la división entre el trabajo y la vida personal, así como
para asegurar la ergonomía en los puestos de trabajo (por ejemplo, los
derivados del mayor uso de los dispositivos móviles y del trabajo
sedentario) etc.
 La jornada laboral digitalizada y robotizada ha llevado también a un
mayor control de los trabajadores y de su tiempo de trabajo a través de
registros, programas y aplicaciones informáticas, rastreadores de GPS o
dispositivos de grabación. Un estudio ha puesto de mani esto que las
aplicaciones informáticas relacionadas con la seguridad y los programas de
bienestar de los trabajadores, dos métodos habituales para controlar a los
trabajadores, han reducido su privacidad y mermado su capacidad para
proteger su tiempo privado y vida, se trabajan jornadas laborales bajo la
presión de ser continuamente observados270.

3. REGULACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO EN EL DERECHO

ESPAÑOL
De manera explícita la Constitución Española271 recoge que “los poderes
públicos… velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el
descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las
vacaciones periódicas retribuidas…”272. El hecho de reconocer la obligación
que los poderes públicos tienen para garantizar el descanso a través de la
limitación de la jornada, deja evidenciado la importancia de poner límites a
las jornadas laborales y la necesidad de respetar el derecho al descanso del
trabajador, además, no es baladí que al mismo tiempo se reconozca la
obligación de velar por la seguridad e higiene en el trabajo. En gran medida
la seguridad y la salud del trabajador vendrán determinadas por la necesidad
de una jornada adecuada a las condiciones del trabajador normal y su
correspondiente y necesario descanso.
El tiempo de trabajo en el derecho español viene regulado en el Estatuto
de los Trabajadores, en él se determina que “la duración de la jornada de
trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo”
cuya duración máxima es de “de cuarenta horas semanales de trabajo
efectivo de promedio en cómputo anual”273, y cuyo número de horas de
trabajo efectivo “no podrá ser superior a nueve diarias, salvo que por
convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo
de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas”274,
esta regulación por tanto deja diluida la concepción de jornada máxima
diaria en nuestro derecho, dado que el computo máximo de las horas de
trabajo se realizará en cómputo anual275.
En materia de jornada un punto y aparte exige el artículo 34 del Estatuto
de los Trabajadores, en él se autoriza al Gobierno, previa consulta a las
organizaciones sindicales y empresariales más representativas, a establecer
“ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de
trabajo y de los descansos, para aquellos sectores y trabajos que por sus
peculiaridades así lo requieran”276. En defensa de la jornada la norma
establece que “no se podrán imponer sanciones que consistan en la
reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los
derechos al descanso del trabajador o multa de haber”277.
Consecuentemente con lo señalado por el Estatuto de los Trabajadores, el
gobierno desarrolló en el Real Decreto 1561/95, de 21 de septiembre278, las
jornadas especiales de trabajo, en materia de ampliaciones y limitaciones en
la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos en
determinados sectores de actividad y trabajos especí cos. Entiende la
norma por jornadas especiales las que se diferencian en uno u otro aspecto
de la normativa laboral común, por lo que necesitan una regulación especial
para su adaptación a las normas generales, dadas sus peculiaridades
especí cas, permitiendo una ampliación o una utilización más exible de
dichas normas para establecer limitaciones adicionales, tendentes a reforzar
la protección de la salud y seguridad de los trabajadores, en aquellos casos
en que, la prolongación en el tiempo por encima de ciertos límites, de unas
determinadas condiciones de prestación del trabajo pudiera entrañar un
riesgo para aquéllos279. Las peculiaridades que la norma regula están no
tanto en una ampliación de la jornada o en una reducción de los descansos,
como en una posibilidad de ordenación más exible de los mismos de
manera adecuada a las características de cada actividad, en dicha
adecuación, la norma otorga un valor primordial al papel de la negociación
colectiva más conocedora de las necesidades propias del sector de la
empresa y de los propios trabajadores, aunque con las modi caciones
actuales ha quedado totalmente diluida tal posibilidad.
Tal y como señala la exposición de motivos del Real Decreto Ley 8/2019,
de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra
la precariedad laboral en la jornada de trabajo, las reglas sobre limitación de
la jornada laboral son uno de los elementos que están en el origen del
Derecho del Trabajo. Estas reglas se con guran como un elemento de
protección de las personas trabajadoras y se aglutinan en torno al
establecimiento legal de una jornada máxima de trabajo y su
indisponibilidad para las partes del contrato de trabajo, al ser normas de
derecho necesario280.
El tiempo de trabajo en relación con la prestación de servicios y su
control es un tema trascendental, relacionado con la disciplina laboral desde
la publicación del RD 8/2019. Actualmente el debate se ha centrado en
torno al control y registro de la jornada de trabajo281. El art 34.9 del ET
obliga a registrar la jornada y el horario concreto, conceptos que guardan
estrecha relación. Mientras la jornada comprende el número de horas de
trabajo en un determinado período de cómputo, el horario señala los
momentos precisos dedicados a la prestación laboral en los mismos
períodos. Ahora bien, si nos detenemos en la distribución, en especial si es
irregular, ya no está tan clara la demarcación y se aproximan bastante, sobre
todo los referidos al módulo diario282.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su reciente Sentencia de
14 de mayo de 2019, en el asunto C-55/18, establece que “…sin un sistema
de registro no es posible determinar objetivamente y de manera able el
número de horas extraordinarias realizadas por el trabajador ni su
distribución en el tiempo, como tampoco el número de horas realizadas por
encima de la jornada ordinaria de trabajo que puedan considerarse
extraordinarias, resultando extremadamente difícil, cuando no imposible en
la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los derechos que les
con eren el artículo 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea y la Directiva 2003/88. Señala también la sentencia que “la
cali cación de horas «extraordinarias» presupone que se conozca, y por lo
tanto que se haya computado de antemano, la duración de la jornada laboral
efectiva de cada trabajador afectado…”. El Tribunal pone de mani esto las
di cultades del sistema.

4. DIRECTIVA EUROPEA SOBRE TIEMPO DE TRABAJO

 Tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la Carta de Derechos
Fundamentales283 adquirió carácter vinculante desde el punto de vista
jurídico, recogiéndose en ella que “todo trabajador tiene derecho a trabajar
en condiciones que respeten su salud, su seguridad y su dignidad”284, y que
“todo trabajador tiene derecho a la limitación de la duración máxima del
trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período
de vacaciones anuales retribuidas”285, en el mismo sentido se mani esta el
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea286, que señala “el fomento
del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a n de
conseguir su equiparación por la vía del progreso…”287, esta disposición
debe interpretarse igualmente como la obligación de reducir
progresivamente las largas jornadas de trabajo, preservando al mismo
tiempo las mejoras adquiridas. En desarrollo de esta normativa la
Comunidad Europea dictó la Directiva 93/104/CE del consejo, de 20 de
noviembre de1993288, modi cada por la Directiva 2000/88/CE, refundidas
en la Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre289, relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, como disposiciones
mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de
trabajo, períodos de descanso diario, pausas, descanso semanal, duración
máxima de trabajo semanal, vacaciones anuales, trabajo nocturno, trabajo
por turnos y del ritmo de trabajo290. La misión principal buscada por la
Directiva es el equilibrio entre la seguridad y salud de los trabajadores y las
necesidades económicas de nuestra sociedad, para ello, basándose en lo
dispuesto en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea291 establece
que “la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados
miembros, con vistas a mejorar el entorno de trabajo, para proteger la salud
y la seguridad de los trabajadores”292, para la Directiva la mejora de la
seguridad, de la higiene y de la salud de los trabajadores en el trabajo
representa un objetivo que no puede subordinarse a consideraciones de
carácter puramente económico y que todos los trabajadores deben tener
períodos de descanso adecuados, así como que este debe expresarse en
unidades de tiempo, es decir, días, horas o fracciones de los mismos, así lo
deja claro en su exposición de motivos, de tal manera que el
incumplimiento de la normativa marcará un peligro tanto para la seguridad
como para la salud de los trabajadores.
 La Directiva regula, teniendo en cuenta siempre los principios de la
Organización Internacional del Trabajo, la necesidad y el derecho de los
trabajadores de la Comunidad a períodos mínimos de descanso diario,
semanal y anual, a períodos de pausa adecuados, trabajo nocturno y el
límite máximo de duración de la semana de trabajo. La regulación del
trabajo nocturno viene motivado por los estudios realizados sobre el mismo
que han demostrado que el organismo humano es especialmente sensible
durante la noche a las perturbaciones ambientales, así como a determinadas
modalidades penosas de organización del trabajo, y que los períodos largos
de trabajo nocturno son perjudiciales para la salud de los trabajadores y
pueden poner en peligro su seguridad en el trabajo, por ello es necesario
limitar la duración del trabajo nocturno, con inclusión de las horas
extraordinarias, y establecer que el empleador que recurra regularmente a
trabajadores nocturnos informe de este hecho a las autoridades
competentes293. También es necesario la organización del trabajo con
arreglo a cierto ritmo ya que se debe tener en cuenta el principio general de
adecuación del trabajo a la persona, por ello las normas especí cas
establecidas por otros instrumentos comunitarios en lo que respecta, por
ejemplo, a los períodos de descanso, tiempo de trabajo, vacaciones anuales
y el trabajo nocturno de determinadas categorías de trabajadores, deben
prevalecer sobre las disposiciones de la presente Directiva, habida cuenta de
las posibles repercusiones de la ordenación del tiempo de trabajo en las
empresas, se prevé cierta exibilidad en la aplicación de determinadas
disposiciones de la presente Directiva294.
El objeto de la Directiva es “establecer las disposiciones mínimas de
seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo”295, las
cuales serán de aplicación a todos los sectores de actividad, tanto privados
como públicos y será obligación de los Estados miembros adoptar las
medidas necesarias para que, en función de las necesidades de protección
de la seguridad y de la salud de los trabajadores “se limite la duración del
tiempo de trabajo semanal por medio de disposiciones legales,
reglamentarias o administrativas o de convenios colectivos o acuerdos
celebrados entre interlocutores sociales”296, en tiempo que “… no exceda de
48 horas, incluidas las horas extraordinarias, por cada período de siete
días”297, por otra parte, y en cuanto al ritmo de trabajo la Directiva señala
que “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los
empresarios que prevean organizar el trabajo con arreglo a cierto ritmo
tengan en cuenta el principio general de adecuación del trabajo a la persona,
con objeto, en particular, de atenuar el trabajo monótono y el trabajo
acompasado, en función del tipo de actividad, y los requisitos en materia de
seguridad y salud, especialmente en lo que se re ere a las pausas durante el
tiempo de trabajo”298. Como ya hemos señalado las condiciones
establecidas en la Directiva tienen el carácter de mínimas por lo que las
disposiciones más favorables de los Estados miembros habrán de ser
respetadas “la presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la facultad de
los Estados miembros de aplicar o establecer disposiciones legales,
reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la
seguridad y la salud de los trabajadores, o de favorecer o permitir la
aplicación de convenios colectivos o acuerdos celebrados entre
interlocutores sociales que sean más favorables a la protección de la
seguridad y la salud de los trabajadores”299. Así los Estados miembros
podrán establecer: a) para la aplicación del artículo 5 (descanso semanal),
un período de referencia que no exceda de 14 días; b) para la aplicación del
artículo 6 (duración máxima del tiempo de trabajo semanal), un período de
referencia que no exceda de cuatro meses (los períodos de vacaciones
anuales pagadas, concedidas de conformidad con el artículo 7, y los
períodos de bajas por enfermedad no se tendrán en cuenta o serán neutros
para el cálculo del promedio); c) para la aplicación del artículo 8 (duración
del trabajo nocturno), un período de referencia de nido previa consulta a
los interlocutores sociales o mediante convenios colectivos o acuerdos
celebrados a nivel nacional o regional entre interlocutores sociales, si el
período mínimo de 24 horas de descanso semanal exigido por el artículo 5
quedare comprendido en este período de referencia, no se tomará en
consideración para el cálculo del promedio300.
La directiva también señala excepciones a las condiciones mínimas
establecidas bajo la premisa de respeto a la seguridad y salud de los
trabajadores, así “los Estados miembros podrán establecer excepciones a lo
dispuesto en los artículos 3 a 6, 8 y 16 cuando, a causa de las características
especiales de la actividad realizada, la jornada de trabajo no tenga una
duración medida y/o establecida previamente o cuando pueda ser
determinada por los propios trabajadores en particular cuando se trate de: a)
ejecutivos dirigentes u otras personas con poder de decisión autónomo; b)
trabajadores en régimen familiar, o c) trabajadores en actividades litúrgicas
de iglesias y comunidades religiosas”. También mediante procedimientos
legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o
acuerdos celebrados entre interlocutores sociales “siempre que se concedan
períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que
se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas
no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso
compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de
que se trate, podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados
3, 4 y 5. 3”301. Las excepciones serán para: a) las actividades laborales
caracterizadas por un alejamiento entre el lugar de trabajo y el de residencia
del trabajador, como el trabajo off-shore, o que se desarrollen en distintos
lugares de trabajo del trabajador distantes entre sí; b) para las actividades de
guardia y vigilancia que exijan una presencia continua con el n de
garantizar la protección de bienes y personas, y en particular cuando se trate
de guardianes, conserjes o empresas de seguridad; c) para las actividades
caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o
de la producción, en particular cuando se trate de: i) servicios relativos a la
recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o
centros similares (incluyendo las actividades de médicos en períodos de
formación), instituciones residenciales y prisiones, ii) personal que trabaje
en los puertos o aeropuertos, iii) servicios de prensa, radio, televisión,
producciones cinematográ cas, correos o telecomunicaciones, servicios de
ambulancia, bomberos o protección civil, iv) servicios de producción, de
transmisión y de distribución de gas, agua o electricidad; servicios de
recogida de basuras o instalaciones de incineración, v) industrias cuyo
proceso de trabajo no pueda interrumpirse por motivos técnicos, vi)
actividades de investigación y desarrollo, vii) agricultura, viii) trabajadores
del sector de transporte de pasajeros, en servicios de transporte urbano
regular”; d) en caso de aumento previsible de la actividad y, en particular: i)
en la agricultura, ii) en el turismo, iii) en los servicios postales; e) en el caso
de las personas que trabajen en el transporte ferroviario: i) cuyas actividades
sean intermitentes, ii) cuyo tiempo de trabajo se desarrolle a bordo de
trenes, o iii) cuyas actividades estén ligadas a horarios de transporte y que
deban garantizar la continuidad y la regularidad del trá co”; f) en las
circunstancias contempladas en el apartado 4 del artículo 5 de la Directiva
89/391/CEE; g) en caso de accidente o riesgo de accidente inminente, así
mismo, caben excepciones a los artículos 3 y 5: a) para las actividades que
requieran un trabajo por turnos, cuando el trabajador cambie de equipo y no
pueda disfrutar de períodos de descanso diario y/o semanal entre el nal de
un equipo y el comienzo del siguiente; b) para las actividades caracterizadas
por el fraccionamiento de la jornada de trabajo, en particular del personal
encargado de las actividades de limpieza302 y también, respecto de los
médicos en periodo de formación, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos
segundo a séptimo del presente apartado303.
El cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 se realizó a través de un
período transitorio de cinco años a partir del 1 de agosto de 2004, ampliado
a los Estados miembros por un plazo suplementario de hasta dos años, en
caso necesario, con el n de atender las di cultades que entrañe el
cumplimiento de las disposiciones relativas al tiempo de trabajo, sobre todo
por lo que respecta a su responsabilidad en la organización y prestación de
servicios médicos y de salud. Al menos seis meses antes del n del período
transitorio el Estado miembro de que se trate, deberá informar a la
Comisión de su adaptación o no, exponiendo sus motivos, de modo que la
Comisión pueda emitir un dictamen, en los tres meses siguientes a la
recepción de dicha información. La noti cación y la motivación del Estado
miembro, así como el dictamen de la Comisión, se publicarán en el Diario
O cial de la Unión Europea y se remitirán al Parlamento Europeo, los
Estados miembros podrán disponer de hasta un año adicional, en caso
necesario, con el n de atender cualquier di cultad especial que entrañe el
cumplimiento de las responsabilidades contempladas en el párrafo
tercero304.
A raíz de la situación de estancamiento de la Directiva del tiempo de
trabajo y del fracaso cosechado por el proceso de conciliación en 2009, la
Comisión adoptó, el 24 de marzo de 2010, una comunicación relativa a la
revisión de la Directiva sobre tiempo de trabajo, la primera fase de la
consulta fue a los interlocutores sociales de la Unión Europea sobre “la
posible orientación de una acción de la Unión Europea relativa a la
Directiva sobre tiempo de trabajo”. El documento de consulta de la
Comisión propone que la Directiva sea examinada en profundidad a n de
re exionar ampliamente sobre el tipo de reglamentación en materia de
tiempo de trabajo que permitiría a la Unión hacer frente a los desafíos del
siglo XXI. En respuesta a la segunda fase de consulta, la Confederación
Europea de Sindicatos elaboró una Resolución, aprobada por el Comité
Ejecutivo en fecha 8 y 9 de marzo de 2011, la resolución hacia énfasis en el
fundamento de la Directiva sobre el tiempo de trabajo y la obligación legal
de limitar las jornadas laborales a n de preservar la salud y la seguridad de
los trabajadores y de reducir progresivamente las jornadas de trabajo largas
preservando al mismo tiempo las mejoras adquiridas, la Confederación
Europea de Sindicatos tuvo en cuenta aunque no como debiera lo señalado
por la consultoría Deloitte305, en la actualidad tras múltiples debates se han
presentado por la comisión nuevas proposiciones en un sentido más proclive
a la defensa de la organización del tiempo de trabajo más acorde con estos
presupuestos.
Entre los países que están aplicando la exclusión voluntaria recogida en la
Directiva se encuentra nuestro país, aunque limitado al sector de la salud y
cuando se trate de empleos que hacen un uso extensivo de los tiempos de
guardia. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dicto el 20 de mayo de
2010 sentencia condenatoria al Estado español por no haber procedido a la
trasposición de la Directiva 2003/88/CE. El fallo de la sentencia señala que
“el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) decide: 1) Declarar que el Reino de
España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del
artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos
de la ordenación del tiempo de trabajo, al no haber adoptado, dentro del
plazo establecido, todas las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva por lo
que respecta al personal no civil de las Administraciones Públicas”306.
El tiempo de trabajo es actualmente una preocupación para la Unión
Europea y así queda re ejado en la Directiva UE 2019/1152, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas
condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea307,
que en su artículo 2 apartado 2.i y l, nos habla del tiempo de vacaciones y
de jornada que obligatoriamente ha de informarse al trabajador y que los
Estados miembro habrán de adoptar las medidas necesarias para dar
cumplimiento a más tardar antes del 1 de agosto de 2022.

5. CONCLUSIONES
Primera. La sobrecarga del tiempo de trabajo en su aspecto tanto
cualitativo como cuantitativo, más allá de lo estipulado legalmente puede
ser cali cada como jornada extenuante, lo que lleva sin lugar a ninguna
duda graves problemas de salud y seguridad en el trabajo. Es una realidad
que han aparecido nuevas formas de organización pudiendo realizarse la
actividad laboral en cualquier momento y lugar, lo que ha llevado a generar
la hiperconexión, que puede afectar a la salud del trabajador por el uso
intensivo de las TICs y la virtualización de las relaciones laborales.
Segunda. La Carta de Derechos Fundamentales garantiza a todos los
trabajadores el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y
a la protección de la salud y la seguridad en el trabajo con horarios
adecuados. Del mismo modo la Constitución Española obliga a los poderes
públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo y garantiza el
descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las
vacaciones periódicas. Por lo que la protección de la salud y la seguridad de
los trabajadores en cuanto a la ordenación del tiempo de trabajo son
primordiales y fundamentales en la búsqueda de una sociedad más justa y
equilibrada, en la que los gobiernos deben regular normas acordes con estos
derechos fundamentales.
Tercera. La Directiva 2003/88/CE contempla la existencia de un horario
máximo laboral, aplicable a todos los empleados por cuenta ajena, bien de
las Administraciones Públicas, bien del sector privado, como una materia
que afecta a la seguridad y salud de los trabajadores, impone la existencia
de un descanso mínimos de 24 horas en cada siete días para todos los
empleados, un el horario en los períodos de trabajo nocturno, para
actividades peligrosas y del trabajo por turnos, un descanso mínimo diario
de 11 horas continuadas por cada 24 horas, este se sumará al anterior
descanso semanal, una jornada laboral semanal máxima de 48 horas, horas
extraordinarias incluidas y las vacaciones anuales de, al menos, cuatro
semanas los cuales se mani estan como insu cientes para preservar la salud
y seguridad en el trabajo y que necesariamente han de ser mejorados. Se
establecen algunas excepciones, las cuales la jurisprudencia del Tribunal
Comunitario ha limitado restringiéndolas a lo estrictamente necesario.
Cuarta. Las normas aplicables en materia de organización de tiempo de
trabajo será la normativa estatal, conforme a derecho comunitario y cuando
no resulten posibles, los órganos jurisdiccionales nacionales y los órganos
de la administración están obligados a aplicar la normativa europea y tutelar
los derechos que esta conceda a los trabajadores de una forma trasparente
como establece la Directiva 2019/1152.
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Ó Á
9. EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL: ANÁLISIS DE LA
REGULACIÓN LEGAL, CONVENCIONAL Y DE LA APLICACIÓN
DEL DERECHO POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES
MARÍA DOGANOC DE LÉON
Letrada de la Administración de Justicia
Profesora colaboradora de la UOC Derecho Laboral
INTRODUCCIÓN. BREVE REFERENCIA A LA SITUACIÓN ACTUAL
CON OCASIÓN DE LA SITUACIÓN DE PANDEMIA PROVOCADA
POR EL COVID19
¿Quién iba a decirnos cuando se publicó el programa del XXX Congreso
Anual de la Asociación que su celebración iba a tener que aplazarse por
encontrarnos en situación de estado de alarma por el Covid19? Entrego esta
comunicación a punto de entrar en la fase 3 –por residir en una de las
ciudades que va en la cola de la desescalada–, deseando que para todos los
participantes de este Congreso haya supuesto únicamente eso, un retraso en
la celebración del mismo.
El tema analizado cobra una especial relevancia en estos momentos al
haberse convertido el teletrabajo en el modo habitual de prestación de
servicios para la gran mayoría de españoles. Así se indica en la Exposición
de Motivos del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas
urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social
del COVID-19308, regulándose el trabajo a distancia en su artículo 5309.
Sin perjuicio de ello, considero que esta situación debe tratarse como lo
que ha sido, excepcional y no tener en cuenta la vulneración al derecho a la
desconexión digital que se ha producido durante este período de tiempo,
con envío de correos electrónicos y whatsapps enviados a cualquier hora del
día, fuera del horario laboral y muchos de ellos durante el n de semana.
Lo que sí que considero es que habrá un antes y un después en la opción
del teletrabajo como modo quizá no habitual pero sí a considerar en
determinados casos de manera más generalizada a partir de ahora, por lo
que reviste una especial importancia la regulación del derecho analizado al
existir más posibilidades de vulnerar el derecho a la desconexión digital en
esa forma de prestación de servicios. Hace pocos días la Ministra de
Trabajo ha anunciado la próxima regulación de la Ley Reguladora del
Trabajo a distancia, en la que dice que se contemplarán los derechos de
conciliación y se tomará especial atención a la prevención de los riesgos
laborales, siendo un momento óptimo para volver a tratar el tema del
derecho a la desconexión digital con el objetivo de lograr el efectivo
ejercicio de tal derecho y prever las consecuencias en los supuestos de su
infracción.
Y tras introducción, comienzo con lo que era el trabajo originario antes
del inicio de esta pesadilla…
Tal como se indica en el Preámbulo de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales, los constituyentes de 1978 ya intuyeron el enorme impacto que los
avances tecnológicos provocarían en nuestra sociedad y, en particular, en
el disfrute de los derechos fundamentales. Re eren que una futura reforma
de la Constitución debería incluir entre sus prioridades la actualización de
la Constitución a la era digital y, especí camente, elevar a rango
constitucional una nueva generación de derechos digitales. Pero, en tanto
no se acometa este reto, el legislador debe abordar el reconocimiento de un
sistema de garantía de los derechos digitales que, inequívocamente,
encuentra su anclaje en el mandato impuesto por el apartado cuarto del
artículo 18 de la Constitución Española y que, en algunos casos, ya han
sido per lados por la jurisprudencia ordinaria, constitucional y europea.
Y ese reconocimiento es el que lleva a cabo en relación al ámbito laboral
en los artículos 87 a 91 del referido cuerpo legal.
Este trabajo tiene por nalidad analizar la regulación legal de este
derecho, desde el punto de vista doctrinal y haciendo referencia a la
regulación convencional y a la aplicación de este derecho por parte de los
órganos judiciales.

ANÁLISIS DE LA REGULACIÓN LEGAL

Establece el artículo 20 bis del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de
los de los Trabajadores –en adelante, E.T.– que “Los trabajadores tienen
derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su
disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad
frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los
términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de
datos personales y garantía de los derechos digitales.”
 Este artículo ha sido introducido por la D.F.13ª de la Ley orgánica 3/2018
de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los
derechos digitales310, ley que contempla normas especí cas para el ámbito
laboral en los artículos 87 (derecho a la intimidad y uso de dispositivos
digitales en el ámbito laboral), 88 (derecho a la desconexión digital en el
ámbito laboral), 89 (derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de
videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo), 90
(derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización) y
91 (derechos digitales en la negociación colectiva).
Hay que estar, pues, a lo dispuesto en el artículo 88 de la referida Ley de
Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales que
regula el derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral, disponiendo
que:
1. Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la
desconexión digital a n de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal
o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso,
permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
2. Las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la
naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la
conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se
sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a
lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
3. El empleador, previa audiencia de los representantes de los
trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores,
incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que de nirán las
modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de
formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las
herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En
particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los
supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como
en el domicilio del empleado vinculado al uso con nes laborales de
herramientas tecnológicas.
La ley habla de trabajadores y empleados públicos. Ya hemos visto que en
relación a los trabajadores el artículo 20 bis del Estatuto de los Trabajadores
hace referencia a este derecho. Y la referida L.O. 3/2018 en la D.F. 14ª
modi có el T.R. de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público,
añadiendo una nueva letra j bis) al artículo 14, precepto que hace referencia
a los derechos individuales de los empleados públicos, disponiendo que
tendrán derecho a: la intimidad en el uso de dispositivos digitales puestos a
su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y
geolocalización, así como a la desconexión digital en los términos
establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos
personales y garantía de los derechos digitales.»
Se desprende de la regulación que este derecho se con gura como un
derecho instrumental para garantizar la efectividad de otros derechos
laborales vinculados al tiempo de trabajo: descanso, permisos y vacaciones
de una parte y del derecho fundamental inespecí co a la intimidad personal
y familiar en el ámbito de la relación laboral, de otra311.
En relación al párrafo segundo, que establece que “Las modalidades de
ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación
laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y
la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación
colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los
representantes de los trabajadores” la doctrina ha criticado la falta de
previsión legislativa para el caso de que fracase el acuerdo, lo que restará
e cacia práctica a las previsiones legales. Para otro sector doctrinal, si no
hay acuerdo lo que procede es la elaboración de un protocolo unilateral de
la empresa –a modo de código de conducta, manual de buenas prácticas–;
otros consideran que puede ser invocado por el trabajador aunque no se
desarrolle posteriormente, colectiva o individualmente. En este sentido,
consideran que la llamada a la negociación colectiva no debe hacernos
dudar del reconocimiento de un derecho subjetivo perfecto por parte de la
norma, de forma que el trabajador podrá exigir el respeto a su derecho al
descanso en la manera que estime más conveniente, aun en ausencia de
pacto colectivo312.
El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores,
elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que
ocupen puestos directivos, en la que de nirán las modalidades de ejercicio
del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de
sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas
tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se
preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de
realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio
del empleado vinculado al uso con nes laborales de herramientas
tecnológicas En cuanto al párrafo tercero, tal como señala MUÑOZ RUIZ,
A.B313. cuando la norma hace referencia a la elaboración de una política
interna, no se trata de una solución residual en defecto de la negociación
colectiva o del acuerdo empresarial como ocurre en la legislación francesa
sino que, en todo caso, haya o no desarrollo convencional del derecho a la
desconexión, debe existir necesariamente normativa interna de la empresa.
Comparto plenamente lo que dice la autora en relación a que sería
recomendable que, en lugar de elaborar una política independiente sobre el
derecho a la desconexión digital, se revisara y actualizara la política
preexistente en materia de riesgos laborales para incorporar en la misma el
mencionado riesgo y adoptar medidas preventivas al respecto.
Llama la atención, por otro lado, que se hable de que de forma preventiva
se intenta evitar la fatiga informática cuando el derecho se vincula con el
derecho a la intimidad, a la conciliación de la vida laboral y la familiar, al
derecho al descanso. En mi opinión no es sólo ese riesgo, el de fatiga
informática el que se debe evitar, sino también otros riesgo psicosocial
como puede ser el estrés o el síndrome de burnout, cuestión a la que haré
referencia más adelante.
Se critica también que no se haya previsto la sanción por parte del
empresario en caso de incumplimiento del respeto al derecho de
desconexión digital, que tal como está redactado el precepto debe
entenderse que se produce en caso de incumplimiento del requisito de la
política interna.
Para algunos el incumplimento puede encuadrarse en la infracción
tipi cada como grave en el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, precepto incardinado en el Capítulo II
relativo a las infracciones laborales, en la Sección 2ª que trata de las
infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, que cali ca
como infracción grave: “No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en
su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos
de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que
procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran
necesarias los resultados de las evaluaciones con el alcance y contenido
establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales”.
Para otros, podría recurrirse al artículo 7.5 del referido Texto Refundido
precepto incardinado en la subsección 1ª –que trata de las infracciones en
materia de las relaciones laborales individuales y colectivas– de la sección
1ª que trata de las infracciones en materia de relaciones laborales del
referido capítulo II, Subsección 1.ª Infracciones en materia de relaciones
laborales individuales y colectivas que considera infracción grave la
transgresión de las normas y los límites legales o paccionados en materia
de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, descansos,
vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se re eren
los artículos 23 y 34 a 38 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de
marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores o como conducta más grave del articulo 8.11 de la referida
Ley, que tipi ca como muy grave los actos del empresario que fueren
contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad
de los trabajadores.
POSICIÓN DE LA DOCTRINA
La mayoría de la doctrina considera que nuestro ordenamiento jurídico
laboral ya contaba antes de esta reforma con previsiones normativas que
avalan el derecho de los trabajadores a desconectar laboralmente fuera de su
horario de trabajo314. Se re eren a lo previsto en materia de seguridad y
salud en el trabajo en el artículo 19 E.T y en la Ley 31/1995, de 8 de
Noviembre, de prevención de riesgos laborales, en materia de horarios y
jornadas laborales –artículo 34 y siguientes del E.T.– o de descanso diarios,
semanales o anuales –artículo 34, 37 y 38 E.T.–, y con carácter especí co,
las previsiones em materia de seguridad y salud de los trabajadores a
distancia –artículo 13.4 E.T.–.
 En opinión de ROJO TORRECILLA315 el cumplimiento estricto de la
regulación de la jornada y horario de trabajo ya facilitaría
considerablemente y haría posible la desconexión que ahora parece como
una realidad laboral a la que es necesario dar cobertura expresa.
Insisten en que la legislación española ya reconoce unos límites a la
jornada diaria, a la jornada semanal, con descansos mínimos obligatorios
entre jornadas, por lo que el derecho a no contestar llamadas o mensajes de
trabajo fuera del horario laboral ya existe, es un derecho implícito que ya
tienen los trabajadores en la medida en que “sería su ciente con entender
que fuera del horario de trabajo, el trabajador no tiene obligaciones
laborales316”.
Por tanto, el debate doctrinal se divide entre los que opinan que la
normativa actual sobre el tiempo de trabajo y el descanso, así como la
relativa a la prevención de riesgos laborales es su ciente para preservar el
derecho que ostenta el trabajador a la desconexión digital y los que creen
que sí que es necesaria una actuación legislativa y/o via Negociación
colectiva.
Por la Confederación Europea de Sindicatos (CES) en Junio de 2017317 se
re ejó la necesidad de una regulación conjunta a nivel europeo,
estableciendo que “el derecho a conectarse, el derecho a desconectarse y la
cuestión de la protección de datos de los trabajadores deben abordarse
conjuntamente a nivel europeo para evitar enfoques diferentes y diferentes
formas de reglamentación como ya han comenzado a desarrollarse en
algunos Estados miembros.
Parte de la doctrina318 considera que para que el derecho a la desconexión
digital adquiera una mayor e cacia debería haberse incluido en el artículo
34 E.T., tras el apartado 3, que a modo de norma de derecho necesario
absoluto exige que entre el nal de una jornada y el comienzo de la
siguiente mediarán, como mínimo, doce horas y que su referencia debería
haber aparecido entre los derechos laborales de los trabajadores, en el
artículo 4 del referido texto legal, como así ha ocurrido en relación a los
empleados públicos. Para otros debería haberse re ejado en el artículo 19
E.T., artículo que trata sobre la seguridad y salud en el trabajo.
 Algunos autores lo tildan de “derecho escoba”319, en el sentido que tiene
un contenido amplio y envolvente, ya que arrastra consigo a un grupo de
derechos a los que representa (el derecho a la intimidad, el derecho a la
conciliación de la vida personal y laboral y el derecho al descanso y el
derecho a la salud), ya reconocidos todos ellos en nuestro ordenamiento
jurídico.
Otros entienden que la regulación es insu ciente, debiendo haberse
realizado una reforma más profunda del tiempo de trabajo y del propio
control y registro del mismo y conectado en mejor modo con la tutela
preventiva en las empresas320.

ANALISIS DE LA REGULACIÓN CONVENCIONAL

En España, en Julio del 2017 fue noticia la pionera regulación que efectuó
el convenio colectivo rmado entre el Grupo Axa y Comisiones Obreras321.
En su artículo 13 regula el Teletrabajo y en el artículo 14 el derecho a la
desconexión digital322,reconociendo expresamente a los trabajadores el
derecho a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera del
horario de trabajo.
Seguidamente se hará una breve referencia a los últimos Convenios
Colectivos de ámbito estatal en los que aparece regulado el derecho a la
desconexión digital, queriendo destacar el diferente encuadramiento en
unos y en otros (en uno aparece regulado en el capítulo que trata de las
medidas sociales de conciliación, en otro le dedica un capítulo en exclusiva,
en otro en el capítulo que regula la jornada máxima anual de trabajo…).
En el Convenio colectivo de Carlson Wagonlit España, SLU, publicado
por Resolución de 14 de febrero de 2020, de la Dirección General de
Trabajo, BOE de 27 de Febrero de 2020 está regulado en el artículo 78323 –
no hay distinción entre capítulos–. En el último artículo del Convenio
establece un reconocimiento general del derecho en su primer párrafo a
todas las personas que trabajen en la empresa, disponiendo que este derecho
de desconexión digital se garantiza a todas las personas trabajadoras durante
las horas de descanso entre jornadas y de descanso semanal, así como en los
períodos de vacaciones de los trabajadores o cualesquiera otros períodos de
permisos retribuidos o días libres de conformidad con la legislación vigente.
 En el Convenio colectivo de Siemens Healthcare, publicado por
Resolución de 13 de febrero de 2020, de la Dirección General de Trabajo,
B.O.E. de 28 de Febrero, se regula en el capítulo relativo a las licencias y
excedencias en el artículo 24324 que trata de la conciliación de la vida
familiar y laboral, la adecuación de jornada, el mobile working, los
permisos retribuidos y la desconexión digital.
(AB Servicios Selecta
En el Convenio Colectivo del Grupo Selecta
España, SLU, Acorn Spain 1, SL y Servecave, SL), publicado por
Resolución de 21 de enero de 2020, BOE de 30 de Enero de 2020, le dedica
en exclusiva un capítulo –que lleva la rúbrica “Desconexión digital”,
estando regulado en el artículo 44– señalando únicamente que los
trabajadores no estarán obligados a dar respuesta a los correos electrónicos
de la empresa fuera de su jornada laboral, salvo causa de fuerza mayor o
circunstancias excepcionales ligadas a necesidades de prestación de servicio
a clientes
En el Convenio Colectivo de Telefónica Ingeniería de Seguridad SAU,
publicado por Resolución de fecha 23 de Diciembre de 2019 –BOE de 7 de
Enero de 2020–, el derecho a la desconexión digital aparece regulado en el
Capítulo XII que trata las medidas sociales de conciliación, en el artículo
41, en el que se re ere a la introducción por la LOPD del artículo 20 bis en
el Estatuto de los Trabajadores, indicando expresamente que se deja “un
amplio margen de libertad a las partes para proceder a su regulación”.
Re eja en su articulado los derechos a los que aparece vinculado el
derecho a la desconexión digital a los que se ha hecho referencia
anteriormente, re riéndose al compromiso de la empresa de impulsar
medidas para “potenciar el tiempo de descanso una vez nalizada la
jornada laboral…;…mejorar la conciliación de la vida personal, familiar y
laboral y contribuir a la optimización de la salud laboral del conjunto de
las personas trabajadoras.
Re ere medidas concretas, regulándolas en el anexo 3 del Convenio–
derecho a no responder a ninguna comunicación, fuere cual fuere el medio
utilizado (correo electrónico, WhatsApp, teléfono, etc.), una vez nalizada
su jornada laboral, salvo los casos de fuerza mayor o que supongan un
grave, inminente o evidente perjuicio empresarial o del negocio cuya
urgencia temporal necesita indubitadamente una respuesta inmediata.
Destaca en la regulación que se indica que de forma preferente la empresa
se pondrá en contacto con el trabajador por teléfono, para que de este modo
el tiempo de trabajo así requerido pueda cali carse como hora
extraordinaria.
Asimismo indica que las personas trabajadoras se comprometen al uso
adecuado de los medios informáticos y tecnológicos puestos a disposición
por la empresa, evitando en la medida de lo posible su empleo fuera de la
jornada estipulada. Sin perjuicio de esta medida que se indica,
posteriormente re ere que se reconoce el derecho a la desconexión digital
como un derecho, aunque no como una obligación, estableciendo que
aquellas personas trabajadoras que realicen comunicaciones fuera del
horario establecido en esta política podrán hacerlo con total libertad,
regulación que a mi entender es criticable puesto que deja de lado la
vertiente preventiva de este derecho, y que se contradice con la medida
anteriormente indicada y con las medidas de sensibilización a las que
también re ere.
En el Convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los
servicios del sector del metal publicado por la Resolución de 11 de
Diciembre de 2019, BOE de 19 de Diciembre de 2019, está regulado en el
capítulo que regula la jornada máxima anual de trabajo –en el artículo
48325– destacando lo que indica en el último párrafo del artículo que dispone
expresamente que las empresas no podrán tomar medidas sancionadoras
contra las personas trabajadoras que hagan uso efectivo de su derecho a la
desconexión digital implantado en el seno de la empresa.
En el Convenio colectivo de la Liga Nacional de Fútbol Profesional
publicado por Resolución de 26 de Noviembre de 2019, BOE de 5 de
Diciembre de 2019, se regula en el artículo 32326, en el capítulo que trata la
jornada, las vacaciones, las licencias y las excedencias. Destaca en su
regulación que se remite a la política interna de la empresa, señalando que
ésta seguirá los siguientes pasos: la elaboración de un diagnóstico para
identi car los supuestos en que se produce una interrupción del descanso
del personal, distinguiendo en función de su tipología– recurrente o
esporádico, puntual o de larga duración–, que conlleve una acción especial
o no, medio tecnológico exigido para su resolución, etc, y de la tipología de
personal de que se trate. Y que en función de los resultados del diagnóstico,
elaborará una política interna dirigida al personal, incluidos los que ocupen
puestos directivos, en la que de nirán las modalidades de ejercicio del
derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización
del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que
evite el riesgo de fatiga informática
En el Convenio Colectivo del Grupo Santander, publicado por Resolución
de 22 de Noviembre de 2019, BOE de 3 de Diciembre de 2019, destaca que
aparece regulado dentro del artículo relativo a la jornada laboral y horarios,
estableciendo en el párrafo 5 criterios327 para una ordenación racional del
tiempo de trabajo, disponiendo, entre otras medidas que …,a n de facilitar
el derecho a la desconexión digital, así como evitar la fatiga informática, se
reconoce el derecho de los profesionales para no responder a emails o
mensajes profesionales fuera de sus horarios de trabajo, ni durante los
tiempos de descanso, permisos, licencias o vacaciones, salvo causa de
fuerza mayor o circunstancias excepcionales
En el Convenio Colectivo de Orange Espagne, SAU, publicado por
Resolución de 7 de Octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo –
BOE de viernes 18 de Octubre de 2019– también aparece regulado en el
artículo 23328, relativo a la jornada –en el capítulo que trata los tiempos de
trabajo y descansos–. Habla de la promoción de “buenas prácticas” que
posibiliten una desconexión real del empleado/a fuera de su horario de
trabajo, desarrollando una política que permita gestionar la utilización de
las herramientas digitales en un entorno de respeto de los tiempos de
descanso, y generar la adhesión de todos/as. Que la formación y
sensibilización en toda la escala jerárquica deberán ser claves para que este
compromiso sea real. Y, entre otras disposiciones, señala asimismo que el
derecho a la desconexión digital debe entenderse referido tanto a los
períodos de vacaciones y permisos, como a los nes de semana, festivos y,
en general, entre la nalización de la jornada laboral y el inicio de la
siguiente. Y que en los periodos de vacaciones y permisos, el empleado,
para evitar cualquier tipo de incidencia, deberá programar una respuesta
automática en la que, indicando su situación y las fechas en las que no
estará disponible, designe el correo de contacto para la reasignación del
servicio.
En el Convenio colectivo estatal de perfumería y a nes, publicado por
Resolución de 8 de agosto de 2019, BOE de 20 de agosto de 2019, se regula
en el Capítulo relativo al empleo y contratación, junto con la regulación del
teletrabajo, las personas con discapacdad, la contratación a traves de
empresas de trabajo temporal…Establece en su artículo 16 que las personas
trabajadoras tendrán derecho a la desconexión digital a n de garantizar,
fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el
respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su
intimidad personal y familiar. Que las modalidades de ejercicio de este
derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral,
potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida
personal y familiar y se sujetarán a lo previsto en este artículo. Y que las
empresas elaborarán una política interna dirigida a las personas
trabajadoras, incluidas las que ocupen puestos directivos a los efectos
anteriores, en los términos previstos legalmente

DOCTRINA JUDICIAL SOBRE LA MATERIA

En la sentencia dictada por Juzgado de lo Social n º 23 de Madrid de 11
de Noviembre de 2019, se trata directamente de este derecho, al que se
re ere como el derecho a la “desconexión informática”.
En esta sentencia del Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid se estima la
demanda y se deja sin efecto la sanción impuesta a un trabajador –
controlador aéreo– por “desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones
de un superior”, al haberse negado a realizar cursos on line de formación
obligatoria para el mantenimiento de la habilitación en periodos
programados como descanso. Sostiene el magistrado que el derecho a la
desconexión informática forma parte del derecho fundamental reconocido
en el art. 18.4 de nuestra C.E, inherente a la condición de persona o
ciudadano, adscrito universalmente a todos en cuanto personas o en cuanto
personas y ciudadanos, de carácter indisponible e inalienable y además,
positivado en nuestra Constitución, pudiendo a rmarse que no ha nacido
con esa Ley Orgánica, que lo que ha hecho es desarrollarlo y concretarlo.
 Consta en el FJ 4ª de la sentencia que el actor solicitó en demanda que se
declarara la nulidad de pleno derecho de la orden empresarial por atentar al
derecho fundamental del actor a su intimidad personal y familiar (art.18.4
CE), sobre la base de que la empresa ordenó a los controladores aéreos a
realizar la formación dentro de los ciclos de descanso de cada turno.
En el FJ 5º se indica que “…parece claro que el derecho a la desconexión
informática forma parte del derecho fundamental reconocido en el art.18.4
de nuestra CE, aún cuando se haya desarrollado y concretado por una
reciente Ley Orgáncia 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales., Ley de fecha posterior a la
conducta de resistencia del trabajador a obedecer una orden de la empresa,
que claramente se muestra desconocedora de ese derecho fundamental, en
tanto y cuando obligaba al actor y a otros compañeros, a realizar unos
cursos via online, usando herramientas informáticas, durante su tiempo de
descanso.
Pero no obstante, teniendo en consideración que se trata de un derecho
fundamental y por tanto, de un derecho inherente a la condición de persona
o ciudadano, adscrito univeralmente a todos en cuanto personas o en
cuanto personas y ciudadanos (Ferrajoli), de carácter indisponible e
inalienable y, además, positivado en nuestra Constitución, puede predicarse
que se trata de un derecho que no ha nacido con esa Ley Orgánica.
Se ha de coincidir así, con lo que se a rma en la demanda, “el tenor
literal de la norma es clarísimo: se reconoce el derecho a la desconexión
digital, es decir, el derecho a no responder a las llamadas, mensajes,
correos o requerimientos empresariales recibidos FUERA de la jornada de
trabajo”
Consecuentemente, estamos en presencia de una decisión de la
demandada inválida jurídicamente y consiguientemente, las órdenes
apremiando al trabajador demandante a realizar los cursos de formación
exigidos por la normativa comunitaria, concretados anualmente en el Plan
de Capacitación General, Plan Anual de Formación ATC y en los Planes de
Capacitación Especí cos, informáticamente en su domicilio, durante el
tiempo de descanso, han de considerarse ilegítimas por cuando desconocen
el derecho fundamental, tantas veces referido
 En la STSJ Cataluña de 23 de Mayo de 2013, recurso 6212/2012 también
se trató este derecho.
Se indica en la referida sentencia que los trabajadores deben de llevar a
su domicilio como se ha expuesto anteriormente la PDA y la Blackberry y
tener ambos dispositivos con la batería cargada, es decir lo que determina
el que no solo lo llevan cuando trabajan si no que también lo tienen en sus
respectivos domicilios que es desde donde inician la jornada laboral con la
lógica previsión y preocupación de los trabajadores de que siempre estén
en grado óptimo para su funcionamiento, y la intromisión en lo que es la
esfera de la vida privada y familiar de los trabajadores que se produce
cuando nalizan la jornada laboral y continúan con esa obligación de tener
ambos dispositivos con la batería cargada para que puedan cumplir su
nalidad en la jornada laboral, que no es sino un control y scalización del
trabajo a través de los citados dispositivos.
Sigue diciendo que ello comporta una responsabilidad fuera de la
jornada laboral,que no es ajustado a derecho con el perjuicio que
comporta en cuanto a la salud del trabajador,en cuanto a la tensión,
preocupación que llevará en su caso consigo como lo establece la
Magistrada de instancia estrés es decir un riesgo psicosocial que la
empresa tenia que haber previsto, como consecuencia de la obligación de
llevar el citado dispositivo.El establecimiento del citado dispositivo infringe
el art 5 y art 20.3 del ET, pues constituye un exceso de ese poder de
dirección y organización del trabajo que tiene el empresario, y que en este
caso afecta a la intimidad y dignidad de los trabajadores como lo establece
la inspección de trabajo.
Cabe hacer alusión que el acta de inspección levantada al efecto hacía
referencia a la infracción del artículo 4.2 e) E.T, tal como se indica en el
antecedente de hecho 2º de la referida resolución “Tales hechos (uso
indebido del denominado acelerómetro) suponen incumplimiento al artículo
4.2 e) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29),
por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, que establece que “2. En la relación de trabajo, los
trabajadores tienen derecho (…) e) Al respeto de su intimidad y a la
consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al
acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso
por razón de sexo”.
Y remitiéndose a las correspondientes sentencias del Tribunal
Consticucional, se establece que:
El art. 18.1 CE con ere a la persona el poder jurídico de imponer a
terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la
prohibición de hacer uso de lo así conocido. Y de ellos se deduce que el
derecho fundamental a la intimidad personal otorga cuando menos una
facultad negativa o de exclusión, que impone a terceros el deber de
abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal
que tenga justi cación constitucional y que sea proporcionada o que exista
un consentimiento e caz que lo autorice, pues corresponde a cada persona
acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al
conocimiento ajeno En de nitiva, el precepto constitucional impide las
injerencias en la intimidad «arbitrarias o ilegales»
En cuanto a su ámbito se ha dicho que el derecho a la intimidad, en
cuanto derivación de la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 CE,
implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y
el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra
cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana». Y que los
hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que el
trabajador desempeña su actividad no se integran, en principio, en la
esfera privada de la persona y en su ámbito de protección sustraído a
intromisiones extrañas F.3).
Sobre sus límites –en general– ha de indicarse que tal derecho «no es
absoluto como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo
ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte
que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el n
legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea
respetuoso con el contenido esencial del derecho» Pero ha de tener en
cuenta que «la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de
derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del
principio de proporcionalidad»; y a tales efectos es necesario constatar si
dicha medida «cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal
medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto [juicio de
idoneidad]; si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra
medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual
e cacia [juicio de necesidad]; y, nalmente, si la misma es ponderada o
equilibrada, por derivarse de ella más bene cios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en con icto [juicio de
proporcionalidad en sentido estricto]» 1.-Ya en el marco de la relación
laboral, se mantiene que la celebración de un contrato de trabajo no
implica la privación para el trabajador de los derechos que la CE le
reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a su intimidad personal (
STC 98/2000, de 10/abril, porque las organizaciones empresariales no
forman mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad
de empresa que establece el art. 38 CE legitima que aquél deba soportar
despojos transitorios o limitaciones injusti cadas de sus derechos
fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el
sistema jurídico constitucional. De esta forma, los equilibrios y
limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de
trabajo suponen, por lo que ahora interesa, que las facultades
organizativas empresariales se encuentran limitadas por los derechos
fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetar
aquéllos; y también a la inversa, la efectividad de los derechos
fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales debe
ser compatible con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre
aquéllos y las facultades empresariales, las cuales son también expresión
de derechos constitucionales reconocidos en los arts. 33 y 38 CE.
CONCLUSIONES
En mi opinión, hay dos situaciones muy diferenciadas y que como tal habría
que tratarlas:
– el riesgo de fatiga informática, provocado por la utilización de
“herramientas tecnológicas” –tal como indica el precepto.
– el derecho a la desconexión del trabajo, derecho que ya está
contemplado en nuestra normativa laboral –derecho al descanso entre
jornadas, vacaciones…– que dada la situación actual de di cultad de dicha
desconexión por la tecnología, requiere un tratamiento especial adaptado a
nuestros días.
Para la efectividad del derecho sería aconsejable su enfoque como una
cuestión de prevención de riesgos laborales, sin que sea necesaria una
reforma de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dado que con la
regulación actual ya puede encuadrarse como un riesgo psicosocial
De este modo, como riesgo psicosocial que es, si se incumple por parte
del empresario su deber de prevención, es de aplicación lo previsto en el
artículo referido anteriormente de la Ley de Infracciones y Sanciones en el
orden social y reclamarse en vía judicial al amparo de lo previsto en la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Social
Tal como señala BARRIOS BAUDOR, G.L., las acciones de formación y
sensibilización a que hace referencia la Ley Orgánica de Protección de
Datos, más que desde la perspectiva de la conciliación de la vida personal,
laboral y familiar, deberían enfocarse en un primer momento desde la
perspectiva de la protección de la salud y/o el descanso de los
trabajadores329.
La política interna de la empresa a la que hace referencia la empresa,
entiendo, como parte de la doctrina que debe venir integrada en la propia
política de prevención de riesgos laborales obligatoria en la empresa, con la
intervención de los servicios de prevención o trabajadores designados y los
delegados de prevención330.
A mi entender y en conclusión el no respetar el derecho a la desconexión
digital puede llegar a provocar estrés laboral, de nido por la Comisión
Europea como “un patrón de reacciones emocionales, cognitivas,
siológicas y de comportamiento a ciertos aspectos adversos o nocivos del
contenido del trabajo, organización del trabajo y el medio ambiente de
trabajo. Es un estado quese caracteriza por altos niveles de excitacióny de
respuesta y la frecuente sensación de no poder afrontarlos”.
Asimismo, podría provocar el síndrome de burnout, que consiste en el
resultado de un proceso de estrés crónico laboral y organizacional que
termina en un estado de agotamiento emocional y de fatiga desmotivante
para las tareas laborales. Se diferencia del estrés como riesgo psicosocial en
sus mayores efectos sobre el agotamientoemocional, más que en el físico, y
su consiguiente perdida de motivación laboral. E incluso también podría
darse el caso de fatiga del trabajador ligada a la ordenación del tiempo de
trabajo, que puede darse tanto por exceso de tiempo de trabajo como por
falta de descanso.
Por todo ello considero que sería recomendable un nuevo enfoque y un
tratamiento especí co como riesgo psicosocial para asegurar la plena
efectividad de su ejercicio, las consecuencias en caso de su vulneración y
especialmente, su prevención.

BIBLIOGRAFÍA
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Í
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Relaciones Laborales Lan Harremanak, nº 42

Á
10. APLICABILIDAD PRÁCTICA DEL HORARIO FLEXIBLE COMO
MEDIDA DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL
DE LOS TRABAJADORES
PRISCILA MARTÍN VALES
Profesora Asociada Doctora
Universidad de Salamanca
INTRODUCCIÓN
Las denominadas medidas de conciliación familiar fueron concebidas por
el legislador para dar respuesta a una necesidad imperiosa de las personas
trabajadoras, ya que esta, junto a otros factores, in uyen en la tasa de
natalidad nacional331, la cual va disminuyendo a gran velocidad con el paso
de los años. Dentro de tales medidas de conciliación de la vida familiar y
laboral encontramos la maternidad, paternidad, lactancia, excedencias por
hijo a cargo, reducción de jornada, y la más actual, el horario exible, entre
otras. No obstante, estos derechos no son absolutos, sino que se encuentran
limitados en determinados casos, algunos de los cuales los abordaremos en
la presente comunicación.
En el artículo 37.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, se contemplan las posibles limitaciones del ejercicio del
derecho de conciliación de la vida familiar y laboral mediante la gura de la
reducción de jornada. La primera de ellas se encuentra recogida en su
párrafo tercero in ne en el cual se establece lo siguiente: “si dos personas
trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto
causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo
por razones justi cadas de funcionamiento de la empresa, que deberá
comunicar por escrito”.
La segunda limitación la tenemos en el apartado 7 del artículo 37 de la
norma anteriormente mencionada, de manera que “los convenios colectivos
podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de
jornada a que se re ere el apartado 6, en atención a los derechos de
conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona
trabajadora y las necesidades productivas y organizativas de las
empresas”. Empero, a lo largo de la presente comunicación nos
centraremos en las di cultades prácticas que acontecen en la realidad
fáctica de las empresas y de las personas trabajadoras.
El precepto anteriormente mencionado y en el cual nos centraremos,
establece el derecho a la elección del horario, al horario exible y al
teletrabajo de las personas trabajadoras en determinados supuestos.
Incluyéndose en el ámbito subjetivo a la totalidad de los trabajadores,
cuestión que analizaremos posteriormente, en virtud de la entrada en vigor
del Real Decreto 6/2019 de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía
de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el
empleo y la ocupación
Para ello, el legislador, introduce en el Texto Refundido del Estatuto de
los Trabajadores, el artículo 34.8, en el cual se establece que “las personas
trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y
distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de
trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a
distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida
familiar y laboral”. No obstante, este derecho se encuentra limitado en
función de la razonabilidad y proporcionalidad de las necesidades de la
persona trabajadora, teniendo en cuenta, a su vez, las necesidades
organizativas o productivas332.
Podemos observar un paralelismo claro entre las limitaciones del art. 37.7
–íntimamente ligado, a su vez, al apartado 6 del artículo 37– y las del 34.8,
siendo la nota imperante el grave perjuicio a la empresa por la adopción de
estas medidas. La jurisprudencia ha sido poco proclive a denegar las
solicitudes de conciliación laboral y familiar de las personas trabajadoras,
en función del grave perjuicio de su adopción para la empresa. Sin
embargo, en la realidad fáctica estos graves perjuicios se producen en un
número muy elevado en las pymes, y, en mayor medida, en las
microempresas. De manera que, en determinados sectores se establece la
obligatoriedad, para desarrollar la obra o prestar el servicio objeto de la
mercantil –o, en determinados casos, no teniendo el empleador tal
personalidad jurídica, eligiendo la gura del trabajador por cuenta propia
con asalariados–, la presencia de una persona trabajadora con una
determinada formación o cuali cación profesional. Y sea esta persona
trabajadora la que solicite el horario exible como medida de conciliación.
Es ahí cuando la invocación del derecho de la persona trabajadora, choca
frontalmente con los intereses de la empresa, ocasionando un perjuicio
grave a la misma. El cual se traduciría en una disminución de ingresos y, en
algunos casos, en pérdidas –en este último supuesto se enmarcarían las
pymes y, en mayor medida, las microempresas–.
 En función de lo anteriormente mencionado, hemos de señalar que
nuestro tejido empresarial se compone del 0,17% de grandes empresas –
más de 250 trabajadores–, frente al 99, 83% de Pymes y microempresas333.
De las cuales el 39,85% corresponden a microempresas, el 5,49% a
pequeñas empresas, y el 0,89% a medianas empresas, siendo el 53,60% las
pymes sin asalariados. En consecuencia, podemos observar que la
distribución del empleo generado por las mismas es de 21,30% del empleo
generado por una microempresa, el 18,90% el correspondiente por una
pequeña empresa y el 15,42% el empleo creado por las medianas empresas
–siendo, por tanto, el empleo producido por microempresas y pymes de
55,62%–, mientras que las pymes sin asalariados generan un autoempleo
del 9,46%. Frente al 34,92% del empleo generado, a nivel nacional, por una
gran empresa.
En consecuencia, podemos a rmar que nuestro tejido empresarial
corresponde esencialmente a Pymes y microempresas, de las cuales generan
el 55,62% del empleo nacional.
En virtud de los datos anteriormente mencionados, dimana la notable
importancia de establecer medidas de conciliación que tengan una
efectividad práctica y efectos no negativos en las microempresas y pymes.
Ya que en la mayoría de las empresas de este tamaño resulta muy
complicado, responder a los derechos de conciliación de las personas
trabajadoras de las mismas.
Para lo cual, cuando la persona trabajadora decide apelar a estas medidas
y solicitarlas a la empresa, esta deberá ver si le ocasiona un perjuicio grave,
y contestar a la persona trabajadora de una forma motivada, y más si se
procede a la denegación del mismo. Siendo, además, una razón añadida,
que la persona trabajadora podrá acudir a la jurisdicción social para hacer
valer su derecho frente a la empresa334.

1. HORARIO DE TRABAJO Y TRABAJO FLEXIBLE COMO MEDIA

DE CONCILIACIÓN PERSONAL, LABORAL Y FAMILIAR
El horario de trabajo ha sido de nido por la jurisprudencia como la
“distribuciónen las horas del día de la jornada de trabajo o cantidad
abstracta de horas de trabajo a realizar en unas u otras unidades
temporales335”. Pudiendo ser este concretado336 por la persona trabajadora
en relación a su derecho de conciliación contemplado en el artículo 34.8 del
Estatuto de los Trabajadores. De manera que, mediante la concreción del
horario se erigen los detalles de la dimensión temporal de la prestación337 de
servicios, estableciendo la hora en la que la persona trabajadora ha de
comenzar a desempeñar su prestación laboral, así como, la hora en la que la
misma ha de nalizarse, cediéndose a la misma, tanto el poder de dirección
del empresario, como el recién implantado derecho a la desconexión digital
laboral en nuestro ordenamiento.
Íntimamente ligado a este concepto se encuentra el denominado “tiempo
de trabajo”, entendiendo el legislador europeo por éste, “todo período
durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del
empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de
conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales338”. No
obstante, el legislador español ya introdujo el concepto de tiempo de trabajo
efectivo en 1995, entendiendo por ello “aquel en el que el trabajador se
encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad,
realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de
transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos,
o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de
transporte, sus pasajeros o su carga339”, en contraposición al concepto de
trabajo en presencia.
No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico interno, dicho concepto
posee una de nición negativa. Es decir, que las de niciones que se suelen
encontrar son las que responden al concepto de “el tiempo de no trabajo340”.
Por lo tanto, tiempo de trabajo será aquel en el que el trabajador debe
permanecer al servicio del empresario como consecuencia del contrato341.
Es importante traer a colación lo que el legislador laboral entiende como
jornada laboral, la cual se advierte como la forma de medición del tiempo
que el trabajador debe estar realizando su prestación de servicios en un
determinado periodo de referencia342. Pudiendo ser esta elegida por la
persona trabajadora que invoque su derecho a la conciliación de la vida
personal, familiar y laboral343, en virtud del artículo 34.8 del Estatuto de los
Trabajadores.
 La invocación del derecho a la conciliación a la vida familiar y laboral y
su posterior desarrollo en el centro de trabajo, acarrean una serie de ventajas
incuestionables a ambas partes de la relación laboral, tales como la
reducción del absentismo, la reducción de la rotación, especialmente de
mujeres, y la reducción de los costes de reocupación344.
No obstante, el concepto de horario exible tiene una de nición
claramente negativa345. Por lo que, podría entenderse como horario exible
aquel horario que queda fuera de los parámetros establecidos por el
empresario como horario de trabajo con carácter jo, aunque las personas
trabajadoras estén sometidas a una organización del tiempo de trabajo
mediante un sistema de trabajo a turnos. De manera que, será la propia
persona trabajadora la que decidirá la hora de entrada y de salida, siempre
dentro de los parámetros establecidos por la empresa346.
El artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, anteriormente
mencionado, sufrió su última modi cación mediante el Real Decreto Ley
6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la
ocupación. Mediante el mismo se estable una regulación más amplia del
horario exible como medida de conciliación, que la que regía con la
regulación anterior.
No podemos pasar estas líneas sin advertir lo contemplado en la
Exposición de Motivos de dicho Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo,
en el cual se establecía la necesidad imperiosa, y de ahí su justi cación, del
legislador nacional de proporcionar otros instrumentos de conciliación de la
vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
Uno de los cambios más signi cativos es la inserción del leguaje
inclusivo en la norma laboral. Ejemplo de ello lo encontramos en la
expresión “El trabajador”, pasando a denominarse “Las personas
trabajadoras”, así como, en el párrafo primero, se establecía la noción de “el
empresario”, pasando a considerarse tal noción como “la empresa”.
El tan mencionado artículo 34.8, en su párrafo tercero expresa que “en la
negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se
acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de
discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras
de uno y otro sexo”. A este respecto el Tribunal Constitucional, mediante su
sentencia 36/2011, de 28 de marzo, expresa que “lo que prohíbe el principio
de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten arti ciosas o
injusti cadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de
valor generalmente aceptado”. En consecuencia, podríamos decir que para
que la persona trabajadora pudiera alegar discriminación habría que
observarse una desigualdad de trato en las mismas circunstancias de
partida347.
De manera que, para poder invocar el horario exible, ha de invocarse el
artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y no solamente, el aplicable
por convenio colectivo, ya que este puede carecer de vigencia en el
momento de la solicitud del horario exible348.
El derecho recogido en el artículo 34.8, “habilita
no una mera reducción
de jornada, sino una modi cación de la duración y distribución de la
jornada de trabajo349”. Ya que el legislador ha establecido mediante el
artículo 34.8 párrafo tercero, la posibilidad de regulación de tal derecho
mediante la negociación colectiva –regla principal–. Por lo que, en defecto
de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora –regla subsidiaria–, se
habrá de acudir a lo contemplado en convenio colectivo350. Empero, en los
supuestos en los que el acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora,
con posterioridad al mismo, este se quiera modi car de forma unilateral, sin
haberse producido cambios en las circunstancias que lo motivaron, no podrá
tener un cariz valido351.
De manera que, mediando solicitud expresa por parte de la persona
trabajadora a la empresa, esta se encuentra obligada a iniciar el proceso de
negociación colectivamente señalado.
El derecho contenido en el artículo 34.8, párrafo quinto, del Estatuto de
los Trabajadores nalizará por dos causas, siendo la primera de ellas la
conclusión del periodo acordado –incluido las prórrogas, en su caso–.
Mientras que, como segunda causa, el legislador contempla el cambio de
circunstancias, siempre y cuando se justi que la misma, además de la
existencia de una previa solicitud por parte de la persona trabajadora que
disfrutaba del derecho.
 No obstante, resulta llamativo lo contemplando por el legislador español
si lo contraponemos con lo expresado por el legislador europeo en la
Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio
de 2019, en su artículo 9.3, “Los empleadores estudiarán y atenderán las
solicitudes de volver anticipadamente al modelo de trabajo original
teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los
trabajadores”.
Por lo cual, de la normativa europea podemos extraer dos derechos de
reingreso diferenciados, por un lado, un derecho de reingreso completo
cuando concluya el periodo de disfrute acordado, y, por otro lado, un
derecho de reingreso condicionado en los supuestos de solicitud por parte
de la persona trabajadora y justi cada por el cambio de circunstancias.
En otro orden, para poder determinar la concreción horaria del artículo
37.7 y del 34.8 –aunque este último en menor medida– del Estatuto de los
Trabajadores, estaremos al concepto de “jornada ordinaria”. De manera que,
“se podrá solicitar tal concreción respetando la jornada de trabajo
ordinaria352”.
Uno de los factores que ha conllevado la proliferación de los horarios
exibles, es el cambio producido en la realización de la prestación de
servicios de la persona trabajadora a favor de la empresa. Es decir, en la
actualidad y cada vez en mayor medida, se comienza a visibilizar y a
extender la concepción positiva de la realización de la jornada laboral, por
una parte, en el domicilio de la persona trabajadora, y, por otra parte, en el
centro de trabajo. Esto en buena medida viene condicionado de los avances
tecnológicos, así como de las necesidades de conciliación de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadoras.
Sin embargo, ello no es óbice, para que existan otros factores que hayan
condicionado el auge del horario exible, siendo la descentralización de los
centros de trabajo uno de los más relevantes en este sentido. De manera que,
en gran medida, la prestación de servicios de las personas trabajadoras se
realiza mediante el trabajo en línea, bien a través de una intranet de la
empresa, bien a través de internet, o bien tanto a través de la intranet de la
empresa y de internet. Ejemplo de ello, lo encontramos en empresas de
venta on line, tanto de productos como de servicios, programadores
informáticos, diseñadores, editores, traductores de textos, etc., y un sinfín
de profesionales. Siendo la tendencia actual de nuestro mercado laboral la
creación de nuevos puestos de trabajo tendentes a la descentralización del
centro de trabajo, y la conexión en línea. De manera que, el desempeño de
la prestación de servicios se pueda realizar desde cualquier lugar y con una
absoluta exibilidad de horario.
No obstante, estos supuestos dan una serie de controversias a la hora de
invocar el poder de dirección y control del empresario sobre la persona
trabajadora que realiza parte de su jornada laboral en su domicilio. Cuestión
que nos lleva inexorablemente a la sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León, la cual da respuesta a estas posibles disyuntivas
del trabajo en el domicilio. Entendiendo, por tanto, dicho Tribunal que “En
el caso del trabajo a domicilio, si la empresa establece normas sobre
tiempo de trabajo e instrumentos de declaración y control, como es su
obligación, será el trabajador el que pueda rechazar los mismos. Por otra
parte, en el caso del trabajo desarrollado con conexión a la internet el
control del ejercicio laboral a distancia, mediante la comprobación de la
conexión del trabajador a la intranet empresarial y de su actividad en la
red, no supone en principio y en condiciones normales invasión del espacio
protegido bajo el concepto de domicilio y además es susceptible de
inspección y control por la Administración Laboral. Ese control
empresarial en este caso se ha omitido por completo353”.
El disfrute, por ende, del horario exible conlleva una serie de notorias
ventajas, tales como la mejora del ambiente laboral, la motivación, la
satisfacción y reducción del absentismo e, incluso la mejora de la imagen
social de la empresa354. Traducido en una mayor demanda de empleo en las
empresas que regulen y mejoren tales derechos de conciliación a la vida
familiar y laboral –incluido el derecho al horario exible–, o, incluso, en
mayor medida, cuando el derecho a la exibilidad horaria extiende su
ámbito subjetivo a todas las personas trabajadoras a las que les es aplicable
el convenio colectivo de la empresa que procede a su contratación. Además,
conlleva que dichas personas trabajadoras no quieran extinguir su relación
contractual con la misma, por lo que pondrán más diligencia y constancia a
la hora de desempeñar su prestación de servicios.
 Sin embargo, la implantación del horario exible, en cuanto a la
autogobernación del tiempo de trabajo efectivo355 y los descansos durante el
mismo puede dar lugar a la prolongación de la jornada más allá del horario
y tiempo de trabajo efectivo de una persona trabajadora con un horario
marcado previamente por la empresa356.
Muy relacionado con el concepto de horario exible, encontramos el
concepto de reducción de jornada357. De manera que los sujetos de tal
derecho de conciliación, pueden solicitar el horario exible y la reducción
de jornada en un mismo acto358, proponiendo a su empleador o empresario
el horario más reducido que conciliaría con su vida familiar359.

2. APLICABILIDAD PRÁCTICA DEL HORARIO FLEXIBLE EN LAS

PYMES Y MICROEMPRESAS
Antes de comenzar a abordar este epígrafe es fundamental establecer la
delimitación del derecho a la elección de horario derivado del derecho a la
conciliación de la vida familiar y laboral, y, por otro lado, la concepción y
disfrute de la exibilidad horaria por parte de las personas trabajadoras. Se
podría entender que primeramente surgió el derecho a la elección de horario
por derecho a la conciliación familiar y laboral, estando este recogido en el
artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores–, y, posteriormente el derecho
al horario exible tras la entrada en vigor del Real Decreto 6/2019, de 1 de
marzo. Todo ello, sin perjuicio de su posible regulación convencional o
mediante acuerdo suscrito por las partes.
El legislador español establece que este derecho a la exibilidad horaria
puede estar contemplado en el convenio colectivo aplicable360, así como la
regulación del mismo361. Es decir, no solo ha de estar contemplado que la
persona trabajadora tenga el derecho a solicitar el horario exible, o que
este se recoja para toda la plantilla de la mercantil, sino también, cuales son
las condiciones y los parámetros de dicha exibilidad horaria. De manera
que, por ejemplo, la comisión negociadora no será competente para abordar
el mecanismo de la exibilidad horaria, cuando dicha potestad no se
encuentra regulada en el convenio colectivo, correspondiendo tal potestad a
la empresa362.
 Empero, independientemente de si se recoge el horario exible en el
convenio colectivo aplicable, existe el derecho a la elección del horario por
parte de la persona trabajadora, siempre que esta no suponga un grave
perjuicio a la empresa, por imperativo legal del artículo 34.8 del Estatuto de
los Trabajadores.
En la actualidad se está experimentando un aumento de forma
exponencial en la regulación por convenio colectivo aplicable de la
exibilidad horaria. Ejemplo de lo cual, tenemos el Convenio Colectivo del
Grupo de Empresas Generali en España363, en el mismo se establece un
horario exible en cuanto al comienzo de la jornada –de 8 a 9 de la
mañana–, así como a la terminación de la misma –de 5 a 9 dependiendo de
la categoría profesional de la persona trabajadora–. Regulando, a su vez,
dicho derecho de la persona trabajadora a la exibilidad horaria, otra
empresa, competencia directa de la anterior, como es Mapfre364. De lo cual
podemos extraer que ambas empresas, competencia directa en el sector
asegurador observan las ventajas de la implantación y consiguiente
regulación, del horario exible de las personas trabajadoras a su cargo.
Como ejemplo de otro sector, claramente diferenciado con el anterior,
encontramos el Convenio Colectivo del Grupo Parcial de Cepsa365, de
manera que, en su artículo 9, se establece que “El personal desempeñará
sus funciones conforme a los compromisos del puesto de trabajo, siendo el
mando quien tendrá la función de liderar el equipo y velar porque el
disfrute del horario exible total se compatibilice con las necesidades
organizativas de la empresa, haciéndole compatible con la exibilidad
horaria y con la jornada anual establecida en el presente Convenio”.
Siendo uno de los factores relevantes a la hora de otorgar, por parte de la
empresa, el horario exible la capacidad de autogestión y la responsabilidad
por el trabajo366 de la propia persona trabajadora que va a disfrutar de esta
exibilidad horaria –en el mismo sentido ocurriría con la decisión
empresarial de otorgar o no la posibilidad del teletrabajo a la persona
trabajadora–. Además de, in uir en tal decisión la función del servicio o
prestación de servicios y de la antigüedad367.
No obstante, es tónica habitual en la regulación de tal derecho de la
persona trabajadora, la limitación del mismo por razones organizativas, de
la producción, o de atención del servicio, así como las que requieran otro
horario establecido o manteniendo el mismo con un carácter jo. De
manera que, si dicha persona trabajadora solicitara el cambio de horario en
función a su derecho de conciliación de la vida familiar y laboral, y ésta
fuera negada por la empresa sin justi cación de carácter organizativo,
técnico o de producción, se entenderá que la persona trabajadora está siendo
discriminada por la empresa368.
En consecuencia, la tendencia actual es la ampliación del ámbito
subjetivo de la aplicación del horario exible a la totalidad de las personas
trabajadoras369, no in uyendo, por tanto, para el ejercicio de dicho derecho
la justi cación de necesidades de conciliación. Siendo en el sector público
dónde más extendida se encuentra la regulación del horario exible370 con
ampliación del ámbito subjetivo a la totalidad de las personas trabajadoras.
De manera que, el legislador ha establecido que cuando haya
discrepancias entre la persona que solicita el ejercicio del derecho
contemplado en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y la
empresa, habrán de acudir a la jurisdicción social a través del artículo 139.1
a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
Pudiendo la persona trabajadora acumular acciones, es decir, alegar la
vulneración del derecho recogido en el artículo 34.8 del Estatuto de los
Trabajadores y la indemnización de daños y perjuicios derivados del
mismo371.
“Es cierto que el art. 34.8 ET (RCL 2015, 1654) no da un derecho de
modi cación unilateral, sino un poder de negociación del mismo de
buena fe, esto es, a plantear cambios con efecto útil para su interés de
cuidar al menor, que el empleador negocie de buena fe –con ofertas y
contrapropuestas reales-… De modo que, si no lo hace, y no esgrime una
razón organizativa su ciente De modo que, si no lo hace, y no esgrime
una razón organizativa su ciente, el art. 34.8 ET (RCL 2015, 1654) en
relación al art. 139 LRJS (RCL 2011, 1845) le da mejor posición a la
mujer trabajadora titular de un derecho-expectativa a la adaptación
razonable del art. 38.4 ET372”.
Recayendo la carga de la prueba en el empresario, el cual deberá
demostrar sin género de dudas la imposibilidad organizativa (o productiva)
de acceder a la solicitud de horario planteado por la persona que desea
conciliar bajo esta medida373.
Siendo ejemplo de ello, las pymes y, en mayor medida las
microempresas, que les suponga una imposibilidad mani esta desarrollar su
actividad sin la presencia de esa o esas personas trabajadoras que se acogen
a tal derecho. De tal manera que, si tales personas trabajadoras no se
encuentran en el centro de trabajo, no se podrá desarrollar la actividad
objeto de la mercantil. Tales supuestos se dan en el sector farmacéutico, de
manera que, en las farmacias donde se produce el intercambio de
medicamentos entre las personas trabajadoras de la farmacia y los usuarios
de los mismos, en todo momento ha de estar presente en el centro de trabajo
un facultativo titulado universitario en farmacia. Por lo que, en las farmacias
situadas en municipios de escasos habitantes, la incorporación o concesión
del horario exible al facultativo en cuestión, conlleva bien la contratación
de otra persona trabajadora con la misma titulación, o bien cesar la
actividad de despacho de medicamentos a los usuarios en las horas en las
que no esté presente la persona facultada para tal prestación. Todo ello,
traería consigo una pérdida de ingresos elevada a la persona titular de la
farmacia. No obstante, dicho ejemplo se puede extrapolar a otros sectores
de actividad en aquellos centros de trabajo con pocos trabajadores.
En consecuencia, el órgano judicial deberá apreciar las circunstancias
personales y familiares que con uyen en la persona trabajadora, además de
la organización del trabajo de la empresa374, con el n último de sopesar si
la negativa de la empresa a acceder al horario propuesto por la persona
trabajadora carece de justi cación o, si, por el contrario, esta se encuentra
notoriamente justi cada.
No obstante, es importante traer a colación que en los supuestos en los
que el horario exible se recoja y regule en el convenio colectivo aplicable,
no estando condicionando por el mismo “una obligación de comunicación
previa del concreto horario de entrada o salida por cada trabajador375” no
podrá imponerse la misma por la empresa. Por lo que, dicho derecho no se
podrá supeditar a la comunicación previa por parte de la persona
trabajadora a la empresa.
 Cuestión distinta es la exibilidad horaria en la Administración pública376,
la cual está regulada en su normativa especí ca377. Debido al número de
empleados públicos, que realizan su prestación de servicios para una
Administración pública, no sería extrapolable en su totalidad la situación
padecida por las pymes y microempresas en las cuales las personas
trabajadoras utilizan el horario exible como medida de conciliación.

3. CONCLUSIONES
A lo largo del estudio y la elaboración de la presente comunicación he
podido observar cómo se hacen patentes las consecuencias negativas que
tienen las medidas de conciliación en los centros de trabajo de las pymes y
microempresas. Todo ello por el número de personas trabajadoras que
realizan su prestación de servicios a favor de dichas empresas, o de
autónomos con asalariados, en su caso.
No obstante, las medidas de conciliación de la vida familiar y laboral son
incuestionablemente necesarias para la situación socio laboral actual, en pro
de la lucha contra el envejecimiento de la población y el sostenimiento de
nuestro sistema de seguridad social, así como del sistema tributario, sin los
cuales, caería exponencialmente el estado de bienestar nacional.
Empero, estas medidas de conciliación, como derechos necesarios de las
personas trabajadoras, no tienen que conllevar perjuicio alguno a la empresa
o empleador378. Ya que, si el empresario soporta una serie de pérdidas por el
hecho de la invocación y realización efectiva de las medidas de conciliación
por parte de las personas trabajadoras a su cargo, en consecuencia, se verá
obligado a realizar expedientes de regulación temporal de empleo, despidos,
o, en última instancia el cese de actividad de la misma.
El horario exible como forma de prestación de servicios se está
imponiendo en nuestro mercado laboral, tanto por las necesidades de
conciliación, como por las necesidades del empleador. El cambio del
paradigma de las relaciones laborales en la sociedad 4.0 es indudable, y la
adaptación de empresas y personas trabajadoras a dicho cambio es notoria.
No obstante, esta tendencia ya es un hecho en las empresas con más de 250
trabajadores y en las que forman grupos de grupo de empresas. Tal vez
contagiada por la corriente imperante de los países vecinos que conforman
la Unión Europea, y en las que muchas de estas empresas ya no poseen,
cada vez en mayor medida, centros de trabajo en sentido estricto, realizando
las personas trabajadoras contratadas por estas, su prestación de servicios
mediante el trabajo a distancia, o, realizando parte de la jornada laboral a
distancia, y la otra parte en dicho centro de trabajo.
Tal y como el legislador contempla la realización de las medidas de
conciliación, no ocasiona perjuicio alguno y son estas perfectamente
efectivas para ambas partes de la relación laboral, en las empresas que no se
encuentran enmarcadas en la categoría de pymes, y mucho menos en las
empresas consideradas como microempresas. Razón por lo cual, el
legislador habría de regular estas tan necesarias medidas de conciliación, de
una forma e caz y no ocasionando perjuicio alguno para las pymes y
microempresas, las cuales, como ya hemos analizado a lo largo de estas
líneas, engrosan el 99,83 % del tejido empresarial nacional.
Es de imperiosa necesidad un cambio de regulación de las relaciones
laborales, con el objetivo de adecuación de la normativa a la sociedad 4.0,
dejando en un segundo plano la concepción clásica de las relaciones
laborales que de ende el legislador actual.
Como posible medida para paliar estos perjuicios a las pymes y, en mayor
medida, a las microempresas, existe la posibilidad de establecer una serie de
boni caciones en las cotizaciones a la seguridad social que ha de soportar la
empresa, en relación con la persona trabajadora que ha invocado el derecho
de conciliación. Así como, a su vez, o de forma supletoria –en el primer
caso se encontrarían las pymes y en el segundo las microempresas–,
deducciones scales en el Impuesto de Sociedades o en Impuesto de la
Renta Sobre las Personas Físicas, dependiendo de si el empleador es
empresa, en el primer caso, o si, es trabajador por cuenta propia con
asalariados, en el segundo.

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Informe mensual de noviembre de 2019, de la Dirección General de
Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa.

Ó
 11. DISCRIMINACIÓN INDIRECTA Y ELEMENTOS
COMPETENCIALES: TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y SEGURIDAD
SOCIAL COMO CENTROS DE IMPUTACIÓN
FRANCISCA MORENO ROMERO
Profa. Ayudante Doctora Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid
1. INTRODUCCIÓN
El apartado d) del artículo 12.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de
23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores (E.T.), relativo a la equiparación de derechos
entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo,
enmarca el principio básico de regulación del trabajo a tiempo parcial en
cuanto a derechos laborales –y sus proyecciones en materia de Seguridad
Social–, dentro de la correspondiente proporcionalidad en función del
tiempo trabajado y, en todo caso, con garantía de respeto al principio de no
discriminación, en sus vertientes directa e indirecta, entre mujeres y
hombres.
La premisa básica del artículo mencionado no es otra que la igualación de
derechos en materia laboral y de seguridad social entre un tipo de
trabajador, a tiempo completo, y el otro, a tiempo parcial379. Y en su
regulación anterior, así se recogía precisamente:
Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los
trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su
naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales
y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional,
en función del tiempo trabajador380.
No obstante, el transcurrir del tiempo y las prioridades normativas
necesarias para adaptarse a determinadas leyes –nos referimos, en este caso
y fundamentalmente, pero no solo, a lo recogido por la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres–
hizo necesaria la incorporación a este precepto de una añadido novedoso.
Efectivamente, el bajo impacto que han tenido las previsiones de la Ley de
Igualdad no ha permitido garantizar la efectividad de la igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, lo
que ha traído consigo la persistencia de numerosas desigualdades
intolerables en las condiciones laborales de hombres y mujeres en una
sociedad que aspira a ser plenamente democrática381.
Consecuencia de ello, entre otras cuestiones de diversa índole, el Real
Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de
la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el
empleo y la ocupación, incorporó una modi cación al artículo 12.4 d) del
E.T382. Así, se añadió al mismo una especi cación en aras a recoger las
garantías necesarias para hacer efectivo el principio de igualdad de trato y
de oportunidades entre mujeres y hombres, en atención a lo recogido por los
artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española. Resultado de ello, la
literalidad del artículo 12.4 d) queda de la siguiente manera:
Las personas trabajadoras a tiempo parcial tendrán los mismos derechos
que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en
atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las
disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de
manera proporcional, en función del tiempo trabajado, debiendo
garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa
como indirecta, entre mujeres y hombres.
En el ámbito europeo y en el marco de la materia de no discriminación de
los trabajadores a tiempo parcial respecto de los trabajadores a tiempo
completo, éste se recoge como principio en la Directiva 97/81/CE del
Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el
trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES. De
forma tal que:
Clausula 4: Principio de no discriminación
1. Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a
los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a
los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de
que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justi que un trato diferente
por razones objetivas.
En términos generales, cabría hablar del derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley y a estar protegida contra la discriminación como un
“derecho universal reconocido en la Declaración Universal de Derechos
Humanos, la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer, los Pactos de las
Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos y sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, así como en el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
de los que son partes todos los Estados miembros. El Convenio nº 111 de la
Organización Internacional del Trabajo prohíbe la discriminación en el
ámbito del empleo y la ocupación”383.
Las implicaciones que se desprenden de esta regulación, obviamente, son
muy numerosas y presentan un importante impacto en diferentes materias.
La incorporación del inciso “debiendo garantizarse en todo caso la ausencia
de discriminación (…)”, del art. 12.4 d) responde a múltiples necesidades y
pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, como veremos. Desde esta
perspectiva, este análisis pretende poner el foco, a la luz del mencionado
art. 12.4 apdo. d) del E.T., sobre las derivadas que puede adoptar este
principio en materia de determinadas prestaciones de la Seguridad Social;
todo ello desde la perspectiva del análisis de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al respecto.

2. CUESTIONES DELIMITADORAS AL HILO DE LA DOCTRINA DEL

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
Tomando como punto de partida el análisis de la STJUE de 8 de mayo de
2019, analizada en primer lugar, se pasa a continuación a indagar sobre los
elementos centrales a los efectos del estudio, aportados por ciertas
sentencias previas de este Tribunal que han tratado materias conexas y
directas de las que, en buena medida, se ha nutrido para desarrollar su
argumentación jurídica. El atípico, podría considerarse, orden de análisis de
las sentencias elegido responde al planteamiento de descender en el estudio
a partir del criterio consolidado en la última sentencia, en términos
cronológicos, por considerarse en este caso más oportuno en términos
metodológicos.

2.1. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala

Tercera), de 8 de mayo de 2019 (Caso Violeta Villar Láiz), Asunto: C-
1612/2018
Una de las últimas referencias jurisprudenciales de mayor calado e
impacto sobre la normativa reguladora de acceso a las prestaciones de
seguridad social y su corrección por parte del TJUE, la encontramos en su
sentencia de 8 de mayo de 2019384 (Sala Tercera, Asunto C-161/18)385. En
este caso, el asunto se circunscribe a la fórmula de cálculo de la pensión de
jubilación.
El supuesto que da lugar a esta sentencia nos sirve como hilo conductor
del argumento que se intenta analizar. Efectivamente, se trata del
planteamiento de dos cuestiones prejudiciales por parte de un órgano
jurisdiccional español (Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León)
ante el TJUE, en materia de prestación de jubilación de trabajadora a
tiempo parcial. A los efectos de nuestro estudio, vamos a centrarnos en la
primera de ellas386, relativa al planteamiento de la cuestión en el sentido de
establecer si la norma que regula, en el Derecho interno, la fórmula de
cálculo de la pensión de jubilación –concretamente el porcentaje aplicable a
la base reguladora–, recogida en los artículos 247, letra a) y 248.3 de Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), es contraria al
art. 4, apartado 1. de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre
de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social.
De esta forma, intervienen en la controversia dos elementos nucleares, a
saber:
a) Por un lado, la norma interna que establece la aplicación en el cálculo
de la pensión del conocido como “coe ciente de parcialidad”; esto es, los
períodos trabajados a tiempo parcial no se computan completos, sino en
proporción a la parcialidad, es decir, en función del porcentaje que
representa la jornada realizada a tiempo parcial en relación con la realizada
por un trabajador a tiempo completo. Así, se toman en consideración
únicamente los días cotizados, reducidos por la aplicación del coe ciente de
parcialidad y corregidos por otro coe ciente del 1,5 creado en su
momento387 precisamente para reducir la diferencia entre las dos formas de
trabajo388, completo y parcial, e incluso anular tal diferencia en el caso de
los trabajadores cuya parcialidad global alcanza o supera el 66%.
b) Por otro lado, la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre
de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.
Concretamente, lo señalado por su artículo 4, apartado 1:
 El principio de igualdad de trato supondrá la ausencia de toda
discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, en
especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente
en lo relativo a:
– El ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a
los mismos.
– La obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones.
– El cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por
cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de
mantenimiento del derecho a las prestaciones.
Junto a ello, es relevante a los efectos la consideración realizada por el
art. 2.1 de la Directiva 2006/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de
oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de
empleo y ocupación, a saber:
“A efectos de la presente Directiva se entenderá por:
(…)
b) “Discriminación indirecta”: la situación en que una disposición,
criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo
determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro
sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justi carse
objetivamente con una nalidad legítima y que los medios para alcanzar
dicha nalidad sean adecuados y necesarios”.
La prohibición de discriminación formulada en dicho precepto constituye
la expresión especí ca del principio general de igualdad, que está incluido
entre los principios fundamentales del Derecho comunitario;
especí camente, este principio prohíbe que se traten de manera diferente
situaciones comparables, a menos que este trato esté objetivamente
justi cado389.
En orden a estas dos cuestiones fundamentales, la doctrina del TJUE
realiza una fundamentación de la que resultan destacables los siguientes
elementos:
 a) En primer lugar, si bien el Tribunal se encarga de señalar que la
normativa nacional controvertida en el litigio principal no supone una
discriminación directamente basada en el sexo, pues se aplica de forma
indistinta a hombres y mujeres, sí abre la puerta a la posible existencia de
una desventaja particular hacia estas últimas, ello siempre que quede
demostrado que dicha normativa afecta negativamente a una proporción de
personas de un sexo signi cativamente más alta que la de las personas de
otro sexo. Y esta cuestión concreta de impacto negativo ha de quedar
demostrada por parte del órgano jurisdiccional nacional.
En base a los autos obrantes en su poder, el TJUE conoce el dato
estadístico aportado por el Tribunal nacional: el 75% del total de
trabajadores a tiempo parcial en el trimestre tercero de 2017, eran mujeres.
En cuanto a estos datos estadísticos, advierte el Tribunal que han de
obtenerse con un método de comparación adecuado390. Si, fruto de los datos
así obtenidos, se concluye que la normativa nacional controvertida en el
litigio sitúa a las mujeres, en particular, en una posición de desventaja
respecto de los hombres, entonces sí se ha de considerar que la normativa
nacional sería contraria al art. 4.1 de la Directiva 79/7, ello salvo que esté
justi cada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón
de sexo.
b) En orden al elemento nuclear del litigio principal, esto es, la normativa
reguladora aplicable al cálculo de la pensión de jubilación de los
trabajadores que lo hayan sido, en parte o totalmente, a tiempo parcial,
explicita el TJUE que “la mera circunstancia de que las cuantías de las
pensiones de jubilación se ajusten pro rata temporis para tener en cuenta la
duración reducida de la jornada laboral del trabajador a tiempo parcial en
relación con la del trabajador a tiempo completo, no se puede considerar, en
sí misma, contraria al Derecho de la Unión” (apartado 50)391. Para, a
continuación, añadir que la normativa nacional al respecto va más allá de su
ajuste al mencionado principio. Así es, el Tribunal entiende que el primer
elemento del cálculo de la pensión para estos trabajadores –esto es, el hecho
de que la base reguladora de un trabajador a tiempo parcial sea inferior, en
cuanto contrapartida de una prestación de trabajo de menor entidad, a la
base reguladora de un trabajador a tiempo completo–, presenta la su ciente
entidad para lograr el objetivo perseguido, a saber, la salvaguarda del
sistema de seguridad social contributivo. Introducir, además, la aplicación
adicional del coe ciente de parcialidad va más allá de lo necesario para
alcanzar la nalidad establecida y, consecuentemente, representa para este
colectivo de trabajadores –en concreto, los trabajadores a tiempo parcial
reducido, es decir, con jornadas de duración inferior a dos tercios de la
jornada a tiempo completo comparable–, una reducción de la cuantía de su
pensión de jubilación superior a la que resultaría únicamente de tomar en
consideración su jornada de trabajo pro rata temporis. La incorporación del
segundo elemento, el coe ciente de parcialidad, en opinión del Tribunal, va
más allá de lo imprescindible para salvaguardar el sistema contributivo de
Seguridad Social, en orden a salvar la excepción recogida en el art. 2.1 de la
Directiva 2006/54/CEE, que advierte que no se considerará discriminación
indirecta, cuando la norma en litigio pueda justi carse objetivamente con
una nalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha nalidad sean
adecuados y necesarios. El TJUE, por lo dicho, no considera que se salve la
opción referida a que la medida esté justi cada, por considerarla
doblemente reductora.
De la con uencia de ambas circunstancias se desprende, según el TJUE,
que la legislación interna se opone a la europea, en el sentido de ser
contraria al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE, en la medida en que, en su
caso, se con rmase la afectación a un porcentaje considerablemente mayor
de mujeres que de hombres.

2.2. Pronunciamientos previos del TJUE con relevancia en la materia

Son numerosas las sentencias del TJUE que han respondido a cuestiones
prejudiciales similares a la tratada por la STJUE de 8 de mayo de 2019 –y
utilizadas como base en parte de su argumentación– y que nalmente han
aplicado el principio de no discriminación indirecta recogido en la
normativa europea, para concluir que determinada norma nacional en
materia de prestaciones de seguridad social se oponía o no, a la observación
de este principio. A continuación, se recogen algunas sentencias con
relevancia al respecto, sin ánimo de exhaustividad, que plasmen el iter
seguido en la fundamentación que ha guiado los pronunciamientos del
TJUE, a la luz del art. 4, apartado 1 de la Directiva 79/7/CEE.
2.2.1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Quinta) de 23 de
octubre de 2003, Schönheit y Becker, en los asuntos acumulados C-4/02 y
C-5/02392
“Una medida que implica una reducción del importe de una pensión de
jubilación de un trabajador en una proporción mayor a la
correspondiente a los períodos de ocupación a tiempo parcial no puede
considerarse objetivamente justi cada por el hecho de que la pensión
sea, en ese caso, la contraprestación de una prestación de trabajo de
menor entidad”.
“El Tribunal de Justicia ya ha declarado que las consideraciones de
índole presupuestaria no pueden justi car una discriminación en
perjuicio de uno de los sexos. Así, admitir que tales consideraciones
pueden justi car una diferencia de trato entre hombres y mujeres que, de
no existir aquéllas, constituiría una discriminación indirecta por razón de
sexo implicaría que la aplicación y el alcance de una norma tan
fundamental del Derecho comunitario como la de igualdad entre hombres
y mujeres podrían variar, en el tiempo y en el espacio, según la situación
de las nanzas públicas de los Estados miembros”
El supuesto en litigio parte de la cuestión prejudicial planteada por el
órgano jurisdiccional alemán, por la que éste entiende que la fórmula para
calcular el porcentaje de la pensión aplicable a una trabajadora a tiempo
parcial –funcionaria del Land de Hesse– constituye una discriminación
indirecta por razón de sexo que no está justi cada por criterios objetivos. El
órgano jurisdiccional remitente estima que la reducción de pensión
controvertida afecta exclusivamente a los empleados a tiempo parcial,
reduciendo su pensión; siendo así que el número de hombres que
desempeñan sus funciones a tiempo parcial en la administración de Land de
Hesse es considerablemente inferior al de mujeres (el 92,05% de los
trabajadores a tiempo parcial eran mujeres, según datos o ciales del Land,
otras fuentes o ciales ubicaban este porcentaje en el 87,9%).
Si bien el TJUE acepta el cálculo de una pensión de jubilación conforme
a la regla pro rata temporis en caso de trabajo a tiempo parcial, entiende
que una medida que implica una reducción del importe de una pensión de
jubilación de un trabajador en una proporción mayor a la correspondiente a
los períodos de ocupación a tiempo parcial no puede considerarse
objetivamente justi cada por el hecho de que la pensión sea, en ese caso, la
contraprestación de una prestación de trabajo menos importante.
Haciéndose eco de la exposición del Abogado General, el TJUE estima que
la reducción de pensión prevista en la norma alemana controvertida para un
funcionario que ha desempeñado sus funciones a tiempo parcial durante su
carrera conlleva una disminución del porcentaje de su pensión superior a
aquella que sería proporcional al período de tiempo trabajado. Asimismo, el
Tribunal de Justicia (TJUE) entiende que tal reducción no queda justi cada
por el objetivo, invocado por el gobierno alemán, de garantizar la igualdad
de trato entre los funcionarios a tiempo completo y los funcionarios a
tiempo parcial en el régimen previsto por la norma. Ello, porque del caso
concreto se desprende que a igualdad de horas trabajadas durante toda la
carrera entre un funcionario que ha desempeñado sus funciones a tiempo
parcial y un funcionario que las ha desempeñado a tiempo completo, la
aplicación al primero del régimen de reducción de pensión puede implicar
que se le reconozca un porcentaje de pensión inferior.
Por todo ello, el TJUE establece que corresponde al juez nacional
determinar si, y en qué medida, se justi ca por razones objetivas, ajenas a
toda discriminación basada en el sexo, una disposición legal cuyo ámbito de
aplicación, aun siendo independiente del sexo del trabajador, afecta de
hecho a un porcentaje considerablemente mayor de mujeres que de
hombres, teniendo en cuenta que el objetivo de recortar el gasto público no
puede ser considerado a los efectos de justi car una diferencia de trato
basada en el sexo. De esta forma, determina nalmente que una normativa
nacional como la cuestionada en el litigio, que implica una reducción del
importe de una pensión de jubilación de un trabajador en una proporción
mayor que la correspondiente a los períodos de ocupación a tiempo parcial,
no puede considerarse objetivamente justi cada por el hecho de que la
pensión sea, en ese caso, la contraprestación de una prestación de trabajo
menos importante o porque tenga por objeto evitar que los funcionarios a
tiempo parcial resulten bene ciados frente a los funcionarios a tiempo
completo.

2.2.2. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava) de 22 de

noviembre de 2012, Elbal Moreno, en el asunto C-385/11393
“Cuando se llegue a la conclusión, por el órgano jurisdiccional
competente, que la norma controvertida en el litigio sitúa a las mujeres,
en particular, en una posición menos ventajosa que la de los hombres, tal
normativa sería contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7,
salvo que esté justi cada por factores objetivos y ajenos a toda
discriminación por razón de sexo; tal sería el caso cuando los medios
elegidos responden a una nalidad legítima de la política social del
Estado miembro cuya legislación se cuestiona, son adecuados para
alcanzar el objetivo perseguido por esta y son necesarios a tal n”.
El asunto en litigio se origina a partir del planteamiento de diversas
cuestiones prejudiciales por parte del órgano jurisdiccional español ante el
TJUE, entre las cuales y a los efectos cabe referirse, en exclusiva, a una de
ellas. En concreto, la referida a la que plantea si existe discriminación por
razón de sexo, directa o indirecta, según lo recogido en el art. 4, apartado 1,
de la Directiva 79/7, debiéndose en su caso, interpretar en el sentido en que
impediría o se opondría a una norma nacional que –como consecuencia de
la doble aplicación del principio pro rata temporis– exija a los trabajadores
a tiempo parcial (en su inmensa mayoría, mujeres) en comparación a los
trabajadores a tiempo completo, un período de cotización
proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de
jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la
parcialidad de su jornada.
Del auto de remisión del asunto, se desprende que una normativa como la
controvertida en el litigio perjudica a los trabajadores a tiempo parcial tales
como la demandante en este asunto, que durante mucho tiempo han
efectuado un trabajo a tiempo parcial reducido, puesto que, a causa del
método empleado para calcular el período de cotización exigido para
acceder a una pensión de jubilación, dicha normativa priva en la práctica a
estos trabajadores de toda posibilidad de obtener tal pensión.
Puesto que en España al menos el 80% de los trabajadores a tiempo
parcial (dato referido al año en cuestión) son mujeres, cabe concluir que la
normativa es contraria al art. 4, apartado 1 de la Directiva 79/7, a menos que
este justi cada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por
razón de sexo. Esto sucede cuando los medios elegidos responden a una
nalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación
se cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y
son necesarios a tal n. Aduce el gobierno español, en respuesta a esta
cuestión, que la exigencia de esos periodos de cotización previos para
acceder a determinadas prestaciones constituye la expresión de un objetivo
general de política social perseguido por el legislador nacional, puesto que
esta obligación es esencial en el marco de un sistema de seguridad social de
tipo contributivo, en particular, para garantizar el equilibrio nanciero del
sistema.
A este respecto, según el auto de remisión, los trabajadores a tiempo
parcial de que se trata, han pagado cotizaciones dirigidas a nanciar el
sistema de pensiones. Además, consta que, si recibieran una pensión, el
importe de esta se reduciría proporcionalmente en función del tiempo de
trabajo y de las cotizaciones pagadas.
Cabe concluir que, en estas circunstancias, la exclusión de los
trabajadores a tiempo parcial como la demandante en este litigio de toda
posibilidad de obtener una pensión de jubilación constituya una medida
efectivamente necesaria para alcanzar el objetivo de salvaguardar el sistema
de seguridad social de tipo contributivo.
Si bien el gobierno español alega la existencia de medidas correctoras que
tienen por objeto facilitar el acceso a la pensión de jubilación de los
trabajadores a tiempo parcial, lo cierto es que no consta que esas medidas
tengan el menor efecto positivo en la situación de los trabajadores a tiempo
parcial.
Por todo ello, responde el TJUE determinando que el art. 4, apartado 1 de
la directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido en que se opone, en esta
circunstancia, a la normativa de un Estado miembro que exige a los
trabajadores a tiempo parcial, en su mayoría mujeres, en comparación con
los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización
proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de
jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la
parcialidad de su jornada.
2.2.3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 14 de
abril de 2015, Cachaldora Fernández, en el asunto C-527/13394
“Si bien el Acuerdo marco sobre el Trabajo a Tiempo parcial, UNICE,
CEEP y CES tiene por objeto las condiciones de trabajo de los
trabajadores a tiempo parcial, en el marco de la contribución a la
estrategia europea general en favor del empleo, reconoce que las
decisiones relativas a los regímenes legales de seguridad social son
competencia exclusiva de los Estados miembros”.
En el asunto de referencia, se plantea decisión prejudicial ante el Tribunal
de Justicia sobre la interpretación del art. 4 de la Directiva 79/7/CEE del
Consejo, en el sentido en que pueda oponerse dicho precepto a cierta norma
interna; en concreto, se re ere al criterio referido a la cobertura de las
lagunas de cotización existentes dentro del período de cálculo de la base
reguladora de la pensión de incapacidad permanente contributiva y
posteriores a un empleo a tiempo parcial se realiza tomando las bases
mínimas de cotización vigentes en cada momento reducidas atendiendo al
coe ciente de parcialidad de ese empleo anterior a la laguna de cotización,
en contraste con el trabajo a tiempo completo donde, si las lagunas son
inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal
reducción.
Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, se desprende que
existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida
nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un
número mucho mayor de mujeres que de hombres, circunstancia que se
produce en este asunto, según sugiere el órgano jurisdiccional español
remitente. Ello, porque tal disposición nacional controvertida se dirige al
colectivo de trabajadores a tiempo parcial, nutrido mayoritariamente de
trabajadoras mujeres.
Sin embargo, la norma interna litigada no se aplica a todos los
trabajadores a tiempo parcial sino únicamente a aquéllos cuyas cotizaciones
se han visto interrumpidas durante el período de referencia de ocho años,
anterior a la fecha en la que se produjo el hecho causante, cuando dicha
interrupción es inmediatamente posterior a un empleo a tiempo parcial. De
esta forma, el dato estadístico alegado y referido a la mayor proporción de
mujeres trabajadoras frente a los hombres trabajadores a tiempo parcial –
junto a otras consideraciones conexas–, pierde su virtualidad puesto que no
permite, con lógica, considerar que el colectivo de trabajadores
perjudicados sean la totalidad de los trabajadores a tiempo parcial y, más
concretamente, que el colectivo afectado esté compuesto mayoritariamente
por trabajadoras395.
De esta forma, la norma no puede cali carse como discriminación basada
en el sexo de tipo directo o indirecto; así es, se concluye que la norma
controvertida no supone discriminación directamente basada en el sexo,
puesto que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras,
y, por otro lado, no cabe determinar –en base al colectivo afectado– que la
medida impacte sobre un número mayor, y relevante a los efectos, de
mujeres que de hombres trabajadores a tiempo parcial, resultando que no se
considera así una medida de discriminación indirecta por razón de sexo.
Consecuentemente, la disposición en litigio no puede cali carse de medida
discriminatoria en el sentido del art. 4, apartado 1, de la Directiva 79/7.

3. ELEMENTOS DE VALORACIÓN
3.1. Fundamentos básicos
A modo de síntesis sobre el elemento central que pretende analizar este
trabajo, esto es, la aplicación del principio de no discriminación indirecta
por razón de sexo en el ámbito del trabajo a tiempo parcial –en concreto, en
lo relativo al derecho de acceso a determinadas prestaciones de los sistemas
de Seguridad Social de los Estados miembros–, conviene anotar los
elementos básicos sobre los que se sustenta aquel principio. Ello y de forma
concreta, a partir de su relación con el análisis realizado anteriormente,
presentado con vocación generalista, de la jurisprudencia del TJUE.

a) Principio de no discriminación indirecta por razón de sexo

Los ciudadanos europeos pueden ejercer su derecho a presentar recurso
judicial ante una situación de discriminación directa o indirecta, es decir,
cuando se produzcan situaciones que conlleven un trato diferente en una
situación comparable o se ocasione una desventaja no justi cada por un
objetivo legítimo y proporcionado. El principio de no discriminación por
razón de sexo, tanto en su vertiente directa como indirecta, constituye uno
de los pilares básicos del estado social europeo. El propio Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) capacita al Consejo para que
adopte acciones adecuadas para luchar contra la discriminación, entre otras,
por razón de sexo, así:
Artículo 19
1. Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de
los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el
Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo
especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar
acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de
sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual.
La igualdad entre hombres y mujeres es un principio fundamental del
Derecho de la UE que se aplica a todos los ámbitos de la vida social
incluyendo, por tanto, el ámbito del trabajo. Así, son muchas las normas de
referencia que tratan de garantizar su cumplimiento396.

b) Principio competencial en materia de Seguridad Social de los Estados

miembros de la Unión Europea
En base al principio de atribución de competencias recogido en el TFUE,
en el ámbito de los sistemas de Seguridad Social cada Estado miembro
posee la titularidad de la competencia para legislar en el marco de sus
respectivos Sistemas, en observación del principio atributivo y del principio
de subsidiariedad. Esto es, las decisiones relativas a los regímenes legales
de seguridad social son competencia exclusiva de los Estados miembros.

3.2. Re exión
En base a la combinación de los dos elementos descritos, principio de no
discriminación por razón de sexo y principio competencial de los Estados
miembros relativo a los regímenes legales de seguridad social, la
jurisprudencia del TJUE ha traído a la actualidad, de nuevo, el complejo
encaje que supone la convivencia de aquellos dos elementos. Ambos son
pilares básicos del Estado social europeo, ambos son garantizados por el
acervo comunitario de manera constante, explícita y predominante. Sucede,
sin embargo, que una vez encuentran la con uencia en materia de
Seguridad Social y chocan el uno contra el otro, las consecuencias
derivadas de las soluciones aportadas por el TJUE, en una importante
proporción, son de tal calado en las correspondientes normativas nacionales
–fundamentalmente en los sistemas nancieros de sus regímenes de
Seguridad Social– que parece lógico apuntar a la conveniencia de una
profunda re exión en tal sentido. Tal vez ha llegado el momento de hacer
una deliberación acerca de las posibles soluciones a futuro que deberían
implantarse por los legisladores nacionales, conocedores de la senda
argumental del Tribunal de Justicia.
Resulta reiterativo, pero necesario, contextualizar la situación en la que se
está produciendo la aplicación del principio de no discriminación a ciertas
normas reguladoras del acceso y cuantía de determinadas prestaciones de
seguridad social para los trabajadores a tiempo parcial, en el sentido de
ubicarla en la situación económico- nanciera que presentan los sistemas de
seguridad social europeos y, singularmente, el español.
Es por ello que el legislador debe afrontar el reto que le presenta la
incorrecta, por equivocada en su origen, y parcelada ordenación del trabajo
a tiempo parcial en el ámbito de la Seguridad Social397.
Así es, apenas dos meses después de la publicación de la sentencia que
constituye el eje del presente estudio, caso Villar Láiz, el Tribunal
Constitucional español declaró por unanimidad en su sentencia de 3 de julio
de 2019398, que es inconstitucional, nulo y discriminatorio para la mujer que
exista desigualdad entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo
a la hora de jar el período de cotización utilizado para el cálculo de su
jubilación. Consecuencia directa de esta declaración, quedó anulada la
aplicación del coe ciente de parcialidad dentro de la fórmula de
determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación de los
trabajadores a tiempo parcial399.
Se ha tratado de plasmar que el problema no es novedoso; son muchas las
reacciones del legislador español a golpe de sentencia, legislador que no ha
afrontado con la decisión debida el grave impacto que supone para nuestro
sistema de Seguridad Social los lances judiciales, sobre todo del TJUE,
respecto de los trabajadores a tiempo parcial y su protección social.
La constante aplicación del principio de estricta proporcionalidad –si bien
es cierto que exibilizado por las ulteriores reformas– ha traído consigo esta
recurrente actividad jurisprudencial contraria a la regulación existente y
parece obvio que el cumplimiento del principio de no discriminación
indirecta, en este caso, está destinado a perpetuar la inequidad de género
que ese planteamiento inicial trae consigo.
Por lo visto, parece oportuno indicar dos premisas –no exentas de
complejidad en su traducción a la ordenación jurídica– que han de centrar
las soluciones a aportar por el legislador.
A saber,
En un primer orden, sobre la constatación de que la mayoría de
trabajadores a tiempo parcial son mujeres y la más que previsible
persistencia de esta circunstancia, al menos a corto y medio plazo. Por ello,
el legislador debería apuntar a la elaboración de una ordenación jurídica que
salve los elementos de discriminación en el trabajo a tiempo parcial, porque
el elemento “sexo” va a aparecer como condicionante constante de toda la
legislación y de su posterior, en su caso, tratamiento jurisprudencial. Si
persiste el elemento discriminatorio, en el sentido de un trato menos
favorable del trabajador a tiempo parcial respecto del trabajador a tiempo
completo, la circunstancia dominante en la solución a las controversias
judiciales planteadas, va a ser la aplicación del principio de no
discriminación por razón de sexo. El legislador ha de abrir los ojos ante una
posición constante de los diversos tribunales (TJUE, TC, TS) y actuar en
orden a no provocar que sean los pronunciamientos de estos órganos
jurisdiccionales los que parcheen la regulación jurídica del ordenamiento
nacional en cuanto al trabajo a tiempo parcial. No debe el legislador situarse
ante la comodidad del principio, también básico, del ámbito competencial
de los Estados miembros en la materia, porque cuando colisionan ambos
elementos, el competencial y el principio de no discriminación indirecta por
razón de sexo, va a prevalecer el segundo.
Esta misma re exión es trasladable al ámbito de la Seguridad Social. Por
un lado, debemos tener en cuenta que la legislación en materia de Seguridad
Social es competencia de los Estados miembros y que la UE es garantista en
cuanto al respeto de este principio de atribución de competencias recogido
en el TFUE; por otro lado, las reglas de ordenación de las prestaciones no
forman parte de las condiciones de empleo a las que se re ere la Directiva
2006/54/CEE; como decimos, si bien estos dos elementos se integran en el
escenario del que nos ocupamos, lo cierto es que la aparición del elemento
de discriminación indirecta por razón de sexo provoca la supremacía del
principio comunitario sobre el elemento competencial.
En de nitiva, tal planteamiento deja claro que el TJUE reconoce, como
no puede ser de otra forma, que es el Estado miembro el que tiene
competencias para legislar en la materia, siempre que respete los principios
recogidos en el acervo comunitario especialmente en materia de igualdad y,
singularmente, en atención al principio de no discriminación indirecta por
razón de sexo.

Ó
12. TRABAJO FLEXIBLE Y CONCILIACIÓN: NUEVAS PROPUESTAS
A LA LUZ DE LA DIRECTIVA (UE) 2019/1158T*
NATALIA ORDÓÑEZ PASCUA
Profa. Ayte. Dra. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de León 400
1. INTRODUCCIÓN
La exibilidad en el tiempo de trabajo constituye una importante vía de
trasformación del sistema de las relaciones laborales cuya organización y
principales ejes de desarrollo se conforman alrededor del establecimiento de
fórmulas de ordenación del tiempo de trabajo y de distribución de la jornada
en orden a dar satisfacción tanto a las necesidades organizativas
empresariales como a los derechos de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral de los trabajadores.
La mejora en la adaptación del tiempo de trabajo ha de ser, por tanto,
bidireccional en un constante cambio de los escenarios laborales con
modi caciones que propician la aparición de distintas formas de trabajar y
de organizar el trabajo, con claro incremento de empleos y horarios atípicos
que tienen un efecto perjudicial directo sobre las mujeres y di cultan las
adaptaciones razonables del tiempo de trabajo a las necesidades personales
y familiares.
Se trata, pues de “dos distintas perspectivas de la exibilidad en el tiempo
de trabajo que se entrecruzan, dando lugar a lógicas legislativas antinómicas
cuya resolución se salda con soluciones armoniosas o no armoniosas, sin
que se exploren en medida signi cativa los mecanismos de adaptación del
tiempo de trabajo a las necesidades personales y familiares de las personas
trabajadoras para poder ser concebidos los derechos de conciliación real y
efectivamente como derechos”401.
De la preocupación por el tratamiento de estas dos facetas que encuentran
punto común en la gura del trabajador, dan buena cuenta los documentos
emanados de la Unión Europea en tanto incluyen, aunque sea de manera
tangencial, entre sus principales objetivos la exibilidad interna del tiempo
de trabajo y la conciliación de la vida laboral y familiar402 y desde las
instituciones y organismos europeos se insta a los Estados a desarrollar
fórmulas capaces de cohonestar las ineludibles necesidades empresariales
con las de carácter personal a través de una adecuada gestión del tiempo de
trabajo.
En el panorama descrito, y a n de modernizar el marco legislativo
vigente, la aprobación de la Directiva 2019/1158, de 20 de junio, relativa a
la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y
cuidadores –y que supone por primera vez el reconocimiento autónomo de
la conciliación en el acervo comunitario403–, pretende preservar los derechos
existentes, mejorarlos y añadir otros nuevos, tanto para las mujeres como
para los hombres, y establecer un marco europeo marcado por un umbral de
mínimos.
El ambicioso objetivo de conseguir la doble exibilidad– empresarial y
personal– en el tiempo de trabajo supone la utilización de los mecanismos
como el uso de la negociación colectiva, los pactos individuales, o las
decisiones que con carácter unilateral pueden ser tomadas por los
empresarios o los trabajadores. Su mayor éxito dependerá del grado de
entendimiento en tanto la conciliación supone unos costes económicos cuya
distribución entre la empresa, la Seguridad Social y los trabajadores
deberán ser objeto de regulación por parte del legislador404.
En el ámbito europeo, no se muestra a lo largo del articulado de las
normas de necesaria consideración referencias claras entre la estrecha
relación constituida por las variables del tiempo de trabajo y el derecho
conciliatorio, pasando a formar parte de en la mayoría de los casos del
razonamiento del contenido de la parte dispositiva de la norma.
Desde el plano puramente conciliatorio, uno de los presupuestos
elementales para la con guración de una sociedad en la que se compartan
las cargas familiares y se concilie la vida familiar y laboral es el reparto de
las tareas del cuidado de hijos e hijas, progenitores y familiares, y
precisamente de ahí la importancia de las medidas laborales de protección
de la maternidad, pero también e indefectiblemente unidas a estas, las que
afectan al permiso parental, en aras de ir progresivamente incorporando la
integración de los padres en la responsabilidad de la descendencia.
Congruentemente con ese planteamiento, la Directiva 2010/18 recoge el
fruto de las negociaciones entre los interlocutores sociales y re eja el
Acuerdo suscrito el 18 de junio de 2009 respecto al derecho a un permiso
parental para hombres y mujeres trabajadores en los supuestos de
nacimiento o adopción de un hijo con el objetivo de proceder a su cuidado
hasta una edad que puede alcanzar el máximo de ochos años y con una
duración mínima de cuatro meses mostrando preferencia por su
intransferibilidad, en todo caso, al menos uno de los cuatro meses.
El derecho se podía reconocer en cada Estado, por ley o por convenio
colectivo, de forma parcial o fragmentada, dejando a cada miembro la labor
de concretar las exigencias para su aplicación, respetando las disposiciones
mínimas del Acuerdo quedando en la esfera de actuación interna la
posibilidad de concederlo a tiempo parcial o completo o exigir una
determinada antigüedad en la empresa –de un año como máximo– para su
concesión. Añadir la importancia concedida al acceso a modalidades de
trabajo exible como mecanismo que facilita a los progenitores la
combinación del trabajo y las responsabilidades parentales, así como la
reintegración laboral especialmente en el momento de la reincorporación
laboral.
La nueva Directiva 2019/1158 ofrece un panorama alentador
constituyendo un complemento y refuerzo de los derechos ya existentes y
otros nuevos que insiste no han de ser en ningún caso interpretados en un
sentido que minore los derechos preexistentes de la derogada norma de
2010. Admite el insu ciente marco jurídico que la UE ofrece de escasos
incentivos que animen a los hombres a asumir en términos de igualdad las
responsabilidades de cuidado y, consecuentemente al razonamiento
expuesto, establece los requisitos mínimos relacionados con el permiso de
paternidad, parental y para cuidadores, abordando por primera vez
concretas fórmulas exibles de trabajo para los trabajadores progenitores o
cuidadores.

1.1. ¿Un nuevo horizonte conciliatorio?

La próxima transposición al ordenamiento interno de la norma
comunitaria abre un nuevo y ampliado panorama conciliatorio, muestra de
la preocupación que en el ámbito europeo supone la compatibilización del
trabajo y con la vida familiar y personal.
Lo cierto es que no se trata de una inquietud nueva sino que aparece
desde hace tiempo en sucesivos documentos de la UE405 si bien su
tratamiento ha sido de escaso desarrollo. Un momento importante se
produce sin embargo con la inclusión –entre la veintena de principios
contenidos– en el Pilar Europeo de los Derechos Sociales406 del derecho de
los ciudadanos al equilibrio entre vida profesional y vida privada, mediante
el establecimiento de permisos adecuados, condiciones de trabajo exibles
y servicios de asistencia que, además, hace extensivo no sólo a los padres
sino también a las personas con responsabilidades asistenciales, todo ello
sin desatender la necesidad de mantener el acceso a los permisos en
régimen de igualdad para hombres y mujeres, animando a su utilización de
manera equilibrada. También muestra una clara apuesta por la conciliación
el Compromiso de Estrategia para la igualdad de oportunidades entre
mujeres y hombres (2016-2019)407 que, apoyado en la evaluación de la
estrategia 2010-2015, establece como acciones clave la potenciación de las
modalidades de trabajo exible y la extensión de la protección a las
personas –cuidadores– que tienen a otros a cargo, con el n de lograr
equiparar el tiempo que mujeres y hombres dedican a la familia y a las
cuestiones domésticas y un superior equilibrio entre las responsabilidades
familiares y profesionales.
El texto nal que presenta la nueva –no tanto innovadora--regulación a
diferencia de su predecesora, no constituye el fruto del acuerdo de los
interlocutores sociales sino que trae causa de un acto ordinario de la
Comisión Europea justi cable, quizás, en la timidez con la cual ha sido
abordado el tratamiento de esta materia en las normas precedentes que, pese
a haber sido consensuadas, no han sido capaces de suponer un claro avance
hacia la corresponsabilidad pretendida y cuyo logro en el tenor actual pasa
por el establecimiento de un permiso de paternidad que fomente el reparto
de responsabilidades mediante la exclusividad en su reconocimiento al otro
progenitor así como la intransferibilidad de al menos dos meses del permiso
parental, obligando de este modo al otro “padre” o segundo progenitor a
asumir las responsabilidades de cuidado. El panorama descrito aumenta con
la creación de un permiso a la gura del cuidador bajo la cual presta amparo
a aquellos que dispensan cuidados a un familiar o persona que conviva en el
mismo hogar que el trabajador y que necesite de asistencia y cuidado,
estableciendo una remuneración de la citada licencia que estará en función
de las posibilidades de cada Estado miembro.
La Directiva pretende crear un marco político y legislativo que fomente el
equilibrio entre obligaciones familiares y profesionales y ofrecer una mayor
igualdad de oportunidades para mujeres y hombres que tienda a hacer
efectivo el derecho conciliatorio408.
La norma presenta algunas novedades de interés que no cabe pasar por
alto.
Primero, se trata de la única hasta el momento conectada con la cuestión
de género. A lo largo de su tenor es posible constatar el interés mostrado
por mejorar las condiciones de conciliación ante la infrarrepresentación de
la fémina en el mercado laboral y el reiterativo quebrantamiento que la
atención de los hijos y familiares supone en su trayectoria profesional,
partiendo así de una situación desfavorable. La solución propuesta no
presenta novedad ya que insiste en el incremento de la corresponsabilidad
entendida como el sistema que tienda a eliminar el histórico estereotipo
sexista y de género. Si es innovador, sin embargo, el tratamiento en la forma
de entender este término, situando el género en un plano de superior
importancia y otorgando un importante papel a las políticas de igualdad de
trato como vehículo capaz de sensibilidad a los interlocutores sociales y a
los empresarios sobre la necesidad de combatir la discriminación.
Segundo, procede al establecimiento de un nuevo derecho a nivel de la
Unión –no tanto en España– constituido por el permiso de paternidad; la
propuesta de remuneración del permiso parental; y el reconocimiento de las
necesidades conciliatorias en un marco más extenso de actuación extendido
a cuantos están presentes en la vida familiar y necesitados de atención
especí ca –que no profesional– como los mayores, dependientes o los
enfermos, para los cuales establece la gura de los cuidadores, trabajadores
que “dispensan cuidados o prestan ayuda a un familiar o a una persona que
viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o
cuidados importantes por un motivo médico grave”409. Este derecho de
ausencia queda en cierto modo escaso en cuanto a la relación de parentesco
que permite, restringida a un número muy limitado de familiares410 todos
ellos de primer grado por consanguineidad o a nidad del trabajador y las
uniones de hecho en tanto sean reconocidas por el Derecho nacional del
Estado, si bien, al tratarse del establecimiento de un marco de mínimos,
queda abierta la posibilidad de cada Estado de proceder a su extensión a
otros familiares con carácter adicional.
 También compete a cada miembro modular del disfrute del permiso ya
que la norma europea sólo procede al establecimiento de su duración
máxima –cinco días laborables al año– que podrán disfrutarse de manera
independiente al derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor
por motivos familiares urgentes –ya recogido en la Directiva 2010/18– y
que el nuevo texto matiza con la posibilidad de limitar su ejercicio a un
tiempo determinado por año, por caso, o por año y por caso. Queda libre la
opción a los Estados para conceder remuneración o prestación económica
en el permiso, animando en este sentido a n de garantizar su mayor
ejercicio, en particular los hombres.
Tercero y último, presenta la exibilidad en la organización del trabajo y
la articulación de un sistema de permisos como instrumentos válidos a la
hora de reducir el impacto que en el desarrollo profesional de la mujer
supone la existencia de responsabilidades familiares. De ne unas fórmulas
de trabajo adaptables411 para afrontar con posterioridad en el articulado un
procedimiento básico en su adopción.
En suma, pese a lo aparentemente poco novedoso del articulado, las
expectativas creadas para posteriores desarrollos internos deberían ser
ambiciosas en tanto queda a la discrecionalidad de los Estados dar una
mayor virtualidad a los mínimos que la Directiva marca y que deberán ser
un hecho como máximo el 2 de agosto de 2022.

1.2. Derecho de presencia y organización exible del trabajo

La conciliación ha sido considerada como la posibilidad de compaginar la
vida laboral y personal y que en el supuesto de las féminas suponía, en
muchos casos, el abandono de su carrera profesional. Sin embargo, no
supone únicamente el derecho de ausencia para atender a los cuidados o
necesidades familiares, sino que debe entenderse como derecho a solicitar
la adaptación de la actividad laboral a la situación familiar. La última
reforma de la LET evita la referencia a la vida personal cuando trata el
derecho de adaptación y procede a ampliar el objeto de éste derecho en
tanto no le constriñe a la duración “duración y distribución de la jornada”,
sino que le permite abarcar a la “la ordenación del tiempo de trabajo” y
hasta “la prestación de su trabajo a distancia”412.
 La Directiva de ne una línea de organización exible del trabajo a través
de la posibilidad de los trabajadores de adaptar sus modelos laborales en los
siguientes términos:
En primer lugar, establece la posibilidad de solicitar modalidades
exibles a aquellos trabajadores con hijos de hasta ocho años de edad como
mínimo413, y el de los cuidadores para ocuparse de sus obligaciones de
cuidado siempre que pueda ser proporcionada su duración. La solicitud del
trabajador implica su estudio por el empleador que, atendiendo a las
necesidades propias y a las del empleado, ha de resolver en un plazo
razonable de tiempo, justi cando, en todo caso, la denegación o
aplazamiento en su concesión. Además, establecer en la petición un límite
en el disfrute cobra superior importancia en tanto genera el derecho del
trabajador a volver a su modelo de trabajo original al término del período
acordado, siendo posible la reincorporación a tal modelo antes de la
nalización del período acordado cuando el cambio de circunstancias lo
justi que y que el empleador tenga en cuenta los intereses de ambas partes.
Se mantiene, a la par que en otras disposiciones, un trato distinto para los
contratados temporales permitiendo la norma que los Estados supediten su
ejercicio a períodos de trabajo anterior o a una antigüedad, tasada un
máximo de seis meses, y remitiendo en los supuesto de concatenación de
contratos de duración determinada a la Directiva 1999/70/CE, a cuyo tenor,
si estos se celebran con el mismo empleador, deberá tenerse en cuenta la
suma de todos para el cálculo de los periodos exigidos.
Por otra parte, es importante que las fórmulas de trabajo exible
propuestas sean capaces de respetar el derecho de presencia en tanto
presenta grandes a la hora de mantener un itinerario profesional sostenido
en el tiempo, sobre todo en el caso de la mujer.
El trabajo a distancia o teletrabajo se ha mostrado e caz en muchas
empresas por el ahorro de costes que supone, a la vez que ofrece al
trabajador una minoración del tiempo empleado cada día en sus
desplazamientos al centro de trabajo. Pese a que presenta también algunos
inconvenientes, sobre todo en relación con la igualdad formal con el resto
de trabajadores en materias como la preventiva o el adecuado control
horario, sería deseable su extensión en la medida de lo posible a supuestos
en los cuales la presencialidad no es condición indispensable dado que no
supone de modo alguno pérdida de derechos económicos para el trabajador.
Conseguir calendarios exibles mediante el acuerdo de los interlocutores
laborales –sin perder el horizonte marcado por la Directiva 2003/88/CE
relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo– supone la
posibilidad de con gurar formas de distribución irregular de la jornada
respetando los límites que el derecho interno pueda establecer y que podrán
conllevar alteraciones salariales que serán compensadas por exceso o por
defecto, mientras que la reducción o minoración de horas implica,
indefectiblemente una menor remuneración, si bien permite el
mantenimiento de la presencia en el trabajo.
Quedan así marcadas las cuestiones que, por cuanto aquí importa, van a
ser objeto de posterior re exión en el concreto ámbito del Derecho Laboral
español.

2. IMPACTO DE LA NORMA COMUNITARIA DE CONCILIACIÓN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
En el panorama interno, la relación entre ordenación del tiempo de
trabajo y conciliación ofrece muestras más precisas a lo largo del articulado
de la LET en el que la reforma operada por el Real Decreto-Ley 6/1019
quiso hacer efectivo el principio de igualdad de género a través de la
elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de
empleo y ocupación414.
La constante lucha por la igualdad tiene como hito jurídico más
importante la LOIEMH415, que considera como la medida más innovadora
para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral el
establecimiento –por primera vez– de un permiso por paternidad de 13 días
de duración, añadido al reconocido en la LET hasta el momento consistente
en 2 días de permiso retribuido por nacimiento, ampliables a 4 cuando fuere
necesario desplazamiento al efecto.
Con tímidos avances, en 2019 se acomete una verdadera modi cación416
prolongando su extensión progresiva hasta la equiparación total al permiso
maternal de 16 semanas, a partir del 1 de enero de 2021.
 Pese a todo, aunque el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes
para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres en el empleo y la ocupación, es una norma que “podría cali carse
de precipitada e insu ciente, difícilmente puede cali carse de innecesaria o
banal”417.

2.1. Las carencias de la norma estatutaria al hilo de la Directiva

2019/1158
Abordar el tratamiento que la LET otorga de manera directa o indirecta a
la conciliación y conectarlos con la norma europea supone detenerse en
aspectos concretos del articulado.
La paternidad como contingencia necesitada de una protección especí ca
sufre la primera modi cación profunda cuando pasa a formar parte de las
causas de suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo y a cuyo
reconocimiento expreso desciende el art. 48.4 LET cuando le ofrece una
equidad del tratamiento en tiempo de descanso para la madre biológica y
para el progenitor distinto de la madre, si bien el primero justi cado en la
protección de la salud y el segundo fundado en el deber de cuidado previsto
que la norma civil dispensa y que pese a su redacción un tanto anticuada
re eja con exactitud la esencia de la corresponsabilidad.
La norma europea presenta una estructura clara. Su art. 3 constituye un
precepto dedicado a las de niciones: permiso de paternidad; permiso
parental; permiso para cuidadores; cuidador; familiar; y fórmulas de trabajo
exible como elementos con guradores de resto del articulado, anticipando
el tratamiento subjetivo que va a dispensar.
La regulación comunitaria de la paternidad no supone un reto para la
norma española en tanto el art. 4 de la Directiva reconoce un permiso –
independientemente de un periodo de carencia previo418– de diez días
laborables a los “padres” o “segundo progenitor equivalente”, dejando a los
Estados el establecimiento de la pautas para su disfrute en el tiempo –antes
del nacimiento– o haciendo uso de fórmulas exibles. La adaptación
normativa no será necesaria en tanto la última reforma de la LET419
introduce el reconocimiento de un permiso de nacimiento a “progenitor
distinto de la madre biológica”, adaptado, por tanto, al requerimiento
europeo. Por su parte, la necesidad de cumplir con unos determinados
periodos previos para el disfrute de los derechos económicos o
prestacionales tampoco supone un escollo para el legislador español420 ya
que se respetaba y superaba el límite máximo de los seis meses.
Por cuanto hace al permiso parental que encuentra referencia en el art. 5
de la Directiva, mantiene la regulación de su predecesora en su duración
mínima y la consideración de la edad máxima del hijo o hija que da cobijo
al disfrute, pero presenta novedades en aras a conseguir la
corresponsabilidad en la crianza de los hijos mediante el establecimiento de
la “obligación” de disfrute del segundo progenitor al menos de 2 meses del
permiso de los cuatro establecidos como mínimo, evitando de este modo
que se convierta en una fórmula de acumulación de un periodo superior
para el primer progenitor o madre y produzca el efecto contrario al
pretendido y, a través del reconocimiento de una prestación de carácter
económico asociada al disfrute del periodo intransferible dejando a cada
Estado el establecimiento de la cantidad al efecto.
Recabando en el articulado normativo interno, no existe hoy una gura
que responda de manera concreta al permiso de parental que la Directiva
marca, encontrando las fórmulas más próximas en el art. 46.3 LET y en los
arts.34.8 y 37.6 LET que, en todo caso, cumplen de manera distorsionada y
los requisitos comunitarios.
En el supuesto de la excedencia para el cuidado de hijos, el art. 46.3 LET
se ciñe a lo exigido en cuanto a la duración establecida –excede del periodo
de cuatro meses– y a la edad del hijo. Sin embargo, hay rasgos
diferenciadores entre una y otra regulación que hacen necesario el ajuste en
la norma interna. En primer lugar, la con guración de la excedencia supone
un derecho de carácter individual e intransferible en su totalidad, de tal
suerte que es posible su disfrute de manera simultánea por ambos
progenitores con la salvedad de prestar servicio para la misma empresa en
cuyo caso podrá limitarse por razones justi cadas que la Directiva establece
de manera más férrea al señalar que ha de tratarse de una “alteración seria”
del funcionamiento de la empresa. En segundo, la fórmula española no
contempla retribución alguna durante la situación de excedencia; es
considerada en términos de antigüedad y como período cotizado a efectos
de las prestaciones de Seguridad Social, salvo las de incapacidad temporal y
maternidad, del primer año de dicha excedencia.
Respecto a la posible conexión entre el contenido del art. 5 de la norma
europea y el contenido del art. 34.8 LET –adaptación de jornada– y el 37.6
LET –reducción de jornada–, admitir su similitud supone partir de una
premisa errónea por dos razones: en primer lugar, ambos casos se re eren a
fórmulas exibles de trabajo, no al ejercicio efectivo de derechos de
ausencia; en segundo, el legislador europeo pretende rea rmar un derecho
de ausencia con remuneración, premisa que no cumplen cualquiera de las
dos fórmulas expuestas en tanto el trabajador continúa llevando a cabo la
prestación de servicios.
Superior novedad presenta la introducción del permiso de cuidadores que
la Directiva incluye en su art. 6. Se trata de un derecho que no nace con
vocación de atender necesidades sostenidas en el tiempo y adolece de
ciertas limitaciones si tenemos en cuenta que Europa tiene una sociedad
envejecida y necesitada, cada vez más, de atención de la familia.
Su razón de ser es ofrecer más oportunidades de permanecer en el
mercado de trabajo a los hombres y las mujeres con responsabilidades en el
cuidado de familiares, marcando la diferencia con el derecho de ausencia
que por causa de fuerza mayor por motivos familiares urgentes o
inesperados pueda tener el trabajador y dejando a los Estados el
establecimiento de las condiciones de su disfrute e incluso su adaptación a
cada caso. Además, concebido como una fórmula de extrema necesidad,
nada se dice de su retribución.
Buscando un precepto que trate de dar la misma satisfacción no es posible
encontrarlo en la norma española. Por su cierta proximidad sería posible
traer a colación el texto del art. 46.3 LET para comprobar, sin embargo, que
poco o nada tiene que ver con el permiso referido. El legislador español ha
querido con gurar un permiso que pueda dar cobertura a una atención
continuada –no puntual– a las necesidades de atención que pueda requerir
un familiar que, por causa de la edad, un accidente, el padecimiento de una
enfermedad o poseer una discapacidad no pueda valerse por sí mismo ni
ejerza actividad retribuida, con la única limitación temporal de no exceder
los dos años, estableciendo una clara distancia con la el requerimiento
comunitario en cuanto a la necesidad de asistencia o cuidados importantes
por un motivo médico grave –que cada Estado podrá exigir probar– y los
cinco días al año recogidos en la Directiva.
En cuanto a los sujetos protegidos, la LET lo limita a familiares hasta el
segundo grado por consanguinidad o a nidad, siendo en este aspecto la
norma comunitaria más proteccionista al extender el derecho a las personas
que vivan en el domicilio con el trabajador sin traer a colación relación
alguna de parentesco.
Tampoco encuentran re ejo el en la LET las ausencias que la Directiva
trata en el art. 7 por causa de fuerza mayor justi cada en motivos familiares
urgentes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable la
presencia inmediata del trabajador, dada la similitud que este artículo
muestra con el tratamiento dispensado al premiso de cuidadores cuyas
escasas diferencias radican, por un lado, en que será cada Estado el que
pueda limitar en número las ausencias a un tiempo determinado por año,
por caso, o por año y por caso, pero en ningún caso se establece tope
máximo en su disfrute; por otro, la con guración del art. 7 permite atender
a cuestiones que no han de tener necesariamente extrema gravedad pero si
necesitan de una presencia inmediata del trabajador para atender la
situación con cierta premura.
Tratando de encontrar un permiso similar a lo largo de la normativa
española cabría tener en cuenta la regulación de ausencias al trabajo
dispuestas en el art. 37.3 LET, y, por cuanto aquí interesa, el apartado b) en
tanto recoge las especí cas circunstancias por “fallecimiento, accidente o
enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin
hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o a nidad” por un periodo de dos días,
ampliables a cuatro. Sin embargo, este precepto no da cobertura total al
supuesto contemplado en la ausencia por causa de fuerza mayor en tanto
éste que no requiere una ponderación de la gravedad para poder acceder al
ejercicio del derecho. Tampoco limita la Directiva en ningún caso la
ausencia a ningún grado de parentesco recurriendo a la fórmula general de
“motivos familiares” sin entrar en ningún caso a detallar cuales han de ser
considerados como tales.
2.2. Trabajo exible: hacia una conciliación efectiva
El último aspecto objeto de tratamiento que presenta interés en el
horizonte de la transposición de la Directiva es la introducción que ésta
lleva a cabo de fórmulas de desarrollo y organización exible del trabajo
como elemento indispensable para hacer de la conciliación una realidad.
Lo cierto es que en este sentido la aprobación del Real Decreto-Ley
6/2019 supuso adelantarse a un cambio normativo ante los previsibles
requerimientos de la UE en materia conciliatoria, minorando en gran parte
las exigencias que para 2022 habrá que afrontar.
Bajo el epígrafe “Fórmulas de trabajo exible”, el art. 9 aborda el
tratamiento de la ordenación y distribución de la actividad laboral desde una
perspectiva bastante amplia en cuanto a contenido pero también respecto de
los sujetos a los que afecta en tanto incluye a los trabajadores progenitores o
cuidadores, lo que permite dar e cacia a su contenido mediante un sencillo
reajuste de la legislación interna. Como esta cuestión ha sido ya objeto de
tratamiento en otros epígrafes el interés ahora se centra en conocer las
respuestas de nuestro ordenamiento ante semejantes propuestas.
En este sentido es visible el cambio producido en el art. 34.8 LET421 que,
anticipándose al texto contenido en el art. 9 de la norma europea, aboga por
un sistema destinado a fortalecer los derechos conciliatorios a través del
reconocimiento del derecho de los trabajadores a solicitar las adaptaciones
de la duración y distribución de la jornada de trabajo422, en la ordenación del
tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su
trabajo a distancia, con el único límite de que sean razonables y
proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y
con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
A la vista de lo expuesto, es posible a rmar que este texto actual recoge
en lo esencial las exigencias comunitarias en cuanto la referencia a
“personas trabajadoras” no hace más que rea rmar la extensión la vía
negativa de otras posibilidades no vinculadas a tener la condición de padre o
madre, abriendo un abanico mucho más amplio a los sujetos que pueden
cursar esta solicitud y otorgando un trato diferenciado a los supuestos de
aquellos que tengan hijos o hijas hasta que cumplan los 12 años de edad.
 Otro aspecto importante radica en la forma que se arbitra para resolver la
petición de trabajador. Mientras que la disposición europea establece un
plazo razonable –que en ningún caso acota– para atender las solicitudes de
los trabajadores teniendo en cuenta sus necesidades y las de los
trabajadores, debiendo en todo caso, justi car cualquier denegación o
aplazamiento en su aplicación, el art. 34.8 LET recoge dos vías
diferenciadas de resolución: la primera, aquella constituida por los términos
en que la autonomía colectiva pueda establecer el ejercicio del derecho; y, la
segunda, aquella resultante de la negociación del trabajador con la propia
empresa, para la cual si establece un plazo máximo de negociación –treinta
días– tras la cual ésta deberá comunicar la aceptación o no de la petición o,
en su caso, plantear una propuesta alternativa, motivando las razones de una
respuesta negativa.
En cuanto a la posibilidad de “volver al modelo de trabajo original” el
articulado español se ajusta y supera lo dispuesto en la Directiva por cuanto
además de reconocer el derecho a recuperar las condiciones previas de
trabajo en el momento de la nalización acordada e incluso cuando esta se
produce de manera anticipada si el cambio de las circunstancias lo justi ca,
en cuyo caso se cierra la posibilidad del empresario a oponerse al reingreso.
Descendiendo a las fórmulas exibles que la Directiva propone, el trabajo
a distancia regulado en el art. 13 LET y su extensión como refuerzo a la
conciliación ha sido refrendado en la modi cación del tenor del art. 34.8 al
incluirlo en las fórmulas de adaptación del trabajo al trabajador. Se trata de
una modalidad voluntaria y procedimentalizada cuya resolución positiva o
negativa para el trabajador corresponde al empresario. En este último caso
se indicarán las razones objetivas en las que el empresario sustenta su
decisión que podrá ser reclamada ante la jurisdicción social.
Las modalidades de reversibilidad se establecen mediante acuerdo
individual y/o colectivo teniendo en cuenta lo dispuesto para el regreso a la
modalidad contractual anterior en el art. 34.8 LET.
La propuesta de calendarios exibles supone la posibilidad de abordar
mediante la autonomía colectiva de las partes la distribución irregular de
la jornada a lo largo del año que, en defecto de pacto, podrá llevarse a
cabo por la empresa en un diez por ciento de la jornada de trabajo a lo
largo del año. Este sistema, amparado en el art.34.2 LET permite acumular
jornadas en determinados periodos sin que las horas realizadas adquieran la
condición de extraordinarias siempre que se cumplan una serie de
requisitos. Se abre una vía muy amplia a la negociación colectiva en la
distribución irregular de la jornada y son muchos los convenios colectivos
que permiten en atención a la estacionalidad u otras circunstancias el
establecimiento de calendarios de trabajo de distribución irregular que han
de respetar los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en
la LET.
Su instauración pasa por la necesaria consulta empresarial al convenio
colectivo aplicable y los posibles acuerdos con la representación legal de
los trabajadores, ya que son éstos los legitimados para regular los distintos
porcentajes de la jornada anual a distribuir de forma irregular y precisar
aquellos períodos en los que se pueden incrementar o reducir las horas
diarias de trabajo.
La facultad empresarial está limitada al cumplimiento de ciertos
parámetros de entre los cuales, por su importancia, cabe destacar la
necesidad del preaviso a los interesados con un mínimo de cinco días de
antelación423, la imposibilidad de variar el calendario de trabajo en cuanto a
aquellos días establecidos en el calendario laboral como días de trabajo ni el
número total de horas anuales a realizar extendiendo la facultad empresarial
sólo a la modi cación de la distribución horaria mensual, semanal o diaria
y en ningún caso de manera unilateral ni el establecimiento de un
máximo del diez por ciento del total de la jornada anual424 y la
compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada
realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o
pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de
previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de
los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la
distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo
de doce meses desde que se produzcan.
Por último, la reducción de la jornada como medida de exibilidad
contemplada en el art. 37.4 LET, es un derecho individual, retribuido e
intransferible que permite a los trabajadores el disfrute del derecho de
ausencia de una hora que podrá ser dividida en dos fracciones, para el
cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses en los supuestos de
nacimiento, adopción, guarda con nes de adopción o acogimiento.
La reforma de su texto en 2019 amplió la posibilidad del disfrute por
ambos progenitores, independientemente de su la situación laboral, a través
tres fórmulas diferentes en su distribución: como permiso retribuido de una
hora cada día de trabajo o dos fracciones de media hora de tal suerte que el
trabajador podrá ausentarse de su puesto de trabajo desde su
reincorporación después del permiso de maternidad o paternidad hasta que
el lactante cumpla nueve meses; mediante la reducción de jornada de
trabajo de media hora que podrá hacerse efectiva antes de comenzar la
jornada o adelantando en media hora la salida; o, acumulando el permiso de
lactancia en jornadas completas en los términos que hayan sido previstos en
la negociación colectiva o en el acuerdo individual que pueda establecerse
con la empresa.
La novedad introducida de la posibilidad del disfrutar los dos
progenitores de manera simultánea del ejercicio del derecho con la misma
duración y régimen, ha supuesto la ampliación del periodo de disfrute hasta
que el lactante cumpla doce meses, si bien en este caso con la consiguiente
reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve
meses hasta el máximo permitido.
El contenido de este derecho se extiende también en el apartado 6 del
art. 37 a aquellos que tienen a su cuidado menores de 12 años o personas
con discapacidad que no desempeñen actividad retribuida. Sin embargo, el
supuesto enunciado conlleva la disminución proporcional de salario que se
extiende al trabajador que reduce su jornada para ejercer labores de cuidado
de menores a su cargo afectados por cáncer u otra enfermedad grave que
suponga ingreso hospitalario durante el tiempo que dure la hospitalización y
el tratamiento, siempre que requiera la necesidad de su cuidado directo,
continuo y permanente, que debe ser debidamente acreditado, reducción
que podrá ser acumulada en jornadas completas si el convenio colectivo
prevé tal posibilidad.
En n, insistir en la diferencia entre la reducción de jornada prevista en
los arts. 37.6 y 37.7 LET, y el derecho a la concreción horaria recogido en
el art. 34.8 LET ya que si bien la nalidad conciliatoria coincide, el derecho
a la concreción horaria permite alterar la jornada ordinaria de trabajo sin la
exigencia de reducir la jornada ni el salario, como sí sucede en el supuesto
de la reducción de jornada, y con el único límite de la necesidad de
encontrar tal derecho previsto en la negociación colectiva o en acuerdo con
el empresario.

3. A MODO DE CONCLUSIÓN
Cabe a rmar que, pese a las di cultades sobrevenidas que pueden
producirse con la entrada en vigor de la Directiva 2019/1158 la norma
española está bastante desarrollada al respecto siendo pocas las
modi caciones que procederá llevar a cabo para su reajuste.
Para no caer en la reiteración de las modi caciones necesarias ya
expuestas solo apuntar aquí algunas cuestiones objeto de re exión.
A juicio de quien suscribe, la norma europea “pasa de puntillas” por la
cuestión de si la discriminación por conciliación es una discriminación por
razón de sexo evitando así enfrentarse a problemas de igualdad de manera
directa y expresa pese a las cuestiones que en la materia han sido objeto de
tratamiento en el Tribunal de Justicia de la UE. También sería deseable que
hubiera establecido un marco de derechos sociales más homogéneo.
Por otro lado, ni el legislador europeo ni el interno afrontan hasta el
momento verdaderas medidas de conciliación que fomenten la
corresponsabilidad mostrando una clara preferencia por aquellas
relacionadas con reducciones de jornada o trabajo a tiempo parcial para
poder hacer efectiva la compatibilización de vida laboral y familiar, con el
coste económico que ello implica para el trabajador.
En el marco interno debe ser valorada de forma positiva la fuerte reforma
del Real Decreto-Ley 6/2019 si bien la modi cación del derecho de
adaptación de jornada podría haber sido formulado con un carácter más
extensivo y amplío alcanzando a cualquier persona dependiente del
trabajador o que necesite cuidados en los mismos términos.
Tampoco cabe olvidar que el contenido del art. 34.8 LET supone en
realidad el reconocimiento de la expectativa del derecho a adaptación de la
jornada, en tanto lo reconocido es el derecho a solicitar la adaptación sin
ofrecer garantías en el caso de negativa empresarial. A ello añadir el
excesivo el plazo de 30 días para llevar a cabo la negociación por cuanto se
trata de una necesidad que requiere de una respuesta ágil y no tan dilatada
en el tiempo.
Por su parte, la necesidad de “racionalidad” y “proporcionalidad” en las
negociaciones permite una amplia interpretación, así como las “razones
objetivas” que llevan al empresario a resolver en un sentido u otro. Por ello,
el orden social ya está participando de forma muy activa en aquilatar las
tales “razones objetivas” válidas para denegar la solicitud del trabajador, y
para ello deberán tener en cuenta las necesidades de la empresa, sus
recursos o las franjas horarias en las cuales prestan sus servicios. En
de nitiva, la solución más acertada en este aspecto pasaría por exigir “una
ponderación de los derechos fundamentales en con icto y encontrar
criterios practicables que permitan la conciliación de las medidas de
compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores y las
necesidades empresariales, atendiendo a la dimensión constitucional de los
derechos de conciliación y evitando su restricción injusti cada y
desproporcional”425.

BIBLIOGRAFÍA
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en España, Fundación Alternativas, Doc.157/2010, Madrid, 2010.

Ó Ó
 13. DERECHO A LA ADAPTACIÓN DE LA DURACIÓN Y
DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO A LA LUZ DE LA
ÚLTIMA DOCTRINA JUDICIAL
RAQUEL POQUET CATALÁ
Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Internacional de La Rioja
1. INTRODUCCIÓN
En la actualidad, no cabe duda que uno de los ejes conformadores del
Derecho del Trabajo es alcanzar la conciliación de la vida laboral, personal
y familiar, concepto que ha llevado y lleva a uno de los debates judiciales
más extensos del orden social.
De hecho, ya en la Convención de las Naciones Unidas sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de
diciembre de 1979, señala que los llamados derechos de conciliación tienen
por objeto, además de facilitar el acceso y mantenimiento en el empleo de
las mujeres trabajadoras, favorecer el reparto igualitario de
responsabilidades familiares y contribuir a evitar la discriminación por sexo
y género de las mujeres trabajadoras.
De cualquier forma, en la actualidad, aún “la conciliación de la vida
familiar y la vida profesional sigue constituyendo un reto considerable para
muchos progenitores y trabajadores que tienen responsabilidades en el
cuidado de familiares, en especial debido a la creciente prevalencia del
horario laboral ampliado y de los cambios en los calendarios de trabajo, lo
que repercute negativamente en el empleo femenino. Un factor importante
que contribuye a la infrarrepresentación de las mujeres en el mercado de
trabajo es la di cultad para conciliar las obligaciones laborales y
familiares”426.

2. NORMATIVA REGULADORA
A nivel comunitario, debe destacarse la Directiva (UE) 2019/1158, que
obliga a los Estados miembros a adoptar “las medidas necesarias para
garantizar que los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada,
que será como mínimo de ocho años, y los cuidadores, tengan derecho a
solicitar fórmulas de trabajo exible para ocuparse de sus obligaciones de
cuidado. La duración de estas fórmulas de trabajo exible podrá estar
supeditada a un límite razonable”.
La reducción de la jornada por cuidado de familiares como concreción del
derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar tiene un origen
relativamente reciente, pues se reconoce pro primera vez en la LRL de
1976427 en su art. 25.6. El ET/1980428, en su art. 37.5, reconoce este derecho
a ambos cónyuges indistintamente.
Posteriormente, es la Ley 39/1999429 la que declara expresamente que la
reducción de jornada por cuidado de menores constituye un derecho
individual de los trabajadores, hombres y mujeres, y atribuye al trabajador
la facultad de determinar, dentro de su jornada ordinaria, la concreción
horaria y la determinación del período de disfrute de la reducción. Con la
LO 3/2007430 se produce un cambio importante, al incorporar la perspectiva
de género, y fomentando la corresponsabilidad entre ambos sexos.
Siguiendo esta línea de corresponsabilidad, la reforma de 2012431
introduce en la redacción del art. 37.5 ET la especi cación de que la
reducción de jornada por guarda legal será de la jornada de trabajo “diaria”
lo que, parece eliminar la posibilidad de plantear reducciones en cómputos
superiores, como el semanal, o mensual, di cultando así el ejercicio de su
derecho de conciliación.
Un año después, con el RDL 6/2013432 se amplia la edad de 8 a 12 años
del menor bene ciario de la reducción, y especi cando en el apartado 6 del
art. 37 ET que “la concreción horaria y la determinación del período de
disfrute (…) corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.
No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la
concreción horaria de la reducción de jornada a que se re ere el apartado
5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las
empresas”.
Posteriormente, fue la reforma de 2012, la que manteniendo dicho
derecho, añade que para que el mismo tenga una aplicación y efectividad
“se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario exible u
otros modos de organización del tiempo de trabajo”.
Finalmente, con el RDL 6/2019433 se llevan modi caciones importantes
de tal forma que el actual art. 34.8 ET vuelve a incidir en el derecho de
todas las personas trabajadoras a solicitar adaptaciones en la duración y
distribución de la jornada de trabajo, incluida la prestación de trabajo a
distancia, sin tener que reducir su jornada de trabajo, para hacer efectivo su
derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. No obstante, señala
que dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en
relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades
organizativas o productivas de la empresa, y prevé que será la negociación
colectiva donde se pactarán los términos de su ejercicio, y en su defecto, el
acuerdo al que se llegue con el empresario.
La cuestión no es baladí, pues así lo demuestra el elevado número de
resoluciones judiciales habidas al respecto, y muchas de ellas con
propuestas diferentes, que parece llevar a un terreno con una elevada
inseguridad jurídica.

3. DERECHO A LA ADAPTACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE LA

JORNADA DE TRABAJO
La modi cación operada en el art. 34.8 ET por el RDL 6/2019 tiene, entre
otras nalidades, “remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación
de la vida personal, familiar y laboral” (Exposición de Motivos RDL
6/2019), observándose unos primeros avances en la redacción del art. 34.8
ET, pues se sustituye el término “trabajador” por “las personas
trabajadoras”, así como la de “empresario” por “empresa”, lo que pone de
mani esto un lenguaje mucho más coeducativo y con perspectiva de
género.
Por otro lado, como se observa, y ahí es donde surgen de nuevo los
problemas aplicativos es la remisión que efectúa al art. 37 ET, con icto que
especialmente tiene lugar en relación con las reducciones de jornada por
cuidado de familiares del art. 37.6 y 7 ET.
De hecho, la doctrina ha planteado una posible doble relación entre
ambos derechos. Por un lado, en un sentido amplio cabe entender que el
derecho de adaptación de la jornada de trabajo ex art. 34.8 ET actúa de
forma independiente respecto de los permisos y reducciones de jornada ex
art. 37 ET, pudiendo interactuar de forma simultánea y/o sucesiva al tener
regímenes jurídicos diferenciados434. Por otro lado, desde un punto de visto
más restrictivo, el derecho del art. 34.8 ET actúa de forma subsidiaria
respecto de los permisos y/o reducciones del art. 37 ET, de tal forma que
estos deben regirse por los términos especí cos jados en el mismo o en la
negociación colectiva, mientras que el derecho a la adaptación de la jornada
de trabajo del art. 34.8 ET ha de referirse a supuestos diferentes de los del
art. 37 ET. Es decir, cuando la persona trabajadora pretende ejercitar un
derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral que se encuentra ya
regulado en el art. 37 ET deberá acudir a este régimen jurídico y sólo de
forma subsidiaria, o en defecto de, podrá acogerse al art. 34. 8 ET.

3.1. Titularidad del derecho

Tal y como se desprende de la literalidad del art. 34.8 ET, son titulares de
estos derechos “las personas trabajadoras”, ya sean hombres o mujeres, y
además, de forma individual, sin que sea necesario que concurran otras
personas trabajadoras con los mismos intereses conciliatorios. Y en el caso
de que exista más de una persona con los mismos intereses conciliatorios,
todas ellas podrán solicitar simultánea y/o sucesivamente, si así lo desea, la
adaptación de su jornada de trabajo en sus respectivas empresas435.
Además, a diferencia de otros derechos como en el caso de suspensión
del contrato por nacimiento, este derecho no es obligatorio, pudiendo las
personas trabajadoras no solicitarlo. Así cabe extraerlo del art. 34.8 ET
cuando indica que “las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las
adaptaciones…”.
Desde el otro punto de vista, cabe plantearse si este derecho subjetivo del
trabajador es un derecho incondicionado y absoluto al que tiene derecho el
trabajador siempre que cumpla los requisitos no pudiéndose negar la
empresa, como en el caso de la excedencia, o, por el contrario, es un
derecho que la empresa puede conceder o no. En este sentido, si se atiende
a la literalidad del art. 34.8 ET que indica que, con amparo en este derecho,
las personas trabajadoras podrán “solicitar las adaptaciones de la duración
y distribución de la jornada de trabajo” queda bastante claro que es una
solicitud que realiza el trabajador y que el empresario podrá atenderla o no,
pudiendo, pues, denegarla. No obstante, deberá seguir previamente un
período de negociación con el trabajador, como luego se analizará.
En realidad, esta caracterización como derecho y no como obligación ya
se recogía en el ET/1995. La novedad se halla en la rea rmación de que
ahora se insiste en que la negociación colectiva debe establecer los criterios
y pautas de ejercicio de este derecho y, en su defecto, debe abrirse un
período de negociación con el empresario. Y, en caso de que no se llegue a
ningún acuerdo o la propuesta efectuada por el empresario no sea aceptada
por el trabajador, éste podrá impugnarla judicialmente.
Y, además, queda claramente expuesto que no es un derecho que tiene el
trabajador, sino que ahora lo que tienen las personas trabajadoras es un
derecho “a solicitar”, pero no un “derecho a la adaptación” sin más.
Por otro lado, esta titularidad o solicitud del derecho queda extramuros de
la regulación convencional, limitándose ésta únicamente a negociar “los
términos de su ejercicio”, pero sin afectar en modo alguno al derecho de
solicitar esta adaptación.
Ya, en la redacción anterior, se ponía en juicio si este derecho se podía
exigir de forma directa aun en ausencia de pacto colectivo o individual o, si
por el contrario, se requería un previo pacto. Un sector de la doctrina436
consideraba que era necesario un acuerdo colectivo o individual, por lo que
no se con guraba como un derecho absoluto del trabajador, sino
condicionando su efectividad a la adaptación de la jornada que pudiera
establecer el convenio. No obstante, otro sector437, entendía que constituye
un derecho de e cacia directa exigible por el trabajador con independencia
de que exista o no pacto, ya que según la doctrina constitucional438 “la
dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la
compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores ha de
prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda
interpretativa”. Por último, otro sector439, apostaba por una tesis mixta o
ecléctica estimando que la empresa no podía oponerse a la solicitud del
trabajador sin negociar su propuesta de adaptación de jornada de manera
injusti cada.
La doctrina judicial440 y jurisprudencial441 han considerado que este
derecho a la adaptación de la jornada no es un derecho directamente
aplicable, por lo que si no existe pacto convencional o individual, no podría
tener virtualidad práctica. Como indica expresamente, el derecho
reconocido a los trabajadores en el art. 34.8 ET no es, en ningún caso, un
derecho a modi car unilateralmente la jornada de trabajo sino únicamente
el “derecho a proponer, a falta de normativa convencional, la adaptación de
su horario de trabajo, como concreta manifestación de su derecho a la
conciliación de la vida familiar y laboral”442. En de nitiva, este derecho
con gura un poder de iniciativa del titular a realizar, de acuerdo con el
principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de
trabajo, y dicho poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso
negociador al que queda sujeto el empresario, con el n de buscar la
adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes
intereses que mantienen las partes.
Por su parte, el TC, ante unos supuestos de trabajadores que solicitaban la
adscripción a otro turno diferente al suyo, sin solicitar, reducción de jornada
y de salario, ha dictado sendas sentencias, con pronunciamientos totalmente
diferentes. Así, en un caso, ha concedido a un trabajador varón el amparo
solicitado al apreciar una vulneración del derecho a la no discriminación
“por razón de sus circunstancias familiares”443, categoría nueva de
discriminación que, hasta la fecha, no había sido contemplada por el TC. En
este caso, el TC declara que la discriminación por sexo alegada por el
trabajador varón resulta difícil apreciarla en cuanto que el cuidado de los
hijos no ha sido una función históricamente impuesta a los varones, por lo
que no ha supuesto la imposición de di cultades especí cas al hombre para
el acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo, a diferencia de lo que
sucede en el caso de las mujeres. No obstante, en el otro caso, el TC lo
deniega444 alegando que nos encontramos con una doble regulación jurídica
que no se puede confundir, pues ha de distinguirse entre la posibilidad de
solicitar una reducción de jornada para el cuidado de hijo con la
consiguiente reducción de salario que supone el reconocimiento de un
derecho exigible al amparo del art. 37.6 ET, de aquellos otros supuestos en
los que se pretende una adaptación de la duración y distribución de la
jornada a las concretas necesidades del trabajador con el objeto de conciliar
vida privada, familiar y laboral y que tiene apoyo en otro precepto, cual es
el art. 34.8 ET.

3.2. La solicitud del ejercicio del derecho

Como se ha señalado, a diferencia de la anterior regulación, no se
con gura como un derecho absoluto del trabajador, que debe ser reconocido
por el empresario si se cumplen los requisitos, sino todo lo contrario, se está
ante un derecho del trabajador de solicitar al empresario esa readaptación de
la jornada. Es más, aún en el caso de que el trabajador solicite ese derecho
no signi ca que obtendrá necesariamente una respuesta positiva, sino que
puede ser denegado.
En este sentido, en cuanto a la forma y plazo de ejercer la solicitud, nada
se regula en el ET. Por tanto, será la negociación colectiva la que pueda
determinar las pautas para su presentación.
En relación con la forma de la solicitud, ante el vacío legal, y sin perjuicio
de que la negociación colectiva puede regular los requisitos de forma,
podría presentarse tanto de forma oral como por escrito, o de forma
electrónica o en papel. No obstante, para que quede, de alguna forma,
constancia de su presentación se recomienda siempre que sea por escrito y
con copia sellada por la dirección de la empresa de su recepción.
En cuanto a su contenido, será su ciente con indicar el nombre y
apellidos de la persona trabajadora solicitante, la causa que la justi caba, y
lo más importante, la adaptación o distribución de la jornada de trabajo que
se pretende, así como la duración prevista. También es recomendable,
acompañar a esta solicitud de la documentación justi cativa que acredite la
causa que se alega.
Como señala la doctrina445, una limitación temporal se hallaría en el
art. 34.8.2 cuando indica que en el caso de que se tengan hijos o hijas, la
solicitud podrá efectuare hasta que los mismos cumplan los doce años de
edad, por lo que, de alguna forma, está limitando el plazo máximo para
poder ejercer y, por tanto, solicitar ese derecho. Pero, como también indica
el citado precepto estatutario, esta limitación únicamente afectaría a
aquellas adaptaciones que tengan como justi cación la conciliación para
atender a los hijos o hijas. Es decir, como se observa de todo este apartado
8, cuando caracteriza el derecho, se re ere de forma genérica a la
conciliación de la vida familiar y laboral, y esta referencia al cuidado de
hijos o hijas, debe entenderse ceñida únicamente a esta situación.

3.3. Causa justi cativa del ejercicio de este derecho

La causa que justi ca el que el trabajador pueda solicitar el ejercicio de
este derecho es “la conciliación de la vida familiar y laboral”. Por tanto,
cuando se trate de justi car en base a otra nalidad distinta, ya sea, por
motivos de formación, salud u otros, no se podrá ejercer, y en su caso, el
empresario podrá denegarlo de forma legítima.
Debe resaltarse que, a diferencia de la anterior regulación, en el actual
art. 34.8 ET únicamente se hace referencia a la vida “familiar” o “laboral”,
sin recoger la conciliación de la vida “personal”, matiz que, no obstante, en
otros preceptos del ET sigue manteniéndose. En el fondo, lo que se
pretende es recalcar la conciliación de la vida familiar con la laboral, frente
a la personal. Un sector doctrinal446 aboga por esta eliminación, ya que
según la doctrina constitucional, el fundamento de este derecho de
adaptación de la jornada de trabajo se halla en “la dimensión constitucional
de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad
de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva
del derecho a la no discriminación por razón de sexo o por razón de las
circunstancias personales (art. 14 CE) como desde la del mandato de
protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE)”447, y estos derechos no
aparecen en la conciliación de la vida personal. Por ello, si se quiere resaltar
esta dimensión constitucional del derecho a la adaptación, es lógico que se
haya eliminado la conciliación “personal”.
En este sentido, el trabajador, deberá acreditar que la adaptación de la
jornada de trabajo es necesaria para poder hacer efectivo su derecho a la
conciliación. No obstante, como indica un sector doctrinal448 debe partirse
de la base de que el trabajador no tiene que demostrar una necesidad
insuperable de conciliación y la imposibilidad de que concilie su pareja, o
un familiar, teniendo que revelar innecesariamente datos de su vida familiar
al conocimiento ajeno.
Además, como indica el propio art. 34. 8 ET, estas adaptaciones de la
jornada de trabajo “deberán ser razonables y proporcionadas en relación
con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades
organizativas o productivas de la empresa”, y en caso de con icto, será el
juez, quien deberá pronunciarse sobre la razonabilidad y proporcionalidad
de las mismas. Y en este punto es cuando tiene una labor fundamental la
doctrina judicial, pues no es nada fácil, conciliar ambos intereses –el del
empresario respecto de la organización y producción de la empresa, y el del
trabajador respecto de sus necesidades familiares–. Es aquí donde se entra
en una zona gris, con una considerable inseguridad jurídica, donde en
función del interés que mejor se haga valer, se decantará la balanza hacia
uno u otro.
Como indica un sector doctrinal, la cuestión clave es la ponderación
correcta de los intereses, lo cual sólo puede realizarse “si el trabajador
aporta las razones por las que solicita la adaptación: son estas razones, que
pueden pesar más o menos, las que deben confrontarse con las necesidades
organizativas o productivas de la empresa. Nótese bien: al trabajador se le
exigen razones (“adaptaciones razonables”, dice la norma) y a la empresa se
le exigen necesidades, algo más fuertes que meras conveniencias. Y entre
las razones y las necesidades la clave es la proporcionalidad; lo que se pide
por el trabajador y las razones por las que se pide deben guardar
proporcionalidad con lo que es posible en la empresa atendiendo a todas las
circunstancias”449.
De ahí, la necesidad de ponderar todas las circunstancias concurrentes,
destacando entre ellas a juicio del TC450, las “di cultades organizativas que
su reconocimiento pudiera causar a la empresa”. Por tanto, corresponderá al
empresario demostrar en estos casos, el perjuicio organizativo y/o
económico que le supondría la aceptación de la concreción horaria que
pretenda la persona trabajadora, de tal forma que es al empresario “al que
incumbe demostrar que con uyen razones más poderosas, normalmente
organizativas, que le impiden su disfrute en los términos propuestos por la
trabajadora, pero de entrar en colisión ambos derechos es la trabajadora
quien debe probar las razones que legitiman su posición y su interés en su
nuevo horario”451.
En este sentido, la doctrina judicial452 ha con rmado el derecho de la
trabajadora a prestar sus servicios en turno jo durante la semana, pero no
durante los sábados, “en los que el cónyuge de la actora no trabaja y puede
ocuparse de su descendiente”453; el derecho de la trabajadora de trabajar en
jornadas de mañana y noche dado que su pareja y padre de su hija presta
servicios también a turnos, pues se considera que es razonable que ello le
permita “estar exenta de hacerlo durante el tiempo en que es viable
compartir tiempo con la menor, en horario de tarde”454; el derecho del
trabajador de quedar liberado del turno de noche para poder cuidar a su
madre, dependiente, y con la que vive455; o el derecho a cambiar de turno
pasando de turno nocturno a diurno456.
No obstante, en otros casos, se ha denegado el derecho del trabajador a
favor de la empresa, alegando las circunstancias organizativas o productivas
de la misma, teniendo en cuenta la especialización de las tareas y el
reducido número de trabajadores que están asignados a dicho turno457; bien
porque justamente es en los nes de semana cuando existe más carga de
trabajo458; porque queda patente que la empresa ha agotado sus
posibilidades de conseguir una forma de hacer viable la pretensión de la
demandante, intentando llegar a una redistribución con las demás
compañeras, sin que haya sido posible459; porque “el demandante ni alega ni
ha acreditado los motivos por los que el cambio pretendido facilitaría
conciliar su vida laboral y familiar, ni incidiría favorablemente en el
ejercicio del derecho a la guarda legal, a n de poder valorar si su petición
es razonable”460.
De cualquier forma, una causa justi cativa especí ca que recoge el
precepto estatutario es la atención de los hijos o hijas menores de 12 años,
de tal forma que, cuando se esté en este supuesto, no necesitaría ninguna
precisión más para solicitar y justi car esta adaptación, pero ello sí, siempre
respetando los intereses productivos y organizativos del empresario.
Por el contrario, quienes tengan hijos o hijas mayores de dicha edad, o no
tengan, tendrían que alegar otra justi cación para la conciliación de la vida
laboral y familiar, como una discapacidad o enfermedad que exija una
atención y cuidado. Pero, debe darse cuenta que el hecho de hallarse en esta
situación no signi ca tampoco que no se pueda solicitar estas adaptaciones
de la jornada.
Sin embargo, como indica el propio art. 34.8 ET, “lo dispuesto en los
párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos
a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo
establecido en el artículo 37”, por lo que cuando lo que se pretenda es una
reducción de jornada de trabajo, ya sea para el cuidado de un menor de doce
años del que se tenga la guarda legal, se deberá acudir a la previsión del
art. 37.6 ET.
3.4. Objeto del derecho
En lo que se re ere al objeto del derecho, el art. 34. 8 ET manteniendo la
anterior versión hace referencia a “las adaptaciones de la duración y
distribución de la jornada de trabajo”. Sin embargo, con la reforma del
RDL 6/2019 se incluyen unas especi caciones de dichas adaptaciones,
señalando expresamente que las mismas pueden afectar a “la ordenación
del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de
su trabajo a distancia”.
Por tanto, las posibilidades son considerables, que van desde la
adaptación del horario de trabajo, la introducción de la jornada de trabajo
continuada o partida, de horarios exibles, de adaptaciones de jornada, de
distribuciones irregulares de la jornada de trabajo, de adaptaciones de turno
de trabajo, hasta la posibilidad de prestar el servicio de forma
semipresencial o a distancia mediante el teletrabajo. Incluso sería posible la
introducción de períodos de descansos o permisos; la posibilidad de elegir
turnos; o la introducción de fórmulas de permuta de horarios y/o turnos461.
En síntesis, como indica la doctrina462, puede entenderse que estas
adaptaciones van a ir vinculadas tanto a aspectos cuantitativos como
cualitativos de la jornada, ya sea como cauce alternativo a la reducción de
jornada del art. 37 ET, o bien como vía para introducir fórmulas de jornada
continuada, horario exible u otras fórmulas que permitan compatibilizar
trabajo y vida familiar, respectivamente.
No obstante, las mayores dudas se plantean en relación a la adaptación
“en la forma de prestación”, pues el vacío legal al respecto, lleva a una zona
de inseguridad jurídica. Según la doctrina463, y basándose en una
interpretación literal y funcional del mismo, debe efectuarse una
interpretación amplia en base a la dimensión constitucional, “de todas
aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y
familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no
discriminación por razón de sexo (artículo 14 CE) de las mujeres
trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la
infancia (artículo 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la
solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio
precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de
concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su
determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del
trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una
ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles
los diferentes intereses en juego”464.
De cualquier forma, lo que destaca, y desde mi punto de vista, en un
sentido totalmente positivo, es la referencia a la prestación del trabajo a
distancia, regulado en el art. 13 ET, como formula de adaptación de la
jornada de trabajo.
Por tanto, en resumen, podría indicarse que los cambios a solicitar por el
trabajador podrían afectar, en primer lugar, a la duración de la jornada de
trabajo (aunque justamente en este caso será más fácil conseguirlo vía
art. 37.6 ET). En segundo lugar, puede afectar a la distribución de la jornada
y ordenación del tiempo de jornada (afectando, como se ha indicado al
turno de trabajo, al horario exible, o a la jornada partida o continuada…).
Y, en tercer lugar, a la forma de prestación del trabajo, especi cándose aquí,
el trabajo a distancia, modalidad de prestación del servicio que cada vez va
adquiriendo mayor fuerza en muchas organizaciones.

3.5. Ejercicio del derecho

Por lo que se re ere al ejercicio del derecho, de igual modo que con
anterioridad, el art. 34.8 ET se remite a la negociación colectiva para que
concrete cómo ha de ejercerse en la práctica este derecho del trabajador, y
en su defecto, al acuerdo individual entre empresario y persona trabajadora
interesada.
Sin embargo, a diferencia de la anterior regulación, esta remisión, ha sido
mejorada en cuanto a su redacción, quedando mucho más explícito el orden
estructural a seguir465.
De esta forma, en primer lugar, se realiza una llamada a la negociación
colectiva para que sea ésta la que determine los términos del ejercicio de
estas adaptaciones de la jornada de trabajo, con gurándose además como
un contenido dispositivo para los convenios colectivos466. Así queda
claramente estructurado que la primera regulación al respecto se hallará en
los convenios colectivos, pudiendo ser cualquier tipo de convenio colectivo,
de cualquier ámbito y sector, y abarcando, incluso, también a otras posibles
fórmulas de acuerdos colectivos, como los acuerdos de empresa.
Debe destacarse también el matiz introducido en el art. 34.8 ET por el
RDL 6/2019 imponiendo que los acuerdos alcanzados en el convenio deben
acomodarse “a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de
discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras
de uno y otro sexo”. Previsión que puede parecer reiterativa y super ua por
la referencia que ya se hace al respecto en el art. 85.1 ET dedicado a regular
el contenido de los convenios, pero que no está más de recordar.
Si se analiza el contenido de los últimos convenios colectivos, se pueden
encontrar cláusulas convencionales467 que reiteran casi literalmente el tenor
del art. 34.8 ET; así como también cláusulas convencionales468 que se
limitan única y exclusivamente a remitirse directamente al art. 34.8 ET. En
tercer lugar, se hallan cláusulas convencionales469 que delimitan
especí camente en qué casos se puede solicitar dicho derecho como ser
pareja monoparental, familia numerosa, familias con hijo discapacitado o
hijo enfermo. En cuarto lugar, se hallan convenios colectivos470 que
establecen a modo de “declaración programática” medidas a estudiar y
posibilidades de aplicación, como la exibilidad horaria, cambiar de
jornada partida a continuada, o la implantación del teletrabajo. En quinto
lugar, cláusulas471 que delimitan el objeto del derecho especi cando los
cambios y adaptaciones concretas que se pueden realizar. Por último,
existen convenios472 que únicamente hacen referencia a la exibilidad
horaria como medida de conciliación.
En segundo lugar, ante las di cultades prácticas con las que se pueden
enfrentar los negociadores para llegar a un acuerdo sobre las diversas
posibilidades de dar forma a la adaptación o distribución de la jornada del
trabajo ex art. 34.8 ET, especialmente, por la di cultad de que los intereses
de empresarios y trabajadores hallen su punto de encuentro, el citado
precepto prevé como regla subsidiaria, que deberá acudirse al acuerdo
individual entre empresa y persona trabajadora interesada. Y es aquí, donde
el art. 34.8 ET incorpora una previsión mucho más precisa, al prever la
necesidad de que se abra un proceso de negociación individual con el
trabajador con la nalidad de exponer ambas partes sus intereses e intentar
llegar a un acuerdo. Como indica la doctrina judicial473 “en n, sostenemos
que el legislador ha jado dos condicionantes para un uso más exible del
derecho individual. Uno de legitimación procedimental: que medie un acto
de voluntad empresarial, ya sea por acuerdo colectivo o contractual. Otro de
legitimación sustantiva: que ese acuerdo, colectivo o singular, asegure un
equilibrio concreto entre la razón de la trabajadora y la razón de la empresa,
llamando a modulaciones más limitadas y ciertas para la empresa”.
De esta forma, el proceso de negociación individual se iniciará con la
remisión por parte del trabajador de la solicitud de adaptación de la jornada
de trabajo y su consiguiente recepción por el empresario, de tal forma que si
no existe presentación de solicitud, no podrá iniciarse el proceso de
negociación474. No indica nada el art. 34.8 ET sobre la posibilidad de que la
empresa se niegue a llevar a cabo la negociación, pudiéndose entender que
se asimilaría a una negación injusti cada del derecho.
Una vez iniciado el proceso negociador, éste tiene una duración máxima
de treinta días, período que, ante el silencio legal, debe entenderse que va
referido a días naturales, iniciándose su cómputo a partir de la recepción de
la solicitud por parte de la empresa. El contenido de esta negociación,
lógicamente, vendrá referida a la determinación de los intereses de ambas
partes, a la proporcionalidad y razonabilidad de la adaptación solicitada, y a
la posibilidad de hacerse o no efectiva.
El proceso puede nalizar por diversas causas, tales como, desistimiento
de la solicitud, aceptación de la solicitud, denegación de la solicitud,
adopción y/o proposición de una propuesta alternativa, o transcurso del
período máximo de negociación sin acuerdo475. El art. 34.8 ET sintetiza
estas diversas formas de nalización de la negociación en tres: aceptación
de la solicitud; planteamiento de una propuesta alternativa que, de alguna
forma, permita la conciliación de la vida familiar y laboral de la persona
trabajadora; o bien denegación de la solicitud, debiéndose indicar en este
último caso las “razones objetivas en las que se sustenta la decisión”476.
De cualquier forma, debe resaltarse un aspecto importante de la
regulación estatutaria en este aspecto, cual es, como indica la doctrina la
introducción de “tres garantías importantes: primera, la garantía de la
respuesta: obliga a la empresa a tomar una decisión expresa, lo que ya es
algo; segunda, la garantía de la forma: esta debe formalizarse por escrito y
comunicarse al interesado; tercera, la garantía de la fundamentación: la
respuesta debe estar argumentada y razonada (salvo que se acepte la
petición del interesado, en cuyo caso no hay por qué dar razones). La
decisión puede tener cualquiera de los tres siguientes sentidos: (1) aceptar la
petición del interesado; (2) denegar tal petición; o (3) plantear una
propuesta alternativa”477.
No obstante, deja sin dar respuesta a la posibilidad de que el trabajador,
ante el planteamiento de esta propuesta alternativa por el empresario, pueda
proponer una contraoferta, iniciándose de esta forma un nuevo proceso
negociador.

4. DIFERENCIACIÓN CON EL DERECHO EX ART. 37.6

La principal diferencia entre el derecho reconocido en el art. 34. 8 y el del
art. 37.6 se halla en que en este último “se reconoce el derecho a una
reducción de jornada con la consiguiente reducción de retribuciones; pero
no comprende el cambio de horario, y por tanto de turnos, de forma
unilateral, sin reducción de jornada. Así, se deniega el derecho a un horario
de mañana o tarde sin reducción de jornada, en vez del horario que venían
prestando, para el cuidado de un menor o de una persona con discapacidad.
Si bien se introdujo una nueva posibilidad mediante la cual, a través de la
negociación colectiva o mediante acuerdo con el empresario, el trabajador
puede tener derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de
trabajo para hacer efectiva la conciliación de la vida personal familiar y
laboral (art. 34.8 ET) –modif L.O. 3/2007, de 22 de marzo–), esto no quiere
decir que se delegue sin límites en el trabajador la con guración de la
jornada de trabajo (SSTS TS 13-6-08; 18-6-08, –con voto particular–; 20-
10-10) sino que el empresario deberá aceptar una negociación de buena fe,
planteando cambios que faciliten el ejercicio del derecho a la conciliación
por la mujer, en la que llegar a un acuerdo de adaptación”478.
En de nitiva, “se debe separar el derecho a la reducción de jornada por
cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria,
contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto
que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal
de la norma, aunque sí lo haga con el espíritu de la norma interpretada a la
luz de la STC 3/2007”479.
Es decir, el art. 37.6 ET abarca aquellos supuestos en que por razones de
guarda legal se tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una
persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, o
quien precise encargarse del cuidado directo de determinados familiares que
no puedan valerse por sí mismos y tampoco desempeñen actividad
retribuida, jándose el derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con
la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un
máximo de la mitad de la duración de aquella, de suerte que la concreción
horaria y la determinación del periodo de la reducción de jornada,
corresponden al trabajador, mientras que en el caso del artículo 34.8 ET se
contempla un derecho del trabajador supeditado a lo que se establezca en la
negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario480.

5. CONCLUSIÓN
A diferencia de la reducción de jornada con disminución proporcional del
salario que permite, a su vez, una readaptación de la jornada de trabajo, el
nuevo art. 34.8 ET, potencia la posibilidad del trabajador de solicitar al
empresario una adaptación en la duración, distribución y forma de
prestación de la jornada, posibilidad que puede garantizar una verdadera
conciliación de la vida laboral y familiar, en orden a garantizar la atención
de las necesidades familiares.
Debe citarse, a mi entender, por sorprendente, el último pronunciamiento
del TJUE481 en torno al reforzamiento del derecho a la adaptación de la
jornada de trabajo sin sujetarse a una ineludible reducción de jornada para
favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral, pues en este caso el
órgano judicial comunitario ha declarado que no se opone a la normativa
comunitaria (concretamente la antigua Directiva 2010/18/UE, de 8 de
marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el
permiso parental) la legislación nacional que vincule la adaptación del
horario de trabajo a la reducción de jornada y de salario, pues considera que
el Acuerdo marco sobre el permiso parental en lo que a la adaptación del
horario de trabajo se re ere sólo prevé que los Estados miembros adopten
las medidas necesarias para velar por que los trabajadores que se
reincorporen de un permiso parental puedan pedir cambios en sus horarios o
regímenes de trabajo, pero ello no va dirigido a aquellos trabajadores que en
régimen de trabajo habitual a turnos con horario variable desea acogerse a
una adaptación de su horario de trabajo sin que se encuentre en una
situación de reincorporación de un permiso parental.
Por otro lado, también se había cuestionado la posible existencia de
discriminación indirecta, puesto que la mayoría de las personas trabajadoras
que solicitan estas medidas son mujeres trabajadoras. No obstante, el
órgano judicial comunitario inadmite esta cuestión porque la norma
nacional es aplicable indistintamente a hombres y mujeres.
En conclusión, y en atención a todo lo anteriormente expuesto, el TJUE
responde a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2010/18 no se
aplica a la normativa nacional señalada en el auto de elevación de la
cuestión prejudicial (art. 37.6 ET), es decir, una normativa que establece el
derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender
el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución
proporcional de su salario, no pudiendo acogerse cuando su régimen de
trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable y desea
pasar “a un horario de trabajo jo manteniendo su jornada ordinaria de
trabajo”.
Como señala la doctrina, “en todo caso, la organización del tiempo de
trabajo no puede seguir tratándose en España con el mismo carácter puntual
y estigmatizante de antaño, sino que requiere una visión dinámica y exible
de carácter bidireccional”482.

BIBLIOGRAFÍA
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 14. TIEMPO DE TRABAJO, REGISTRO DE JORNADA Y
TRABAJADORES MÓVILES: EL CASO PARTICULAR DEL
PERSONAL AÉREO*
ROSA MARÍA RODRÍGUEZ ROMERO
Investigadora predoctoral
Universidad del País Vasco/ Euskal Herriko Unibertsitatea 483
1. INTRODUCCIÓN
A principios del año 2019, y a resultas de varios vaivenes
jurisprudenciales484, entró en vigor el Real Decreto-Ley, de 8 de marzo, de
medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad
laboral en la jornada de trabajo (en adelante, RD-Ley 8/2019)485 que, entre
otros aspectos, introdujo con carácter general la obligatoriedad del registro
de jornada a todos los trabajadores por cuenta ajena sometidos al Estatuto
de los Trabajadores (ET), modi cando de este modo el contenido del
artículo 34 en materia de “jornada486”. La introducción de mecanismos de
control y registro del tiempo de trabajo en las empresas plantea numerosos
problemas que obviamente también alcanzan (probablemente con mayor
intensidad) a quienes prestan servicios en el ámbito del transporte, ya sea
ferroviario transfronterizo, marítimo, aéreo o por carretera, ya no sólo por el
carácter móvil intrínseco de la prestación de servicios que realizan487, sino
también por las particularidades que les asisten en materia de ordenación
del tiempo de trabajo y descansos, lo que lógicamente habrá de impactar en
el control y vigilancia de su cumplimiento en el sector del transporte.
Teniendo en cuenta estas circunstancias generales, la intención de esta
comunicación es la de realizar una comparativa entre los trabajadores
marítimos, ferroviales transfronterizos y por carretera frente al personal
aéreo o tripulación de vuelo porque, como es sabido, el Real Decreto
1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (en
adelante RDJE)488 no contiene una remisión expresa a la obligatoriedad del
registro de jornada para este colectivo de trabajadores a diferencia de lo que
ocurre con los trabajadores del resto de sectores del transporte. Esta
diferencia trae causa en que el RDJE se ha modi cado progresivamente al
albur de la adopción de distintos instrumentos internacionales y
fundamentalmente comunitarios que regulan el tiempo de trabajo en el
sector del transporte marítimo, ferrocarril transfronterizo y carretera, donde
se incorporan menciones expresas a la obligación de llevar un registro de
jornada. Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en estos sectores, la
regulación social europea (y por extensión nuestra legislación interna)
guarda silencio sobre este extremo por lo que respecta a los trabajadores
aeronáuticos, luego es lógico que nos interroguemos sobre si el control y
registro de jornada es predicable también para estos últimos y, en caso
a rmativo, cómo y de qué manera.
Para abordar esta interrogante, esta comunicación sigue un esquema
básico donde, en primer lugar, se realiza un breve análisis –en forma de
recordatorio– sobre la regulación sobre tiempo de trabajo y descansos, así
como el control y registro en los sectores del transporte marítimo,
ferroviario transfronterizo y por carretera. A continuación, centraremos
nuestra atención en describir cuál es la situación en relación con esta
materia por lo que atiene al sector aeronáutico, tanto por lo que se re ere a
las normas comunitarias producto del diálogo social sectorial como a las de
“seguridad aérea” que incluyen menciones en tal sentido. La nalidad es
determinar no sólo cuáles son las razones por las cuales nuestra legislación
interna laboral no prevé expresamente la obligatoriedad del registro y
control de jornada en este sector, sino la de poner de mani esto si sería
necesario introducir mecanismos de tal carácter, tal y como ha sucedido sin
ir más lejos en Francia.

2. APROXIMACIÓN GENERAL A LA REGULACIÓN APLICABLE

SOBRE LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO Y EL
CONTROL Y REGISTRO DE LOS TRABAJADORES MÓVILES EN EL
TRANSPORTE POR CARRETERA, MARÍTIMO Y FERROVIARIO
La ordenación y regulación del tiempo de trabajo en los distintos sectores
del transporte no es, como cabe imaginar, una cuestión sencilla. En efecto,
las particularidades existentes en los diferentes medios de transportes
inciden –sin lugar a dudas– en las condiciones en las que los trabajadores
prestan servicios en el ámbito marítimo, ferroviario transfronterizo y/o por
carretera, las cuales no sólo se diferencian claramente del resto de
trabajadores, sino que –a su vez– cada medio de transporte presenta sus
propias notas características y –por ende– cuenta con su propia regulación.
Como es lógico pensar, estas singularidades impactan y/o di cultan el
cumplimiento de las obligaciones de registro y control del tiempo de trabajo
y los periodos de descanso contemplados en nuestra normativa interna que
no son sino un re ejo claro de la evolución operada en este sentido por la
normativa comunitaria.
 En efecto, las modi caciones operadas en el RDJE por lo que a estas
cuestiones se re ere se han producido a propósito de la transposición a
nuestro derecho interno de una serie de Directivas producto, en
prácticamente todos los casos (a excepción del sector del transporte por
carretera489), de los acuerdos adoptados en el seno del diálogo social
sectorial comunitario, como consecuencia de la exclusión (sea expresa490 o
por la existencia de una legislación especí ca491) de determinados sujetos
del ámbito de aplicación de la actual Directiva 2003/88/CE relativa a
determinados aspectos de la ordenación de tiempo de trabajo492. En
concreto, y por lo que atiene a la gente de mar, en cuanto que expresamente
excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva del año 2003, la
regulación sobre tiempo de trabajo se encuentra regulada en la Directiva
1999/63/ CE493. Por lo que atiene a los trabajadores del transporte por
carretera y de los trabajadores móviles que realizan servicios de
interoperabilidad en el sector ferroviario, las modi caciones operadas en
nuestro derecho interno se han producido a consecuencia de la adopción de
las Directivas 2002/15494 y 2005/47/CE495 respectivamente. Estas Directivas
dieron lugar a las modi caciones operadas en los años 2002, 2007 y 2008496
con la incorporación y modi cación en el RDJE de los artículos 10497, 10
bis, 11 y 12 para el transporte por carretera; la inclusión de la disposición
adicional séptima para regular especí camente el tiempo de trabajo y
control del transporte ferroviario transfronterizo en todo aquello no
contenido en el art. 13; y en lo que se re ere al trabajo en el mar se
modi caron los artículos 15-18 y se incluyeron dos disposiciones
adicionales (cuarta y quinta).
Con carácter especí co y por lo que se re ere al registro del tiempo de
trabajo; en el sector del transporte por carretera, ferroviario transfronterizo
y en la marina mercante las disposiciones de referencia son el apartado
quinto del art. 10 bis, el apartado noveno de la disposición adicional
séptima y el art. 18 bis respectivamente (todos ellos del RDJE). Siendo ello
así, a continuación, analizaremos brevemente la regulación de cada uno de
los medios de transporte a la hora de controlar y registrar las horas
trabajadas y los periodos de descanso, así como las diferentes problemáticas
que se asocian a cada caso.
 Comenzando por el transporte por carretera, el RDJE establece la
obligación del registro de la jornada del tiempo de trabajo por parte del
empresario, quien conservará durante, al menos, tres años los registros de
cada trabajador. Éste, además, deberá facilitar a los trabajadores que lo
soliciten una copia del mismo. Asimismo, y de acuerdo con lo dispuesto en
el art. 10 bis RDJE, en el caso de que se presten servicios para más de una
empresa, el empleador está obligado a solicitar por escrito al trabajador el
cómputo total de horas trabajadas para otros empresarios, lo cual
únicamente será posible si se dispone de una copia de la actividad realizada
para otro u otros empresarios. Ahora bien, el RDJE no ha establecido el
modelo o el sistema que debe utilizarse para llevar a cabo el registro, sino
que parece dejar libertad para que cada empresa lo establezca como
considere más oportuno. Si bien ello es así, y en la medida en que en el
ámbito del transporte por carretera es obligatorio el uso de tacógrafos498,
esto es, dispositivos que registran automática o manualmente (en el caso de
tacógrafos analógicos) datos e incidencias producidas durante la
conducción tales como, entre otros, la distancia recorrida, el tiempo
invertido, las aceleraciones y frenadas bruscas o frenadas de pánico, el
tiempo al ralentí durante el cual el vehículo está detenido y con el motor
encendido, o las interrupciones en las conducción499, podría entenderse que
éste es un mecanismo de control del cumplimiento de los tiempos diarios y
semanales de conducción, las pausas y los periodos de descanso diarios y
semanales en los controles por carretera500. No obstante, pueden plantearse
dudas sobre si el tacógrafo es un sistema válido para el registro de jornada
en virtud de los requisitos de objetividad, abilidad y accesibilidad
emanados de la famosa sentencia del TJUE en materia de registro501 y
asimismo recogidos en el Criterio Técnico 101/2019 de la ITSS502; porque si
bien en principio el tacógrafo parece cumplir con estas notas, la
manipulación de los tacógrafos es una realidad más que conocida y
asentada503. De hecho, existe una evolución constante de la normativa de
estos sistemas de control de estas actividades en el ámbito europeo, lo cual
responde-evidentemente– a la necesidad de evitar la manipulación y
falseamiento de datos; de modo que los tacógrafos han pasado de ser
analógicos, en cuanto que fácilmente manipulables, a digitales e incluso en
la actualidad ya se habla de la implementación de tacógrafos inteligentes de
segunda generación para los años 2024-2025504.
 En lo que se re ere al transporte ferroviario transfronterizo, el RD
1579/2008 de 21 de septiembre505 introdujo en el RDJE una nueva
disposición adicional, la séptima, donde se prevé un sistema de registro
especí co para los trabajadores transfronterizos que operan en líneas
internacionales de manera análoga a lo dispuesto en la normativa
comunitaria; de modo que toda empresa ferroviaria debe registrar las horas
diarias de trabajo (especialmente las horas de conducción) y los periodos de
descansos establecidos para este colectivo de trabajadores. Estos registros
deben conservarse por un periodo de, al menos, 3 años, y, además, deben
estar a disposición de los trabajadores y de la Autoridad Laboral, lo cual
atribuye a la ITSS la competencia para el control del cumplimiento de la
ordenación del tiempo de trabajo y periodos de descansos en el sector
ferroviario de acuerdo con el RDJE y el 19.1.b de la Ley 23/2015,
Ordenadora del Sistema de Inspección de trabajo y de la Seguridad
Social506. No obstante, si atendemos al contenido de las Recomendaciones
Técnicas 7/2014 de la Dirección General de Ferrocarriles507, nos
encontramos con que “curiosamente”508 se prevén para el sector ferroviario
unos procedimientos de control interno (ajenos a la participación de la
ITSS) para la vigilancia de tiempos máximos de conducción y descanso de
los maquinistas por cuanto que estos aspectos están estrechamente
relacionados con la seguridad de la circulación y con la obtención y
conservación del certi cación de seguridad requerido para operar;
obligación que –dicho sea de paso– se impone desde el ámbito
comunitario509. Efectivamente las entidades ferroviarias deben establecer un
sistema de control diario donde de manera detallada deben cumplimentarse
determinados aspectos relacionados con el tiempo de trabajo y descanso510
para que éste se someta a auditorías internas y externas, y al control por
parte de la Autoridad Responsable de Seguridad511. En otras palabras, el
registro de los tiempos máximos de conducción y periodos de descanso se
vigila a efectos de certi car, mantener o revocar los certi cados de
seguridad por parte de las inspecciones técnicas ferroviarias, sin que al
parecer exista una verdadera vigilancia y control de estos extremos por
parte de la ITSS, a pesar del carácter claramente social que tiene el tiempo
de trabajo y los periodos de descanso y la competencia que le atribuye
nuestra normativa a estos efectos.
 Finalmente, y por lo que se re ere a la marina mercante, el “nuevo”
artículo 18 bis se dedica exclusivamente al control del tiempo de trabajo de
este colectivo de trabajadores, siendo el único supuesto de los examinados
donde, además del establecimiento de la obligación de registro y un periodo
de conservación de 3 años, se concreta el modelo y el contenido del mismo.
En efecto, el anexo II del RDJE contiene el modelo de registro individual
que deberá ser cumplimentado –en inglés o en el idioma común del trabajo
a bordo– por los propios trabajadores con sus horas de trabajo o descansos
que, facilitadas por el capitán o la persona autorizada por éste, debe
rmarse semanalmente por el capitán y los trabajadores, a quien se les
entregará copia de su registro mensualmente (Art. 18 bis apdo.2). Este
mecanismo está sujeto a las funciones de vigilancia y exigencia del
cumplimiento de la legislación laboral por parte de la ITSS y constituyen
indudablemente un instrumento para garantizar cierto control de la
discrecionalidad, contingencia y exibilidad a la que suele ver sometida la
jornada laboral propia de las actividades de la marina mercante512. Ahora
bien, a pesar de que de la lectura de este artículo puede extraerse como
conclusión que es la ITSS el órgano competente para el control exclusivo
del cumplimiento de la normativa en materia laboral, de acuerdo –además–
con lo dispuesto en el artículo 19.1 b) de la Ley 23/2015 que incluye a los
buques de pabellón español en el ámbito de su actuación, la realidad es algo
más compleja. En este sentido, en España se ha optado por un sistema
tripartito de control por parte del Estado del puerto donde son competentes
la Dirección General de la Marina Mercante (DGMM), la ITSS y el
Instituto Social de la Marina (ISM). Este sistema, formalizado a través del
Real Decreto 357/2015513, establece un reparto en el control social de las
diferentes materias contenidas en el Convenio refundido de Trabajo
Marítimo, 2006, de la OIT, y entre ellas, lógicamente, el de las horas de
trabajo y descanso, cuya veri cación, de acuerdo con lo allí dispuesto,
corresponde a la ITSS514. Si bien esta norma se aprobó con el único n de
regular lo que ya venía produciéndose en la práctica, cierto es que se han
vertido críticas por lo que respecta a la técnica “normativa” empleada para
la coordinación de la veri cación de las cuestiones sociales a bordo de
buques civiles españoles entre las instituciones competentes que se ha
considerado, como mínimo dudosa515. Pero, además, de ello –y ya desde un
punto de vista más práctico–, la realidad material es más compleja que la
que dicta la norma, ya que particularmente en el ámbito marítimo quien
realmente asume las tareas de inspección es, con carácter primordial, la
Administración Marítima; de modo que el resto de sujetos tiene una
colaboración con aquél no siempre presencial. Finalmente, no puede dejar
de mencionarse que el hecho de que el registro sea de carácter interno y
cumplimentado de acuerdo con los tiempos facilitados por el capitán
plantea dudas sobre la veracidad de los datos que se contienen, lo cual se
pone en evidencia en los diferentes estudios que alertan de la fatiga a la que
se ven sometidas las tripulaciones516.
En resumen, la obligatoriedad del registro de la jornada y los periodos de
descanso de los trabajadores de los sectores del transporte marítimo, por
carretera y ferroviario transfronterizo es clara y evidente en cuanto que
expresamente incorporada a nuestro derecho interno al albur de la
normativa comunitaria adoptada a tales efectos y que tiene por objeto
garantizar el cumplimiento de las disposiciones de tiempo de trabajo y
descansos con el objeto de proteger la salud y seguridad de los trabajadores
que prestan servicios en estos particulares ámbitos. Si bien ello es así, es
notable el peso que la seguridad vial o marítima ostenta en relación con esta
materia, de modo y manera que en estos casos y de acuerdo con las normas
de seguridad especí cas, son las administraciones correspondientes y
dependientes del actual Ministerio de transportes las que se han encargado
de establecer pautas en relación con el control y veri cación de los aspectos
sociales sin contar con una formación especí ca en tal sentido, lo que junto
con las di cultades prácticas intrínsecas a la prestación de estos servicios,
genera que se cuestione si los mecanismos de control y registro de la
jornada establecidos hasta la fecha están cumpliendo con la nalidad
encomendada, amén de poner en duda cuál es el papel real de la ITSS en
prácticamente todos estos supuestos.

3. LA COMPLEJA REGULACIÓN DEL REGISTRO Y CONTROL DEL

TIEMPO DE TRABAJO EN EL TRANSPORTE AÉREO: ¿UNA
CUESTIÓN LABORAL O DE SEGURIDAD?
A diferencia de los trabajadores del transporte analizados con
anterioridad, en el caso de la tripulación de vuelo, los interlocutores sociales
no han establecido la obligación del registro de jornada; de modo que este
mecanismo no se contempla ni en la Directiva 2000/79/CE517, ni –por ende–
tampoco se ha introducido en el RDJE. Sin embargo, la transposición de
esta Directiva a nuestro ordenamiento interno introdujo importantes
cambios que –plasmados en el artículo 14 RDJE– establece para el personal
de vuelo518 los tiempos máximos de actividad y horas de vuelo y los
denominados días libres519. En efecto, la nueva redacción del citado
precepto cambió sustancialmente la regulación del tiempo de trabajo de este
colectivo de trabajadores porque tradicionalmente este aspecto venía
regulándose por los convenios colectivos y, especialmente, mediante la
normativa de seguridad aérea. Sin embargo, tras la modi cación
mencionada, tanto los convenios colectivos como la normativa de seguridad
aérea se encuentran sometidos a lo establecido en el RDJE; de modo que lo
dispuesto en el art. 14 RDJE se convierte en norma de derecho necesario520.
Ahora bien, a pesar de la modi cación operada sobre el RDJE, la
seguridad aérea es una cuestión nuclear en las relaciones laborales del
transporte aéreo en general521, y especialmente conectada con la ordenación
del tiempo de trabajo y su control; de tal manera que es precisamente en esa
normativa extralaboral donde nos encontramos realmente con una
regulación completa del tiempo de trabajo de los trabajadores aéreos;
reglamentación que cabe cali car además de sumamente técnica, compleja,
cambiante, y, además, dispersa, lo cual indudablemente di culta su estudio
y su aplicación práctica. Efectivamente las limitaciones de tiempo de
trabajo, conocidas como FTL522, se establecen desde el ámbito internacional
y comunitario por su conexión con la prevención de la fatiga, la cual
impacta directamente en la seguridad de la navegación aérea; de modo que
una cuestión –en principio– laboral como es el tiempo de trabajo se
convierte en un aspecto técnico que se regula precisamente desde normas no
laborales.
Así, y por lo que respecta al impacto de dichas normas técnicas sobre
nuestro ordenamiento interno nos encontramos con que la previsión de un
sistema de control de las limitaciones de tiempo de vuelo y actividad y
periodos mínimos de descanso para las tripulaciones no sólo no se
encuentra regulada en una Ley o en un RD, sino que su con guración se
instrumenta a través de Circulares Aeronáuticas523 y más en particular a
través de la Circular Operativa nº 16-B524, que incorpora en su punto 8.4 la
previsión de un sistema de control y registro de jornada por parte del
operador aeronáutico. Ciertamente la técnica normativa empleada para el
establecimiento de la obligación del registro resulta cuestionable, porque
dicha circular –que se redactó con anterioridad a la Ley de Seguridad
Aérea525 y que vino a reconocer las circulares como normas jurídicas– ni
siquiera se publicó en el BOE; de modo que su fuerza vinculante es, en
nuestra opinión, cuanto menos dudosa. En el mismo sentido se ha
expresado la jurisprudencia contencioso-administrativa526. Lo apenas
expresado implica que nos interroguemos sobre la validez de este
instrumento con carácter general y si, por tanto, existe o no una
obligatoriedad en relación con el control y registro del tiempo de trabajo y
descansos de este personal; algo que quizá pudiera salvarse de incluirse la
previsión contemplada en la Circular nº 16-B en los convenios colectivos de
aplicación.
Cuestión distinta pero íntimamente conectada con nuestro objeto de
estudio es la que se plantea a propósito de la competencia para el control
del cumplimiento de las limitaciones de tiempo de vuelo, actividad y
requisitos de descansos del personal de vuelo. Así, mientras la D.A.6ª del
RDJE y la Ley Ordenadora de la Inspección de trabajo, atribuyen dicha
competencia a la ITSS; la normativa de seguridad aérea asigna esta
competencia a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, órgano encargado de
la realización de inspecciones aeronáuticas y de la comprobación de su
cumplimiento a los efectos de la veri cación, certi cación y renovación de
los certi cados de operador aéreo527. En consecuencia, nos encontramos con
que en realidad son las inspecciones aeronáuticas las que están
controlando– entre un amplio abanico de cuestiones528– el cumplimiento de
la normativa sobre tiempo de trabajo y descansos; sin que –al parecer–
exista ninguna participación en tal sentido por parte de la ITSS.
Todo ello plantea a la persona que está redactando estas líneas serias
dudas, insisto y en primer lugar, sobre si la circular 16-B establece una
obligación de registro y control del tiempo de trabajo a efectos laborales y,
en caso a rmativo, si ésta es válida o no lo es. Además de ello, en segundo
lugar, se plantea el problema de determinar si en la actualidad se está
llevando a cabo un examen exhaustivo del control y el registro de las horas
de vuelo, actividad y periodos de descanso por parte de la inspección
aeronáutica, dado que no cuentan con una formación en materia laboral, lo
que nos hace pensar que se trata más de un control estrictamente formal a
los efectos del cumplimiento de las normas de seguridad aérea que material.
Esta situación origina que desde aquí aboguemos por atribuir a la ITSS un
papel más activo o real, no en vano se trata de una materia (control del
tiempo de trabajo y periodos de descanso) estrechamente conectada no sólo
con el mantenimiento de la seguridad de las aeronaves, sino también con el
estado de fatiga en la que se encuentran las tripulaciones de vuelo529, esto
es, con la seguridad y la salud laborales.

4. SOBRE LA NECESIDAD O NO DE INTRODUCIR UN REGISTRO Y

CONTROL ESPECIFICO PARA LA TRIPULACIÓN DE VUELO:
ANÁLISIS DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA BASADA EN
EL DERECHO FRANCÉS
A la vista de todo lo señalado a lo largo de este trabajo, parece deseable el
establecimiento de un sistema de registro y control para la tripulación de
vuelo desde una perspectiva laboral y no únicamente desde el marco de la
seguridad aérea, pues el actual sistema plantea dudas sobre si éste garantiza
la seguridad y salud de los trabajadores y el control exhaustivo del tiempo
de trabajo. Un modelo interesante en este sentido es el establecido por la
normativa francesa donde se establece en un mismo código (Code de
l’aviation civile) todas las cuestiones relativas a la aviación civil con
independencia de su naturaleza (mercantil, laboral, etc.), incluyéndose la
obligación por parte del operador de llevar el registro de trabajo de cada
miembro de la tripulación que a su vez debe estar a disposición tanto de las
unidades especializadas en aviación civil de la Inspección de Trabajo como
del Ministerio responsable de la Aviación Civil530. Este sistema de
coordinación expresamente regulado en la normativa francesa permite aunar
el interés en la protección de la seguridad aérea pero también el de la
seguridad y salud laborales de los trabajadores del sector superadora,
además, de las contradicciones prácticas que existen en nuestro país con
respecto a esta materia, lo que –en mi opinión– permite que una cuestión
tan compleja como el tiempo de trabajo del personal aéreo sea controlado y
evaluado adecuadamente.
 En de nitiva, consideramos acertada la introducción de un registro de
jornada para el transporte aéreo en términos similares al previsto en el país
vecino, puesto que ello permitiría una mejor sistematización y mayor
claridad desde el punto de vista normativo y, además, porque permitiría un
control del tiempo de trabajo desde una perspectiva laboral y no únicamente
de seguridad, lo cual garantizaría mejor el cumplimiento de los límites de
jornada y mínimos de periodos de descanso del personal aéreo.
 15. EL REGISTRO OBLIGATORIO DE LA JORNADA LABORAL.
ESPECIAL REFERENCIA A SU DETERMINACIÓN EN EL MARCO
DEL TRABAJO DIGITAL TRAS UN AÑO DE VIGENCIA DE LA
NORMA
ROSA RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO
Profesora Ayudante Doctora
Universidad de Vigo
1. ANTECEDENTES Y RÉGIMEN JURÍDICO
Antes de la reforma del Estatuto de los Trabajadores operada por el Real
Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo, no había una norma que contemplase
expresamente la obligación de registro, más allá de la relativa a las horas
extraordianarias (art. 35)531 o las horas de la jornada parcial [art. 12.4, letra
c)]532. La redacción del artículo 34, rubricado “jornada”, no era clara en
cuanto al registro de la jornada ordinaria diaria, y esa falta de concreción
provocó una sucesión de sentencias que, debido a sus criterios dispares,
incrementaron la inseguridad jurídica.
De este modo, la Audiencia Nacional se pronunció al respecto en su
Sentencia de 4 de diciembre de 2015533, conocida como caso Bankia. En
este supuesto, el Tribunal a rmó que se debía «establecer un sistema de
registro de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita
comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el
convenio sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación,
así como que proceda a dar traslado a la representación legal de los
trabajadores de la información sobre las horas extraordinarias realizadas».
En este supuesto, la empresa no tenía un registro diario de la jornada, pero
sí registraba «el control de ausencias, de manera que los trabajadores, que
no cumplen su jornada por alguna razón, están obligados a registrarlo en la
Intranet de la empresa». En el marco del litigio planteado, la empresa indica
que en la misma no se hacen horas extra, y de ese modo justi ca la ausencia
de registro. Pero el Tribunal deja claro que existe obligación de registrar las
horas de trabajo realizadas, hagan o no los trabajadores horas extra, al
señalar en su Fallo que la empresa debe «establecer un sistema de registro
de la jornada diaria efectiva que realiza la plantilla, que permita comprobar
el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, tanto en el convenio
sectorial como en los pactos de empresa que sean de aplicación, así como
que proceda a dar traslado a la representación legal de los trabajadores de la
información sobre las horas extraordinarias realizadas, en cómputo
mensual». La Audiencia Nacional se mantuvo en esa línea en dos
resoluciones posteriores, de 19 de febrero de 2016 (caso Abanca)534, y de 6
de mayo de 2016 (caso Sabadell)535.
 En esa línea, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó la
Instrucción 3/2016, sobre intensi cación del control en materia de tiempo
de trabajo y de horas extraordinarias, en orden a exigir a la empresas la
implantación de este registro. En este sentido, la Instrucción destaca como
objetivo «la intensi cación del control en determinados sectores del
cumplimiento de la normativa sobre el tiempo de trabajo en general y en
particular la realización de horas extraordinarias, veri cando la no
superación del máximo legal así como la adecuada remuneración y
cotización de aquellas»536. Para llevar a cabo ese control, en la Instrucción
se manejan unos criterios relativos al tamaño de las empresas (no más de
cincuenta trabajadores), o los sectores de actividad en los que veri car
prioritariamente los posibles incumplimientos en materia de tiempo de
trabajo (como banca, industria manufacturera, actividades sanitarias, etc).
Asimismo, se referencia la información a recabar en las actuaciones
inspectoras. En este sentido, señala que el registro «es obligatorio, se
realicen o no horas extraordinarias», y que «deberá ser diario e incluir el
horario concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador».
No obstante, cuando el asunto llegó al Tribunal Supremo, se pronunció en
sentido contrario a la obligatoriedad del registro, primero en su Sentencia de
23 de marzo de 2017 sobre el caso Bankia, y después en otra de fecha 20 de
abril de 2017. Con ella, la obligación de registro quedaba limitada a las
horas extraordinarias, pero no a la jornada ordinaria de trabajo. Así lo indica
la primera resolución, al analizar el alcance del artículo 35.5 del Estatuto,
cuando señala que «del tenor literal de esta disposición se deriva que la
misma se re ere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la
determinación literal de su n “a efectos del cómputo de horas
extraordinarias” objeto que se cumple mediante el registro diario de la
jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión “la jornada… se
registrará día a día” hace referencia a la necesidad de establecer un registro
donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término
“registrará”, [p]ero la obligación del empresario de anotar (registrar) se
extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará
el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al
trabajador a nal de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra
periodicidad»537. Es decir, la Sentencia se basa en la ambigüedad o falta de
claridad de la norma, y en atención a la literalidad de su texto, entiende que
no es exigle a las empresas el establecimiento de este registro horario
ordinario. No obstante, la Sentencia también señala que «convendría una
reforma legislativa que clari cara la obligación de llevar un registro
horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas
extraordinarias, pero de “lege data” esa obligación no existe por ahora y los
Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el
establecimiento de un complicado sistema de control horario»538. Por tanto,
era evidente la conveniencia de regular este extremo con mayor claridad y
de forma inequívoca. A raíz de esta Sentencia, la Inspección dictó una
nueva Instrucción que complementó la de 2016, la Instrucción 1/2017. En
consecuencia, la Inspección puso de mani esto que no podrá reputarse
como infracción laboral el hecho de que la empresa no tenga un registro de
la jornada diaria, pero será sancionable en el caso de las empresas que
tuvieran implementado dicho registro y no cumplan con el mismo.
Así las cosas, el año 2019 fue determinante. Por un lado, porque al
promulgarse el Real Decreto-Ley 8/2019, de 12 de marzo, se introdujo en el
artículo 34 un nuevo apartado 9 en el que dejaba clara la obligación de
registro de la jornada diaria. Dicho deber entraría en vigor dos meses
después, el 12 de mayo de 2019. Por tanto, las empresas tenían un período
transitorio de dos meses para implantar el registro en sus respectivos centros
de trabajo. Esa novedad normativa se vio reforzada por la Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de mayo de 2019539, en
relación con la cuestión prejudicial que le planteó la Audiencia Nacional. El
Tribunal europeo indicó que «resulta extremadamente difícil, cuando no
imposible en la práctica, que los trabajadores logren que se respeten los
derechos que les con eren el artículo 31, apartado 2, de la Carta y la
Directiva 2003/88 con el n de disfrutar efectivamente de la limitación de la
duración del tiempo de trabajo semanal y de los períodos mínimos de
descanso diario y semanal establecidos por esta Directiva»540. Y reiteró la
idea, al señalar que «sin un sistema que permita computar la jornada diaria
efectiva, sigue resultando igualmente difícil, cuando no imposible en la
práctica, que un trabajador logre que se respete efectivamente la duración
máxima del tiempo de trabajo semanal, independientemente de cuál sea esa
duración»541. Por tanto, la justicia europea vino a fortalecer la conveniencia
de la reforma que entró en vigor tan solo dos días antes de dictarse esta
Sentencia.
Con la nueva regulación, se plantean una serie de cuestiones sobre el
alcance y límites de la obligación, pues, en cuanto al ámbito subjetivo, no
todos los trabajadores se ven afectados (por ejemplo, no alcanza a las
relaciones de alta dirección). Además, al remitir a la negociación colectiva
el modo de controlar esa jornada, aquella asume un papel muy importante
en la determinación de los sistemas de control, especialmente en ámbitos
donde su implementación es más compleja, como puede ser el caso del
teletrabajo. Así, el 13 de mayo de 2019, el Ministerio de Trabajo publicó
una Guía sobre el registro de jornada542, acerca de esta nueva obligación,
que trataba de aportar luz a empresas y trabajadores. En cuanto al ámbito
subjetivo, la Guía aclara que además de aplicarse para los trabajadores por
cuenta ajena, de acuerdo con su de nición en el artículo 1 del Estatuto de
los Trabajadores, señala que «las empresas quedan obligadas al registro
diario de jornada también respecto de trabajadores “móviles”, comerciales,
temporales, trabajadores a distancia o cualesquiera otras situaciones en las
que la prestación laboral no se desenvuelve, total o parcialmente, en el
centro de trabajo de la empresa». Por tanto, el teletrabajo es un ámbito más
al que alcanza esta obligación y en este sentido la Guía establece que «en el
caso de trabajo a distancia, incluido el teletrabajo, existen fórmulas
asequibles que aseguran el registro de la jornada diaria, incluidas las
especi cidades o exibilidad para su cómputo, a través de registros
telemáticos o similares, [y que] en todo caso, si existe autorregulación
convencional al respecto, mediante la negociación colectiva o el acuerdo de
empresa, o si el empresario da por buena la rma por el trabajador de hojas
o instrumentos similares de autogestión del tiempo de trabajo del
teletrabajador o trabajador a distancia, tales serán instrumentos válidos para
dar cumplimiento a la obligación legal». Y añade, «todo ello sin perjuicio
de la capacidad de control y poder de dirección del empresario para
asegurar la veracidad de la declaración unilateral del trabajador».

2. EL IMPACTO DE LA OBLIGACIÓN DE REGISTRO DIARIO DE LA

JORNADA DE TRABAJO Y SUS ESPECIFICIDADES EN EL MUNDO
DIGITAL
 Como se ha indicado, el teletrabajo es un ámbito que no escapa a la
obligación de registro, aunque resulte especialmente complejo implantarlo,
debido a las particulares características que reúne esta forma de prestar el
servicio. Regulado en el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores bajo la
rúbrica “trabajo a distancia”, se de ne como «aquel en que la prestación de
la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del
trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a
su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa»543.
Asimismo, indica que «el acuerdo por el que se establezca el trabajo a
distancia se formalizará por escrito»544.
Si bien no se puede obligar al empelado a teletrabajar, porque ello debe
ser fruto de un acuerdo entre empresario y trabajador, en la situación de
alerta sanitaria que hemos vivido la opción del teletrabajo prácticamente no
ha sido tal, sino una salida ante una situación excepcional y de emergencia.
No obstante, esta forma de organizar el trabajo se va a incrementar y va a
transformar la forma de trabajar en las empresas tras la experiencia de estos
meses. En este sentido, sería conveniente «para aquellas organizaciones que
no lo tienen contemplado, (…) que diseñaran un protocolo y asignaran
recursos personales y medios materiales a la mayor brevedad cara a la
implantación de esta medida»545.
Los protocolos serán muy importantes en este contexto, pues tendrán que
contemplar una serie de extremos. Desde los materiales que ha de
proporcionar la empresa, la cobertura de ciertos costes asociados al trabajo
en el domicilio, el mecanismo para veri car el registro de jornada –lo que
exige en ciertos casos, la autogestión y basarse en la buena fe–, garantías
acerca de la desconexión digital, e instrucciones en materia de seguridad y
salud. En este sentido, la empresa debe tener en cuenta diversos parámetros
y actuar con proprcionalidad. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribuanl
Supremo de 21 de septiembre de 2015546, declaró nulas las claúsulas
contractuales tipo que obligan al trabajador a ceder teléfono y correo
privados.
Por otro lado, y muy relacionado con lo que se acaba de mencionar en
cuanto a los protocolos, en este ámbito jurga un papel fundamental la
negociación colectiva, en la medida en que la norma deja en sus manos la
determinación de las formas de registrar la jornada diaria. Su posición es
determinante, en orden a establecer cómo se debe llevar a cabo,
especialmente porque permite una mayor permeabilidad en su concreción,
en atención a las peculiaridades de las diferentes actividades y sectores. De
esta manera, el convenio colectivo debe proporcionar seguridad jurídica y
evitar que el registro se quede en una mera formalidad sin las mínimas
garantías. De este modo, si la empresa cuenta con representantes de los
trabajadores la negociación con estos permitirá llegar a fórmulas más
adecuadas para ambas partes. En los casos en que no haya representantes ni,
piénsese, convenio aplicable, recae sobre el empresario una mayor
responsabilidad, en la medida en que debe diseñar este mecanismo con la
mayor transparencia y legalidad.
En cualquier caso, el método de registro a implantar en la empresa, y en
particular en el caso del teletrabajo, debe ser adecuado y no ser susceptible
de manipulación posterior. Además, debe salvaguardar los derechos
fundamentales del trabajador, desde su intimidad y propia imagen (art. 18.1
de la Constitución –CE–), la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 CE)
o la protección de datos (artículo 18.4 CE), en consonancia con la Ley
Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y
Garantía de los Derechos Digitales547. En este sentido, esta norma establece
unas reglas que buscan mantener el equilibrio entre el uso de dispositivos
electrónicos o digitales, y la garantía de los derechos fundamentales. Así, se
reconoce el derecho a la intimidad en el uso de esos dispositivos puestos a
disposición por el empresario (artículo 87), y señala que «el empleador
podrá acceder a los contenidos derivados del uso de medios digitales
facilitados a los trabajadores a los solos efectos de controlar el
cumplimiento de las obligaciones laborales o estatutarias y de garantizar la
integridad de dichos dispositivos». Para que dicho acceso respete todas las
garantías, la norma dispone que «los empleadores deberán establecer
criterios de utilización de los dispositivos digitales respetando en todo caso
los estándares mínimos de protección de su intimidad de acuerdo con los
usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente [y
que] en su elaboración deberán participar los representantes de los
trabajadores». Un aspecto muy importante es el que señala que «el acceso
por el empleador al contenido de dispositivos digitales respecto de los que
haya admitido su uso con nes privados requerirá que se especi quen de
modo preciso los usos autorizados y se establezcan garantías para preservar
la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de
los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para nes privados».
Por tanto, se plantea si el empleador podría monitorizar de algún modo el
ordenador puesto a disposición del trabajador, a efectos de comprobar que
comienza su jornada en la hora convenida, o que cumple con la misma
adecuadamente. Dicha Ley establece que hay que informar a los
trabajadores de los criterios de utilización, por tanto no basta con poner a su
disposición esos medios, sino que los empresarios deben ser claros en
cuanto a su uso y al alcance de su poder de control respecto a los mismos.
Además, «los convenios colectivos podrán establecer garantías
adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de
los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos
digitales en el ámbito laboral» (artículo 91).
Una cuestión muy importante es la relativa a la determinación del tiempo
de trabajo y los períodos de pausa, que muchas veces es difícil de
establecer. El sistema debe plasmar el momento de inicio y término de la
jornada de trabajo. De la norma se desprende que hay que hacer constar
todo lo que sea tiempo efectivo de trabajo, lo que hace que ciertas pausas
dependerán de lo establecido en el convenio colectivo para determinar su
naturaleza como tiempo de trabajo. Piénsese, por ejemplo, en la conocida
como “pausa del bocadillo”, sobre la que se pronunció la Sentencia de la
Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2019548. En esta resolución, el
Tribunal avala que la empresa descuente las pausas del café debido a que,
aunque antes de implantarse el registro estas pausas no se descontaban, la
empresa lo hacía en base a la con anza en que el trabajador desarrollaba la
jornada establecida, pero una vez implementado el registro de jornada
diaria, nada le impedía hacer esos descuentos. Por ello entiende que no
puede hablarse de condición más bene ciosa, pues el Tribunal no aprecia la
voluntad inequívoca de computar esos tiempos como de trabajo, y por tanto,
entiende que la empresa puede exigir que se registren esas entradas y
salidas para descontar ese tiempo. Habrá que estar a lo que señale el
Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación que se plantee.
 La obligación del registro diario de la jornada puede hacerse efectiva a
través de distintos mecanismos, como pueden ser sistemas de rma manual
o manuscrita, medios analógicos (tarjetas con números identi cativos),
medios digitales (teléfono, ordenador, GPS) o incluso biométricos (huella
digital, reconocimiento facial), lo que exige en estos casos cohonestar el
cumplimiento de esta obligación con el respeto a la protección de los datos
personales de los trabajadores. En este sentido, existen diversos estudios
acerca del impacto de los diferentes mecanismos de registro, en función de
su mayor o menor incidencia en los datos personales549.
En lo que atañe al teletrabajo, uno de estos estudios señala que, por
ejemplo, el método de la tarjeta, lógicamente «no es apto para aquellos
trabajadores cuyo puesto necesite movilidad o el propio teletrabajo»550. En
cambio, si atendemos al mecanismo de control horario a través del teléfono
o del ordenador, se ha indicado que «el uso de dispositivos digitales
(ordenadores, tablet, móviles, etc) en el ámbito laboral está extendido con
carácter generalizado, y por tanto, parece lógico pensar que muchas
empresas pretendan utilizar estos dispositivos para el control horario; [y
que] además, es un sistema que permite fácilmente “ char” a los/as
trabajadores/as que prestan sus servicios fuera del centro de trabajo o
realizan teletrabajo, que apenas tiene coste (si ya se dispone por parte de la
empresa de dichos dispositivos) y que permite una buena gestión
documental»551. En este sentido, es importante destacar que «en ningún caso
resulta admisible que las personas trabajadoras tengan que poner a
disposición de la empresa sus propios dispositivos para incorporar el
sistema de registro de jornada, por tanto, el trabajador no tiene que utilizar
su móvil o dispositivo digital para descargarse la app o aplicación para
registrar su hora de entrada o salida»552.
En cuanto a los mecanismos basados en la biométrica, presentan mayores
exigencias debido a que, de acuerdo con el artículo 9.1 del Reglamento
General de Protección de Datos, son datos sensibles los siguientes: «datos
personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las
convicciones religiosas o losó cas, o la a liación sindical, y el tratamiento
de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identi car de manera
unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la
vida sexual o la orientación sexual de una persona física».
 El registro manual presenta el riesgo de la acreditación de su autenticidad,
pues no sería extraño encontrar casos en que el trabajador se pueda ver
instado a re ejar una hora de entrada diferente a la real, con lo cual podrían
darse excesos de jornada que no se re ejaran en dicho registro. En todo
caso, una forma de constatar las eventuales irregularidades podría darse
acudiendo a testimonios de compañeros o incluso comprobando las cámaras
instaladas en el centro de trabajo. En este sentido, es interesante la
Sentencia del Tribunal Superior de Jusitica de Murcia, de 30 de abril de
2019553, en relación con el despido de una trabajadora que denunció
irregularidades en la gestión del registro horario. En concreto, la trabajadora
manifestó lo siguiente: «los trabajadores somos obligados a rmar
cuadrantes de trabajo falsos, donde sí disponemos de ese día, aunque luego
no lo disfrutamos ni es abonado, por miedo a posibles represalias por parte
de la empresa; la empresa dispone de máquina de chaje para controlar los
horarios de entrada y salida de los trabajadores, la cual es manipulada desde
la o cina por la administrativa en el ordenador, por si llegara alguna
inspección, dicho por ella misma»554. Todo ello supone un grave
incumplimiento. Además, el despido fue declarado nulo por vulneración de
la garantía de indemnidad.
Sea como fuere, antes de que existiera la obligación de registrar la
jornada, algunas sentencias se pronunciaron al respecto en el ámbito
particular del teletrabajo. En este sentido, interesa la Sentencia Tribunal
Superior de Justicia de Castilla y León de 3 de febrero de 2016555, que fue
de las primeras en este ámbito del teletrabajo, y en cuanto al control
horario, a rmó lo siguiente: 1) «el tiempo de trabajo en el domicilio es
tiempo de trabajo exactamente igual que el realizado fuera del mismo»556;
2) «el control del tiempo de trabajo es responsabilidad de la empresa, que
debe igualmente registrar la jornada del trabajador día a día y totalizarla en
el período jado para el abono de las retribuciones, entregando copia del
resumen al trabajadoren el recibo correspondiente (artículo 35.5 del
Estatuto de los Trabajadores)»557; 3) «aunque el trabajador preste su trabajo
en su domicilio corresponde a la empresa establecer las pautas necesarias
sobre tiempo de trabajo para garantizar el cumplimiento de los límites de
jornada y descansos»558; y 4) «el derecho a la intimidad y la inviolabilidad
del domicilio son derechos del trabajador que mora en él y no de la
empresa, por lo que no pueden ser invocados por ésta en contra del
trabajador»559.
En relación con la negociación colectiva, cada vez más convenios van
per lando los términos del teletrabajo, aunque todavía queda mucho por
delante. A modo de ejemplo, se puede traer a colación el Acuerdo sobre el
registro diario de jornada del convenio colectivo del sector de la banca560, el
convenio colectivo de Grupo Selecta561, o el convenio colectivo de Nokia
Spain, S.A562, que detallan esta forma de trabajo y su efectivo control
horario.
Sea cual sea el mecanismo de registro seleccionado por la empresa, existe
una obligación de conservar dichos registros, durante un período de cuatro
años. Este deber de conservación se materializará de diferentes maneras,
pues si los registros han sido manuales, exigirá una labor de documentación
o archivo, mientras que si son digitales, estarán almacenados en soportes de
esta naturaleza, pero en todo caso, accesibles a la los trabajadores a través
de sus representantes, así como a la Inspección de Trabajo.

3. RESPONSABILIDADES EN CASO DE INCUMPLIMIENTO

En caso de no haber registro horario, se presume la existencia de jornada
a tiempo completo. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Castilla y León de 24 de mayo de 2019563 señala que «es claro e
indubitado el efecto jurídico que la norma anuda a cualquier
incumplimiento de alguna de las indicadas obligaciones de registro: el
contrato se presumirá celebrado a jornada completa [pero] se trata, no
obstante, de una presunción iuris tantum pues admite prueba en contrario
que acredite el carácter parcial de los servicios»564. Por tanto, «a partir de la
inexistencia del registro, las reglas de distribución de la carga de la prueba
determinan que es a la empresa a la que corresponde acreditar una jornada a
tiempo parcial y no a la trabajadora demostrar que su jornada es a tiempo
completo»565.
La reforma operada por el Real Decreto-Ley 8/2019, no solo afectó, a
nuestros concretos efectos, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores,
sino que también supuso modi caciones en la normativa sobre infracciones
y sanciones. En concreto, me re ero al artículo 7.5 del Real Decreto
Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), que queda tipi ca
como infracción grave «la transgresión de las normas y los límites legales o
pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias,
horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de
jornada y, en general, el tiempo de trabajo a que se re eren los artículos 12,
23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores». Si no se cumple la
obligación de registro, o de su conservación, conforme al artículo 34.9 del
Estatuto de los Trabajadores, este 7.5 de la LISOS resultará de aplicación.
En este sentido, el 10 de junio de 2019 se publicó el Criterio Técnico
101/2019 sobre actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en
materia de registro de jornada566. Este Criterio Técnico, sustituye a la
Instrucción 1/2017, que queda sin efecto tras la entrada en vigor de la
obligación de registro establecida en el Real Decreto-Ley 8/2019. El
Criterio señala, entre otras cuestiones, que si no hay registro se tendrá en
cuenta la existencia de negociaciones en curso con los representantes de los
trabajadores, basadas en la buena fe. Pero en caso de incumplirse la
obligación, la cuantía señalada por el artículo 40.1 de la LISOS
comprenderá entre los 626 y los 6.250 euros por empresa o centro de
trabajo.
Por otra parte, los excesos de jornada no registrados, pueden tener otros
efectos más allá del incumplimiento del empleador, como la generación de
riesgos psicosociales vinculados a situaciones de estrés. En este sentido, de
acuerdo con lo que ha apuntado la doctrina, es «necesario una
comprometida y activa colaboración del trabajador para permitir el acceso
al domicilio o realizar él directamente la evaluación de riesgos de este a
través de un formulario especí camente preparado para ello (…) [y] que el
trabajador hubiese recibido una formación especí ca para poder realizar
estas tareas con la adecuada competencia profesional»567. Así, la evaluación
de riesgos es fundamental para minimizar los eventuales efectos en la salud
que puede tener la realización de la actividad laboral desde el domicilio,
desde los físicos (ergonómicos, por ejemplo), hasta los psicosociales, pues
la hiperconexión a la que están sujetos los trabajadores en el marco del
teletrabajo, puede incrementar ese tipo de riesgos. En atención a esa
evaluación, el empleador debe hacer de esta cuestión un eje fundamental,
como responsable del deber de seguridad. No obstante, cumplido el deber
de información y de formación en esta materia, también será necesaria una
labor de autogestión y de responsabilidad en la adecuada prestación del
servicio por parte del trabajador.
Lo señalado conecta estrechamente con la esencial necesidad de
garantizar el derecho a la desconexión digital, que consagra el artículo 20
bis del Estatuto de los Trabajadores568. Un ámbito en el que, también, la
negociación colectiva juega un papel esencial, pues no solo permite el
adecuado cumplimiento de la jornada de trabajo, extendida en muchas
ocasiones más allá de lo debido en el marco del trabajo en remoto, sino que
una adecuada regulación facilita la conciliación de la vida personal, familiar
y laboral.
Por otra parte, cuando el empresario haya cumplido con sus obligaciones
en esta materia, puede exigir al trabajador que cumpla con las suyas, a
través de su poder disciplinario. De este modo, si el trabajador tiene un
sistema de chaje en el domicilio que permite acreditar un incumplimiento
por su parte sobre el inicio de su jornada, la empresa podrá descontar de la
nómina los minutos de retraso, como ha señalado la Audiencia Nacional en
su Sentencia de 20 de junio de 2019569, al entender que «no existe un
derecho del trabajador a que su jornada individual sea redistribuida una vez
jada por causa de retrasos injusti cados»570, y no considera que dicho
efecto sea constitutivo de una multa de haber. Otra Sentencia relevante a
estos efectos es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña
de 15 de enero de 2019571, relativa al despido disciplinario de una
trabajadora, que es declarado procedente, debido a que, «prevaliéndose del
régimen de teletrabajo pactado con la empresa y la distancia geográ ca que
le separa de sus superiores jerárquicos, (…) viene incumpliendo
sistemáticamente su principal obligación como trabajadora, que no es otra
que la efectiva prestación de servicios en los términos acordados entre las
partes»572. La trabajadora debía asesorar online a clientes, y se produjeron
numerosas quejas por parte de estos, por no ser atendidos en tirmpo y forma
por parte de la misma, lo que se entendió como transgresión de la buena fe
contractual y abuso de con anza.

4. CONCLUSIONES
 Tras la emergencia sanitaria generada tras la pandemia de la Co-vid-19 a
partir de marzo de 2020, el teletrabajo se ha per lado como una alternativa
real de organización del trabajo, siempre que las tareas permitan realizar la
prestación de este modo, y que se garanticen los derechos de los
trabajadores para prestar el servicio de forma adecuada.
La obligación de registrar la jornada establecida a partir del 12 de mayo
de 2019 es aplicable al ámbito del teletrabajo, pero ello plantea importantes
desafíos. En el ámbito doméstico las di cultades para estabelcer
mecanismos de control son mayores, por lo que deben articularse fórmulas
que permitan veri car la jornada de trabajo, para evitar excesos en su
realización y preservar los derechos fundamentales de los trabajadores. Las
herramientas de que se puede valer la empresa, fruto de la negociación
colectiva, son variadas, en atención a las particularidades de cada sector o
actividad, pero la clave es la exigencia de su cumplimiento.
El reto es considerable, dado que, tras un año de vigencia de la
obligatoriedad de este registro de jornada diaria, los datos no muestran un
cumplimiento signi cativo. Así, de acuerdo con Encuesta de Población
Activa (EPA)573, alrededor del 26% de los trabajadores no estaban sujetos a
ningún control, ni de presencia ni de horas de actividad. Cerca del 7%
registraron la presencia por sí mismos; sobre un 3,5% de los trabajadores
veían registrada su presencia a través de un compañero o supervisor que lo
hacía manualmente; sobre el 13,5% registraba la presencia automáticamente
(«mediante sistema de chaje, al iniciar la sesión en el ordenador, etc»);
cerca del 9,6% registran las horas manualmente; en el 2,7% de los casos, las
horas son registradas manualmente por otro compañero o supervisor; y en el
23% de los casos, las horas se registran automáticamente. En estos casos,
los casos de mujeres trabajadoras en relación con las que no se registra ni la
presencia ni las horas, es superior (27%) al total del los hombres (24%).
La norma ha supuesto sin duda un avance signi cativo en la protección de
los derechos de los trabajadores, pues contribuye a que el respeto a los
límites del tiempo de trabajo se pueda hacer realmente efectivo y, en caso
de que se produzcan excesos, combatirlos con mecanismos e caces.

Ó
16. LA ADAPTACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO: LOS CABOS
SUELTOS DE SU NUEVA REGULACIÓN
VICTORIA RODRÍGUEZ-RICO ROLDÁN
Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
1. INTRODUCCIÓN: EL DEBATE ACERCA DE LA EFICACIA DEL
DERECHO EN LA ANTERIOR REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 34.8 ET
La adaptación de la jornada de trabajo había venido representando hasta
hace bien poco un espacio de regulación imprecisa, un “quiero y no puedo”
–si se permite la expresión– en la siempre compleja búsqueda del equilibrio
entre las necesidades derivadas de la conciliación de la vida laboral y
familiar, de una parte, y las de organización del proceso productivo, de otra.
Con carácter general, no puede a rmarse que la adaptación de la jornada
laboral gozara de un aquilatado arraigo en nuestra legislación. Y es que ha
transcurrido poco más de una década desde el primer reconocimiento
formal del derecho en el Estatuto de los Trabajadores. En concreto, fue la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres
y hombres el texto legal encargado de introducir un octavo apartado al
art. 34 ET, en el que se reconocía el derecho del trabajador a “adaptar la
duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su
derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los
términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a
que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla”.
Más tarde, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma
del mercado laboral, añadiría un segundo párrafo al precepto que instaba a
la promoción de “la utilización de la jornada continuada, el horario exible
u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que
permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la
productividad en las empresas”. Este nuevo párrafo no vino a aportar gran
novedad, manteniendo la imprecisión que ya rezumaba el precepto en su
anterior tenor literal. Una imprecisión que lo distanciaba del carácter más
preciso, más per lado, de la regulación de otros derechos de conciliación
como el relativo a la reducción de jornada.
El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para
garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres
en el empleo y la ocupación, acometió la última modi cación del art. 34.8
ET. Sin entrar en la discutible concurrencia de los presupuestos habilitantes
para la utilización de esta norma de urgencia (art. 86 CE)574, la reforma dota
al precepto legal de una redacción mucho más extensa, seguramente en el
ánimo de per lar gran parte de los aspectos que habían quedado por
concretar en la regulación precedente.
En este sentido, cabe señalar en estos primeros apuntes apriorísticos que,
dada la remisión que la anterior versión del art. 34.8 ET hacía a la
negociación colectiva o al acuerdo individual, se había venido entendiendo
que el derecho carecía de plena e cacia y que el precepto tan solo
con guraba un contenido programático –a “resultados discretos, cuando no
insigni cantes” se re ere la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley
6/2019–. El mismo Tribunal Supremo interpretaba que la pretensión de
adaptar la jornada laboral, sin solicitar a su vez la reducción de la misma,
carecía de operatividad si no existía acuerdo previo con el empresario o si el
derecho cuestionado no había sido reconocido en la norma convencional de
aplicación575.
Frente a esta posición de corte restrictivo, no faltaron pronunciamientos
en la doctrina de suplicación que, acometiendo una interpretación más
amplia, apostaban por dotar de contenido concreto a este derecho de
adaptación del tiempo de trabajo, y ello con independencia de la existencia
o no de convenio colectivo o acuerdo individual al respecto576. Lo contrario,
se argumentaba, habilitaba a la decisión empresarial a vaciar de contenido
el derecho mismo, pues podría bastar que el empleador se negara, incluso
de forma irrazonable o por pura voluntad obstructiva, a llegar a cualquier
acuerdo para que no hubiera derecho alguno577.

2. LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA DEL DERECHO TRAS LA

REFORMA ACOMETIDA POR EL REAL DECRETO-LEY 6/2019
Vistos los términos de la anterior redacción del art. 34.8 ET, y teniendo en
cuenta que la plena e cacia de la adaptación de jornada no terminaba de
resultar una cuestión pací ca578, se hacía necesario una reformulación del
precepto capaz de concretar con más rigor el alcance del derecho, de jar
mínimos orientadores a la negociación y de de nir pautas de justi cación
de la negativa empresarial a la solicitud de adaptación de jornada. El ya
referido Real Decreto-Ley 6/2019, incorpora una mayor y mejor regulación,
al tiempo que resuelve la pugna judicial que, en torno a la efectividad del
derecho, se había suscitado.
 En concreto, el art. 34.8 ET vigente establece que “las personas
trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y
distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo
y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia,
para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y
laboral”. Nótese que donde antes el legislador aludía a un “derecho a
adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo”, en la actualidad
reconoce un “derecho a solicitar”. Esta fórmula inicial bien puede
considerarse una declaración de intenciones, en el sentido de desmarcarse
del pretendido –más bien pretencioso– n de la anterior ordenación
normativa. La adaptación de jornada constituye un derecho de solicitud.
Dicho de otro modo, los trabajadores no tienen reconocido un derecho a la
modi cación unilateral de su jornada de trabajo, sino que “lo que se
reconoce es un derecho a proponer la adaptación de su horario de trabajo,
como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida
familiar y laboral”579. Siendo así, la empresa no está obligada a aceptar la
propuesta, pero sí a someterla a valoración y dar una respuesta a la persona
trabajadora. Precisamente la negociación individual que entablen ambas
partes será objeto de atención más adelante.
A diferencia de la regulación anterior a la reforma, que sólo aludía a la
duración y distribución de la jornada, la adaptación tal y como está
con gurada actualmente también puede referirse a la ordenación del tiempo
de trabajo –como se reconocía en el ámbito de las víctimas de violencia de
género y terrorismo del art. 37.8 ET– y a la forma de prestación,
incluyéndose una referencia expresa al trabajo a distancia. Desde el
momento en que se introduce un mecanismo relativo a la forma de
prestación de servicios en un precepto enmarcado en el tiempo de trabajo, y
de conformidad con la interpretación extensiva a la que están llamados los
derechos de conciliación, parece que no ofrecería reparos la pretensión del
cambio de centro de trabajo como medida conciliatoria al amparo del
art. 34.8 ET. Siempre, eso sí, que la medida en cuestión guardase la debida
proporcionalidad con las necesidades conciliatorias y las organizativas de la
empresa.
El precepto pretende ensanchar al máximo el abanico de las posibles
“fórmulas de trabajo exible”, como así se denominan en la Directiva
2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida
familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores. Las
alternativas de adaptación son, pues, muy amplias y van mucho más allá de
las expresadas –se entendía con nes ilustrativos– en la anterior redacción
del precepto580. Los trabajadores podrán, así, solicitar un horario exible, la
modi cación de las horas de entrada o salida, un cambio de turnos, la
jación de bancos de horas, pasar a jornada continua si antes era partida,
introducir descansos, la distribución irregular de la jornada, o incluso
acumular la jornada en determinados días de la semana, teniendo en cuenta
que el precepto no limita las posibilidades de adaptación a la jornada diaria,
por citar algunos ejemplos. Tampoco parece existir óbice para admitir la
posibilidad de pretender, llegado el caso, la adaptación sólo en
determinadas épocas del mes –piénsese en las necesidades de atención a
una persona dependiente estando distribuido el cuidado entre sus hijos–.
Tras la reforma de 2019, el art. 34.8 ET alude a la conciliación de la vida
familiar y laboral, omitiendo la referencia que hasta entonces también
incorporaba a la esfera personal. Luego las circunstancias personales que no
puedan vincularse de alguna forma a las necesidades familiares dejan de ser
aptas para justi car la solicitud de adaptación de jornada. Precisamente, en
relación con la noción “familiar”, procede optar –de nuevo– por una
interpretación extensiva coherente con la dimensión constitucional del
derecho y con el silencio mismo de la norma, que no introduce limitación
alguna de parentesco como, sin embargo, sí hace el art. 37.6 ET581. En este
sentido, se ha planteado como posible referencia subjetiva el concepto de
cuidados no profesional de dependiente previsto en el art. 2.5 de la Ley
39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las personas en situación de dependencia, que se re ere a
“personas de la familia o de su entorno”, a partir del cual, se ha entendido
que podrían ser causantes del derecho de adaptación los familiares de
cualquier grado e incluso los allegados sin vínculo consanguíneo alguno582.
Pero no es el vínculo familiar el único extremo que deja el art. 34.8 ET
pendiente de concreción. Y es que en el precepto tampoco se advierte
limitación temporal, excepción hecha del supuesto en que el trabajador que
solicite la adaptación tenga hijos, reproduciéndose en este caso el mismo
límite de edad que el previsto en el art. 37.6 ET. En concreto, el precepto
señala que “en el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras
tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan
doce años”, mejorando el mínimo de ocho años jado en la Directiva
2019/1158. La redacción poco afortunada del citado inciso ha hecho a orar
las más variadas interpretaciones en cuanto a la voluntad del legislador de
urgencia.
Ciñéndose a un criterio estrictamente literal, el lector podría estar tentado
de interpretar la letra del precepto en el sentido de que este apartado está
limitando el ejercicio del derecho en el caso de que se solicite la adaptación
para el cuidado de hijos, de modo que este mecanismo conciliatorio solo
sería posible hasta que cumpliesen doce años. Esta exégesis debe
descartarse por la incoherencia que muestra con la posibilidad de solicitar la
adaptación para la atención de otros familiares, sin que en este caso se exija
más requisito que el genérico relativo a la razonabilidad y proporcionalidad
de la propuesta583. Conviene recordar que, como el Tribunal Constitucional
ha aseverado584, la dimensión constitucional de las medidas normativas
tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las
personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no
discriminación por razón de las circunstancias personales, como desde la
perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia, debe
prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda
interpretativa.
Ha habido algún pronunciamiento judicial que ha entendido que la
nalidad última de este inciso es destacar el carácter complementario y
alternativo del art. 34.8 con el 37.6 ET. De forma que, cuando se tengan
hijos menores de doce años, no es necesario acudir a la reducción de
jornada, sino que puede utilizarse el derecho a distribuir el tiempo de
trabajo en relación con las necesidades de la persona trabajadora585. Sin
embargo, la misma previsión del quinto párrafo del art. 34.8 ET, que
recuerda que lo establecido en el precepto se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 37 ET, haría innecesario, por reiterativo, el inciso
relativo a los menores de doce años. La explicación no iría –o podría no ir–
en ese sentido, sino más bien en la interpretación de que la adaptación
resultaría incondicionada cuando estuviese fundada en el cuidado de un hijo
menor de doce años, sin que fuese necesario añadir más justi cación que
avalase la propuesta. Así, la necesidad de cuidado de los hijos menores de
doce años se presume en base a su corta edad, y en el resto de casos –
menores de más edad u otros familiares–, se debe acreditar la necesidad de
cuidado que justi ca la petición de adaptación586. Y, obviamente, habrá que
estar al tiempo que durase la necesidad invocada al solicitar la adaptación.
De esta forma, en caso de que la solicitud se funde en el cuidado de hijos
menores de doce años sin circunstancias particulares o discapacidad, la
edad constituiría el límite temporal del periodo de adaptación. Si es la
atención de familiares la que justi ca la solicitud, dicho periodo quedará a
expensas de la causa alegada –la enfermedad, por ejemplo–587.
Según preceptúa el art. 34.8 ET, la persona trabajadora tiene derecho a
solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez
concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así
lo justi que588, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Como ya hiciera con la adaptación en sentido estricto, el precepto articula
un “derecho a solicitar” en el contexto del regreso a las anteriores
condiciones. De ahí que se haya entendido que esta reposición no es
automática, sino que la empresa debería atender la solicitud bien
inmediatamente o bien, si se necesitasen ajustes organizativos, en el
momento en que las circunstancias organizativas o de producción lo
permitiesen589. En este extremo, se advierte una marcada divergencia con la
Directiva 2019/1158, pues en su art. 9.3 sí se reconoce el derecho a volver
al “modelo de trabajo original al término del período acordado”. Esta
fórmula no parece que sea en modo alguno caprichosa, ya que
seguidamente con gura el derecho –esta vez sí– “a solicitar volver a su
modelo de trabajo original antes de que nalice el período acordado
siempre que lo justi que un cambio en las circunstancias”. La norma
europea ha optado, pues, por modular el alcance mismo del derecho
atendiendo a la causa que motiva el regreso a las anteriores circunstancias.
Lo cierto es que en el art. 34.8 ET se echa en falta un mayor grado de
concreción de esta posible reversión, es decir, algún tipo de pautas atinentes
a la solicitud, a los plazos o al mismo periodo de reincorporación.
Precisamente la ausencia de un procedimiento especí co anima a interpretar
que cualquier pretensión de regreso habría de articularse como una nueva
solicitud de adaptación590.
Ó
3. EL PAPEL DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL NUEVO
RÉGIMEN DE LA ADAPTACIÓN DE JORNADA
Mientras la redacción anterior del art. 34.8 ET remitía a la negociación
colectiva el reconocimiento mismo del derecho, el precepto actualmente
encomienda a ella “los términos de su ejercicio”. Y lo hace en términos
imperativos (“se pactarán”), seguramente con el propósito de aumentar el
número de convenios que hasta la fecha han prestado atención a las
fórmulas de adaptación y exibilidad horaria con nes conciliatorios591. En
lo que constituye una de las principales virtudes de la reforma operada en
2019, la e cacia del derecho deja de depender de la negociación colectiva.
La única pauta que introduce el precepto a la regulación convencional que
pudiese adoptarse es la relativa a la utilización de “criterios y sistemas que
garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre
personas trabajadoras de uno y otro sexo”592. De sobra es conocido el
vínculo entre la prohibición de discriminación y los derechos de
conciliación, asumido que son las mujeres las que mayoritariamente
ejercitan estos derechos. Como ha señalado la doctrina de suplicación593, la
limitación de un derecho ligado a la efectiva conciliación de la vida familiar
y laboral, que garantiza el derecho al empleo de las trabajadoras con
responsabilidades familiares y el respeto al principio de igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, puede
discriminar por razón de sexo. Así, una interpretación restrictiva del
ejercicio de este derecho, sin valorarse adecuadamente en clave
constitucional, supone una discriminación indirecta de las mujeres
trabajadoras.
Conviene destacar que la negociación colectiva constituye el instrumento
idóneo para la incorporación de los términos de ejercicio de este derecho.
Aunque el art. 34.8 ET prescinde de cualquier precisión atinente al
contenido convencional, sería deseable que los convenios concretaran
aspectos tales como las posibles fórmulas de organización exible del
tiempo de trabajo, la duración de la adaptación, las causas de extinción,
forma y momento de regreso, o hasta las razones objetivas que motivarían la
negativa a la solicitud, siempre y cuando aquéllas se relacionen con las
necesidades organizativas y de servicio empresariales y se evite la
desproporción en los sacri cios594. Asimismo, no estaría de más que
incorporasen criterios para ordenar en el tiempo el ejercicio de los derechos
de conciliación entre los trabajadores que lo soliciten, del tipo de prioridad
temporal, atención a la gravedad o urgencia de la necesidad595. En todo
caso, resulta conveniente que los términos convencionales de ejercicio del
derecho quedasen redactados con la mayor amplitud posible. Es decir, la
negociación colectiva debe obviar toda suerte de regulación exhaustiva
capaz de dejar sin margen a la negociación individual. Y es que, como se ha
apuntado596, dado que el precepto señala que sólo en defecto de convenio se
abrirá la negociación con el empresario, se entiende que el trabajador no
tendrá un derecho de propuesta en función de sus concretas necesidades
familiares, teniendo que acomodar su pretensión a los supuestos de
adaptación de jornada previstos en el convenio, aun a riesgo de que la
efectividad del derecho quede anulada si el convenio delimita unos pocos
supuestos de adaptación.

4. LA ADAPTACIÓN DE JORNADA COMO DERECHO DE

SOLICITUD: EL PROCEDIMIENTO DE NEGOCIACIÓN INDIVIDUAL
Y LA LLAMADA (IMPLÍCITA) A LAS REGLAS DE LA BUENA FE
4.1. El poder de iniciativa del titular del derecho
Lo elogiable de la nueva redacción del art. 34.8 ET no estriba únicamente
en que la efectividad del derecho deja de estar condicionada a que se
alcance acuerdo, sino que además se articula un procedimiento individual
de negociación para los casos en que no exista convenio. En concreto, el
precepto dispone que “en su ausencia, la empresa, ante la solicitud de
adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona
trabajadora”. Un proceso en el que –llama la atención– la norma no prevé
intervención alguna de los representantes de los trabajadores, algo que sin
duda habría sido deseable. Se ha defendido la necesidad o, al menos la
conveniencia, de que la negociación se abra siempre con la única excepción
en la que el convenio reconozca de manera incondicionada y automática el
ejercicio del derecho597. En este sentido, aunque el precepto legal parece
contener un mandato expreso a los interlocutores sociales –“se pactarán”–,
introduce seguidamente una regla subsidiaria –“en su ausencia”–,
seguramente asumiendo la di cultad de establecer mediante negociación
colectiva reglas generales válidas para las numerosas hipótesis de
adaptación598.
La exigencia del proceso negociador que incorpora novedosamente el
precepto analizado en estas líneas es coherente con el criterio interpretativo
por el cual el derecho de adaptación no implica que se delegue sin límites
en el trabajador la con guración de la jornada de trabajo, pues el
empresario deberá aceptar una negociación de buena fe con vistas a llegar a
un acuerdo y planteando, en su caso, cambios que faciliten el ejercicio del
derecho a la conciliación. Puede colegirse, así, que lo que con gura el
art. 34.8 ET es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar,
de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de
concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará,
por su parte, un proceso de negociación al que queda sujeto el empresario
con el n de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte
compatible con los diferentes intereses que mantienen ambas partes599.
Dado que no se establecen requisitos formales ni temporales atinentes a la
solicitud de adaptación, se entiende que se deja a la libre voluntad del
trabajador, salvo en el caso en que se concretara en la negociación colectiva
algún extremo al respecto. En cuanto al contenido, y aunque el legislador de
urgencia tampoco introdujo previsión especí ca alguna, sería conveniente
que el solicitante indicase la medida de adaptación que propone, la causa o
necesidad conciliatoria que la justi case600, así como el período, en su caso,
de duración.
El art. 34.8 ET insta a entablar el proceso negociador “durante un periodo
máximo de treinta días”. La norma ha previsto un plazo demasiado extenso
y que contrasta, no hay duda, con la urgencia que suele caracterizar las
necesidades conciliatorias601. En todo caso, nada impide que se pueda
alcanzar el acuerdo individual en un periodo de tiempo menor, teniendo en
cuenta que este plazo funciona a modo de límite máximo.

4.2. La respuesta empresarial a la pretensión de adaptación de jornada

Mayor atención dedica el precepto a la respuesta empresarial a la
solicitud de adaptación de jornada. Tras la nalización del periodo de
negociación, la empresa ha de contestar602, por escrito, incorporando alguna
de las tres opciones previstas al respecto. En particular, puede comunicar la
aceptación de la petición –o, aunque la norma no lo contemple
expresamente, de la solución concretada a partir de la propuesta inicial en la
negociación individual–, plantear una propuesta alternativa que posibilite
las necesidades de conciliación de la persona trabajadora –alternativa que,
se entiende, el trabajador sopesará antes de aceptarla o rechazarla–, o bien
manifestar la negativa a la pretensión. En este último caso, la norma señala
que “se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión”,
con el n de acreditar la imposibilidad de acometer la adaptación propuesta
y de materializar cualquier otra alternativa o contrapropuesta. Aunque
constreñida en el precepto a la desestimación de la propuesta, nada obsta
que esta exigencia de motivación se extienda también a los casos en que la
empresa propone opciones alternativas a la planteada por el trabajador en su
solicitud de adaptación.
Lo cierto es que la debida explicación y acreditación de las razones en
que se fundamente la negativa empresarial debe entenderse implícita dentro
de una conducta empresarial ajustada a las reglas de la buena fe en el
ámbito laboral603. Tales reglas están llamadas a presidir –aun cuando el
precepto no lo establezca expresamente– la dinámica de la negociación
individual, mediante el planteamiento de cambios con efecto útil y el
intercambio de ofertas y contrapropuestas reales604. Así pues, recae en la
empresa la obligación de negociar –que no de alcanzar un acuerdo–605, de
buscar alternativas cuando la propuesta inicial del trabajador resulte en sí
misma incompatible con la organización empresarial, explorando en su caso
opciones de ajuste en los horarios de trabajadores que así lo consientan.
Conviene insistir en que no estamos ante un derecho absoluto –en el
sentido de incondicionado–, sino que está limitado por las exigencias de la
buena fe, por la razonabilidad de la propuesta del trabajador y, claro está,
por la existencia real de una necesidad de conciliación de la vida laboral y
familiar606. Por tanto, el derecho no implica una concesión automática de la
pretensión, pues cabe el rechazo de la empresa a la pretensión de adaptación
de jornada. Ahora bien, la negativa debe estar motivada al igual que deben
demostrarse las di cultades o la imposibilidad organizativa o productiva en
que se basa la denegación de la solicitud607. Como ha expresado la doctrina
de suplicación, “el trabajador o trabajadora tiene reconocido en nuestro
ordenamiento laboral el derecho a una modi cación de su régimen horario,
como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida
familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente
gravoso para la organización de la empresa”608.
La negativa a la solicitud del trabajador, debidamente fundamentada en
esas “razones objetivas” a las que alude el art. 34.8 ET, requerirá de suyo la
acreditación de aquellas circunstancias que explicarían el carácter
inconveniente desde el punto de vista organizativo o económico de la
concreción horaria propuesta para el funcionamiento regular de la
empresa609. Y, aunque la norma no lo diga, se entiende que tales razones –
siempre vinculadas con el caso concreto en que se plantea610– no pueden
consignarse en argumentos genéricos e inespecí cos, sino que deben ser
concretadas en la medida de lo posible. En este sentido, conviene tener en
cuenta que la negativa o limitación empresarial al disfrute del derecho a la
conciliación laboral y familiar sin que concurran razones justi cadas puede
generar daños de conformidad con el art. 1101 del Código Civil611.

5. EL JUICIO DE PONDERACIÓN DE LOS INTERESES EN JUEGO:

ESPECIAL REFERENCIA A LA JUSTIFICACIÓN DE LAS
NECESIDADES CONCILIATORIAS Y ORGANIZATIVAS
La articulación del derecho del art. 34.8 ET impone la ponderación de los
intereses de ambas partes a la luz de las circunstancias concurrentes en cada
caso612, y todo ello sin más premisa normativa que aquella según la cual las
“adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las
necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o
productivas de la empresa”. Es lo que se ha considerado un condicionante
de legitimación sustantiva en el ejercicio del derecho, es decir, se requiere
que “el acuerdo, colectivo o singular, asegure un equilibrio concreto entre la
razón de la trabajadora y la razón de la empresa, llamando a modulaciones
más limitadas y ciertas para la empresa”613. Se entenderá, así, que no resulte
posible establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a
todos los supuestos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto.
En este sentido, las resoluciones judiciales emitidas al respecto no pueden
situarse exclusivamente en el marco de la legalidad ordinaria y la
interpretación literal de la norma, sino que han de ponderar todas los
intereses concurrentes según las circunstancias614. Así, es precisa una
interpretación teleológica y nalista del precepto en aras a conseguir una
real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares,
renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo615.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona
trabajadora –piénsese por ejemplo en la negativa empresarial o la
disconformidad con la alternativa propuesta por la empresa– deben ser
resueltas, según dispone el art. 34.8 ET, por la jurisdicción social a través
del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10
de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Llama la atención que la
nueva redacción del precepto opte por dejar expresamente referida la vía
procesal pertinente a estos efectos, que se corresponde por otra parte con la
disposición adicional decimoctava del Estatuto de los Trabajadores. Ya se
sabe que cualquier derecho de conciliación reconocido a los trabajadores
por ley o convenio, que sea rechazado por el empleador, requiere de
inmediato el análisis del juez desde la vertiente constitucional para
determinar si tal negativa está revelando un obstáculo injusti cado y
desproporcionado a la efectividad del mismo. En concreto, el juez está
llamado a ponderar, bajos los parámetros de razonabilidad y
proporcionalidad, los intereses de ambas partes. Y, al hacerlo, acomete una
función más propia de arbitraje que judicial616. Para muestra, la SJS de
Oviedo de 2 de abril de 2019, rec. 192/2019, que llega a ofrecer en el fallo
hasta tres alternativas conciliatorias.
Una de las principales di cultades del juicio de ponderación se encuentra
en la determinación de las circunstancias que deben componer el elenco
probatorio de las necesidades conciliatorias. O, dicho de otra manera, hasta
dónde se debe llegar a la hora de hurgar en las alternativas existentes en la
vida familiar del trabajador o la trabajadora que convirtieran en innecesaria
la adaptación solicitada.
La ausencia de parámetros de nidos en el art. 34.8 ET da pie al
planteamiento de estos interrogantes cuando se trata de concretar en qué
medida la justi cación de las necesidades familiares alegadas colisiona con
el derecho fundamental a la intimidad. Uno de los casos más controvertidos
se re ere precisamente a la necesidad de acreditar –o no– que el/la otro/a
progenitor/a encuentra menos facilidades para conciliar que el o la
solicitante de la adaptación. Desde estas líneas se considera que la clave
estriba en determinar la incompatibilidad entre la atención o cuidado al
familiar y la jornada laboral cuya adaptación se pretende. Como ha
apuntado el Tribunal Constitucional, “valorar las circunstancias
concurrentes desde la perspectiva de la trabajadora no implica que
ésta tenga que aportar prueba alguna referida a eventuales circunstancias
especí cas dentro de su esfera íntima, personal o familiar” (ATC 1/2009, de
12 de enero). Exigir acreditar tales extremos supone imponer
requerimientos no previstos en la norma que pueden acabar por desvirtuar
el mismo derecho y que haría sumamente compleja la tarea probatoria de la
persona que solicita la medida de conciliación. No hay que olvidar que
estamos ante un derecho de carácter individual y que el art. 34.8 ET alude a
adaptaciones razonables y proporcionadas en relación con “las necesidades
de la persona trabajadora”617. A tales efectos, resulta especialmente
destacable la STSJ de Cataluña de 13 de febrero de 2020, rec. 5233/2019.
En ella no sólo se reprocha que la introducción en el debate del ejercicio de
las labores de cuidado por el/la otro/a progenitor/a excede del objeto del
debate, sino también que la exigencia de acreditación de prueba negativa –
imposibilidad de ejercer las labores de cuidado– incidiría en la
con guración legal del propio derecho, derivando su naturaleza, de carácter
individual, a una suerte de titularidad familiar y/o colectiva. De ahí que
concluya que “el objeto de enjuiciamiento ha de circunscribirse a la
posibilidad de ejercicio de los derechos conciliatorios por la actora, y no así
al papel que en las labores de cuidado (en supuesto de reducción de jornada
por cuidado de hijo/a) tengan los integrantes del núcleo familiar”.
Pero la cuestión de los límites de la tutela judicial en los litigios en
materia conciliatoria no es pací ca. Y es que no han faltado opiniones que
estiman que la prevalencia de la pretensión conciliatoria puede
condicionarse a la nalidad de la corresponsabilidad. En concreto, se ha
defendido la posibilidad de indagar la disponibilidad de la pareja masculina
de la trabajadora solicitante para cubrir la necesidad de conciliación que
fundamenta la pretensión de adaptación, con el objetivo de ponderar si la
pretensión se ajusta a la asunción equilibrada de las responsabilidades
familiares618. Tampoco escasean los pronunciamientos judiciales que optan
por abrazar el criterio de la corresponsabilidad en la ponderación de los
intereses en juego y valorar, en el caso de cuidado de menores, la situación
de los dos progenitores619.

6. CONCLUSIONES
Tras la reforma acometida por el Real Decreto-Ley 6/2019, la regulación
de la adaptación de la jornada de trabajo ha ganado en e cacia y calidad
técnica. La remisión a la negociación colectiva para encomendarle los
términos de ejercicio del derecho y no su mismo reconocimiento –como
hasta entonces–, así como la previsión de un proceso de negociación
individual que facilite la adopción de acuerdos constituyen, entre otras,
importantes novedades en la mejora del alcance del derecho. Éste sigue, eso
sí, sin ostentar un carácter incondicionado, pero al menos el poder de
iniciativa en que se concreta queda reforzado si se tiene en cuenta que la
negativa empresarial precisa motivos justi cados y amparados en causas
organizativas o productivas.
Sea como fuere, lo cierto es que cualquier análisis se quedaría corto de
miras si no admitiera, igualmente, que el legislador de urgencia ha dejado
ciertos elementos pendientes de ser concretados y que originan problemas
interpretativos. A lo que se suma la utilización de conceptos
deliberadamente ambiguos que no facilitan la ponderación de los intereses
concurrentes, tarea de por sí compleja donde las haya. En cada concepto
jurídico indeterminado, en cada cláusula abierta o cada inde nición que el
precepto incorpora se favorece una lectura amplia y extensiva de la
adaptación de jornada –lo que se corresponde con la dimensión
constitucional propia de las medidas de conciliación–, pero también se da
pie a interpretaciones contradictorias y así se ha podido constatar en la corta
vida del precepto reformado.
Visto el gran número de posibilidades que abre la nueva redacción del
art. 34.8 ET, no parece aventurado pronosticar que lo que constituía otrora
un mecanismo apenas utilizado por su escasa efectividad práctica termine
convirtiéndose, a causa del mayor alcance del que lo ha dotado la última
reforma, en un mecanismo recurrente de conciliación de la vida familiar y
laboral. Lo que irá acompañado, de seguro, por un aumento en el número de
litigios. Y es que el componente eminentemente casuístico de la materia
aboca a la solución judicial de cuantos con ictos se plantean al calibrar la
razonabilidad y proporcionalidad que se exige a la adaptación de jornada, o
al determinar las “razones objetivas” que pueden avalar la negativa
empresarial a la pretensión conciliatoria, por poner algunos ejemplos. No en
vano, ya se empieza a constatar que los órganos jurisdiccionales deben
pronunciarse cada vez con más frecuencia sobre este derecho, acometiendo
en más de una ocasión una función materialmente mediadora. La doctrina
judicial está llamada, así, a asumir un papel de gran relevancia a la hora de
atar los no pocos cabos sueltos del precepto legal en su nueva redacción y
de los que se ha pretendido dejar constancia a lo largo del presente trabajo.

BIBLIOGRAFÍA
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ocupación: un paso hacia la efectividad de la igualdad de trato y de
oportunidades desde la corresponsabilidad”, IUSLabor, n. 1, 2019.

Ó
17. LA ADAPTACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO A LA PERSONA
CON DISCAPACIDAD. OTRO EJEMPLO DE DESATENCIÓN AL
TRABAJADOR DISCAPACITADO*
NOEMÍ SERRANO ARGÜELLO
PTUN de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Facultad de Derecho. Universidad de Valladolid 620
1. LA PERTINAZ DESATENCIÓN AL TRABAJADOR
DISCAPACITADO EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
Con este trabajo se pretende realizar un análisis crítico de la desatención
que se produce al trabajo de la persona con discapacidad en el Estatuto de
los Trabajadores, en particular a determinadas condiciones de trabajo
centrando el examen en la afectación de la discapacidad sobre el tiempo de
trabajo.
El acercamiento (incluso el más tibio) a la regulación de la jornada pronto
trasluce la falta de adaptación de la legislación al trabajador discapacitado.
El legislador ha protegido la inclusión laboral del discapacitado desde
medidas como la cuota de reserva –y alternativas sustitutivas de esta
obligación–, la introducción de modalidades contractuales especí cas, la
relación laboral especial o la creación de incentivos a la contratación (de
Seguridad Social, scales, ayudas) pero ha descuidado históricamente
medidas de adaptación del puesto de trabajo que faciliten la continuidad de
la relación laboral. Como paradoja resulta más fácil encontrar medidas
especí cas que permiten adaptar aspectos del tiempo de trabajo cuando se
tiene a cargo una persona discapacitada que cuando la PCD lo es el propio
trabajador621. En general toda la regulación laboral del Estatuto de los
Trabajadores da muestra de este ‘dé cit de atención’ y pone de relieve que
tras las sucesivas modi caciones del texto legal para una mejor inclusión de
la PCD la apertura se focaliza en “el cuidado”, la protección del trabajador
que necesita organizar tiempo de trabajo y tiempos extralaborales para la
atención a otros (familiares normalmente) pero no tanto en el trabajador
discapacitado.
El legislador laboral re eja insensibilidad a la preocupación social por la
integración laboral de la PCD, es más super cial que profunda, opera
todavía más en lo externo que en la inclusión real y en ocasiones pivota
sobre decisiones económicas u otras que mantienen o perpetúan la falta de
integración de los trabajadores discapacitados. Las cifras estadísticas
re ejan las muy bajas tasas de incorporación laboral, con una tasa de
actividad del 35.5% y una tasa de empleo del 25.8%, además de su baja
participación en el mercado laboral622. Estas cifras justi can que las PCD
pertenezca a un colectivo con especiales di cultades estructurales en el
acceso y continuidad en el empleo623, también mani estan el pertinaz
rechazo social al trabajador discapacitado, estigmatizado laboralmente,
anclado en la percepción de menor productividad, considerados mano de
obra poco rentable y carentes de cuali caciones y su penetración intangible
hoy en sectores como la industria, hostelería transporte, construcción,
agricultura o información y comunicaciones.
La organización del trabajo, la gestión o la producción, las
infraestructuras y sus barreras apartan al discapacitado del trabajo, también
en la nueva economía digital y de las plataformas hay un rechazo social y
económico a la PCD en tanto en cuanto no aumenten sus contrataciones e
incorporación laboral.
La atención al trabajador discapacitado sigue estando más presente en la
normativa de Seguridad Social que en la laboral, con una tendencia que
arrastra en nuestra disciplina la consideración de la discapacidad como
incapacidad laboral (y no sólo a la inversa, conceptos no sinónimos624), de
ahí el tránsito de la tutela laboral hacia la cobertura de la protección social
de la PCD625, descuidándose la nalidad integradora que, con timidez,
brotaba en las primeras normas de contenido laboral puesta su atención en
los discapacitados626 (incluido el impulso dado por el Convenio de la OIT
nº 159 sobre la readaptación profesional y el empleo de las personas
inválidas de 1983) y, ya sin rubor, con mayor rmeza en las normas
internacionales del siglo XXI (Directiva 2000/78, Convención de Naciones
Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad de 13 de
diciembre de 2006627) y su recepción en el derecho interno628.
Al hacer un recorrido por el TRET encontramos expresas menciones a la
PCD en los arts. 4.2.c), 11.2, 17.3, 20.3, 37.6, 40.5 y.7, 46.3, 51.5, 54.2 g) y
la actual DA 20ª TRET. La presencia en aspectos de tiempo de trabajo y
otras condiciones laborales nucleares es imperceptible, pues se escogen
otras normas de referencia distintas del Estatuto de los Trabajadores para la
inclusión laboral de la PCD, se pre ere recoger aspectos de la relación
laboral fuera de la principal norma laboral, quizá conviene repensar esa
regulación porque el empleo preferente del discapacitado debe ser el
empleo ordinario y no sólo el empleo protegido u otras fórmulas
alternativas (enclaves, con apoyo) si ciertamente se propugna con
mayúsculas su inclusión laboral629. El empleo protegido reproduce
características laborales peyorativas (trabajo menos reconocido, peor
remunerado, baja cuali cación, condiciones laborales limitativas de la
jornada, prohibición de horas extraordinarias, más precario e intermitente,
mediante interposiciones empresariales y subcontrataciones).
Otras reformas se han centrado en el lenguaje cambiando las
denominaciones (minusválido) hasta la actual de persona con
discapacidad630. Se aprecia muy lentamente el cambio real del modelo
médico rehabilitador hacia el modelo social, que exige: la adaptación del
entorno laboral capaz de mirar más al sujeto, al entorno y eliminar barreras
discriminatorias, se le reconozca en un plano de igualdad con los otros
trabajadores. También en las relaciones laborales se percibe que las
di cultades de la PCD siguen apareciendo en el entorno. El derecho al
trabajo de los discapacitados se articula bajo formulaciones cada vez más
sólidas pero no siempre encuentran su acogida en las relaciones laborales,
cualquiera puede percibir que la discapacidad es una situación de desventaja
laboral, que las condiciones del trabajador discapacitado no son asimilables
al trabajador sin discapacidad. Por la doctrina se han señalado algunas
carencias legales de las condiciones laborales en relación con el trabajador
discapacitado, no son difíciles de identi car, afectan al periodo de prueba631,
la precariedad laboral632, las medidas de exibilidad interna (movilidad
funcional, geográ ca y las modi caciones sustanciales), la extinción de la
relación laboral en particular en relación con el despido objetivo, etc.,
también a la jornada de trabajo. El legislador deja de prestar la especial
atención para mejorar el entorno, la adaptación u otras medidas de
acomodación a la PCD. La normativa laboral no atiende en todos estos
institutos a la capacidad real de adaptación de la PCD633. En ocasiones
pre ere primar medidas de la periferia como el cumplimiento de la cláusula
social en la contratación, en particular en la contratación pública634.

2. EL RECLAMO DE MEDIDAS EFICACES

La respuesta debería ser bien distinta y jar, las normas laborales,
particularidades y tiempos acomodados a las cualidades de la PCD y a la
mejora del entorno de trabajo, mientras no lo hagan las Leyes serán sus
intérpretes quienes analicen, en cada caso concreto, si se ha actuado
conforme a criterios de razonabilidad en atención al equilibrio de intereses
de los sujetos de la relación laboral (cuando el trabajador es discapacitado).
También examinarán si se cumple con los ajustes razonables.
Tampoco se han establecido con claridad las diferencias entre la aptitud
del trabajador a la que se re ere el art. 4.2 c) ET y las condiciones de
prestación, a las PCD muchas veces se les convierte en responsables,
arrogándolas de incapaces cuando lo relevante fue que no se ha facilitado
un entorno para el desempeño del trabajo atendiendo a sus capacidades635,
porque el derecho debe atender a las aptitudes para la realización del trabajo
removiendo los obstáculos del entorno. Es el gran revés de las normas a la
inclusión laboral del discapacitado, su discapacidad acaba por convertirse
en factor que o bien di culta la continuidad en el trabajo o hasta legitima la
ruptura de la relación laboral, dejándose de atender a la prohibición de
discriminación por razón de discapacidad cuando se “hallasen en
condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se
trate”.
Esta a rmación supone igualmente la persistencia y ausencia de medidas
e caces para lograr la efectiva integración laboral de la persona
discapacitada. Se puede a rmar que el ET no presta la deseable atención a
situaciones en que el trabajador discapacitado es sujeto de la relación
laboral636. Carencia que cubren algunas resoluciones judiciales, ofreciendo
respuestas que eviten una mayor afectación a la PCD, porque pueden llegar
hasta la extinción de la relación laboral en caso de no implantar la empresa
medidas. En estos casos el ajuste razonable adecuado en el tiempo de
trabajo evitará no sólo la ruptura de la relación laboral sino también
impedirá la conducta discriminatoria empresarial. No realizar las
acomodaciones relativas al tiempo de trabajo puede suponer para el
trabajador discapacitado, por un lado, la discriminación y, por otro lado,
abocarlo a la ruptura no cumpliendo la nalidad integrativa del trabajo para
la persona con discapacidad, ni respetando su efectivo derecho al trabajo,
art. 27 de la Convención internacional. Ajustes que no deben ser idénticos
siempre, necesariamente habrán de variar en función de la discapacidad del
trabajador. Lo transcendente es la obligación que deriva para el empresario
de implantar medidas de ajuste adecuadas, entre las que se incluye la
reducción del tiempo de trabajo.
 Gracias a pronunciamientos judiciales de Tribunales supranacionales o de
la evolución de las normas internacionales en favor de la persona con
discapacidad se han ido produciendo lentos cambios en el tratamiento
legislativo que vuelcan la atención en el trabajador discapacitado. Con la
clara nalidad que pueda realizar su prestación de trabajo en un entorno
laboral decente. Porque la nueva de nición de discapacidad a rma la
importancia del entorno para la integración laboral y la remoción de
obstáculos.
Se considera necesaria, por una parte, la atención a las pautas de trabajo
de la PCD (exige cambios normativos que regulen la adaptación de la
duración y otras medidas aplicables a la PCD trabajadora), por otro lado, la
falta de permisos concretos para atender a la discapacidad (o enfermedad
asimilable) que sufre la persona trabajadora (con la paradoja legal que sí se
encuentran permisos para atender a terceras personas dependientes de ella).
Así como las ausencias en la negociación colectiva de un interés claro y
serio por esta cuestión.

3. EL TIEMPO DE TRABAJO UNA DESVENTAJA PARA LA PERSONA

CON DISCAPACIDAD
La desventaja de la PCD en la relación laboral se hace visible en el
desempeño de la prestación en relación con la ordenación del tiempo de
trabajo. Es necesario apuntar la relevancia de institución raíz de la relación
laboral, el tiempo de trabajo, a la cual no hace mención expresa la Directiva
2000/78/CE (pero para el TJUE en la noción pautas incluye el tiempo de
trabajo). Actuar sobre el tiempo de trabajo evita que se aparte a la PCD del
puesto de trabajo, permite no simplemente acceder sino “tomar parte y
progresar profesionalmente637”.
En relación con la ordenación del tiempo de trabajo en el caso del
trabajador discapacitado la norma laboral debe atender a la discapacidad de
la persona y delimitar con precisión tiempos de trabajo y pausas necesarias
o descansos especí cos. La jornada puede reducirse si fuera imprescindible
para la continuidad laboral de la PCD, a petición del propio trabajador. El
ordenamiento debe ofrecer respuesta a la solicitud de reducción de jornada
para compatibilizar el trabajo con el tiempo necesario para rehabilitación,
atención médica u otras actividades similares, pero no sólo para
compatibilizar acciones externas a la relación laboral sino y, esto es lo que
debe recogido aparecer expresamente en la Ley, para permitir la propia
ejecución de la prestación laboral atendiendo a sus aptitudes y capacidades
reales, aspectos a los que también se re eren los art. 4.2 c) y 20.3 ET. El
legislador debe concretar con precisión las circunstancias de la PCD para
así obligar a la empresa a acomodar las pausas durante el transcurso de la
jornada de trabajo a la discapacidad, la jornada de trabajo podría reducirse
en relación a la jornada del trabajador no discapacitado (teniendo una
jornada completa diferente), reducción que se podría aplicar en alguna
proporción a la jornada ordinaria de la empresa. El legislador sí contempla
reglas especiales en el ejercicio de facultades empresariales638, en la
remuneración al observar a la PCD o al posibilitar la movilidad a otro
centro de trabajo639 o en su caso la prioridad de permanencia de la PCD en
su centro de trabajo640 o para el despido colectivo641, ¿por qué no hacerlo en
la jornada cuando existen resoluciones judiciales que ya ofrecen de esa pista
legal?
El tiempo de trabajo es esencial en la regulación jurídica de la relación
laboral (no cabe la comprensión del contrato de trabajo como contrato de
tracto sucesivo sin detenerse en la jornada laboral y su duración, sin atender
al factor temporal del momento en que se realiza la prestación laboral), para
el trabajador discapacitado en particular hay que atender a criterios de
exibilidad, a la jación de tiempos de trabajo y de descanso compatibles
con la PCD, ello implica la jación de horarios, posibles reducciones,
adaptaciones de turnos y acoplamientos del trabajo nocturno, extraordinario
(si éste fuera posible según el origen de la discapacidad).
Nuestras normas laborales han avanzado en el reconocimiento de la
exibilidad para compatibilizar tiempo de trabajo con otros aspectos de la
vida privada y familiar, sin embargo, ruboriza al iuslaboralista identi car
que esas normas no atienden a la exibilidad de la ordenación en la
realización de la prestación de trabajo de un trabajador discapacitado sino
en relación con factores externos (llamados de conciliación). La PCD debe
poder disfrutar de acciones que le permitan acceder al empleo pero una vez
accedido que permitan su continuidad y permanencia642. La discapacidad, y
en particular determinadas discapacidades (como la mental e intelectual,
aunque no sólo) necesitarán una adaptación de los tiempos de trabajo y de
las pausas que permitan seguir el ritmo laboral y el rendimiento en atención
a su concreta discapacidad. Además esas pautas inicialmente jadas
deberán luego poder ser alteradas con el trascurrir del tiempo, adecuándose
en cada momento a la situación de discapacidad, acomodando la pauta del
tiempo de trabajo a la desventaja de la PCD (mudable y no inmóvil), porque
la normativa exige que la PCD disfrute de plena igualdad en el trabajo643. En
este caso el tiempo de trabajo exige mirar al trabajador, para evitar la
ruptura de la relación laboral por incumplimientos horarios o por baja
productividad o rendimiento laboral. Para adaptarse a los ritmos pero que
los ritmos de trabajo no impidan su continuidad laboral o, dicho de otra
forma que ello, no afecte a la aptitud del trabajador discapacitado para el
desempeño de la actividad laboral contratada.
Las regulaciones deberían prestar mayor atención a las especí cas
necesidades de la PCD al articular el tiempo de trabajo, acciones que exigen
acomodar la jornada a la persona y que no se agotan en un acto sino que
podrán ser cambiantes en atención a la discapacidad.

4. EL PAPEL DEL DERECHO SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA,

AVANCES JUDICIALES Y CARENCIAS DEL ORDENAMIENTO
La Directiva 2000/78 (en su art. 5) y después las resoluciones del TJUE
han venido a indicar la importancia de la inclusión de las personas con
discapacidad mediante el acondicionamiento del puesto de trabajo a la
discapacidad, gracias a su adaptación a la accesibilidad y a los ajustes
razonables. Un asunto con interés es el caso de 11 de abril de 2013 (asuntos
acumulados 35 y 337/2011) HK Danmark, el TJUE reconoce que la
discapacidad no implica exclusión del trabajo y recuerda que al empresario
le son exigibles ajustes entre los que expresamente entiende el tribunal está
la reducción del tiempo de trabajo, aspecto deducible de la Directiva
2000/78 aunque no se recoja expresamente porque no hay una exhaustiva
relación de los ajustes razonables. Ello acarrea una nueva concepción de las
aptitudes laborales de la PCD, a la necesidad de atender a la nalidad de
integración laboral. Existen otros pronunciamientos similares.
A n de cuentas el TJUE explica que la reducción del tiempo de trabajo
de la PCD puede constituir una medida de ajuste razonable, en la referida
Sentencia HK Danmark644. Se interpreta que el art. 5 de la Directiva
2000/78/CE recoge medidas que han de realizar las empresas para permitir
a la PCD participar en el empleo, relaciona esta obligación empresarial con
las medidas que, a título enunciativo, se recogen en el considerando 20645 e
interpreta que se pueden aplicar al tiempo de trabajo y que la reducción del
tiempo es considerada como una pauta de trabajo si permite al trabajador
discapacitado la continuidad en su puesto. El argumento se razona en
atención a la nalidad perseguida por el precepto, siempre que el trabajador
sea apto para su desempeño, posea la capacidad su ciente para desempeñar
las tareas fundamentales del puesto de trabajo del que se trate. En materia
de tiempo de trabajo las medidas organizativas se relacionan con esas
adaptaciones entre las que se puede recoger la disminución del tiempo de
trabajo como medida que permita a la PCD seguir realizando sus funciones.
El juez deberá analizar si la reducción del tiempo de trabajo como medida
de ajuste razonable es o no carga excesiva para el empresario. Denegar el
ajuste sería una discriminación por razón de discapacidad (también es
necesaria una reforma que incluya en el derecho interno esta
consideración).
Las apreciaciones realizadas no se encuentran incorporadas a la
regulación legal del ET, sería deseable su introducción en el art. 37 ET,
haciendo visible al trabajador discapacitado y su derecho como medida que
ayuda a la inclusión laboral del trabajador discapacitado. En mi opinión no
debería ser una reducción temporal, limitada en el tiempo, sino que en
algunos supuestos podría ser permanente en atención al requerimiento del
trabajador o a las posibles agravaciones de su discapacidad, admitiendo una
jornada ordinaria especí ca del discapacitado (ya que al ser un ajuste actúa
como corrector de la desventaja). El derecho y su intérprete debe jarse
particularmente en aquella regulación que como resultado produce
desventajas y exclusiones y eliminar barreras discriminatorias al ordenar el
tiempo de trabajo. No puede olvidarse que la interactuación de la
discapacidad con barreras de diversa índole es la que impide la plena y
efectiva participación en el trabajo del discapacitado.
En ocasiones para la PCD la duración de la jornada ordinaria de trabajo
constituye una di cultad, el legislador debería arbitrar fórmulas que
permitan la reducción de la jornada en relación con la discapacidad. En
cada caso atendiendo a las demandas de la discapacidad (pues el origen
diverso de la discapacidad –sensorial: visual o auditivo, intelectual, mental
u otras– hace preciso y complejo diferenciar las medidas, como también es
necesario prestar atención a los grados de discapacidad y a su evolución),
ello requiere llevar a la práctica las exigencias del art. 40 LGDPCD en
relación con la ordenación del tiempo de trabajo, permitiendo una
acomodación del tiempo a la persona646. Las resoluciones judiciales
dictadas se re eren en concreto a la reducción de la jornada como medida
adaptativa que facilita la inclusión laboral. La regulación del trabajo puede
permitirse excepciones al atender al trabajador discapacitado y regular
medidas temporales y también permanentes de reducción de jornada, la
nalidad de integración en el mundo laboral de la PCD justi caría dicho
tratamiento (como ya existe para el acceso, al regular la cuota de reserva de
empleo647). Téngase presente que las posibilidades de reducción de jornada
reguladas en el ET se jan con limitaciones en su disfrute (en relación con
el cuidado de la persona no trabajadora al que se le dedica la reducción de
jornada, art. 37.6 ET).
No se encuentran hoy todavía resoluciones judiciales pero, sin duda, el
horario de trabajo exibilizado a las necesidades del trabajador
discapacitado es otra medida necesaria que debe hacer visible el ET. Desde
que se redacta el derecho a la adaptación de la jornada en el art. 34.8 ET el
derecho se ha vinculado a cuestiones relacionadas con la conciliación648 y
respetando el equilibrio de necesidades productivas de la empresa. Tras la
versión dada por el RDLey 6/2019 las sentencias tienden a dotar de
contenido el derecho reconocido. El derecho de adaptación horaria y
distribución de la jornada debería también mencionar al trabajador con
discapacidad para que el horario se adapte a su situación, tratamiento,
medicación, etc., permitiendo una mejor adecuación del horario a la
situación del trabajador y a sus requerimientos y, no sólo el horario649,
también de las pausas que interrumpan el desarrollo de la prestación laboral
si así lo requiere la discapacidad atendiendo a la situación de la persona,
sobre la base de lo jado por la negociación colectiva o en su defecto de la
negociación/acuerdo entre los sujetos de la relación laboral o de la decisión
empresarial adoptada. Especial atención habrá que prestar a la PCD,
cumpliendo con lo preceptuado por el art. 40 LGDPCD “adoptar medidas
adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad, en
función de las necesidades de cada situación concreta con el n de permitir
a las PCD (…) desempeñar su trabajo”.
Sorprende también que el art. 37.3 ET no contemple un permiso
retribuido especí co para la PCD, nuevamente la tutela de la mayor parte de
los permisos se vuelca en los cuidados a terceros más que en el trabajador
que necesite de los mismos en casos de enfermedad, asistencia sanitaria,
acudir a reconocimientos o seguimiento de tratamientos y revisiones.
Tampoco las normas de conciliación especiales, surgidas a raíz de la
pandemia del coronavirus en 2020, han percibido esta necesidad de
atención a la PCD. Sirva de ejemplo la ausencia de atención al
discapacitado (ni al trabajador, ni su cientemente al cuidador de PCD) que
se contemplan en el art. 6 del RD-Ley 8/2020, que no corrige tampoco la
sucesión de cambios que en muy poco tiempo se incorporan, ni su
modi cación por DF 1ª.17 del RD-Ley 11/2015, ni su prórroga por el RD-
Ley 15/2020, ni tampoco se contempla en el así llamado decreto de nueva
normalidad, aprobado por RD-Ley 21/2020, ni los más recientes que
prorrogan las medidas en septiembre de 2020, en la acción que se ha
rebautizado con el nombre de plan ME CUIDA. Estas regulaciones son
miméticas de las que guran en el Estatuto de los Trabajadores en cuanto a
la persistencia del desconocimiento de las necesidades de las personas
discapacitadas cuando ellas son las trabajadoras.
Sin duda, alguna mención a la PCD en el art. 36 ET asimismo sería
deseable, el legislador podría jar criterios para la turnicidad y limitaciones
a la nocturnidad que atiendan a la discapacidad, más allá de los genéricos
establecidos en su redacción vigente y vinculados a la salud y seguridad del
trabajador, permitiendo adaptaciones para la PCD. Obviamente la rotación,
los cambios de horarios u otras alteraciones en el tiempo de trabajo aún
permitidas por la exibilidad y las posibilidades de distribución irregular de
la jornada (que contiene el art. 34.2 ET) han de atender a la singularidad del
trabajador discapacitado.

5. LA ACOMODACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO

En los últimos años se nos han ofrecido criterios de cómo remediar esta
carencia, el más notable ha sido el que vincula el tiempo de trabajo con el
ajuste razonable de PCD. En todas las cuestiones vinculadas a la ordenación
del tiempo de trabajo, jornada ordinaria, horario, calendario, descansos,
adaptaciones, distribución de la jornada, reducciones, se deberían poder
introducir acomodaciones para el trabajador discapacitado que le permitan
lograr la igualdad real, suprimiendo desventajas en relación con su
discapacidad o con su discapacidad y la presencia múltiple de otros rasgos
prohibidos de discriminación (sexo, edad, etnia, orientación sexual, etc.).
El ajuste razonable encuentra acomodo en diversos considerandos650 y en
los arts. 2.2 y 5 de la Directiva 2000/78/CE, así como aparece en el art. 2.4
de la Convención. Este último texto de ne como ajuste modi caciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga
desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular,
para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en
igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y
libertades fundamentales651. La particularidad de la medida es que aquella
se acomoda a la persona concreta, a la situación concreta introduciendo la
adaptación que sea necesaria. El concepto fue recibido por el derecho
interno a través del art. 2m) de la LGDPCD y concebido en el marco de la
igualdad de oportunidades y la no discriminación de la PCD.
A partir de esa mención es imprescindible analizar la discriminación de la
PCD desde las normas legales y hacer notar su desatención real al
trabajador discapacitado. Por un lado, el art. 4 de la Convención recoge
quién es PCD de la delante de Convención652, por otro lado, la Directiva
2000/78 indica cómo es necesario actuar ante el tiempo de trabajo. La
interrelación de ambos conceptos implica que se han de realizar los ajustes
razonables para el trabajador con discapacidad, obligación empresarial. Se
observa una doble tutela en el ajuste razonable para el trabajador
discapacitado, la tutela vinculada a la salud, llamada tutela preventiva y al
amparo del art. 25 LPRL y la tutela antidiscriminatoria, vinculada a la
protección frente a decisiones empresariales o de otros actores laborales,
recogida en distintos preceptos del ET (arts. 4, 17, 54 ET y art. 40
LGDPCD).
Es necesario recordar que la normativa de prevención optó por citar a
personas sensibles a determinados riesgos laborales entre los que se
incluyen las PCD dentro de una interpretación normal del precepto, sin
olvidar que las normas comunitarias de referencia incorporan especí cas
menciones a los trabajadores con discapacidad653. Parece necesario anotar
que en las evaluaciones de los puestos de trabajo también hay que atender a
la duración de la jornada y a sus pausas en relación con la PCD, las
exigencias de adaptación del puesto a la PCD implica que en materia de
prevención de riesgos laborales no se descuide la adaptación del puesto de
trabajo, ni tampoco la evaluación del puesto si lo ocupa una PCD. Lo que
signi ca que al valorarse la aptitud del trabajador discapacitado para el
desempeño del puesto se atienda al concepto de discapacidad de la
Convención, al entorno y sus factores.
Los avances judiciales permiten incorporar cambios mediante la
incorporación del ajuste razonable al tiempo de trabajo, que no signi ca
otra cosa que acomodar el tiempo, la jornada a la situación de la PCD, que
permite con la adaptación o transformación la realización de la prestación
laboral de la PCD, es una medida que se aplica al factor temporal de la
prestación laboral en relación con las necesidades especí cas del trabajador
discapacitado. En este caso adaptar el entorno exige aplicar medidas que se
vuelcan en el tiempo de la prestación. Acomodar las cuestiones vinculadas
al tiempo, sus pausas, descansos, etc., facilita la permanencia en el puesto
de trabajo y en particular la participación y continuidad de la relación
laboral como medida que ofrece a la PCD una situación equiparable al resto
de trabajadores, desde la perspectiva de igualdad de trato.
Doctrina judicial y jurisprudencia marcan un modo de proceder: antes de
extinguir el contrato hay que examinar si el empresario cumplió con la
obligación de realizar los ajustes razonables, si no lo hizo puede incurrir en
una discriminación por razón de discapacidad. Es importante el análisis de
la obligación en relación con los aspectos de la jornada (tiempo efectivo,
reducción, adaptación horaria, descansos, etc.). Asimismo se debe tener
presente presente que la acomodación debe reunir el requisito de
razonabilidad, de manera que la obligación empresarial no puede suponer
una carga excesiva o desproporcionada a la empresa654. El deber de
adaptación exigible al empresario en relación con el tiempo de trabajo debe
permitir el desempeño del trabajo a la PCD, puede exigirse en la
organización temporal, en la remoción de obstáculos o en el ajuste del
factor tiempo. Adaptar el tiempo es necesario a la persona, permitir su
continuidad laboral, con un tratamiento personalizado con la medida
adecuada para cada PCD atendiendo a sus circunstancias personales.
Corresponde analizar todos los componentes del tiempo de trabajo
(horarios, descansos, vacaciones) en relación con la evitación de
desventajas a las PCD aptas para el trabajo. Desventajas que se mani estan
en las condiciones de trabajo y así también en la ordenación de la jornada
de trabajo.
Se ha a rmado que la aportación más relevante de la concepción del
modelo social de la discapacidad es precisamente la obligación de realizar
ajustes razonables en el puesto de trabajo655. Un concepto que nace en el
derecho anglosajón y se in ltra gracias a la Directiva comunitaria 2000/78
en Europa, a España llegaba con el art. 37 bis de la LISMI (precepto
incorporado por la Ley 62/2003 que parcialmente traspuso la Directiva al
ordenamiento español). Sin embargo, en las normas laborales es difícil
encontrar concreciones de esta obligación bien adaptadas tanto al derecho
comunitario como a la Convención internacional.
La comprensión de la necesidad de adaptación del tiempo de trabajo para
la PCD como una medida de ajuste que remueva obstáculos y di cultades
en el desempeño del trabajo, impediría además decisiones de extinción de la
relación laboral (hoy tan criticadas, a las que ha dado respuesta el TJUE, la
última vez en Sentencia de 11 de septiembre de 2019, caso Nobel Plastiques
Ibérica). La correcta articulación de la regulación del tiempo de trabajo para
el trabajador discapacitado incide en una mejora del mantenimiento en el
puesto de trabajo y evita decisiones de despido (despido que en muchos
casos se ha de valorar si es discriminatorio por motivos de discapacidad).

6. LA DESNATURALIZACION DEL CONCEPTO. LAS NUEVAS

DISCAPACIDADES
Pero también hay que identi car que el concepto expansivo de
discapacidad hace que en él se integre la enfermedad asimilable a la
discapacidad (no toda enfermedad sino la que se muestra discapacitante,
que produce una limitación de larga duración656) y así en el estudio de casos
se observa que los litigios se centran principalmente en este concepto
ampliado657, sin que se logre por tanto que las nuevas interpretaciones
ayuden a la inclusión laboral del trabajador PCD sino del sobrevenido y no
siempre permanentemente trabajador discapacitado. En todo caso ambos
necesitarán de ajuste razonable. El legislador deberá atender a la situación
de falta de inclusión de la PCD sin perjuicio de habilitar medidas
expansivas para otros supuestos (que forman parte de la periferia). Eludir
esta obligación signi cará la continuidad de una pertinaz ausencia de la
PCD en el mundo laboral658. La más moderna jurisprudencia aporta una
noción extensiva y dinámica de la discapacidad, que al interactuar con
barreras impiden la plena participación laboral659.
No obstante, la labor de los jueces ha abierto posibilidades antes
impensables para la inclusión de la PCD en cuanto al tiempo de trabajo. La
renovada Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y
vida profesional de los progenitores y cuidadores avanza un poco, aunque
también tímidamente ya que frente a la precedente de Directiva 2010/18660,
ahora aparece una mención expresa al trabajador que también es progenitor
y es discapacitado661, no sólo a los hijos. Pero no encontramos referencias al
trabajador discapacitado no progenitor en términos de conciliación (quizá
porque se ha limitado este entendimiento a la vida familiar y ya no a la vida
privada ni a la personal, lamentablemente).

7. VALORACIÓN Y ALGUNAS PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN

DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
Sería deseable que al igual que las normas laborales incorporan una
pedagogía para evitar discriminaciones por otros rasgos (algunos muy
reforzados662) en aquellos aspectos más sensibles para las PCD también
haya expresas menciones en los preceptos del ET. Es imprescindible que en
la regulación se tenga en cuenta cuando la discapacidad afecta al trabajo y a
sus condiciones de ejecución y se eliminen las barreras o las di cultades.
Las insu ciencias normativas apreciables en muchos supuestos van de la
mano de la falta de exigibilidad expresa de acomodaciones, ello es también
patente en la ordenación del tiempo de trabajo.
Asimismo se observa que la adaptación de las normas laborales a la
Directiva 2000/78 y a la Convención de 2006 han sido trasposiciones
super ciales (permítase la expresión), es necesario introducir
modi caciones normativas que hagan más vigorosa la obligación del ajuste
razonable para la persona trabajadora con discapacidad (en materia de
reducción de jornada, de permisos o de adaptación horaria, de distribución
de la jornada, de descansos –son sólo algunos de los ejemplos–).
Simplemente la regulación debería recoger una mención de la obligación de
adaptar el tiempo de trabajo a las necesidades de las personas
discapacitadas y atender a la circunstancia personal de la persona (como se
hace con la conciliación familiar).
Las normas que en el futuro nos proporcione un remozado ET han de
romper con los estereotipos históricos y perjuicios sociales con el trabajador
discapacitado. No basta con la declaración del art. 4.2c) ET. Sigue estando
pendiente una revisión normativa de la integración laboral de las PCD que
decididamente acometa cumplir el objetivo de su inclusión laboral663. Para
ello también es necesario formar más a los compañeros de trabajo que
comparten espacios con una PCD, sensibilizar a los negociadores
sociales664, proponer clausulados en los convenios colectivos que describan
medidas ejempli cativas de ajustes razonables dedicados al tiempo de
trabajo y mejorar las prácticas de empresa.
En materia de tiempo de trabajo, las recientes y continuas reformas que se
producen en relación con la reducción de jornada, la novísima posibilidad
de adaptación de los horarios son algunos ejemplos en los que el legislador
debería mencionar al trabajador discapacitado.
El legislador debe regular aspectos hoy descuidados cuando la persona
con discapacidad es el trabajador, por ejemplo, permitiendo la reducción de
jornada sin que suponga novación del contrato en contrato a tiempo parcial,
incluyendo la posibilidad de acogerse a una excedencia para atender a los
cuidados de su discapacidad (no sólo de familiares) o permitir considerar
una pauta de tiempo de trabajo el ritmo de trabajo con que se efectúa el
trabajo665, serían normas que exibilizarían para la PCD la reducción de
jornada o el reconocimiento de una excedencia singularmente protegida
para la posterior reincorporación, mejorando los derechos de inclusión
laboral de la PCD.
Igualmente, en materia de extinción de la relación laboral también podría
hacerse una mención al trabajador que es discapacitado, evitando cualquier
discriminación por razón de la discapacidad del trabajador sobre la que los
tribunales se han venido pronunciando en la última década. Así se apunta la
necesaria reforma del art. 52 ET en varias de sus letras666. En muchas
resoluciones el juzgador deberá examinar si el empresario cumplió con la
obligación de ajuste razonable antes de cali car la decisión empresarial del
despido667.

Ó
18. RIESGOS PSICOSOCIALES DERIVADOS DE LA ORDENACIÓN
DEL TIEMPO DE TRABAJO: UNA PERSPECTIVA COMPARADA*
MARÍA ROSA VALLECILLO GÁMEZ
Profesora Titular acreditada de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Jaén 668
1. INTRODUCCIÓN
El tiempo de trabajo es, desde nales del siglo XIX, objeto de
regulaciones estructuradas por una sucesión de retos: mejora de las
condiciones de trabajo, exibilidad productiva, empleo… Las diferentes
regulaciones se han ido dirigiendo hacia diferentes conceptualizaciones
temporales en el cómputo del tiempo de trabajo: jornada, semana, año…
Actualmente los debates sobre las mutaciones del trabajo, sobre todo con el
impulso de la pandemia, han situado en el punto de actualidad la
articulación entre la vida profesional y la vida personal, incitando a afrontar
una regulación del tiempo de trabajo que tenga en cuenta el transcurso de
los tiempos vitales.
Nunca como ahora podría cobrar tanto sentido el término “trabajo en
movimiento”, por la sumisión del trabajo actual a las profundas
transformaciones, sobre todo en la manera en que se ejecuta y la
organización del tiempo de presencia –o de conexión– en el trabajo.
El tiempo de trabajo es un elemento del contrato de trabajo que constituye
la manifestación más tangible del vínculo de subordinación, esto es, lo que
hace entregar al empresario la organización como mínimo, de la tercera
parte del tiempo diario, eso, si no incluimos los desplazamientos del
domicilio al trabajo y viceversa, algo que se cuestiona en algunas de las
últimas sentencias publicadas, antes de la crisis. De hecho, la duración del
trabajo o la forma de organización del tiempo– horarios estándar o atípicos,
tiempo completo o tiempo parcial, plazos de aviso en caso de cambio de
horario, posibilidad o no de ausencia del trabajo…– condiciona las
modalidades de articulación entre los diferentes tiempos sociales. Tiempos
que se fueron rediseñando con la incorporación paulatina de la mujer al
mercado de trabajo y la instauración, en un primer nivel, de la doble
jornada, superando los planteamientos de un régimen fordista en el que el
hombre era el principal, sino el único, proveedor de recursos monetarios.
Esta dilución del tiempo se ha hecho más patente, sobre todo para la mujer,
cuando la imposición del teletrabajo como medida de mantenimiento de la
actividad en situación de con namiento, ha trasladado el trabajo al
domicilio y ha evidenciado nuevas di cultades de conciliación.
 Así, sin superar el nivel anterior, los nuevos contextos de trabajo plantean
nuevos desafíos. La transformación de las nuevas estructuras temporales de
trabajo, ha hecho emerger la cuestión de la articulación entre vida
profesional y vida personal como uno de los retos de las políticas de tiempo
de trabajo de los nuevos tiempos. Trabajar por las noches o los nes de
semana, en los tiempos dedicados a la vida personal, se ha convertido en
algo habitual. Tanto, que ha supuesto la introducción de una nueva categoría
de riesgos laborales asociados a las transformaciones del trabajo, riesgos
que desbordan la esfera de lo físico y que se reconocen como riesgos
psicosociales.
El camino del reconocimiento de estos riesgos no está siendo fácil, entre
otras cosas porque el término “riesgos psicosociales” es difícil de gestionar
en derecho porque no es objeto de ninguna categoría jurídica. La confusión
existente entre los “riesgos” y los “problemas”, algo que genera
incomodidad en el jurista, es mayor cuando se trata de introducir el informe
subjetivo de la persona en su ambiente de trabajo. Incluso, en este contexto,
inclinarse sobre las TIC y su impacto sobre la salud y seguridad de los
trabajadores pone de nuevo a prueba al derecho del trabajo669.

2. EL CONCEPTO DE TIEMPO DE TRABAJO

La de nición de tiempo de trabajo efectivo viene heredada de la sociedad
industrial y de los modos jerárquicos de organización que de ella se derivan.
Esto vale tanto para el derecho nacional como para el derecho comunitario.
La sociedad del conocimiento que nace poco a poco a partir de la
introducción de las TIC –digitalización, robótica, inteligencia arti cial– no
puede sino conducir a una toma en consideración del grado de autonomía
del trabajador. La regulación de la duración de la jornada de trabajo está
directamente relacionada con la salud y vendrá a de nir la duración del
trabajo de manera negativa, es decir, por oposición al concepto de descanso.
Vamos a realizar un somero repaso normativo sobre la de nición de
tiempo de trabajo para poner en evidencia que la formulación general y las
propias de un tiempo determinado se conciben en función de los modos de
organización del trabajo en la empresa. La concepción amplia de la
subordinación jurídica identitaria del contrato de trabajo –fundada sobre la
idea de que el trabajador es un “menor social” que hay que proteger y
comprender–, tiene sentido, sin duda, en un universo marcado por la unidad
de tiempo, de lugar, de acción, que caracterizan a la empresa industrial –
clásica– que se va diluyendo en la civilización del conocimiento que se
deriva del progreso de las TIC.
La Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre, relativa a determinados
aspectos del tiempo de trabajo670 de ne el tiempo de trabajo como “todo
período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición
del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de
conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales”. Según el TJUE
(casos SIMAP, Jaeger y Dellas671) “el tiempo de descanso es de nido por
oposición, como todo período que no sea tiempo de trabajo, por tanto,
tiempo de trabajo será cualquiera que se destine a estar a disposición del
empresario, sin tener en cuenta la intensidad de la actividad desempeñada
durante el mismo”.
La misma Directiva, en nombre de la protección de la salud a la que hace
referencia en su preámbulo –además de a la Directiva de 14 de junio de
1989 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la
seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo672–, establece la
obligación de unos tiempos de pausa mínimos cuando la duración de la
jornada continua excede de 6 horas, así como los tiempos de descanso
mínimos entre jornadas de trabajo.
La importancia de la de nición del tiempo de trabajo en referencia a las
modalidades de organización del trabajo en la empresa, se incrementa por la
necesaria importancia del derecho a un trabajo decente con una duración
razonable y una mejora de la remuneración de las horas realizadas más allá
del umbral permitido. Si bien esto deriva de la Carta de Derechos Sociales
de 1961, revisada en 1995, los textos fundamentales de la UE se re eren al
convenio de vigilancia de los derechos del hombre y de las libertades
fundamentales y a esta carta, como al resto de jurisprudencia europea
relativa a la Directiva 2003/88/CE. No es baladí señalar que el Comité
Europeo de Derechos Sociales –incluso aunque sus decisiones no sean
vinculantes al no tratarse de un tribunal–, condenó la disposición del
Código de Trabajo francés en lo que se re ere a los “forfait jours”, esto es, a
la gestión autónoma del trabajador en la que no existe ni horario ni horas
extraordinarias, determinándose solo el tiempo de descanso legal (11 horas
al día) y una jornada semanal de 35 horas, argumentando que atenta contra
la exigencia de una duración razonable del trabajo en relación a los
derechos fundamentales (protección de la salud y duración máxima del
trabajo)673. Sin embargo, a mi juicio, este concepto sería perfectamente
asumible y revisable ante la obligación del teletrabajo, durante y post
Covid-19, porque ya no se volverá, inevitablemente, a los parámetros
anteriores a esta crisis.
En similar sentido el artículo L3121-1 del Código de Trabajo francés
establece como tiempo de trabajo “la duración del trabajo efectivo y el
tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empresario y
debe ajustarse a sus directrices sin poder dedicarse a sus ocupaciones
personales”. Los debates en la Asamblea Nacional referidos a este artículo
demuestran las di cultades para concretar la lista de modalidades de
tiempos en la vida de la empresa tras una abundante jurisprudencia
interpretativa y pese a los artículos complementarios que apuntan a
introducir de niciones de tiempo para cambiarse de ropa, tiempos de
desplazamiento y sobre todo tiempos de equivalencia que, bajo el imperio
de la ley de las 40 horas, resurgen de los decretos profesionales propios de
cada profesión.

a. Hacia una de nición coherente con la sociedad del conocimiento

Todas las revoluciones tecnológicas han tenido efectos importantes. Cada
una de ellas se ha caracterizado por destrucción de empleo más que por la
creación de empleo vinculada a una mayor productividad y mejores
cuali caciones, y la convivencia de las actividades tradicionales con las
nuevas actividades, asociadas al progreso tecnológico, progreso que
también facilita el progreso social. La nueva revolución tecnológica en
marcha no tenía ninguna razón para no traducirse en similares efectos,
mucho mayores en tanto que la digitalización y la robótica revolucionaban
ya la vida cotidiana, incluso la mentalidad de las personas. Lo evidencia el
hecho de que, contrariamente a lo que provocaron las anteriores
revoluciones tecnológicas, los instrumentos de la actual afectan no
solamente a la actividad profesional, sino también a la vida personal. Por
esto, la frontera entre vida personal y laboral es cada vez más difusa.
 Pero no solo la vida personal está afectada por estas nuevas
circunstancias. También la de nición de empresa, concebida como una
unidad de tiempo, de lugar, de acción, que ya estaba en cuestión ante la
emergencia de nuevas formas empresariales, como las plataformas
tecnológicas o las incubadoras de starts-up674, y que se ha acelerado ante la
obligación de mutación hacia un nuevo modelo de empresa “a tiempo
parcial”.
En cualquier caso, no solamente es necesario tener en cuenta conceptos
como son el tiempo de trabajo y el tiempo de disponibilidad. El concepto de
descanso su ciente permite también delimitar con facilidad los nuevos
modelos de organización del trabajo vinculado a las TIC, pero en los límites
establecidos en la de nición del tiempo de trabajo, incluso para algunas
situaciones y ciertos trabajadores, cuyos tiempos efectivos de trabajo van
más allá de la jornada.
El control de la carga de trabajo por el empresario al que la Court
Supréme francesa ha dado una gran importancia, se justi ca por su
inmersión en el derecho a la protección de la salud, en tanto que derecho
fundamental. Pero la forma de asunción de los tribunales de justicia reside,
a pesar de todo, sobre la idea de sospecha respecto al consentimiento, por
tanto, sobre la necesaria protección del trabajador a partir de una visión de
la organización del trabajo nacida del taylorismo. Esta jurisprudencia
emanada explica el rechazo a la idea de “ni-ni” esto es, ni tiempo de trabajo,
ni simple presencia. Por tanto, la razón para justi car, a la vista de un
elevado grado de autonomía –y de un progreso social–, que algunos tiempos
de presencia sean descartados de la de nición de tiempo de trabajo efectivo.
La opción radical entre tiempo de trabajo y descanso permite una mejor
legibilidad incluso si, sin presencia, los tiempos pueden ser de trabajo
efectivo y tiene como inconveniente mayor, la falta en consideración de las
cuestiones que tendrían un fuerte peso en el ámbito de los derechos
fundamentales, tales como la autonomía de gestión.
Esta bipolarización a veces se convierte en una plaga para el
funcionamiento normal de la empresa porque no solo es importante el coste
–pagar un salario u horas extraordinarias– sino también que el problema
puede encubrir un riesgo importante para la salud en el ejercicio del trabajo.
b. Tiempo de trabajo y tiempo de disponibilidad
Un análisis jurisprudencial tanto europeo (caso Matzak)675 y como
español676 nos permite acercarnos a estos dos conceptos.
Según esta doctrina, en lo relativo al tiempo de trabajo, los Estados
miembros no pueden mantener o adoptar una de nición del concepto menos
restrictiva que la que contiene el art. 2 de la misma, precepto este último
que debe interpretarse en el caso del tiempo de guardia que un trabajador
pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de
su empresario en un plazo de ocho minutos, y que restringe
considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades.
Otras sentencias analizan sendos casos de determinación como tiempo de
trabajo y tiempo de disponibilidad de las guardias localizadas. La STS 19
de noviembre 2019 (rec. 1249/2017) plantea una síntesis que nos puede
servir para extraer algunas reglas generales que nos permitan concluir las
de niciones de una manera más clara. En este sentido:
• Se presume tiempo de trabajo en el caso de que el empleado no pueda
decidir ni su actividad ni su ubicación.
• La naturaleza del tiempo de trabajo no viene determinada por la
intensidad de la actividad o el carácter directamente productivo de la
misma.
• El tiempo de trabajo está fuertemente determinado por la presencia en
las dependencias empresariales.
•Los desplazamientos computan como tiempo de trabajo.
• Se distingue entre tiempo de trabajo directamente productivo y aquel
que no lo es, con afectación posible a la remuneración.
Las dos primeras cuestiones adquieren una relevancia fundamental en la
nueva realidad del teletrabajo y seguramente serán objeto de revisión
jurisprudencial en un futuro más cercano que lejano.
La sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional (SAN de 10
de diciembre de 2019677) avala una decisión empresarial de descontar de la
jornada laboral el tiempo destinado a salir a fumar o a tomar un café, con
base en la jurisprudencia del TS que indica que para que una circunstancia
pueda tener la categoría de condición más bene ciosa, tal y como
solicitaban los recurrentes, debe de quedar claro que esa ha sido la voluntad
de la empresa “sin que baste la mera repetición en el tiempo”. El origen del
con icto reside en la aprobación del RD ley 8/2019, norma que impone el
control horario para evitar los abusos empresariales y que, a la luz de esta
sentencia, sirve también para la de nición de tiempo de trabajo y que
también es consecuencia de la ausencia de pronunciamiento taxativo sobre
los procedimientos de control del tiempo y de los sistemas de con anza
empresarial678. Otra interpretación que se diluye en la nueva realidad del
teletrabajo.
En relación al tiempo de disponibilidad, según la doctrina del TJUE
(STSJ Madrid 14 de septiembre 2018, rec. 225/2018) si la disponibilidad se
dedica a una actividad relacionada con el trabajo, tiene naturaleza laboral,
con independencia del lugar donde se preste y sin capacidad de
reinterpretación por parte de los Estados miembros de los conceptos tiempo
de trabajo y descanso que de ne la Directiva. La imposibilidad de
realización de otras actividades es mani esta en el momento en que la
ubicación del trabajador durante el periodo de guardia sea un espacio
determinado por el empresario. Otra cuestión que requiere una revisión de
actualidad.

c. Referencias al concepto de tiempo de trabajo en Francia

No menos de diecisiete textos legislativos han abordado cuestiones
relativas al tiempo de trabajo entre 1982679 –año de la reducción de la
jornada de trabajo de 40 a 39 horas semanales– y 2018, pasando por la
jación de la jornada en 35 en el año 2000680. Estas cuatro décadas han
estado marcadas por una tensión entre exibilidad productiva y tiempo de
trabajo compartido, dos problemas subyacentes a las políticas de tiempo de
trabajo. El acento se pone tanto en la reducción del tiempo de trabajo en el
ámbito de un objetivo de contención del desempleo, como en la búsqueda
de una exibilidad mayor en dicha gestión del tiempo. Este ha estado
igualmente instrumentalizado por el poder de compra, como es el caso del
aumento del contingente de horas extraordinarias en 2004, la eliminación de
las tasas (des scalización) (Loi TEPA 2007681) o incluso la monetización de
las jornadas de reducción del tiempo de trabajo, o las cuentas de ahorro del
tiempo instituidas en 2003, 2005, 2008682. Todas estas políticas se han
llevado a cabo sin una coherencia real, con tintes de una retrocultura
ideológica “trabajar más para ganar más”, y sin una continuidad. El mismo
gobierno que pudo volver sobre la des scalización de las horas
extraordinarias en 2012, pudo introducir una posibilidad de modulación en
la remuneración de estas horas que, después de la Loi Travail de 2016683,
pueden ser objeto de un porcentaje de remuneración inferior (entre 10 y
25%). Se introduce, por un lado, una medida destinada a favorecer el
empleo a través de una desincentivación al recurso de las horas adicionales,
y por otro una medida que favorece el recurso a estas horas.
Estas desregulaciones sucesivas han llevado a un incremento de las horas
atípicas, situándose fuera de los límites normales de 8/9h-17/18h
computadas sobre cinco días o bien a un desbordamiento de las mismas,
como ocurre en el trabajo nocturno o en el trabajo dominical en el que el
número de trabajadores se ha duplicado, a pesar de que la ley Macron684 ha
instaurado nuevas derogaciones sobre este descanso que aún no han
producido efectos685. En ambos casos han sido las mujeres las que más han
sufrido este incremento, representando el 30% de los trabajadores nocturnos
frente al 20% de los años anteriores, mientras que la población afectada por
el trabajo dominical ha pasado de 34% a 44% entre 1986 y 2010. La
desestabilización de la norma sobre tiempo de trabajo ha sido con rmada
por dos investigadoras de la DARES, Olivia Sautory y Sandra Zilloniz686
quienes, con fundamento en la encuesta Empleo del tiempo del INSEE687 de
2010, han distinguido 8 tipos de jornadas de trabajo y 9 tipos de semanas
laborales.
Esta transformación de las estructuras temporales de trabajo hizo emerger
la cuestión de la articulación entre vida profesional y vida familiar como
uno de los retos de las políticas sobre tiempo de trabajo, junto con la de
exibilidad productiva y trabajo compartido donde se encuentran las
palancas de la evolución. De hecho, trabajar por la noche o los nes de
semana, esto es, en los periodos temporales que corresponderían a la vida
personal, lo que según la escala europea afectaba antes de la crisis a un 22%
de los trabajadores688, hace más compleja la articulación entre los tiempos.
Esta tendencia a la interpretación de las esferas de trabajo y personal está
llamada a acentuarse con el desbordamiento del trabajo a distancia,
tomando este último la forma más común de teletrabajo. Forma de trabajo
que tiene un carácter ambivalente, por un lado, permite una mayor
autonomía en la gestión de los horarios de trabajo y, por otra parte, es causa
de los desbordamientos de la jornada de trabajo. Una encuesta de la
CFDT689 mostraba que el 70% de los directivos trabajaban en su domicilio
por las tardes y los nes de semana con la consiguiente dilución de las
fronteras entre vida personal y vida laboral. Solo algo más de un tercio de
los encuestados manifestaron estar satisfechos con la conciliación entre su
vida personal y profesional, mientras que un 45% estimaban que no
favorecía a su familia690.
La articulación temporal por tanto, se ha vuelto compleja como
consecuencia de la intensi cación y de la densi cación del tiempo de
trabajo y su progresión se ha ido re ejando en las encuestas que se han
venido realizando desde 1990 por Eurofound. En 2015, el 37 % de los
trabajadores a rmaba tener que trabajar con plazos muy cortos. Estos
ritmos de trabajo tienen unos efectos físicos y psíquicos que disminuyen la
capacidad de los trabajadores de asumir todos sus roles sociales. En otra
encuesta de Eurofound el 60% de los trabajadores europeos a rmaban estar
demasiado cansados para realizar las tareas domésticas tras el trabajo. Estos
datos son evidentemente variables de un país a otro donde la medida o las
condiciones de trabajo dependen de los regímenes de protección social691,
más en las actuales circunstancias de traslación de la empresa al domicilio
del trabajador.
Estos datos se han tenido poco en cuenta por las políticas de tiempos de
trabajo de nidas a escala internacional nacional, de sector o de empresa –
por ejemplo, la Directiva europea sobre tiempo de trabajo, no dice nada a
este respecto–. En la encuesta sobre condiciones de trabajo realizada por
Eurofound, en 2015 solo el 32% de las empresas europeas ponían en
práctica horarios variables, mientras que solo el 16% de los trabajadores
a rmaban poder determinar ellos mismos sus propios horarios de trabajo,
una proporción por debajo de los dos puntos de la recogida en el informe de
2005692. Evidentemente la siguiente encuesta arrojará resultados muy
diferentes.
 Si los datos globales muestran que una mayoría de encuestados europeos
sobre las condiciones de trabajo a rmaba que su equilibrio entre vida
personal y profesional es satisfactorio, también muestra que esta percepción
muta a lo largo de la vida. Los padres y madres de niños en edad preescolar
tienen una probabilidad superior al 25% y 100% respectivamente de
declarar la insatisfacción con este equilibrio. En cuanto al impacto de los
horarios atípicos de trabajo sobre la articulación de la vida profesional y
personal, trabajar de noche o los nes de semana aumenta en un 50% la
probabilidad de manifestar insatisfacción por el desequilibrio entre ambas
parcelas vitales693.
Estos datos invitan a repensar tanto las relaciones entre tiempo de trabajo
y tiempo personal como las modalidades de regulación del tiempo de
trabajo. La idea sería la de conferir al individuo mucha más autonomía en la
manera de organizar sus horarios en las diferentes escalas temporales. Las
evoluciones actuales de la actividad de trabajo van en el sentido de una
con guración movible entre actividad productiva directa –industrial o de
servicios– y los períodos de formación, indispensables para la adaptación a
los cambios tecnológicos y a la mutación del empleo. Esta duplicidad de
cuestiones invita a re exionar sobre su integración dinámica. Esto pasa por
las modalidades de regulación permitiendo la atención a las necesidades de
los trabajadores que, al ser diversas, no pueden asentarse en una norma
universal y homogénea para todos, sino más bien sobre las posibilidades de
elección en el seno de un marco de referencia común. Este marco de
referencia debería establecerse según un proceso negociado que integrara a
la vez la norma colectiva de la duración del trabajo y las posibilidades de
modular la propia jornada pero también, la propia vida.

3. LA ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO COMO FACTOR DE

RIESGO PSICOSOCIAL
A pesar de que las TIC se vienen utilizando en el trabajo desde hace
mucho tiempo, los métodos han cambiado sustancialmente. Al renovarse
continuamente, los nuevos usos han creado una “cultura de la inmediatez”
hasta el punto de alterar los principios y equilibrios del derecho del trabajo,
tales como la protección de la vida privada, el refuerzo del control sobre los
trabajadores, la dilución de las fronteras entre la vida profesional y
personal, el tiempo de trabajo sin control, el aislamiento de los
trabajadores… Se trabaja más deprisa, lo que implica hacer más cosas en un
tiempo determinado, sin embargo, el tiempo destinado al trabajo es siempre
el mismo.
En un contexto de crisis, el sector privado y la función pública afrontan
profundas modi caciones de las prácticas organizacionales y de las
condiciones de trabajo. Sin embargo, las TIC tienen un rol motor en la
economía a través de su capacidad para constituir un factor de crecimiento,
por estar situadas en el seno de las organizaciones del trabajo. Actualmente
casi en 100% de las empresas utilizan de algún modo la tecnología, ya sea
por estar equipadas con ordenadores o por tener acceso a internet o por estar
presente en las redes sociales o por todo ello. El uso de ordenadores, de
tabletas, de smartphones, de software de gestión se extiende a la vez que
estos dispositivos también expanden su uso en el hogar, favoreciendo la
confusión entre el tiempo personal y el tiempo profesional, provocando
profundos cambios en el trabajo y en lo que afecta a la organización y con
responsabilidad en el crecimiento de los ritmos de trabajo, como se está
evidenciando.
Un informe de la Dirección General de Trabajo y del Centro de Análisis
Estratégico franceses, de ne cinco riesgos principales vinculados a las TIC
en el trabajo: el incremento del ritmo y la intensidad del trabajo, el refuerzo
del control de actividad que puede reducir la autonomía de los trabajadores,
el debilitamiento de las relaciones interpersonales y/o colectivas de trabajo,
la dilución de las fronteras espaciales y temporales entre trabajo y vida
personal y la sobrecarga de información694. Los efectos de las TIC sobre la
salud mejor identi cados son los que tienen “efectos directos”, ondas
electromagnéticas, fatiga visual por uso de pantallas y los trastornos
músculo-esqueléticos. Los “efectos indirectos” son los más difíciles de
identi car porque se re eren al estrés y a los problemas psicosociales. Estos
efectos alteran evidentemente la salud y son consecuencia de la
intensi cación del trabajo.
Las TIC convierten los trabajos en cada vez más mentales y con efectos
polimór cos difíciles de comprender para el derecho. En función de los
individuos o de los sectores de actividad, las prácticas y las reacciones no
son las mismas. No obstante, el derecho del trabajo posee algunos
mecanismos para la toma en consideración de las TIC y sus efectos
psicosociales a partir de las obligaciones del empresario en materia de
prevención de la salud laboral, al igual que en la separación entre trabajo y
vida personal.
A pesar del arsenal jurídico existente en la práctica totalidad de los países
de la UE, las patologías derivadas de las TIC en el trabajo son difícilmente
identi cables en derecho. El sistema de prevención choca con la
comprensión de las referencias habituales: informes de tiempos de trabajo,
medios tradicionales de gestión de los riesgos, ampliación de la
comunicación colectiva…

a. El impacto de las TIC sobre la subordinación derivada del tiempo de

trabajo
La uidez en la organización del trabajo y la realización de tareas
relacionadas con la introducción de las TIC tienen un efecto sobre la
relación de subordinación que une el empresario con el trabajador en el
ámbito de un contrato de trabajo. Las TIC permiten al trabajador disponer
de una mayor autonomía a la vez que al empresario le favorece ejercer un
control mayor y que las fronteras entre las vidas personal y profesional, se
difuminan progresivamente.
Si comúnmente se ha alabado la autonomía que las TIC son susceptibles
de aportar al trabajador, facilitando la realización de las tareas, también
paradójicamente, esta autonomía puede suponer un endurecimiento del
control empresarial. Hace ya 20 años que Alain Supiot se preocupaba por lo
que él llamaba “las nuevas caras de la subordinación”. Según su criterio, en
relación a la tensión existente entre “autonomía” y “control”, “para un
importante número de directivos que pasan diez horas por semana
redirigiendo informe sobre informe en forma de silogismo regresivo, la
inmensa autonomía que las TIC aportan está por demostrar”695.
Al n y al cabo, el entorno de trabajo está bajo subordinación tecnológica
permanente, a veces oculto bajo una autonomía de fachada, generada por
las TIC. Así se controla el trabajo a través de software especializado que
mide tanto tiempo de conexión como localización. El control se convierte
en global y permanente. Es e caz en tanto que invisible y automatizado
porque la memoria digital no tiene límite. Cada dato se conserva y
potencialmente y responsablemente puede ser utilizado, a veces con
cuestionamiento de los límites que impone la normativa sobre protección de
datos personales.
Las TIC generan también un incremento de la carga de trabajo y de la
carga mental. La intensi cación del trabajo y la di cultad de poder
responder al volumen de trabajo hacen que el tiempo laboral se desborde
hacia el tiempo dedicado a la vida personal. La conexión se prolonga y la
o cina se desplaza a casa696, lo que evidencia la existencia de riesgos para la
salud asociados a la misma. Sin hablar necesariamente de ciberdependencia
–si bien en algunos casos este término puede adaptarse en relación a la
necesidad de permanecer conectado para cumplir (o tener la sensación de
cumplir) con el trabajo– la multiplicación de tareas y de objetivos no
permite su realización en el tiempo de trabajo, desbordando ese tiempo
hasta la invasión de la esfera personal.

b. Riesgos asociados al tiempo de trabajo

Por tanto, un mal diseño del tiempo de trabajo puede causar numerosos
problemas de tipo físico y psicológico.
La noción de la “disponibilidad horaria” viene a dar respuesta a “una
nueva losofía del tiempo de trabajo”697 por medio de la cual sobrevienen
cambios sustanciales en la organización del trabajo en una doble dirección:
aumentando la exibilidad en función de los tiempos de la demanda
productiva e intensi cando la jornada de trabajo para cumplir plazos de
nalización y entrega o para atender satisfactoriamente compromisos
organizacionales. Estos elementos han contribuido a extender una
organización y distribución de los tiempos de trabajo en una vertiente
puramente economicista, atendiendo con menor interés y rigor otros bienes
importantes en una sociedad desarrollada698.
El mal uso de las TIC sin respeto a los límites del tiempo de trabajo, es
susceptible de reducir los derechos de la persona afectando al rendimiento
del trabajador. La presión del tiempo es un importante factor de estrés
relacionado con el trabajo que se relaciona con la fatiga psíquica y que
puede generar también procesos de carga mental y emocional.
La gestión de estos riesgos es más difícil de asumir porque no existen
métodos y dependen casi en su totalidad de la auto organización, tanto por
parte del trabajador como por parte del empresario en lo que a exigencias de
disponibilidad se re ere. En este sentido, la introducción del derecho a la
desconexión699, iniciado por la regulación francesa de 2017, tiene aún un
camino importante por recorrer.
Las TIC implican una gestión de los riesgos creciente en términos de
obligación de la prevención. Esto signi ca afrontar una política de
prevención a partir de la introducción de las nuevas tecnologías o de las
nuevas formas y practicas relacionadas con las TICs en el seno de las
organizaciones del trabajo. Esta se ha convertido en una cuestión esencial
de cara a un cambio sostenible en el tiempo además de anticipar su impacto
sobre la evolución de las organizaciones que se traduzcan en términos de
salud. Todo ello sin que sea necesario sumar al derecho al descanso un
derecho de aislamiento sino de establecer una limitación de uso de las
tecnologías durante el periodo de descanso.

4. NORMAS Y BUENAS PRÁCTICAS EN LA PREVENCION DE LOS

RIESGOS PSICOSOCIALES ASOCIADOS AL TIEMPO DE TRABAJO
La regulación legal del tiempo de trabajo precisa de dos tipos de normas.
Por un lado, las normas laborales que establecen los límites de jornada, el
calendario laboral y el registro de horas, la regulación de las horas
extraordinarias, sus límites y su contraprestación, los permisos y las
medidas de conciliación familiar. Por otro las normas preventivas que
regulan los descansos –en la jornada, entre jornadas, semanal, anual…–, los
límites establecidos para los trabajos considerados peligrosos, el trabajo
nocturno y a turnos…entre otras.
En algunos países las regulaciones permiten a los trabajadores modular
sus horarios de trabajo justi cados en cuestiones de conciliación. En el
Reino Unido, una ley denominada “ exible working and work-life balance”
de 2003, obliga a la empresa a tener en cuenta las demandas de los
trabajadores sobre ajustes en sus horarios de trabajo para hacerlos
compatibles con su vida familiar. En los Países Bajos, una ley de 2000
permite a todos los trabajadores acogerse a contratos a tiempo parcial con
garantía de reversibilidad. En Suecia, desde principio de los años 70,
cuentan con un permiso parental que permite a todos los trabajadores cesar
temporalmente en su actividad hasta 15 meses, utilizando este derecho para
modular sus jornadas de trabajo si tienen hijos menores de 8 años. Este tipo
de permiso parental se ha reproducido en otros países nórdicos y con
posterioridad se ha generalizado a todos los países de la Unión Europea por
un acuerdo entre agentes sociales europeos que ha sido objeto de una
directiva en 1996. Pero fuera de los países nórdicos las condiciones de
remuneración y de exibilidad de utilización de este permiso, son bastante
menos generosas.
En Alemania en febrero de 2018, se rmó un acuerdo entre IG Metall y la
patronal de la metalurgia alemana (Gsamtmetall)700, que permitirá a todos
los trabajadores de este sector disminuir sus jornadas de trabajo de 35 a 28
horas a la semana, durante dos años. Se trata de permitir a los trabajadores
de este sector de liberar tiempo para ocuparse de sus hijos o de un familiar,
o para destinarlo a otras actividades como la formación, el ocio o incluso,
compromisos sociales. No se exigirá ninguna justi cación a los trabajadores
que soliciten acogerse a esta medida.
Alemania es uno de los países actualmente más innovadores en lo que se
re ere a la autonomía que se con ere a los trabajadores en la organización
de sus horarios de trabajo. Las empresas ponen en marcha nuevas
disposiciones en este ámbito. En 2014, la empresas Ebm-Papst, uno de los
líderes mundiales de la climatización industrial, introdujo la jornada de
trabajo a la carta, suprimiendo los horarios impuestos para todos los
trabajadores de fuera de actividad de producción, estableciendo un mínimo
de presencia obligatoria de 4 horas. En 2016, la empresa suprimió todos los
tiempos de presencia diaria obligatoria siempre que se cumplieran 38 horas
semanales. Cada trabajador dispone de una cuenta de ahorro-tiempo de
trabajo. La empresa Trumpf, líder mundial de la depilación láser, estableció
en 2011 modelos de tiempos de trabajo que fueron los inspiradores del
acuerdo referido de IG Metall de 2018, un acuerdo que permite a los
trabajadores escoger una jornada semanal de entre 15 y 40 horas durante
dos años.
 Estos diferentes dispositivos, a pesar de negociarse a nivel de empresa,
tienen una incidencia limitada. Solo las empresas voluntaristas, que gozan,
en general de una buena salud económica, se abren a este tipo de iniciativas.
Esta es la razón por la que se hace necesario re ejar en las negociaciones
colectivas las elecciones individuales que implican a los actores de la
empresa y del sector, a imagen de la metalurgia alemana, pero también al
estado, inspirándose en el modelo de la sociedad de la libre elección de
Gösta Rehn701.
En este momento en el que la idea de un subsidio universal
incondicionado se reactiva en muchos países, las ideas de Rehn nos llaman
la atención en la medida en que suponen el mantenimiento de la relación de
trabajo; con riendo una mayor autonomía a los individuos en la asignación
del tiempo dedicado a cada una de sus actividades a lo largo de su vida. En
Francia, la instauración de una Cuenta Personal de Actividad (CPA),
establecida por una ley de 2014, se inscribe en esta perspectiva: si el
dispositivo previsto no realiza una integración en un fondo único del
conjunto de derechos temporales garantizados, como deseaba Rehn,
descansa de todas maneras en la integración de derechos tales como los
acumulados en la cuenta personal de prevención de la “penosidad” (compte
pénibilité), la cuenta formación, la cuenta de compromiso cívico, de manera
que, a la nalización de la relación laboral se pueda afrontar la movilización
de la cuenta ahorro tiempo. Esta “utopía concreta”702, apta para conferir una
mayor autonomía a los individuos en el desarrollo de sus derechos
adquiridos ha estado, desgraciadamente, vaciada de su sustancia por la
reciente ley “para la libertad de elección del futuro profesional”, de 1 de
agosto de 2018, que ha priorizado la cuenta personal de formación. Esto va
a afectar al resto de las cuentas, lo que supondrá la caducidad de la cuenta
personal de formación. Está claro que el objetivo de formación es prioritario
pero esta ley parece establecer una de nición de actividad vinculada
exclusivamente al trabajo remunerado. Por otra parte, el hecho de
contabilizar, a partir de ahora, los derechos en euros y no en puntos, hará
inmediatamente accesible la noción de equivalencia entre derechos
vinculados a un trabajo de riesgo o al tiempo de formación acumulado, va a
volver más opaca la noción de equivalencia, mercantilizando la dimensión
temporal de la actividad. Parafraseando a Hartmut Rosa, el legislador ha
preferido al trabajador “aumentado” al trabajador con “buena vida”703.

a. Seguridad normada, seguridad gestionada

Las dos vías de aseguramiento sugeridas en el título de este apartado, nos
derivan hacia la distinción entre la seguridad establecida en las normas y la
propia gestión de la seguridad. El objetivo del establecimiento de normas de
seguridad es evitar las fallas previsibles gracias a formalismos, reglas,
automatismos, equipamientos, gracias a la formación en comportamientos
seguros y a una gestión que asegure el respeto a las normas. El objetivo de
la gestión de la seguridad es anticipar, percibir y responder a los problemas
imprevistos gracias a la experiencia humana y a la calidad de las iniciativas,
gracias a un buen funcionamiento de los colectivos y de las organizaciones
y gracias a una gestión vigilante de la realidad de las situaciones y
favoreciendo la articulación entre los diferentes tipos de conocimientos
útiles en materia de seguridad704.
No obstante, conviene señalar que en determinados sectores, la existencia
de una gestión de la seguridad no se lleva a cabo nada más que de palabra:
una llamada a la iniciativa de los agentes se considera un riesgo más que un
recurso. Los agentes se presume que se conforman con la prescripción,
suponiendo que cubran la casi totalidad de situaciones posibles. De hecho,
todos los esfuerzos se destinan a la generación de normas, la formación de
los agentes y el control de la observancia. Esto supone en la práctica una
voluntad permanente de extensión del campo normativo, a la producción de
cada vez más procedimientos, cada vez más formalismos y por ende, a la
reducción constante de la autonomía de los actores.
Si se admite la necesidad de ambas formas de prevención, la cuestión
siguiente puede ser la de la delimitación del papel que juega cada una de
ellas., qué parte dejar a la norma y cual a la gestión. La seguridad total es el
resultado de la suma de ambas, la que promueve comportamientos
conforme a lo prescrito y la que pide comportamientos proactivos para
hacer frente a lo imprevisto. Por tanto, defendiendo una posición
dicotómica705.

5. CONCLUSIONES
 En estas condiciones, el tiempo de trabajo no podrá medirse a través del
pasado en un lugar donde se ejerce el poder de dirección. La autonomía
cada vez mayor del trabajador, acelerada por la crisis del Covid-19, no
puede nada más que dejar mal a la de nición tradicional de tiempo de
trabajo efectivo que resulta del artículo 2 de la Directiva de 2003. Esto
sobre todo, porque las herramientas digitales susceptibles de crear
situaciones de hecho que se concretan en una mayor dependencia, son
portadoras potenciales de mayores libertades individuales. A partir de
entonces, no puede nada más que minimizar la tentación del legislador –o
incluso de los agentes sociales en la negociación colectiva –de poner
barreras mientras que cada trabajador aspira a cada vez más libertad. Por
tanto, a través de la de nición de tiempo de trabajo se permite el derecho
del trabajo, asumir su función protectora y en aplicación de la duración de
la jornada y su derecho, concretar la protección de la salud. Es necesario
buscar criterios pertinentes inspirados en los derechos fundamentales que
constituyan de niciones adaptadas a cada situación, lo que puede que invite
a priorizar a la negociación colectiva.
El derecho del trabajo se ha creado por y para la civilización empresarial,
de modo que, atendiendo a la de nición de duración de la jornada de
trabajo o más ampliamente, de los criterios que de nen el trabajo asalariado
a partir de un estado de subordinación jurídica. La emergencia acelerada de
la civilización del conocimiento tendrá por efecto el desbordamiento del
derecho del trabajo por la emergencia de un derecho de la actividad
profesional que agrupe a todos los trabajadores desde el más subordinado
jurídicamente, al totalmente independiente. El nivel de protección no será
consecuencia entonces de la pertenencia a una categoría sino del grado de
autonomía –a nivel de condiciones de trabajo–, de la responsabilidad, de la
capacidad más o menos amplia de negociación de sus condiciones de
trabajo…
Pero la autonomía se presume porque es resultado de la responsabilidad,
de la competencia. Desde esta perspectiva, se puede hacer una referencia a
las condiciones exigidas por la jurisprudencia para que la cláusula de
delegación de poderes sea e caz. Más fundamentalmente, la exigencia de
ejecución de buena fe del contrato, impone al empresario poner en marcha
los mecanismos que permiten al trabajador disponer de un nivel de
competencia en relación a las tareas exigidas o a las misiones
encomendadas. Esta exigencia encuentra su fuerza en la legalidad. Se puede
sostener que pesa sobre el empleador una obligación de formación mucho
mayor cuanto mayor sea el grado de autonomía conferida.
Fijar los principios relativos a la duración del tiempo de trabajo en
referencia al derecho a la salud y a un trabajo decente y dejar a los agentes
sociales de nir el tiempo de trabajo efectivo de manera negativa por
contraposición al tiempo de descanso, se inscribe perfectamente en la nueva
arquitectura del derecho del trabajo.
Un trabajador independiente jurídicamente pero dependiente
económicamente de alguien que le da órdenes, no puede excluirse de la
protección de los derechos fundamentales y de las libertades esenciales.
Esto obliga al empresario a respetar una carga de trabajo “normal”,
entendiendo como tal, aquella que se ajusta a las exigencias del derecho a la
salud en el trabajo, a la seguridad y a un trabajo decente. Esto en los
tiempos post Covid-19 que vienen, es fundamental.
SEGUNDO PANEL

Ó
 C. EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN LABORAL
EDUARDO ROJO TORRECILLA
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Autónoma de Barcelona
1. EL MENOR COMO SUJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO: EL
GRAN OLVIDADO DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES*
MANUELA ABELEIRA COLAO
Doctora Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad CEU San Pablo 706
1. CUESTIÓN CONCRETA A ABORDAR
La comunicación que se presenta aborda un análisis de la capacidad
laboral del menor de edad. Se trata de un problema relacionado con el
propio corazón del sistema de contratación y que se convierte por ello, en
uno de los temas más controvertidos. La doctrina ya ha manifestado en
numerosas ocasiones las contradicciones existentes en este ámbito,
especí camente, en el texto estatutario y la necesidad de acometer una
reforma de la norma en este sentido. Concretamente queremos resaltar
algunos problemas en el caso de los menores que participan en espectáculos
públicos.
Ocurre sin embargo, un fenómeno cuanto menos reseñable en lo que se
re ere al trabajo realizado por menores de edad, y no es otro que el de su
negación como verdadera relación laboral. Se pone en duda pues su
existencia. Para ello, se arguyen planteamientos que dudan del carácter
retribuido de las mismas o que apelan a la excepcionalidad y temporalidad
de la prestación para apoyar la inexistencia de laboralidad cuando el sujeto
del contrato es un menor de edad.
Pensamos que es muy importante el estudio, el reconocimiento y la
reforma de una modalidad contractual especial como es el trabajo infantil.
Si bien es cierto que la obligación del Estado es actuar como garante para
que dicho trabajo no se produzca, la verdad es que dicho trabajo existe, que
su control es difícil para la Inspección de Trabajo y que incluso en los casos
que se permite, como es el ámbito de la intervención de menores en
espectáculos públicos, la norma se ha visto superada por la realidad debido
en gran parte al desarrollo de las nuevas tecnologías.

2. LA CAPACIDAD LABORAL DEL MENOR DE EDAD EN EL

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: MUCHAS CONSECUENCIAS,
POCAS SOLUCIONES
Para poder analizar con detenimiento los problemas relacionados con la
capacidad laboral de los menores de edad, la metodología jurídica nos
obliga a estudiar el contenido de los artículos existentes para, a posteriori,
aportar nuevas propuestas que pretenden solventar los problemas
detectados.

2.1. la regulación estatutaria de la capacidad laboral del menor de edad

La capacidad laboral del menor de edad aparece regulada en la Sección
3ª, del Capítulo I del Título I del Estatuto de los Trabajadores dedicado a los
Elementos y e cacia del contrato de trabajo. Esta es la redacción que se
mantiene vigente en el actual Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2015, de 22 de
octubre.

2.1.1. Artículo 6: el trabajo de menores de edad

En relación al trabajo de menores, el artículo 6 del Estatuto de los
Trabajadores en su primer apartado prohíbe la admisión al trabajo de los
menores de dieciséis años. Sin embargo, sería poco honesto no reconocer
que existen menores de edad en nuestro país que realizan servicios
retribuidos. En la actualidad, según los últimos datos del INE, existen
89.000 menores de entre 16 y 19 años como demandantes de empleo en
nuestro país.
Como punto de partida, nos parece importante diferenciar entre negar la
capacidad a quien pudiera tenerla o asumir directamente que son incapaces.
Principalmente, teniendo en cuenta la tendencia actual en otras ramas
jurídicas, que otorgan una mayor autonomía a los menores de edad en los
actos de la vida jurídica en los que están insertos. Por lo tanto, lo primero
que debemos plantearnos es si realmente en la práctica, el menor de 16 años
es verdaderamente incapaz para celebrar contratos de trabajo o no.
Del texto estatutario parece deducirse que en el caso de los menores de
dieciséis años estaríamos ante el supuesto de una persona que no puede
celebrar el contrato porque no tiene ni capacidad de obrar civil para
concertar negocios jurídicos, ni capacidad de obrar laboral, para celebrar un
contrato de trabajo por cuenta ajena.
En un intento por aclarar el fundamento de la prohibición contenida en el
artículo 6.1 del ET la jurisprudencia a rma que no deviene de una supuesta
incapacidad natural o presunta insu ciencia de juicio (art. 156 CC) de los
afectados, sino más bien en un principio protector, relacionado con los años
de escolaridad-y los tiempos concretos de ella– que se consideran
convenientes o necesarios para los menores de dieciséis años”707. Entiende
por lo tanto que el legislador nacional quiso que todos los menores de edad
estuvieran obligatoriamente escolarizados hasta los 16 años y por ello les
prohíbe trabajar hasta esa edad. El interrogante que se plantea es si el hecho
de negarles el acceso a determinados trabajos, a pesar de tener capacidad
para ello, funciona como medida para asegurar la formación educativa de
los menores de edad. Debería ser así.
El artículo 6.2 (prohibición a menores de edad de trabajo en horario
nocturno y límites a la prestación de determinadas actividades) y el artículo
6.3 (prohibición de horas extraordinarias a menores de 18 años) añaden
otros dos límites a la prestación de trabajo de los menores de edad. En
cuanto al artículo 6.2 el problema aparece con las normas a las que se
remite para completar su regulación de los trabajos prohibidos a menores.
Nos estamos re riendo a la remisión a La Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales dedica su artículo 27 a la
protección de los menores que recoge las reglas de prevención aplicables al
trabajo infantil. El apartado segundo del artículo 27 LPRL establece la
obligación para el Gobierno de jar “las limitaciones a la contratación de
jóvenes menores de dieciocho años en trabajos que presenten riesgos
especí cos”. Debido al incumplimiento de los sucesivos Gobiernos en
España, esta actualización no se ha producido, por lo que el Decreto de 26
de julio de 1957 que regula los trabajos prohibidos a la mujer y a los
menores, sigue en vigor708. Es la única norma de referencia que está
publicada para regular los trabajos prohibidos a niños.
Es importante que el contenido del Decreto se actualice. Los ámbitos de
protección que incluye el Decreto se re eren principalmente a aspectos
físicos del trabajo. Por el momento en que fue redactado, quedan fuera
riesgos derivados del empleo de nuevas tecnologías y métodos de trabajo y
la utilización de agentes químicos y biológicos709.
En el caso del trabajo nocturno además encontramos problemas con
respecto a su cumplimiento en la única modalidad de trabajo permitido a los
menores de dieciocho años que es la intervención en espectáculos públicos.
 Por último, el artículo 6.4 disciplina la posibilidad de que un menor de
dieciséis años pueda intervenir en espectáculos públicos de manera
excepcional y sometiendo el contrato a la autorización previa de la
Autoridad Laboral. Por esta vía, el legislador permite que personas a las que
en principio les está prohibido trabajar, tengan o no capacidad para
contratar, “puedan realizar un tipo concreto de trabajo y con un especial
régimen jurídico que les permita completar su incapacidad civil y
laboral”710. La regulación contenida en el artículo 6.4 ET parece sostener la
no incapacidad para obrar del menor de dieciséis años711. Por lo tanto,
aplicando las normas establecidas a tal efecto, cualquier niño podría
intervenir en espectáculos públicos.

2.1.2. Artículo 7: capacidad para contratar

El artículo 7 ET completa la regulación sobre la capacidad de trabajar de
los menores. Fija las reglas sobre capacidad de obrar laboral plena y
limitada712. Concretamente, permite contratar la prestación de un trabajo a
quien tenga capacidad de obrar según el Código Civil y otorga esa
capacidad también a aquellos menores de entre 16 y 18 años que vivan
independientemente de sus padres. También permite trabajar a menores de
entre 16 y 18 años siempre que exista autorización paterna. Desde ese
momento los menores son titulares de todos los derechos y obligaciones que
emanen del contrato.
Por último, los artículos 6 y 7 ET se deben armonizar con otras
disposiciones estatutarias (artículo 34, 37, etc.). Es decir, el ET contiene
algunos preceptos que también hacen referencia al trabajo de menores. En
principio se trataría de artículos que se entienden aplicables a los mayores
de dieciséis años que han sido autorizados para trabajar. Pero, por la vía de
la excepción del 6.4 del ET la Autoridad laboral también debe tenerlos en
cuenta cuando je las condiciones de trabajo de menores en espectáculos
público1435/1985, de manera que su contenido gure en las autorizaciones
que aquella expida.
Pero en materia de trabajo de menores también hay que tener en cuenta
las fuentes extraestatutarias (artículo 2.1 RD 1435/1985, LISOS, LPRL, el
ya meritado Decreto de 1957) que establecen condiciones de trabajo
particulares para los menores de dieciocho años en materia de tiempo de
trabajo y de seguridad e higiene.
Por su parte, el Código Civil (Real Decreto de 24 de julio 1889), cobra
protagonismo a la hora de abordar la regulación de la capacidad laboral de
os menores de edad. El artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores remite
directamente a la ley común para completar su ordenación en esta materia.
El Código Civil contiene algunos artículos que modulan el trabajo de
menores. Estos artículos hacen referencia a la capacidad contractual de los
menores y a los efectos de esa capacidad. Según el artículo 322 del Código
Civil tienen capacidad de obrar plena los mayores de edad713. Sin embargo,
en determinadas ocasiones el Código Civil concede esa capacidad de obrar
plena a los menores de edad. Tal es el caso de los menores emancipados. La
obtención de la emancipación por el menor de edad le otorga una capacidad
de obrar plena y absoluta. Concretamente, el artículo 1261 CC, permite que
los menores emancipados sí puedan prestar su consentimiento para
determinados actos Si quisiera trabajar no necesitaría la representación
paterna.
Sin embargo, el artículo 1263 Código Civil prohíbe a los menores de edad
prestar consentimiento para celebrar contratos. ¿Qué ocurre con los
menores que realizan prestaciones laborales? ¿Alcanza dicha prohibición a
los menores de entre 16 y 18 años sin emancipar a los que el Estatuto otorga
una capacidad limitada?
Según establece el artículo 154 CC son los representantes legales del niño
los encargados de suplir la falta de capacidad de los menores de edad no
emancipados: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los
padres. La patria potestad se ejercerá siempre en bene cio de los hijos, de
acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y
psicológica”.
Como estudiaremos a continuación, precisamente uno de los más graves
problemas de los que adolece la regulación estatutaria del trabajo de
menores es su dispersión normativa.

3. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA ACTUAL NORMATIVA

REFERIDA AL TRABAJO DE MENORES DE EDAD
3.1. ¿Tienen capacidad laboral los menores de edad?
Una vez analizada la norma sobre capacidad de menores de edad
podemos a rmar que el Estatuto no permite discenir con claridad qué
sujetos gozan de capacidad de obrar y cuáles no. Especialmente difícil es
a rmar si los menores que intervienen o participan en espectáculos públicos
tienen capacidad de obrar, aunque sea limitada, para el desempeño de sus
prestaciones laborales.
En este sentido, el artículo 7 ET merece una disertación aparte, ya que al
regular la capacidad para celebrar contratos de trabajo parece desconocer el
supuesto del artículo 6.4 del ET714. Se remite al Código Civil en materia de
capacidad, lo cual genera la necesidad de coordinar ambas leyes715. Es decir,
el primer problema no es otro que compatibilizar las normas sobre trabajo
de menores con las normas sobre capacidad recogidas en el ordenamiento
civil.
Si bien en un primer momento pueden parecer coincidentes, en la práctica
suscitan numerosos interrogantes. De hecho, por lo que respecta a la
regulación de menores en espectáculos públicos, como bien señala
Apilluelo Martín “no se puede decir que la capacidad contractual recogida
en el artículo 7 sirva para completar la capacidad contractual de los menores
de dieciséis años cuando el artículo 6.4 le permite intervenir en espectáculos
públicos”716.
Pensamos que quizás podíamos encuadrar esta gura jurídica dentro del
segundo párrafo del apartado segundo del artículo 7, es decir, el de personas
de capacidad limitada. Sin embargo, nos preguntamos ¿a qué se re ere el
ET cuando apunta a personas de capacidad limitada?
El problema es que el Código Civil no establece nada para estas personas
de capacidad limitada. La complicación surge porque el artículo 7 ET no
recoge ningún límite mínimo a esa capacidad, ni el ET contiene ningún otro
precepto que haga referencia a estos sujetos, ni se puede entender que la
autorización a la que ese segundo párrafo se re ere sea la misma que se
exige a los menores que participan en espectáculos públicos.
La consecuencia de esta falta de claridad en la legislación laboral la ponía
ya de mani esto Suárez González de forma clarividente: “aparecen así un
conjunto de personas con capacidad limitada que pueden contratar la
prestación de su trabajo”. Habría que acudir al Código Civil para comprobar
quienes son aquellos sujetos que tienen una capacidad limitada. El
problema es que del Código Civil “no se deduce con claridad quienes son”.
“La pregunta es, entonces: ¿en virtud de qué argumento se puede sostener
que la capacidad de obrar […] sea distinta para contratar el propio trabajo
en una película y en la biblioteca de un Instituto? La respuesta no puede ser
más que una: la capacidad de obrar es la misma; lo que varía es el
tratamiento legislativo de uno y otro trabajo”717.
Por otro lado, el ordenamiento laboral permite que los menores de edad
mayores de dieciséis años (y asimilados) trabajen, e incluso que los
menores de dieciséis años lo hagan en espectáculos públicos, pero, ¿tienen
capacidad de obrar los menores de edad según el Código Civil? La
respuesta a esta cuestión no es sencilla de dirimir.
Por lo que se re ere a los menores de edad no emancipados y sin
habilitación de la mayor edad, es decir los auténticos menores de edad,
parece que la norma civilista intenta completar su falta de capacidad de
obrar a través de la gura de aquellos que ostentan su patria potestad718. “Se
trata de técnicas de intervención que tienen como fundamento jurídico
conforme a lo establecido en los artículos 154, 215 y 216 del Código Civil
cubrir el bene cio del menor o garantizar su desarrollo de manera
adecuada”719. ¿Realmente se consigue esta nalidad?
Del contenido de las normas civiles se puede interpretar que los
representantes legales del menor pueden representarlo para realizar
cualquier acto, incluidos la celebración de contratos, siempre y cuando no
se genere un perjuicio al representado.
La pregunta es: ¿habilita este artículo a los padres para que puedan
celebrar contratos de trabajo en nombre de sus hijos? La respuesta debe ser
forzosamente negativa. La intervención de los titulares de la patria potestad
a la hora de celebrar contratos encuentra algunas limitaciones. Así, el
artículo 162 del Código Civil al tratar la representación de los padres sobre
sus hijos no emancipados, establece que dicha representación no existirá
para “celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones
personales”.
 Recordemos que la prestación laboral, que es objeto del contrato de
trabajo, es una prestación personal720. Como explica Rivas Vallejo, que
entiende que existe contradicción entre el contenido de las normas civiles y
laborales sobre trabajo infantil, la perspectiva del artículo 162.3 es la
relativa a las facultades que se derivan de la patria potestad y la
representación legal del niño, mientras que el derecho del trabajo tiene
como epicentro de su regulación al menor y su capacidad contractual
laboral721. El problema como ha quedado señalado es que el propio texto
estatutario nos está obligando con su laxa regulación a referirnos a estas
normas civiles que no están pensadas para solucionar problemas laborales.
Como último requisito, el artículo 154 y el 162 obligan a que se escuche
al menor antes de comprometerlo a realizar cualquier prestación personal
por medio de la representación paterna. El artículo 162 somete esta escucha
a la “su ciencia de juicio” del menor. Sobre la expresión “su ciencia de
juicio del menor”, nos surgen algunas dudas: ¿Cómo se puede probar dicha
su ciencia? y ¿hasta qué punto puede considerarse sincero y real el
consentimiento de un menor de edad? Ya sabemos que es un concepto
jurídico indeterminado, de difícil concreción y en cuya valoración entran en
juego muchos factores. Pero en el caso de la prestación laboral de menores
de edad no se entiende tampoco muy bien que se requiera el consentimiento
de aquellos menores que tuvieran su ciente juicio ya que si dicho
consentimiento no existiese el contrato podría celebrarse igualmente si la
autoridad laboral lo aprueba.
Se trata de un supuesto muy discutido y muy complejo: cuando el menor
que participa en un espectáculo público no tiene ni el juicio su ciente para
dar su consentimiento. Son los casos de aquellos menores de edad que ni
siquiera han desarrollado las capacidades físicas ni psíquicas para hablar o
para discernir qué ocurre a su alrededor, pero que por decisión paterna
deben realizar un trabajo. Es muy difícil dilucidar si existe voluntad real o
no del menor para la realización de dichos prestaciones laborales o no722.
Siguiendo con los problemas relacionados con la capacidad laboral del
menor, hay que señalar que cuando el legislador en el apartado cuarto del
artículo 6 recoge la especial intervención de menores en espectáculos
públicos, no hace ninguna referencia a la edad mínima que podría
considerarse adecuada para este tipo de trabajos. Es decir, en esos casos, el
legislador se olvida de los límites derivados de la edad.
Según el Prof. Suárez González, este apartado cuarto es un ejemplo de
que el menor de dieciséis años sí tiene capacidad de obrar y por tanto puede
contratar su prestación laboral, cuando el trabajo en cuestión está permitido,
como es el caso del trabajo en espectáculo público723. Éste es sólo otro
ejemplo más de la mala sistemática jurídica que contiene el ET en relación
a la adquisición de la capacidad laboral

3.2. ¿Son verdaderos trabajadores los menores de edad a la luz del

artículo 6.4?
En principio, en España sólo está permitido que los menores trabajen en
espectáculos públicos. Y para que esta excepción de la intervención de
menores en espectáculos públicos sea legítima, será necesario obtener una
doble autorización: una para solicitar la autorización administrativa, la otra,
para celebrar el contrato724. Es decir, el menor debe estar autorizado
adecuadamente para completar así su ius laboris. La autorización constituye
además, “un elemento de control o supervisión para la protección del propio
menor”725.
Lo que algunos han puesto en duda en estos casos es el carácter laboral de
las prestaciones que los menores realizan en espectáculos públicos. Ya
adelantamos que la excepción recogida en el artículo 6.4 ET es una relación
laboral especial de artista en espectáculo público en la que el trabajador es
un menor de dieciséis años. Además, si se regula como excepción a la
prohibición general para trabajar se deduce que lo que se exceptúa es la
realización de una prestación laboral y no una relación de otra naturaleza.
Concurren como es obvio las notas de trabajo personal, dependiente,
voluntario y por cuenta ajena.
Pero en este contexto ¿son sinónimos los verbos “intervenir” y “trabajar”?
Una interpretación literal impide llegar a esa conclusión726. De la actual
redacción del artículo, parece deducirse que el objetivo primigenio del
artículo 6.4 ET no será considerar estas intervenciones de menores en
espectáculos públicos como una verdadera relación laboral, si no como una
actividad de carácter ocasional y destinada a la diversión del niño.
 Sin embargo, la realidad nos demuestra que las más de las veces, se trata
de verdaderas relaciones laborales puesto que se dan todas las
características para poder cali carlas así; es decir, es una relación personal,
voluntaria, por cuenta ajena, dependiente y remunerada. Es cierto que una
intervención esporádica y divertida en una actividad cualquiera puede reunir
todas esas notas y, por lo tanto, tener naturaleza laboral. Pero ¿por qué evita
entonces el ET la utilización de la palabra “trabajo”?
Hay quienes en este apartado 4 del artículo 6 del ET ven no una
excepción a la prohibición general de trabajar para los menores (es decir, no
como la existencia de una contratación de un trabajo azarosa), sino en una
interpretación estrechamente literal, una mera “intervención o
colaboración”727. Pero lo cierto es que si el Estatuto con esta norma lo que
pretendía era reducir la participación de menores en espectáculos públicos
no ha visto satisfechos estos anhelos porque cada día hay más tipologías de
espectáculos púbicos y en muchos de ellos los menores son auténticos
protagonistas y están realizando un verdadero trabajo.
La omisión de la palabra “trabajo” por parte del legislador al regular la
actividad de los menores en espectáculos públicos, tanto en el artículo 6.4
ET como en el artículo 1.2 del RD 1435/1985, parece responder al
propósito de evitar la explotación del menor de edad. Es más, la redacción
del artículo 6.4 ET sugiere presuponer que la intervención de menores de 16
años en espectáculos en sí misma es nociva para el menor. El precepto
apunta a participaciones esporádicas y excepcionales. Así se deduce de la
utilización de la palabra “intervención” en el artículo 6.4 ET. Pero cuando el
precepto regula la excepción de la participación de menores de edad en
espectáculos públicos está re riéndose a una prestación laboral, es decir,
presidida por un contrato de trabajo donde se identi can las notas de
ajenidad, dependencia y voluntariedad.
Puesto que toda prestación laboral es retribuida también hay que tener en
cuenta la inclusión de un articulado que regule el patrimonio de los menores
de edad y su administración por parte de sus padres o representantes
legales.

3.3. ¿Cúales son las prestaciones que puede realizar un menor de edad?
 Otro de los errores en los que incurre el numeral cuarto del artículo 6 es
la falta de concreción sobre la naturaleza de dicho espectáculo, asunto
ciertamente importante. Se deja en manos de la autoridad competente la
jación de la edad necesaria en función de la actividad que se vaya a
realizar, lo cual crea inseguridad jurídica728.
Pero ¿debe ser la Autoridad Laboral quién realmente controle la
regulación de este tipo de trabajos? Desde nuestro punto de vista debería de
ser misión de la Inspección de trabajo el control de este tipo de contratos y
no dejar en manos de la Autoridad Laboral de cada CCAA la realización de
dichas autorizaciones. En algunos casos, como en la Comunidad de
Madrid729, se puede solicitar informe a la Inspección de Trabajo. Por otro
lado, hace poco se ha pedido a la Fiscalía del Menor en Barcelona que
actuara contra el caso de un canal de youtube protagonizado por de menores
de edad.
Al debate sobre los tipos de trabajos que a la luz del texto estatutario
podría desempeñar los menores de edad, hay que añadir otra cuestión
importante, de nuevo, de técnica legislativa. Hay que retomar aquí la
prohibición recogida en el apartado segundo del artículo 6 ET que prohíbe
que los menores de dieciocho años realicen trabajos nocturnos730. Entran en
colisión dos preceptos que se encuentran en el mismo artículo (arts. 6.2 y
6.4 ET). ¿Cuál de los dos debe primar?
La Prof. Alzaga Ruiz interpreta que cada una de las excepciones, las
recogidas en los apartados segundo y cuarto del artículo 6 del ET “operan
de forma autónoma”, por lo tanto, será la Autoridad Laboral la que decida si
los menores pueden trabajar en espectáculos públicos celebrados en horario
nocturno o no731.
Nosotros pensamos que para proteger al menor el trabajo nocturno de
menores en espectáculos públicos debería prohibirse. La mayoría de las
actuaciones donde aparecen niños son obras teatrales. En este sentido, el
Convenio Colectivo del sector del teatro por ejemplo, sólo les permite
participar en una función cada día, por lo que sería loable que intentaran
que dicha función evitase el horario de noche.
No se trata simplemente de adquirir una edad, si no de la prestación que
se está realizando y las repercusiones que puede tener para el menor.
Sinceramente, nos parece igual de exigente poner a trabajar a un bebe de
pocos meses, a uno de cuatro años o a uno de diez. Porque su capacidad
para entender las obligaciones derivadas del contrato siguen estando
limitadas. El problema radica, como se ha visto en la práctica, en qué
actividades puede o no puede trabajar ese menor, las jornadas que puede
implicar, cuanto salario deberá ganar, y todos esos problemas suelen surgir
en niños más mayores que en niños de temprana edad, (lo cual no signi ca
que no tengamos que tutelarlos igualmente). Si las normas sobre capacidad
recogidas en el ET tuvieran el respaldo de una ley integral sobre menores,
donde se den por resueltos problemas especí cos se evitarían muchos de los
inconvenientes que se generan en esta materia.
La re exión acerca del contenido de los artículos 6 y 7 nos lleva a a rmar
que:
– Existe una mala sistemática regulatoria de los artículos estatutarios que
disciplinan la capacidad del trabajador y concretamente, de los artículos
dedicados a la capacidad laboral de los menores de edad. Puesto que a pesar
de estar re riéndose a un asunto de capacidad se ordena en un artículo
distinto al que disciplina esta materia. No hay justi cación alguna para esta
exclusión por lo que la capacidad de los menores de edad debería haberse
regulado en el ordinal siete del Texto Estatutario que regula la capacidad del
menor.
– A ello debemos unir que las prohibiciones que aparecen en los
apartados segundo y tercero del ordinal 6 son imprecisas. Además, su
concreción se di culta, especialmente en lo referido a los trabajos
prohibidos a menores, puesto que remiten a una norma externa y que
además es incompleta. Por otro lado, con respecto a la prohibición de
realización de horas extraordinarias por parte de los menores de edad a los
que se permite trabajar, es decir, menores entre 16 y 18 años o los que
trabajan en el ámbito de los espectáculos públicos, la regulación de su
jornada y sobre todo, su control es tan difícil en la práctica, que en la
mayoría de los casos es complicado determinar dónde acaba la jornada y
dónde empiezan las horas extraordinarias. Por su parte, la permisividad que
existe en la práctica para la realización de trabajos en horario nocturno de
los menores de edad que intervienen en espectáculos públicos desde nuestro
punto de vista debería desaparecer. Los niños deberían de trabajar en
espectáculos púbicos que se desarrollaran siempre y sin excepcione fuera
del trabajo nocturno.
– Por último, tenemos que señalar el problema que genera la remisión a
normas civiles. Cuando tales normas se crean o se modi can, no lo hacen
para dar respuesta a problemas concretos, y menos aún a problemas que
nacen en otras disciplinas jurídicas. El Artícuo162. 3 por lo tanto, aunque se
adecúe la situación de los menores de edad que trabajan, no puede servir
para dar respuestas a un problema laboral mucho más profundo. Algún
autor considera que en el caso de los menores que trabajan en espectáculos
públicos, prevalece el artículo 162 del CC (que regula el alcance de la patria
potestad) frente al artículo 7 del ET, puesto que quien celebra el contrato es
el representante legal del menor, sin perjuicio de necesitar, ya que la
prestación laboral es una prestación personal, el consentimiento previo del
menor732. Admitir esto, supondría obviar la necesaria existencia del carácter
personal y voluntario sobre el que pivota toda relación laboral, por lo tanto,
sería impensable admitir la creación de una relación laboral sobre la base de
esas premisas. ¿Estamos entonces ante un TRADE o un puro arrendamiento
de servicios?

4. VALORACIÓN JURÍDICA Y PROPUESTAS DE MEJORA

La regulación de la capacidad de obrar recogida en los artículos 6 y 7 del
ET de los trabajadores ha sido la gran olvidada por los legisladores
laborales desde la publicación de la primera versión de la norma estatutaria
y ya desde antes, con la LRL, a pesar de existir un buen precedente
legislativo en la materia, no perfecto, pero sí más completo, como era la Ley
de 1944.
Consecuencia de esta escasa o de ciente regulación nos encontramos con
problemas importantes a la hora de saber cuándo puede y cuándo no puede
trabajar un menor de edad (nos estamos re riendo con carácter general a
menores de dieciocho años); y sobretodo qué actividades podrá desempeñar.
Esto se debe en gran parte a la clara desidia normativa en torno a la
regulación de la capacidad laboral del menor, lo cual se evidencia por el
hecho de que a día de hoy, ningún Gobierno ha sido capaz de dictar un
listado de trabajos prohibidos para los menores de edad. El listado de
trabajos prohibidos que se sigue utilizando es el del Decreto de 26 de julio
de 1957.Se presentan preguntas para las que no existe respuesta ¿Puede un
menor de dieciocho años, trabajar como camarero en un sitio donde se
venden bebidas alcohólicas que él no puede consumir? O en locales de
espectáculos públicos donde no le está permitida la entrada?
Existen multitud de países de nuestro entorno que recogen en su
articulado la capacidad laboral del menor, y la abordan de manera completa,
sin tener que remitirse a otras normas sobre capacidad, que lo único que
provocan es una inseguridad jurídica a empleadores y menores. Hay
algunos otros muchos, que tienen normas dedicadas al trabajo de menores y
jóvenes. Entendemos que el legislador español quiera limitar la entrada del
menor al mercado de trabajo lo máximo posible, pero no se puede dar la
espalda a una realidad muy importante de nuestro país y es que hay según
las últimas encuestas del INE 89.595 personas de entre 16 y 19 años
demandando empleo en nuestro país.

4.1. Propuestas de mejora

• Pensamos que el legislador debería reelaborar los artículos del Estatuto
de los Trabajadores dedicados a la capacidad laboral. Especialmente haber
incluido un artículo único dedicado a la capacidad de obrar de los menores
de dieciocho años y sus límites. Desde nuestro punto de vista estos
problemas son derivados de la falta de interés social y político que suscita
esta materia La desidia normativa se evidencia por el hecho de que, a día de
hoy, ningún Gobierno ha sido capaz de dictar un listado de trabajos
prohibidos para los menores de edad. En el artículo 6.2 del Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores lo único que establece
es una remisión a la ley de Prevención de Riesgos Laborales para conocer
qué trabajos encuentra límites a/en su contratación por menores de edad. El
listado de trabajos prohibidos que se sigue utilizando es el del Decreto de
26 de julio de 1957. A ello debemos unir que en la mayoría de los casos los
problemas derivados del trabajo de menores de edad, no llegan a los
Tribunales por lo que es difícil que éstos tengan la oportunidad de hacer una
buena interpretación del contenido de las mismas. Hay que renovar la
norma y adaptarla a las nuevas relaciones de trabajo en las que los menores
de edad pueden verse implicados como trabajadores.
• Creemos que se debe especi car en mayor medida la regulación de la
gura jurídica de los menores que trabajan en espectáculos públicos y su
capacidad concreta. Más aún, si tenemos en cuenta la posibilidad que otorga
el meritado artículo a los menores de entre 16 y 18 años con capacidad
limitada mediando autorización de sus representantes legales. Nos
atrevemos a añadir –con la debida modestia– que la ley debería incluir unos
baremos no sólo en función de la edad sino según el tipo de actividad,
concretando las condiciones laborales especí cas que debe cumplir el
menor de dieciséis años en cada caso. Otro objetivo importante es de nir
exactamente qué es espectáculo público dada la evolución y el desarrollo de
actividades en este ámbito (a modo de ejemplo los problemas que se están
produciendo con los menores en el ámbito del deporte, de los videojuegos,
los realitys shows o la publicidad en internet). Es cierto que en los últimos
años se han publicado algunos convenios pioneros en la materia con
limitaciones claras por edad y máximo control horario en las actuaciones.
• De nuevo, debemos recalcar la dispersión normativa que sufren las
normas laborales relativas a los menores de edad y reclamamos la necesidad
de articular o bien extraestatutariamente o bien en algún título estatutario la
regulación del trabajo de menores de edad. Pensamos que no debería ser
necesario acudir a la legislación civil para poder regular la capacidad
jurídico-laboral. Entre otras razones porque la norma civil no está
concebida para resolver la casuística laboral, cada vez más especí ca, que
se produce en relación con el trabajo de menores. Si el menor de entre 16 y
18 años debe ser autorizado por sus representantes legales, esa especial
representación, a pesar de que pensamos que es un elemento externo al
contrato, debería también abordarse por el Estatuto de los trabajadores ya
que la remisión a normas externas no hace sino incrementar los problemas
de inseguridad jurídica que afectan a éstas relaciones.
• Mejor aún sería contar con una norma dedicada exclusivamente al
trabajo de los menores de edad, como existe en Italia, que discipline la
materia, recogiendo en un mismo texto todos los aspectos que afectan al
trabajo del menor de edad. Es cierto, estas condiciones ya vienen recogidas
en el Estatuto de los Trabajadores, para los menores de edad, pero existen
carencias en lo que afecta a las condiciones de trabajo de los menores de
dieciséis años en espectáculos públicos. El paradigma es la participación de
niños en el ámbito del deporte. Un ejemplo de buenas prácticas en este
sentido y que nos puede servir de referencia, es la legislación francesa que,
en su Código de trabajo, regula extensamente el trabajo de menores de
edad. Además, permite a los menores de edad trabajar en campeonatos de
videojuegos, actividad ésta, en plena ebullición (y que está generando
mucha controversia) a la que el legislador galo da solución gracias a su
inclusión en la norma. Reconoce también el trabajo de menores de 14 años
en actividades culturales o como modelos, guras todas ellas no amparadas
en el nuestro texto estatutario.
• Por último, las normas comunitarias, y en concreto la Directiva
94/33/CEE a la que está sometida España, es más concreta al regular las
relaciones de trabajo de los jóvenes permitiéndoles la contratación en un
mayor número de actividades sin olvidar en ningún momento su objetivo
principal que es la tutela de los niños y su desarrollo formativo.

Ó
2. ¿ES EL NUEVO CONTRATO INDEFINIDO PARA LA EJECUCIÓN
DE PLANES Y PROGRAMAS PÚBLICOS DE INVESTIGACIÓN UNA
ALTERNATIVA ADECUADA AL USO DEL CONTRATO DE OBRA O
SERVICIO DETERMINADO CON CARGO A PROYECTOS?*
FERNANDO BALLESTER LAGUNA
Catedrático de Escuela Universitaria
Universidad de Alicante 733
1. INTRODUCCIÓN. CONTEXTO DEL NUEVO CONTRATO
INDEFINIDO OBJETO DE ESTUDIO
El contrato inde nido para la ejecución de planes y programas públicos
de investigación cientí ca y técnica o de innovación ha sido introducido
mediante el Real Decreto-Ley 3/2019, de 8 de febrero, de medidas urgentes
en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y la Universidad
(BOE de 9 de febrero), modi cándose a su través la disposición adicional
23ª de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la
Innovación (en adelante, LCTI). Norma en la que se recogían hasta ese
momento las peculiaridades del contrato de obra o servicio determinado con
cargo a proyectos, suscritos por determinados agentes de ejecución del
sistema español de ciencia, tecnología e innovación, entre los que destacan
los organismos públicos de investigación (OPIs) y las universidades
públicas. Esta regulación se completa ahora con el contrato inde nido
objeto de estudio, modi cándose para ello el título de la disposición
adicional 23ª LCTI («Normas comunes a los contratos para la realización de
proyectos y para la ejecución de planes y programas públicos de
investigación cientí ca y técnica o innovación»), e incorporándose un
apartado 2 del siguiente tenor:
“Las entidades a que se re ere el último párrafo del apartado anterior y
que no tengan ánimo de lucro, podrán realizar contratos inde nidos, de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y
concurrencia, para la ejecución de planes y programas públicos de
investigación cientí ca y técnica o de innovación y nanciados mediante
consignaciones presupuestarias anuales consecuencia de ingresos
externos de carácter nalista, de conformidad con lo previsto en la Ley
47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, vinculados a la
duración de los correspondientes planes y programas.
Esta previsión respetará, en todo caso, las medidas relativas a la
contratación que establezcan las leyes de presupuestos generales”.
Así pues, los rasgos caracterizadores de este contrato inde nido son los
siguientes: 1) el contrato se sujeta a los principios de igualdad, mérito,
capacidad, publicidad y concurrencia, pudiendo ser concertado por los
mismos empleadores a los que resulta de aplicación las peculiaridades del
contrato de obra o servicio determinado con cargo a proyectos; 2) su objeto
consiste en la ejecución de planes y programas públicos de investigación
dotados de nanciación anual externa734; 3) el contrato queda vinculado a la
duración de los correspondientes planes y programas; y 4) deberá respetar
las medidas relativas a la contratación establecidas mediante las leyes de
presupuestos generales.
Como se tendrá ocasión de constatar en las páginas que siguen, este
nuevo contrato inde nido podría erigirse en determinados casos en una
alternativa al contrato temporal de obra o servicio determinado con cargo a
proyectos, superando sus de ciencias. Aunque la respuesta a este
interrogante va a depender, en verdad, de su régimen jurídico y, más
concretamente, de si el contrato recientemente creado satisface o no
equilibradamente los intereses y expectativas de ambas partes de la relación
laboral.
Los defectos del contrato de obra o servicio determinado con cargo a
proyectos de investigación son conocidos por todo aquel que se haya
adentrado en su estudio. Desde el punto de vista del empleador, pudiera
parecer que todo son ventajas en la utilización de este contrato temporal,
que puede durar todo el tiempo necesario para la ejecución del proyecto que
justi ca la contratación, al no estar topado temporalmente por los 3 o 4 años
que en la actualidad limitan el contrato de obra o servicio determinado;
siendo posible también encadenar dos o más contratos de esta tipología con
el mismo investigador para la realización de otros tantos proyectos de
investigación, dando así cobertura temporal ininterrumpidamente a
relaciones laborales muy duraderas en el tiempo (disposición adicional 23ª
LCTI). Sin embargo, la realidad demuestra que son muchos los problemas
prácticos que suscitan estos contratos que, en no pocas ocasiones, suponen
la declaración judicial de inde nido no jo del investigador que los ha
concertado en atención a irregularidades varias (que el transcurso del
tiempo propicia –a mayor duración del vínculo mayores posibilidades de
equivocarse–), tales como la falta de identi cación clara y precisa del
proyecto de investigación que constituye su objeto; la participación habitual
del investigador en otros proyectos de investigación distintos del que
justi ca la contratación en cada momento; o el fraude de ley ex artículo
15.3 ET ligado al encadenamiento de contratos sobrepasando una duración
más allá de lo razonable. El contrato plantea, además, otros problemas
menores, que los técnicos de recursos humanos encargados de gestionarlos
no dudan en señalar, tales como la necesidad de sacar a concurso cada
nuevo contrato de obra o servicio determinado (por exigencias del derecho
administrativo), así como la obligación de indemnizar la nalización de
todos y cada uno de los contratos celebrados a razón de 12 días de salario
por año de servicio (de conformidad con el artículo 49.1 letra c ET). Si
ponemos el acento ahora en el investigador sujeto a esta clase de contratos,
los inconvenientes son patentes, relacionados directamente con el carácter
temporal del vínculo que mantienen con su empleador durante dilatados
periodos de tiempo, con la incertidumbre de si la relación laboral será o no
renovada mediante la suscripción de un nuevo contrato temporal de la
misma naturaleza. De ahí que sea posible a rmar que el contrato de obra o
servicio determinado con cargo a proyectos es fuente de inestabilidad
laboral (es desde luego el contrato de trabajo más precario en el ámbito de
la investigación), pero también de inseguridad jurídica (consecuencia de la
presencia de irregularidades que pueden suponer el reconocimiento judicial
de la condición de inde nidos no jos de estos investigadores)735.
Veamos pues si el contrato inde nido para la ejecución de planes y
programas públicos de investigación puede erigirse en una alternativa
adecuada al contrato de obra o servicio determinado con cargo a proyectos,
al menos en determinados casos.

2. BREVE CARACTERIZACIÓN DEL CONTRATO. ESPECIAL

REFERENCIA A SU OBJETO
Lo primero que conviene clari car es el marco normativo aplicable a este
contrato inde nido, cuyo régimen jurídico está integrado por las previsiones
de la propia LCTI, donde se recoge la gura, así como por otras normas
supletorias, entre las que destaca el ET, en todo aquello que no resulte
incompatible con lo expresamente previsto en la LCTI para este contrato y
permita colmar las lagunas existentes. Así se in ere de lo dispuesto en el
artículo 20.1 LCTI736, puesto en relación con el artículo 7 del Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto
Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP)737. Ello está en
consonancia con la consideración del ET como el derecho común de la
contratación laboral, lo cual debe ser puesto de relieve en un Congreso
como este en el que se homenajea el 40 aniversario de nuestro código de
trabajo.
La regulación del contrato que nos ocupa es muy parca y, en
determinados aspectos, adolece de imprecisión.
Por lo que se re ere a las partes de la relación laboral, la disposición
adicional 23ª LCTI identi ca a los empleadores por remisión a los mismos
sujetos de derecho público a los que resulta de aplicación las peculiaridades
del contrato de obra o servicio determinado con cargo a proyectos en
relación con su duración, no topada, y con la posibilidad legal de concatenar
unos contratos con otros. Se trata de “(…) las administraciones públicas,
organismos públicos, universidades públicas y otras entidades del sector
público consideradas agentes de ejecución del Sistema Español de Ciencia,
Tecnología e Innovación”. Concretando algo más estos sujetos, se trataría
de los OPIs dependientes de la administración general del Estado o de otras
administraciones públicas (artículos 20.2 letra a, 26.7, 30 y 47.2 LCTI), las
universidades públicas (artículo 20.2 letra b LCTI)738, otros agentes de
ejecución de la administración general del Estado (disposición adicional 14ª
LCTI), determinados consorcios públicos y fundaciones del sector público
cuyo n u objeto social incluya la ejecución directa de actividades de
investigación cientí ca y técnica, las cuales deberán formar parte de los
Programas de desarrollo del Plan Estatal de Investigación Cientí ca y
Técnica o del Plan Estatal de Innovación (disposición adicional 1ª,
apartados 3 y 4 LCTI), y los centros del Servicio Nacional de Salud, o
vinculados o concertados con él, que junto a la actividad asistencial
desempeñen actividad investigadora (disposición adicional 4ª LCTI). En
cuanto a los empleados se re ere, se trata del personal investigador
cientí co o técnico en los términos amplios en que se contempla en el
artículo 13.1 LCTI: “A los efectos de esta ley, se considera personal
investigador el que, estando en posesión de la titulación exigida en cada
caso, lleva a cabo una actividad investigadora, entendida como el trabajo
creativo realizado de forma sistemática para incrementar el volumen de
conocimientos, incluidos los relativos al ser humano, la cultura y la
sociedad, el uso de esos conocimientos para crear nuevas aplicaciones, su
transferencia y su divulgación”.
Naturalmente, el objeto de este contrato inde nido es más amplio que
aquel del que se ocupa el contrato de obra o servicio determinado con cargo
a proyectos. En este segundo caso, se trata de la realización de un proyecto
especí co de investigación por parte del personal cientí co o técnico,
individualizándose así la actividad con autonomía y sustantividad propia
que constituye el objeto de ese contrato temporal en el ámbito de la
investigación. Por su parte, el nuevo contrato inde nido está previsto para la
ejecución de planes y programas públicos de investigación cientí ca y
técnica o de innovación, los cuales, además, deben estar nanciados por una
entidad externa a la empleadora. Así, por ejemplo, el vigente Plan Estatal de
Investigación Cientí ca y Técnica y de Innovación 2017-2020, del
Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, recoge hasta cuatro
Programas distintos739 tendentes a la consecución de los objetivos de la
Estrategia Española de Ciencia y Tecnología y de Innovación, los cuales
pueden justi car el recurso al contrato inde nido que nos ocupa por parte –
entre otros– de un OPI o una universidad pública. De este modo, el
investigador así contratado podrá participar en el desarrollo de distintos
proyectos, simultáneos o sucesivos, incardinados en el Plan Estatal sobre las
temáticas más variadas. Y otro tanto ocurriría en relación con los planes y
programas a nivel de comunidad autónoma o, inclusive, de ámbito europeo.
Es más, no hay razón alguna para considerar que estos planes y programas
públicos de investigación actúan como compartimentos estancos. Por el
contrario, el contrato inde nido que nos ocupa estaría justi cado siempre y
cuando se estuvieren ejecutando a su través planes y programas públicos de
investigación, de ámbito estatal, autonómico y/o europeo, los actualmente
vigentes y los que se aprueben en el futuro. Lo que está en consonancia con
el carácter inde nido de la contratación, ligada a la ejecución de planes y
programas públicos de investigación, sean los que sean, mientras se sigan
obteniendo los fondos externos de carácter nalista con los que se nancia
el contrato. En todo caso, se requerirá que se trate de convocatorias que
contemplen la contratación de personal investigador, permitiendo además el
recurso al contrato inde nido para ello. Hasta el momento presente, la
contratación de personal investigador con cargo a proyectos estaba
circunscrita a la contratación temporal y, señaladamente, al contrato de obra
o servicio determinado. Es el momento pues de hacerse eco de esta nueva
gura contractual de carácter inde nido y contemplarla en las convocatorias
de los proyectos de investigación como gura de posible utilización, como
ya ha hecho la última convocatoria estatal de los programas Generación del
Conocimiento y Retos para el año 2019, artículo 9740.
Por otro lado, la dependencia nanciera externa de este contrato
inde nido determina la necesidad de que exista constancia del proyecto o
proyectos en los que el investigador esté participando en cada momento741.
Téngase en cuenta que el objeto del contrato consiste precisamente en la
ejecución de planes públicos de investigación dotados de nanciación
externa, cuyo agotamiento podría erigirse en una causa especí ca de
extinción del contrato –como se verá de inmediato–, debiendo existir por
tanto un adecuado control del proyecto o proyectos de cuya ejecución se
encarga el investigador. Como se ha indicado, este contrato inde nido
puede servir de cobertura para la realización de distintos proyectos,
simultáneos o sucesivos. Lo más habitual será esto último (la dedicación a
tiempo completo a un proyecto y, tras su nalización, a otro nuevo, guarde
o no directa relación temática con el primero). Sin embargo, nada obsta la
realización simultánea de más de un proyecto, en cuyo caso se impone una
dedicación a tiempo parcial en cada uno de ellos, erigiéndose la jornada
máxima –legal o convencional colectiva– en el límite temporal
infranqueable con la suma de las dedicaciones a los distintos proyectos.
Ciertamente, la realización habitual de tareas de investigación extramuros
de los planes y programas que sirven de soporte al contrato pueden empeñar
su consideración como un contrato de esta tipología y determinar su
cali cación como un contrato inde nido ordinario.
Un factor del cual va a depender el éxito de este contrato inde nido –
luego me referiré también a otros condicionantes– es la existencia de una
correcta calendarización y secuenciación de las convocatorias, de tal modo
que no existan periodos en blanco en los cuales, bien por falta de previsión
o por retrasos, la entidad contratante se vea impedida a optar a algún
proyecto nuevo cuando el/los que está ejecutando esté(n) llegando a su n.
Tal es el desiderátum recogido en el Plan Estatal de Investigación Cientí ca
y Técnica y de Innovación 2017-2020, el cual ha sido implementado por
primera vez por la Agencia de Investigación en su resolución de 3 de junio
de 2019, donde se recoge la plani cación de las distintas convocatorias
correspondientes a 2018 (donde aparece la fecha de resolución de
concesión), 2019 y 2020 (que contemplan tanto las fechas de las
convocatorias como las de las resoluciones de concesión)742.

3. PÉRDIDA DE LA FINANCIACIÓN EXTERNA Y EXTINCIÓN DEL

CONTRATO
La disposición adicional 23ª LCTI cali ca el contrato como inde nido, al
tiempo que lo vincula a la duración de los planes y programas cuya
ejecución le encomienda743. Procede pues desentrañar el signi cado de esta
ambigua previsión, la cual, al menos a primera vista, pudiera parecer un
contrasentido: un contrato inde nido ligado a la duración de planes y
programas de investigación.
Conviene señalar que el contrato que centra nuestra atención no se puede
reconducir a la categoría del inde nido no jo. Aunque recogido en el
artículo 8.2, letra c) del EBEP, la gura del inde nido no jo es de creación
jurisprudencial, la fórmula transaccional ideada por nuestro Tribunal
Supremo para tratar de cohonestar las consecuencias jurídicas aparejadas a
los incumplimientos en materia de contratación temporal (la jeza en el
empleo) con las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad
en el acceso al empleo público (que no pueden quedar preteridas sin más
con la jeza en el empleo)744. Nada de esto acontece, sin embargo, en
relación con este contrato, el cual se concierta por tiempo inde nido,
quedando desde el momento de su celebración sujeto a los principios de
igualdad, mérito, capacidad, publicidad y concurrencia, debiéndose por
tanto superar un proceso selectivo de acceso libre convocado al efecto745.
No siendo un contrato de la categoría del inde nido no jo, tampoco
parece un contrato inde nido ordinario, al quedar legalmente vinculado a la
duración de los planes y programas públicos de investigación que le sirven
de soporte. Nada más se establece sobre los efectos que de ello se derivan
para el contrato, siendo susceptible así la norma de distintas
interpretaciones. Partiendo de la premisa de que se trata de un contrato
inde nido, todo apunta a que la nalización de los planes y programas que
nutren nancieramente el contrato se erige en causa extintiva del mismo. Lo
que resulta dudoso es la vía extintiva que resulte aplicable en este caso,
dada la vaguedad e imprecisión (falta de concreción) con que se expresa la
ley sobre el particular.
Así, podría aventurarse que la pérdida de los fondos externos con los que
se nancia el contrato en cuestión se erige en la condición resolutoria ex
lege que permitiría la extinción de la relación laboral sin necesidad de
acudir a ningún otro procedimiento extintivo, señaladamente el despido. Se
trataría de una condición incardinable en las denominadas potestativas
mixtas, al combinar la voluntad extintiva de una de las partes (el empleador)
con la concurrencia de un hecho objetivo futuro e incierto que escapa a su
control (la pérdida de la nanciación externa); condiciones que resultan
admisibles en nuestro derecho de acuerdo con el artículo 1115 del Código
Civil746. El mayor obstáculo para considerar que el contrato inde nido para
la ejecución de planes y programas públicos de investigación está sujeto a
condición resolutoria por voluntad de la ley deriva de la falta de claridad de
la norma en este punto. A mi juicio, una consecuencia tal, tan poco usual en
nuestro Derecho del Trabajo, de pretenderse, debería haberse hecho mucho
más explícita. Máxime teniendo en cuenta que el ordenamiento laboral
cuenta con procedimientos más garantistas para extinguir el contrato de
trabajo por voluntad unilateral del empresario ligada a un hecho objetivo
como este, de índole económico; procedimientos que podrían resultar
aplicables en el caso que nos ocupa.
Como es sabido, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de
reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora
de su calidad (BOE de 10 de julio) introdujo la letra e) en el artículo 52 del
ET por la que se recogía, separadamente de la letra c) de ese mismo
precepto legal, una nueva y especí ca causa de despido objetivo de índole
económica:
“En el caso de contratos por tiempo inde nido concertados directamente
por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro
para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin
dotación económica estable y nanciados mediante consignaciones
presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos
externos de carácter nalista, por la insu ciencia de la correspondiente
 consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se
trate.
Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior
al establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el
procedimiento previsto en dicho artículo”.
Como puede observarse, la formulación en el año 2001 de esta particular
causa extintiva de carácter objetivo brindaría cobertura a la extinción del
contrato inde nido que nos ocupa, en la hipótesis de que se produjera la
pérdida de los fondos públicos externos de carácter nalista con los que se
nancian los programas y planes de investigación que constituyen el objeto
del contrato. Se requeriría para ello que la entidad pública empleadora
cumpliera con los requisitos formales aparejados a la extinción del contrato
por causas objetivas establecidos en el artículo 53.1 ET: comunicación
escrita al trabajador expresando la causa y puesta a disposición simultánea
de la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio con el
tope de 12 mensualidades, junto a las exigencias menores del preaviso (15
días) y del permiso (6 horas semanales). En la hipótesis de que el trabajador
cuestionara judicialmente la procedencia del despido objetivo, debería
quedar acreditado que concurre la causa esgrimida para extinguir el contrato
y, en su caso, que se cumplieron correctamente los requisitos formales de
entrega de la carta de despido y de puesta a disposición de la indemnización
legal. En el supuesto de que la extinción afectara a un número de
trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET
debería seguirse el procedimiento establecido para los despidos
colectivos747.
Pero, como es sabido, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes
para la reforma del mercado laboral (BOE de 7 de julio), operó dos
importantes modi caciones en relación con los despidos objetivos en el
sector público. Por un lado, llevó la regulación de los despidos por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público a
la disposición adicional 20ª ET –actualmente, disposición adicional 16ª–; la
cual, manteniendo las reglas de procedimiento de estos despidos previstas
en los artículos 51 y 52 letra c) ET, a cuya regulación expresamente remitía,
rede nió las causas de un tipo y de otro para adaptarlas a la singularidad del
sector público. Por otro lado, se modi có el tenor literal del artículo 52 letra
d) ET, suprimiéndose la referencia que contenía a las administraciones
públicas como sujetos que podían actuar esta singular causa extintiva,
contemplando a partir de entonces tan solo a las entidades sin ánimo de
lucro.
A partir de esta doble modi cación legal, se han dictado un puñado de
sentencias de suplicación que interpretan que las administraciones públicas
ya no pueden acudir a esta especí ca y singular causa de despido objetivo
ligada a la pérdida de la nanciación externa, la cual queda reservada para
las entidades sin ánimo de lucro distintas de las administraciones públicas,
considerando que estas últimas debe acudir para ello a la causa económica
prevista en la actual disposición adicional 16ª ET, requiriéndose “(…) una
situación de insu ciencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la
nanciación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se
entenderá que la insu ciencia presupuestaria es persistente si se produce
durante tres trimestres consecutivos”748.
De momento no se ha dictado ninguna sentencia en uni cación de
doctrina sobre esta problemática. Pero si se con rma la interpretación que
se ha impuesto en los Tribunales Superiores de Justicia –y lo cierto es que
resulta difícil sostener que las administraciones públicas en general pueden
seguir haciendo uso de la vía extintiva contemplada en el artículo 52 letra d)
ET cuando ha desaparecido la referencia a las mismas en dicha norma y la
disposición adicional 16ª ET tampoco la contempla–, entonces la pérdida de
los fondos externos de carácter nalista que sostienen el contrato inde nido
para la ejecución de planes y programas públicos de investigación no
permitiría por sí sola la extinción de aquel por causas objetivas, debiéndose
acreditar las causas económicas, mucho más exigentes, recogidas en la
disposición adicional 16ª ET; la cual obliga a ponderar la situación
presupuestaria de la administración en su conjunto749, habiéndose
interpretado que la insu ciencia presupuestaria sobrevenida ha de venir
referida no al concreto puesto de trabajo afectado, sino al conjunto de la
administración de que se trate750. Además, la insu ciencia presupuestaria
deberá ser persistente, considerándose como tal –entre otras posibilidades–
aquella que se produce durante tres trimestres consecutivos751.
 Cabría interpretar que la vinculación que establece la disposición
adicional 23ª LCTI entre el nuevo contrato inde nido y la duración de los
planes y programas públicos de investigación que le sirven de soporte,
supone la restauración –asistemática– de la causa extintiva recogida en el
artículo 52 letra d) ET en relación con las entidades de derecho público que
pueden recurrir a la celebración de este contrato. Las previsiones legales
que circunscriben el objeto de este contrato inde nido a la ejecución de
planes y programas públicos de investigación abonaría igualmente esta
lectura. Sin embargo, hay que reconocer que falta claridad en la disposición
adicional 23ª LCTI como para sostener esta conclusión de forma rotunda y
sin ambages. Situación de inseguridad jurídica que previsiblemente se va a
traducir en un rechazo a esta fórmula novedosa de contrato inde nido para
la ejecución de planes y programas públicos de investigación. La falta de
certeza sobre si la pérdida de los fondos externos con los que se nancia el
contrato posee la entidad su ciente para justi car su extinción, se
convertirá, muy probablemente, en uno de los principales hándicaps a su
utilización alternativa al contrato de obra o servicio determinado con cargo
a proyectos. Al n y al cabo, este contrato temporal no tiene su duración
topada ni existen límites expresos a su utilización encadenada. Además, en
el peor de los escenarios posibles para los empleadores públicos, en el que
el investigador consiguiera la declaración judicial de inde nido no jo en
atención a la concurrencia de ciertas irregularidades en la contratación, la
estabilidad en el empleo que caracterizaría la gura del inde nido no jo no
sería mayor que la obtenida a través del contrato inde nido para la
ejecución de planes y programas públicos de investigación.

4. LAS LEYES PRESUPUESTARIAS COMO LÍMITE A LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
El párrafo 2º del apartado 2 de la disposición adicional 23ª LCTI
establece que la posibilidad de concertar contratos inde nidos de la
tipología que nos ocupa respetará las medidas de contratación que puedan
establecerse a través de las leyes de presupuestos generales. La norma se
re ere, sin duda, a las restricciones presupuestarias a la incorporación de
nuevo personal en el sector público que nos vienen acompañando de forma
más o menos intermitente desde la década de los 90 y cuyas
manifestaciones más recientes –y liberalizadoras– se contienen en las leyes
de presupuestos generales del Estado (en adelante, LPGE) de 2017 y 2018,
a partir de sendos Acuerdos para la mejora del empleo público suscritos
entre el gobierno y los sindicatos de fecha 19 de marzo de 2017 y 9 de
marzo de 2018, respectivamente. A su través, se mejora la tasa de
reposición de efectivos, previéndose además tasas de reposición adicionales
obedientes a distintas circunstancias, entre las que se encuentra la
estabilización de cierto empleo temporal752.
Poniendo el acento en la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2018 (BOE de 4 de julio), vigente en la
actualidad, su artículo 19 dispone que la incorporación de nuevo personal
en el sector público estará sujeta a ciertos límites y requisitos753:
1.– Inicialmente se establece una tasa de reposición distinta según se trate
de administraciones públicas que hubieren cumplido o no los objetivos de
estabilidad presupuestaria y deuda pública, así como la regla de gasto. En el
primer caso (administraciones públicas cumplidoras) la tasa de reposición
será del 100%. Aunque adicionalmente podrán disponer de una tasa del 8%
destinada a aquellos ámbitos y sectores que requieran un refuerzo de
efectivos, siempre dentro del marco de la estabilidad presupuestaria y la
sostenibilidad nanciera. En el segundo caso (administraciones públicas
incumplidoras), la tasa de reposición se reduce al 75%, salvo en
determinados sectores prioritarios que se mantiene en el 100%,
contemplándose también una tasa adicional, ahora del 5% (que se suma al
75% o al 100%), cuando se den las mismas circunstancias relativas a la
necesidad de refuerzo de efectivos.
A los efectos que aquí interesan, son sectores prioritarios –manteniendo
la tasa de reposición en el 100% pese a no cumplir con los objetivos de
estabilidad presupuestaria–:
– a) Los OPIs dependientes de la administración general del Estado en
relación con las plazas de personal investigador doctor de los cuerpos y
escalas de nidos en la LCTI. Adicionalmente, se autoriza un total de 25
plazas para la contratación de personal investigador doctor, con certi cado
I3, como personal laboral jo bajo la modalidad de investigador distinguido
a la que se re ere la LCTI.
 – b) Los OPIs dependientes de otras administraciones públicas, para la
contratación de personal investigador doctor, con certi cado I3, como
personal laboral jo bajo la modalidad de investigador distinguido.
– c) Las universidades públicas en relación con plazas de los cuerpos de
catedráticos de universidad, profesores titulares de universidad y profesores
contratados doctores, de conformidad con la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de
diciembre, de Universidades (BOE de 24 de diciembre). Un porcentaje de al
menos el 15% de las plazas ofertadas deberá reservarse al personal
investigador doctor que haya nalizado el programa Ramón y Cajal y haya
obtenido el certi cado I3.
– d) Las administraciones públicas con competencias sanitarias respecto
de las plazas de personal estatutario y equivalente de los servicios de salud
del Sistema Nacional de Salud.
2.– No computan dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa
de reposición que resulte aplicable las plazas de promoción interna ni la del
personal declarado inde nido no jo por sentencia.
3.– Además, se autoriza una tasa de reposición adicional para la
estabilización de empleo temporal, respecto de aquellas plazas de
naturaleza estructural y dotadas presupuestariamente que hayan estado
ocupadas temporal e ininterrumpidamente al menos durante los 3 años
anteriores a 31 de diciembre de 2017 en los siguientes sectores y colectivos:
personal de los servicios de administración y servicios generales, de
investigación, de salud pública e inspección médica, así como otros
servicios públicos. Sin embargo, se matiza que en relación con las
universidades públicas solo estará incluido el personal de administración y
servicios.
4.– Por último, se permite al sector público ceder parte de su tasa de
reposición a las fundaciones públicas y consorcios adscritos que tengan la
condición de agentes de ejecución del sistema español de ciencia,
tecnología e innovación, o que realicen proyectos de investigación, siempre
que la tasa de reposición que se ceda se dedique a los citados proyectos.
Partiendo de la regulación que se acaba de exponer es posible a rmar que
el contrato inde nido para la ejecución de planes y programas públicos de
investigación computa a los efectos de la tasa de reposición inicial que
resulte aplicable en cada caso, de conformidad con lo explicitado en el
punto 1. Además, el contrato que nos ocupa no puede bene ciarse de la tasa
de reposición adicional, descrita en el punto 3, relativa a la estabilización de
empleo temporal (piénsese en el contrato de obra o servicio determinado
con cargo a proyectos de investigación que se quiera novar en otro
inde nido de esta clase). Y ello porque si bien el sector de la investigación
está expresamente incluido en el supuesto, lo cierto es que dicha posibilidad
queda supeditada a la estabilización de plazas de naturaleza estructural;
algo difícil de sostener cuando dependen exclusivamente de fondos externos
de carácter nalista. En el caso particular de las universidades públicas
estos procesos de estabilización quedan restringidos al personal de
administración y servicios, di cultando todavía más si cabe su
implementación. Todo ello supone un nuevo revés que, de no corregirse en
las leyes de presupuestos generales que se aprueben en un futuro próximo,
contribuirá a lastrar también la utilización de este contrato inde nido.

5. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
La presente comunicación se ha planteado el objetivo de dilucidar si el
contrato inde nido para la ejecución de planes y programas públicos de
investigación dotados de nanciación externa puede convertirse en una
alternativa razonable a la utilización del contrato de obra o servicio
determinado con cargo a proyectos. Una respuesta a rmativa al respecto
podría contribuir a paliar la precariedad que caracteriza actualmente la
contratación laboral con cargo a proyectos, así como aportar una mayor
seguridad jurídica en dicho ámbito. Pero, como se dijo, la respuesta a este
interrogante iba a depender de si este nuevo contrato inde nido era capaz de
cohonestar y equilibrar los intereses y expectativas de ambas partes de la
relación laboral. Lo que a la postre estaba en función de su régimen
jurídico.
Una vez analizadas las principales características del contrato que centra
nuestra atención, es posible concluir que su régimen jurídico presenta
algunos elementos de indeterminación que, muy probablemente, van a
actuar como un freno a su utilización en la práctica.
 La particularidad más importante que posee este contrato inde nido
consiste en su nanciación a través de fondos públicos externos a la entidad
contratante, determinando, a su vez, la singularidad de su objeto,
circunscrito a los planes y programas públicos de investigación que le
sirven de soporte, en los términos anteriormente analizados. A mi juicio,
esta circunstancia se debería haber traducido en la consideración sin
ambages de la pérdida de los fondos nalistas externos como causa objetiva
de extinción del contrato de trabajo, al no tratarse de plazas estructurales de
las entidades contratantes. Si así fuera, este contrato podría cali carse como
una modalidad propia y distinta del contrato inde nido ordinario. Pero,
como se ha visto, este asunto dista de ser claro, exigiendo, a mi modo de
ver, una modi cación normativa que contemple de forma clara e indubitada
la pérdida de los fondos externos de carácter nalista como causa de
despido objetivo; tal y como se permite en la actualidad a las entidades sin
ánimo de lucro por la vía del artículo 52 letra e) ET. El instrumento para
re ejar el cambio normativo que se propone es lo de menos, pudiéndose
modi car la propia disposición adicional 23ª LCTI (al objeto de que
contemple de forma indubitada esta particular causa de despido objetivo) o
la disposición adicional 16ª ET (para que recoja separadamente de las
causas económicas esta singular causa extintiva del contrato inde nido para
la ejecución de planes y programas públicos de investigación dotados de
nanciación externa). De no ser así, todavía cabría con ar en una
interpretación dulci cada de las causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción contenidas en la disposición adicional 16ª ET, acorde con
las características singulares de este contrato inde nido. Pero toda esta
inseguridad jurídica sobre la vía extintiva que resulte nalmente aplicable a
este contrato como consecuencia de la pérdida de los fondos externos que le
sirven de soporte, va a suponer que las universidades públicas, los OPIs y
otros organismos públicos de investigación, a quienes se les ha permitido
recurrir a este contrato inde nido, no encuentren razones de peso para
decantarse por su utilización, en lugar de seguir recurriendo al contrato de
obra o servicio determinado con cargo a proyectos.
Tampoco el asunto relativo a la tasa de reposición de efectivos está bien
resuelto. Ciertamente, la LPGE actualmente vigente no podía prever –por
evidentes razones temporales– un tratamiento singular en relación con este
contrato inde nido, el cual ha sido introducido con posterioridad a la
aprobación de aquella ley. Además, considero que la introducción de un
tratamiento singular de este contrato a los efectos de la tasa de reposición
encontraría justi cación plena en el caso de que la pérdida de los fondos
nalistas externos que nancian el contrato fuera una causa clara de despido
objetivo; cosa que, como se ha dicho, dista mucho de serlo. Sea como fuere,
considero que las leyes de presupuestos generales que se aprueben en un
futuro próximo deberían dejar este contrato fuera del cómputo general de la
tasa de reposición, acudiendo a fórmulas tales como excluirlo directamente
del cómputo (tal y como acontece en la actualidad en relación con las plazas
de promoción interna y las de inde nidos no jos declarados por sentencia),
o estableciendo un cupo adicional y especí co para este contrato (como
ocurre, por ejemplo, con las 25 plazas adicionales reservadas para la
contratación de personal investigador doctor con certi cado I3, como
personal laboral jo bajo la modalidad de investigador distinguido).
Inclusive se debería permitir este contrato como vía de estabilización de los
contratos de obra o servicio determinado con cargo a proyectos, aunque
para ello el legislador presupuestario debería abrirse a la consolidación de
plazas no estructurales de la entidad contratante.
Arbitrándose estas dos modi caciones –la primera, atinente a la causa
extintiva, es sin duda la más importante– el contrato podría convertirse en
una alternativa razonable al uso indiscriminado del contrato de obra o
servicio determinado con cargo a proyectos, tanto por su contribución –
indudable– a la seguridad jurídica en la contratación laboral en el ámbito de
la investigación con cargo a proyectos, como por su aportación –relativa– a
la lucha contra la precariedad en el empleo que caracteriza este ámbito: el
contrato sería inde nido, aunque susceptible de extinción por la vía del
despido objetivo ligada a la desaparición de los fondos nalistas externos
que le sirven de soporte, en consonancia con la naturaleza no estructural de
las plazas así ocupadas. Porque –no se olvide– la verdadera estabilidad en el
empleo del personal investigador de las universidades públicas solo llegará
cuando los planes de nanciación de las universidades contemplen los
resultados de la investigación, además de la calidad docente, aumentando la
nanciación en la etapa postdoctoral, y diseñen una genuina carrera
investigadora inde nida en el tiempo, no dependiente de fondos externos de
carácter nalista. Pero mientras ello ocurre, entiendo que las propuestas
lege ferenda realizadas son absolutamente necesarias si no se quiere que el
contrato inde nido para la ejecución de planes y programas públicos de
investigación dotados de nanciación externa se convierta en una de las más
efímeras guras contractuales que hemos tenido en el ordenamiento laboral
español.
3. EL DERECHO (DEBILITADO) AL TRABAJO
JOSÉ DELGADO RUIZ
Profesor Asociado Universidad Carlos III de Madrid
1. INTRODUCCIÓN
El tema objeto de estudio pretende analizar distintos factores que
intervienen en el acceso al trabajo: desde el componente objetivo que
marcan los requisitos de la contratación misma hasta detalles imperceptibles
que terminan por de nir la consecución del empleo.
La escasez de oferta potencia el valor de lo individual en los procesos
selectivos del personal. Este factor otorga preferencia al aspecto personal en
detrimento del colectivo que juega un papel determinante en la cohesión del
tejido social y en el objetivo de favorecer un propósito común de
convivencia. La situación puede agravarse cuando la expectativa acaba a
consecuencia de una causa inesperada pues, además de lo previsible de la
causa tasada, el viaje de asegurar un trabajo en muchas ocasiones termina
por una decisión oculta basada en indescifrables algoritmos.
Abordamos esta problemática atendiendo al principio de realidad como
factor nuclear de nuestro ordenamiento jurídico. Ello implica situarnos ante
un marco y una metodología basados en el relato de las sucesivas etapas que
vienen a re ejar la dinámica de un proceso de adquisición de trabajo que
empieza con la oferta o convocatoria, ya sea pública o privada, para
culminar en su resolución, desistimiento o impugnación cuando no se
cumplen los requisitos o concurre causa que no se ajusta al per l pre jado
en una u otra.

2. EL ACCESO AL TRABAJO
En nuestro sistema el ingreso a una actividad remunerada se hace por la
puerta del contrato, esto es, por vía de la autonomía de la voluntad. El
derecho constitucional al trabajo resulta nominalmente inapelable y está
provisto de las garantías normativas del artículo 53.1 CE, planteándose su
extensión y analogía con el derecho de acceso a la función pública. Pero no
tiene consideración de derecho fundamental porque su regulación, como el
de libertad de empresa del artículo 38 del Texto Básico, está dotada de
protección intermedia con reserva de ley ordinaria y no orgánica para su
desarrollo. Ello descarta igualmente el procedimiento reforzado para su
modi cación e impide el trámite urgente y sumario en caso de vulneración
sin posibilidad de recurso de amparo754.
La etimología de la palabra trabajo asociada al dolor, el esfuerzo, la
calamidad incluso a la tortura, nos puede aproximar a la verdadera
dimensión que en su origen encierra la materia que tratamos755. También
cabe considerar el trabajo como mera actividad, tarea de vida, factor
cultural o como se quiera expresar, pero sobre todo se trata de entenderlo,
de justi car para qué sirve y qué utilidad aporta al hombre y a la sociedad
en su conjunto756.

2.1. Esquema y extensión

En el logro de ese objetivo no siempre se encuentra el necesario punto de
equilibrio; al trabajo se accede desde el cálculo o la causalidad, desde la
conveniencia o la coyuntura, desde la carencia de oferta o el exceso de
oportunidades. También adquiere matices singulares en los supuestos de
funcionarios y personal recluso: en un caso, porque el artículo 103 CE trata
diferenciadamente el trabajo común del que reserva para los primeros; y en
el otro, porque el propio artículo 25.2 CE privilegia el trabajo en el
especí co sector de las instituciones penitenciarias.
Aludimos a estos ámbitos tan diferenciados para destacar la atomización
y la variedad de situaciones que pueden darse. Desde la revolución
industrial asistimos a un nuevo escenario757 donde, descartado el trabajo
forzoso, su vertiente como deber se alza como recurso del Estado que
favorece la búsqueda de empleo y faculta para sancionar con la pérdida de
la prestación de desempleo a quienes no cumplen con esta obligación en el
marco de las políticas activas.
En este contexto el deber de trabajar acentúa la fuerza de su correlativo
derecho aunque el resultado sea similar: de poco sirve su declaración formal
si queda condicionado a la existencia de recursos disponibles y a la
voluntad oportuna de aplicarlo.

2.2. Soporte y fundamentos

Las múltiples opciones de prestar trabajo, con sujeción a la libre voluntad
de las partes del contrato, imponen conocer si existe un verdadero derecho
al mismo de forma original o se constituye en mera convención.
Su contenido quedó expresado en la Sentencia del Tribunal
Constitucional número 22/1981 con ocasión de tratar una cuestión de
inconstitucionalidad de la entonces vigente Disposición Adicional 5ª del
Estatuto de los trabajadores sobre jubilación forzosa: el derecho al puesto
de trabajo presenta un doble aspecto, individual y colectivo que,
reconocidos en los artículos 35.1 y 40.1 CE, obviamente esconden un
contenido complejo: la libertad de trabajar y el derecho a un puesto de
trabajo que vienen a integrarse dentro de un compuesto amplio y
genérico758.
Resulta obvio que su e cacia encuentra como presupuesto la libertad de
llevarlo a cabo, hecho que implica el cumplimiento de unos requisitos
previos de capacitación. Tampoco en sentido estricto puede identi carse
con el derecho a desarrollar cualquier actividad por cuanto debe vincularse
al de libre elección de profesión y o cio. Esta reducción conduce a
descartarlo por sí mismo como derecho fundamental aunque no existe la
menor duda de que su papel cambia si se vincula a otros, debiendo en este
caso aplicarse por vía de invocar los de igualdad, dignidad o el de integridad
moral o física759.

3. REALIDAD Y APARIENCIA
Todas las ofertas de empleo deberían respetar las cualidades del
trabajador y los requerimientos y exigencias del puesto de trabajo; pero no
sorprende que tras la convocatoria o la llamada al desempeño de un puesto
concreto de trabajo se esconda una pugna entre lo que aparenta ser y la
realidad que oculta. Las preferencias y discriminaciones subyacentes se
alzan como verdaderos obstáculos que lesionan el derecho al trabajo por la
pérdida de un referente moral y estético, consustancial a todo proceso
selectivo.
Venimos destacando que el derecho comentado, además de pretensión
individual, se constituye en instrumento al servicio de una política
orientada al pleno empleo. Se necesita de una invocación a futuro, quizá
porque a todas luces estamos ante un espejismo, ante una ilusión en que
todos los fantasmas del pasado vuelven: la jerarquía, los mitos y leyendas
de una sociedad desigual y fragmentada, hoy con pobres y ricos, ayer por
aristócratas y plebeyos, y siempre entre afortunados y desheredados.
Es lógico pensar que el artículo 35 del texto constitucional provoque
escepticismo porque muy pocos admiten que tal derecho pueda operar de
forma automática. Compartimos con cierto sector de la doctrina760 que
posiblemente su proclamación sea el divorcio más sonoro entre realidad
social y norma jurídica. Porque los derechos económicos y sociales son de
naturaleza programática y a su enunciado no siguen los medios para que
puedan llevarse a efecto. Se genera así una serie de legítimas expectativas a
favor de los ciudadanos que obliga al Estado a procurar los medios a su
alcance para satisfacerlos. Muy al contrario de lo que sucede con los
llamados derechos de libertad que sí son susceptibles de reclamación
individual mientras aquéllos requieren desarrollo para su ejecución.

3.1. Aspectos ocultos (de retaguardia)

La carencia de oferta de puestos en el mercado de trabajo fomenta la
aparición de fenómenos elípticos; también de servidumbres odiosas, ocultas
tras un manto de ngida neutralidad.
En el mercado de trabajo se han venido produciendo desajustes que en
muchos ocasiones solo se han resuelto mediante declaraciones de buena
voluntad. Antes, aquella legión de desfavorecidos tuvieron que conformarse
con una limosna o la caridad de los ricos, consolidando con el tiempo un
esquema que ha llegado con todo esplendor hasta nuestros días en una
técnica que se muestra constante: basta vincular el trabajo a la condición
económica de las personas, a su mérito y habilidades en una sociedad cada
vez más compleja para conseguirlo761.
Por ello, se dice, el derecho al trabajo se alza en este baile de máscaras
como un desiderátum escurridizo e inasequible y su contenido no puede
identi carse con la adquisición incondicionada de un puesto de trabajo.
Mueve a la hilaridad constatar que este mismo derecho sí es e caz y está
completamente reconocido como fundamental (y sujeto a la máxima
protección) en el ámbito penal; dijimos antes que el artículo 25.2 de la
Constitución Española así lo prevé –con todas las letras y fuerza literal que
le es posible– y aquí sí hay plena garantía de trabajar aunque ya el propio
Tribunal Constitucional ha venido a matizarlo: su aplicación será progresiva
y dentro de las posibilidades de la organización penitenciaria que permitan
sus disponibilidades presupuestarias762. De esta forma –cabe sostener con
borrosa ironía– también se tiende al pleno empleo de la población
reclusa763.
Al margen de apariencias, es mani esto que el derecho que examinamos
se mueve entre su dimensión de verdadero derecho subjetivo o como mera
Ilusión. La primera postura es poco realista en un sistema de libre empresa
y la segunda resulta excesivamente reductora e impropia de un texto
nuclear. Por ello la doctrina se aquieta a un nivel templado que discurre así:
como no se puede imponer al empresario la contratación, el derecho al
trabajo es mandato dirigido al Estado para que procure el pleno empleo.
Puede sostenerse también que la plani cación va en contra del derecho a la
propiedad privada y al libre desarrollo de la personalidad del empresario;
pero esto es cuestión dudosa y seguramente formulada desde posiciones
interesadas.
En de nitiva, los pros y contras sobre su naturaleza no dejan de sacudir
un concepto muy versátil, penetrado de un aroma declarativo y que esconde
toda la fuerza de su semántica.

3.2. Elementos visibles (de escaparate)

No es igual llegar a la meta del empleo sabiendo que constituye un
derecho exigible que lograrlo en un trayecto donde se vislumbra como mero
propósito. En el primer caso se impone la transparencia como valor de
comportamiento y actitud; en el segundo, la rivalidad se alza como factor de
conquista donde a menudo se interpone un cristal no siempre limpio y
exento de cortinajes.
La entronización del principio de la autonomia de la voluntad y de
libertad de empresa mediante la llamada magia del contrato, permite sobre
el papel la instauración de relaciones aparentemente libres pero en realidad
esconden un vicio de origen que di cilmente puede evitarse: el
desequilibrio de partes es mani esta en el marco de una transacción
mercantil donde en de nitiva se cambia trabajo por dinero.
 En el marco de este intercambio cabe sostener cuantas bromas y
requiebros lingüísticos se quiera para justi car la diferencia entre las
personas; sin duda el derecho al trabajo representa un medio para lograr la
autodeterminación humana. Pero todos sabemos que en este escenario la
libertad solo es espejismo ante quien carece de lo más elemental. Duele por
ello reconocer que parte de nuestra doctrina se muestre vencida cuando
atribuyen al juego de mercado la responsabilidad del incumplimiento
efectivo de este derecho764. Se buscan las compensaciones, el equilibrio con
las potestades del Estado en plani car la economía o la subordinación de la
riqueza al interés general. Pero al nal aparece el derecho al trabajo como
una simple ensoñación, como un objetivo en el horizonte que deben
perseguir los poderes públicos.
Todo queda, pues, reducido a la consecución de los medios para obtener
el pleno empleo, a la protección de colectivos en di cultad o a imponer
medidas que hagan más difícil la libre extinción de los contratos: en suma,
es la economía de mercado corregida. Medidas de maquillaje y de reparto
del trabajo que procuran impedir la discriminación tanto en la colocación
como en la dinámica del contrato y que, justo por ello, responden a
circunstancias personales o sociales ajenas a la aptitud laboral.

4. LA DIFÍCIL INTEGRACIÓN DE NIVELES

Lo distinto no implica confrontación; por eso hablamos de niveles. Entre
lo individual y lo colectivo no hay línea de separación sino de integración.
La misma naturaleza que sostiene a la persona física se extiende al grupo;
de ahí que resulte forzado el intento de enfrentar el interés privado con el
público, lo individual con lo colectivo.
Para ciertos autores el derecho que tratamos debe ser entendido como
soporte técnico individual e instrumento cuali cado al servicio de la
política de empleo, argumento tan contundente como sincero que rematan
considerando el objetivo de pleno empleo como un mero horizonte de
referencia de las satisfacción de los intereses tutelados por el derecho al
trabajo. Y siempre con la inspiración constante de la STC 22/1981 y su
esquema doble de combinar los aspectos individual y colectivo presentes en
el mismo. Entonces cabe preguntarse ¿por qué no se satisface tal derecho
por el Estado? Y la respuesta se nos antoja fácil: porque la mayor oferta de
trabajo reside en sujetos privados, cuya decisión de crear empleo es libre
estando la acción de los poderes públicos solo para orientarla, impulsarla o
fomentarla. Por tanto –acaba el razonamiento– solo puede garantizarse si
quien proclama tal derecho fuese el titular de la estructura ocupacional del
país o estuviese en condiciones de decidir en su conjunto y de modo
signi cativo la creación directa de empleo765. Es claro que la respuesta es
lógica para los tiempos y la realidad económica que corren. Pero hemos de
admitir que, trazado ese destino como cierto, solo resta emprender camino y
aprovisionarlo.
No olvidemos que la función tuitiva del Derecho, destacada por la
jurisprudencia constitucional como característica esencial del Estado, obliga
a compensar la desigualdad que producen las diversas situaciones reales
entre empresario y trabajador a la hora de establecer las condiciones o el
contenido de esa relación mutua o sinalagmática, sobre todo si ello acontece
a título individual y no colectivo766.
La propia doctrina constitucional entiende el derecho al trabajo no solo
como libertad de trabajar; también como concepto que presenta una doble
dimensión, individual y colectiva767, cuando ordena que, cumplidos los
requisitos necesarios de capacitación, debe mantenerse con proyección de
mandato a los poderes públicos para que orienten sus políticas al objetivo
del pleno empleo.
A la vista de este panorama resulta paradójico asumir que este derecho,
de marcada naturaleza social, tenga necesidad de una cobertura pública para
su plena aplicación, mostrándose como una mera pretensión de ocupación
remunerada que depende de una previa estructura socio-económica,
condicionada a su vez por factores externos al dato puramente jurídico.

4.1. El inevitable factor individual

La anterior premisa resulta común al derecho examinado: cuando se
necesita cubrir un puesto de trabajo atendemos a las características del
lugar, de la función, de la tarea a desempeñar en suma, unido ello a las
condiciones de la persona que mejor se adapten al mismo y en
consideración a una serie de cualidades que con frecuencia anidan en el
imaginario de la condición humana; y en todos los individuos en mayor o
menor grado, aunque en ciertos supuestos no aparezcan ni por asomo o
estén demasiado ocultas.
En todo caso, la visualización de este derecho requiere una probada
elasticidad que debe interpretarse en términos (por supuesto) históricos;
pero sobre todo de forma sistemática para examinarlo en su conjunto768.
Así, puede sostenerse que el concepto permanece el a sus orígenes cuando
se constituye en una reivindicación de adquirir y conservar una ocupación
remunerada que haga posible la autosu ciencia económica769. Y visto en
perspectiva, al quedar ligado a una situación de pleno empleo, podríamos
también mantener que su aseguramiento jurídico es harto difícil por sí
mismo en términos de derecho individual y subjetivo.

4.2. El relegado valor colectivo

Conforme a esta última idea, toda expectativa de satisfacer una concreta
tarea, de cubrir una necesidad o de atender una función de la clase que sea,
estará cubierta si atendemos al valor colectivo como factor integrador de
cuantas habilidades y herramientas se precisan para acometerla. Pero
presenta un inconveniente: en la práctica está relegado a un segundo plano
respecto del inevitable plano individual que hemos tratado. Bastaría un
cambio de rumbo, de óptica, para apreciar la realidad de otro modo.
Cierto sector de la doctrina, en este punto singular, se rinde a la
apariencia y entona un conocido estribillo: no hay trabajo para todos porque
ello lo impide la economía de mercado; por ello el pleno empleo es meta,
objetivo y orientación con dos perspectivas estrechamente relacionadas. O
mejor, una misma realidad vista desde dos ángulos: el del individuo, su
derecho al trabajo; y el social que le sirve de presupuesto. Lo que, en suma,
quiere decir –en expresión directa y poco académica– que trabajarás si hay
posibilidad de ello y la suerte está de tu lado. No podrá negarse que la
salida es tan magistral como forzada. Y claro, no es declaración retórica
porque inspira el régimen de extinción causal y proporciona apoyo a las
normas de fomento de empleo con di cultades en el mercado de trabajo770.
El verdadero problema surge cuando se atiende a su contenido. Por ello se
dice lo siguiente: resulta imposible exigir su cumplimiento de forma
absoluta porque tal pretensión choca con la economía de mercado y la
mayor parte de la oferta radica en sujetos privados. Entonces se habla de
que queda condicionado a las posibilidades reales presentes en cada
momento histórico, incorporando el consuelo de una obligada actuación
pública con independencia de que se logre o no su plena e incondicionada
satisfacción771. Y tras sentar este argumento, se cura la herida con el
remedio nal del Servicio Público de Empleo y las acciones de fomento o
reinserción social; en suma, con la orientación al pleno empleo del artículo
40 CE como presupuesto de un derecho desnutrido que termina, como
vemos, por diluirse en el proceloso mar de la realidad económica772.

5. LOS NUEVOS ESCENARIOS

El desarrollo social viene incorporando distintos elementos que se
agregan al escenario previo. Es cierto que esos instrumentos nos obligan a
cambiar modos y tiempos en la ejecución de tareas. Pero también son
determinantes a la hora de tomar decisiones en el acceso al empleo y en su
pérdida, al punto de considerar el despido como un verdadero atentado al
derecho al trabajo773.
Hemos visto las numerosas limitaciones que sufre por razón de su
condicionante económico y su necesaria vinculación al principio de libertad
de empresa del artículo 38 CE. Uno de sus aspectos relevantes consiste en
la atribución de las capacidades de seleccionar y contratar; pero
particularmente sobresale por revestirse del llamado poder de dirección
como expresión máxima de autonomía y en el que se vienen a integrar tanto
la gestión de personal como las facultades sancionadoras774.
Sin duda se dibujan sugerentes horizontes para el derecho al trabajo: la
antigua contratación basada en la mera liberalidad, la con anza, los valores
y la formación del candidato, entre otros muchos factores, viene siendo
alterada por herramientas tecnológicas que pretenden ser neutras, distantes
u objetivas, en el convencimiento quizá de optimizar esa fase inicial tan
comprometida.
Pero si in uyente resulta la aplicación de lo tecnológico en el primer
tramo de la relación laboral, mayor peso aún tiene en las postrimerías del
contrato. Si el acceso a un empleo se alimenta de energía ante un panorama
por hacer y descubrir, su extinción se hace más llevadera, menos traumática,
cuando quien toma la decisión es un centro impersonal, preñado de datos,
que destila impertérrito quién y en qué momento debe abandonar la
plantilla. Es el oráculo de los nuevos tiempos, el retorno a las viejas
leyendas en que el destino y los dioses cumplen su papel ya predeterminado
en un guión impuesto y fatal.

5.1. Deshaciendo utopías

Sin duda muchas instituciones actuales del Derecho del Trabajo tienen
sus precedentes en lo que hace siglos concibieron como metas ideales
algunos utopistas775. Así hasta llegar al mundo feliz de Huxley y al gran
hermano de Orwel que nos vienen a con rmar una inquietante línea de
experimento social, augurando que las tecnologías deshumanizan y el poder
altera en su propio interés la naturaleza.
Cabe sostener con todo convencimiento que el mundo de lo real debe
discurrir por el lento camino de las reformas sociales. Tal premisa vendría a
justi car los tímidos inicios de las primeras leyes laborales que se
tradujeron en una regulación mínima sobre el trabajo de los menores y la
jornada laboral en las minas, entre otros aspectos de urgencia social. Y así
hasta el día de hoy en que, en efecto, se constata el cumplimiento de buena
parte de aquellos ideales, tomados por imposibles de realizar en otros
tiempos.
Por ello se hace preciso no decaer en el empeño de mejorar los derechos
que ahora se esbozan y mañana pueden acabar no solo satisfechos sino
desbordados por una realidad que todavía se nos muestra oculta. Porque el
mundo progresa y –al margen de ilusiones poéticas– las leyes laborales
contienen mandatos de justicia social que, tarde o temprano, terminan
abriéndose paso si cuentan con la rme voluntad de aplicarse y el escudo
protector de sus destinatarios.

5.2. Afrontando retos

La interesante dialéctica existente entre derecho al trabajo y principio de
libertad de empresa abre paso al principio de limitación legal del despido…
dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los artículos
35 y 38 CE y sobre todo el principio de Estado Social y de Derecho776. Pero
las manifestaciones y vertientes de este derecho son numerosas, llegando
incluso a lo grotesco cuando se rebaja a simple recurso instrumental y
aparece como interesado soporte de otros o para justi car la causalidad del
despido777.
A nadie se le escapa que éste es un derecho social paradigmático que
adolece de un vicio de origen capaz de degradarlo a una legítima
expectativa desde el momento mismo de su inclusión en el texto
constitucional, por cuanto en vez de crecer y consolidarse como derecho se
ha venido debilitando en el tiempo merced a toda suerte de críticas. Quizá
esta vocación a desintegrarse, a convertirse en mera espuma, se deba a su
dependencia del hecho económico en un incesante tránsito de lo social a lo
mercantil que ha implicado inestabilidad e incertidumbre en un marco
donde el trabajo se ha convertido en una categoría económicamente
cuanti cable.
Queda todavía un largo itinerario por recorrer en un derecho clave que no
solo muta de ropaje sino de contenido. Aunque se parta de su indudable
inspiración en valores, ha llegado a perder todo fundamento quedando
reducido a una simple referencia nominal, convertido en puro papel; incluso
el referido al trabajo de los penados está relativizado de forma irónica por la
jurisprudencia constitucional con el eufemismo de que es un derecho de
aplicación progresiva con efectividad condicionada y otros argumentos
evanescentes778.
Por todo ello nos preguntamos si no estaremos identi cando el derecho al
trabajo con asumir ciertas políticas de asistencia social; y lo que es peor,
camu ándolo con el sucedáneo conceptual del empleo, de desarrollo más
corto y signi cado más estático y estadístico. Esta tendencia podría
corregirse si fuésemos capaces de asociarlo a otros de rango constitucional,
como la dignidad, la estabilidad o la tutela judicial efectiva, para darle
energía añadida. Porque conectarlo a otros principios y valores da juego no
solo para garantizar el acceso a un puesto inde nido (y conservarlo) sino
también para impedir (aunque pagado) el despido libre.
Se trataría sencillamente de considerar el trabajo como un factor que
transciende la esfera mercantil para consolidarse como elemento nuclear de
la sociedad. Aunque sean tiempos revueltos, no pueden tolerarse
condiciones laborales denigrantes impuestas por miedo a caer en la
precariedad y la marginación. Pero por desgracia la realidad va por otros
derroteros que tergiversan la exibilidad y la libertad de empresa779.
Sin duda asistimos a un espejismo donde triunfa un primitivo modelo de
relaciones laborales y el poder directivo ejerce su control con el bálsamo de
la tecnología y la información instantánea del algoritmo. Pero sobre todo
supone un reto que nos mueve a desvanecerlo.

6. PROPUESTAS SOBRE LA CUESTIÓN PLANTEADA

Primera.– La determinación de los distintos condicionantes que rigen el
acceso al trabajo no debe centrarse exclusivamente en la prevalencia del
factor individual en detrimento del valor social del mismo.
Segunda.– La eventual realidad de sometimiento a unos objetivos de
preferencia y parcialidad deben decaer ante la necesidad de cumplir unos
parámetros estéticos de objetividad y honestidad tanto en la fase inicial
como en el desarrollo del contrato de trabajo.
Tercera.– La diferencia de intereses, inevitable entre el individuo y el
sistema en que se integra, debe impulsar el progreso de la relación laboral y
mantenerse en equilibrio a lo largo de la misma.
Cuarta.– Las nuevas tecnologías en ningún caso pueden suplir la voluntad
humana tanto en el momento de la contratación como al tiempo de dar por
extinguida la relación de trabajo.
Junio de 2020

Ó
4. LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE LOS TRABAJADORES
DEL MAR EMBARCADOS: RAZONES QUE JUSTIFICAN SU
INCLUSIÓN EN EL ART. 2 ET CUARENTA AÑOS DESPUÉS*
OLGA FOTINOPOULOU BASURKO
Prof. T.U. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea 780
1. INTRODUCCIÓN
A rmaba el Profesor Bayón Chacón en relación con los “contratos
especiales de trabajo” que probablemente los laboralistas habíamos caído en
una especie de infracción sistemática de las reglas lógicas y gramaticales
que empleamos781 cuando realizamos una distinción entre la relación laboral
común y las relaciones laborales especiales como si de una vinculación
género-especie se tratara, por cuanto que decía y sostenía que todas las
relaciones laborales contienen especialidades profesionales que las
individualizan y particularizan entre sí782. A pesar de ello, al mismo tiempo
mantenía que existían determinadas relaciones de trabajo donde se
constataba la presencia de “anomalías […] respecto de los requisitos
generales para el tipo ordinario de contratos de trabajo783” que justi caban
la existencia de contratos de trabajo especiales.
Sea como fuere, lo cierto es que aquí no se pretende entrar en
determinadas disquisiciones tales como si hemos incurrido en ciertas
contradicciones a la hora de realizar la clasi cación que hoy mantenemos
doctrinalmente entre la relación laboral común, relaciones laborales
especiales o relaciones laborales con particularidades. Tampoco
pretendemos tratar de encontrar una razón común o unitaria que justi que la
existencia de aquéllas784 ni debatir, nalmente, si las diferencias regulatorias
entre las relaciones de trabajo comunes o especiales suponen una
laboralización a medias o a la baja de los colectivos comprendidos
actualmente en el art. 2 ET con respecto a los primeros y si por ello, quizá y
en algunos casos, sería más recomendable instrumentar algunas de esas
relaciones laborales especiales a través de la creación de alguna modalidad
contractual especí ca que evite la elusión de la aplicación de la normativa
general785. Lo que aquí simplemente deseamos constatar es la existencia de
determinadas relaciones laborales que, ya sea por los sujetos, sea –
fundamentalmente– por el lugar de prestación de servicios o por las
funciones a desempeñar786, presentan una singularidad clara y distintiva con
respecto a las relaciones laborales comunes, tal y como ha acaecido
históricamente con el contrato de embarco.
Siendo, creo, indiscutibles, las particularidades que jalonan la prestación
de servicios a bordo no sólo de buques comerciales o mercantes, sino
también de cualquier otra categoría de bienes muebles en el mar, la cuestión
que pretendo abordar en esta comunicación es la de justi car la necesidad
de crear un régimen jurídico especí co que englobe a todos y cada uno de
estos sujetos con independencia de que realicen una actividad náutica o no a
bordo o en función del tipo de actividad que realicen –transporte, extractiva,
lucrativa u otros–. Soy plenamente consciente de que una propuesta de estas
características puede resultar peregrina o incluso criticable, por cuanto que
–en esencia– cabe considerar a este tipo de relaciones laborales como
especiales innominadas787 o materialmente especiales788–si es que estas dos
últimas tienen una signi cación distinta entre sí–. Si bien ello es así, voy a
tratar de defender esta postura ante el incumplimiento sistemático de lo
dispuesto en la D.A. 8ª del ET relativo, como se sabe, a la creación de un
Código de trabajo, donde sería deseable que se insertara un título especí co
que contuviera una ley de nueva cuña sobre las relaciones jurídico-laborales
marítimas789 que salvara la problemática derivada de la utilización de la
norma reglamentaria para la creación de las relaciones laborales especiales
y su relación –muchas veces “farragosa”– con respecto a la normativa
común, por decirlo de una manera delicada.
Claro está que esta realidad es, hoy día y 40 años después de la adopción
del ET, todavía un desiderátum, máxime cuando tampoco contamos, a
diferencia de nuestro sistema de protección social –que ha mantenido la
singularidad del trabajo marítimo en el marco de los regímenes
especiales790– con ninguna norma de rango legal que recoja y sistematice en
un único cuerpo normativo las distintas relaciones laborales que se ejecutan
en el ámbito marítimo y que, por lo tanto, tengamos que depender de la
fragmentación regulatoria contenida en normas internacionales públicas y
privadas, mercantiles, administrativas y laborales que atraviesan estas
relaciones laborales, siendo –además– en ocasiones (y en su aplicación)
contradictorias entre sí.
Esta situación que trae causa en razones históricas, pero también en una
cierta dosis (y pido disculpas) de indiferencia (lógica) por parte de la
doctrina laboralista española791 a todas aquellas relaciones de trabajo que se
ejecutan extraterritorialmente para las cuales nuestra normativa común no
está pensada, es a la que debe ponerse n792. De este modo, desde aquí se
considera que es necesario abordar la necesidad de crear una relación
laboral especial por cuanto que la regulación común con particularidades,
hoy día aplicable, no se ha adaptado a los incesantes cambios normativos
producidos en dichos sectores por mor de la normativa internacional, amén
de la necesidad de readaptar nuestra normativa interna a la realidad del
contexto socio-económico marítimo español presente y futuro. En
de nitiva, la situación actual no permite solventar la complejidad que
reviste la prestación de servicios en el mar y que hace ya muchos años no se
reduce a la mera reglamentación del tiempo de trabajo o del salario de los
miembros de la dotación, por ejemplo, sino a múltiples especialidades cuya
existencia es, en general, desconocida para los laboralistas, precisamente a
causa de la incorporación de éstas en normas no laborales y, por
consiguiente, en ocasiones alejadas de los principios y ratios que informan
nuestra disciplina.

2. DE LA EXTINTA RELACIÓN LABORAL DE EMBARCO A LA

RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE TRABAJADORES DEL MAR
EMBARCADOS
Históricamente, en España se ha regulado la relación de trabajo de los que
hoy denominamos como gente de mar con funciones náuticas o de los
pescadores bien a través del contrato de embarco793, bien como relación
laboral especial de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 de la extinta la Ley
de Relaciones de Trabajo de 1976, sin perjuicio de constatar, a su vez, que
con anterioridad a la propia generación de una legislación obrera primero o
un Derecho del trabajo después794, la ejecución de servicios náuticos a
bordo de buques ha sido una realidad reglamentada a través,
fundamentalmente, de normas mercantiles en nuestro país. Así, es posible
señalar que en nuestro Derecho interno ya ha venido existiendo un
reconocimiento de la especialidad o especialidades que subsisten en la
ejecución de servicios en el medio marítimo y que, por causas desconocidas
para la suscribiente795, acaba por no reconocerse como relación laboral
especial en el art. 2 ET originario de 1980, sin que tan siquiera fuera
prácticamente mencionado durante la tramitación parlamentaria de aquél796.
También es cierto que, durante mucho tiempo, más del deseado por los
propios redactores del ET originario, subsistieron en España las extintas
reglamentaciones y ordenanzas aplicables a la marina mercante797 o a la
pesca798 pero que, a pesar (o precisamente por) de su parcial sustitución por
laudos arbitrales, acuerdo interprofesional o convenios colectivos799, éstos
se han mostrado claramente insu cientes e ine caces para responder a las
necesidades del sector marítimo-pesquero actuales800, por no decir que
además se han mostrado incapaces –de manera paralela a nuestro
legislador– de adaptarse y/o adelantarse a las modi caciones operadas por
las normas internacionales dictadas sobre el particular por la OIT, tales
como –señaladamente– la adopción del Convenio de Trabajo Marítimo,
2006 (MLC 2006) o el Convenio nº 188, sobre el trabajo en la Pesca de
2007 (todavía no rati cado por España) y/o través de sus homónimas
Directivas europeas801. Así, por una parte, podemos constatar, por lo que
respecta a los colectivos de trabajadores “clásicos” en el contexto marítimo-
pesquero, que la aplicación generalizada del ET o, si se pre ere, de la
regulación laboral común a las relaciones laborales en el ámbito del trabajo
marítimo-pesquero se muestra del todo inadecuada. Pero si para estos
colectivos la regulación existente es defectuosa, con más razón lo será para
otros colectivos de trabajadores cuya ejecución de servicios se desarrolla en
otra tipología de bienes muebles en el mar, a quienes hasta la fecha no se ha
prestado atención alguna. Me re ero, en particular y a título ejempli cativo,
al caso de los trabajadores en plataformas marítimas o de aquellos que
prestan servicios a bordo de embarcaciones de recreo que, requieren, al
igual que sus homólogos más clásicos de una intervención normativa
expresa a través de la creación –insisto– de una relación laboral especial de
los trabajadores del mar embarcados superadora, como es visible, del
ámbito de aplicación subjetivo del contrato de embarco.

3. DE LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA CREACIÓN DE LA

RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE TRABAJADORES DE MAR
EMBARCADOS (I): LA DIVERSIDAD DE SUJETOS Y EL LUGAR O
LUGARES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
Los sujetos, las funciones o el lugar de prestación de servicios
constituyen los elementos que han sido utilizados doctrinalmente como
factores que justi can la existencia de relaciones laborales especiales. En el
caso particular de los sujetos y de sus funciones en el contexto marítimo, en
nuestro Derecho interno la regulación existente se ha focalizado
fundamentalmente en los miembros de las dotaciones y/o tripulaciones802,
ya sea de buques mercantes o comerciales, pero también (aunque en menor
medida) de los pesqueros, obviando que existen sujetos a bordo que prestan
servicios a través de un contrato distinto al de enrolamiento, esto es, que no
realizan una actividad náutica propiamente dicha. Es el caso, por poner
algunos ejemplos, de los ministros de culto, de los médicos o del personal
de seguridad privada para quienes el régimen jurídico de aplicación no es
fácil de discernir y que, en ocasiones, quedan en una especie de limbo
regulador. Y en cierto modo, lo mismo ocurre con algunos miembros de las
denominadas dotaciones a bordo, como es el caso –por ejemplo– de los
alumnos en prácticas embarcados y a quienes de manera ignominiosa (ultra
vires) se les aplica un régimen excepcional y distinto al contemplado en el
art. 11 ET803. De manera similar ocurre con los trabajadores en plataformas
offshore donde además de marinos, prestan servicios personal tan distinto
como soldadores, electricistas, buzos, ingenieros u otros. En otras palabras,
existe una enorme variedad de sujetos que prestan servicios a bordo de
embarcaciones y artefactos marítimos, como ya pusiera de mani esto
particularmente el MLC 2006 y cuya adaptación a nuestro Derecho interno,
a diferencia de otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, aún no se
ha producido de manera satisfactoria. Así, desde aquí se considera que sería
necesario discernir, al igual que se ha hecho en Francia por ejemplo, entre
los trabajadores del mar marinos, no marinos y otro personal distinto a los
anteriores804, zanjando –además– de manera de nitiva la situación del
capitán o patrón del buque a los que no cabe considerar como trabajadores
de alta dirección805.
Asimismo, debe ser objeto de análisis, re exión y estudio el empleo de un
elemento locativo como el buque a efectos laborales y de protección social,
ya que esta noción no es ni tan siquiera pací ca desde la perspectiva
jurídico-mercantil y/o administrativa, donde qué sea un buque es objeto de
múltiples debates806. Desde esta perspectiva, sería necesario que la
normativa laboral adoptara una noción especí ca que impidiera tener que
acudir a dichas normas para determinar o no la aplicabilidad de las normas
laborales y/o de seguridad social y que además se base en conceptos y
nociones clásicas existentes en nuestra disciplina, esto es, en función no del
bien mueble especí co donde se presten servicios y de su cali cación807,
sino de quién sea empresario marítimo a efectos laborales y de protección
social808. Cuestión distinta a la anterior es obviamente la necesidad de
articular ciertas especialidades o excepciones a determinadas categorías de
buques y/o naves por lo que respecta a la aplicación de la regulación
especí ca, tal y como admiten los textos internacionales dictados sobre la
materia, dado que ciertamente no es igual prestar servicios –por ejemplo–
en un yate, en un buque mercante o en un buque pesquero de bajura o de
altura con más o menos metros de eslora, dedicados a actividades
comerciales o no809. Esta realidad, a su vez, implica repensar el art. 1.5 ET y
su utilidad práctica, en cuanto que –en ocasiones y de manera torticera– se
emplea esta disposición a efectos distintos para los cuales está pensado,
ante la ausencia de reglas especí cas de solución de los con ictos jurídico-
laborales plurilocalizados característicos de esta tipología de relaciones
laborales810.

4. DE LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA CREACIÓN DE LA

RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE TRABAJADORES DE MAR
EMBARCADOS (II): DE LOS REQUISITOS DE ACCESO A UN
EMPLEO A BORDO Y DE LA SUSTENTACIÓN
MAYORITARIAMENTE TEMPORAL DE ESTA TIPOLOGÍA DE
RELACIONES JURÍDICO-LABORALES
Debe ponderarse también a la hora de crear una relación laboral especial
de tan largo alcance un hecho que no pasa desapercibido para nadie, puesto
que es más o menos sabido que el acceso a un empleo en un bien mueble en
el mar requiere de una formación, cuali cación y conocimientos especí cos
que han dado lugar a un alto intervencionismo del Estado y de la
Administración marítima en particular con el n de garantizar la seguridad
marítima y la seguridad humana en el mar. Se precisan, entre otros, contar
con determinadas titulaciones y certi cados de competencia, estar en
posesión de una libreta de inscripción marítima, pasar por el
reconocimiento médico previo al embarque, etc. Sobre este particular, desde
aquí se aboga por adaptar la normativa ya existente con la nalidad de
hacerlo corresponder con la realidad subjetiva existente a bordo dado que,
como se ha señalado supra, no sólo prestan servicios a bordo personas con
un contrato de enrolamiento, sino también otro personal distinto que
también precisa el establecimiento de normas similares y a las que el
empresario marítimo también debe dispensar una protección en seguridad y
salud laborales. Asimismo y por supuesto, sería necesario también adaptar
la normativa interna a los requisitos formativos que a nivel internacional se
exigen para los miembros de las dotaciones, incluyendo además las
novedades en la clasi cación profesional actualmente aplicables. Claro está
que, a su vez, y en relación con esta cuestión, debe tomarse en
consideración la necesidad de regular desde el punto de vista laboral las
consecuencias de la pérdida del certi cado correspondiente o de la no
superación del reconocimiento previo al embarque que habilitan para
prestar servicios a bordo, de manera similar a lo dispuesto, por ejemplo, en
el art. 168.2 LNM, que establece –sin ir más lejos– la imposibilidad de
extinguir el contrato por ineptitud sobrevenida; lo que a su vez conlleva la
necesidad de articular mecanismos especí cos frente a las consecuencias
que se derivan de esta realidad, como el procedimiento de recolocación en
tierra, la suspensión del contrato, etc.
Desde el punto de vista, por su parte, del contrato de trabajo y de su
formalización o duración, también existen peculiaridades que deben
tomarse en consideración y que deben ser plasmadas en la normativa laboral
interna para dar coherencia a dichas particularidades y las consecuencias
laborales que de la comisión de alguna irregularidad pudiera cometerse en
este sentido. Así, por ejemplo, y por lo que respecta a la formalización de
los contratos a bordo, debe explicitarse en nuestra normativa laboral interna
su suscripción por escrito, tal y como exige la normativa internacional811, así
como regular con una técnica jurídico-laboral –entre otros aspectos– la
naturaleza jurídica y la responsabilidad derivada de quienes intervienen
como intermediarios en la contratación de quienes prestan servicios a bordo
de diversas embarcaciones. Asimismo, se debe tomar en consideración –
insisto que entre otros extremos– las peculiaridades aparejadas a la duración
del contrato, puesto que si bien es cierto que pueden ser contratos de
duración inde nida, en su inmensa mayoría se formalizan a través de
contratos de duración determinada y para ejecutar servicios en
embarcaciones diferentes. Así, se me ocurre, por ejemplo, que podría
pensarse en el establecimiento de alguna norma especí ca en materia de
concatenación de contratos temporales atrayendo o empleando la referencia
de unidad de ota contenida en el art. 123 de la LNM en materia de
privilegios marítimos a los efectos de regular las consecuencias jurídico-
laborales en caso de su utilización irregular y/o abusiva.

5. DE LAS RAZONES QUE JUSTIFICAN LA CREACIÓN DE LA

RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE TRABAJADORES DE MAR
EMBARCADOS (III): DE LAS ESPECIALIDADES DURANTE LA
VIGENCIA Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE ENROLAMIENTO
O CONTRATO COMÚN A BORDO DE EMBARCACIONES
Ni qué decir tiene que las peculiaridades ya contenidas en nuestra
normativa interna relativas a jornada y a salario deberían incluirse en la
regulación de esta relación laboral especial, de tal manera que además se
aprovechara la ocasión para incluir las especialidades que existen, por
ejemplo, en el sector de la marina mercante a los efectos de las garantías del
salario o repensar el papel que debe jugar el FOGASA en todos estos
supuestos. Pero más allá de esta realidad, lo que sí parece cierto es que la
regulación común estatutaria se adapta muy mal a la realidad marítimo-
pesquera en todo lo que tiene que ver con los derechos de conciliación a
bordo812 o la perspectiva de género en general en cuanto que sectores
tradicionalmente masculinos y masculinizados, pero también –entre otras
cuestiones– con respecto a las vicisitudes o la extinción de los contratos de
trabajo a bordo. En efecto, por lo que respecta a las vicisitudes, se deberían
establecer normas dirigidas a clari car las diferentes situaciones que
pudieran darse por lo que respecta a la movilidad geográ ca813, por ejemplo,
pero también con respecto a la normativa general en relación con las
reestructuraciones empresariales, transmisión de empresa, crisis en la
empresa marítima, etc. que no sólo afectarían –lógicamente– al marco de la
relación individual de trabajo, sino también a la vertiente colectiva del
mismo que dicho sea de paso también precisa de clari cación814. Así,
podemos poner como ejemplo, la ausencia de una reforma o modi cación
de la normativa interna a propósito de la adopción de la Directiva
2015/1794, del parlamento europeo y del consejo, de 6 de octubre de 2015,
por la que se modi can las Directivas 2008/94/CE, 2009/38/CE y
2002/14/CE del parlamento y del consejo, y las Directivas 98/59/CE y
2001/23/CE del consejo en lo que se re ere a la gente de mar. Estas normas
generales europeas, y la posibilidad de su extensión, como creemos
necesario, a otros colectivos de trabajadores marítimos ocasionan
di cultades aplicativas, ya sea para el cómputo de los trabajadores a los
efectos del procedimiento de despido (máxime teniendo en cuenta que es
difícil que en muchos casos se alcance el umbral mínimo necesario) o para
la propia aplicación de la normativa de protección de los trabajadores en
casos de transmisión de empresa. En efecto, si esta última regulación ya
causa quebraderos de cabeza en su aplicación a los sectores terrestres, en el
caso de transferencias marítimas, su incidencia puede ser mayor: ¿el cambio
de pabellón constituye transmisión?; ¿el bareboat chárter registration
también?, ¿cómo se aplica a los supuestos de buques que prestan servicios
mediante concesión administrativa, como por ejemplo, en el caso del
cabotaje insular? o ¿qué ocurre en los supuestos en los que la transmisión
tenga elementos de transnacionalidad y/o se encuentren registrados en
pabellones internacionales, bis o, en nuestro caso particular, en el segundo
registro de buques?.
De manera paralela a alguna de las situaciones controvertidas que la
normativa general aplicable genera sobre los supuestos anotados, nos
encontramos –como se ha adelantado supra– con algunas situaciones donde
el régimen extintivo también se particulariza. Es el caso, por ejemplo, del
supuesto supra anotado (art. 168.2 LNM) donde, además de la problemática
mencionada, surge la interrogante de establecer su extensión a otros sujetos
a bordo de embarcaciones marítimo-pesqueras, por ejemplo. También
debemos reconocer la especialidad contenida en el art. 184.2 LNM, que
también ha pasado desapercibida para los laboralistas, y donde se regula un
caso especí co de desobediencia para el caso de los capitanes de buques
donde, y cito textual, “los armadores no podrán despedir al capitán ni
adoptar contra él medidas de naturaleza sancionadora por el hecho de
haberse visto obligado a apartarse de sus instrucciones ante la necesidad
de obrar del modo más adecuado para la salvaguardia de la seguridad,
conforme al criterio profesional propio de un marino competente”.
 Obviamente, también sería necesario regular desde la perspectiva
jurídico-laboral determinados supuestos que generan especialidades en este
mismo marco. Me re ero concretamente a los supuestos de abandono de
buques y de tripulaciones cuya protección, hoy día, sólo está pensada para
la gente de mar (¿y para el resto de colectivos, como es el caso particular de
los pescadores?) y además a través de intervenciones aseguradoras privadas.
Pero es que además, deberían regularse especí camente este tipo de
situaciones al albur de los distintos supuestos que en la práctica se
producen, no en vano el abandono puede ser producto de un procedimiento
concursal o producirse de manera “informal”, lo que deriva en la
problemática de articular estas situaciones a través de distintas modalidades
de despido o también como causa de extinción causal del contrato de
trabajo. Finalmente, y sin que hayamos de considerar agotadas todas las
particularidades que jalonan esta tipología de servicios a bordo de
embarcaciones o artefactos marítimos, también podríamos citar aquí la
imposibilidad de extinguir los contratos de trabajo, ni inde nidos, ni
temporales, a resultas del cautiverio o secuestro del personal a bordo por
causa de la piratería o el robo a mano armada, que si bien es en la
actualidad sólo aplicable a la gente de mar, debe pensarse su extensión a
otros sujetos expuestos a tales riesgos815.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN: DE LA NECESIDAD DE ACABAR

CON LA ATOMIZACIÓN NORMATIVA APLICABLE AL TRABAJO A
BORDO Y LA GENERACIÓN DE UNA RELACIÓN LABORAL
ESPECIAL SOBRE LA BASE DE LA REALIDAD SOCIO-
ECONÓMICA MARÍTIMA ESPAÑOLA Y FORMADA POR UN
EQUIPO DE ESPECIALISTAS INTERDISCIPLINAR
A lo largo de este trabajo, simplemente hemos querido poner de
mani esto algunas de las peculiaridades que atraviesan la prestación de
servicios marítimo-pesqueros en sentido amplio, sin que –por lo tanto–
hayamos agotado las innumerables novedades que a propósito de las
normas internacionales o comunitarias adoptadas en los últimos años o las
interpretaciones jurisprudenciales realizadas que, hasta la fecha, se han
producido hayan ocasionado una modi cación de nuestra normativa
jurídico-laboral interna; tales como –sin ir más lejos– el Port State control y
la actuación inspectora a tales efectos o las cuestiones de tipo procesal,
sumamente di cultosas en este ámbito. Es visible, de una mera descripción
general de la realidad anotada que tales peculiaridades son muy acusadas y
que, por lo tanto, en nuestra opinión, precisan de una intervención
especí ca a través de la creación de una nueva relación laboral especial.
Es posible que esta propuesta pueda ser objeto de crítica,
fundamentalmente porque se considera que, tal y como está con gurado el
art. 2 ET, ello puede suponer una regulación a la baja con respecto a la
normativa común estatutaria. No obstante, la inadecuación de esta última a
las distintas actividades marítimo-pesqueras provoca las mismas
consecuencias, esto es, la desprotección de un buen número de trabajadores
a bordo, máxime –además– cuando en general la aproximación a estos
sectores económicos permanece anclada en el pasado. En efecto, la
preponderancia dada en nuestra regulación interna, por más atomizada que
esté, al concreto trabajo en buques mercantes no se corresponde con nuestra
realidad socio-económica actual, donde el descenso de nuestra ota
mercante corre paralela a la importancia que reviste nuestra ota pesquera
extractiva (una de las más importantes del mundo) o al incremento evidente
de las actividades marítimas relacionadas con el turismo, como es el caso
particular de los buques crucero, de las embarcaciones de recreo o también
de la Pesca-Turismo816. Además de lo anterior, ni qué decir tiene que en la
elaboración de un texto de estas características se debiera tomar en
consideración el futuro próximo ante que el que nos podemos encontrar,
donde la automatización de buques y la necesidad de formar y “recolocar”
en tierra a determinados contingentes de trabajadores para prestar servicios
“desde tierra” va a ser también una realidad cercana.
En n, por todo lo anterior, se insiste desde aquí en la necesidad de
elaborar una normativa especí ca para estos colectivos de trabajadores
desde la perspectiva jurídico-laboral superadora del extinto contrato de
embarco. A tal n, y por cerrar esta breve intervención, es obvio (o, al
menos, a mí me lo parece) que la con guración de un texto normativo en tal
sentido debe venir precedido por la conformación de un equipo de trabajo
en el que además de juristas especializados en los sectores marítimo-
pesqueros en general, tanto desde la vertiente puramente laboral como de
protección social (como es lógico), participen profesionales con titulaciones
marítimo-pesqueras y personal a bordo en conjunción con los interlocutores
sociales y las autoridades e instituciones diversas con competencias en la
materia. Sólo una apuesta interdisciplinar de esta naturaleza podrá dar lugar
a que una intervención de esta naturaleza sea lo su cientemente coherente y
compacta y que, además, se adecue a las exigencias y necesidades del
trabajo marítimo del siglo XXI en su más amplia acepción.

Í Á
5. IMPACTO DE LAS VÍAS TELEMÁTICAS EN LA
INTERMEDIACIÓN LABORAL
ANTONIO MEGÍAS-BAS
Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Murcia
1. INTRODUCCIÓN
La crisis del petróleo de los años 70 que, en mayor o menor medida,
afectó a todos los países del mundo, se sumó, en España, al convulso
momento que atravesaba el país. En aquel momento existía, no solo una
crisis económica, sino también una crisis social y política que requería
esfuerzos y sacri cios por parte de los representantes políticos. A diferencia
de la clase política actual, la madurez y pericia de las fuerzas políticas con
representación parlamentaria que intervinieron en 1977 hizo posible la
redacción del Acuerdo económico y del Acuerdo político que se conoce
como “Los Pactos de la Moncloa”. La crisis, descrita de esta forma en la
presentación de los documentos, sería la razón histórica de los pactos, en
tanto en cuanto se contempla como el resultado de un proceso previo. No
obstante, como también se apuntaba en el texto, los mismos no nalizan en
ellos, sino que requieren su materialización. Motivo por el cual se
publicaron y se dieron a conocer a la ciudadanía, siendo esta la encargada
de exigir a los representantes el cumplimiento de lo acordado.
En 1978 como consecuencia de los Pactos de la Moncloa, en los que se
acordó la reforma institucional de la Seguridad Social, se creó un nuevo
servicio público de empleo que, con la aprobación del Real Decreto-Ley
36/1978, de 16 de noviembre, sobre Gestión Institucional de la Seguridad
Social, la Salud y el Empleo, se integró en el Instituto Nacional de Empleo.
En un momento de inestabilidad, fue necesaria la intervención estatal en el
mercado laboral; los servicios públicos de empleo seguirán inadaptados, por
no adaptarse a la realidad al mismo ritmo que lo hace la economía y la
sociedad en la que intervienen817.
La tecnología siempre ha supuesto un impacto en las relaciones laborales.
Ante los nuevos horizontes laborales que se plantean, se debe abordar la
cuestión desde el análisis y la investigación para ordenar e ciente y
e cazmente las relaciones en las que se haga uso de las actuales tecnologías
y medios de comunicación, protegiendo a su vez a las personas usuarias. La
revolución tecnológica, a consecuencia de la creación y el desarrollo de
internet, afecta indudablemente a la forma de ofertar y demandar trabajo818;
situación que hace necesario rede nir el modelo organizativo empresarial y
la cultura de empresa819
 Podemos distinguir dos formas de búsqueda telemática de empleo a través
de internet. De un lado, a través de sitios web en internet, siendo esta una
forma arcaica de búsqueda. Y, de otro, a través de las aplicaciones (en
adelante, apps) que puedan ser utilizadas desde cualquier dispositivo móvil
preparado para ello (los denominados “dispositivos inteligentes”)820.
Con el presente trabajo pretendemos observar, por una parte, el impacto de
las tecnologías de la información y de la comunicación en la intermediación
laboral; y, por otro lado, el efecto que estas tienen sobre el mercado laboral
y los derechos de las personas trabajadoras. Para ello, utilizaremos la
metodología perteneciente a la investigación documental. Se utilizarán
diferentes fuentes documentales legales, y se empleará la técnica de análisis
de contenido.

2. LA INTERMEDIACIÓN LABORAL A TRAVÉS DE SITIOS WEB

DEL MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD
SOCIAL
2.1. El obsoleto portal web del Sistema Nacional de Empleo
El Sistema Nacional de Empleo está integrado por el Servicio Público de
Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades
Autónomas. Además, se permiten los servicios privados de empleo a través
de las agencias privadas de colocación y aquellos otros servicios
determinados legalmente para las personas trabajadoras en el exterior. La
intermediación laboral puede ser llevada a cabo por los agentes de
intermediación, a través de sitios web en internet, accesibles desde
cualquier dispositivo con conexión a internet.
El Portal está obsoleto porque, actualmente, no aparece el texto de la
normativa actualmente vigente, que es el RD-L 3/2015, de 23 de octubre,
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo, como hemos
visto, encontrándose los principios de organización y funcionamiento
recogidos en el art. 13821; sin embargo, lo que aparece re ejado en el citado
Portal, es el art. 8 de la derogada LEmp 56/2003822.
Como se señala en la propia página web, el Sistema Nacional de Empleo
creó el portal web www.sistemanacionalempleo.es, para cumplir con los
principios establecidos en el art. 8 de la LEmp 56/2003, lo que crea
confusión en quienes lo usen, ya que el Portal no está actualizado con la
LEmp de 2015. A través del Portal web, la Administración ofrece a la
ciudadanía: igualdad de oportunidades en el acceso al empleo, no
discriminación y gratuidad del servicio, tanto para personas trabajadoras
como empresas.
A pesar de que se establece que el Portal permitirá, a quienes lo usen,
“diversasfuncionalidades que con el tiempo se irán incrementando,
mejorando y actualizando de acuerdo con las necesidades”, no parece que
sea así, empezando por la falta de actualización de la normativa vigente, no
solo respecto a la LEmp sino también en lo relativo a la normativa vigente
en materia de protección de datos de carácter personal, señalando como tal
la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter
personal, vigente hasta la aprobación y publicación de la LO 3/2018, de 5
de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos
digitales.
Otro elemento que permite sustentar la a rmación de falta de
actualización, es que, en su página de “inicio”, se hace aún referencia a
“agencias de colocación autorizadas”, generando la idea de que estas
cuentan con una autorización expresa por parte de la Administración para
llevar a cabo su actividad; sin embargo, como se ha señalado, esta
autorización fue suprimida en el año 2014, debiendo presentar simplemente
las agencias de colocación, ante la autoridad competente, un mera
declaración de responsabilidad.
Además, se puede observar al visitar el Portal que la apariencia y diseño
es básico, primario y poco claro para quienes la usen. Aunque se disponga
de un portal como este para ofertar un servicio público de gran interés
general, como es la intermediación laboral, que no se actualiza ni mejora de
forma habitual, ateniéndonos a los datos presentados, no se incumple el
mandato legal pues existe el portal del SEPE que dispone de un portal de
empleo (Empléate). Además, el Portal no anuncia, ni aclara en su contenido
web, que se trata de un servicio de intermediación laboral. A continuación,
analizaremos si realmente es un agente de intermediación laboral.
 Sería conveniente, no obstante, coordinar ambos portales para evitar
posibles errores en la ciudadanía cuando hagan uso de los mismos, ya que
pueden generar confusión.

2.2. El Servicio Público de Empleo Estatal: el portal de empleo

Empléate
Muy diferente al portal analizado, del Sistema Nacional de Empleo, es el
del SEPE823. En este portal existe un link en el que pinchar para acceder al
portal de empleo “Empléate”824. Este portal, de uso sencillo y claro, se
encuentra actualizado en la información ofrecida, ya que en el link aparece
el “nº de puestos de trabajo hoy”, con la cifra de ese día y, ya dentro del
portal Empléate, aparecen accesos directos a las ofertas con más demanda y
el número de ofertas. Sin embargo, no se de ne expresamente como
servicio de intermediación laboral. Al acceder a la página de “ofertas de
empleo”, se menciona lo siguiente: “el Servicio Público de Empleo Estatal,
SEPE, ofrece el portal de empleo Empléate a los ciudadanos y a las
empresas, desde el cual se puede realizar una interacción directa, libre,
sencilla, y gratuita entre ofertantes (empresas) y demandantes de empleo
(ciudadanía)”. Con ello se cumple la nalidad establecida en el artículo 7.1,
apartado b) LEmp.
El portal Empléate también ofrece, a quienes lo usen, la posibilidad de
identi car el contenido de una oferta de empleo publicada en el portal como
“inapropiada”. Esta es una garantía para quienes lo utilicen, que confían en
la veracidad, validez y legalidad de lo ofertado por el servicio público.
Por otra parte, a través del portal se pueden conocer las ofertas en
prácticas. El artículo 7.1, apartado h) LEmp., establece que se favorezca la
colaboración público-privada, la cual se materializa en el portal Empléate al
ofrecer la posibilidad, dentro del mismo, de identi car las ofertas
clasi cadas por los portales colaboradores como “ofertas en prácticas”. El
SEPE permite a las empresas dadas de alta en Empléate publicar ofertas en
el portal con este tipo de contrato. Asimismo, las personas demandantes de
empleo pueden acceder, haciendo uso de los ltros del buscador de ofertas
del portal, a las ofertas clasi cadas de este modo. Además, los agentes
colaboradores, a través de sus portales, incorporan en Empléate todas las
ofertas de empleo de los mismos.
 Además, las empresas de economía social pueden darse de alta en
Empléate indicando esta condición. Ello permite, por un lado, a las
personas usuarias identi carlas fácilmente y, por otro, las legitima ante los
mismos como tales. Otra cuestión es si se controla la veracidad de los datos
aportados. El Estado no puede tomar una posición pasiva, limitada a
solicitar de las empresas una mera declaración, ante las eventuales graves
consecuencias derivadas de la falsedad de las mismas.
Quienes usen el portal pueden acceder a todas las ofertas de empleo
disponibles en el mismo, a los puestos de trabajo vacantes, a los últimos
datos de contratación, a las ocupaciones más contratadas y a la información
de referencia del Observatorio de las Ocupaciones del Servicio Público de
Empleo Estatal.
Así pues, el portal ofrece toda la información del mercado de trabajo de
España, lo que supone cumplir con el n establecido en el art. 7.1, apartado
f) LEmp, que establece que el SNE asegurará la unidad del mercado de
trabajo en el Estado. El hecho de no mencionar expresamente que es un
servicio de intermediación laboral, no in uye negativamente en la oferta y
la prestación del servicio.
Por otro lado, el portal también permite a la ciudadanía, tras registrarse en
el mismo, bene ciarte de los siguientes servicios:
•Buscar, consultar e inscribirse en las ofertas de trabajo.
•Crear su currículum.
• Anunciarsecomo demandante de empleo para que las empresas “le
encuentren”, como se menciona en el portal.
• Crearalertas para que les lleguen a los usuarios, las ofertas por correo
electrónico y/o mensaje al teléfono móvil.

3. LAS OFERTAS DE EMPLEO INTERNACIONALES A TRAVÉS DE

PORTALES WEB: ESPECIAL REFERENCIA A LAS OFERTAS
INTERNACIONALES DEL PORTAL DEL SERVICIO DE EMPLEO
PÚBLICO ESTATAL
El servicio de intermediación que ofrecen los Servicios públicos de
Empleo no se limita al territorio español. Esta tarea se amplía a nivel
europeo. En un mundo globalizado es necesario ofrecer a la ciudadanía un
servicio de intermediación laboral internacional. A este respecto, el art. 7.1,
f), LEmp establece que el mercado único de trabajo español se integrará en
el mercado único europeo de trabajo, asegurando, asimismo, la libre
circulación de personas trabajadoras.
El art. 2 del Tratado de Ámsterdam establece, entre sus objetivos, “la
promoción de una coordinación entre las políticas de empleo de los Estados
miembros para reforzar su e cacia por medio de la elaboración de una
estrategia coordinada favor del empleo”. Por su parte, su título VIII
establece la Estrategia Europea de Empleo, la cual condiciona las políticas
de empleo de los Estados miembros al efectivo cumplimiento de las
concretas orientaciones comunitarias. El objetivo comunitario es la
consecución del pleno empleo que acompañe la creación del Espacio
Social.
Este proceso de “comunitarización del empleo”, basado en los tres pilares
de la Estrategia Coordinada de Empleo (empleabilidad, espíritu de empresa
e igualdad de oportunidades), se consolidaría en las posteriores reuniones
de los representantes de los Estados miembro825. Un ejemplo de este espíritu
de cohesión social europeo, a través del trabajo, lo encontramos en el
compromiso que adquirieron los líderes de los estados miembros en la
Cumbre de Lisboa del año 2000. En dicho compromiso se estableció la
necesidad de convertir a la Unión Europea en “la economía basada en el
conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, capaz de crecer
económicamente de manera sostenible con más y mejores empleos y con
mayor cohesión social para el año 2010”. Con esta meta se acordó la
“Estrategia de Lisboa”, que contiene materias como la investigación,
educación, formación, acceso a internet y comercio en línea. Además, se
aborda la necesidad de reforma de los sistemas de protección social
europeos, que deben ser viables para poder ser disfrutados por las
generaciones presentes y futuras. Esta Estrategia se basa en tres pilares. Un
primer pilar económico, para preparar la transición hacia una economía
competitiva, dinámica y basada en el conocimiento. Un segundo pilar
social, con el n de modernizar el modelo social europeo mediante la
inversión en recursos humanos y la lucha contra la exclusión social. Y,
nalmente, un tercer pilar medioambiental, que centra la atención en la
utilización racional de los recursos naturales en el proceso de crecimiento
económico826.
En coherencia con lo hasta aquí señalado, en el apartado de “ofertas de
trabajo” del portal del SEPE, encontramos el enlace a las “ofertas
internacionales”. Para poder conocerlas, se accede al portal de empleo
Empléate y se indica en la barra de búsqueda el país o la ciudad deseada.
Para llevar a cabo la búsqueda, es preciso registrarse en el portal de empleo
Empléate, entrando en “Alta al ciudadano”.
No existe variación en el portal Empléate para la búsqueda internacional
de trabajo; la página de búsqueda es la misma, solo que se ltra por ciudad
o país. Ello garantiza la abilidad de las ofertas internacionales.

4. NUEVOS ACTORES EN EL MERCADO LABORAL DIGITAL: LAS

APLICACIÓN MÓVIL DE INTERMEDIACIÓN LABORAL
Es fácilmente constatable que nuestro mercado laboral está cambiando a
causa de las nuevas tecnologías827. Resulta habitual que las empresas
recurran a nuevos servicios de intermediación, tales como las empresas
cazatalentos, los portales de empleo, o las aplicaciones móviles (apps) de
intermediación laboral. Difícilmente “encuadrables en el esquema
normativo existente”, se presentan “al amparo de la libertad de empresa, sin
contar en muchos casos con un sustrato legal especí co que regule su
funcionamiento”828, cambiando la cultura de empresa.
Se puede acceder, en la actualidad, a todo tipo de dispositivos
“inteligentes” (teléfonos móviles, relojes, tabletas electrónicas, etc.). Este
hecho ha provocado, entre otros efectos, que aumente el desarrollo de las
apps de todo tipo para instalarlas en dichos dispositivos. Estas apps
permiten a las personas usuarias llevar a cabo casi todo tipo de acciones que
sean susceptibles de trá co mercantil y, en de nitiva, de negocio. Y, sin
duda, el trabajo es susceptible de ser objeto “de negocio”; por ello, han
proliferado en los últimos tiempos aplicaciones móviles de intermediación
laboral829. Se trata de agentes de colocación que llevan a cabo su actividad a
través de internet. Estas apps permiten a la población acceder a información
laboral desde su dispositivo móvil. Por otro lado, posibilitan a los sujetes
oferentes de empleo cubrir los puestos ofertados rápidamente.
 Las apps son la consecuencia lógica de los portales virtuales. Estos son a
los ordenadores tradicionales lo que las apps a los dispositivos móviles
inteligentes, con el valor añadido de estas últimas de poder accederse a ellas
fácil y rápidamente desde el teléfono móvil personal830. Las apps, al igual
que los portales de empleo, funcionan mediante programas informáticos
que “casan” a quienes demandan empleo con quienes lo ofrecen según los
parámetros y ltros que la persona usuaria introduzca. Aplican al mercado
de trabajo la teoría económica ganadora del Premio Nobel en 2010,
mencionado con anterioridad, mediante programas informáticos que hacen
funcionar las apps. Su uso es similar a la utilización y funcionamiento de
los portales web.
La importancia que tiene el desarrollo y uso de estas apps es que
principalmente son usadas en teléfonos móviles, que incorporar
herramientas de geolocalización, permitiendo conocer de forma precisa
donde está quien demanda empleo831. Además, hacen posible la
comunicación directa mediante chats, reduciéndose así los tiempos del
proceso de selección de personal, al evitarse la presencialidad.
Las apps, al igual que ocurre en el mercado tradicional con las empresas,
se van especializando en función de las necesidades del mercado, dando
lugar a apps por sectores del mercado de trabajo, duración del contrato, etc.
Sin embargo, estas apps evitan hacer uso de una terminología que las
identi que con la intermediación laboral. Por ejemplo, LinkedIn, que era
una red social de trabajo, empezó a ofrecer servicios de intermediación
laboral, publicando ofertas de empleo que pueden ser solicitadas por
quienes se registren. Sin embargo, algunas apps comienzan a cobrar por sus
servicios Premium (mejor posicionamiento ante ofertas de trabajo, ofertas
de empleo personalizadas, etc.). Es decir, no se cobra directamente por los
servicios básicos, pero si se desean ciertas “mejoras”, se puede pagar por
servicios personalizados. Estas aplicaciones móviles que ofrecen sus
servicios básicos no lo hacen gratuitamente; al producirse el registro, se
ceden datos personales a estas empresas, sin que se conozca el uso que
posteriormente se hace de ellos. Además, al producirse el registro, ofrecen
un mes de prueba gratuita del servicio Premium. Esta dudosa práctica
podría afectar al principio de gratuidad de servicios para las personas
demandantes de empleo832, analizado más arriba, pudiendo ser constitutiva
de trá co prohibido o ilegal de mano de obra. Además, algunas aplicaciones
dan a conocer ofertas cuya legalidad podría también ser cuestionada.
Llegados a este punto, cabe a rmar que estas apps llevan a cabo
verdaderos servicios de intermediación laboral, como de ende un sector de
la doctrina833, pero escapan de la aplicación de la normativa especí ca sobre
la materia, sin que, hasta el momento, ello haya tenido consecuencias
sancionadoras.

5. CONCLUSIONES
Todo desarrollo tecnológico ha supuesto un impacto en las relaciones
laborales. La actual situación requiere un mayor grado de adaptación al uso
de las tecnologías de comunicación a distancia. Situación que requiere un
mayor control, por parte de las autoridades, para evitar abusos sobre los
derechos de las personas trabajadoras. Para ello, es necesario, además de
actualizar la información contemplada en el Portal de empleo del Sistema
Nacional de Empleo y en el portal Empléate, uni car ambos portales para
evitar posibles errores en la ciudadanía, cuando hagan uso de los mismos,
ya que pueden generar confusión y duplicidades innecesarias.
Por otro lado, es habitual que las empresas recurran a nuevos servicios de
intermediación, tales como las empresas cazatalentos, los portales de
empleo, o las apps de intermediación, que se presentan bajo el paraguas de
la libertad de empresa, sin contar, en muchas ocasiones, con un sustrato
legal especí co, que cambia la cultura de empresa. Por ello, es ineludible su
regulación, de forma clara.

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Í
6. EL PERÍODO DE PRUEBA: UN PACTO GENERADOR DE
DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL
MARÍA CRISTINA POLO SÁNCHEZ
Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Salamanca
 El período de prueba es una institución de honda raigambre histórica en el
ordenamiento español. A su nalidad primigenia de comprobación
empresarial acerca de la idoneidad del trabajador se une la correlativa
consecuencia de dar por nalizado el contrato si, a criterio del empresario,
la aptitud del trabajador no se corresponde con las expectativas sobre él
depositadas.
Sin desconocer que esta opción le es igualmente reconocida al trabajador,
lo cierto es que la gura de la dimisión es predicable en cualquier fase de
ejecución contractual, por lo que tradicionalmente se ha contemplado el
período de prueba como un mecanismo de seguridad utilizado en bene cio
de la empresa.
La evolución en el modelo de relaciones laborales experimentada en los
últimos años no ha incidido, sin embargo, de forma relevante en una puesta
al día del período de prueba. Son muy contadas las ocasiones en las que esta
categoría jurídica ha sido objeto de retoques y adaptaciones, lo que ha
generado, sin duda, un malestar generalizado en torno a su e cacia real, que
deja abiertos múltiples frentes legislativos, en ocasiones resueltos por la
jurisprudencia, incluso en un sentido no excesivamente coherente con los
intereses de los trabajadores.
Y es que no debemos olvidar que en el panorama normativo español, el
período de prueba aparece como el “pariente pobre” del despido, como una
decisión extintiva del contrato en la que el empresario actúa
unilateralmente, sin que le sea exigible formalidad alguna, sin
responsabilidades económicas hacia el trabajador y sin que éste deba
conocer las causas por las que su relación laboral ha quedado disuelta. A
pesar de ser estos tres los aspectos más controvertidos de esta gura
jurídica, el legislador no ha mostrado excesiva preocupación por
reposicionar el lugar del trabajador y proteger su débil situación, por lo que
han sido frecuentes todo tipo de abusos empresariales.

1. OBJETO DEL PACTO: LA EXPERIMENTACIÓN PREVIA DEL

TRABAJADOR
Desde la redacción original del Estatuto de los Trabajadores en 1980834, el
art. 14 atribuyó en un doble sentido a empresarios y trabajadores la
obligación de “realizar las experiencias que constituyan el objeto de la
prueba”. Dicho precepto, importado literalmente del art. 17.1 de la Ley de
Relaciones Laborales835, se ha mantenido inalterado en una redacción que,
cuando menos, no deja de ser curiosa: está clara la obligación que asume el
trabajador de pasar a desempeñar su actividad según lo acordado con la
empresa, siguiendo las directrices recibidas y quedando sometido al poder
organizativo empresarial. Por tanto, es indudable que esa experimentación
ha de concurrir necesariamente en la persona del trabajador. Pero asignar al
mismo nivel dicha carga al empresario resulta bastante extraño, pues su
labor realmente es la de comprobar y veri car si el trabajador cumple con el
encargo previsto y, en consecuencia, decidir su continuidad o no. En
consecuencia, al empresario no le corresponde realizar ningún tipo de
experiencia en aras a que el pacto alcance su objeto: su actitud será más
bien pasiva, frente a la indudable vertiente activa que recae sobre el
trabajador. Lo que en cualquier caso debería concurrir es realmente esa
comprobación de que mantener la relación laboral no es compatible con los
intereses de una u otra parte, algo muy difícil de detectar desde la parte
empresarial, pues son muchos los motivos desencadenantes de esa decisión,
sin que estrictamente sean debidos a una falta de aptitud en el trabajador.
A lo que habría que atender entonces de manera prioritaria es a la
auténtica naturaleza de este pacto, al hecho de que las partes tengan libertad
de liquidación del vínculo, y que ello no perjudique a un contratante frente
al otro, empeño estéril en este sentido, pues apenas se han puesto medios
para evitarlo desde que una norma preconstitucional concibió este
“acuerdo” casi sistemáticamente impuesto como cláusula tipo del contrato.
Desde luego, el alcance del período de prueba se halla en relación directa
con la conceptuación del despido y, en general, de los efectos extintivos del
vínculo contractual en cada modelo de relaciones laborales. En un sistema
dotado de exibilidad, en el que la nalización del contrato no quede sujeto
a excesivas restricciones, el período de prueba apenas cumpliría un papel
relevante, relegado por las mayores facilidades de desaparición de la
relación contractual. En otros modelos, en cambio, el cumplimiento de
estrictas reglas, orientadas a la conservación del vínculo y, por ende, en
bene cio del trabajador, reforzarían la signi cación de dicho plazo, y
quedaría a criterio del legislador establecer un mayor o menor control de
exigencia para poder desistir de la relación.
Este sería, pues, el principal escollo a superar en el actual régimen
jurídico contenido en el ET. Con el paso de los años, y a pesar de algunos
ajustes, meramente estéticos en algunos casos, y otros más recientes
dirigidos a evitar situaciones discriminatorias, las sucesivas adaptaciones
normativas no han sido capaces de encauzar el período de prueba hacia un
funcionamiento e ciente, hacia una mejora progresiva en la posición
jurídica del trabajador quien, por el contrario, sigue estando abocado a
decisiones arbitrarias e incluso caprichosas del empresario sin que se tomen
medidas válidas para evitarlo. En este punto, el legislador tiene una tarea
pendiente, entendemos que urgente, aunque no haya sido éste el sentir
generalizado, puesto que una legislación demasiado laxa, como es la actual,
ha condenado al trabajador a una situación de inferioridad, prolongada
durante años.

2. AUSENCIA RELATIVA DE FORMALIDADES: ¿ABUSO O

FLEXIBILIDAD?
Desde su aparición, el período de prueba se planteó como una cláusula
integrada en el contrato bajo la forma escrita, aunque sin condicionamientos
recíprocos, es decir, la libertad de forma podría llevar a sostener un contrato
acordado verbalmente con un período de prueba asociado. No sería ésta una
solución satisfactoria, pues entre los motivos que llevarían a pactar la
prestación de trabajo de manera no escrita estaría posiblemente la elusión
de un acuerdo de este tipo, siendo cuestionable entonces no solo la
plasmación de la prueba, sino la propia existencia de la relación laboral.
Sin eliminar en modo absoluto tal opción, es frecuente en ciertos sectores
la pactación verbal de una “modalidad” de contrato que en el modelo
español nunca ha cristalizado: el contrato “a prueba”, que en ocasiones se
identi ca con el contrato con pacto de prueba pero que no comparte su
contenido. Tal vínculo denota una fase previa a la celebración de un
contrato por escrito, en el que la empresa acuerda de manera informal con
el trabajador una permanencia breve, a modo de prueba, para luego ya
suscribir convenientemente el contrato por escrito en el que se incluirá un,
ya segundo, período de prueba con la forma que el ET requiere.
Indudablemente, se trata de un abuso empresarial que los trabajadores
aceptan como única solución para que, más tarde y de manera efectiva, su
relación laboral, que ya existía previamente, aunque carente de
formalización o cial, se visibilice. La intencionalidad oculta de la parte
empresarial no es celebrar de inicio un contrato verbal y luego formalizarlo
por escrito, algo perfectamente legítimo y que el art. 8.2 ET ampara sin
ningún género de dudas, pudiendo en todo momento cualquiera de las
partes requerir a la otra para obtener dicha forma. Lo que la empresa
pretende es, a través de la pactación verbal, superar un período de prueba no
o cial, sin ningún tipo de responsabilidad adicional al respecto, salvo,
entendemos, el pago del salario, totalmente imprescindible. Bien es cierto
que tal nalidad se obtendría del mismo modo a través de la celebración de
un contrato escrito con cláusula de prueba que, si no responde a lo previsto,
daría lugar a la extinción del contrato sin más. Algún otro aliciente tendría
que desprenderse de la práctica de este innominado “contrato a prueba”,
conocido sin duda por los trabajadores, a los que en una alta proporción les
ha sido propuesto, y no es otro que la evitación (incumplimiento, en
realidad) de las obligaciones de encuadramiento anejas a la celebración de
todo contrato (a liación, en su caso, alta y cotización), que no serían
atendidas por el empresario en tanto no estuviera seguro de concertar ese
contrato. A partir de entonces, se suscribiría el contrato con un pacto de
prueba, incluso en contra de la previsión estatutaria de nulidad del mismo
por el desempeño de idénticas funciones, pues a efectos de control, la
relación previa con el trabajador habría sido inexistente.
Los términos del art. 14 ET han sido inequívocos desde el principio: el
pacto deberá re ejarse siempre por escrito, pero podrá incluirse o no como
cláusula contractual, es decir, queda a libre criterio de los contratantes (que
casi siempre será un acuerdo de adhesión del trabajador a las condiciones
ofrecidas por la empresa) incluir o no en el contrato un apartado en tal
sentido. Además, y sin perjuicio de que la norma legal remita a eventuales
convenios colectivos, el período de prueba tendrá auténtica virtualidad a
raíz de su incorporación como cláusula contractual, esto es, serán las partes,
con remisión a lo dispuesto en convenio o en el contrato, las que jen por
escrito las condiciones de ejecución de tal pacto.
 El convenio aplicable no podrá, por consiguiente, alterar los requisitos de
forma, limitándose en exclusiva a disponer plazos de duración. La
regulación convencional del período de prueba no está diseñada para
superponerse ni sustituir a la regulación legal, ni tampoco para actuar de
manera subsidiaria ante la ausencia de previsión contractual. Si las partes no
han incorporado en el contrato este pacto, por mucho que el convenio lo
contemple, lo hará de forma genérica para todos los trabajadores incluidos
en su ámbito subjetivo de aplicación y no sería objeto de traspaso
automático a cada contrato individual.
Pudiera suceder que un trabajador ya con previa experiencia en la
empresa en virtud de una relación laboral anterior volviera a ser contratado,
esta vez ya sin el pacto, por lo que el convenio, si se admitiera su aplicación
directa, iría en contra del art. 14, que prohíbe la duplicidad de la prueba
para el desempeño de las mismas funciones.
Ante la falta de e cacia de un pacto de prueba no escrito, dicho requisito
merece la cali cación de constitutivo o ad solemnitatem, pues tal acuerdo,
aunque existiera, determinaría que su expresión verbal lo transformara en
inexistente, en no celebrado, y la relación laboral no vendría sujeta a una
condición resolutoria, incierta, desde luego, entendiéndose el contrato
liberado de esta carga desde el principio y sujeto a las reglas genéricas de la
extinción contractual836.
Las formalidades “de salida”, por su parte, no han merecido la atención
del legislador, en el bien entendido de que es preferible no introducir
mayores dosis de rigidez en un ámbito ya de por sí bastante complejo como
sería la nalización del contrato. Así como la superación de la prueba no
lleva aparejada comunicación formal alguna de que el obstáculo resolutorio
se ha desenvuelto con éxito, salvo que la empresa decida hacerlo así motu
proprio o haya quedado incluido en la cláusula contractual, en el caso de
una decisión extintiva no se ha previsto formalidad alguna en cuanto a la
puesta en conocimiento de tal circunstancia para el trabajador. Serían
indistintamente utilizables la comunicación verbal o por escrito, haciéndole
saber siempre a partir de qué momento se haría efectiva su salida de la
empresa y sin que en modo alguno resulten aplicables las garantías del
despido837.
 No ha resultado criticada en exceso tal imprecisión, y durante años se ha
aceptado con total normalidad que un trabajador reciba la noticia de su no
continuidad sin necesidad de ciertos cauces procedimentales. Se contaba
también con el apoyo legal en favor del empresario de que, en tanto no se
alcanzara la fecha de terminación de la prueba, su decisión extintiva no
constituiría despido. Por tanto, ningún temor de que el trabajador alegara
que había sido despedido antes de tiempo, pues el órgano jurisdiccional
hubiera fallado siempre en favor de la libertad de criterio de la empresa.
Así pues, la terminación de la prueba no precisa de ningún requisito
especial ni de forma ni de fondo, sin que por tal motivo se considere al
trabajador en una posición de indefensión si el cese se comunica
verbalmente y no se le hace saber la razón de tal proceder. No tanto el
acuerdo individual de voluntades entre empresa y trabajador, pero quizá sí
el convenio colectivo, pudiera recoger en su contenido una cierta
formalidad, siempre más ventajosa para la defensa de intereses del
trabajador, con un mayor nivel de garantías que actuaran a modo de barrera
frente al libre albedrío de la empresa, y sin que la esencia del acuerdo se
viera alterada por ello.

3. DURACIÓN TEMPORAL: CONFLICTO DE INTERESES

El ET somete los límites de duración del pacto a lo que, en su caso, se
establezca en los convenios colectivos. Esto es, la ausencia de previsión
convencional, ciertamente anómala, pues la mayoría de convenios
contemplan alguna disposición en esta materia, quedaría colmada por una
regulación legal que combina dos criterios: la posesión de un título
habilitante para trabajar y el volumen de trabajadores de la empresa. Así,
como es sabido, el ET ja un máximo de seis meses de prueba para técnicos
titulados, en tanto que el resto de trabajadores que no posean titulación
alguna se someterán a un plazo máximo de dos meses que, a su vez, se
puede ampliar a tres meses para el caso de que, careciendo de tal requisito,
la empresa dé empleo a menos de veinticinco trabajadores. Con el tiempo,
se quiso justi car esta diversidad atendiendo a los medios técnicos
disponibles en empresas de mayor envergadura, que se hallarían en
condiciones de valorar con más prontitud una falta de capacidad del
trabajador. Pero se podría también apuntar la tesis contraria, es decir, en una
empresa de pequeñas dimensiones el control sobre la adecuación del
trabajador sería más fácil de ejercer, sin que hubiera entonces de ampliarse
un mes el tiempo de prueba.
Las razones económicas podrían estar más cerca de esta divergencia
normativa, puesto que las grandes y medianas empresas estarán en mejor
disposición para hacer frente a una indemnización por despido y asumirían
de manera menos gravosa el pago de una cantidad, no excesiva, por suceder
al principio de la relación laboral. En cambio, una pequeña empresa se vería
bene ciada en mayor grado por un período de prueba más amplio durante el
cual la extinción del contrato no desplegaría efectos sustanciales para la
situación nanciera de la empresa.
La cuestión controvertida en este punto sería hasta dónde puede llegar un
convenio en la jación del período de prueba. Como en tantas ocasiones,
una reproducción literal de los plazos indicados en el art. 14 ET no
aportaría ninguna novedad, por lo que el convenio y, por tanto, los
interlocutores sociales deberían concretar la duración en función de factores
diversos: ámbito objetivo del convenio, sector de la actividad,
compensación de intereses entre la empresa y los trabajadores, complejidad
de tareas etc838. En consecuencia, los convenios tendrían plena libertad para
aumentar o disminuir los límites legales, que solo serían aplicables en
ausencia de convenio y que carecerían de fuerza vinculante absoluta para
ser objeto de negociación colectiva.
Es opinión prácticamente unánime en la doctrina la ampliación del plazo
de prueba, independientemente del número de trabajadores de la empresa.
Así, el interés del trabajador quedaría asegurado con una reducción del
tiempo jado estatutariamente y, en el otro extremo, se cumplirían las
aspiraciones empresariales con lapsos temporales más amplios en los que
una decisión extintiva no sería constitutiva de despido. Un período de
prueba e caz sería el que sometiera a examen a los trabajadores en función
de sus características personales y profesionales, valorando su nivel de
adaptación al puesto especí co desempeñado. De este modo, se podría
estudiar una pluralidad de plazos de acuerdo con la naturaleza del contrato
(a tiempo parcial, jos discontinuos, etc,) para aproximarlos a la realidad
objetiva del tiempo de trabajo, como ya sucede con el contrato de formación
y aprendizaje, que combina enseñanzas teóricas y ejecución práctica, y que
marca un período de prueba adaptado. O bien delimitando una doble vía, en
consideración a la duración del contrato: para contratos temporales,
distintas franjas temporales según la duración inicial, de modo que a mayor
extensión contractual, la prueba quedará también ampliada en su duración.
Se atenderían así simultáneamente las expectativas de los contratantes: las
empresas dispondrían de un lapso mayor para desistir y los trabajadores
tendrían, de inicio, una mayor previsión temporal de trabajo, condicionado,
eso sí, a la superación probatoria. Por su parte, los contratos inde nidos, por
su propia lógica interna, podrían amparar períodos de prueba no tan exiguos
como en la contratación temporal, como incentivo adicional para la opción
por esta modalidad. No es ésta, en absoluto, la línea seguida hasta ahora, en
que incluso un contrato temporal, de incierta prórroga a su término, puede
ser coincidente con la duración del período de prueba. Esta mezcla de
guras jurídicas, que en realidad pretenden lo mismo, como es evitar, al
menos en una primera etapa inicial, la estabilidad en el empleo, deberían
seguir caminos divergentes: la prueba, más breve para que la temporalidad
del contrato pueda desplegar sus efectos como tal, y el propio contrato, con
un margen más abierto, para que la empresa decida acerca de su prórroga o,
incluso, su conversión en inde nido si encuentra incentivos su cientes para
ello. De no ser así, sería imposible desentrañar el motivo real por el que el
contrato se extingue: por no superación de la prueba al constatar una falta
de aptitud del trabajador o porque, aun siendo plenamente válido para el
puesto desempeñado, la empresa tiene otros planes en cuanto a su
continuidad.
Una solución intermedia vino de la mano del ya desaparecido contrato de
apoyo a emprendedores, en donde uno de los aspectos más reseñables de su
regulación fue la implantación de un período de prueba de un año, que
parecía a todas luces excesivo. Hemos de partir a este respecto del momento
en el que tal modalidad fue reconocida, con unas expectativas coyunturales
fundadas en una fase de crisis económica acompañada de un alto grado de
destrucción de puestos de trabajo. Era una nueva forma de crear empleo con
un nivel medio de calidad por lo que suponía su estabilidad futura, pero
sometido a un período de prueba excesivamente dilatado, generalizado
además para cualquier trabajador que fuera contratado bajo esta modalidad
sin diferenciar el tipo de tarea a realizar ni el grupo profesional al que
resultara adscrito839. La segunda consideración gira en torno al término “en
todo caso”, que parecía excluir una duración alternativa del pacto, sin
excepción alguna por vía contractual o convencional, limitando así la
autonomía de la voluntad tanto individual como colectiva. Se hubiera
podido aceptar una interpretación conciliadora, entendiendo que tal
expresión no distinguía entre franjas temporales diversas, como recoge el
art. 14 ET, pero que sí admitía una reducción posterior por convenio, es
decir, un cierto carácter dispositivo para no caer en un precepto de derecho
necesario absoluto que en nada bene ciaba a los derechos del trabajador.
Varios fueron los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad
presentados ante el TC quien, en este punto concreto, mantuvo el criterio
legislativo inicial840. En primer término, porque la consideraba como una
mera cuestión de legalidad ordinaria, cuya con guración no corresponde en
modo alguno al Texto Constitucional. Siendo así, sería la ley ordinaria la
que, en atención a las circunstancias concurrentes, habría jado ese plazo de
un año, perfectamente legítimo en aras a lograr la incentivación de la
contratación inde nida. Como todo período de prueba, el objetivo sería
facilitar el mutuo conocimiento de las partes y acreditar la disposición de
aptitudes para el trabajo, pero también para que el empresario pudiera
comprobar la sostenibilidad económica de ese concreto puesto y que se
mantuviera en el tiempo.
Lógicamente, el modo de averiguar esa perduración vendría ya de la
previa decisión empresarial de celebrar un contrato inde nido como era ése,
por lo que las previsiones económicas no tendrían nada que ver en su
formalización. Más cerca estaría de esta argumentación la hipótesis de que
el nomen iuris no coincidiera con la auténtica naturaleza del contrato y
fuera en realidad un contrato temporal encubierto.
Para el TC, lo primordial sería ante todo el fomento de la contratación
inde nida y la creación de empleo estable, algo que no vulneraría de ningún
modo el art. 35 C.E., porque precisamente su función era favorecer el
acceso a un puesto de trabajo permanente de aquellos que hasta entonces se
encontraran desempleados. Nos parece loable la voluntad del Tribunal de
entender conforme a la Constitución una especialidad contractual así
per lada, pero obviamente la nalidad indagatoria del período de prueba se
alcanzaría en un tiempo mucho más breve, siendo sustituida por la
intencionalidad económica en cuanto a la rentabilidad del puesto que la
empresa podría legítimamente amortizar. En realidad, si tan escandalosa
fuera la extensión temporal del período de prueba, los propios empresarios
habrían resuelto no pactarlo porque no es un condicionante que venga
establecido de modo necesario. Solo con pactación expresa desplegaría sus
efectos, por lo que en ausencia de acuerdo, el trabajador sería directamente
despedido ante la concurrencia de causas previstas en la ley841.

4. COINCIDENCIA CON TAREAS PREVIAS DE SIMILAR

CONTENIDO: LÍMITES OBJETIVOS ESQUIVOS
Para el ET, es nulo el pacto que establezca un período de prueba si el
trabajador ha desempeñado ya las mismas funciones en la empresa, bajo
cualquier modalidad de contratación. Es elemento relevante para el
legislador no el vínculo previo que uniera a trabajador y empresario, que
pudiera haber sido tanto temporal como inde nido (y haberse extinguido,
por ejemplo, por causas atribuibles en exclusiva al trabajador), sino al hecho
de que la comprobación de aptitudes fuera en su día satisfactoria. Por eso,
acordar un nuevo período para desempeñar las mismas funciones no es solo
que lleve aparejada la nulidad inmediata, es que en realidad carece de
sentido: si se vuelve a contratar al trabajador es porque la empresa da por
sentado que tales tareas ya las sabe desempeñar con solvencia. Solo en el
caso de que no se hubiera cumplido el objetivo del pacto (por una excesiva
brevedad del contrato, quizá) se podría incluir un nuevo período de prueba,
sin que se haya dado respuesta acerca de una duración completa del mismo
o por el tiempo restante hasta alcanzar el plazo legal o convencionalmente
previsto842.
Es, asimismo, indeterminado el tipo de funciones que impedirían una
nueva pactación: idénticas tareas, mismas funciones con labores diversas
que no coincidirían al 100% con la prueba anterior, inclusión en el mismo
grupo profesional con amplia movilidad de funciones, etc. Solo si el
contrato delimita de forma indubitada las diferencias con otro pacto anterior
sería factible establecer un segundo período de prueba. Lo más adecuado
sería comparar puestos idénticos o asimilables, pues las tareas derivadas no
distarían mucho entre sí y, por ello, sería más remota la plasmación
imperativa del pacto.
El ET no recoge mención alguna a períodos de prueba sucesivos por
cambio de circunstancias, fundamentalmente tecnológicas, a las que el
trabajador deba adaptarse. El art. 52 contempla dos situaciones
diferenciadas en las que entra en discusión la capacidad del trabajador,
susceptibles de dar por nalizada la relación por parte del empresario. En
primer término, el párrafo a) considera como justa causa de despido
objetivo la ineptitud del trabajador, ya fuera conocida o sobrevenida tras su
colocación en la empresa, siempre y cuando el período de prueba hubiera ya
nalizado. Esto es, la falta de capacidad podía padecerse por el trabajador,
pero no haber sido conocida por la empresa durante el período de prueba,
luego si éste ha nalizado ya, el empresario tendría que acogerse a esta
modalidad de despido y no ya al desistimiento, que habría perdido su razón
de ser. Si lo que sucede es que es una ineptitud sobrevenida, la solución
sería la misma, porque extinguido el período de prueba, solo cabe la opción
del despido. De modo adicional, se impone al empresario una barrera para
el caso de que conozca la ineptitud antes de la celebración del contrato y de
la inclusión en él del pacto de prueba. Si tal falta de capacidad no fue
alegada en ese momento inicial, el derecho del empresario decae y no podrá
alegarla como causa motivada del despido.
El párrafo b) del art. 52 ET se limita a destacar la falta de adaptación del
trabajador a las modi caciones técnicas operadas en su puesto de trabajo,
siempre y cuando esos cambios sean razonables y obedezcan a una
necesidad contrastada. La causa de despido no actúa automáticamente, sino
que se encomienda al empresario la impartición de una formación adecuada
para que el trabajador se acomode a tales transformaciones. En tal
circunstancia, no quedaría sometido a ningún período de prueba en sentido
estricto, solo se abriría un plazo mínimo de espera de dos meses, cuya
concreción quedaría diferida a los convenios colectivos o al acuerdo
individual entre las partes, a pesar de que el ET no aclara ninguna de las dos
opciones y, si no se supera satisfactoriamente, desembocaría en un despido.
Quiere ello decir que ni el ET ni los convenios colectivos admiten períodos
de prueba en cascada a medida que el contrato atraviesa por diversas
vicisitudes, pues la relación laboral sigue siendo única.
 Las di cultades surgen cuando la coincidencia de funciones no deriva de
un contrato anterior, sino de una beca dirigida a proporcionar formación a
su bene ciario. Beca y relación laboral no constituyen realidades
intercambiables, cada una cumple su papel independiente y, por tanto, las
experiencias previas adquiridas a raíz de la concesión de una beca no
debieran, en modo alguno, cuestionar una eventual interdicción del pacto de
prueba. Es notorio, sin embargo, que las becas encubren en ocasiones el
desempeño de funciones rayanas en las típicas de un trabajador, por lo que
sería un abuso y una extralimitación de una gura en la que no se aplican
los elementos de actividad prestada a cambio de una remuneración. Aun así,
la beca nunca suprimiría la pactación de la prueba, porque su naturaleza
jurídica no acoge de manera omnímoda y por analogía tal resultado. No
quedaría tanto cuestionada la propia beca, que es tal, sino la utilización que
de ella se está haciendo para desvirtuar su propia nalidad. Ahora bien,
cabría entender que el empresario ya conoce la aptitud de su exbecario y,
haciendo uso, esta vez sí, correcto de la ley, acuerde con su ya inmediato
trabajador un período de prueba. En tal caso, éste no estaría en condiciones
de reclamar por despido ante una extinción durante la vigencia del pacto,
porque nunca hubo relación laboral previa entre ellos.
Tal circunstancia es muy difícil de detectar. De hecho, la contratación
subsiguiente a una beca denota que ya se ha veri cado la capacidad del
becario en su faceta de “trabajador”, pero se presupone que, aunque junto a
la formación se encomiendan al becario ciertas tareas, ello no suple lo que
debiera ser un posterior período de prueba, algo que, en de nitiva, aleja a
éste de cualquier medio de defensa.
Más difícil de deslindar es el supuesto en el que un trabajador autónomo
vinculado a la empresa pasa a formar parte de su personal a través de un
posterior contrato de trabajo. Las aptitudes tanto personales como
profesionales habrán quedado su cientemente contrastadas y ése sería el
motivo principal por el que la empresa ha decidido incorporarlo a su
plantilla. Pero eso no signi ca que quede liberado de atravesar por un
período probatorio, pues la ley no le exime de ello. Y, por supuesto, habría
que diferenciar las situaciones de auténtica autonomía, bien ordinaria o a
través de la gura del TRADE, de lo que sería un falso autónomo, que ha
realizado funciones cercanas, si no idénticas, a los trabajadores de la
empresa y que, sin embargo, no vería convalidado su periodo de prueba,
quedando entonces sujeto a su superación.
Finalmente, y ante un cambio de titularidad de la empresa, el período de
prueba seguirá su curso regular, es decir, aquellos trabajadores que lo hayan
rebasado no tendrán que suscribir uno nuevo con el actual empresario, y
quienes se encontraran aún en esa tesitura, se someterán al criterio decisorio
de aquel. Lo que se descarta en modo taxativo es la celebración de nuevos
pactos de prueba con la intención de valorar la aptitud o no de los
trabajadores. Es algo que ya el anterior titular resolvió y que, en
consecuencia, el adquirente no está en condiciones de modi car.

5. CONCURRENCIA DE PACTOS: CONSERVACIÓN DE EFECTOS

Es habitual que la incorporación de cláusulas que condicionan la plenitud
de la relación laboral se combinen simultáneamente con el período de
prueba. El art. 21 ET reconoce pactos como el de no concurrencia, durante
y después del contrato, plena dedicación, permanencia, etc. Algunos de
ellos mueren cuando el contrato naliza por motivos ajenos a la no
superación de la prueba. Otros, en cambio, plantean dudas en cuanto a su
vigencia, pues no siempre el desistimiento empresarial desliga
completamente al trabajador de las obligaciones adquiridas.
Si nos detenemos en el pacto de permanencia, es claro que el trabajador
no puede abandonar la empresa hasta que no transcurra el plazo que se haya
acordado, pero en el bien entendido de que nos hallamos ante una situación
en la que se va a recibir una especialización profesional con un coste
económico elevado que, generalmente, no ha terminado en el momento en
que se agota el pacto. Habrá que examinar con detenimiento caso por caso,
pero sería aceptado que el trabajador dimitiera durante el período de prueba
puesto que el pacto de permanencia no surte efectos hasta que la formación
especí ca no haya concluido. Ni siquiera sería de aplicación en su
integridad lo dispuesto en el párrafo nal del art. 21.4 ET, que prevé el
abandono del trabajador antes de que se cumpla el pacto de permanencia,
por el que deberá indemnizar al empresario por los daños y perjuicios
causados, puesto que lo que aquí se dilucida es una dimisión durante el
período de prueba sin que esa especialización se haya perfeccionado.
 El pacto de no competencia adquiere, por el contrario, una consideración
divergente. Si su alcance se limita a la vigencia del contrato, el trabajador
no podrá competir con su empresa en otra actividad simultánea,
independientemente de que el período de prueba se haya extinguido ya o
no, porque la no competencia se inicia en el momento en que se haya
determinado, que puede coincidir o no con el comienzo del contrato. Por el
contrario, el pacto de no concurrencia postcontractual solo adquiere sentido
cuando el contrato ya ha nalizado, por cualquiera de las causas previstas
en el ET, entre ellas, también, la no superación del pacto de prueba, con la
particularidad de que en este caso los efectos de ese pacto empezarían a
computarse justo en el momento en que el vínculo contractual desaparece,
es decir, se produciría un adelanto en la incierta fecha de su aplicación843.
Otros pactos entre empresario y trabajador desarrollarían consecuencias
en la duración nal del período de prueba. El ET en su art. 14.3 párrafo 2 ha
sido objeto de ampliación en reiteradas ocasiones con el n de incrementar
las causas de interrupción de su cómputo temporal. En la redacción
originaria de 1980, el ET se ceñía únicamente a la entonces denominada
incapacidad laboral transitoria que, al recaer sobre el trabajador, daría lugar
a una suspensión no automática del cómputo, sino en función de un previo
acuerdo alcanzado entre las partes. En cuarenta años de vida de este
precepto, no se ha conseguido transmutar el consenso de los contratantes
por un efecto directo a nivel legal, y se viene exigiendo igualmente una
previa conformidad en este punto incorporada al contrato. Lo que sí ha
variado ha sido el elenco de causas susceptibles de esa interrupción, que la
última reforma de este precepto por RDLey 6/19 1 de marzo844 extiende a
todas las contingencias relacionadas con el embarazo, nacimiento, lactancia
y adopción o acogimiento, así como el elemento, más objetivo, de la
violencia de género, como supuesto especí co que merece una protección
preferente.
Interrupción no es asimilable a una prohibición de extinción contractual,
esto es, el período de prueba puede siempre generar una extinción del
contrato incluso aunque éste se encuentre en suspenso por alguna de las
causas citadas. Los tribunales han legitimado tal práctica, pudiendo la
empresa prescindir del trabajador, ya sea por enfermedad o accidente,
incluso aunque tal circunstancia aparezca como la única motivación
aparente, y sin que se le haya dado oportunidad de demostrar sus
potencialidades.
No es positiva la deriva que ha sufrido la doctrina jurisprudencial en este
terreno en los últimos años, porque refuerza la posición empresarial y
debilita aún más la ya de por sí frágil situación del trabajador. Las
alegaciones de las empresas de que el contrato ha de nalizar por la
imposibilidad de cumplir su objeto durante ese tiempo resultan totalmente
ilógicas y exentas de razón, a pesar de la argumentación ofrecida en cuanto
a la ausencia de efectos discriminatorios para el trabajador. El TS ha tenido
ya ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones845, concluyendo con la
inexistencia de cualquier rastro de abuso o vulneración de un derecho
fundamental. Para el Tribunal, es importante el contenido del acuerdo al que
se haya llegado, pues no es lo mismo pactar una interrupción del cómputo
que incorporar también una inhibición en la facultad de desistimiento, y
ambas situaciones no van indisolublemente unidas, por lo que sería
admisible dicho desistimiento, que no sería de ningún modo constitutivo de
un despido por concurrencia de abuso o discriminación. Yendo incluso más
allá, el TS justi ca su parecer en la falta de discriminación por dos
motivos846: la necesidad de contratar a un nuevo trabajador por el tiempo
que se extienda la baja del que se halla en prueba, de manera que aquél
ostentaría una legítima expectativa de continuidad en su relación de trabajo,
algo totalmente infundado, en nuestra opinión, porque una interinidad por
sustitución no crea expectativas, ya que naliza con la reincorporación del
sustituido. En segundo lugar, porque salvo que hubieran acordado
trabajador y empresario la interrupción del cómputo, éste debería, llegado el
momento, adoptar algún tipo de decisión acerca de la continuidad del
contrato, cuestión, ésta sí, bastante más acertada, ya que el período de
prueba bene cia ante todo al empresario, y durante el tiempo de baja no
podría valorar la capacidad del trabajador.
No deja de ser una incoherencia esa posibilidad abierta, pues la propia
suspensión contractual impide a la empresa seguir veri cando si el
trabajador dispone de las aptitudes necesarias para el puesto, con lo que no
estaría de más que el legislador revisara este punto para hacer coincidir
ambos efectos.

Ó Í
6. LA PROTECCIÓN DE LA MUJER DURANTE EL PERÍODO DE
PRUEBA
El RDLey 6/19 ha intentado resolver de una vez las dudas que recaían
sobre el tratamiento a conferir a la trabajadora embarazada durante el
período de prueba. Estaba claro que durante todo el proceso de gestación, y
con posterioridad en aquellas contingencias relacionadas con el nacimiento
de hijo o la convivencia de nitiva o temporal con un menor, el pacto
quedaba en suspenso si así se acordaba, pero en cuanto a posibles
decisiones extintivas de la empresa, la trabajadora se movía en un doble
plano en función del momento en que su contrato nalizara. Desde luego, si
ocurría fuera ya del período de prueba, nos situábamos ante un despido;
pero en la fase previa, cuando la trabajadora aún se encontraba sujeta a esa
condición, carecía de cualquier mecanismo de protección que le asegurara
una cobertura adecuada.
Esta norma, que modi ca en aspectos sustanciales el ET, no contiene en
su Exposición de Motivos un razonamiento de por qué se impone a partir de
ahora la nulidad de la resolución contractual decidida por el empresario por
motivo de embarazo de la trabajadora. Eso no signi ca, por supuesto, que la
valoración de la reforma sea negativa, ni mucho menos, pero las
motivaciones de extraordinaria y urgente necesidad que sustentan el
contenido de esta norma giran alrededor de un empeño por garantizar la
conciliación, la corresponsabilidad y la igualdad de trato, que nada tienen
que ver con la extinción del contrato durante el período de prueba, salvo por
obvias cuestiones biológicas que no podemos desconocer. Pero realmente la
relevancia del cambio normativo radica en el interés legislativo por
equiparar distintos tipos de nulidad en atención al factor embarazo: la
nulidad del despido y la nulidad del desistimiento, para cerrar por n el
círculo y alcanzar una plenitud de garantías para la trabajadora.
Así, el nuevo párrafo 2 del art. 14.2 ET, declara nula la extinción del
contrato a instancia empresarial por razón de embarazo, desde que éste se
inicia hasta la suspensión contractual por nacimiento de hijo, salvo que
concurran otros motivos no relacionados con el embarazo o la maternidad,
en cuyo caso, y esto no lo indica el ET pero cae por su propio peso si lo que
se pretende es proteger los intereses de la trabajadora, debería ser el
empresario quien acreditara la presencia de esas otras motivaciones ajenas a
la situación de la mujer.
El avance es trascendental, porque hasta ahora la trabajadora embarazada
estaba sometida a un doble condicionante: superar o no el período
probatorio en atención a su capacidad, y atender también a su estado de
gestación, sin que la ausencia de motivos al extinguirse el contrato
contribuyera a aclarar las razones empresariales. Es cierto que no siempre
esa extinción era procedente: la trabajadora podía demostrar el nexo causal
entre nalización del contrato en prueba y embarazo, pero era una carga que
recaía sobre ella cuando, por el contrario, en un despido bastaba el solo
hecho de acreditar el embarazo.
A partir de ahora, sea cual sea la fase del embarazo, el contrato de la
trabajadora no podrá terminar durante el período de prueba, y se fundará en
una causa objetiva, no tanto en una causa discriminatoria, como ya se
arguyó por parte del TC en relación con el despido de trabajadoras
embarazadas, a las que se liberó de demostrar el conocimiento de tal dato
por parte de las empresas847.
Como quiera que los fallos del TS quedaban ciertamente relegados en
relación con la evolución social y el sentir de los ciudadanos, la
discordancia de criterios ha aportado riqueza a lo que más tarde el
legislador ha recogido a nivel normativo. A estos efectos848, las propuestas
de equiparación entre la protección legal por despido y por desistimiento en
la mujer embarazada han sido tenidas en cuenta y, de cara al futuro, a pesar
de que el estado actual de la cuestión nada previene, no sería descartable
exigir al empresario una acreditación bastante de que el cese es totalmente
ajeno al embarazo.
Se ha optado por incluir en esta reducida reforma laboral el complemento
al art. 55.5 b) ET que el TC, en un retroceso inesperado849, había suprimido.
El Alto Tribunal dio un giro a su consolidada trayectoria volviendo a
posiciones iniciales y descartando la tutela objetiva del embarazo durante el
período de prueba. Las interesadas tuvieron de nuevo que aportar indicios
su cientes de trato discriminatorio, carga probatoria que ya había sido
suprimida hacía años. El TC abrió de nuevo una brecha entre el despido con
nulidad objetiva y la extinción del contrato durante la prueba, justi cando
su disparidad, entre otras razones, por la necesidad de motivación que
identi ca al despido.
El TC le otorga más relevancia al despido que a lo que considera una
eventualidad probable como es la no superación del pacto de prueba, algo
profundamente criticado por uno de los dos votos particulares de la S.
172/2013, en el que se destaca la nalidad de pari cación que ha de tenerse
siempre presente frente a posibles situaciones de inferioridad que aquejan a
diversos colectivos, y la protección que el ET con ere a las embarazadas
frente a un posible despido no deriva de una labor legislativa ordinaria, sino
del propio art. 14 C.E. Para el magistrado que disiente del fallo, se necesitan
dos premisas para entender una posible vulneración de este precepto
constitucional: la presencia de un factor protegido (el embarazo, como
circunstancia biológica asociada al género) y un perjuicio conexo, como
aquí la resolución del contrato, y ambos requisitos con uyen tanto en el
desistimiento como en el despido. Por suerte, estos planteamientos han
recibido acogida favorable en el articulado del RDLey 6/19.
Nos interesa destacar, no obstante, un efecto no deseado que pudiera
generar la nueva regulación del art. 14 ET, y es que la pretensión de
proteger a las trabajadoras puede producir un efecto rebote, en el sentido de
que las empresas decidan no contratar a mujeres en edad fértil o intentar
averiguar de algún modo un posible estado de gestación, puesto que el
período de prueba perdería ya a partir de ahora su nalidad, es decir, se
superaría siempre por la trabajadora embarazada aunque no respondiera a
las expectativas de la empresa. Es éste un riesgo no calculado que, con la
voluntad de cubrir lagunas de protección ya resueltas en el despido, llevarán
a incentivar aún más la contratación temporal y, llegado el caso, a no
prorrogar el contrato.

7. EL CONTROVERTIDO CARÁCTER ACAUSAL DEL

DESISTIMIENTO
Como última cuestión a tratar, destacamos la consolidada trayectoria
carente de causalidad del período de prueba desde su creación. Durante los
cuarenta años transcurridos desde la aprobación del ET, e incluso más atrás
aún, en la LRL, el empresario ha actuado libremente en su decisión de dar
por nalizado el contrato sin tener que exteriorizar motivación alguna que,
es de suponer, existirá. Bastará entonces con constatar que el cese se
produjo durante el período probatorio para descartar cualquier indagación
ulterior850, puesto que obedece a una motivación subjetiva851, que
únicamente adquiere relevancia si afecta a derechos fundamentales852. El
legislador ha optado, en consecuencia, por establecer una presunción en
favor del empresario, que abarca cualquier conducta extintiva y que la
separa diametralmente de la gura del despido. La valoración de la aptitud
queda en manos del empresario, quien, en virtud del derecho a la libertad de
empresa, puede marcar unos objetivos que, de no cumplirse, determinarán
el cese del trabajador en la primera fase del contrato.
La cuestión a debatir sería la necesidad de cambiar los plenos poderes
empresariales en este ámbito e introducir una motivación especí ca. De
hecho, parte de la formalización está implantada, pues la no superación de
la prueba se suele comunicar al trabajador de modo fehaciente, con
indicación de la fecha a partir de la cual será efectiva. Pero la falta de
información que sufre el trabajador en ocasiones no hace sino precarizar
aún más la contratación, al desconocer si realmente no dispone de aptitud
profesional para el puesto o concurren otros motivos ajenos a su capacidad
(ej. compromisos personales del empresario, que se muestra dispuesto a
contratar a otra persona ya conocida dentro de su entorno social), lo que
desnaturalizaría el período de prueba, pues ante la falta de causa, nadie lo
sabría y el pacto dejaría de cumplir su objeto. Si ya el pacto supone una
excepcionalidad a la consolidación del contrato, y es plenamente aceptada
su inclusión, al menos una fórmula para disminuir la precariedad debiera
ser la expresión de causas de justi cación, evolucionando hacia un
desistimiento causalizado, como ha sucedido siempre con el despido, para
aproximar ambas guras.
A medida que se acerca el n del período de prueba, menos probable
debería ser el desistimiento, pero no siempre sucede así, con lo que podría
proponerse el establecimiento de dos plazos sucesivos: uno, de adaptación,
como primera etapa a superar, y más cercano a la comprobación de
aptitudes, y otro, ya con de la aportación de una justi cación por el
empresario si decide nalizar el contrato. No es lo mismo indicar que la
prueba no se supera en un plazo de un mes o incluso inferior, que
transcurridos por ejemplo cinco meses y a falta de solo unas semanas para
su término.
En de nitiva, ha quedado ya atrás el criterio unilateral y desconocido del
empresario y se impone una mayor posibilidad de defensa de los intereses
del trabajador, para que pueda ejercer su derecho a la tutela judicial
efectiva.
1
Cfr. su párrafo primero. Al respecto, véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, «Un análisis comparado de la
protección de los derechos adquiridos, en materia de seguridad social complementaria, en los
ordenamientos jurídicos de España, de los Estados Unidos de Norteamérica y de la Unión Europea»,
en el volumen Estudos Jurídicos em Homenagem ao Professor António Motta Veiga, Almedina
(Coimbra, 2007), pp. 524-525.
2
Al respecto, véase A. ARUFE VARELA, Estudio comparado de la carrera administrativa de los
funcionarios del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Europa, Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales (Madrid, 2007), p. 15
3
Véase J. MARTÍNEZ GIRÓN y A. ARUFE VARELA, Derecho crítico del Trabajo. Critical
labor law, 4ª ed., Atelier (Barcelona, 2016), p. 21.
4
Véase J.F. MERINO MERCHÁN (curador), Estatuto de los Trabajadores. Trabajos
parlamentarios, vol. I, Servicio de Estudios y Publicaciones de las Cortes Generales (Madrid, 1980),
p. 47.
5
Véase J.F. MERINO MERCHÁN (curador), Estatuto de los Trabajadores. Trabajos
parlamentarios, vol. II, Servicio de Estudios y Publicaciones de las Cortes Generales (Madrid, 1980),
p. 1277.
6
Véase A. OJEDA AVILÉS, «El Derecho Estatal del Trabajo y su codi cación conforme a la Ley
8/1980», Documentación Laboral, núm. 9 (1983), pp. 81 y ss.
7
Párrafo primero.
8
Véase A. OJEDA AVILÉS, «El Derecho Estatal del Trabajo y su codi cación conforme a la Ley
8/1980», cit., p. 88 y nota 18.
9
Disposición nal tercera.
10
Artículo 1, literalmente «Les dispositions annexées à la presente loi constituent le code du
travail (première partie [législative]) (annexe I)».
11
Literalmente, «Il será procédé, chaque année, par décret en Conseil d’Etat pris après avis de la
commission supérieure chargée d’étudier la codi cation et la simpli cation des textes législatifs et
réglementaires, à l’incorporation dans le code du travail, des textes législatifs modi ant certaines de
ses dispositions sans s’y référer expressément» (artículo 4, párrafo primero).
12
Véase J. PÉLISSIER, A. SUPIOT y A. JEAMMAUD, Droit du travail, 24ª ed., Dalloz (París,
2008), p. 77.
13
Ibidem, nota 3.
14
Ibidem, p. 77.
15
Por todos, véase J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. I, 11ª
ed., Reus (Madrid, 1973), pp. 209 y ss.
16
Véase artículo uno, letra e), de la Ley 20/2014, por la que se delega en el Gobierno la potestad
de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en el artículo 82 y siguientes de la
Constitución Española.
 17
Véase A. ARUFE VARELA, «¿Por qué no se encuentran ni siquiera mencionados en el Estatuto
de los Trabajadores los contratos de trabajo comunes y especiales de más rabiosa actualidad?», Foro
Galego. Revista Xurídica, núm. 195 (2006), pp. 33 y ss.
18
Véase Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 119/2014, de 16 julio 2014 (Boletín O cial
del Estado de 15 agosto 2014), con rmando la constitucionalidad del apartado 3 del artículo 4 de la
Ley 3/2012, allí donde a rmaba que «la duración del periodo de prueba a que se re ere el artículo 14
del Estatuto de los Trabajadores … será de un año en todo caso» (cfr. Fundamento jurídico 3).
19
Según su exposición de motivos, «para garantizar la seguridad jurídica y evitar la incertidumbre
de empresarios y trabajadores sobre la vigencia de dichas medidas, resulta preciso efectuar las
necesarias modi caciones normativas para suprimir los tipos de contrato de trabajo o aquellos
aspectos de su regulación que se han visto afectados por el descenso de la tasa de desempleo por
debajo del 15 por ciento» (apartado VI, párrafo noveno, inciso primero), ante todo, «en primer lugar,
el contrato inde nido de apoyo a los emprendedores, regulado en el artículo 4 de la Ley 3/2012, de 6
de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y en el apartado 2 de su
disposición transitoria novena» (ibidem, inciso segundo).
20
Sobre el tema, probando contundentemente y «ad in nitum» todas las complejidades del asunto,
véase J.L. MONEREO PÉREZ, La política de empleo como instrumento para la lucha contra la
precariedad laboral, Bomarzo (Albacete, 2011), pp. 22 y ss.
21
Críticamente, véase J. MARTÍNEZ GIRÓN, La funcionarización del personal laboral de las
administraciones públicas, Atelier (Barcelona, 2018), pp. 152-153.
22
Véase A. ARUFE VARELA, «¿Por qué no se encuentran ni siquiera mencionados en el Estatuto
de los Trabajadores los contratos de trabajo comunes y especiales de más rabiosa actualidad?», cit.,
p. 40.
23
Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 marzo 2014, en el Asunto C-
190/13 (Antonio Márquez Samohano contra Universitat Pompeu Fabra).
24
Véase J. MARTÍNEZ GIRÓN y A. ARUFE VARELA, Fundamentos de Derecho comunitario y
comparado, europeo y norteamericano, del Trabajo y de la Seguridad Social. Foundations on
Community and Comparative, European and North American, Labor and Social Security Law, 2ª ed.,
Netbiblo (A Coruña, 2010), p. 19.
25
Ibidem, pp. 7-7.
26
Véase J. CASTÁN TOBEÑAS, Derecho civil español, común y foral, t. I, vol. I, 11ª ed., cit.,
pp. 204 y ss.
27
Véase J.R. MERCADER UGUINA, «Disposición octava. Código de Trabajo», en J. CRUZ
VILLALÓN, I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, J.M.ª GOERLICH PESET y J.R. MERCADER
UGUINA (Directores), Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 4ª ed., Lex Nova-Thomson
Reuters (Cizur Menor, 2016), p. 1112.
28
Ibidem.
29
Ibidem.
30
Véase A. OJEDA AVILÉS, «El Derecho Estatal del Trabajo y su codi cación conforme a la Ley
8/1980», cit., p. 104.
31
Ibidem, p. 103.
32
Ibidem, pp. 103-104.
33
Véase M. ALONSO OLEA, Apuntes sobre las leyes de extranjería del año 2000, Civitas
(Madrid, 2001), pp. 25-26.
34
Cfr. su Preámbulo, párrafo segundo, inciso primero.
35
Cfr. sus Consideraciones generales, núm. 6.

Á É
 36
NAVAL, C.; SERRANO-PUCHE, J.; SÁBADA, C.; ARBUÉS, E., “Sobre la necesidad de
desconectar: algunos datos y propuestas”, Education in the Klowledge Society, vol. 2, 2016, p.77.
37
Del mismo modo, se prevé la creación de un gran número de puestos de trabajo de alta
cuali cación, vinculados al uso y aplicación de dichas innovaciones tecnológicas –como ejemplo de
la teoría de la destrucción creativa de SCHUMPETER, J. A.: “Capitalismo, socialismo y
democracia”–.
38
El burnout, o síndrome del quemado, ha sido recientemente introducido por la Organización
Mundial de la Salud en el listado de enfermedades profesionales, catalogado en el punto 24 de CIE-
11 como un problema asociado con el empleo o desempleo dentro de os factores que in uyen en el
estado de salud. Se de ne de la siguiente manera: “el agotamiento es un síndrome conceptualizado
como resultado de estrés crónico en el lugar de trabajo que no se ha manejado con éxito. Se
caracteriza por tres elementos o dimensiones: 1) sentimientos de agotamiento o agotamiento de la
energía; 2) aumento de la distancia mental del trabajo, o sentimientos de negativismo o cinismo
relacionados con el trabajo; y 3) e cacia profesional reducida. El agotamiento se re ere
especí camente a los fenómenos en el contexto laboral y no debe aplicarse para describir
experiencias en otras áreas de la vida.”
39
Consultar en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@relconf/documents/me
etingdocument/wcms_711699.pdf
40
AGUILERA IZQUIERDO, R., CRISTÓBAL RONCERO, R.: “Nuevas tecnologías y tiempo de
trabajo: el derecho a la desconexión tecnológica”, Conversación III: La organización del tiempo de
trabajo y la producción, El Futuro de Trabajo que queremos. Conferencia Nacional Tripartita, 28 de
marzo de 2017, Iniciativa del Centenario de la OIT (1919-2019), Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, 2017, pp. 334.
41
AHRENDT, D. Y OTROS, Living, working and COVID-19, Eurofound, Luxembourg, 2020.
42
ROJO TORRECILLA, E.: “Los derechos digitales laborales en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Notas al título
X”, en su blog http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/12/los-derechos-digitales-laborales-en-
la.html
43
JÁUREGUI, R., EGEA, F., DE LA PUERTA, J., El tiempo que vivimos y el reparto de trabajo.
La gran transformación del trabajo, la jornada laboral y el tiempo libre, Barcelona, Paidós, 1998,
pp. 168-169.
44
A consultar en https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:
0::NO::P12100_ ILO_CODE:C001
45
Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y o cinas), 1930 (núm. 30); Convenio sobre las
cuarenta horas, 1935 (núm. 47); Recomendación sobre la reducción de la duración del trabajo, 1962
(núm. 116); Convenio sobre el descanso semanal (industria), 1921 (núm. 14); Convenio sobre el
descanso semanal (comercio y o cinas), 1957 (núm. 106); Convenio sobre las vacaciones pagadas
(revisado), 1970 (núm. 132); Convenio sobre trabajo nocturno, 1990 (núm.171); Convenio sobre el
trabajo a tiempo parcial, 1994 (núm. 175).
46
GARCÍA MURCIA, J.; RODRÍGUEZ CARDO, I.A., “La protección de datos personales en el
ámbito de trabajo: una aproximación desde el nuevo marco normativo.”, Revista Española de
Derecho del Trabajo, 216/2019, 2019.
47
IGARTÚA MIRÓ, M.T.: “El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Trabajo y
Seguridad Social, CEF, nº 432, 2019, pp. 72-73.
48
Puede encontrarse en: europa.eu.int/comm/employment_social/news/2002/oct/teleworking_a
greement-en.pdf
 49
CES, UNICE/UEAPME, CEEP.
50
En este sentido, THIBAULT ARANDA, J. y JURADO SEGOVIA, A.: “Algunas
consideraciones en torno al Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo”, TEMAS LABORALES n.
72/2003, p. 51.
51
Puede encontrarse en https://www.eurofound.europa.eu/publications.
52
En la fecha de envío de esta comunicación, el mencionado Real Decreto-ley no había entrado
todavía en vigor. Consultar en https://www.boe.es/boe/dias/2020/09/23/pdfs/BOE-A-2020-11043.pdf
53
LOI núm. 2016-1088, du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et
à la sécurisation des parcours professionnels.
54
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN I., MERCADER UGUINA, J.R.: “El permanente debate
sobre la jornada laboral: una cuestión clásica (reducción del tiempo de trabajo) y otra reciente (el
derecho a la desconexión del trabajo)”, Revista de Información Laboral, Ed. Aranzadi,
núm. 10/2016.
55
MOLINA NAVARRETE, C.: “Jornada laboral y tecnologías de la info-comunicación:”
desconexión digital”, garantía del derecho al descanso”, Temas laborales: Revista andaluza de
trabajo y bienestar social, nº 138, 2017, pp. 251 y ss.; MIÑARRO YANINI, M.: “La desconexión
digital en la práctica negocial: más forma que fondo en la con guración del derecho”, Revista de
Trabajo y Seguridad Social, CEF, 440, 2019, p. 18.
56
TALÉNS VISCONTI, E., “La desconexión digital en el ámbito laboral: un deber empresarial y
una nueva oportunidad de cambio para la negociación colectiva”, Revista de Información Laboral.
Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor., vol. 4, 2018.
57
En este sentido leer PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “Poderes del empresario y
derechos digitales del trabajador”, Trabajo y Derecho, nº 59, Wolters Kluwer, 2019, p. 13.
58
BAYLOS GRAU, A.: “El papel de la negociación colectiva en la con guración de los derechos
derivados de la Ley de protección de datos personales y garantía de derechos digitales en España”,
Labour & Law Issues, vol.5, nº 1, 2019, p. 12.
59
TERRADILLOS ORMAETXEA, M.E.: “El derecho a la desconexión digital en la ley y en la
incipiente negociación colectiva española: la importancia de su regulación jurídica”, Lan
Harremanak, 42, 2019, p. 18.
60
TERRADILLOS ORMAETXEA, M.E.: “El derecho a la desconexión digital en la ley y en la
incipiente negociación colectiva española: la importancia de su regulación jurídica”, Lan
Harremanak, 42, 2019, p. 15.
61
IGARTÚA MIRÓ, M.T.: “El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5 de
diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Trabajo y
Seguridad Social, CEF, nº 432, 2019, p. 76; TERRADILLOS ORMAETXEA, M.E.: “El derecho a la
desconexión digital en la ley y en la incipiente negociación colectiva española: la importancia de su
regulación jurídica”, Lan Harremanak, 42, 2019, p. 15.
62
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco y MONREAL BRINGSVAERD, Erik J. «La
regulación de la jornada de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores». Revista del Ministerio de
Trabajo e Inmigración, 2005, núm. 58, p. 57.
63
IGLESIAS CABERO, M. «Cómputo de la jornada efectiva de trabajo». En: AAVV. Estudios
sobre la jornada de trabajo. Madrid: ACARL, 1991, p. 291.
64
En sentido contrario, MONREAL BRINGSVAERD, Erik. La jornada de trabajo: ley y convenio
colectivo. Madrid: Consejo Económico y Social, 2005, p. 122.
65
STSJ Castilla La Mancha 28-12-2001, Rº 1434/2000.
66
STS 24-6-1992, Rº 2010/1991. En sentido contrario, la STSJ Navarra 28-2-1994, núm. 73/1994,
llegó a excluir de la jornada de trabajo el tiempo que emplean los trabajadores de una empresa del
sector de la construcción en los desplazamientos desde la sede de la entidad hasta los respectivos
lugares de trabajo, pues “siendo el puesto de trabajo aquel en que el trabajador presta su actividad,
no cabe a rmar que desde el momento en el que el mismo se presenta en el domicilio de la empresa,
está trabajando porque no es ése su puesto de trabajo; no siendo posible reducir la jornada por el
tiempo en que el trabajador tarde en desplazarse a su efectivo puesto, ya que legalmente la jornada
de trabajo está referida al trabajo efectivamente prestado”. Y en esta misma línea, la STSJ Asturias
19-10-2012, Rº 2051/2012, ha concluido que el tiempo invertido por los trabajadores en los
habituales desplazamientos a centros de trabajo de la empresa sitos en otras ciudades (españolas o
extranjeras) no puede considerarse tiempo efectivo de trabajo, pues éste solo se computa desde que el
operario se encuentre en su puesto de trabajo.
67
A este respecto, la STSJ Andalucía, Málaga 23-1-2003, Rº 1637/2002, entendió que el tiempo
empleado por un vigilante de seguridad en uniformarse al inicio de la jornada y desuniformarse al
término de la misma no puede computarse como tiempo de trabajo, “ya que vestir esa ropa es
condición necesaria para encontrarse en disposición de iniciar su jornada de trabajo”. Además, “la
exigencia de la uniformidad no se deriva de las condiciones del trabajo impuestas por la empresa
sino de la propia naturaleza de la profesión del demandante”. En el mismo sentido, se han
pronunciado las SSTSJ Andalucía 24-10-2002, Rº 1616/2002 (con respecto a un vigilante de
seguridad) y Madrid 4-2-2011, Rº 3050/2010 (en relación a un trabajador de mantenimiento), pues,
en opinión de este último Tribunal, si el trabajador debe cambiarse de ropa, “no es hasta que ello
sucede que toma posesión de su puesto de trabajo”.
68
SSTS 20-12-2005, Rº 1945/2004, 14-7-2006, Rº 787/2005, 25-1-2007, Rº 3641/2005, entre
otras. Sin embargo, la STS 4-10-2012, Rº 3402/2011, sí consideró accidente de trabajo el infarto de
miocardio sufrido por un trabajador mientras se encontraba en el vestuario con base en los siguientes
criterios: a) porque el trabajador ya había chado cuando se produjo el ataque al corazón; b) porque
el trabajador no estaba en los vestuarios simplemente para cambiarse de ropa, sino para proveerse de
los equipos de protección individual que tenía la obligación de ponerse antes de su incorporación al
puesto de trabajo; y c) porque quedó probado que desde que el trabajador solía llegar a las
instalaciones de la empresa hasta que se incorporaba a su puesto de trabajo, no había tiempos
muertos o de descanso, siendo todo ese tiempo necesario para char, cambiarse de ropa, recorrer el
trayecto hasta su puesto e incorporarse al mismo puntualmente. En opinión del Supremo, se trata de
un tiempo invertido en el cumplimiento de una obligación impuesta por la empresa que es ineludible
para el trabajador, por lo que sí debe considerarse tiempo de trabajo.
69
STSJ Castilla y León 9-5-2018, Rº 575/2018. En opinión del Tribunal, el hecho de que se trate
de equipos de protección individual de uso obligatorio “no signi ca que el tiempo que los
trabajadores afectados por el con icto colectivo utilizan para ponérselos y quitárselos deba
considerarse como tiempo de trabajo efectivo a los efectos de la jornada laboral”. A mayor
abundamiento, las prendas únicamente se diferenciaban de los uniformes ordinarios en el tipo de
material en el que están confeccionadas, por lo que no era necesario invertir más tiempo para
ponerlas o quitarlas.
70
Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos
relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo (BOE 24-5-1997,
núm. 124), de acuerdo al cual: “Los trabajadores dispondrán, dentro de la jornada laboral, de diez
minutos para su aseo personal antes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el
trabajo”.
71
Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos
relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (BOE 24-5-1997, núm. 124),
cuyo artículo 7 establece: “Los trabajadores dispondrán, dentro de la jornada laboral, de diez
minutos para su aseo personal antes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el
trabajo”.
72
STS 19-11-2019, Rº 1249/2017.
73
Art. 15 III del Convenio colectivo estatal regulador de las relaciones laborales entre los
productores de obras audiovisuales y los actores que prestan servicios en las mismas (BOE 16-5-
2016, núm. 118).
74
Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los
artistas en espectáculos públicos (BOE 14-8-1985, núm. 194).
75
Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los
deportistas profesionales (BOE 27-6-1985, núm. 153).
76
STSJ País Vasco 15-4-1992, Rº 1951/1991. En el mismo sentido, se pronunció la STSJ Cataluña
16-6-1997, núm. 4417/1997. En sentido contrario, la STSJ Andalucía 4-10-1996, número 1230/1996,
que entendió que este período no tenía la condición de tiempo de trabajo efectivo, “sino de tiempo de
presencia, retribuible, como mínimo, en igual cuantía que el de las horas ordinarias”, en aplicación
del art. 9 RD 2001/1983, en virtud de la aplicación analógica del art. 4 CC. Un debate que zanjó el
Tribunal Supremo en STS 18-9-2000, Rº 1696/2000.
77
STS 24-9-2009, Rº 2033/2008. En el mismo sentido, STSJ Galicia 14-5-2004, Rº 171/2004, por
cuanto la ropa de trabajo se imponía por razones de seguridad e higiene y es la empresa la deudora de
seguridad. En sentido contrario, se ha manifestado la STS 4-5-2016, Rº 169/2015, que consideró
perfectamente lícita la regulación convencional que situaba en días libres el tiempo consumido en la
recogida, prueba o cambios de uniforme de los tripulantes de vuelo de Iberia, por cuanto: a) la
exigencia de uniforme derivaba de la normativa aeronáutica; b) se trataba de espacios temporales en
los que los trabajadores no estaban en sus puestos de trabajo; y c) el convenio había previsto más días
libres que los reconocidos por la legalidad vigente
78
SSTS 25-2-2002, Rº 174/2001 y 12-2-2008, Rº 6/2007.
79
STS 8-7-2008, Rº 112/2006.
80
STS 11-2-2013, Rº 278/2011.
81
Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter
especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos
(BOE 18-11-2006, núm. 276).
82
Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter
especial del servicio del hogar familiar (BOE 17-11-2011, núm. 277).
83
BASTERRA HERNÁNDEZ, Miguel. Tiempo de trabajo y tiempo de descanso. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2017, p. 52.
84
Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de
salud (BOE 17-12-2003, núm. 301).
85
Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos
de la ordenación del tiempo de trabajo (DOCE 13-12-1993, núm. L 307/18).
86
Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, por la que
se modi ca la Directiva 93/104/CE del Consejo relativa a determinados aspectos de la ordenación del
tiempo de trabajo, para incluir los sectores y las actividades excluidos de dicha Directiva (DOCE 1-8-
2000, núm. L 195/41).
87
Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo (DOUE 18-11-2003, núm. L 299/9).
88
Ambas con respecto a las guardias realizadas por médicos en un hospital.
89
Con respecto a profesionales que acompañan una ambulancia o un vehículo sanitario de
emergencias.
 90
En relación a un educador en centros que acogen personas con discapacidad en régimen de
internado.
91
SSTS 4-10-2001, Rº 644/2001, 27-1-2005, Rº 5539/2003, 21-2-2006, 338/2004 y 21-12-2007,
Rº 1051/2006, entre otras muchas.
92
Conclusiones del Abogado General (el Señor Saggio) al asunto C-3003/98, Simap, presentadas
el 16-12-1999.
93
SSTS 3-3-1993, Rº 2160/1991, 10-3-1999, Rº 2155/1998, 12-7-1999, Rº 2979/1998, 22-11-
1999, Rº 2482/1998, entre otras.
94
LAHERA FORTEZA, Jesús. «Tiempo de trabajo efectivo europeo». Trabajo y Derecho, 2018,
núm. 43-44.
95
Y en sentido similar se han pronunciado la SAN 20-9-2018, Rº 125/2018 y la STSJ Castilla La
Mancha 2-10-2019, Rº 1069/2018.
96
Recordemos que ya la SAN 31-3-2014, Rº 486/2013 había incorporado, unos meses antes,
nuevos argumentos al debate en un supuesto similar.
97
Cuyo criterio ha sido con rmado por la STS 11-10-2017, Rº 255/2016.
98*
Esta comunicación se enmarca en el proyecto aGREENment. VP/2017/004/0037 de la
Comisión Europea, DG Employment, Social Affairs and Inclusion, y del que la autora es IP en la
Universitat Pompeu Fabra.
Asimismo, este trabajo se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación “Condiciones de
trabajo decentes en el marco de la Estrategia de Transición Justa”, nanciado por el Ministerio de
Ciencia, Innovación y Universidades AEI (PID2019-108628GB-I00) y FEDER UE. La autora es
miembro del grupo de investigación consolidado reconocido por la Generalitat de Cataluña
GREDTISS. Ref. 2017SGR1563.
99
Una de las expresiones del autor que de ne esta simbiosis es ‘life and nature form an articulate
whole’ (POLANYI, 1944: 187)
100
Tal como se impulsó en Francia, a través de subvenciones a empresas de más de 20 personas
trabajadoras a través de la Loi Aubry (1998).
101
BOE 5-3-2011.
102
Vid. Capítulo XIV del Acuerdo Interprofesional de Cataluña 2018-2020 (DOGC 7-9-2018).
103
EUROFOUND (2017).6th European Working Conditions Survey 2015,
https://www.eurofound.europa.eu/es/data/european-working-conditions-survey
104
Para el art. 55 del CC de Agencias de Viajes (BOE 21-11-2016), la introducción de buenas
prácticas ambientales en los centros de trabajo es tan posible como deseable y este objetivo necesita
de la participación y colaboración activa de todos/as.
105
Como el escándalo de la empresa alemana Volkswagen, que admitió haber instalado en sus
vehículos diesel un software que permitía evadir los controles de emisiones y eludir las pruebas de
control. Volkswagen reconoció que el fraude era a escala mundial, alcanzando unos 482.000
vehículos en Estados Unidos y aproximadamente a 11 millones de vehículos en todo el mundo. Esta
experiencia muestra que de poco sirven los informes de sostenibilidad si no hay una objetivación
externa que audite que lo que allí se expone es cierto.
106
Para el art. 55 del CC de Agencias de Viajes (BOE 21-11-2016), el medio ambiente es un activo
de toda la sociedad, cuya obligación de salvaguardia viene recogida en el artículo 45 CE.
107
VI Acuerdo de la mesa sectorial para la valoración energética en la industria andaluza del
cemento (BO. Junta Andalucía 28-10-2019) destaca el compromiso español con los objetivos de la
UE para el año 2030, en la reducción de emisiones del 40%, introducción del 32% de energía
renovable y e ciencia energética del 20% exigible a España.
 108
VII CC de Iberdrola (BOE 18-10-2019) a rma que ‘el tiempo de trabajo constituye el eje
vertebrador no solo de la vida laboral sino, más ampliamente, de la vida social’.
109
III Acuerdo para el uso sostenible de los recursos, protección del medio ambiente, salud de las
personas y mejora de la competitividad del sector cementero español (BOE 24-10-2017).
110
Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones sobre la aplicación del Plan de acción para la economía circular
[COM/2019/190 Final]
111
Art. 54 del CC de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (DOJ. Andalucía 20-
12-2018); CC del sector de empresas consignatarias de Buques de Santa Cruz de Tenerife (BO
Tenerife 9-8-2019); Art. 14.2.a) CC de la UGT (BOE 2-10-2019), la jornada laboral será de 35 horas
semanales en cómputo anual (1561 horas). Dicho convenio establece en el Capítulo X sus políticas
de desarrollo social y medioambiental, entre las que se incluyen las previsiones relativas al Plan de
Igualdad (art. 42).
112
El art. 14.1 del CC de UGT, en la distribución de la jornada (horario) señala que se tenderá a
conciliar la vida familiar, personal y laboral de la forma más amplia posible, si bien lo diseña a través
de “principios rectores” cuyo desarrollo se hará a través de la negociación colectiva, respetando las
necesidades del servicio.
113
Según el art. 7.6 del CC Metal de Córdoba (BOE 27-9-2019), especialmente conscientes de las
circunstancias climatológicas del período estival, las partes acuerdan recomendar a las empresas que,
según sus necesidades y de acuerdo con sus trabajadores/as, arbitren las medidas oportunas para
realizar jornada continuada del 15 de junio al 15 de septiembre.
114
En VII CC de Iberdrola Grupo (BOE 18-10-2019), se establece un complemento de especial
dedicación para los escalones A y B, por el que se compensará anualmente a los jefes de zona a los
que la Dirección asigne, un complemento con un 5% del SBC del escalón de referencia. Esta
cantidad compensa todas aquellas otras que se pudieran originar como consecuencia de las
incorporaciones, trabajos y horas fuera de la jornada laboral.
115
Según el art. 38 del CC del ciclo integral del agua 2018-2022 (BOE 3-10-2019), no tendrá la
consideración de tiempo de trabajo efectivo, el tiempo en el que el trabajador esté disponible y
localizable. En cambio, el importe económico correspondiente al plus de retén por cada día
establecido para prestar dicho servicio será el indicado en la tabla salarial. Las personas que perciban
un importe superior por este concepto, mantendrán su cuantía y condiciones pactadas.
116
Según el art. 18 del VI Acuerdo de la mesa sectorial para la valoración energética en la industria
andaluza del cemento (BO. J. Andalucía 28-10-2019), los Delegados de Medio Ambiente dispondrán
de un crédito horario de 10 horas mensuales adicionales a las que puedan tener como representantes
de los trabajadores, que no podrán acumularse en otros miembros. Además, será considerado en todo
caso como tiempo de trabajo efectivo, sin imputación al citado crédito horario, el correspondiente a
las reuniones convocadas por la empresa en materia de Medio Ambiente.
117
Desde los años 90, las reformas han ido justamente en la línea contraria a lo que aconseja un
concepto de ‘tiempo de trabajo sostenible’. La Ley 11/1994, de 19 de mayo, ya había procedido a una
modi cación del art. 34.2 ET para intensi car la jornada irregular, completada por la Ley 3/2012, al
atribuir facultades empresariales para poder distribuir de manera irregular, a lo largo del año, el 10 %
de la jornada laboral.
118
Rec. 933/2019
119
DOUE núm. 188, de 12-7-2019
120
Un ejemplo es el Acuerdo Interprofesional de Cataluña 2018-2020 (DOGC 7-9-2018); el
Acuerdo de adhesión al de 3 de febrero de 2017, de la Mesa Sectorial de Función Pública, sobre el II
Plan de igualdad de la Generalitat (DOG Valenciana 5-7-2017); Resolución por la que se aprueba el
Plan de Igualdad de la Empresa Municipal de Servicios de Medio Ambiente Urbano de Gijón (BO
Principado Asturias 17-4-2018); Resolución por la que se aprueba el Plan de Igualdad de la empresa
Nacimiento, Infraestructuras y Medio Ambiente (BO Granada 21-2-2020).
121
Capítulo XV del Acuerdo Interprofesional de Cataluña 2018-2020 (DOGC 7-9-2018).
122
Art. 15 del CC estatal de perfumerías y a nes (BOE 20-8-2019).
123
Art. 16 del CC estatal de perfumerías y a nes (BOE 20-8-2019).
124
El Capítulo XV del Acuerdo Interprofesional de Cataluña 2018-2020 (DOGC 7-9-2018)
propone que los convenios colectivos adopten la cláusula siguiente: “Las personas trabajadoras tienen
el derecho, a una vez concluida su jornada laboral, a que se respete el tiempo de descanso y
vacaciones, así como su vida familiar y personal, lo cual comporta no atender comunicaciones
telefónicas, mensajes o correos electrónicos, valorando las diferentes casuísticas y tratamientos
diferenciados que puedan existir”.
125
Disp. Adic. 8ª del CC del sector textil de Barcelona 2019-2021 (DOGC 18-11-2019).
126
Art. 54 del VII CC de Iberdrola Grupo (BOE 18-10-2019), según el cual, la compensación de la
Bolsa de Horas se retribuirá económicamente con los valores del Anexo 1 (horarios). Dicha
compensación es por todos los conceptos fuera de la jornada laboral, hasta las 130 horas de bolsa,
incluyendo la posible prestación del servicio durante horas nocturnas, los tiempos de viaje, trabajos
programados, prolongaciones de jornada o incidencias.
127
Art. 12 del CC del Metal de Córdoba (BOE 27-9-2019), establece que todos los trabajadores
tendrán derecho a 1 día de asuntos propios previa petición por escrito con 48 horas de antelación, sin
necesidad de justi car el mismo.
128
El art. 47 del Acuerdo de 20-07-2018, de la Mesa Sectorial del personal funcionario de
Administración y Servicios de la C. Madrid 2018-2020 (BO Comunidad de Madrid 23-8-2018)
señala que los calendarios laborales podrán establecer un horario exible, siempre que se cumplan 25
horas semanales en horario de obligada presencia y las necesidades del servicio lo permitan. Por
ejemplo, el horario de obligado cumplimiento en turno de mañana será de 9:00 a 14:00 horas. El
tiempo restante hasta completar la jornada semanal de mañana se puede realizar en horario exible,
entre las 7:00 y las 9:00 horas siempre que el centro o edi cio administrativo se encuentre abierto.
129*
Esta comunicación se ha realizado dentro del Grupo de Investigación S18_17R de Derecho del
Trabajo, reconocido para el período 2020-2022 por el Departamento de Ciencia, Universidad y
Sociedad del Conocimiento de la Diputación General de Aragón y gracias al Proyecto de
investigación I+D+I DER2017-85148-P: Del Derecho de la crisis económica a la recuperación del
empleo: la experiencia judicial aplicativa de la reforma laboral española, del Ministerio de
Economía y Competitividad, enmarcado en los Proyectos en convocatorias competitivas.
130
Que mantiene lo dispuesto por la SAN de 10 de Enero del 2018 (AS 2018\66).
131
Al ser publicado como libro electrónico, hemos insertado dos documentos al texto, del listado
de convenios y datos de publicación, con llamadas en la página 673 y 674 cuando tratamos del
contenido de los 43 convenios colectivos sectoriales estatales y los 63 convenios sectoriales
autonómicos, si se decide leer el contenido de los mismos que se encuentran en la base de datos de
westlaw-aranzadi.
132
El origen de tal porcentaje se encuentra en el II Acuerdo para el Empleo y la Negociación
Colectiva 2012, 2013 y 2014 que señalaba que: “los convenios colectivos debieran facilitar que el
empresario pudiera distribuir irregularmente un 10% de la jornada anual ordinaria aplicable”. La
reforma fue más allá atribuyendo, legalmente, al empresario tal facultad, en defecto de pacto,
estableciendo una norma supletoria a favor del empresario.
133
DOCE de 13 de junio del 2018, C 204/76-204/92.
 134
Sobre este tema: WOLFE, J., JONES,J. AND COOPER, D.: Fair workweek’ laws help more
than 1.8 million workers Laws promote workplace exibility and protect against unfair scheduling
practices July 19, 2018, The Economic Policy Institute’s.
135
Section 1. Title 1 of the Municipal Code of Chicago is hereby amended by adding a new
Chapter 1-25 as follows: Chapter 1-25 Chicago Fair Workweek Ordinance, que entrará en vigor el 1
de julio del 2020.
136
Fue la primera ciudad de los Estados Unidos que modi có las normas para regular una jornada
predecible; Ordinance N.º 241-14, City of San Francisco, Ordenanza que modi ca el Código de
Policía para exigir a los establecimientos de venta minorista de fórmulas que proporcionen a los
empleados dos semanas de aviso de horarios de trabajo, aviso de cambios en los horarios de trabajo y
compensación por los cambios de horario realizados con menos de siete días de aviso y turnos de
guardia no utilizados; y para proporcionar a los empleados a tiempo parcial la misma tasa inicial de
pago por hora, acceso al tiempo libre y elegibilidad para promociones, tal como se proporciona a los
empleados a tiempo completo. Se puede consultar en:
https://sfgov.legistar.com/LegislationDetail.aspx?ID=1934159&GUID=F57CC8F9-2969-4210-
B84E-91BE76A30F63&Options=Advanced&Search
137
Act 2017/107 de la Ciudad de Nueva York de 30 de mayo del 2017, una ley local para
enmendar el código administrativo de la ciudad de Nueva York, en relación con el establecimiento de
disposiciones generales que rijan las prácticas de trabajo justo y que exija a ciertos empleadores de
comida rápida que noti quen con anticipación los horarios de trabajo a los empleados y proporcionen
una prima de cambio de horario cuando las horas son cambiado después de los avisos requeridos.
138
Bill n.º 180649-A (29/11/2018).
139
Enrolled Senate Bill 828, Relating to employee work schedules; creating new provisions;
amending ORS 659A.885 and section 1, chapter 591, Oregon Laws 2015; repealing section 2,
chapter 591, Oregon Laws 2015; and declaring an emergency.
140
También hay que decir que en las ciudades de Alburqueque y Whashington fueron retiradas la
ordenanzas.
141
Sobre el tema el informe de McCRATE, E: Unstable and on-call work schedules in the United
States and Canada, Conditions of Work and Employment Series No. 99, ILO, 2018.
142
GUY STANDING: El precariado social, Ed. Pasado y presente, Barcelona 2013.
143
CASAS BAAMONDE, M.E.: “Distribución irregular de la jornada, exibilidad del tiempo de
trabajo y tiempo de vida personal y familiar”, Revista Jurídica de la Universidad de León, núm. 4,
2017, p. 3-24.
144
DE VAL ARNAL, J.J.: “El control del cómputo de la distribución irregular de la jornada en el
sector de la fabricación del automóvil”, comunicación presentada a las XXXVIII Jornadas
Universitarias andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, El nuevo escenario en
materia de tiempo de trabajo. Se puede consultar en:
https://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/portal/web/guest/formacion/38-jornadas-universitarias.
145
Se puede consultar en:
https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/ les/social-summit-european-pillar-social-
rights-booklet_es.pdf.
146
Estudios de Salud laboral sobre la irregularidad de la jornada:
VAN LEEUWEN, A: The in uence of irregular work hours on employees’ health and well-being
in the 24-hour society, University of Tilburg 2015.
147
Sobre este tema los estudios sobre sectores especí cos.
JEONG I, PARK JB; LEE K-J; WON J-U, ROH J, YOON J-H.: “Irregular work schedule and
sleep disturbance in occupational drivers–A nationwide cross-sectional study”, en PLoS ONE 13(11),
2018. Se puede consultar en: https://doi.org/10.1371/journal.pone.0207154.
VAN DRONGELEN, A.: Irregular working hours in the airline industry Work schedule related
health outcomes and possibilities for prevention, 2015. Se puede consultar en:
https://research.vu.nl/ws/portal les/portal/42141701/chapter+1-8%2C+10.pdf.
148
Sobre la incidencia en el sueño y el descanso:
https://www.sleepfoundation.org/excessive-sleepiness/health-impact
149
Se puede leer el informe Working time patterns for Sustainablework, en:
https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/ les/ef_publication/ eld_ef_document/ef1720en.pd
f
150
MONTOYA MELGAR, A.: “El poder de dirección del empresario”, Revista Española de
Derecho del Trabajo, nº 100, marzo-agosto, 2000, pp.575-596.
151
Sobre el tema GOERLICH PESET, J.M. NORES TORRES, L.E.,: “Poderes directivos
empresariales y conciliación de la vida laboral y familiar: una asignatura pendiente”, en Mujer,
trabajo y Seguridad Social, La Ley, Madrid, Diciembre 2010, (LA LEY 1369/2011).
152
BOE núm. 26, de 30 de enero de 2014, páginas 6114 a 6256.
153
STS (Sala de lo Social, Sección 1ª) de 20 julio 2015, (RJ\2015\4688).
154
Ya se indicó en, DE VAL ARNAL, J.J.: “El control del cómputo de la distribución irregular de
la jornada en el sector de la fabricación del automóvil”…, vid. cit.,
155
Se mantiene por la Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 3 febrero
2015 (RJ\2015\765), que el convenio colectivo de industrias cárnicas para los años 2011-2014, al
tratar sobre la distribución irregular de la jornada se dice que:
la compensación de los saldos positivos y negativos de horas sólo puede establecerse a lo largo del
año, sin que quepa desplazar la compensación para el año siguiente al de su realización; nulidad del
apartado 3 del anexo 2 del convenio.
Ya con anterioridad, la STSJ Aragón de 7 de junio del 2013, declara que conculca lo dispuesto en
el art. 34.2 ET un precepto de un convenio colectivo que ja el preaviso en veinticuatro horas.
156
MONREAL BRINGSVAERD, E.: “La duración de la jornada y los saldos interanuales de
horas. A propósito de la última reforma normativa del tiempo de trabajo”, RL, 10/2014, pp. 89-103,
(LA LEY 6294/2014).
157
Ver también la STS, Sala de lo Social, de 16 de abril del 2014, (Id CENDOJ:
28079140012014100210), en el caso de Supermercados el Árbol también se incumple el plazo de
preaviso.
158
Id CENDOJ: 39075440052016100001.
159
Id CENDOJ: 28079140012014100847.
160
SJS nº 5 de Santander de 14 de diciembre de 2016. Id CENDOJ: 39075440 052016100001.
Pero el Magistrado del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santander también se cuestiona las lagunas
del art. 34.2 del LET: Son muchas las cuestiones que surgen puesto que la Ley es muy abierta, y sólo
sobre el preaviso –que es la primera cuestión– se pueden formular algunas: ¿los 5 días son naturales
o laborables? ¿el preaviso puede ser colectivo? ¿el preaviso tiene que ser por escrito? ¿cabe
despreavisar? ¿y si es así, antes o después de los 5 días?.
161
RIVERO LAMAS, J.: “Jornadas y horarios de trabajo: distribución irregular; calendario
laboral”, en Cuadernos de Derecho Judicial, nº XII, 1995, p. 64.
162
Canción compuesta por José María López Sanfeliu, (Kiko Veneno), que apareció por primera
vez en el álbum La leyenda del Tiempo (1979) interpretada por José Monje Cruz (Camarón de la
Isla).
163*
Esta comunicación se enmarca en el Proyecto de Investigación “Cambio tecnológico y
transformación en las fuentes laborales: Ley y convenio colectivo ante la disrupción digital”
(RTI2018-094547-B-C21)
164
En este sentido los primeros trabajos que se re eren a esta materia (economía colaborativa
como fenómeno emergente vinculado a las nuevas tecnologías) lo hacen con referencia una cierta
horizontalización de la economía, intercambios “entre iguales”. En este sentido, por ejemplo, M.
BAUWENS y otros, Synthetic Overview of the Collaborative Economy, P2P Foundation, 2012, fecha
de consulta 5 abril 2020, en https://p2pfoundation.net/wp-content/uploads/2018/02/Synthetic-
overview-of-the-collaborative-economy.pdf. En nuestro país, las primeras referencias aparecen muy
vinculadas al consumo colaborativo.
165
D. A. HEENAN, “Dim Prospects for America, Inc”, Business & Society, vol. 22, 1, 1983.
166
M. L. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, “Cali cación jurídica de la relación que une a los
prestadores de servicios con las plataformas digitales”, en María Luz Rodríguez Fernández (ed.)
Plataformas digitales y mercado de trabajo, Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social,
Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones, Madrid, 2019, p. 58.
167
A. TODOLÍ SIGNES, El trabajo en la era de la economía colaborativa: la clasi cación
jurídica de trabajadores y autónomos y los efectos de la reputación online en la economía de las
plataformas virtuales, Valencia : Tirant lo Blanch., 2017, p. 40.
168
En el mismo sentido, R. SERRANO OLIVARES, “Nuevas formas de organización empresarial:
Economía colaborativa –o menor, economía digital a demanda–, trabajo 3.0 y laboralidad”, en
Miguel C. Rodríguez-Piñero Royo, Macarena Hernández Bejarano (eds.) Economía colaborativa y
trabajo en plataforma: realidades y desafíos, Bomarzo, Albacete, 2017, pp. 25 y ss.
169
Elaboro esta de nición a partir de los elementos descritos, a efectos clasi catorios en C. U.
BRANCATI; A. PESOLE; E. FERNÁNDEZ-MACÍAS, Digital Labour Platforms in Europe:
numbers, pro les, and employment status of platform workers., Joint Research Centre/European
Commission, 2019, p. 7.
170
Diferenciaciones descritas también en A. SUSO ARAICO, “El impacto de las plataformas
digitales sobre el mercado de trabajo”, en María Luz Rodríguez Fernandez (ed.) Plataformas
digitales y mercado de trabajo, Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, Subdirección
General de Información Administrativa y Publicaciones, Madrid, 2019.
171
Así, en el trabajo del profesor Todolí sobre esta materia, el análisis de laboralidad se hace
precisamente partiendo del patrón que supone el conductor de Uber (A. TODOLÍ SIGNES, El
trabajo en la era de la economía colaborativa, cit., pp. 45-50).
172
La SJS núm. 11 de Barcelona, 29 de mayo de 2019 (ECLI:ES:JSO:2018:2390) declaró la
laboralidad de los repartidores de esta empresa, a efectos de reconocer la existencia de despido ante
su cese de actividad.
173
Entendiendo por tal que al menos la mitad de sus ingresos proceden de ella o que dedican más
de 20 horas semanales.
174
C. U. BRANCATI Y OTROS, Digital Labour Platforms in Europe, cit.
175
Cuyos resultados pueden accederse en http://informecotec.es/encuesta-percepcion-social-
innovacion/
176
Resultados completos disponibles en https://cotec.es/proyecto/segunda-encuesta-de-percepcion-
social-de-la-innovacion-en-espana/
177
SJS Madrid (17), SJS Barcelona (24) bis y SJS Salamanca (1)
178
SJS Oviedo (4) y SJS Barcelona (24)
179
Así, tanto la STSJ Asturias como la STSJ Cataluña (resolución dictada en pleno, por 21 de los
24 magistrados que la integran y sin votos particulares) han considerado a repartidores de la misma
compañía –Glovo– y con hechos probados similares como trabajadores por cuenta ajena.

Á
 180
Así, sobre STSJ Cataluña, vid I. BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, “El Pleno del TSJ de
Cataluña también cali ca a los «riders» de Glovo como trabajadores por cuenta ajena”, Una mirada
crítica a las relaciones laborales, 2020, fecha de consulta 14 marzo 2020, en
https://ignasibeltran.com/2020/03/10/el-pleno-del-tsj-de-cataluna-tambien-cali ca-a-los-riders-de-
glovo-como-trabajadores-por-cuenta-ajena/.
El profesor E. ROJO TORRECILLA, en su infatigable labor de seguimiento jurisprudencial, ha
comentado STSJ Asturias (“Glovo. Los repartidores son trabajadores por cuenta ajena. Notas a la
sentencia del TSJ de Asturias de 25 de julio de 2019, y recordatorio de la del JS núm. 1 de Gijón de
20 de febrero. (Actualizado a 7 de agosto)”, El blog de Eduardo Rojo, 2019, fecha de consulta 28
enero 2020, en http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/08/glovo-los-repartidores-son-
trabajadores.html.), la STSJ Madrid II (“Los glovers son trabajadores por cuenta ajena. Análisis de la
sentencia dictada por el Pleno de la Sala Social del TSJ de Madrid el 27 de noviembre de 2019.”, El
blog de Eduardo Rojo, 2019, fecha de consulta 30 enero 2020, en
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/12/los-glovers-son-trabajadores-por-cuenta.html.), la STSJ
Madrid III (“Sigamos con los glovers (= trabajadores por cuenta ajena). Una nota breve a la sentencia
del TSJ de Madrid de 18 de diciembre de 2019, y amplio recordatorio de la del JS núm. 33 de Madrid
de 11 de febrero.”, El blog de Eduardo Rojo, 2019, fecha de consulta 21 enero 2020, en
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2019/12/sigamos-con-los-glovers-trabajadores.html.) y la STSJ
Madrid IV (“Suma y sigue. Los repartidores de Deliveroo son trabajadores por cuenta ajena. Notas a
la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de enero de 2020 (y recordatorio de la dictada por el JS núm. 19
de Madrid de 22 de julio de 2019).”, El blog de Eduardo Rojo, 2020, fecha de consulta 28 enero
2020, en http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/01/suma-y-sigue-los-repartidores-de.html).
La STSJ Madrid II también ha sido comentada en A. BAYLOS GRAU, “El Tribunal Superior de
Justicia de Madrid considera trabajadores a los «riders» de Glovo”, Según Antonio Baylos…, 2019,
fecha de consulta 30 enero 2020, en https://baylos.blogspot.com/2019/11/el-tribunal-superior-de-
justicia-de.html.
Con relación a la STSJ Madrid (I) y STSJ Asturias, así como diversas sentencias de juzgados de lo
social, puede consultarse también J. GORELLI HERNÁNDEZ, “Paso a paso hacia el Tribunal
Supremo: el problema de la laboralidad de la prestación de servicios en plataformas digitales (casos
Glovo y Deliveroo)”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 60,
2019.
181
Lo que se ha denominado por algún autor como ajenidad de marca (A. TODOLÍ SIGNES, El
trabajo en la era de la economía colaborativa, cit., p. 53.), que es en realidad un aspecto particular
de la ajenidad en el mercado
182
J. M. GOERLICH PESET, “Los repartidores a través de plataformas ante el TJUE: ¿seguimos
dónde estábamos?”, Los repartidores a través de plataformas ante el TJUE.
183
A título de ejemplo, en el proceso de o cio analizado por la SJS Zaragoza (2), que afecta a 57
trabajadores, se a rma expresamente que ninguno de los repartidores afectados disponía de
infraestructura empresarial propia (hecho probado octavo), ni consta que haya trabajado para otras
plataformas de manera simultánea a Deliveroo (hecho probado noveno)
184
Según los hechos probado undécimo y siguientes de la SJS Zaragoza (2); en términos similares
hecho probado vigésimo de la SJS Madrid (19)
185
Hecho probado décimo SJS Barcelona (31)
186
Según hecho probado octavo de la SJS Valencia (6)
187
Hecho probado vigésimo segundo de la SJS Barcelona (31)
188
SJS Barcelona (31), FJ 2.º
189
Hecho probado sexto de la SJS de Valencia (5)
 190
Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.
191
Hecho probado sexto SJS de Madrid (33), hecho probado noveno de la SJS de Oviedo (3)
192
Hechos probado segundo y sexto de la SJS Madrid (17)
193
Hecho probado decimotercero de la SJS Gijón (1)
194
En el mismo sentido, vid. M. MARÍN MALO, “El cómputo del tiempo de trabajo en la
prestación de servicios a través de plataformas digitales”, Temas laborales: Revista andaluza de
trabajo y bienestar social, 148, 2019, p. 183.
195
SJS de Madrid (39)
196
Salvo que lo que se pretenda es impedir esta actividad económica que la sociedad parece haber
acogido como útil, dado su auge.
197
Por ejemplo, la STSJ Madrid V declara aplicable el Convenio Colectivo (de Madrid) del sector
de Logística, Paquetería y Actividades Anexas al Transporte, (código número 28100055012016),
encuadrándolos en la categoría de “Mozo”, que no está pensada para esta actividad.
198
Cabe mencionar la progresiva pérdida de peso de la industria respecto del sector de los servicios
en términos de mano de obra, como otro factor que también ha contribuido al aumento del trabajo en
festivos, debido a la mayor proporción de trabajadores empleados en comercio, hostelería, cuidados,
etc.
199
Art. 4.
200
Puede verse un cuadro-resumen de los calendarios de apertura en festivos en las distintas
CCAA en:
https://comercio.gob.es/ComercioInterior/EjercicioActividadComercial/Documents/20200311_CA
LENDARIO%20DOMINGOS%20Y%20FESTIVOS%20DE%20APERTURA%20COMERCIAL%2
02020.pdf
201
Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial de Madrid, art. 6.
202
Muy particular es el caso del País Vasco. A pesar de la redacción actual de la norma estatal que
establece un mínimo de 10 festivos anuales de apertura, no ha llegado a modi carse el Decreto
autonómico 33/2005 de 22 de febrero, que declaraba únicamente 8 días anuales de apertura. Pero
además, en la práctica la mayoría de los comercios no abren los domingos y festivos debido a la
presión de los sindicatos. Al respecto puede verse la nota de prensa emitida por la Autoridad Vasca
de la Competencia con fecha de 10 de enero de 2020:
https://www.euskadi.eus/contenidos/informacion/dosier_de_prensa/es_publi_ac/200110%20NP_H
orarios%20comerciales.pdf
203
En este sentido ALFONSO MELLADO, C.L. y PEÑA OBIOL, S.: Vacaciones, estas y
descanso semanal, Tirant lo Blanch, 1996, p. 68 y LÓPEZ AHUMADA, J. E.: Descansos laborales y
tiempo de trabajo, CES, Madrid, 2004, p. 130.
204
Así lo aclaró el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 13 de febrero de 1985 (RTC
1985,19). Aplican esta doctrina numerosas resoluciones del orden jurisdiccional social, como la STSJ
Galicia de 12 de abril de 2005 (AS 2005,1447): “La signi cativa expresión «como regla general» nos
permite concluir el carácter dispositivo en la determinación concreta del día y medio de descanso, de
ahí la posibilidad de establecer otra determinación diferente a través de pacto colectivo o individual”.
En el mismo sentido, SSTSJ Navarra de 17 de enero de 2005 (AS 2005, 841), Galicia de 10 de
diciembre de 1999 (AS 1999, 4165) y 7 de julio de 2014 (AS 2014,1818).
205
Por todas, STS de 13 de mayo 2014 (RJ 2014,3308).
206
Así, SSTS de 11 de febrero y 20 de abril de 2010 (RJ 2010,3467 y 4666).
207
En el caso de que el convenio colectivo o el contrato imponga la prestación de un número de
horas extraordinarias pero sin precisar que deban tener lugar en domingos o festivos, habrá que
entender que el empresario tiene vedado imponer unilateralmente su realización en tales fechas, por
desprenderse así del art. 37 ET.
208
La aplicabilidad de este precepto únicamente a las horas extraordinarias se ha declarado, entre
otras, en las SSTS de 20 de abril de 2010 (RJ 2010,4666) y de 13 y 14 de mayo de 2014 (RJ
2014,3308 y 3313).
209
Art. 26 del Convenio colectivo del Comercio del Mueble de la Comunidad de Madrid (BO de la
Comunidad de Madrid de 3 de junio de 2019); art. 31 del Convenio colectivo del Comercio de
Cataluña para Subsectores y Empresas sin Convenio Propio (BO de Cataluña de 1 de abril de 2019).
210
Art. 12 del Convenio colectivo de Ópticas de Navarra (BO de Navarra de 20 de marzo de 2019).
211
Art. 5 del Convenio colectivo del Comercio en General del Principado de Asturias (BO del
Principado de Asturias de 11 de febrero de 2019).
212
Art. 31 del Convenio colectivo del Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria (BO
de 11 de febrero de 2019); art. 14 del Convenio colectivo de Medianas Super cies de Distribución de
Alimentación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (BO de Navarra de 4 de marzo de
2016).
213
Art. 11 del Convenio colectivo del Comercio Vario de la provincia de A Coruña (BO A Coruña
de 21 de enero de 2019).
214
Art. 23 del Convenio colectivo de la empresa Finanzauto, SAU (BOE de 1 de octubre de 2019).
215
Anexo IV del Convenio colectivo del Comercio de la Piel, Cuero y Calzado de Cantabria (BO
de Cantabria de 17 de noviembre de 2016); art. 27 del Convenio colectivo de Supermercados del
grupo Eroski (BOE de 26 de febrero de 2018).
216
Art. 22 del Convenio colectivo del Comercio de Flores y Plantas (BOE de 6 de septiembre de
2018); disp. transitoria 1ª del Convenio colectivo del Comercio del Mueble de la Comunidad de
Madrid (BO de la Comunidad de Madrid de 3 de junio de 2019).
217
Art. 6 del Convenio colectivo de Supermercados y Autoservicios de Alimentación de Cataluña
(BO de Cataluña de 13 de septiembre de 2017).
218
Art. 22 del Convenios colectivo del grupo de empresas Mercadona S.A. y Forns Valencians
Forva, S.A. (BOE de 18 de febrero de 2019).
219
Art. 20 Convenio colectivo de Decathlon España S.A. (BOE de 17 de marzo de 2017).
220
Art. 26.3 del Convenio colectivo de Cadenas de Tiendas de Conveniencia (BOE de 6 de julio de
2017).
221
Art. 22 del Convenio colectivo del Comercio de Flores y Plantas (BOE de 6 de septiembre de
2018).
222
Art. 11 del Convenio colectivo del Comercio de Actividades Diversas para la Comunitat
Valenciana (BO Generalitat Valenciana de 3 de octubre de 2019); art. 26 del Convenio colectivo del
Comercio Minorista de Carnicería-Charcutería de las provincias de Castellón y Valencia (BO
Generalitat Valenciana de 19 de junio de 2017).
223
Art. 34 del Convenio colectivo del Comercio de las Illes Balears (BO Illes Balears de 14 de
diciembre de 2019).
224
Art. 21 Convenio colectivo de Decathlon España S.A. (BOE de 17 de marzo de 2017).
225
Art. 28 del Convenio colectivo del Comercio de Cataluña para Subsectores y Empresas sin
Convenio Propio (BO de Cataluña de 1 de abril de 2019).
226
Art. 20 del Convenio colectivo del grupo de empresas Carriere (BOE de 2 de octubre de 2019);
art. 9 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 7 de octubre de 2017).
227
Art. 22 del Convenio colectivo del Comercio de Flores y Plantas (BOE de 6 de septiembre de
2018).
 228
Art. 9 del Convenio colectivo de Grandes Almacenes (BOE de 7 de octubre de 2017).
229
Art. 12 del Convenio colectivo de Ópticas de Navarra (BO de Navarra de 20 de marzo de 2019).
230
Art. 31 del Convenio colectivo del Comercio de Detallistas de Alimentación de Cantabria (BO
de 11 de febrero de 2019).
231
Art. 28 del Convenio colectivo del Comercio del Mueble de la Comunidad de Madrid (BO de la
Comunidad de Madrid de 3 de junio de 2019); art. 32 del Convenio colectivo de Mayoristas e
Importadores de Productos Químicos Industriales y de Droguería, Perfumería y Anexos (BOE de 21
de septiembre de 2018); art. 39 del Convenio colectivo del Comercio Vario de la Comunidad de
Madrid (BO de la Comunidad de Madrid de 26 de octubre de 2019); art. 10 del Convenio colectivo
del Comercio del Metal de la Comunidad de Madrid (BO de la Comunidad de Madrid de 22 de julio
de 2019); art. 18 Convenio colectivo del Comercio de la Piel de la Comunidad de Madrid (BO de la
Comunidad de Madrid de 7 de agosto de 2019); art. 18 Convenio colectivo del Comercio Textil de la
Comunidad de Madrid (BO de la Comunidad de Madrid de 25 de mayo de 2019); art. 30 del
Convenio colectivo de Safety-Kleen España, S.A. (BOE de 3 de diciembre de 2019); Art. 27 del
Convenio colectivo del Comercio Mayorista y Minorista de Juguete, Cerámica, Vidrio, Iluminación,
Regalo y Material Deportivo de la Comunidad de Madrid (BO de la Comunidad de Madrid de 9 de
noviembre de 2019); art. 18 del Convenio colectivo del Comercio Textil de la Comunidad de Madrid
(BO de la Comunidad de Madrid de 25 de mayo de 2019); etc.
232
Anexo IV del Convenio colectivo del Comercio de la Piel, Cuero y Calzado de Cantabria (BO
de Cantabria de 17 de noviembre de 2016); art. 26 del Convenio colectivo de Mayoristas y
Exportadores de Pescados de la Comunidad de Madrid (BO Comunidad de Madrid de 28 de febrero
de 2015).
233
Art. 24 del Convenio colectivo del Comercio Textil de Cantabria (BO de Cantabria de 5 de
marzo de 2020).
234
Art. 23 del Convenio colectivo de la empresa Finanzauto, SAU (BOE de 1 de octubre de 2019).
235
Art. 35 del Convenio colectivo del Ciclo de Comercio de Papel y Artes Grá cas (BOE de 6 de
marzo de 2017): “El valor de la hora extraordinaria […] se establecerá aumentando un 20% el valor
de la hora ordinaria. En el caso de que se hicieran en domingos o festivos, se aumentarán en un
50%…”
236
Art. 33.2 del Convenio colectivo de Ortopedias y Ayudas Técnicas (BOE de 15 de marzo de
2016); art. 32.2 del Convenio colectivo del Comercio Minorista de Droguerías, Herboristerías y
Perfumerías (BOE de 12 de agosto de 2017); Art. 11 del Convenio colectivo del Comercio de
Actividades Diversas para la Comunitat Valenciana (BO Generalitat Valenciana de 3 de octubre de
2019).
237
Art. 22 del Convenio colectivo del Comercio de Flores y Plantas (BOE de 6 de septiembre de
2018).
238
Art. 27 del Convenio colectivo de Supermercados del grupo Eroski (BOE de 26 de febrero de
2018).
239
Art. 10 del Convenio colectivo del Comercio de Recambios-Neumáticos y Accesorios de
Automóviles de la Comunidad de Madrid (BO de la Comunidad de Madrid de 16 de noviembre de
2019).
240
Art. 34 del Convenio colectivo del Comercio de las Illes Balears (BO Illes Balears de 14 de
diciembre de 2019); art. 14 del Convenio colectivo de Medianas Super cies de Distribución de
Alimentación de la Comunidad Autónoma de Castilla y León (BO de Navarra de 4 de marzo de
2016).
241
Art. 22 del Convenios colectivo del grupo de empresas Mercadona S.A. y Forns Valencians
Forva, S.A. (BOE de 18 de febrero de 2019).
 242
Art. 22 del Convenio colectivo de Decathlon España S.A. (BOE de 17 de marzo de 2017).
243
Art. 16 del Convenio colectivo del grupo de empresas Mercadona S.A. y Forns Valencians
Forva, S.A. (BOE de 18 de febrero de 2019).
244
Art. 12 del Convenio colectivo del Comercio Mayorista y Minorista de Juguete, Cerámica,
Vidrio, Iluminación, Regalo y Material Deportivo de la Comunidad de Madrid (BO de la Comunidad
de Madrid de 9 de noviembre de 2019).
245
Art. 6 del Convenio colectivo de Supermercados y Autoservicios de Alimentación de Cataluña
(BO de Cataluña de 13 de septiembre de 2017).
246
Art. 30 del Convenio colectivo de Safety-Kleen España, S.A. (BOE de 3 de diciembre de 2019).
247
Art. 10 del Convenio colectivo del Comercio del Vidrio, Loza, Cerámica y similares de
Cataluña (BO de Cataluña de 27 de junio de 2019)¸ art. 31 del Convenio colectivo del Comercio de
Cataluña para Subsectores y Empresas sin Convenio Propio (BO de Cataluña de 1 de abril de 2019);
art. 5 del Convenio colectivo del Comercio en General del Principado de Asturias (BO del Principado
de Asturias de 11 de febrero de 2019).
248
Anexo IV del Convenio colectivo del Comercio de la Piel, Cuero y Calzado de Cantabria (BO
de Cantabria de 17 de noviembre de 2016).
249
Art. 10 del Convenio colectivo del Comercio de Recambios-Neumáticos y Accesorios de
Automóviles de la Comunidad de Madrid (BO de la Comunidad de Madrid de 16 de noviembre de
2019).
250
Art. 12 del Convenio colectivo de Ópticas de Navarra (BO de Navarra de 20 de marzo de 2019).
251
Art. 9 del Convenio colectivo del Comercio de Ceuta (BO Ciudad de Ceuta de 12 de febrero de
2016).
252
Art. 34 del Convenio colectivo del Comercio de las Illes Balears (BO Illes Balears de 14 de
diciembre de 2019).
253
Véase a MONREAL BRINGSVAERD, E.J., “Jornada de Trabajo”, Comentarios al Estatuto de
los trabajadores, Libro Homenaje a Tomás Sala Franco, Coord. José María GOERLICH PESET, ed.
Tirant lo Blanch, Valencia 2016, pp. 642– 650.
254
Véase a URRUTIKOETXEA BARRUTIA, M., “Vivir para trabajar la excesiva jornada de
trabajo y como factor de riesgo laboral”, Gestión práctica de riesgos laborales: Integración y
desarrollo de la gestión de la prevención, nº 77, 2010, pp. 35-38.
255
Véase Working Time Around the World: Trends in working hours, laws, and policies in a global
comparative perspective por Shangeon Lee, Deirdre McCann y Jon C. Messenger, 2007 OIT,
Ginebra, pp. 200-215.
256
Organización Internacional de Trabajo (OIT), Integrated Strategy on Fundamental Principles
and Rights at Work 2017-2023, pp. 18-24.
257
Véase a MARTÍN RODRÍGUEZ, M.O., “El debate sobre la duración de la jornada de trabajo”,
Foro, Nueva época, Vol. 5-2 2012, pp. 284-285.
258
GACETA de 14 de marzo de 1900.
259
GACETA 29 de junio de 1902.
260
Véase su artículo 1.
261
GACETA de 4 abril de 1919.
262
Véase su artículo 1.
263
BOE de 24 de octubre de 2015.
264
Véase GARCÍA NINET, J.I., Jornada de Trabajo. Horario y horas extraordinarias, Edersa,
(Madrid, 1977), pp. 121 y ss.

Í Í
 265
Véase a GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., “Jornada de trabajo legal y jornadas
convencionales”, Estudios sobre la jornada de trabajo coord. Luis Enrique de la Villa Gil, ACARL,
1991, pp. 85-90.
266
Véase a MARTÍNEZ GIRÓN, J., ARUFE VARELA, A., “La exibilización de la jornada de
trabajo en España. Informe desde la óptica del derecho social europeo”, Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad de A Coruña, nº 20, 2016, pp. 117-119.
267
Organización Internacional del Trabajo (OIT) SEGURIDAD Y SALUD EN EL CENTRO DEL
FUTURO DEL TRABAJO, Aprovechar 100 años de experiencia, pp. 10-12.
268
Véase a CASAS BAAMONDE, M.E., “Distribución irregular de la jornada, exibilidad del
tiempo de trabajo y tiempo de vida personal y familiar, Revista Jurídica de la Universidad de León,
N.º 4, 2017, pp. 3-24.
269
SERRANO ARGÜESO, M., “DIGITALIZACIÓN, TIEMPO DE TRABAJO Y SALUD
LABORAL”, Iuslabor 2/2019, pp. 10-15.
270
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E., “La Trascendencia de la disponibilidad horaria del trabajador
en el contexto de las plataformas digitales”, Temas laborales, Revista andaluza de trabajo y bienestar
social, nº 146 2010, pp. 139-146.
271
BOE de 29 de diciembre de 1978.
272
Véase artículo 40, apartado dos de la Constitución.
273
Véase artículo34, apartado uno ET.
274
Ibídem apartado tres.
275
Véase a FERNÁNDEZ GARCÍA, R., “Organización del tiempo de trabajo. La jornada de
trabajo”, Gestión práctica de riesgos laborales: Integración y desarrollo de la gestión de la
prevención, nº 133, 2016 pp. 9-11.
276
Véase artículo 34 apartado 7 del ET.
277
Véase su artículo 58, apartado tres.
278
BOE de 26 de septiembre de 1995.
279
Véase a FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A., “NTC y riesgos psicosociales en el trabajo: estado de
situación y propuestas de mejora”, DSL, nº 2, 2017, pp. 70-72.
280
Ministerio de Trabajo Migraciones y Seguridad Social, CRITERIO TÉCNICO 101/2019
SOBRE ACTUACIÓN DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EN
MATERIA DE REGISTRO DE JORNADA, pp. 1-16.
281
Véase MONEREO PÉREZ, J.L, Guindo Morales, S., “Sobre la obligación de establecer un
sistema de registro que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador”, La
Ley Unión Europea, nº 72, 2019, p. 45.
282
Véase a Igartua Miró, M.T., “La obligación de registro de la jornada de trabajo tras el RDL
8/2019”, TEMAS LABORALES núm. 147/2019. Pp. 115-149.
283
DOCE de 18 de diciembre de 2000.
284
Véase su artículo 31, apartado uno.
285
Ibídem, apartado dos.
286
DOUE de 30 de marzo de 2010.
287
Véase su artículo 151.
288
DOCE de 13 de diciembre de 1993.
289
DOCE 18 de diciembre de 2002.
290
Véase a VALDÉS DAL-RÉ, F., “Jornada nocturna”, Estudios sobre la jornada de trabajo,
coord., Luis Enrique DE LA VILLA GIL, 1991, pp. 230-234.
291
DOCE de 24 de diciembre de 2002.
 292
Véase su artículo 137.
293
Véase a MONTOYA MELGAR, A., “Jornada en régimen a turnos”, Estudios sobre la jornada
de trabajo, coord. por Luis Enrique DE LA VILLA GIL, 1991, pp. 137-158.
294
Véase su Exposición de motivos.
295
Véase su artículo 1.
296
Véase su artículo 6, apartado uno.
297
Ibídem apartado dos. Interpretado según lo establecido en la Sentencia TJUE (Sala Segunda) 14
octubre 2010: “El artículo 6, letra b), de la Directiva 2003/88/CE, debe interpretarse en el sentido de
que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite que
un empresario del sector público decida el traslado forzoso a otro servicio de un trabajador que presta
sus servicios como bombero en un servicio de intervención por el hecho de que éste haya solicitado
que se respete, dentro de este último servicio, la duración de trabajo media máxima semanal prevista
en dicha disposición. La circunstancia de que tal trabajador no sufra como consecuencia de este
traslado ningún perjuicio especí co distinto del que se deriva de la infracción de dicho artículo 6,
letra b), carece de relevancia a estos efectos”.
298
Véase su artículo 13.
299
Véase su artículo 15.
300
Véase su artículo 16.
301
Véase su artículo 17.
302
Ibídem, apartado cuatro.
303
Ibídem, apartado cinco.
304
Véase su artículo 19.
305
Véase lo señalado en el informe de la consultoría Deloitte que “advierte sobre el peligro de que
la legislación extienda el periodo de referencia a 12 meses, ya que ello iría en detrimento de la salud
y seguridad sugiriendo que al adoptarse periodos de referencia cortos se evitaría posibles efectos
negativos que acarrea el periodo de referencia prolongado y recomienda que la semana laboral sea de
cinco días, 8 horas por día y 40 horas semana ya que este sistema favorece el equilibrio entre la vida
profesional y la vida familiar. Extender la jornada laboral más allá de los límites establecidos por la
directiva actual, mediante la aplicación de la exclusión voluntaria, haría que el riesgo de contraer
enfermedades aumentase”.
306
Véase Recurso 158/2009-EDJ2010/61015.
307
DOUE de 11 de julio de 2019.
308
Se indica que: “con el n de ejecutar las medidas de contención previstas por la normativa
aplicable, garantizando al mismo tiempo la continuidad de la actividad empresarial y las relaciones
laborales, se priorizarán los sistemas de organización que permitan mantener la actividad por
mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiéndose facilitar las
medidas oportunas para hacerlo posible. …Gracias a las herramientas informáticas y digitales,
pueden realizarse las tareas laborales diarias desde dispositivos conectados a Internet, incluyendo
reuniones online, llamadas «virtuales» vía voz, videoconferencias o envío de documentos internos.
Expresamente se regula el teletrabajo en el artículo 5, indicando el “carácter preferente del trabajo a
distancia”.
309
Artículo 5. Carácter preferente del trabajo a distancia.
Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen
como objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se
reanuden con normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.
En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por
mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa
adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de
adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo
a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.
Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos
sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se
entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en
el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con
carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia
persona trabajadora
310
Que trae causa del Reglamento (UE)2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de
Abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus
datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE
(Reglamento general de Protección de Datos), así como de la Directiva (UE) 2016/680 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de Abril de 2016.
311
GONZALEZ LABRADA, M. “El derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral:
naturaleza y alcance”, Revista de derecho Social, nº 87, 2019, p. 95
312
IGARTUA MIRÓ, Mª T.(2019) “El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5
de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Revista de
Trabajo y Seguridad Social. CEF, 432, p. 76
313
MUÑOZ RUIZ, A.B. “El derecho a la desconexion digital en el ámbito laboral: hacia un
cambio de modelo en la expectativa de la empresa hiperconectada”, en Tiempo de Reformas, En
busca de la competitividad empresarial y de la cohesión social. Directores: DE LA PUEBLA
PINILLA, A. Y MERCADER UGUINA, J.R. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2019 pág 214
314
BARRIOS BAUDOR, G.L. Universidad Rey Juan Carlos. “El derecho a la desconexión digital
en el ámbito laboral español: primeras aproximaciones”. Revista Aranzadi Doctrinal num.1/2019,
Ed.Aranzadi, S.A.U. p. 2
315
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2018/12/los-derechos-digitales-laborales-en-la.html
316
PÉREZ CAMPOS,A.I. “La desconexión digital en España: ¿un nuevo derecho laboral?”
Anuario Jurídico y Económico Escurialense, LII (2019) 101-124 / ISSN: 1133-3677, p. 118
317
Diálogo Social: Programa de Trabajo 2018-2020
318
TERRADILLOS ORMAETXEA, M.E., (2019)“El derecho a la desconexión digital en la ley y
en la incipiente negociación colectiva española: la importancia de su regulación jurídica”. Revista
de Relaciones Laborales Lan Harremanak, nº 42, p. 12
319
MUÑOZ RUIZ, A.B. “El derecho a la desconexion digital en el ámbito laboral: hacia un
cambio de modelo en la expectativa de la empresa hiperconectada”, en Tiempo de Reformas, En
busca de la competitividad empresarial y de la cohesión social. Directores: DE LA PUEBLA
PINILLA, A. Y MERCADER UGUINA, J.R. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2019 pág 201
320
IGARTUA MIRÓ, Mª T.(2019) “El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5
de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Revista de
Trabajo y Seguridad Social. CEF, 432, 61-87, p. 71
321
Convenio colectivo del Grupo Axa (Código convenio n.º 90006353011984), que fue suscrito,
con fecha 18 de julio de 2017, de una parte por los designados por la Dirección de las empresas, en
representación de las mismas, y de otra por el sindicato CC.OO., en representación de los
trabajadores, publicado en el Boletín O cial del Estado de fecha 10 de Octubre de 2017.
322
Artículo 14. Derecho a la desconexión digital.
Los cambios tecnológicos producidos en las últimas décadas han provocado modi caciones
estructurales en el ámbito de las relaciones laborales. Es innegable que hoy en día el fenómeno de la
«interconectividad digital» está incidiendo en las formas de ejecución del trabajo mudando los
escenarios de desenvolvimiento de las ocupaciones laborales hacia entornos externos a las clásicas
unidades productivas: empresas, centros y puestos de trabajo.
En este contexto, el lugar de la prestación laboral y el tiempo de trabajo, como típicos elementos
con guradores del marco en el que se desempeña la actividad laboral, están diluyéndose en favor de
una realidad más compleja en la que impera la conectividad permanente afectando, sin duda, al
ámbito personal y familiar de los trabajadores y trabajadoras.
Es por ello que las partes rmantes de este Convenio coinciden en la necesidad de impulsar el
derecho a la desconexión digital una vez nalizada la jornada laboral. Consecuentemente, salvo
causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, AXA reconoce el derecho de los trabajadores
a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo.
323
Artículo 78. Desconexión digital.
La Empresa reconoce el derecho a la desconexión digital de todas las personas que en ella
trabajen.
Este derecho de desconexión digital se garantiza a todas las personas trabajadoras durante las
horas de descanso entre jornadas y de descanso semanal, así como en los períodos de vacaciones de
los trabajadores o cualesquiera otros períodos de permisos retribuidos o días libres de conformidad
con la legislación vigente.
En consecuencia, ninguna persona trabajadora está obligada a atender llamadas y/o contestar
posibles correos electrónicos que, en su caso, pudiera recibir durante el tiempo de descanso, sin
perjuicio de que puedan darse situaciones excepcionales de necesidad o urgencia.
324
Artículo 24. Conciliación de la vida familiar y laboral. Desconexión digital. Adecuación de
jornada. Mobile working. Permisos retribuidos. Desconexión digital.
Se reconoce el derecho a la desconexión digital, en virtud del principio de derecho a la
conciliación de la vida privada y la vida profesional del/a empleado/a.
En este sentido y consecuentemente, los/as empleados/as no tendrán que responder a emails,
mensajes profesionales o llamadas telefónicas fuera de su horario de trabajo, ni durante los tiempos
de descanso o vacaciones, salvo circunstancias excepcionales, guardias y/o disponibilidades de
emergencia.
La Empresa realizará acciones concretas internas dirigidas a todos/as los/as trabajadores/as, que
de nan las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de información y de
sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el
riesgo de fatiga informática.
La Comisión Paritaria del Convenio realizará un seguimiento del cumplimiento de esta medida.
325
Artículo 48. Derecho a la desconexión.
Las personas trabajadoras tendrán derecho a la desconexión digital a n de garantizar, fuera del
tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso,
permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
Los convenios colectivos podrán establecer garantías adicionales y/o límites a las medidas de
control referidas a los derechos digitales.
Las partes rmantes desarrollarán los criterios para el ejercicio del derecho a la desconexión
digital en los que, al menos se especi carán las modalidades de su ejercicio, especialmente en el
supuesto de trabajos a distancia o en el domicilio del empleado.
La información, formación y sensibilización sobre este derecho deberá transmitirse a las personas
trabajadoras de forma clara e inequívoca, debiendo desarrollarse actividades formativas en tal sentido
que aseguren el correcto conocimiento de los criterios que se pacten.
 Las empresas no podrán tomar medidas sancionadoras contra las personas trabajadoras que hagan
uso efectivo de su derecho a la desconexión digital implantado en el seno de la empresa.
326
Artículo 32. Derecho a la desconexión.
El desarrollo de los instrumentos digitales ofrece muchas ventajas tanto en la gestión del tiempo
como en el de la comunicación. Permite acortar los plazos para la toma de decisiones y una mejor
organización del trabajo; mejora la productividad; acelera la ejecución de las tareas y ofrece
soluciones apreciables en términos de articulación de los tiempos de vida profesional y personal.
Además, uni ca los dispositivos y los procedimientos para la difusión de la información y mejora la
frecuencia de las comunicaciones, facilitando su coordinación y su establecimiento directo.
Sin embargo, también es cierto que produce una hiper-conectividad que afecta a los tiempos de
descanso y a la conciliación de la vida personal y familiar.
LaLiga es consciente que la actividad que gestiona: la competición del fútbol y los derechos
audiovisuales derivados de ésta, requiere en muchas ocasiones que su personal deba atender de forma
rápida cuando no inmediata las llamadas telefónicas o correos electrónicos solventando situaciones
de peligro o riesgo.
A pesar de lo expuesto, LaLiga considera que una buena organización de sus recursos le permitirá
garantizar que su personal tenga derecho a la desconexión digital, de forma que fuera del tiempo de
trabajo legal o convencionalmente establecido, se respete su tiempo de descanso, permisos y
vacaciones, así como su intimidad personal y familiar. El derecho a la desconexión se re ere al
conjunto de las herramientas digitales nómadas (smartphones, tabletas, ordenadores portátiles, etc.) y
se recogerá en la correspondiente política interna.
LaLiga, para la elaboración de dicha política interna, seguirá los siguientes pasos:
– Elaboración de un diagnóstico con objeto de que se identi quen los supuestos en
que se produce una interrupción del descanso del personal, distinguiendo en función de su
tipología (recurrente o esporádico, puntual o de larga duración, conlleve una acción especial o no,
medio tecnológico exigido para su resolución, etc.) y de la tipología de personal de que se trate, en
particular, a n de atender posibles situaciones asociadas al trabajo a distancia o teletrabajo, así como
de realización total o parcial del trabajo en el domicilio del empleado vinculado al uso con nes
laborales de herramientas tecnológicas. Considerar e identi car las necesidades especí cas de la
actividad para asegurar que se mantenga un servicio adecuado en todo caso, conciliando esta
exigencia con el ejercicio del derecho a la desconexión. – En función de los resultados del
diagnóstico, elaborará una política interna dirigida al personal, incluidos los que ocupen puestos
directivos, en la que de nirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las
acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas
tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la
desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en
el domicilio del empleado vinculado al uso con nes laborales de herramientas tecnológicas.
Asegurándose que contenga: (1) unas reglas de buen uso de las diferentes herramientas tecnológicas
estableciendo límites o barreras para evitar los abusos y para proteger al personal que quiere ejercer
este derecho, (2) asegurar que los métodos de organización del personal garantizan que las
necesidades derivadas de la actividad de LaLiga quedan adecuadamente cubiertas.
– Responsabilizar a todo el personal, incluyendo la dirección, dándole formación, y sensibilizando
para que actúen con ejemplaridad
327
5. Criterios para una ordenación racional del tiempo de trabajo.
Se fomentarán principios de buenas prácticas en la organización del trabajo, asumiendo
especí camente los siguientes compromisos, si bien la elección de los mismos y su implantación
deberán adaptarse a las diferentes necesidades de sus profesionales y del negocio/función para el que
trabajan, sin repercusiones negativas en la productividad ni en los resultados y que permitan la
necesaria conciliación de la vida personal y familiar:
– Garantizar el cumplimiento de la jornada laboral anual pactada de conformidad con lo
comprometido en el Convenio Colectivo aplicable.
– No fomentar prolongaciones de jornada ni la realización de horas extraordinarias, salvo en
supuestos plenamente justi cados.
– Seguir impulsando una nueva cultura que atienda más al cumplimiento de objetivos, a los
resultados del trabajo, a la mejora de la productividad y a la satisfacción del cliente, antes que a la
mera presencia en el centro de trabajo durante un tiempo prolongado, sin perjuicio del cumplimiento
de la jornada anual pactada.
–Fomentar una ordenación racional del tiempo de trabajo y su aplicación exible, así como el uso
de las tecnologías y herramientas de plani cación que permitan la organización del trabajo para
atender correctamente a reuniones, eventos y citas con clientes que permitan el cumplimiento de la
jornada anual pactada
– Continuar promoviendo la autonomía, responsabilidad y exibilidad de los empleados en la
distribución de la jornada, cuando sea posible, así como las facultades de auto organización y de
exibilidad reconocidas al personal directivo y comercial, conforme a los acuerdos, políticas y pactos
que en cada momento se tengan establecidos, como un valor en sí mismo que ayude a fomentar el
cumplimiento de los objetivos precedentemente señalados.
– Fomentar la racionalización del tiempo invertido en reuniones, mediante:
• Convocatoria de reuniones con la su ciente antelación que permita la programación e ciente del
tiempo de trabajo, conforme a las políticas de reuniones y multiconferencias, y/o guías de
recomendaciones difundidas por la Dirección.
• Siempre que resulte posible, si la reunión implica desplazamientos de algún asistente, se
facilitará la opción de conectarse en remoto; se utilizarán los medios tecnológicos disponibles para
evitar viajes fuera del lugar de residencia; se evitarán, también en la medida de lo posible, viajes en
n de semana o festivos; y se permitirá en los días en los que se viaje entrar más tarde, salir antes, o
trabajar en remoto.
• En todo caso no se convocarán reuniones después de las 18 horas, salvo cuando así lo requieran
las diferencias horarias por razón de geografías, ya sean comerciales, de formación o de otro tipo, y
se celebren presencial o telemáticamente.
– Promover un uso e ciente y racional del mail, mediante la difusión por la Dirección de Guías
y/o Recomendaciones que eviten su uso excesivo o innecesario, o el envío de mails fuera del horario
laboral, salvo situaciones justi cadas o de urgencia que no admitan demora.
En este sentido, y consecuentemente, a n de facilitar el derecho a la desconexión digital, así
como evitar la fatiga informática, se reconoce el derecho de los profesionales para no responder a
emails o mensajes profesionales fuera de sus horarios de trabajo, ni durante los tiempos de descanso,
permisos, licencias o vacaciones, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales.
328
Artículo 23. Jornada.
4. Derecho a la desconexión digital: la digitalización tiene una presencia indiscutible en nuestro
mundo y nos conduce a una cierta tendencia a mantener una conectividad permanente. Las nuevas
formas de trabajar y una marcada tendencia a la comunicación inmediata on line puede conducir a las
personas que integran esta organización a situaciones de sobre-exposición no deseadas, que podrían
impedir un equilibrio entre la actividad profesional y el entorno privado en el que poder disfrutar del
tiempo libre y de descanso.
Por esta razón, Orange, como empresa socialmente responsable, no puede dejar de promover
buenas prácticas que posibiliten una desconexión real del empleado/a fuera de su horario de trabajo,
desarrollando una política que permita gestionar la utilización de las herramientas digitales en un
entorno de respeto de los tiempos de descanso, y generar la adhesión de todos/as. Corresponde a toda
la organización la responsabilidad de cumplir y hacer cumplir este derecho a la desconexión,
implicándose en el cambio cultural necesario. Por tanto, la formación y sensibilización en toda la
escala jerárquica deberán ser claves para que este compromiso sea real. El equilibrio entre el tiempo
de trabajo y de descanso resulta, por tanto, un aspecto fundamental en un mercado altamente
competitivo, que debe conducir a fomentar entornos en los que, exigiéndose la máxima e cacia y
productividad en los tiempos de trabajo, permitan una desconexión real fuera de los tiempos de
servicio, de manera que la persona pueda gozar no sólo del merecido descanso sino también del
desarrollo personal y familiar.
Orange desea promover medidas socialmente responsables, encaminadas a fomentar entornos
saludables que favorezcan el desarrollo profesional de los empleados sin menoscabar el derecho de
cada persona a conciliar la vida laboral y familiar/personal. La desconexión digital se con gura, por
tanto, como una válida herramienta de conciliación de la vida laboral y familiar/personal, tendente a
garantizar un adecuado descanso, sin menoscabo del principio de exibilidad que potencia la
Compañía.
Los empleados para Orange son su activo más importante, por ello su salud y seguridad son
factores claves en nuestra política. Como compañía nos preocupa la utilización de las nuevas
tecnologías y abogamos por un uso racional de las mismas. Para alcanzar la verdadera efectividad de
las medidas todos los empleados deben implicarse tanto en el desarrollo de sus funciones como en el
cumplimiento responsable de las políticas de conciliación. Así, con carácter general, el cumplimiento
de las funciones de cada uno de los empleados de Orange deberá realizarse dentro del horario laboral
de manera e caz. De esta forma, Orange potenciará acciones de sensibilización a todos los niveles de
la organización sobre el buen uso de las tecnologías.
La utilización de las herramientas digitales deberá realizarse respetando, en todo caso, las políticas
de uso vigentes en la Compañía.
Para favorecer un efectivo cumplimiento de las políticas de conciliación familiar/personal, se
evitará convocar reuniones de trabajo fuera del horario laboral, excepción hecha de los supuestos en
los que resulte estrictamente necesario por razones de urgencia, en cuyo caso el convocante expresará
las citadas razones en la convocatoria de la reuniónAsimismo, Orange recomienda a sus empleados la
plani cación y un uso responsable del correo electrónico durante los periodos de descanso,
vacaciones y permisos. En este sentido, se aplicarán las políticas y directivas que provengan del
Grupo.
El derecho a la desconexión digital debe entenderse referido tanto a los períodos de vacaciones y
permisos, como a los nes de semana, festivos y, en general, entre la nalización de la jornada
laboral y el inicio de la siguiente. En los periodos de vacaciones y permisos, el empleado, para evitar
cualquier tipo de incidencia, deberá programar unarespuesta automática en la que, indicando su
situación y las fechas en las que no estará disponible, designe el correo de contacto para la
reasignación del servicio.
Orange recuerda que no hay obligación a responder durante estos períodos.
No resultará de aplicación esta política en aquellos supuestos en los que concurran causas de
fuerza mayor, circunstancias excepcionales o un posible perjuicio empresarial que precise de
respuesta inmediata.
Estas disposiciones serán de aplicación tanto a los empleados/as que prestan servicios de modo
presencial como a los sujetos a régimen de teletrabajo, siempre y cuando no se encuentren en
situación de guardia, disponibilidad, reten, o supuestos similares.
 329
BARRIOS BAUDOR, G.L. Universidad Rey Juan Carlos. “El derecho a la desconexión digital
en el ámbito laboral español: primeras aproximaciones”. Revista Aranzadi Doctrinal num.1/2019,
Ed.Aranzadi, S.A.U. p. 12.
330
IGARTUA MIRÓ, Mª T.(2019) “El derecho a la desconexión en la Ley orgánica 3/2018, de 5
de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”. Revista de
Trabajo y Seguridad Social. CEF, 432, 61-87, p. 84.
331
Según los datos obtenido por el Instituto Nacional de Estadística en 2018, la tasa de natalidad
nacional es de 7,86. Siendo las comunidades autónomas que mayor tasa de natalidad poseen, superior
a la media nacional, Melilla, Ceuta y Murcia, mientras que, las comunidades autónomas con tasas de
natalidad más bajas, inferiores a la media nacional, son Castilla y León, Galicia y Asturias.
332
Ver Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid, 374/2015, de 22 de octubre.
333
Datos obtenidos del informe mensual de noviembre de 2019, de la Dirección General de
Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, organismo dependiente del Ministerio de Industria,
Comercio y Turismo.
334
Artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
335
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 9 de diciembre de 2003, recurso 88/2003.
336
Es importante traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 de
marzo de 2013, recurso 95/2012. La cual cambia la doctrina y crea jurisprudencia.
337
MARTÍNEZ YÁÑEZ, N.M., CABEZA PERERIRO, J., (prólogo), El régimen Jurídico de la
Disponibilidad horaria, Ed.: Thomson Reuters, Navarra, 2011, p. 49.
338
Artículo 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de
noviembre de 2003 relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.
339
Artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de
trabajo.
340
IGARTUA MIRÓ, M.T., Ordenación exible del tiempo de trabajo: jornada y horario, Ed.:
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, p. 36.
Ver artículo 34 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
341
IGARTUA MIRÓ, M.T., Ordenación exible,… ob. cit., p. 38.
342
IGARTUA MIRÓ, M.T., Ordenación exible,… ob. cit. p. 43.
343
Ver Sentencias del Tribunal Constitucional 24/2011, de 14 de marzo (BOE núm. 86, de 11 de
abril de 2011), y 26/2011, de 14 de marzo (BOE núm. 86, de 11 de abril de 2011).
344
BLAHOPOULOU, J., La Conciliación de la vida laboral, familiar y personal en tiempos de
crisis. Medidas empresariales y sus bene cios, Ed.: Universidad Islas Baleares, primera edición,
Palma, 2015, p. 52.
345
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala
de lo Social, Sección 1ª, 461/2007, de 7 de junio. En la cual el Tribunal entiende que el horario
exible supone una circunstancia más que aboga a la conclusión de la no existencia de relación
laboral entre la demandante y el demandado.
346
En las siguientes líneas observaremos la regulación convencional actual de algunas empresas y
sectores sobre esta cuestión.
347
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Social, Sección
1ª, 977/2019, de 26 de julio.
Ver Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Cuarta, 24/2011, de 14 de marzo.
348
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala
de lo Social, Sección 1ª, 476/2016, de 7 de junio, recurso 789/2015.
 349
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Social, Sección
1ª, 1075/2019, de 11 de julio, fundamento de derecho 4.º
350
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, 661/2017, de 24 de julio.
Ver Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1ª, 127/2016, de 13 de julio.
351
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sección 1ª,
1082/2019, de 11 de abril.
352
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Las Palmas, Sala de lo Social,
Sección 1ª, 516/2019, de 20 de mayo.
353
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social,
198/2016, de 3 de febrero, recurso 2229/2015, fundamento de derecho 4.º
354
Ver IGARTUA MIRÓ, M.T., Ordenación exible, … ob. cit., p. 253.
355
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M.L., y PÉREZ DEL PRADO, D., El impacto de la economía
4.0 sobre las condiciones de trabajo y empleo. Estudio de caso de dos empresas de base tecnológica,
Cuadernos de Relaciones Laborales, volumen 36, 2018, pp. 355-372.
356
Tal a rmación puede aplicarse al teletrabajo y al trabajo a domicilio. Además de ponerse en
relación con el derecho a la desconexión digital, recientemente recogido por nuestro legislador en el
artículo 20 bis del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
357
“La reducción de jornada no es sino una forma de conseguir acomodar la vida laboral y la
vida familiar en una sintonía que permita compaginar con satisfacción el derecho al trabajo y el
derecho a la integridad familiar y de la persona, a lo cual contribuye también la ordenación de la
jornada”. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Social,
Sección 1ª, 977/2019, de 26 de julio, fundamento de derecho 4.º
358
Ver Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, Sala de lo Social,
Sección 1ª, 906/2017, de 5 de abril. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de
lo Social, Sección 1ª, 4411/2012, de 12 de julio.
359
Ver Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, Las Palmas, Sala de lo
Social, Sección 1ª, 1140/2018, de 26 de octubre.
360
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 24 de noviembre de 2014, recurso
317/2013.
En sentido contrario, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo,
Sección 4ª, 399/2019, de 25 de marzo, recurso 2574/2016.
361
“Ha de estimarse correcta la interpretación de la norma convencional que hace la sentencia
recurrida, por cuanto el uso del derecho en cuestión, no está condicionado por el convenio colectivo
a una obligación de comunicación previa del concreto horario de entrada o salida por cada
trabajador, por lo que dicha restricción, de imponerse, no cabe duda que implica una merma del
derecho reconocido a los trabajadores por el art. 26 del convenio colectivo aplicable, que no es otro
que la hora concreta de entrada sea libre para el trabajador dentro del margen regulado en el
convenio sobre la hora de entrada “estándar” o “central” jada por la empresa, sin que tal derecho
se supedite a la comunicación previa por parte del trabajador a la empresa. Y sin que sea admisible
la alegación del coste de implantación del sistema del control informatizado de horarios, pues ello es
una facultad de la empresa, ajena al ejercicio del derecho”. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de
lo Social, 454/2016, de 31 de mayo, recurso 121/2015.
362
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 1017/2018, de 4 de diciembre, recurso
2/2018.
363
Resolución de 4 de julio de2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y
publica el VI Convenio Colectivo del Grupo de Empresas Generali en España (BOE núm. 169, de 17
de julio de 2017).
364
Resolución de 29 de marzo de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y
publica el Convenio Colectivo de Mapfre Grupo Asegurador (BOE núm. 88, de 12 de abril de 2019).
365
Resolución de 16 de febrero de 2018, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra
y publica el Convenio Colectivo del Grupo Parcial Cepsa (BOE núm. 52, de 28 de febrero de 2018).
366
RODRIGUEZ, M.C., DABOS, G.E., y RIVERO, A.G., Implantación de Políticas de
conciliación trabajo-vida en pequeñas y medianas empresas: un estudio de casos múltiples en la
industria del software, Estudios Gerenciales, tomo 34, núm.147, 2018, pp. 172-189.
367
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M.L., y PÉREZ DEL PRADO, D., El impacto de la economía
4.0 sobre las condiciones de trabajo y empleo. Estudio de caso de dos empresas de base tecnológica,
Cuadernos de Relaciones Laborales, volumen 36, 2018, pp. 355-372.
368
RODRIGUEZ BRAVO DE LAGUNA, J.J., MORGADO PANADERO, P., (prólogo),
Dimensiones Jurídico-Laborales del Derecho a la Conciliación de la vida familiar y laboral, Ed.:
Thomsons Reuters Aranzadi, Navarra, 2015, p. 124.
369
Tal y como se extrae de la modi cación producida en el art. 34.8 ET por la entrada en vigor del
Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra
la precariedad laboral en la jornada de trabajo.
370
Acuerdo Sectorial sobre condiciones de trabajo del personal funcionario de la Administración y
Servicios de la Comunidad de Madrid 2018-2020 y en el Convenio Colectivo de Personal Laboral al
Servicio de la Administración 2018/2020.
371
Sentencia del Tribunal de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1ª, 491/2019, de 1 de
julio.
En sentido contrario tenemos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo
Social, Sección 2ª, 789/2017 de 19 de julio.
372
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sala de lo Social, Sección 1ª,
1116/2019, de 12 de abril, fundamento de derecho 5.º
En el mismo sentido Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Oviedo, Sala de lo
Social, Sección 1ª, 71/2019, de 22 de enero.
373
Ver Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1ª,
176/2019, de 23 de mayo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, Sala de
lo Social, Sección 1ª, 2120/2019, de 12 de septiembre.
374
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1ª,
1684/2017, de 7 de marzo
375
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, 454/2016, de 31 de mayo,
recurso 121/2015.
376
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 399/2019,
de 25 de marzo.
377
Resolución de 28 de febrero de 2019, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que
se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la
Administración General del Estado y sus organismos públicos. Por la cual se producen grandes
avances en materia conciliación de la vida personal, laboral y familiar, siendo algunos de lo más
reseñables la regulación de la jornada de tarde y la exibilidad de jornada del 5% (5% de la jornada
anual que deberá recuperarse dentro de los tres meses siguientes a su uso por parte de los empleados
públicos).
378
Entendiendo al mismo como Trabajador por cuenta propia con asalariados.
379
En opinión de TORTUERO PLAZA, la cuestión a abordar, en su momento, pero que tal vez
habría que replantearse, sería otra, a saber, en su opinión “es imprescindible despojar al trabajo a
tiempo parcial, de cualquier connotación de precariedad. Su régimen jurídico no debe diferenciarse
del trabajo a tiempo completo. Los niveles salariales, los derechos individuales y colectivos, los
niveles de protección social no deben contemplar singularidades [peyorativas] de ordenación basadas
en el tiempo de trabajo. Se trata, en de nitiva, de normalizar sin connotaciones, el trabajo a tiempo
parcial”. TORTUERO PLAZA, J.L. “Apuntes para un debate sobre el trabajo a tiempo parcial y la
Seguridad Social”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 9, 1998 pp. 51-72
380
Apartado d) artículo 12.4 E.T., en redacción publicada el 24 de octubre de 2015, en vigor a
partir del 13 de noviembre de 2015.
381
En estos términos se expresa el Preámbulo del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de
medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres
en el empleo y la ocupación.
382
Por cierto, es oportuno traer aquí la opinión expresada por BALLESTER PASTOR en relación
con la ordenación recogida por norma, de la que critica que: “Tampoco se regula en el RDL 6/2019
de modo uni cado y coherente la seguridad social de los trabajadores/as a tiempo parcial que, a
fuerza de sentencias del TJUE en las que se destaca su carácter discriminatorio por razón de sexo,
constituye actualmente un espacio complejo y parcheado, que sigue planteando problemas de
adecuación a la normativa comunitaria. De hecho la reforma operada por el RDL en materia de
trabajo a tiempo parcial se limita a una modestísima e innecesaria referencia en el art. 12.4.d a que
debe “garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre
mujeres y hombres”, como si esta obligación no naciera directamente de la Constitución y como si el
trabajo a tiempo parcial en su con guración actual no fuera una gura defectuosa en nuestro
ordenamiento”, BALLESTER PASTOR, M.A., “El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la
tierra del sol”, en Femeris, Vol. 4, No. 2, pp. 14-38 / doi: https://doi.org/10.20318/femeris.2019.4763,
http://www.uc3m.es/femeris, 2019.
383
Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de
un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, Considerando 4.
384
ECLI: EU:C:2015:215; http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?
docid=163658&doclang=ES
385
Asimismo y como recoge la propia sentencia citada, son relevantes a los efectos las sentencias
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea siguientes: la de 14 de abril de 2015, Cachaldora
Fernández, C-527/13, EU:C:2015:215, apartado 28; Brachner, C-123/10, EU:C:2011:675, (20 de
octubre de 2011), apartado 56; Elbal Moreno, C-385/11, EU:C:2012:746 (22 de noviembre de 2012),
apartado 29.
386
De hecho, la sentencia aludida ni siquiera contesta a la segunda de las cuestiones prejudiciales
planteadas por el órgano jurisdiccional español, por no estimarlo necesario y quedar la cuestión en
ella planteada, subsumida en la contestación a la primera cuestión.
387
Relativo a la última reforma en este sentido, resulta de interés el estudio de SÁNCHEZ-URÁN
AZAÑA, Y. “Readapación del trabajo a tiempo parcial a los principios con guradores del sistema de
seguridad social”, Documentación Laboral, ISSN 0211-8556, n. 99, 2013, pp. 105-125.
388
Si bien no se ha alcanzado tal propósito pues como reconoce la STC 61/2013, de 14 de marzo y
mantiene posteriormente la STC 91/2019, de 3 de julio, el coe ciente de parcialidad “a pesar de
atenuar los efectos derivados de una estricta proporcionalidad, presenta un alcance limitado como
elemento corrector, ya que no consigue evitar los efectos desproporcionados de su aplicación. En
efecto, aunque sean menos los trabajadores perjudicados, la solución no obstante no corrige la tacha
de inconstitucionalidad de la norma”, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. y MORENO ROMERO, F.
“Sistema de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, principio de
igualdad y no discriminación por razón de sexo”, Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 4/2019,
p. 8.
389
Véanse las sentencias de 26 de junio de 2001, Brunnhofer, C-381/99, Rec. p. I-4961, apartado
28, y de 17 de septiembre de 2002, Lawrence y otros, C-320/00, Rec. p. I-7325, apartado 12.
390
En palabras del TJUE, este método de comparación consiste en “confrontar, por un lado, las
proporciones respectivas de trabajadores que quedan y que no quedan afectados por la norma en
cuestión dentro de la mano de obra masculina y, por otro lado, las mismas proporciones dentro de la
mano de obra femenina. No basta con considerar el número de personas afectadas, ya que dicho
número depende del número de trabajadores activos en todo el Estado miembro, así como de la
proporción de trabajadores masculinos y de trabajadores femeninos en dicho Estado miembro”.
Apartado 39. Junto a ello, solicita al órgano jurisdiccional español para determinar en qué medida los
datos estadísticos presentados ante él, que representan la situación de la mano de obra, son válidos y
si se pueden tomar en consideración, es decir, si no constituyen la expresión de fenómenos
meramente fortuitos o coyunturales y si, de manera general, resultan signi cativos”, apartado 40.
391
STJUE de 17 de noviembre de 2015, Plaza Bravo, C-137/15, EU:C:2015:771, apartado 27 y
jurisprudencia citada.
392
EU:C:2003:583
393
ECLI:EU:C:2012:746
394
EU:C:2015:215
395
Con lógica, el mero hecho de que los trabajadores a tiempo parcial sean mayoritariamente
mujeres no es trasladable al asunto concreto debatido en este litigio. El colectivo afectado no está
compuesto por la totalidad de los trabajadores a tiempo parcial, sino aquéllos que han visto
interrumpida su cotización de forma inmediatamente posterior a haber desempeñado un empleo a
tiempo parcial. En este concreto subcolectivo, las estadísticas facilitadas no son válidas a tenor del
criterio jurisprudencial del TJUE en este sentido (recogido, entre otras, por las STJUE Brachner, C-
123/10, EU:C:2011:675, apartado 56 y jurisprudencia citada; Elbal Moreno, C-385/11,
EU:C:2012:746, apartado 29).
396
Entre otras (algunas citadas en este trabajo): Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de
diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre
hombres y mujeres en materia de seguridad social; Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades
e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición);
Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la
aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad
autónoma, y por la que se deroga la Directiva 86/613/CEE del Consejo; Carta de los Derechos
fundamentales de la Unión Europea (2000/C 364/01) de 18 de diciembre de 2000; Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea.
Además, el principio de la igualdad de retribución entre hombres y mujeres para un mismo trabajo
está consagrado en los Tratados desde 1957 [actualmente queda contemplado en el artículo 157 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)]. El artículo 153 del TFUE permite a la
Unión actuar en el ámbito más amplio de la igualdad de oportunidades y de trato en materia de
empleo y ocupación, y, dentro de este marco, el artículo 157 del TFUE autoriza la acción positiva
para empoderar a las mujeres.
397
Como indica SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, tal vez resulte necesario “replantear el concepto de
trabajador a tiempo parcial en el ámbito de Seguridad Social que pudiera no coincidir exactamente
con el que se formula en el ámbito laboral” para tratar de adecuar esa ordenación general del trabajo
a tiempo parical en el concreto ámbito de la Seguridad Social, SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. y GIL
PLANA, J. Pensión de Jubilación, Thomson-Reuters, 2014, p. 217. Por otro lado, en referencia a esa
compleja ordenación y adaptación por parte del legislador de la norma nacional a partir de los
diversos pronunciamientos jurisprudenciales, véase SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., “Trabajadores a
tiempo parcial y protección social”. Revista Española de Derecho del Trabajo (REDT) (160). ISSN
0212-6095, 2013.
398
Referida a cuestión interna de inconstitucionalidad núm. 688-2019.
399
En el Criterio de gestión: 17/2019 de fecha 12 de agosto de 2019; Materia: Porcentaje aplicable
a la base reguladora de la pensión de jubilación cuando el bene ciario ha desempeñado trabajos a
tiempo parcial, se establecen determinadas pautas para la aplicación de la STC de 3 de julio de 2019
sobre los expedientes, las reclamaciones previas pendientes de resolución sobre las resoluciones
rmes en vía administrativa (publicado en BOE de 12 de agosto de 2019). Estos criterios son de
aplicación temporal, en tanto en cuanto se lleve a cabo la modi cación del TRLGSS que adapte el
texto de la norma a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional.
400*
Parte de este estudio se enmarca dentro de los trabajos realizados en el seno del Proyecto de
Investigación “Nuevos lugares, distintos tiempos y modos diversos de trabajar. Innovación
tecnológica y cambios en el ordenamiento social” (DER 2017-82192-C3-1-R), nanciado por el
Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades.
401
CASAS BAAMONDE, M.E.: “Distribución irregular de la jornada, exibilidad del tiempo de
trabajo y tiempo de vida personal y familiar”, Revista Jurídica de la ULE, núm.4, 2017, p. 7.
402
VALDÉS DAL-RÉ, F y LAHERA FORTEZA, J.: La exiseguridad laboral en España,
Fundación Alternativas, Doc.157/2010, Madrid, 2010, pp. 5 y ss.
403
LÓPEZ ÁLVAREZ, M.J.: “Conciliación y corresponsabilidad en el ordenamiento jurídico
comunitario”, Revista Galega de Dereito Social, núm. 9, 2019, p. 156.
404
LAHERA FORTEZA, J.: “Organización exible del tiempo de trabajo y conciliación familiar”,
Documentación Laboral, núm. 100, 2014, p. 39.
405
Como muestra, el art. 33 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE.
406
Principio 9 del Pilar, proclamado en la Cumbre Social en favor del empleo justo y crecimiento,
Gotemburgo (Suecia), 17 de noviembre de 2017.
407
Comisión Europea. O cina de Publicaciones de la UE (Luxemburgo), 14 de marzo de 2016.
408
BALLESTER PASTOR, M. A.: “De los permisos parentales a la conciliación: Expectativas
creadas por la Directiva 2019/1158 y su transposición al ordenamiento español”, Revista de Derecho
de las Relaciones laborales, núm. 11,2019, p. 1111.
409
Art. 3.1.c), Directiva 2019/1158, de 19 de julio. Es posible por el Estado la exigencia de
certi cación médica previa a la necesidad de asistencia o cuidados importantes por un motivo médico
grave.
410
Continúa el literal del art. 3.1., Directiva 2019/1158 en su apartado e) considerando a padres,
hijos,
411
Art. 3.1.f), Directiva 2019/1158.
412
AGUSTÍ MARAGALL, J.: “El derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET después del
Real Decreto-Ley 6/2019. La cuestión de la corresponsabilidad en su reconocimiento”, Revista
Jurisdicción Social, núm. 199, 2019, p. 29.
413
Variando signi cativamente la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo,
relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores,
y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE, de 26 de abril de 2017, en la que se pretendía
establecer el mínimo de doce años.
414
PASTOR MARTÍNEZ, A.: “Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de
marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres en el empleo y la ocupación: un paso hacia la efectividad de la igualdad de trato y de
oportunidades desde la corresponsabilidad”, IUSLabor, núm. 1, 2019, p. 189.
415
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de hombres y mujeres.
416
El Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación modi ca el
art. 37.3.b) de la LET, excluyendo de su tenor la referencia al nacimiento, pasando a ser el permiso
paternal una de las causas de suspensión del contrato contenidas en el art. 45.1.d) LET.
417
BALLESTER PASTOR, M. A.: “El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del
sol”, Vol. 4, núm. 2, p. 15.
418
En este sentido hay que poner en relación el art. 4.2 y 8.2 de la Directiva en tanto si bien el
permiso no está ligado a periodo de trabajo previo o antigüedad no ocurre lo mismo con la
retribución o prestación que sí pueden estar condicionadas por un periodo de trabajo previo que el
propio Estado establezca y, en todo caso, no superior a seis meses.
419
Modi cación del art. 48.4. LET operada por el RD-Ley 6/2019.
420
El art. 178 TRLGSS establece distintos periodos de carencia para diferentes tramos de edad
ninguno superior a los 6 meses.
421
Con la modi cación operada por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo.
422
BELTRAN HEREDIA, I.: El derecho de adaptación de la jornada para conciliar la vida familiar
y laboral (art. 34.8 ET), Blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
https://ignasibeltran.com/2019/06/26/el-derecho-de-adaptacion-de-la-jornada-para-conciliar-la-vida-
familiar-y-laboral-art-34-8-et/
423
STS, de 16 de abril de 2014 (RJ 2014\2633), en relación con el preaviso de cinco días. El
art. 34.2 LET contiene preceptos mínimos de derecho necesario relativo que pueden ser mejorados,
pero no empeorados, por convenio colectivo. En el mismo sentido, STSJ de Madrid 180/2018, de 8
de marzo (JUR 2018\150734).
424
Así la STSJ de Castilla y León (Burgos) 347/2013, de 17 julio (AS 2013\2646), declara no
ajustada a derecho la inclusión de la adenda segunda del calendario laboral de la empresa, por la que
se establece la facultad unilateral de la empresa de distribuir irregularmente el 10% de la jornada.
425
CASAS BAAMONDE, M.E.: “Conciliación de la vida familiar y laboral: Constitución,
legislador y juez”, Derecho de las Relaciones Laborales, núm.10, 2018, pp. 1070 y ss.
426
Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores,
y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE del Consejo.
427
Ley 16/1976, de 8 de abril, de Relaciones Laborales.
428
Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
429
De 5 de noviembre, de conciliación de la vida familiar y laboral de las persones trabajadoras.
430
De 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
431
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
432
De 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la
empleabilidad de los trabajadores.
433
De 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades
entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
434
SSTSJ Castilla-La Mancha, de 26 de junio de 2018, rec. núm. 773/2029; Castilla-La Mancha,
de 11 de julio de 2019, rec. núm. 455/2019.
 435
BARRIOS BAUDOR, G.L., “Adaptación de la jornada de trabajo por motivos de conciliación
de vida familiar y laboral”, en AD, núm. 9, 2019 (versión on line)
436
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., “Adaptación de la jornada laboral por circunstancias
familiares: la familia como bien jurídico protegido”, en REDT, núm. 155, 2012 (versión on line);
GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Trabajo y necesidades familiares: la reducción y adaptación del
tiempo de trabajo”, en RGDTSS, núm. 48, 2018, p. 30-31; VIQUEIRA PÉREZ, C., “Algunas
de ciencias en la regulación de los derechos de conciliación de la vida familiar, personal y laboral”,
en Revista de Jurisprudencia, núm. 2, 2019, 1 (versión on line).
437
MOLINA NAVARRETE, C., “Flexibilidad en la gestión del tiempo de trabajo y conciliación de
la vida laboral y familiar: a propósito de la nueva regulación del empleo parcial”, en Documentación
Laboral, núm. 100, 2014, p. 21.
438
STC 3/2007, de 15 de enero.
439
VELASCO PORTERO, M.T., “El con icto entre conciliación y necesidades empresariales en la
organización del tiempo de trabajo: regulación legal, doctrina judicial e importancia de la
negociación”, en RGDTSS, núm. 41, 2015, p. 83. También, STSJ Andalucía, de 1 de febrero de 2018,
rec. núm. 4108/2017.
440
SSTSJ Andalucía, de 21 de noviembre de 2012, rec. núm. 1126/2011; Andalucía, de 10 de
noviembre de 2009, rec. núm. 2376/2008; Cataluña, de 17 de octubre de 2011, rec. núm. 2790/2011;
Madrid, de 2 de marzo de 2010, rec. núm. 5855/2009; Madrid, de 18 de mayo de 2009, rec.
núm. 1679/2009.
441
SSTS de 24 de abril de 2012, rec. núm. 3090/2011; de 20 de octubre de 2010, rec.
núm. 3501/2009; de 13 de junio de 2008, rec. núm. 897/2007.
442
SJS Cáceres, de 15 de julio de 2019, proc. núm. 211/2019.
443
STC 26/2011, de 14 de marzo.
444
STC 24/2011, de 14 de marzo.
445
BARRIOS BAUDOR, G.L., “Adaptación de la jornada… op. cit.
446
AGUSTÍ MARAGALL, J., “El derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET después del
Real Decreto-Ley 6/2019. La cuestión de la corresponsabilidad en su reconocimiento “, en
Jurisdicción Social, núm. 199, 2019. p. 29.
447
STC 26/2011, de 14 de marzo.
448
CASAS BAAMONDE, M. E., “Conciliación de la vida familiar y laboral: Constitución,
legislador y juez”, en Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 10, 2018.
449
GÓMEZ ABELLEIRA, F. J., “El nuevo derecho a solicitar adaptaciones razonables por
conciliación de la vida familiar y laboral”, en El Foro de Labos [blog]. Disponible en:
https://forodelabos.blogspot.com/2019/04/el-nuevo-derecho-solicitar-adaptaciones.html
450
STC 3/2007, de 15 de enero.
451
STSJ Andalucía, de 12 de abril de 2019, rec. núm. 4457/2018.
452
SJS núm. 2 Ciudad Real, de 13 de marzo de 2019, proc. núm. 48/2019.
453
SJS Cáceres, de 15 de julio de 2019, proc. núm. 211/2019.
454
SSJS (dos) Salamanca, de 9 de agosto de 2019, proc. núm. 545/2019 y 546/2019.
455
SJS Valladolid, de 31 de julio de 2019, proc. núm. 618/2019.
456
STSJ Galicia, de 25 de octubre de 2019, rec. núm. 3990/2019.
457
SJS Gijón, de 29 de agosto de 2019, proc. núm. 380/2019.
458
SJS La Coruña, de 4 de octubre de 2019, proc. núm. 671/2019.
459
STSJ Andalucía, de 12 de abril de 2019, rec. núm. 4457/2018.
460
SJS Salamanca, de 7 de junio de 2019, proc. núm. 344/2019.
 461
BARRIOS BAUDOR, G.L., “Adaptación de la jornada… op. cit.
462
PASTOR MARTÍNEZ, A., “Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de
marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres en el empleo y la ocupación: un paso hacia la efectividad de la igualdad de trato y de
oportunidades desde la corresponsabilidad”, en IUSlabor, núm. 1, 2019. p. 204.
463
PASTOR MARTÍNEZ, A., “Las medidas laborales del… op. cit. p. 205.
464
STC 3/2007, de 15 de enero.
465
GÓMEZ ABELLEIRA, F. J., “El nuevo derecho a… op. cit.
466
Así lo entiende BARRIOS BAUDOR, G.L., “Adaptación de la jornada… op. cit.
467
Convenio colectivo de ámbito estatal de radiodifusión comercial sonora, Resol. de 13 de
septiembre 2019; Convenio colectivo estatal para las industrias del curtido, correas y cueros
industriales y curtición de pieles para peletería (2019-2021), Resol. de 13 de septiembre 2019;
Convenio colectivo de la industria del calzado, Resol. de 9 de julio 2019.
468
V Convenio colectivo para la acuicultura marina nacional, Resol. de 24 de mayo 2019.
469
Convenio colectivo de trabajo del sector del comercio textil de Barcelona y provincia para los
años 2019-2021, Resol. de 4 de noviembre 2019; Convenio colectivo de trabajo del sector de
comercio textil, de la provincia de Tarragona, para el año 2016-2017, Resol. de 24 de enero 2017.
470
Convenio colectivo de la Compañía Norteña de Bebidas Gaseosas, Norbega, SA, para sus
centros de trabajo de Galdakao, San Sebastián, Vitoria, Santander, Pamplona, Burgos y Logroño,
Resol. de 10 de septiembre 2019; Convenio colectivo estatal del sector de desinfección,
desinsectación y desratización, Resol. de 23 de marzo 2018.
471
Convenio colectivo de trabajo de cueros, repujados, marroquinería y similares de Cataluña,
Resol. núm. TSF/773/2019, de 20 de febrero; Convenio colectivo de Orange Espagne, SAU, Resol.
de 7 de octubre 2019; XVI Convenio colectivo de la empresa ONCE y su personal, Resol. de 8 de
enero 2018.
472
Convenio Colectivo del Sector de Haurreskola, Resol. de 17 de julio 2008.
473
STSJ Andalucía, de 12 de abril de 2019, rec. núm. 4457/2018.
474
BARRIOS BAUDOR, G.L., “Adaptación de la jornada… op. cit.
475
BARRIOS BAUDOR, G.L., “Adaptación de la jornada… op. cit.
476
Así lo indican las SSTSJ Madrid, de 5 de abril de 2019, rec. núm. 1058/2018; Madrid, de 25 de
enero de 2019, rec. núm. 776/2018; Madrid, 28 de noviembre de 2018, rec. núm. 971/2017; Madrid,
de 19 de julio de 2017, rec. núm. 1182/2016.
477
GÓMEZ ABELLEIRA, F. J., “El nuevo derecho a… op. cit.
478
STSJ Andalucía, de 12 de abril de 2019, rec. núm. 4457/2018.
479
STSJ Andalucía, de 12 de abril de 2019, rec. núm. 4457/2018.
480
SJS Salamanca, de 9 de agosto de 2019, proc. núm. 545/2019.
481
STJUE de 18 de septiembre de 2019, C-366/2018.
482
BALLESTER PASTOR, M.A., “El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del
sol”, en Femeris, Vol. 4, núm. 2, p. 36.
483*
Trabajo realizado en el marco con cargo del proyecto coordinado y nanciado por el MINECO,
con ref. DER2017-83040-C4-1-R titulado “Hacia un nuevo modelo de Derecho Transnacional del
Trabajo” y proyecto de Grupos con ref. UPV/EHU GIU18/082 titulado “Derecho transnacional de
trabajo y transporte”, dirigidos –ambos– por Olga Fotinopoulou Basurko.
484
Con anterioridad a la aprobación del RDL 8/2019 que expresamente recoge la obligación
empresarial de llevar a cabo el registro de jornada, existían criterios dispares entre la Audiencia
Nacional (AN) y el Tribunal Supremo (TS) sobre la interpretación de nuestra normativa interna. Así
mientras la AN realizaba una interpretación extensiva del art. 35.5 ET referido a horas extraordinarias
y favorable al registro también de la jornada ordinaria; el TS en su famosa sentencia de 23 de marzo
de 2017, rec. 81/2016, no respaldó la postura de la AN y entendió que nuestra normativa únicamente
exigía la obligación de registrar las horas extraordinarias en una interpretación literal y sistemática
del art. 35 ET, y que, además, la ausencia de registro no privaba al trabajador de garantías, sino que
existían otros medios de prueba para ello. Ahora bien, el propio TS en su sentencia hizo una llamada
de lege ferenda al legislador de la conveniencia de que se llevara una reforma legislativa que aclarara
la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de las horas
extraordinarias. Finalmente, el debate se zanjó con la sentencia del TJUE de 14 de mayo de 2019,
asunto C-55/18, donde la AN elevó una cuestión prejudicial sobre si la normativa española al no
prever un sistema de registro de jornada ordinaria era contraria al Derecho comunitario, respaldando
el TJUE la postura mantenida por la AN. Este pronunciamiento ha sido de enorme transcendencia
para nuestra normativa interna, en primer lugar, porque ha respaldado la obligación impuesta por el
RDL 8/2019, que –con anterioridad a la sentencia–, había sido aprobado, lo cual ha sido ampliamente
criticado (por ejemplo, por ALFONSO MELLADO, C: “El Real Decreto ley 8/2019: diversas
medidas ¿urgentes?, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 53, 2019);
pero, sobre todo, porque considera contraria al derecho de la UE la regulación española al no
contener expresamente la obligación empresarial de registro de jornada diaria. La argumentación
empleada por el TJUE es sumamente interesante porque éste ha reconocido que el derecho de todo
trabajador a la limitación de la duración máxima del tiempo de trabajo y periodos de descanso, no
sólo se contiene en una norma del Derecho social, sino que está consagrado en el artículo 31.2 de la
Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europa y señala, además, que la ausencia de un
sistema que permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajador implica que las
autoridades se ven privadas de un medio e caz que permita obtener datos objetivos y ables para
llevar a cabo su cometido de control (Apdo. 57), siendo necesario establecer un sistema objetivo y
able que permita computar la jornada diaria realizada por cada trabajador. Numerosas autores han
re exionado sobre estas cuestiones, entre otros, IGARTUA MIRÓ, M.T: “La obligación del registro
de la jornada de trabajo tras el RDL 8/2019”, Temas Laborales, nº 147, 2019, pp. 115-149; MARIN
ALONSO, I: “La obligación empresarial de registro de la jornada ordinaria del trabajo ante el
Derecho de la Unión Europea y el Derecho interno”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, nº 53, 2019, pp. 99-128. NOGUEIRA GUASTAVINO, M: “La STJUE de 14 de
mayo de 2019, CCOO/Deutsche Bank (C-55/18), relativa a la obligación de llevar un registro de la
jornada diaria de trabajo y la aplicación horizontal de obligaciones instrumentales”, Revista de
Derecho Comunitario Europeo, año nº 23, nº 64, 2019, pp. 929-961; o ROJO TORRERCILLA, E y
GUTIÉRREZ COLOMINAS, D: “La obligación de registro diario de la jornada: la necesaria
intervención del TJUE en el debate judicial entre la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo”,
Revista de Jurisprudencia Laboral, nº 3, 2019.
485
BOE nº 61, de 12 de marzo de 2019 (vigente desde el 13 de marzo de 2019).
486
En concreto el artículo 10.2 del RDL 8/2019 establece que: “Se modi ca el artículo 34,
añadiendo un nuevo apartado 9, con la siguiente redacción: «9. La empresa garantizará el registro
diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y nalización de la jornada de
trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la exibilidad horaria que se establece en este
artículo. Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del
empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se
organizará y documentará este registro de jornada. La empresa conservará los registros a que se
re ere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas
trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social»”.
487
La Directiva 2003/88/CE de ne los “trabajadores móviles” como “todo trabajador empleado
como miembro del personal de transporte de una empresa que realice servicios de transporte; de
pasajeros o mercancías por carretera, vía aérea o navegación interior” (Art. 2. 7). Esta de nición
conlleva que el término de “trabajadores móviles” sea especí co de esta Directiva y está
intrínsecamente vinculado al criterio de “transporte. Ahora bien, no todos los trabajadores del
transporte son considerados trabajadores móviles, como es el caso de la gente de mar de acuerdo con
la “Comunicación interpretativa sobre la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo” (2017/C165/01)
elaborada por la Comisión Europea y publicado en al DOUE de 24 de mayo de 2017.
488
BOE nº 230, de 16 de septiembre de 1995.
489
Lo cierto es que en el ámbito del transporte por carretera sí ha habido intentos de diálogo social
con el n de negociar acuerdos entre los interlocutores sociales en materia de ordenación del tiempo
de trabajo. No obstante, nalmente no fue posible alcanzar acuerdo alguno (Vid. considerando 3 y 4
Directiva 2002/15/CE de 11 de marzo de 2002).
490
De manera expresa el artículo 1.3 excluye del ámbito de aplicación de esta Directiva a la gente
de mar: “La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en
el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14,
17, 18 y 19 de la presente Directiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 8 del artículo 2 de
la presente Directiva, la presente Directiva no se aplicará a la gente de mar, tal como se de ne en la
Directiva 1999/63/CE”.
491
A diferencia del transporte marítimo, en el resto de transportes no existe una remisión expresa,
sino que el artículo 14 Directiva 2003/88/CE señala que las disposiciones de la Directiva no son de
aplicación a aquellas ocupaciones o actividades profesionales que tengan prescripciones más
especí cas en materia de ordenación de tiempo de trabajo en otros instrumentos comunitarios; de
modo que se excluyen del ámbito de la Directiva por la existencia de Directivas especí cas sobre
estos aspectos.
492
DOUE L 299 de 18 de noviembre de 2003, pp. 9-19.
493
Y que incorporó al Derecho europeo el Convenio nº 180 de la OIT, de 1996, sobre las horas de
trabajo a bordo y la dotación de los buques (DO L 167 de 2 DE JULIO DE 1999, pp. 33-37). Esta
directiva fue posteriormente modi cada mediante la Directiva 2009/13/CE de 16 de febrero de 2009
por la que se aplica el Acuerdo celebrado entre las Asociaciones de Armadores de la Comunidad
Europea (ECSA) y la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) relativo al Convenio
sobre el trabajo marítimo, 2006, y se modi ca la Directiva 1999/63/CE que, al igual que se
precedente, trae causa en la adopción del Convenio refundido de trabajo marítimo, 2006, de la OIT
(DOUE l 124/30 de 20 de mayo de 2009, pp. 30-50). Sobre la misma vid. FOTINOPOULOU
BASURKO, O: “El diálogo social europeo y las Directivas sectoriales comunitarias de origen
convencional: La Directiva 1999/63/CE del Consejo, relativa al acuerdo sobre la ordenación del
tiempo de trabajo de la gente de mar”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 22, 2000,
pp. 135-158.
494
DOUE L 80/35, de 23 de marzo de 2000, pp. 35-39.
495
DOUE L 195, de 27 de julio de 2005, pp. 15-21.
496
Modi caciones operadas por el Real Decreto 902/2007 para el transporte por carretera; por el
Real Decreto 1579/2008 para el transporte ferroviario transfronterizo y el Real Decreto 285/2002
para los trabajadores del mar. Ciertamente las cuestiones modi cadas en el RDJE son numerosas.
Así, en lo que respecta al transporte por carretera se procedió a concretar y detallar la diferenciación
entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, estableciendo para este último y a modo
ejempli cativo periodos tales como que el trabajador acompañe al vehículo en transbordador o tren;
espere en fronteras o sean causados por la prohibición de circular; las dos primeras horas de cada
período de espera de carga o de descarga (supuesto no previsto en la regulación comunitaria); y los
períodos en los que un trabajador que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una
litera durante la circulación en el vehículo; y, además, se han adecuado los límites de conducción al
Reglamento 561/2006, de 15 de marzo. En lo que respecta al transporte ferroviario transfronterizo,
hasta la inclusión de la D.A.7ª, éste se regía por las mismas normas que el operado dentro del ámbito
nacional. Ahora bien, tras las reformas comunitarias, se han establecido normas especí cas que se
adaptan a las características del transporte internacional como son la previsión de descansos diarios
fuera del domicilio (con una duración mínima de 8 horas consecutivas cada periodo de 24 horas), y,
además, se han establecido tiempos máximos de conducción diferentes al transporte ferroviario
ordinario, siendo para la conducción diaria de 9 horas y 8 horas nocturnas. Por último, en lo que se
re ere a la gente de mar se introduce numerosos cambios destacando –a nuestro juicio– la limitación
del tiempo de los supuestos en los que puede excederse la jornada total diaria (con un máximo de 12
horas) que, salvo en el caso por fuerza mayor, no podrá ser superior a 14 horas en periodos de 24
horas, ni de 72 horas en periodo de 7 días cuando anteriormente no se establecía ningún límite al
respecto; y estableciendo una mayor exibilidad en materia de descansos entre jornadas al permitir
que mediante convenios colectivos podrán fraccionarse en dos periodos, uno de los cuales deberá de
ser de, al menos 6 horas ininterrumpidas.
497
El apartado nº 5 de este artículo, en materia de tiempo de presencia, se modi có por el Real
Decreto 1635/2011 de 14 de noviembre, por el que se modi ca el Real Decreto 1561/1995, de 21 de
septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en materia de tiempo de presencia en los transportes
por carretera (BOE nº 303, de 17 de diciembre de 2011, pp. 138458-138460).
498
La obligación del uso del tacógrafo digital se establece en el art. 3 del Reglamento 165/2014 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativo a los tacógrafos en el transporte
por carretera (DOUE nº 60, de 28 de febrero de 2014, p. 1-33).
499
GONZÁLEZ ORTEGA, S: “Las facultades de control a distancia del trabajador:
geolocalizadores y tacógrafos”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social
Ejemplar dedicado a: Monográ co sobre las facultades de control empresarial ante los cambios
tecnológicos y organizativos), nº 150, 2019 pp. 45-70, disponible para su consulta en línea en:
https://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/carlportal-portlets/documentos?nombre=2b21c38c-
9049-41d0-b85b-c5690438dc18.pdf
500
El contenido de los controles en carretera, incluyendo los tiempos de conducción y períodos de
descanso, se establece en el Anexo I, parte A, de la Directiva 2006/22/CE sobre condiciones mínimas
para la aplicación de los Reglamentos del Consejo (CEE) nº 3820/85 y (CEE) nº 3821/85 en lo que
respecta a la legislación social relativa a las actividades de transporte por carretera (DOUE L 102/35
de 11 de abril de 2006, pp. 35-43).
501
STJUE de 14 de mayo de 2019, “CCOO/Deutsche Bank” (C-55/18) establece en su párrafo 60
que “para garantizar el efecto útil de los derechos recogidos en la Directiva 2003/88 y del derecho
fundamental consagrado en el artículo 31, apartado 2, de la Carta, los Estados miembros deben
imponer a los empresarios la obligación de implantar un sistema objetivo, able y accesible que
permita computar la jornada laboral diaria realizada por cada trabajado”.
502
Disponible para su consulta en:
http://www.mitramiss.gob.es/itss/ITSS/ITSS_Descargas/Atencion_ciudadano/Criterios_tecnicos/CT_
101_2019.pdf.
 503
Preocupación que se mani esta, por ejemplo, en el Reglamento nº 165/2014, de 4 de febrero de
2014 relativo a los tacógrafos en el transporte por carretera (DOUE L60, de 28 de febrero de 2014,
pp. 1-33) cuando se dice que “cada Estado miembro debe informar a la Comisión de toda
averiguación que haga en relación con la disponibilidad de dispositivos o instalaciones fraudulentos
para manipular el tacógrafo, incluidas las ofertadas a través de internet, y la Comisión debe
informar de dichas averiguaciones a todos los demás Estados miembros”.
504
Estas modi caciones se integran en el conocido como Paquete de Movilidad que se ha
aprobado recientemente en el ámbito comunitario y donde se acuerdan importantes cuestiones en
materia social y en lo que se re ere al registro de jornada, aparte de la implementación de los
tacógrafos inteligente v2, se introduce la obligación de que se introduzca en los tacógrafos analógico
y digitales el símbolo del país en el que se encuentre en la primera parada que se realice y aumenta el
tiempo de conservación de los registros de abordo elevándolos de 28 a 56 días, pero con un periodo
transitorio hasta el 31de diciembre de 2024.
505
BOE nº 240, de 4 de octubre de 2008, pp. 40077– 40079.
506
BOE nº 174, de 22 de julio de 2015, pp. 61661-61693. “La actuación de la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social se extiende a las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, a las
comunidades de bienes u otras entidades sin personalidad jurídica, en cuanto sujetos obligados o
responsables que sean del cumplimiento de las normas del orden social, y se ejerce en: (…) b) Los
vehículos y los medios de transporte en general, en los que se preste trabajo, incluidos los trenes, los
aviones y aeronaves civiles, así como las instalaciones y explotaciones auxiliares o complementarias
en tierra para el servicio de aquéllos”.
507
Accesible en:
http://www.seguridadferroviaria.es/recursos_aesf/72014recomendaciontecnicahorasservicio.pdf
508
Máxime cuando el Real Decreto 2387/2004, por el que se aprueba el Reglamento del Sector
Ferroviario, reconoce la competencia de la ITSS en el apartado tercero de la disposición adicional
duodécima que establece que: lo establecido en los apartados anteriores (máximos de tiempo de
conducción) se entiende sin perjuicio de las facultades de vigilancia y control del cumplimiento de la
normativa laboral referida a tiempo de trabajo atribuidas a la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, así como de las competencias en materia laboral propias de las autoridades laborales de las
comunidades autónomas”.
509
La certi cación y autorizaciones de seguridad y supervisión en el sector ferroviario se encuentra
regulado actualmente por varios reglamentos comunitarios. En concreto, el Reglamento Delegado
(UE) 2018/761 de 16 de febrero de 2018 por el que se establecen métodos comunes de seguridad
para la supervisión por las autoridades nacionales de seguridad tras la expedición de un certi cado de
seguridad único o una autorización de seguridad; el Reglamento Delegado (UE) 2018/762 de 8 de
marzo de 2018 por el que se establecen métodos comunes de seguridad sobre los requisitos del
sistema de gestión de la seguridad; y el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/763 de 9 de abril de
2018 por el que se establecen las modalidades prácticas para la expedición de certi cados de
seguridad únicos a empresas ferroviarias.
510
Estas materias se especi can en las Recomendaciones Técnicas 7/2014 en su tercer apartado.
511
El reglamento 2018/763 establece que, a partir de junio de 2019, será la Agencia Ferroviaria de
la Unión Europea la emisora de los certi cados de seguridad únicos y de validez europea y no las
autoridades nacionales como hasta ahora.
512
GOMEZ MUÑOZ, J.M: “Algunas cuestiones de actualidad relativas al Real Decreto
1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo (RDJE)” en APARICIO
TOVAR, J y LÓPEZ GANDÍA, J (Coord.): Tiempo de trabajo, Bomarzo, 2008, pp. 175-204.
513
BOE nº 111, de 9 de mayo de 2015, pp. 40711-40721.
 514
Artículo 4.2 apartado a).
515
FOTINOPOULOU BASURKO, O: “El control y certi cación del cumplimiento del Convenio
de trabajo marítimo, 2006 de la OIT: Aspectos críticos del Real Decreto 357/2015”, Revista General
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, nº 42, 2016, pp. 209-232.
516
Circular MSC/Circ. 1014 titulada “Orientaciones acerca de la reducción y gestión de la fatiga”
elaborada por la Organización Marítima Internacional (OMI) y publicada el 24 de enero de 2019
disponible para su consulta en: http://www.imo.org/en/OurWork/HumanElement/Documents/MSC.1-
Circ.1598.pdf.
517
DOUE L 302 de 1 de diciembre de 2000, pp. 57-60.
518
Con anterioridad a la transposición de la Directiva 2000/79, el personal de vuelo y el personal
de tierra se encontraban regulados en un mismo precepto, el antiguo artículo 14 RDJE. No obstante,
una vez se estableció una reglamentación más especí ca para el personal de vuelo, el personal de
tierra quedó relegado a un apartado diferente, el art. 14 bis, que establece normas especí cas para
estos trabajadores.
519
Estableciéndose un tiempo máximo de trabajo anual de 2000 horas, de las cuales el tiempo de
vuelo no puede exceder de 900 horas (Art. 14.3 RDJE) y un mínimo de 96 días libres al año, de los
cuales al menos 7 habrán de disfrutarse cada mes (Art. 14. 4 RDJE).
520
En efecto, la redacción actual del art. 14 señala que la regulación de la jornada y descansos a los
que se re eren los arts. 8 y 9 del RDJE será de aplicación conforme a lo dispuesto en el presente
artículo y en la forma en la que determinen los convenios colectivos y la normativa en vigor en
materia de seguridad aéreo; a diferencia de la regulación anterior que señalaba: en la forma en la que
determinen los convenios colectivos y la normativa en vigor. Vid. HERNANDO DE LARRAMENDI,
A: “Jornada en la aviación civil”, Relaciones Laborales, nº 2, 2005, pp. 1345-1350.
521
CÁMARA BOTIA, A: El contrato de trabajo aeronáutico, Civitas, Madrid, 1994, p. 27 y ss.
522
Flight time limitations en sus siglas en inglés.
523
De acuerdo con lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea
(LSA), las Circulares aeronáuticas son unos instrumentos jurídicos singulares que, con un
procedimiento similar a las Órdenes Ministeriales, complementan las normas reglamentarias y
brindan una mayor agilidad para dar respuesta los problemas planteados en seguridad dado el
dinamismo del sector aéreo. Estas circulares son especialmente técnicas y son aprobadas por la
Dirección General de la Aviación Civil (Vid. SANZ GANDASEGUI, F: “Las fuentes de Derecho
aeronáutico en el ordenamiento jurídico español” en MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A (Dir.): La
Regulación de la industria aeronáutica, Civitas, 2016, pp. 57-86.
524
Accesible en: https://www.seguridadaerea.gob.es/media/4630347/circular_operativa_16b.pdf.
525
BOE nº 162, de 8 de julio de 2003.
526
Así, el TS en su sentencia de 9 de abril de 1992 dictada en materia de comercio marítimo, pero
trasladable al caso, cuestionaba la e cacia normativa de la Circular 9/1977, de 23 de junio, por el
mero hecho de no haber sido publicada en el BOE como se exige por las entonces aplicables Leyes
de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (art. 27 y 29) y de Procedimiento
Administrativo (art. 132). Citando dicha sentencia, el TSJ de Islas Baleares en su sentencia de 26 de
junio de 2001 (rec. 686/2001) abordaba la problemática de las circulares aeronáuticas y señalaba que
“el problema podría surgir, no obstante, de la consideración legal que puede merecer la Circular 16-
B (…). Ciertamente las circulares no gozan de la consideración de reglamentos y no habiendo sido
publicadas en diario o cial adecuado, no obligan a terceros.
527
Real Decreto 1952/2009, de 18 de diciembre, por el que se adoptan requisitos relativos a las
limitaciones del tiempo de vuelo y actividad y requisitos de descanso de las tripulaciones de servicio
en aviones que realicen transporte aéreo comercial (BOE nº 24, de 28 de enero de 2010, pp. 7701-
7709).
528
Las materias que son analizadas por las inspecciones aeronáuticas se contienen en el modelo
estandarizado elaborado EASA en su instrucción de 18 de noviembre de 2015 (INST.RI.01/002)
disponible para su consulta en línea en:
https://www.easa.europa.eu/sites/default/ les/dfu/Inspecting%20instructions%20and%20PDFs%20-
%20Issue%202.pdf.
529
Consultar al respecto el reciente estudio publicado por EASA titulado “Effectiveness of Flight
Time Limitation (FTL)”:
https://www.easa.europa.eu/sites/default/ les/dfu/Report%20on%20effectiveness%20of%20FTL_ n
al.pdf.
530
Code de l’aviation civile, Section 5: Mesures de contrôle, Article D422-15:
https://www.legifrance.gouv.fr/af chCode.do;jsessionid=76AC567356711A8BE2C07DC6D6911B9
B.tplgfr32s_3?
idSectionTA=LEGISCTA000006177244&cidTexte=LEGITEXT000006074234&dateTexte=2000103
1
531
«A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día
a día y se totalizará en el período jado para el abono de las retribuciones, entregando copia del
resumen al trabajador en el recibo correspondiente».
532
«La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará
mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas
las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se re ere el
apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada
durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones
de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que
acredite el carácter parcial de los servicios».
533
Sentencia núm. 207/2015.
534
Sentencia núm. 25/2016.
535
Sentencia núm. 77/2016.
536
Instrucción segunda.
537
Fundamento Jurídico segundo, párrafo segundo.
538
Fundamento Jurídico quinto, párrafo segundo.
539
Asunto C-55/18.
540
Considerando 48.
541
Considerando 51.
542
Localizable en http://www.mitramiss.gob.es/ cheros/ministerio/GuiaRegistroJornada.pdf.
543
Art.ículo 13.1.
544
Artículo 13.2.
545
M. ALONSO ARANA, “Incidencia del coronavirus en el ámbito laboral”, Aranzadi Digital,
núm. 1 (2020), p. 21.
546
Sentencia núm. 4086/2015
547
BOE núm. 294, de 06 de diciembre de 2018.
548
Sentencia núm. 144/2019.
549
El registro de la jornada de trabajo. Especial consideración de los sistemas de registro y su
impacto en materia de protección de datos.
https://www.ccoo.es/e5c4be55ac54bccf9eea9dbfa7f49901000001.pdf
 550
Ibidem, pp. 5-6.
551
Ibidem, p. 7.
552
Ibidem.
553
Recurso de Suplicación núm. 183/2019.
554
Antecedente de hecho segundo.
555
Fundamento de Derecho cuarto.
556
Ibidem.
557
Ibidem.
558
Ibidem.
559
Ibidem.
560
BOE 4 febrero 2020, núm. 30. «Garantía y neutralidad del sistema de “Registro diario de
jornada”. Ambas partes acuerdan que la implantación de un sistema de “registro diario de jornada”
no supone alteración ni en la jornada ni en el horario de trabajo ni en los descansos, pausas y otras
interrupciones de trabajo de la plantilla de las empresas, que seguirá rigiéndose por las normas
legales y convencionales aplicables, así como por los pactos colectivos o contractuales que afecten a
cada persona trabajadora y por lo establecido en el calendario laboral que se publica cada año.
Además, el registro ha de ser objetivo, able y accesible, así como plenamente compatible con las
políticas internas orientadas a facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, así como
con la exibilidad en la distribución del tiempo de trabajo, adecuación de jornada y prestación de
servicios en modelo de teletrabajo, trabajo en remoto o a distancia y otras similares, todo ello en los
términos que puedan estar establecidos en los pactos colectivos o contractuales aplicables a la
persona trabajadora».
561
BOE 30 enero 2020, núm. 26. El artículo 41 establece que «durante todo el tiempo que se esté
teletrabajando, el trabajador seguirá reportando las horas de trabajo». Asimismo, en cuanto a la
jornada en el marco del teletrabjo, indica que «la jornada y horario laboral, así como el calendario
laboral anual aplicable, serán los establecidos con carácter general para la unidad funcional a la que
pertenece el trabajador [y] en cualquier caso, el trabajador deberá estar trabajando y disponible «on
line» durante las horas de presencia obligatoria que señala el calendario laboral aplicable».
562
BOE 18 octubre 2019, núm. 251. Su artículo 43 señala que «el horario de teletrabajo previsto
será aquel que permita al empleado desempeñar las funciones propias de su puesto de trabajo. Se
permite una exibilidad de horario, en función de la actividad y compromisos profesionales propios
del puesto de trabajo, que deberá estar siempre basada en acuerdos previos entre el empleado y su
supervisor, en el marco de la legislación y del Convenio Colectivo vigentes. Para las funciones de
asistencia técnica a clientes, soporte IT u otras que requieran la prestación de un servicio en un
horario determinado, éste deberá cumplirse».
563
Recurso de Suplicación núm. 272/2019.
564
Fundamento de Derecho tercero.
565
Ibidem.
566
Localizable en
http://www.mitramiss.gob.es/itss/ITSS/ITSS_Descargas/Atencion_ciudadano/Criterios_tecnicos/CT_
101_2019.pdf.
567
L. MELLA MÉNDEZ, “Los retos de la prevención de riesgos laborales ante la digitalización de
la empresa y las nuevas formas de trabajo: puntos críticos”, Revista Española de Derecho del
Trabajo, núm. 229 (2020), p. 21.
568
«Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a
su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos
de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia
de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales».
569
Número de recurso 115/2019.
570
Fundamento de Derecho cuarto.
571
Recurso de Suplicación núm. 5609/2018.
572
Hechos.
573
Módulo especial 2019, datos sobre Organización y duración de la jornada laboral. Localizable
en https://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?
path=/t22/e308/meto_05/modulo/base_2011/2019/& le=01011.px#!tabs-gra co
574
Cuestionando la urgente necesidad de la reforma, IGARTUA MIRÓ, M. T.: “Conciliación y
ordenación exible del tiempo de trabajo. La nueva regulación del derecho de adaptación de jornada
ex art. 34.8 ET”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n. 53, 2019,
pp. 67 y 68.
575
SSTS de 13 de junio de 2008, rec. 897/2007; 18 de junio de 2008, rec. 1625/2007; 19 de
octubre de 2009, rec. 3910/2008; y 20 de octubre de 2010, rec. 3501/2009.
576
SSTSJ de Canarias de 16 de octubre de 2012, rec. 766/2010; de Andalucía de 1 de febrero de
2018, rec. 4108/2017; y de Madrid de 28 de noviembre de 2018, rec. 971/2018.
577
STSJ de Cataluña de 29 de septiembre de 2011, rec. 4097/2010.
578
Buena prueba del debate abierto acerca de la e cacia del derecho a la adaptación de jornada a
partir de la anterior redacción del art. 34.8 ET es la concurrencia de dos sentencias del Tribunal
Constitucional que, sorprendentemente, llegaron a soluciones parcialmente diferentes respecto a
sendas pretensiones de adaptación fundadas en el mencionado precepto: SSTC 24/2011, de 14 de
marzo y 26/2011, de 14 de marzo.
579
STSJ de Andalucía de 4 de abril de 2019, rec. 470/2019.
580
Desde la reforma operada en el año 2012, el art. 34.8 ET aludía a “la utilización de la jornada
continuada, el horario exible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los
descansos”.
581
La reforma del art. 34.8 ET se acoge al criterio de la Directiva 2019/1158, que tampoco
prescribe el parentesco como requisito. La norma europea reconoce como titulares del derecho a
solicitar fórmulas de trabajo exible tanto a los trabajadores con hijos de hasta una edad determinada,
como a los cuidadores (art. 9.1). Precisamente, el art. 3.1.d) de ne “cuidador” como el “trabajador
que dispensa cuidados o presta ayuda a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que
el trabajador”.
582
LÓPEZ BALAGUER, M.: “El derecho a la adaptación de jornada y forma de trabajo por
conciliación de la vida laboral y familiar tras el Real Decreto-Ley 6/2019”, Revista de Trabajo y
Seguridad Social. CEF, n. 437-438, 2019, p. 101.
583
PASTOR MARTÍNEZ, A.: “Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de
marzo, de medidas urgentes para garantía de la Igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres en el empleo y la ocupación: un paso hacia la efectividad de la igualdad de trato y de
oportunidades desde la corresponsabilidad”, IUSLabor, n. 1, 2019, p. 207.
584
SSTC 3/2007, de 15 de enero y 26/2011, de 14 de marzo.
585
SJS de Valladolid de 22 de noviembre de 2019, rec. 667/2019.
586
NIETO ROJAS, P.: “La adaptación de jornada por necesidades de conciliación de la vida
familiar en el RD Ley 6/2019. El derecho reconocido en el art. 34.8 ET y los límites a su ejercicio”,
en AA. VV.: Tiempo de reformas. En busca de la competitividad empresarial y de la cohesión social,
DE LA PUEBLA PINILLA, A. Y MERCADER UGUINA, J. R. (dirs.), Tirant lo Blanch, Valencia,
2019, p. 268. En el mismo sentido, LOUSADA AROCHENA, J. F.: “Maternidad y conciliación en el
trabajo por cuenta ajena tras el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo: una primera aproximación”,
Revista Derecho Social y Empresa, n. 11, 2019, p. 22.
587
LÓPEZ BALAGUER, M., “El derecho a la adaptación de jornada y forma de trabajo…”,
op. cit., pp. 110 y 111.
588
Piénsese, por ejemplo, en la recuperación de la dolencia que impedía a la persona valerse por sí
misma y necesitaba, por tanto, los cuidados del solicitante de la adaptación de jornada.
589
LÓPEZ BALAGUER, M., “El derecho a la adaptación de jornada y forma de trabajo…”,
op. cit., p. 112. En contra, IGARTUA MIRÓ, M. T., “Conciliación y ordenación exible del tiempo
de trabajo…”, op. cit., p. 90, descartando que el empresario pueda denegar la petición del trabajador,
ya que la adaptación no debe considerarse de nitiva si éste no lo desea, excepción hecha del supuesto
en que quisiera regresar a sus anteriores condiciones de trabajo antes del tiempo jado.
590
BARRIOS BAUDOR, G. L.: “Adaptación de la jornada de trabajo por motivos de conciliación
de vida familiar y laboral”, Revista Aranzadi Doctrinal, n. 9, 2019, BIB 2019\8340.
591
Un análisis de las previsiones convencionales en MORÁN ROA, S.: “La conciliación de la vida
laboral y familiar a través de la adaptación de la jornada: una herramienta para la igualdad de género
y la productividad”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, n. 431, 2019, pp. 205-209.
592
Algo que, por otra parte, no es nuevo en la legislación laboral pues, por citar tan sólo un
ejemplo, el art. 23.2 ET incorpora la misma previsión cuando encomienda a la negociación colectiva
los términos del ejercicio de los derechos de promoción y formación profesional.
593
STSJ de Canarias de 15 de diciembre de 2017, rec. 1249/2017.
594
IGARTUA MIRÓ, M. T., “Conciliación y ordenación exible del tiempo de trabajo…”, op. cit.,
pp. 84, 85 y 96.
595
LÓPEZ BALAGUER, M., “El derecho a la adaptación de jornada y forma de trabajo…”,
op. cit., pp. 113 y 114.
596
BLASCO JOVER, C.: “La nueva con guración del permiso por lactancia y del derecho a la
adaptación de jornada tras el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la
igualdad de mujeres y hombres en el empleo y la ocupación”, Revista Internacional y Comparada de
Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 7, n. 2, 2019, p. 69.
597
PASTOR MARTÍNEZ, A., “Las medidas laborales del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de
marzo…”, op. cit., p. 207.
598
BARRIOS BAUDOR, G. L., “Adaptación de la jornada de trabajo por motivos de
conciliación…”, op. cit. Para el autor, no quiere decirse que existiendo previsión colectiva no puedan
alcanzarse después pactos individuales. De existir previsión convencional, los posibles acuerdos
individuales han de respetar siempre lo previsto en la negociación colectiva.
599
STSJ Andalucía de 1 de febrero de 2018, rec. 4108/2017.
600
La SJS de Badajoz de 16 de septiembre de 2019, rec. 577/2019, reprocha la mera alegación de
la escolarización de la hija, sin ninguna otra circunstancia relevante, como motivo para justi car la
solicitud de adaptación de jornada.
601
También es éste el parecer de LOUSADA AROCHENA, J. F., “Maternidad y conciliación en el
trabajo por cuenta ajena tras el Real Decreto-Ley 6/2019…”, op. cit., p. 23.
602
Aunque el precepto no incorpora exigencia temporal alguna en cuanto a la emisión de la
respuesta empresarial, se ha defendido que debe producirse al nal del proceso negociador, sin
solución de continuidad. IGARTUA MIRÓ, M. T., “Conciliación y ordenación exible del tiempo de
trabajo…”, op. cit., p. 89.
603
STSJ de Madrid de 5 de abril de 2019, rec. 1058/2018.
604
De no cumplirse estas exigencias y no esgrimirse una razón organizativa su ciente, el art. 34.8
ET en relación con el art. 139 de la LRJS le da “mejor posición a la mujer trabajadora titular de un
derecho-expectativa a la adaptación de jornada”. STSJ de Andalucía de 21 de noviembre de 2019,
rec. 2860/2019.
605
La SJS de Madrid de 26 de noviembre de 2019, rec. 1107/2019, resulta ilustrativa pues resuelve
un supuesto en el que no consta de manera concreta y clara que la empresa hubiera abierto un
proceso de negociación, sino que directamente denegó la propuesta pretextando que “hasta que no
dispongamos de más información para estudiar debidamente su caso, se le deniega temporalmente su
petición”.
606
En la STSJ de Galicia de 17 de enero de 2020, rec. 5321/2019, no se apreció la necesidad
conciliatoria invocada por una trabajadora que pretendía no trabajar viernes, sábados ni domingos,
con el n de que su hija pudiese estar con el núcleo familiar completo, esto es, madre y padre, el cual
no trabajaba esos días. En la resolución se asevera que “el deseo legítimo de convivir los tres, padre,
madre e hija el n de semana no es una necesidad de conciliación laboral y familiar que justi que la
concreción solicitada”.
607
Entre tales razones, cabría pensar en turnos de mayor o menor actividad, modalidades de
horario laboral vigentes, adscripción de trabajadoras a uno u otro horario, cambios en los medios o
métodos de trabajo, así como aumento o disminución de clientela. STSJ de Galicia de 22 de julio de
2019, rec. 1992/2019.
608
STSJ de Andalucía de 21 de noviembre de 2019, rec. 2860/2019.
609
Por razones obvias, no cabe alegar perjuicio para estas necesidades organizativas si la opción
solicitada por el trabajador está prevista en el propio acuerdo de conciliación que existe en la
empresa. STSJ de Galicia de 28 de mayo de 2019, rec. 1492/2019.
610
En el supuesto que da lugar a la SJS de Santa Cruz de Tenerife de 7 de octubre de 2019, rec.
853/2018, se constata que hay una mayor a uencia de público en el centro comercial por la tarde,
desde las 18:00 hasta las 20:30 horas; sin embargo, no puede entenderse que ésa sea una causa que
justi que la denegación de la concreción solicitada dado que en las propuestas ofrecidas por la
empresa a la trabajadora, sólo se requiere su presencia en esa franja horaria en dos de las seis
propuestas.
611
STSJ de Canarias de 12 de marzo de 2019, rec. 1596/2018.
612
En alguna ocasión se han llegado a ponderar no sólo los intereses del trabajador y de la
empresa, sino también de los compañeros del solicitante de la adaptación. Consúltese al respecto la
SJS de Gijón de 29 de agosto 2019, rec. 380/2019.
613
STSJ de Andalucía de 21 de noviembre de 2019, rec. 2860/2019.
614
STSJ de Galicia de 28 de mayo de 2019, rec. 1492/2019.
615
STSJ de Andalucía de 1 de febrero de 2018, rec. 4108/2017.
616
AGUSTÍ MARAGALL, J.: “El derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET después del
Real Decreto-Ley 6/2019. La cuestión de la corresponsabilidad en su reconocimiento”, Revista
Jurisdicción Social, n. 199, 2019, p. 32.
617
La STSJ de Galicia de 28 de mayo de 2019, rec. 1492/2019, asevera que la trabajadora no tiene
nada que acreditar en relación a si los abuelos –y mucho menos terceros ajenos a la familia– están
disponibles o no. En concreto, a rma que “es un hecho notorio la importancia de los abuelos en la
sociedad actual, y el importante soporte que son tanto para sus hijos como para sus nietos; pero la
patria potestad, con todos los deberes y facultades que comporta, le corresponde a los padres”.
También descarta que recaiga en el trabajador la exigencia de demostrar la imposibilidad de
conciliación acudiendo a otros mecanismos, como actividades extraescolares o servicio de comedor.
618
AGUSTÍ MARAGALL, J., “El derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET después del
Real Decreto-Ley 6/2019…”, op. cit., p. 35.
 619
SSJS de Cáceres de 15 de julio de 2019, rec. 211/2019; de Gijón de 29 de agosto de 2019, rec.
380/2019 y de Pamplona de 20 de noviembre de 2019, rec. 685/2019.
620*
Vinculado a los Proyectos Inclusión de personas con discapacidad intelectual en el ámbito
laboral: balance y propuestas, Proyecto I+D+I Retos Investigación, 2019-21 Programa Estatal e
Instrumentos y estrategias para la inserción laboral de personas con discapacidad intelectual, Ref
AICO 2019/167 (GV) Generalidad de Valencia, 2019-20, IP de ambos F. J. Fernández Orrico.
621
Esta tónica comienza lentamente a cambiar en normas europeas, sirvan de ejemplo los
pequeños guiños de la Directiva 2019/1158 relativa a la conciliación, que más adelante se recoge, al
mencionar al progenitor con una discapacidad.
622
Lo que supone 43 y 40 puntos respectivamente por debajo de la población sin discapacidad,
Datos del INE “El empleo de las personas con discapacidad. Año 2018”, publicado 18/12/2019.
623
Materia abordada por los arts. 30, 33, 38 y 40, entre otros, de la Ley de empleo. A la que
también se re ere el art. 37 LGDPCD, que da un tratamiento de igualdad al empleo protegido,
ordinario y el empleo autónomo de las PCD.
624
Como ha puesto de mani esto el TS al declarar que incurre en ultra vires el art. 4.2
RDLegislativo 1/2013 por exceso en la delegación legislativa, que sólo puede serlo a los efectos de
esta ley y no a todos los efectos (variados y muy heterogéneos del reconocimiento del grado de
discapacidad del 33%), en Sentencia de 29 noviembre 2018, no pudiendo equiparar el
reconocimiento de una pensión de incapacidad laboral en sus grados total, absoluta o gran invalidez
con toda discapacidad.
625
Es relevante el número de discapacitados perceptores de prestaciones de incapacidad o aquellos
que fueron reconocidos como dependientes al amparo de la Ley 39/2006, estos forman el núcleo de
los discapacitados activos, compatibilizando prestaciones e ingresos del trabajo. Esta idea en
SERRANO ARGÜELLO N. (2016), “La protección a los discapacitados en el trabajo: del
perfeccionamiento legal a sus últimos avances a través de la jurisprudencia comunitaria”, en AAVV:
Estudios y comentarios jurisprudenciales sobre discapacidad, pp. 312-313.
626
La más relevante fue la Ley 13/1982, LISMI, que incorporaba la cuota de reserva, RLE de
discapacitados. Son ilustrativas sus exposiciones de motivos.
627
Con los precedentes de las Convenciones sobre la igualdad de 1971 y 1975 que ya se re rieron
al rasgo de la discapacidad.
628
Primero con la rápida transposición de la Directiva mediante la Ley 62/2003, después gracias a
la Ley 26/2011 que adapta a nuestro ordenamiento a la Convención de Naciones Unidas, luego
refundidas casi todas las normas en el RDLegislativo 1/2013 regulador mediante una Ley General los
Derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social.
629
Ya hemos tenido ocasión de observar sobre esta cuestión que el empleo protegido, otrora
preferente, es casi la única vía real de integración laboral de PCD, SERRANO ARGÜELLO N.
(2016), cit., p. 324.
630
Aun parece lejano el tratamiento jurídico con la terminología emergente de diversidad funcional
a la que aluden algunos autores, instituciones y asociaciones.
631
Por todos, DE FUENTES GARCÍA-ROMERO DE TEJADA C. (2015), La inserción laboral de
las personas con discapacidad mental, Tesis doctoral, pp. 219 y ss., el autor reclama un mínimo de
experimentación para la PCD adecuada a sus necesidades especí cas del puesto de trabajo y una
regulación de este instituto que sirva a los intereses de ambas partes cuando de una PCD mental se
trata.
632
A la que a veces no ayudan reglas que, por ejemplo, en los contratos formativos permiten
alargar los periodos de integración laboral, o que admiten las contrataciones temporales
extraordinarias de fomento del empleo de la PCD en vez de estimular la estabilidad en el empleo de
la PCD.
633
Algunos de los preceptos de Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusión social que se aprueba por RDLegislativo 1/2013 (LGDPCD) deberían incorporarse al ET,
en particular los arts. 35 a 52 referidos al trabajo de la PCD.
634
De la que un nuevo exponente es el RDL 3/2020, que traspone al ordenamiento interno diversas
Directivas relativas a la contratación pública en determinados sectores (agua, energía, transportes y
servicios postales) y la adjudicación de contratos de concesión, por ejemplo cuando en su art. 65
permite reservar contratos o lotes con un porcentaje de trabajadores discapacitados de al menos el
30%, el art. 66 al jar entre las características sociales del contrato la integración de PCD e inserción
sociolaboral, o pudiendo establecer como criterio de desempate tener en plantilla un mayor
porcentaje de discapacitados que el que le exige la normativa y entre éstos de mayor porcentaje de
jos o, en n, las ideas contenidas en el art. 105 en relación a la ejecución del contrato bajo lo que se
denomina “condiciones de carácter social”: hacer efectivos los derechos de las PCD recogidos en la
Convención de Naciones Unidas, contratar un número de PCD superior al exigible conforme a la
legislación nacional o también promover el empleo de personas con especiales di cultades de
inserción en el mercado laboral citándose expresamente a las PCD y el art. 106 sobre información de
las entidades y los licitadores de las obligaciones del empleo y de condiciones de trabajo, cuando se
impone la obligación de contratar a un porcentaje especí co de personas con discapacidad.
635
La aptitud es decisiva para el desempeño del trabajo de la PCD. Por el contrario el considerando
17ª Directiva 2000/78 recuerda que no será posible desempeñar el puesto por persona no competente,
no capacitada o disponible para el desempeño de las tareas fundamentales del puesto de trabajo,
aquellas personas que no poseen las capacidades necesarias o careciendo de aptitud y existiendo
razón objetiva y justi cada en relación con las exigencias objetivas de interés general, sea necesaria y
no constituya carga desmesurada, así STJUE 22 mayo de 2014, C-356/12.
636
Lo veremos en relación con estudio del tiempo de trabajo pero esta falta de protección se
observa en el momento del despido en buena parte de las regulaciones del despido objetivo del art. 52
ET, la recogida en la letra a) despido por ineptitud, y la recientemente derogada letra d) despido por
absentismo (derogada por RDLey 4/2020, de 18 de febrero); también en la letra b) por la falta de
adaptación al cambio si al trabajador discapacitado no se le ofrecen reglas que prolonguen los
tiempos (exigidos a los trabajadores ordinarios) y tengan en cuenta los apoyos recibidos. En todo
caso ya se ha anunciado que en ocasiones estas regulaciones corren el riesgo de encubrir
discriminaciones indirectas para las personas con discapacidad en tanto en cuanto de su situación y
salud puede derivar la alteración de la capacidad de trabajo si no se atiende a la PCD.
637
Art. 5 de la Directiva 2000/78/CE.
638
Correlativamente deberían modularse igualmente el poder disciplinario y las facultades
sancionadoras así como el régimen premial de la empresa atendiendo a la discapacidad.
639
Reconocimiento tardío que apareció con la Ley 3/2012 (art. 40.3 ter), hoy el apartado 5º del
art. 40 ET.
640
Aunque se llama a la negociación colectiva por el art. 40.7 ET y debiera hacerlo directamente el
legislador estableciendo una prioridad.
641
Art. 51.5 ET, hemos sostenido que igualmente habría de extenderse a suspensiones y
reducciones del art. 47 ET, SERRANO ARGÜELLO N., cit., p. 326.
642
Las PCD presentan problemas en cuanto a las altas tasas de temporalidad (muy acentuada, en
especial d en las nuevas contrataciones) y a las mayores contrataciones a tiempo parcial (superior a la
de los trabajadores sin discapacidad), visibles en las estadísticas.
643
Art. 40 LGDPCD, anterior art. 37 bis de la LISMI.
 644
Comentada por CUBA VILA B. (2014), “Acerca de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 11
de abril de 2013: diferencia de trato por discapacidad. Medidas de ajuste razonable”, IL 3/2014.
645
Considerando 20 que re eja: “es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, medidas
e caces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por
ejemplo adaptando instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o
provisión de medios de formación o encuadre”.
646
Recordemos que el precepto se re era a las medidas para prevenir o compensar las desventajas
ocasionadas por la discapacidad que deben adoptarse, éstas podrán ser acciones positivas, así como la
obligación de realizar ajustes (razonables) tanto de adaptación como de accesibilidad.
647
Arts. 17.2 ET y 42 LGDPCD.
648
La redacción vigente de 2019, es restringida, se re ere en exclusiva a la conciliación de la vida
familiar y laboral, la previa era más acertada y además acorde con el Derecho social europeo de ya
que citaba también la conciliación de la vida personal de los trabajadores. También ha quedado en
papel mojado la racionalización de los horarios en aras a la conciliación a que se refería la DA 17ª de
la Ley 3/2012.
649
Los juzgados ya empiezan a reconocer, con apoyo en el art. 34.8 ET, derechos de adaptación
horaria y conciliación que superan los previstos por el art. 37 ET (en distintos apartados 4º, 5º, 6º, 8º
y otros), como por ejemplo la SJLS nº de Valladolid de 22 de noviembre de 2019, creemos que esa
misma interpretación debe extenderse a la PCD. Téngase presente que para este ensanchamiento de
los derechos de adaptación de jornada también se puede encontrar el apoyo en el art. 9 de la Directiva
2019/1158/UE, de 20 de junio, referido a fórmulas de trabajo exible, pero hay varios inconvenientes
(1) se re ere a cuidadores “para ocuparse de sus obligaciones de cuidado”, (2) parece que se cierra a
hijos de hasta una edad determinada –lo que entroncaría con las limitaciones del art. 37.6 ET que si
bien mejora la directiva de 8 a los 12 años no contempla otras necesidades- y (3) no menciona en su
literalidad a otras personas distintas de los hijos, no a los discapacitados a cargo, ni tampoco cuando
el trabajador discapacitado sea el necesitado de la adopción de estas medidas de trabajo exible.
650
Considerandos 7, 20 y 21.
651
Completado por los arts. 4 y 5 de la Convención.
652
Adviértase que nuestra LGDPCD recoge dos de niciones una de discapacidad en el art. 2. a) y
otra de personas con discapacidad en el art. 4.1, siendo más preciso el último de los preceptos pues
apunta las de ciencias de las personas (físicas, mentales, intelectuales o sensoriales).
653
Anexo I párrafo 20 de la Directiva Marco 89/391/CEE, al recoger concretas llamadas a la
organización de los lugares de trabajo atendiendo a los trabajadores con discapacidad y mencionando
algunas barreras (puertas, pasillos, escaleras, lavabos).
654
Indudablemente para evitar que el coste económico suponga esa carga excesiva es
imprescindible el incentivo y las ayudas directas de la Administración y el criterio de medición serán
estas ayudas y los costes nancieros, la dimensión de la empresa y su volumen de negocios.
655
Identi cado como el ejemplo más paradigmático del cambio de concepción de la discapacidad
por GUTIÉRREZ COROMINAS D. (2019), “La adaptación de la extinción por la ineptitud
sobrevenida del trabajador con discapacidad a la Convención Internacional de los Derechos de las
personas con discapacidad: ¿Una cuestión pendiente?”, Rev. Relaciones Laborales nº 3, p. 1 versión
electrónica.
656
STJUE 11 de abril de 2013, en la resolución 22 de mayo de 2014, caso Glatzel, incide en que
discapacidad y enfermedad son dos nociones diferentes pero intercomunicadas.
657
La STJUE de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335 y 337/11, HK Danmark, abre la
puerta a la enfermedad, asimilando determinados supuestos de enfermedad al concepto de
discapacidad, así acoge la Convención de Naciones Unidas tratando la discapacidad como un
concepto dinámico.
658
A la que apuntan las estadísticas laborales y el observatorio de PCD.
659
Parafraseado el art. 1 de la Convención de 2006.
660
Directiva 2010/18 de 8 de marzo, Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, que citaba
la necesidad de regulación de permisos parentales en caso de hijos con discapacidad (considerando 3)
y sus especiales necesidades (considerando 17).
661
Considerando 37 y art. 5.8, que al regular el permiso parental llama a los EEMM a atender a las
singularidades para los progenitores con una discapacidad, si fueran necesarias, y la posible
regulación en este (y otros) casos de adaptación de las condiciones de acceso y modalidades
detalladas del permiso.
662
Como la no discriminación por razón de sexo.
663
Y todas estas cuestiones vinieron expuestas en la Ley 3/2012 (DF 12ª punto 3, DF 16ª) y es
necesario retomarlas, porque sigue siendo necesaria una labor más incisiva del legislador en favor de
la inclusión laboral de las PCD.
664
Se recogía en el III AENE 2015-2017 respecto de los ajustes razonables para la correcta
adaptación del puesto de trabajo en atención a la discapacidad.
665
Párrafo 55 STJUE 11 abril 2013.
666
Que va más allá de la fácil derogación del apartado d) del art. 52 ET que se produjo por el RD-
Ley 4/2020 y posterior Ley 1/2020.
667
En relación con la extinción la STS de 22 de febrero de 2018 pone de mani esto este control,
siendo obligado examinar si se realizaron los pertinentes ajustes en cada caso; teniendo en cuenta que
de este pronunciamiento deriva la necesidad de ir analizando escalón a escalón (agotando las medidas
y adaptaciones posibles y exigibles al empresario y el cumplimiento de la obligación de ajuste
razonable) antes de dictaminar si la medida empresarial es conforme al ordenamiento jurídico y no es
discriminatoria para el trabajador y que en todo caso declarar una falta de aptitud para el trabajo de la
persona con discapacidad (al albur del art. 4 ET y los arts. 52 ET y 51) sólo es posible cuando
previamente se pusieron los medios para la adaptación del puesto de trabajo, lo que hace que se
interprete que la medidas extintivas son subsidiarias de estos ajustes razonables y si no hubo ajustes
la resolución judicial puede apreciar discriminación por razón de discapacidad y por la tanto también
la nulidad del despido.
668*
Este trabajo se realiza en el contexto del programa José Castillejo para estancias de movilidad
en el extranjero para jóvenes doctores, referencia CAS19/00088 en la Universidad de Burdeos,
durante los meses de febrero a abril de 2020 y del proyecto RTI2018-099337-B-C21
“Transformaciones del trabajo en la economía digital: condiciones económicas y sociales para una
transición justa”.
669
LEROUGE, L., “Droit du travail, TIC et risques psychosociaux: état des lieux”, en FELIO, C. y
LEROUGE, L.(dir.), « Les cadres face au TIC: enjeux et risques psychosociaux au travail ».
L’Harmattan. 2075. P. 17
670
DOE L299 de 18.11.2003
671
TRILLO PARRAGA? F.J., “La construcción social y normativa del tiempo de trabajo:
identidades y trayectorias laborales”. Lex Nova. 2010, p. 119
672
DOCE n°183, 29.6.1989
673
Comité Europeo de Derechos Sociales. Resolución 7/2005 de 4 de mayo a propósito de la
reclamación colectiva núm. 16/2003 de CFE-CGC (Francia).
674
BARTHÉLEMY, J., CETTE, G., “Travailler au XXIº siècle”. Odile Jacob. 2015, parrainé par
Terra Nova et l’Instiyut d’entreprise
 675
STJUE 21 de febrero 2018, C– 518/15
676
STSJ Cataluña 17 de octubre 2018, rec. 3681/2018, STS 19 de noviembre d 2019
(rec.1249/2017)
677
Recurrida en casación
678
Para profundizar https://forodelabos.blogspot.com/2020/02/con ictos-derivados-de-la-
implantacion.html y http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/02/la-sentencia-del-cafe-y-del-
cigarrillo.html
679
Ordonnance n° 82-41 du 16 janvier 1982 relative à la durée du travail et aux congés payés
680
Loi Aubry. Loi n°2000-37 de 19 de janvier relative à la réduction négociée du temps de travail.
681
Loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat
682
Code du travail: articles L3151-1 à L3151-4
683
Loi no 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à
la sécurisation des parcours professionnels
684
Loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances
économiques
685
BOULIN, J.Y., LESNARD, I., “Les batailles du dimanche”. PUF 2017
686
SAUTORY, O., ZILLONIZ, S., “Les rythmes de travail en 2010”. DARES, Documentation
d’études, nº 180. Abril 2014
687
Institut National de la statistique et des études économiques
688
EUROFOUND, 6th European working conditions survey->Overview report, 2016, Publication
of ce of the European Union
689
Confédération française démocratique du travail
690
BOULIN, J.Y., “Quelles avancées depuis les lois Aubry?” en Cadres, Le temps en désequilibre,
nº 452, diciembre 2012
691
ESPING ANDERSEN, G., “Les trois mondes de l’État providence. Essai su le capitalisme
moderne”. 2007. PUF
692
EUROFOUND, 2016, op. cit.
693
ANXO, D., BOULIN, J.Y., “Working time patterns for sustanaible work”. 2017. Eurofound.
Publication Of ce of the European Union.
694
Centre d’analyse stratégique (CAS), Direction Générale du Travail (DGT), « L’impact des TIC
sur les conditions de travail ». La Documentation française, Coll, Rapports et documents. 2012. Num.
49
695
SUPIOT, A., “Les nouveaux visages de la subordination”. Droit Social. Febrero 2000. Pp 131-
145
696
RODRIGUEZ ESCANCIANO, S. “Posibilidades y límites en el control de los correos
electrónicos de los empleados públicos a la luz de la normativa de protección de datos”. Revista
Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas. N°16.2019. pp. 110-127
697
BALLESTER PASTOR, M.A. “La exibilidad en la gestión del tiempo de trabajo: jornada y
distribución del tiempo de trabajo” Revista de Derecho Social, 62. 2013
698
RAMOS QUINTANA, M.I, « Tiempo de trabajo y conciliación de vida personal, familiar y
laboral: riesgos psicosociales emergentes”, en VVAA “Salud en el trabajo y riesgos laborales
emergentes”. Bomarzo.2013. p. 90
699
VALLECILLO GÁMEZ, Mª R., “El derecho a la desconexión ¿novedad digital o esnobismo del
viejo derecho al descanso?”, en Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF, 408, 2017 y PEREZ
CAMPOS? A.I. “La desconexión digital en España: ¿un nuevo derecho laboral?” Anuario Jurídico y
Económico Escurialense, LII, 2019 101-124 / ISSN: 1133-3677
 700
http://www.rtve.es/noticias/20180206/patronal-del-metal-mayor-sindicato-aleman-acuerdan-
alza-salarial-mas-del-4/1675080.shtml
701
REHN, G. “Vers une société du libre choix. Temps de travail et temps de loisir”, Droit Social,
nº 7-8. Juillet-août 1978
702
France Stratégie estableció esta expresión a propósito de la puesta en marcha de la Cuenta
Personal de Actividad (CPA). FRANCE Stratégie, “Le compte personnel d’activité, de l’utopie au
concret”. 2015
703
ROSA, H., « Résonance. Une sociologie de la relation au monde ». La Découverte, 2018.
704
LEROUGE, L., “Droit du travail, TIC et risques psychosociaux: état des lieux”, op. cit. p. 21
705
BESNARD, D.; BOISSIÈRES, I.; DANIELLOU, F.; VILLENA, J., “La culture de securité.
Comprendre pour agir”. Foncsi. 2017. Les cahiers de la securité industrielle
706*
No existen proyectos de investigación en los que insertar la comunicación.
707
STSJ Madrid nº 471/2002, de 13 septiembre de 2002 (AS 2002\3346) Vid. ALZAGA RUIZ, I.:
“Artículo 6. Trabajo de los menores”, en AA.VV. (CRUZ VILLALÓN, J., GARCÍA-PERROTE
ESCARTÍN, I. GOERLICH PESET, J. M.: y MERCADER UGUINA, J. R. Dirs.): Comentarios al
Estatuto de los Trabajadores, Lex Nova, 2º ed., Valladolid, 2012, pp. 76 y 77.
708
La disposición derogatoria de la LPRL mantiene vigente el Decreto de 26 de julio de 1957 en
los aspectos relativos al trabajo de menores hasta que el Gobierno desarrolle una nueva normativa.
Vid., MONTOYA MELGAR, A.: “Trabajo de los menores”, en MONTOYA MELGAR, A.,
GALIANA MORENO, J. M., SEMPERE NAVARRO, A., V., RÍOS SALMERÓN, B.: Comentarios
al Estatuto de los Trabajadores, Thomson Aranzadi, Navarra, 2008, p. 62 a 64. pp. 62 y 63.
709
CÁMARA BOTÍA, A.: “Viejas y nuevas perspectivas sobre el trabajo infantil”, Revista
Española de Derecho del Trabajo, nº 122, 2004, pp. 227 a 246, p. 237.
710
APILLUELO MARTÍN, M.: La relación de trabajo del menor de edad, CES, Madrid, 1999.
p. 88. Por su parte LÓPEZ CUMBRE L.: “El trabajo prohibido”, en DE LA VILLA GIL L. E.:
(Coord.) El Trabajo, Ceura. Madrid, 2011, p. 431, de ne el trabajo permitido, diferenciándolo del
trabajo prohibido en dos sentidos. En el caso del precepto 6.4 ET nos quedamos con la segunda de las
de niciones que explica el trabajo permitido como aquél que “requiere la existencia de una norma
que permita la acción de que se trata”. En el caso del trabajo permitido a menores en espectáculos
públicos las normas que lo permiten son el artículo 6.4 del ET y el artículo 2 del RD 1435/1985.
711
LÓPEZ CUMBRE, L.: “El trabajo prohibido”, cit., p. 442.
712
MONTOYA MELGAR, A.: “Trabajo de los menores”, cit., p. 64.
713
Artículo 322 del Código Civil de 25 de Julio de 1889:“El mayor de edad es capaz para todos los
actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código”.
714
ALZAGA RUIZ, I.: “Artículo 6. Trabajo de los menores”, en AA.VV. (CRUZ VILLALÓN, J.,
GARCIA PERROTE ESCARTÍN, I., GOERLICH PESET, J. M. y MERCADER UGUINA, J. R.
(Dirs.): Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Lex Nova, 2ª ed., Valladolid, 2012, p. 76,
distinguiendo entre el contenido del artículo 6.1 y el artículo 7 que el artículo 6.1 “no se trata de una
mera falta de capacidad para contratar (artículo 7), sino de una prohibición genérica de que el menor
de dieciséis años preste servicios por cuenta ajena”.
715
Esta labor del estudio sobre la armonización entre las normas civiles y laborales en torno a la
capacidad de los menores de edad la lleva a cabo RAVETLLAT BALLESTÉ, I.: “Prestaciones
personales del menor de edad (Legislación civil y laboral)”Aranzadi Social, nº 9, 2013, pp. 199-221.
716
APILLUELO MARTÍN, M.: La relación de trabajo del menor de edad, cit., p. 234.
717
SUÁREZ GONZÁLEZ, F.: “Capacidad para contratar”, El Estatuto de los Trabajadores. Veinte
años después, Revista del Ministerio de Trabajo, nº 100, 2000, pp. 311 a 330, pp. 313, 318, 321 y
322.
Í
 718
ALBALADEJO GARCÍA, M.: Compendio de Derecho Civil, Edisofer, 14ª ed., Madrid, 2011.,
p. 40.
719
PALOMINO SAURINA, P.: “Estudio comparativo del trabajo infantil en España y Portugal”,
Aranzadi Social, nº 5, 2007, pp. 1623 a 1643, p. 1631.
720
MONTOYA MELGAR A.: Derecho del trabajo, Tecnos, 32ª ed., 2011, p. 297.
721
RIVAS VALLEJO, P., “La contratación de prestaciones laborales por parte de personas menores
de edad: capacidad y especialidades”, La Ley Derecho de Familia, núm. 13, pp. 45-68, p. 50.
722
RAVETLLAT BALLESTÉ, I.: “Prestaciones personales del menor de edad (Legislación civil y
laboral)”, cit., p. 200 comenta al respecto: “nos resulta extraño, o por lo menos chocante, que puedan
llegar a imponerse este tipo de actividades a quien no tenga el raciocinio su ciente para prestar por si
tal declaración de voluntad”.
723
SUÁREZ GONZÁLEZ, F.: “Capacidad para contratar”, cit., p. 320.
724
LOZANO LARES, F.: La regulación del trabajo de menores y jóvenes, Mergablum, Sevilla,
2008, p. 117.
725
RAVETLLAT BALLESTÉ, I.: “Prestaciones personales del menor de edad (Legislación civil y
laboral)”cit., p. 210.
726
La RAE de ne la palabra “intervención” (el lat. interventĭo, –ōnis) como: f. Acción y efecto de
intervenir”. Si acudimos al verbo intervenir la RAE recoge catorce acepciones de las cuales ninguna
puede equipararse a trabajar. La más relacionada con la actividad que podrían realizar los menores en
un espectáculo público sería: “10. intr. Tomar parte en un asunto”. Haciendo una interpretación literal
de la ley, el menor puede autorizarse para tomar parte en un espectáculo público. Diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española, 23ª ed., 2014.
727
RAVETLLAT BALLESTÉ, I.: “Prestaciones personales del menor de edad (Legislación civil y
laboral)”Aranzadi Social, nº 9, 2013, p. 204. Sobre esta cuestión ya dirime HURTADO GONZÁLEZ
Artistas en espectáculos públicos: régimen laboral, propiedad intelectual y seguridad social, la Ley,
Madrid, 2006, pp. 338 y 339, se pregunta si el término intervención limita cualitativamente la
prestación artística de manera que sólo permita trabajar a los menores cuando forme parte de un
espectáculo ya con gurado pero no cuando es el trabajo del menor el que compone en exclusiva
dicho espectáculo.
728
MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P.: Aptitud legal y capacidad en el contrato de trabajo, CES,
Madrid, 2003, pp. 300 y 301.
729
A la vista de la documentación aportada y si se considera oportuno por las circunstancias que
concurran en el caso concreto, se solicita informe a la Inspección de Trabajo aunque el Estatuto no
recoge esta obligación. Según el art. 14 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de
Inspección de Trabajo y Seguridad Social son los son los subinspectores los que tienen la obligación
de controlar el cumplimiento de estas normas que prohíben la admisión al trabajo a los menores de
dieciséis años.
730
Se entiende como tal periodo el que va desde las 10 de la noche hasta las 6 de la mañana
(art. 36 del ET). En este sentido, puesto que el artículo 12 del RD 1435/1985 establece como norma
subsidiaria de la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos, el Estatuto de los
Trabajadores, habrá que aplicar los artículos 6.2 y 36 del ET en lo que respecta al trabajo nocturno,
ya que el meritado Reglamento no contiene referencia alguna sobre ese particular. También habrá de
estarse a lo dispuesto en los convenios colectivos del sector y comprobar si contiene alguna
referencia al trabajo nocturno de los menores que trabajan en espectáculos públicos. Sobre El trabajo
nocturno de menores Vid. capítulo V, apartado 3.4.
731
ALZAGA RUIZ, I.: “Artículo 6. Trabajo de los menores”, cit., p. 78.

Á Ó
 732
DURÁN LÓPEZ, F.: “La relación laboral especial de los artistas”, Relaciones Laborales, I,
1986, p. 230.
733*
Realizada en el marco del Proyecto de investigación PRX18/00318, Estancias de profesores e
investigadores seniors en centros extranjeros incluidos en el programa Salvador de Madariaga.
734
Aunque pudiera parecer lo contrario, esta circunstancia no pone en entredicho el carácter
inde nido de la contratación pues, como viene a rmando reiteradamente nuestro Tribunal Supremo,
la existencia de fondos externos de carácter nalista no condiciona necesariamente el carácter
temporal del vínculo. Por todas, las sentencias del TS 17 febrero 2015 (Recurso de Casación para la
Uni cación de Doctrina –RCUD– 2152/2011); 19 enero 2015 (RCUD 531/2014); 12 marzo 2012
(RCUD 2152/2011); 14 junio 2010 (RCUD 361/2009); y 15 septiembre 2009 (RCUD 4303/2008),
las cuales se remiten a otras tantas sentencias anteriores del propio Tribunal Supremo.
735
Para un análisis completo de este contrato temporal y de los problemas prácticos que plantea
me permito remitir a mi propio estudio, junto a la bibliografía allí citada: BALLESTER LAGUNA,
F: “El contrato de obra o servicio determinado para la realización de proyectos de especí cos de
investigación”, en AA.VV (Coordinador Ballester Laguna), El Estatuto profesional del personal
investigador contratado en régimen laboral, INAP, Madrid, 2016, páginas 159 a 209. Más
recientemente, MORENO GENÉ, J: “Los contratos laborales de los profesores y de los
investigadores en las universidades públicas”, Lan Harremanak/36 (2017-I), páginas 123 a 128.
736
Este precepto, tras enumerar las modalidades de contrato de trabajo especí cas del personal
investigador, establece que el régimen jurídico aplicable a las mismas “(…) será el que se establece
en esta ley y en sus normas de desarrollo, y en su defecto será de aplicación lo dispuesto en el Texto
Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en sus normas de desarrollo”. Ciertamente,
el artículo 20.1 LCTI no contempla el nuevo contrato inde nido para la ejecución de planes y
programas públicos de investigación, el cual se ha introducido en la disposición adicional 23ª LCTI
en el año 2019. Sin embargo, no parece dudoso que se trata de una modalidad contractual especí ca
del personal investigador en atención a las peculiaridades que tiene, como se tendrá ocasión de
explicar.
737
A cuyo tenor “El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además
de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los
preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.
738
Aunque este precepto permite a estas recurrir a las modalidades especí cas de contratación
laboral recogidas en la propia LCTI “(…) únicamente cuando sean perceptoras de fondos cuyo
destino incluya la contratación de personal investigador o para el desarrollo de sus programas
propios de I + D + i”, lo cierto es que esta segunda posibilidad –el desarrollo de sus programas
propios de I + D + i– no resulta posible en relación con el contrato inde nido que nos ocupa, cuyo
presupuesto de utilización es siempre la existencia de una nanciación externa.
739
Se trata del Programa estatal de promoción del talento y su empleabilidad en I+D+I, el
Programa estatal de generación del conocimiento y fortalecimiento cientí co y tecnológico del
sistema de I+D+I, el Programa estatal de liderazgo empresarial en I+D+I y el Programa estatal de
I+D+I orientado a los retos de la sociedad. Cada Programa se divide a su vez en distintos
Subprogramas.
740
Resolución de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación, por la que se aprueba la
convocatoria de tramitación anticipada para el año 2019 del procedimiento de concesión de ayudas a
Proyectos de I+D+i, en el marco del Programa Estatal de Generación de Conocimiento y
Fortalecimiento Cientí co y Tecnológico del Sistema de I+D+i y del Programa Estatal de I+D+i
Orientada a los Retos de la Sociedad, del Plan Estatal de Investigación Cientí ca y Técnica y de
Innovación 2017-2020.
 741
La convocatoria estatal de 2019 a que me he referido con anterioridad dispone en su artículo
9.3, letra a), párrafo 4 que los investigadores contratados bajo esta nueva modalidad contractual por
tiempo inde nido “(…) acreditarán su vinculación con el proyecto mediante hojas de dedicación en
las que guren el conjunto de sus actividades laborales”.
742
http://www.aei.gob.es/st s/MICINN/AEI/ cheros/Plani cacion_ nal_Plan_Estatal.pdf.
743
Aunque la norma no es un dechado de claridad, y contiene una extensísima oración subordinada
(“de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y concurrencia, para la
ejecución de planes y programas públicos de investigación cientí ca y técnica o de innovación y
nanciados mediante consignaciones presupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de
carácter nalista, de conformidad con lo previsto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General
Presupuestaria, vinculados a la duración de los correspondientes planes y programas”), parece claro
que el núcleo de la norma es el de los contratos, tema con el que se inicia y termina el párrafo. Y en
este punto, los participios siguen justi cando esta lectura. Si el enunciado nal remitiera a un
sintagma más cercano y no al primero (los “contratos inde nidos”), dicha hipótesis caería por la
concordancia; esto es: el enunciado “vinculados a la duración de los correspondientes planes y
programas” tendría que estar en femenino (“vinculadas…”) para seguir al supuesto antecedente, el
que tiene verdadera fuerza (las “consignaciones presupuestarias anuales”).
744
Para un estudio reciente de la gura del inde nido no jo véase ROQUETA BUJ, R: “Los
trabajadores inde nidos no jos: estabilidad versus igualdad, mérito y capacidad en el acceso al
empleo público”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, nº 422, páginas 23 a 61.
745
Sobre los procesos selectivos del personal investigador, distinguiendo el empleo temporal del
inde nido, véase el solvente estudio de ROSA MORENO, J: “Condicionantes jurídico-
administrativos en la contratación del personal laboral”, en AA.VV (Coordinador Ballester Laguna),
El Estatuto profesional del personal investigador contratado en régimen laboral, INAP, Madrid,
2016, páginas 363 a 387.
746
A cuyo tenor, “Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del
deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un
tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este Código”.
747
Para un estudio de esta particular causa extintiva al tiempo en que fue introducida, puede
consultarse GORELLI HERNÁNDEZ, J; “El contrato de inserción y el despido objetivo en la Ley
12/2001”, Temas Laborales, nº 61, 2001, páginas 263 a 270.
748
Véase en tal sentido las sentencias TSJ Andalucía, Granada 26 octubre 2017 (Recurso de
Suplicación –RS– 1175/2017); TSJ Asturias 10 octubre 2017 (RS 1153/2017); TSJ Asturias 31
octubre 2014 (RS 1955/2014); TSJ Islas Canarias, Las Palmas 30 septiembre 2014 (RS 376/2014).
749
Sentencia TSJ Islas Canarias, Las Palmas 30 septiembre 2014 (RS 376/2014).
750
Sentencia TSJ Asturias 31 octubre 2014 (RS 1955/2014).
751
Sobre la interpretación de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el
sector público puede consultarse las siguientes monografías: ROQUETA BUJ, R: La reestructuración
de las plantillas laborales en las Administraciones Públicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012;
ALFONSO MELLADO, C.L: Despido, suspensión contractual y reducción de jornada por motivos
económicos y reorganizativos en la Administración Pública, Bomarzo, Albacete, 2013;
RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S: Despidos y otras medidas de reestructuración de plantillas
laborales en el sector público, Madrid, Iustel, 2013.
752
Un análisis sobre las implicaciones de las tasas de reposición en la LPGE de 2017 en
BOLTAINA BOSCH, X: “Función pública. Las tasas de reposición de efectivos de la Ley de
presupuestos del Estado para el 2017”, La administración práctica: enciclopedia de administración
municipal, nº 10, 2017, páginas 43-55.
 753
Cuando se trate de sociedades mercantiles públicas y entidades públicas empresariales, así
como fundaciones del sector público y consorcios participados mayoritariamente por las
administraciones que integran el sector público, habrá de estarse a las disposiciones adicionales 29ª,
30ª y 31ª LPGE-2018.
754
Para algunos autores este derecho es solo un punto de apoyo constitucional para otros derechos
relacionados con la estabilidad en el empleo, llegando a reconocer que el deber de trabajar no tiene
gran virtualidad porque, no siendo una declaración retórica vacía de contenido, también sirve de
apoyo constitucional a otros aspectos como la colaboración social de los desempleados o las medidas
de búsqueda activa de empleo. Así en MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO
GUTIÉRREZ, F., GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo (16ª ed.), Editorial Tecnos, Madrid,
2007 (p. 152).
755
MERCADER UGUINA, J. R., Lecciones del Derecho del Trabajo, 2ª Ed., Editorial Tirant lo
Blanch. Valencia, 2009 (p. 51).
756
El criterio de Platón sobre el orden jerárquico puede sorprender en la actualidad si no se hace
con el debido respeto a la época en que fué elaborado y sobre todo a la cción ingeniosa a la que
acude el lósofo como herramienta didáctica para demostrar la necesidad moral de regir toda
conducta según la justicia, es decir, según la idea del bien, principio de buen orden para las
sociedades y para las almas, origen de la felicidad pública y privada. PLATÓN, La República o El
Estado, Espasa Calpe, Madrid 1973.
757
(…/…) bastaba con suponer que el sistema económico tendía al pleno empleo para concluir
cientí camente que todo el que quisiera participar de los bienes económicos,…podía hacerlo; le
bastaba con entrar por la puerta del mercado laboral. MERCADER, op. cit. pag. 28.
758
La concepción liberal de los derechos del individuo frente al Estado nos aboca a un
planteamiento de tensión y a la resolución de una compleja dicotomía. Sin duda, el derecho del
trabajo integra la libertad al trabajo y en su dinámica el de ocupación efectiva; pero puede suceder
que la limitación o vulneración de ese derecho a trabajar sí pueda conectarse a la limitación o
vulneración de otro derecho fundamental o libertad pública, como sucede en los supuestos de huelga.
Así lo tiene planteado STC 137/1997, de 21 de julio, F.J.5.
759
DONAIRE VILLA, F. J., La genérica caracterización (y algunos rasgos de nitorios
especí cos) del derecho al trabajo en la jurisprudencia constitucional, en Derechos sociales y
principios rectores (Coord. José Luis Cascajo Castro et alii), Tirant lo Blanch, 2012.
760
Sobre todo cuando se da una vuelta de tuerca a la actitud quieta de un gran sector para recordar
que la titularidad pasiva no tiene que centrarse solo en el Estado, toda vez cabe que la sociedad civil
pueda igualmente dar cumplimiento al derecho al trabajo; por ello la reducción de este derecho a una
cuestión programática o retórica resulta injusti cado: no solo porque ninguna diferencia se da
respecto de los derechos de libertad en cuanto a su viabilidad sino también porque su carácter
programático no puede identi carse con irrealizable. La conclusión pasa por sostener que las
llamadas normas-principio son mandatos con consecuencias jurídicas cuyo objetivo es rescatar los
derechos sociales del limbo de las formulaciones meta-jurídicas. Y en particular el derecho al
trabajo, piedra angular de todos ellos. ALARCÓN CARACUEL, Derecho al trabajo, libertad
profesional y deber de trabajar, Revista de Política Social nº 21, 1979.
761
De este modo, limosna y salario llegan a confundirse al margen de su procedencia porque
ambos satisfacen una misma necesidad común de supervivencia. Parece como si la pobreza se
mantuviera anclada de forma permanente al devenir de todos los ciclos económicos, los pasados y los
presentes, trastocando los personajes pero no los papeles a representar.
762
Ver SSTC 172/1989, de 19 de octubre y 17/1993 de 18 de enero.
 763
Con no humor el profesor Alarcón en la obra citada (p. 28) nos recuerda la anécdota sobre la
materia que en el debate constitucional protagonizara el diputado y académico López Rodó al
comentar que con este derecho en su versión privilegiada se estaba invitando a entrar en prisión al
millón de españoles parados (de entonces). Verdaderamente llama la atención que solo los reclusos
puedan acudir al recurso de amparo.
764
MARTÍN VALVERDE, A., Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la
Constitución española de 1978. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980 (p. 198).
765
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo (26ª ed.)
Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2018 (p. 103).
766
SSTC 123/1992, de 28 de septiembre y 177/1993, de 31 de mayo.
767
STC 22/1981, de 2 de julio.
768
El problema es viejo: antes había mendigos y ahora desempleados. Hay quien quiere reconducir
la solución a una cuestión de subsidios. Los talleres de caridad daban trabajo a los vagabundos que
acudían a la Bene cencia. La experiencia histórica es aleccionadora: intentos frustrados y al nal se
impone la fuerza de los propietarios y las clases poderosas. Esta es la conclusión que cabe extraer del
estudio citado en nota anterior de ALARCÓN CARACUEL, Derecho al trabajo, libertad profesional
y deber de trabajar, Revista de Política Social nº 21, 1979 (p. 16).
769
MARTÍN VALVERDE, A. Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la
Constitución española de 1978. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980 (p. 203).
770
MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA,
J., Derecho del Trabajo (16ª ed.), Editorial Tecnos, Madrid, 2007 (p. 153).
771
Al criterio mayoritario de la doctrina se une en estos términos el de RODRÍGUEZ PIÑERO
ROYO, M.C., Lecciones de Derecho del Empleo, Editorial Tecnos, Madrid, 2003 (p. 240).
772
Tanto es así que algunos autores observan el derecho al trabajo como una realidad polivalente y
compleja, absolutamente condicionada por el modelo económico y el a esa categoría equívoca y
ambigua de la que participan los propios derechos fundamentales. SASTRE IBARRECHE, R., El
derecho al trabajo, Editorial Trotta, Madrid 1996 (p. 124).
773
Ver STC 101/2000, de 10 de abril.
774
Así queda delimitado en las SSTC 92/1992, de 11 de junio y 208/1993, de 28 de junio.
775
Platón, Aristóteles y Tomás Moro pueden ser un buen ejemplo de ello. También Tomás
Campanella con la Ciudad del Sol y Francis Bacon en su Nueva Atlántida. Después vinieron otros
soñadores como Babeuf, Fourier con sus falansterios y otros socialistas utópicos como Owen y Louis
Blanc (La organización del trabajo) precursor de los talleres sociales. MONTOYA MELGAR, A.
Utopías laborales y derecho al trabajo, Revista Española de Derecho del Trabajo num. 221/2019,
Editorial Aranzadi.
776
De este modo lo considera la STC 22/1981, de 2 de julio.
777
La STC 20/1994, de 27 de enero, F.J. 2, es un buen ejemplo de la ironía y la condescendencia
paternalista con que este tema se trata y frivoliza.
778
SSTC 172/1989, de 19 de octubre y 17/1993, de 18 de enero.
779
MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C., El derecho al trabajo, la libertad de
elección de profesión u o cio: principios institucionales del mercado de trabajo, en Comentarios a la
Constitución Socio-Económica de España (Dir. MONEREO PÉREZ et alii). Editorial Comares,
Granada, 2002 (p. 334).
780*
Trabajo realizado en el marco con cargo del proyecto coordinado y nanciado por el MINECO,
con ref. DER2017-83040-C4-1-R titulado “Hacía un nuevo modelo de Derecho Transnacional del
Trabajo” y proyecto de Grupos con ref. UPV/EHU GIU18/082 titulado “Derecho transnacional de
trabajo y transporte”, dirigidos –ambos– por quien esto suscribe.
Ó Ó
 781
BAYÓN CHACÓN, G: “Lección 1.ª Contratos especiales de trabajo. Concepto” en VV.AA:
Catorce lecciones sobre contratos especiales de trabajo, Universidad de Madrid-Facultad de
Derecho. Sección de publicaciones e intercambio, Madrid, 1965, p. 9.
782
Ibídem, p. 10.
783
Ibídem, p. 15.
784
Como ya hiciera el Profesor OJEDA AVILÉS, A: “Las relaciones laborales especiales: una
perspectiva unitaria”, Relaciones Laborales 1990-I, La Ley digital 366/2001.
785
Sobre estas cuestiones, vid. MORENO VIDA, MªN: “Relaciones laborales especiales”,
Documento TOL4.135.579, www.tirantonline.com, 2014.
786
LUJÁN ALCARAZ, J: “El ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto de los Trabajadores”,
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales nº 59, 2005, p. 16
787
En este sentido, OJEDA AVILÉS, A: Las relaciones laborales especiales…, loc. cit. supra.
788
CARDENAL CARRO, M: “A los quince años de existencia de las relaciones laborales
especiales. Un balance y una propuesta” (I y II), Aranzadi Social, 2000-V. pp. 143-164 y 165-190
respectivamente.
789
También sería factible optar, como ha ocurrido en Francia, por la creación de un Código de
Trabajo marítimo inserto en el Código de Transportes. Para un análisis de la regulación completa,
vid. https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/relations-individuelles-du-travail-maritime#e4. En
España estamos lejos de alcanzar una regulación similar, no sólo porque nuestra tradición se
encuentra alejada de la situación reguladora francesa, sino porque tampoco contamos con ninguna
o cina que se dedique especí camente a ordenar esta materia como ocurre en Francia donde existe la
o cina de trabajo marítimo (GM3) en el marco de la Dirección de asuntos marítimos.
790
Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras
del sector marítimo-pesquero. Sobre el particular, FOTINOPOULOU BASURKO, O: “Una exclusión
relevante del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: el Régimen especial de los
trabajadores del mar”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales nº 4,
extra, 2016.
791
Si bien y siendo justos, existen trabajos recientes que han afrontado precisamente el estudio del
contrato de embarco. Así, RIBES MORENO, I: El contrato de embarco en la Marina Mercante,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2014.
792
De manera similar, CARRIL VÁZQUEZ, X.M y FOTINOPOULOU BASURKO, O: “Una
renovación pendiente, al menos en lo que afecta al Derecho del Trabajo aplicable en las actividades
marítimo-pesqueras” en GARCÍA-PITA y LASTRES, J.L, QUINTÁNS-EIRAS, M.R y DÍAZ DE
LA ROSA, A: El derecho marítimo de los nuevos tiempos, Thomson-Reuters Aranzadi, Cizur Menor,
2018, pp. 53-67.
793
Así se contemplaba en la Ley de contrato de trabajo de 1926 (Título III) o en la Ley de contrato
de trabajo de 1944, en cuyo Libro II se regula el contrato de embarco.
794
Sobre el particular, quisiera citar el estupendo trabajo de OJEDA AVILÉS, A: “La previsión
contractual en las relaciones laborales anteriores al contrato de trabajo” http://www.ieri.es/wp-
content/uploads/2013/03/La-previsi%C3%B3n-contractual-en-las-relaciones-laborales-anteriores-al-
contrato-de-trabajo.pdf
795
Si bien, existen autores que atribuyen dicha circunstancia a la omisión y olvido del legislador.
En este sentido se expresa MONTOYA MELGAR, A: “Sobre las relaciones especiales de trabajo y su
marco regulador”, Civitas-Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 109, 2002, pp. 5-17.
796
A estos efectos, es mencionado por el Sr. Torres Izquierdo, diputado en la I legislatura por el
Grupo parlamentario centrista, en la sesión del Congreso de 12 de diciembre de 1979. Diario de
sesiones nº 52 del Congreso, p. 3456. Vid.
http://www.congreso.es/public_o ciales/L1/CONG/DS/PL/PL_052.PDF
797
OL Marina Mercante (OM 20 de mayo de 1969, BOE 5-julio-1969).
798
RT Pesca Marítima de Arrastre (OM 16 de enero de 1961, BOE 28 enero 1961); RT Pesca
Marítima de Cerco y otras Artes (OM 26-julio-1963, BOE 7-agosto-1963); RT Pesca Marítima (OM
28-octubre-1946, BOE 13-noviembre-1946); OL Pesca Marítima en Buques Arrastreros al Fresco
(OM 31-julio-1976, BOE 24-agosto-1976); OL Pesca Marítima en Buques Bacaladeros (OM 8-abril-
1976, BOE 22-abril-1976) y la OL Pesca Marítima en Buques Congeladores (OM 19-diciembre-
1974, BOE 21-diciembre-1974).
799
En el caso de la marina mercante, el laudo entró en vigor el 1 de enero de 2005, regulando la
estructura salarial, clasi cación profesional, promoción profesional y económica y régimen
disciplinario, remitiéndose a lo no previsto en el mismo al IV Convenio General de la marina
mercante de 1982. Por lo que respecta al Reglamento de trabajo de pesca de arrastre fue sustituida
por diversos convenios provinciales. En el caso de los buques bacaladeros se dictó un laudo arbitral
de 30 de mayo de 2002. Por lo que atiene a la ota congeladora de marisco, se adoptó el CC Flota
Congeladora de Marisco de 25-IV-1996 (BOE 8-VII-1996), mientras que la regulación aplicable a la
Industria de Pesca de Cerco y otras artes; pesca en buques arrastreros al fresco y la pesca marítima en
buques congeladores exceptuando a congeladores de marisco quedaron comprendidas en el Acuerdo
de Cobertura de Vacíos de 28-IV-1997 (BOE 9-VI-1997). Remito para el estudio de su contenido a la
obra de la CCNCC (VALDÉS DAL-RE, F –Dir.–): Balance material del proceso de sustitución de las
ordenanzas laborales: continuidad y crisis en sus contenidos normativos, Colección Informes y
Estudios. Serie Relaciones Laborales nº 23, MTAS, 1999.
800
Esta misma crítica, hoy todavía vigente, es la que expresó el Prof. CORREA CARRASCO, M
en La ordenación de las relaciones laborales en el sector marítimo-pesquero, CES editorial, Madrid,
2000, pp. 54-56.
801
Que se han incorporado, a su vez, al Derecho comunitario a través de diversas Directivas,
siendo las principales las siguientes: Directiva 2009/13/CE del Consejo, de 16 de febrero de 2009,
por la que se aplica el Acuerdo celebrado entre las Asociaciones de Armadores de la Comunidad
Europea (ECSA) y la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) relativo al Convenio
sobre el trabajo marítimo, 2006, y se modi ca la Directiva 1999/63/CE, así como la Directiva (UE)
2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la
aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007 de la Organización Internacional del
Trabajo, celebrado el 21 de mayo de 2012 entre la Confederación General de Cooperativas Agrarias
de la Unión Europea (Cogeca), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la
Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea
(Europêche). Por lo que respecta al Convenio de Trabajo Marítimo, 2006, de la OIT, éste entró en
vigor en España en el año 2013, mientras que por lo que respecta al C. 188, aún no ha sido rati cado
por España, si bien la Directiva que incorpora prácticamente aquél, tenía que haber sido objeto de
transposición con anterioridad al 15 de noviembre de 2019; plazo éste que ya se ha incumplido.
Por lo que respecta al trabajo prestado a bordo de buques pesqueros, la adopción en nuestro
Derecho interno del Real Decreto-Ley 24/2020, de 26 de junio y el Real Decreto 618/2020, de 30 de
junio no prejuzgan lo mencionado supra, por cuanto que si bien vienen a corregir ciertos dé ctis, lo
cierto es que es mejorable en muchos aspectos. A mayor abundamiento, vid. CARRIL VÁZQUEZ,
X.M y FOTINOPOULOU BASURKO, O: “La forzada (y aún inacabada) incorporación a nuestro
Derecho interno de lo aprobado sobre el trabajo en la pesca por la organización internacional del
trabajo en 2007 y por la Unión Europea en 2016”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad social 2020 (en prensa).
 802
Diferencia ésta decimonónica también.
803
A mayor abundamiento, FOTINOPOULOU BASURKO, O: “La noción híbrida de gente de mar
en el CTM 2006 de la OIT y su plasmación en el ordenamiento español y francés: visión comparada
con especial referencia a los alumnos en prácticas embarcados”, Revista de derecho del Transporte
nº 19, 2017, pp. 125-141.
804
En efecto, en el año 2013 se adopta en Francia la Loi nº 2013-619, de 16 de julio, “portant
diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine du développment
durable” para introducir una distinción entre gente de mar marino y gente de mar no marino, que
modi ca el art. L 5511-1 del Código de Transportes. Esta norma distingue entre Gente de mar-
Marino, donde quedarían encuadrados todos los trabajadores que ejercen una actividad directamente
ligada a la explotación de un buque, frente a la noción de gente de mar no marino, que se referiría a
todas las personas asalariadas o no que ejercen una actividad profesional a bordo distinta de la
anterior. A su vez, en el año 2015, tuvo lugar la adopción de un Decreto nº 2015-454, de 23 de abril,
relativo a la cali cación de gente de mar y de marino (JORF nº 0095), donde se realiza una
diferenciación ulterior sobre la base de las nociones generales establecidas en la Ley del año 2013,
dando lugar a tres categorías diferenciadas: gente de mar marino, gente de mar no marino y otros. En
este contexto, y a título ejempli cativo son considerados como gente de mar-marino, entre otros, a
los miembros de la dotación de embarcaciones de recreo con una nalidad comercial. Para un análisis
de la adaptación de la normativa francesa al CTM 2006, véase el trabajo de CHAUMETTE, P: “La
rati cation et la transposition françaises de la Convention du travail maritime (MLC 2006)” en el
monográ co “La mise en oeuvre de la Convention du travail maritime de l’OIT: Espoirs et Dé s,
coordinado por el Prof. CHARBONNEAU y publicado en la Revue de droit comparé du travail et de
la securité sociale nº 2, 2013, pp. 30-46. Asimismo, vid. CHAUMETTE, P: “La rati cation et la
transposition de la Convention OIT du travail maritime (MLC 2006). Loi n° 2013-619 du 16 juillet
2013 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine du
développement durable, Titre II Chap. III”, Droit social n. 11, 2013, pp. 915-924 (Traducción al
castellano en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social nº 36, 2014, vid.
www.iustel.com). En relación con el Decreto de desarrollo, vid. CHAUMETTE, P: Gens de Mer
marins, gens de mer non marins et autres”, ejemplar multicopiado. También, THOMAS, F: “Gens de
mer, marin? Propos sur le décret du 23 avril 2015 relatif à la quali cation de gens de mer et des
marins en droit français”, Human Sea hypotheses, vid. https://humansea.hypotheses.org/
805
La especialidad de la gura del capitán en nuestro derecho laboral se proyectaba
fundamentalmente en la extinción del vínculo contractual, esto es, se admitía una especie de cese no
causal y sin indemnización en aplicación de las distintas ordenanzas laborales sobre la materia (el
art. 90.2 de la ordenanza de la marina mercante), que fue avalado por numerosas sentencias del
Tribunal Supremo (por todas la STS 49/1983), así como por el TC en las sentencias TC 79/1983 y
1/1984 (ésta última versaba sobre la gura del jefe de máquinas). Para un comentario de ambas
sentencias: GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I: “Una vistosa falta de concordancia entre el tribunal
constitucional y el tribunal supremo en relación con el concepto de alto directivo. El caso de los jefes
de máquinas de buques”, Revista de Trabajo y Seguridad Social nº 6, 1992, pp. 67-77 No obstante, se
observa un giro jurisprudencial en la STC 20/1994, de 27 de enero de 1994, que extiende el régimen
extintivo previsto en el RD 1382/1992, de 1 de agosto, sobre personal de alta dirección y por tanto, el
derecho a indemnización a la gura del capitán, puesto que de lo contrario supondría una tratamiento
discriminatorio cuyo origen no puede sostenerse en las extintas ordenanzas laborales. En el mismo
sentido, COULLAUT ARIÑO, G: “Contrato de trabajo común y relaciones laborales especiales” en
AAVV: Aspectos de la contratación laboral, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1992,
pp. 96-97. Asimismo, CORREA CARRASCO, M: La ordenación de las relaciones laborales en el
sector marítimo-pesquero, CES, Madrid, 2000, pp. 36-41. Ahora bien, es justo recordar que para que
una relación laboral sea cali cada como de alta dirección, no sólo es necesario que ésta se de na
como de especial relación de con anza, sino que además el capitán ejerza los poderes inherentes al
cargo tal y como se de nen en el art. 1.2 del Real Decreto anotado. Así, se ha de tener claro que una
cosa es que el capitán realice labores y funciones directivas y otra muy distinta que pueda ser
considerado como alto directivo de acuerdo a la norma reglamentaria. De este modo, me inclino a
sostener que teniendo en cuento que esta gura desarrolla y ejecuta una serie de prerrogativas muy
amplias, ello da lugar a que éste sea considerado como directivo, aunque, eso sí, sujeto por una
relación laboral común. En este sentido, comparto la opinión de MERCADER UGUINA, J.R: “El
capitán y la dotación: el lugar de los trabajadores en el Proyecto Ley General de Navegación
marítima”, Aranzadi Social nº 17, 2007 (BIB 2006/1827).
806
Así, por ejemplo, la actual Ley 14/2014, de Navegación Marítima (LNM), en su título II deja
meridianamente claro que el concepto de buque excluye a las plataformas jas y a los artefactos
navales. En este sentido, CLAVERO TERNERO, M: “Buques, embarcaciones y artefactos navales.
Registro y documentación de los buques” en EMPARANZA SOBEJANO, A y MARTÍN OSANTE,
J.M: Comentarios sobre la Ley de Navegación Marítima, Marcial Pons, Madrid, 2015, pp. 83-117.
807
Esto es, sin tener que recurrir a determinar si estamos ante un buque o no, dados los debates
existentes sobre el particular y que, en gran medida, dependen de su sistema registral en nuestro país.
808
A tal n, se podría emplear como punto de partida y con las necesarias matizaciones y
exclusiones, la noción contemplada en el art. 10.3 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el
que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y a liación, altas, bajas y
variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, por el que se de ne el concepto de
empresario marítimo a efectos de la seguridad social.
809
Me re ero, por ejemplo, a la posibilidad que ofrece el MLC 2006 de excluir a determinados
buques o categorías de buques la aplicación de algunos elementos del Código ex at. II.1.6 del citado
texto. Ahora bien, lo anterior –en este caso– implica que se deba justi car la exclusión o exclusiones
cuando el tema de que se trate esté contemplado de manera diferente en la legislación nacional, en
convenios colectivos o en otras medidas y siempre previa consulta de las organizaciones y de gente
de mar interesadas y sólo con respecto a buques con un arqueo bruto inferior a 200 que no efectúen
viajes internacionales. De igual manera se expresa el C. 188 sobre Pesca, donde la gran problemática
que se dibuja es su aplicación o no a buques pesqueros comerciales de menos de 24 metros de eslora,
precisamente la que constituye la mayor parte de la ota española. En este sentido y a título
ejempli cativo, llama la atención que el documento elaborado por nuestras autoridades internas para
modi car el ET en incorporación de la Directiva 2017/159 hayan proyectado la exclusión de los
buques pesqueros en lagos, ríos y canales, puesto que de una lectura conjunta tanto del C. 188 del
que la propia Directiva trae causa, entre las disposiciones relativas a las de niciones y el ámbito de
aplicación, la exclusión anotada sólo tendría cabida de proporcionar una protección equivalente a
dichos sujetos.
810
Como ocurre, aunque no de manera evidente en la STS 4241/2019, de 19 de noviembre de 2019
(ECLI:ES:TS:2019:4241), en relación con un caso de despido de un capitán de Yate, donde se debate
la competencia judicial internacional de los tribunales españoles. En efecto, a pesar de que el
razonamiento que se lleva adelante en esta sentencia es adecuado en términos generales, se incurre en
la utilización del art. 1.5 ET a efectos distintos para el cual está pensado (véase F.Dº1º, in ne de la
sentencia). En este caso, no obstante, se ha de señalar que afortunadamente y a diferencia de lo
acaecido en otros supuestos similares, se desestima el recurso de casación, con rmándose la
competencia de la jurisdicción española para el conocimiento del litigio.
 811
Aunque para ser justa y honesta, se ha de señalar que existe algún documento de trabajo para
adaptar la normativa española en el trabajo en la pesca en tal sentido. Si bien ello es así, se echan a
faltar en dicho documento y en la propuesta de modi cación del ET mayor valentía que afronte una
reforma más ambiciosa, no reduciéndose la misma al art. 8.2 ET. Véase,
http://www.mitramiss.gob.es/es/participacion/ cheros/historico/informacion-
publica/2019/RD_29_20190923_TextoProyecto_sec_gral_tecnica.pdf (último acceso 17-02-2020).
812
Como ya pusiera de mani esto para el caso de la marina mercante la profesora RIBES
MORENO, M.ª I: “Marina mercante, derechos de conciliación y negociación colectiva, ¿es posible
conciliar a bordo de un buque?, Temas laborales nº 132, 2016, pp. 123-152.
813
RIBES MORENO, I: “La movilidad geográ ca y los centros de trabajo móviles o itinerantes:
una re exión sobre los buques en la marina mercante”, Derecho de las relaciones laborales nº 1,
2016, pp. 21-35.
814
Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones
a órganos de representación de los trabajadores en la empresa (BOE nº 219, de 13 de septiembre de
1994).
815
FOTINOPOULOU BASURKO, O: “Las enmiendas al MLC de 2018 y la protección laboral
ante la piratería y el robo a mano armada de la gente de mar” en FOTINOPOULOU BASURKO,O
(Dir.) y CARRIL VÁZQUEZ, X.M (Coord): La piratería marítima: más allá de la cción, editorial
Atelier, Barcelona, 2020 (en prensa).
816
A estos efectos, por ejemplo, se tendría que tomar en cuenta también la pesca-turismo y el
turismo pesquero o marinero como actividades complementarias a las propias de la pesca profesional,
creados a partir de la Ley 33/2014, de 26 de diciembre, por la que se modi ca la Ley 3/2001, de 26
de marzo, de Pesca Marítima del Estado, que supuso la inclusión de un nuevo capítulo VI en su título
II, sobre medidas de diversi cación pesquera y acuícola, que hace referencia a la coordinación y
fomento de la diversi cación económica del sector pesquero y acuícola y especialmente a las
condiciones de la pesca-turismo. Por su parte, se ha de tomar en consideración el actual Real Decreto
239/2019, de 5 de abril, por el que se establecen las condiciones para el desarrollo de la actividad de
pesca-turismo (BOE nº 92, de 17 de abril). Sobre esta realidad, consúltese, entre otros, el trabajo de
LAFUENTE BENACHES, MªM: “La regulación de la pesca-turismo”, Revista Aranzadi de Derecho
Ambiental nº 43/2019 (BIB 2019/6738).
817
No parece que en materia de servicios públicos de empleo se haya de nido y establecido, de
forma clara, el modelo por el que se opta institucionalmente. En las “Jornadas europeas sobre
servicios públicos de empleo y política de empleo”, celebradas en Madrid en diciembre de 1983, se
re exionó sobre los modelos alternativos de servicios públicos de empleo. Uno de los ponentes
consideró, principalmente, dos formas de aproximarse a dicha re exión: una aproximación
“comparativa”, donde se presentan de manera paralela distintos modelos, tal y como son percibidos,
discutiendo sus ventajas e inconvenientes; y, otra aproximación “crítica”, la cual partía de la
constatación de que, en Europa, los servicios públicos de Empleo atravesaban una crisis de identidad,
estando inadaptados a las necesidades del momento. La aproximación crítica abre la vía a un análisis
de las razones de esta inadaptación y de la función que la sociedad espera de ellos. En este sentido,
véase RICCA, S., “Modelos alternativos de servicios de empleo: aspectos institucionales”, en
Jornadas Europeas sobre servicios públicos de empleo y políticas de empleo, Instituto de Estudios
Laborales y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 1984,
p. 25.
818
Asimismo, la revolución digital que ha afectado a la tecnología, particularmente en el sector de
las telecomunicaciones, ha provocado una renovación de la “tecnología contractual”, aumentando el
número de “empresas red” que llevan a cabo su actividad aprovechándose de la externalización
productiva mediante las contratas y subcontratas. En este sentido RIVERO LAMAS, J., “La
descentralización productiva y las nuevas formas organizativas del trabajo” en AEDTSS, X Congreso
Nacional Español de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, Madrid, 2000, p. 22; GOLDIN, A., “La problemática laboral de la descentralización
productiva y la transformación del Derecho del Trabajo”, en MONEREO PÉREZ, J. L. y PERÁN
QUESADA, S. (dirs.), La externalización productiva a través de la subcontratación empresarial,
Comares, Granada, 2018, p. 26.
819
En este sentido: SIGNORINI, E., Il Diritto del lavoro nell’economia digitale, Giappichelli;
Torino, 2018, p. 3; BARBERA, M., “Noi siamo quello che facciamo. Prassi ed ética dell’impresa
postfordista”, in Giorn. dir. Lav. Rel. Ind., n.º 144, 2014, p. 631.
820
En este sentido, advierten SOLÍS-VILLANUEVA, R., ARAKAKI, M. y VALVERDE, C., en
“Inferencia de contexto en aplicaciones móviles inteligentes”, Interfases, 2013, n.º 6, pp. 10-11: “el
desarrollo tecnológico y las innovaciones en los dispositivos móviles crecen rápidamente. La
evolución del teléfono móvil del siglo XX al presente siglo ha demostrado que este dispositivo es
capaz de convertirse en una herramienta autoadaptativa dinámica de contexto de acuerdo a las
necesidades del usuario. Los avances respecto al hardware que componen estos dispositivos, tanto en
la capacidad de procesamiento y en almacenamiento de datos, brinda un acercamiento a la capacidad
de procesamiento de las computadoras personales, generando el nacimiento de un nuevo concepto:
smartphone, un dispositivo móvil que sobrepasa la capacidad de realizar simplemente una llamada
(Cyberstore 2009). Es posible que en un futuro este dispositivo pueda migrar a convertirse en el
reemplazo de los ordenadores móviles y los ordenadores de mesa”.
821
Concretamente, el art. 13 LEmp señala que, entre los principios de organización y
funcionamiento del Sistema Nacional de Empleo, se encuentra el de “Transparencia en el
funcionamiento del mercado de trabajo y establecimiento de las políticas necesarias para asegurar
la libre circulación de trabajadores por razones de empleo o formación”, siendo los elementos
esenciales para garantizar este principio, los siguientes:
“1.º Integración, compatibilidad y coordinación de los sistemas de información. El Servicio
Público de Empleo Estatal y los servicios públicos de empleo de las comunidades autónomas
colaborarán en la creación, explotación y mantenimiento de un sistema de información común que se
organizará con una estructura informática integrada y compatible. Ello permitirá llevar a cabo de
forma adecuada las funciones de intermediación laboral sin barreras territoriales, el registro de
paro, las estadísticas comunes, la comunicación del contenido de los contratos y el seguimiento y
control de la utilización de fondos procedentes de la Administración General del Estado o europea
para su justi cación.
2.º Existencia de una base de datos común, Portal Único de Empleo, que posibilite la difusión de
las ofertas, demandas de empleo y oportunidades de formación existentes en todo el territorio del
Estado, así como en el resto de los países del Espacio Económico Europeo, respetando lo establecido
en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.
Para ello, los servicios públicos de empleo registrarán todas las ofertas y demandas de empleo en
las bases de datos del Sistema de Información de los Servicios Públicos de Empleo. El Servicio
Público de Empleo Estatal garantizará la difusión de esta información a todos los ciudadanos,
empresas y administraciones públicas como garantía de transparencia y unidad de mercado”.
822
Aunque actualmente no está vigente, cabe señalar que la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de
Empleo, entre los principios recogidos en el artículo 8, establecía que para la organización y
funcionamiento del Sistema Nacional de Empleo rige la transparencia en el funcionamiento del
mercado de trabajo, teniendo en cuenta, para organizar el funcionamiento del servicio:
 “La integración, compatibilidad y coordinación de los sistemas de información de los Servicios
Públicos de Empleo que es una realidad desde la puesta en funcionamiento del sistema SISPE en el
mes de mayo de 2005.
La existencia de un sitio común en red telemática que posibilite el conocimiento por los
ciudadanos de las ofertas, demandas de empleo y oportunidades de formación existentes en todo el
territorio del Estado, así como en el resto de los países del Espacio Económico Europeo”
Véase: https://www.sistemanacionalempleo.es/informacion.html#uno, consultada el 14 de junio de
2020
823
http://www.sepe.es/HomeSepe/Personas.html
824
https://www.empleate.gob.es/empleo/#/
825
Véase en este sentido, RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., La intermediación en el mercado de
trabajo: análisis y propuestas, La Ley, Madrid, 2012, p. 63.
826
Véase, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?
uri=CELEX:52000DC0318:ES:HTML y https://www.carm.es/web/pagina?
IDCONTENIDO=13096&IDTIPO=11&RASTRO=c764$m2574. Consultadas el 10 de junio de
2019.
827
En este sentido, véase: SIGNORINI, E., “Il diritto del lavoro nell´economia digitale”, cit., p. 51.
828
RODRIGUEZ ESCANCIANO, S., “Colaboración privada en el Servicio Público de
Colocación”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 10, 2013, p. 24.
829
Entre las apps de intermediación laboral encontramos: LinkedIn o Job Today (ambas privadas);
y, Empleos EURES (la app de intermediación laboral de la Unión Europea).
830
“En esencia, una aplicación no deja de ser un software. Para entender un poco mejor el
concepto, podemos decir que las aplicaciones son para los móviles lo que los programas son para los
ordenadores de escritorio. Una aplicación informática es un tipo de software que permite al usuario
realizar uno o más tipos de trabajo y de vincularse con la oferta y la demanda de servicios”, en
GAUTHIER, G., “El derecho laboral ante el reto de la economía compartida: apps, smartphones y
trabajo humano”, Revista da Faculda de Mineira de Direito, n.º 19 (37), 2016, p. 120.
831
Sin embargo, se puede utilizar en sentido contrario para controlar y vigilar a las personas
empleadas por parte del empresario. En este sentido, véase: FERRANDO GARCÍA, F. M.ª,
“Vigilancia y control de los trabajadores y derecho a la intimidad en el contexto de las nuevas
tecnologías”, Estudios nancieros. Revista de trabajo y seguridad social: Comentarios, casos
prácticos: recursos humanos, n.º 399, 2016, pp. 37-68.
832
En este sentido se pronuncia FERNANDEZ GARCÍA, A., “Aplicaciones móviles para buscar
empleo: aspectos jurídico-laborales”, en TODOLI SIGNES, A. (dir.) y HERNÁNDEZ-BEJARANO,
M. (dir.), Trabajo en plataformas digitales: innovación, derecho y mercado, Aranzadi, Pamplona,
2018, p. 465. Además, añade, en referencia a la dudosa legalidad y e cacia de los servicios Premium,
una traducción propia de PEREZ-CHIRINÓS CHURRUCA, V., “El Meu currículum no és brossa:
mecanismes d’atribució de la responsabilitat de la precarietat laboral”, Revista Catalana de
Sociología, 2015, p. 64: “En varios de los debates se han expresado dudas sobre la legalidad de los
sistemas Premium de inscripción en ofertas de empleo; pero más allá de ese problema, no se plantea
el hecho de que el número de ofertas publicadas no llega a 90.000 de entre todas las categorías
(incluyendo becas, colaboraciones como autónomo, etc.), y por tanto el candidato busca acceder por
vías pagadas a un mercado que no existe”.
833
En este sentido, FERNANDEZ GARCÍA, A., “Aplicaciones móviles para buscar empleo:
aspectos jurídico-laborales”, cit., p. 468; SERRANO FLCON, C., “Servicios públicos de empleo y
agencias de empleo privadas”, cit., p. 251; PRECIADO DOMENECH, C. H., El derecho a la
protección de los datos en el contrato de trabajo. Adaptado al nuevo Reglamento 679/2016, de 27 de
abril, Thosom Reuters Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2017, p. 189.
834
Ley 8/1980 de 10 de marzo.
835
Ley 16/1976 de 8 de abril.
836
Cfr. STS 5 de octubre de 2001. Rec. 4438/2000, que excluye de esas causas el desistimiento
empresarial si surge una vez concluido el periodo experimental.
837
En tal período temporal rige un sistema extintivo distinto al del despido, cuyas reglas y
principios no le son aplicables. A.V. SEMPERE NAVARRO, Sobre la terminación empresarial del
contrato durante el período de prueba, Revista Aranzadi Doctrinal nº 8/2013.
838
SSTS 12 de noviembre de 2007 Rec. 4341/2006; 20 de julio de 2011 Rec. 152/2010.
839
Justi cación rechazada de modo habitual por los tribunales, al ser más razonable valorar ciertos
factores de graduación progresiva, como la complejidad técnica o la experiencia previa, que exigiría
diferenciaciones internas dentro del propio pacto. Pero, en términos estrictos, tal jación no sería, en
puridad, abusiva ni fraudulenta. Cfr. SSTSJ Madrid 28 de noviembre de 2003 Rec. 3995/2003 y 26 de
diciembre de 2007 Rec. 4492/2007.
840
SSTC 119/14 16 de julio; 8/15 22 de enero; 140/15 22 de junio.
841
STSJ Cataluña 19 de mayo de 2017.
842
SSTS 23 de diciembre de 2008 Rec. 2423/2007; 20 de enero de 2014 Rec. 375/2013.
843
Sobre la no afectación de la e cacia del pacto de no competencia postcontractual, Vid. SSTS 6
de febrero de 2009 Rec. 665/2008; 14 de mayo de 2009 Rec. 1097/2008; 23 de noviembre de 2009
Rec. 3441/2008.
844
De medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y
hombres en el empleo y la ocupación.
845
STS 12 de julio de 2012 Rec. 2789/2011, citando S. 3 de octubre de 2008 Rec. 2584 y STC
94/84 16 de octubre.
846
STS 12 de julio de 2012 Rec. 2789/2011.
847
STS 17 de octubre de 2008 Rec. 1957/2007, con criterio seguido por SS. 16 de enero de 2009
Rec. 1758/2008; 17 de marzo de 2009 Rec. 2251/2008; 13 de abril de 2009 Rec. 2351/2008; 30 de
abril de 2009 Rec. 2428/2008: 6 de mayo de 2009 Rec. 2063/2008; 18 de abril de 2011 Rec.
2893/2010, acogiendo el criterio de la STC 92/2008 21 de julio.
848
STS 18 de abril de 2011 Rec. 2893/2010.
849
STC 173/2013 10 de octubre.
850
STS 12 de julio de 2012 Rec. 2789/2011.
851
STS 18 de abril de 2011 Rec. 2893/2010
852
SSTS 6 de julio de 1990 Rec. 369/89; 2 de abril de 2007 Rec. 5013/2005; 3 de octubre de 2008
Rec. 2584/2007.
7. SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES
EXTRANJEROS AUTORIZADOS PARA TRABAJAR AL AMPARO DE
OFERTAS DE TEMPORADA O CAMPAÑA
LUIS RAMOS POLEY
Profesor asociado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Investigador en Formación
Universidad de Girona
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación tiene como objeto poner sobre plano
el sistema de contratación laboral de los trabajadores extranjeros que son
reclutados para realizar actividades de temporada o campaña, con la
nalidad de que la normativa laboral aborde una regulación protectora
e caz para lo que no está construida la normativa de extranjería.
Existe una dualidad reguladora entre la Ley del Estatuto de los
Trabajadores y la normativa de extranjería que afecta a los contratos de
trabajo que nalmente se realizan con los trabajadores extranjeros. Una
forma de contratación que parece alejar a la normativa laboral de su función
protectora e integradora, donde en la realidad se evidencia una desigualdad
y desprotección de los trabajadores extranjeros que son contratados para
desempeñar este tipo de actividades.

1. EL DERECHO AL TRABAJO DE LOS EXTRANJEROS

El derecho al trabajo es un derecho básico donde el art. 35.1 de la
Constitución Española (CE) lo hace acompañar de una serie de derechos
suplementarios que sirven para hacer más fácil la delimitación de su
contenido y alcance1. Comprende, tal y como dejó acuñado la temprana
sentencia del Tribunal Constitucional STC 223/1980, no solo la libertad de
trabajar, además se le añade el derecho a un puesto de trabajo. Asimismo, se
desenvuelve en una doble vertiente; individual y colectiva, reconocidas en
el art. 35.1 y 40.1 CE. La primera comprende el igual derecho de todos los
españoles a un determinado puesto de trabajo, teniendo en consideración los
requisitos necesarios de capacitación, aprendizaje, preparación, etc., por
otro lado, el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, que es o
que viene a reconocerse como no poder ser despedidos sin existir una causa
justa. En el plano colectivo comportaría un mandato a los poderes públicos
para llevar a cabo una política orientada al pleno empleo.
Asimismo, el artículo 4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores (LET), tiene como función con gurar una serie de
derechos determinándolos como básicos y que corresponden a todos los
trabajadores al margen de su concreta posición como sujetos contractuales2,
y otros derechos que parece que se construyen a partir de constituirse la
relación de trabajo3. La letra a) del apartado primero, especi ca como
derechos básicos el derecho al trabajo y libre elección de profesión u o cio,
que viene a reproducir el contenido del art. 35.1 CE. Posteriormente
también se detalla que para la determinación de los derechos básicos de los
trabajadores se hace una remisión, en cuanto al contenido y alcance, a lo
que disponga la normativa especí ca, en el caso de los trabajadores
extranjeros a la normativa de extranjería.
Por otro lado, desde un punto de vista constitucional es permitida la
desigualdad entre españoles y extranjeros (STC 107/1984), los extranjeros,
ya sean regulares4 o irregulares, carecen del derecho al trabajo en el sentido
de acceso a un puesto de trabajo en igualdad de condiciones respecto a los
españoles, tampoco hay Tratado ni Ley que establezca esa deseada
igualdad, por ello es permisible que se puedan establecer condicionantes a
los extranjeros para acceder a un puesto de trabajo.

1.1. La limitativa autorización administrativa

Estos condicionantes, requisitos, exigencias o cualquier otro adjetivo
comparable que pueda establecer esa diferencia de trato entre personas para
acceder a un puesto de trabajo, y por lo tanto del reconocimiento del
derecho al trabajo de los extranjeros, viene plasmado en el art. 10 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 1 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social (LOEx.)5, y que viene a
subrayar que el derecho al trabajo, tal y como lo entiende el legislador, no
es un derecho de alcance universal para los extranjeros, sino que para poder
ejercer una actividad por cuenta ajena o propia es necesario cumplir con el
requisito básico de poseer una autorización para residir y trabajar, y con ello
sometiendo el ejercicio del derecho al trabajo a una necesaria autorización
administrativa6.
Esta autorización administrativa previa y necesaria para ejercer una
actividad laboral o profesional no deja de ser un instrumento de control de
la Administración7, en cuanto esta ejerce un poder de intervención que tiene
como nalidad, y de carácter general, el respeto a la libertad y a la iniciativa
privada poniéndolo en consonancia con el interés general8. Interés general
que, de forma concreta, vendría dado en nuestro caso por la protección del
mercado de trabajo nacional ligándolo a la situación nacional de empleo9,
donde la Administración en estos casos se ve legitimada para intervenir.
La autorización es un instrumento donde la Administración, de forma
preventiva, actúa para controlar que una determinada actividad, que se
quiere llevar a cabo por un particular, es conforme a la legalidad o al interés
general. En nuestro caso se centra en el ejercicio de una actividad laboral
donde la Administración, ejerciendo un poder de control, actúa sobre un
derecho contemplado. Siguiendo la tesis del profesor ALARCÓN, el
derecho a inmigrar –como el derecho al trabajo de los extranjeros– existiría,
aunque se encuentra en una fase prematura, ya que precisamente lo que se
hace es reconocerse estos derechos pero se somete su ejercicio a una
autorización del Estado y que como en la regulación de cualquier otro
derecho puede ser sometido a modulaciones o límites en su ejercicio y
alcance10. Por lo tanto, se sujeta el ejercicio de una actividad laboral a
comprobación en relación al tipo y nivel de riesgo que genera11. Esta
actuación limitativa de derechos que ejerce la Administración viene
básicamente fundamentada sobre uno de los principios de la política
migratoria que no es otro que el de la ordenación de los ujos migratorios
laborales de acuerdo con las necesidades de la situación nacional del
empleo. Esta autorización se otorga cuando se cumplen unas condiciones o
requisitos previos. Y por lo tanto, es el primer paso necesario para el
ejercicio de una actividad laboral, donde se ejercita una potestad de control
previa de la Administración para la comprobación objetiva y jurídica de los
presupuestos necesarios previstos en la norma12.
Una vez obtenida la autorización, los extranjeros ya serían titulares del
derecho al trabajo13, pero a su vez esta autorización, especialmente por lo
que hace a los trabajadores extranjeros que se disponen a trabajar en
actividades de temporada o campaña, va a condicionar en la práctica el tipo
de contratación pretendida.

1.2. La autorización administrativa de residencia temporal y trabajo

por cuenta ajena de duración determinada. Condicionantes o no a la
modalidad de contratación pretendida
 La autorización –ideal– de residencia y trabajo por cuenta ajena (art. 38
LOEx.) viene determinada por ser una autorización de residencia de
carácter temporal por la que se permite permanecer en España por un
periodo superior a 90 días e inferior a cinco años (art. 62 RELOEx.). Esta
autorización se diferencia del resto por tener una “vocación de estabilidad o
mayor permanencia, aunque sea de forma relativa”14. Por ello no se
desprende que el tipo de contratación que encuadre con la misma haya de
ser necesariamente temporal, de hecho, teniendo como única referencia a la
duración de la autorización, a través de su renovación (art. 38.6 LOEX., 71
y 72 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y integración social, tras su reforma por Ley
Orgánica 2/2009 (RELOEx.) y en el mejor de los casos, podría llegarse a tal
punto de que se otorgara una residencia de larga duración y que por lo tanto,
se autorice a residir y trabajar en España de forma inde nida y en las
mismas condiciones que los españoles (art. 32 LOEx.).
Situación especial es la que caracteriza a la autorización de residencia y
trabajo para trabajadores extranjeros en actividades de temporada o
campaña. Es un régimen especial que la LOEx. (art. 42), remite a que sea
regulado de forma reglamentaria, señalando una cuestión importante
respecto otros tipos de autorización y es que en estas autorizaciones, para su
concesión, ha de garantizarse que los trabajadores temporeros sean alojados
en condiciones de dignidad e higiene adecuadas (art. 42.1 LOEx.). No es
está una cuestión baladí, esta regulación parece tener en consideración que
este tipo de trabajo de temporada o campaña se puede desarrollar en unas
condiciones de trabajo y estancia con alta precariedad, y que afecta a
personas con una alta vulnerabilidad que conecta estrechamente con su
trabajo estrictamente temporal, de ello que se garanticen unas mínimas
garantías que van mucho más allá que las de carácter administrativo o de la
estricta prestación de trabajo. Esto es, se incluyen unas garantías que
inciden en cómo y de qué forma va a desarrollar parte de su vida privada el
extranjero en España y lo hace con un derecho a ser alojado en condiciones
de dignidad e higiene adecuadas. Sobre ello volveremos más adelante.
El RELOEx. (art. 97) señala que la autorización inicial de residencia
temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada permite a un
extranjero mayor de 16 años a permanecer en España y a ejercer una serie
de actividades laborales por cuenta ajena: de campaña o temporada, obras o
servicios, o formación y prácticas profesionales.
Este tipo de autorización referida a estas actividades viene con gurada
por tener una limitación temporal que no va a tener solución de continuidad.
En el caso de las actividades de temporada o campaña esto será así porque
la duración coincidirá con la duración del contrato o contratos de trabajo,
pero con el límite máximo de nueve meses, dentro de un periodo de doce
meses consecutivos, y se podrá prorrogar, pero únicamente hasta el límite
básico de nueve meses dependiendo del periodo de contratación inicial
(art. 98.3.a) y 102.1 RELOEx.). Además, se establece como requisito a
cumplir en todos los supuestos “que el trabajador se comprometa a retornar
al país de origen, una vez concluida la relación laboral” (art. 99.2
RELOEx.)
Si bien se abre una vía de acceso legal a España, a la vez se genera una
contratación sin ninguna estabilidad ni continuidad en el mercado de trabajo
español15. Pero ello no quiere decir que la contratación haya de ser
irremediablemente temporal como veremos más adelante. La autorización
administrativa concreta el tiempo máximo por el que el inmigrante puede
permanecer en territorio español, pero no tendría que condicionar su
modalidad de contratación ya que nos encontramos con un trabajo a
desarrollar donde opera el principio de causalidad16, es decir, la autorización
y sus limitaciones no forman parte de una nueva fórmula de contratación
temporal que vaya más allá de las de nidas en el art. 15 LET17. Aunque en
la práctica irremediablemente lo será18, más si se tiene en cuenta el sector
productivo donde se van a desarrollar la mayoría de estas actividades. Pero
lo que no podrá hacer la autorización es condicionar la duración del
contrato de trabajo, es decir, de una autorización de residencia y trabajo
temporal no puede derivarse la naturaleza temporal de la contratación, y en
este sentido, si no existe una justi cación de la contratación temporal, el
trabajador tiene que considerarse como inde nido (STSJG 541/2017).
Por otro lado, cabe también reseñar a la gestión colectiva de
contrataciones en origen. La razón de ello es que permite la tramitación
colectiva de contratos por el que uno o varios empleadores pueden tramitar
conjuntamente la gestión de una pluralidad de autorizaciones para
extranjeros en sus países de origen. Es un mecanismo que parte de una
valoración colectiva de la situación nacional de empleo y que tiene por
objeto concretar las ocupaciones, y en su caso, las cifras previstas de
empleo que durante el periodo de tiempo de un año no pueden ser
absorbidas por el mercado de empleo nacional y que por ello pueden ser
cubiertas por extranjeros que no se hallen ni residan en España19. Además,
es una formula jurídica en que se plasma una determinada política de
inmigración a través de la previsión de unas determinadas ofertas de empleo
dirigidas a trabajadores extranjeros que son contratados en origen20.
La gestión colectiva de contrataciones en origen tiene unas características
básicas como son la temporalidad: su periodicidad es de carácter anual, esto
es, teniendo en consideración la situación nacional de empleo se puede
aprobar una previsión anual de las ocupaciones y, en su caso, de las cifras
previstas de empleos, que durante ese periodo de tiempo determinado
pueden tener acceso los extranjeros. Otra característica es su valoración
colectiva: la valoración de la situación nacional de empleo se realiza de
forma colectiva y se realiza en una fase previa de la elaboración. Otra
peculiaridad es la contratación en origen: esto es, este tipo de autorización
va dirigida a los extranjeros que no se hallen o residan en España. Y por
último, su carácter normado: es una autorización y procedimiento que de
carácter general están previstos en la Ley y en el Reglamento y donde la
correspondiente Orden puede establecer particularidades21.
En relación a esto último y sobre el contenido de la Orden ministerial que
apruebe la gestión colectiva de contrataciones en origen, podrá regular de
manera diferenciada las previsiones sobre contratación estable y sin
establecer una cifra de puestos de trabajo a cubrir ni una delimitación de
ocupaciones laborales, particularidades en el procedimiento de trabajadores
de temporada o por obra o servicio (art. 169. 3 RELOEx.).
Del estudio realizado sobre las últimas órdenes que regulan la gestión
colectiva de contrataciones en origen que va desde el año 2013 hasta el
2017, se puede concluir que ha sido un mecanismo que solo ha permitido la
contratación de trabajadores para el desarrollo de actividades de carácter
temporal y en el sector agrícola, al venirse prorrogando la Orden
ESS/1/2012, de 5 de enero22, por la que se regula la gestión colectiva de
contrataciones en origen para 2012, pero “exclusivamente a los efectos de la
contratación de trabajadores para campañas agrícolas de temporada y
teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 39.3 LOEx.”, además de
concentrarse esencialmente en la contratación de mujeres marroquíes23.
Otra cuestión a destacar es que si bien la Orden TMS/1426/2018, de 26
de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en
origen para 2019, establecía en su exposición de motivos la conveniencia de
habilitar una vía que permitiera la contratación estable para el año 2019,
nalmente “no se ha procedido a autorizar contratación estable por la vía de
la gestión colectiva de contrataciones en origen”. Asimismo, “la Orden
TMS/1277/2019, de 23 de diciembre que regulará la campaña para 2020, en
vigor desde su publicación en BOE el pasado 31 de diciembre, no prevé la
contratación en origen de carácter estable”24. Con todo ello, la última Orden
TMS/1277/2019, solo sigue posibilitando ofertas de empleo dirigidas a la
contratación de trabajadores para el desarrollo de actividades de carácter
temporal, en las que se incluyen, las de temporada o campaña (art. 1,
aparts. 1 y 3, Orden TMS/1277/2019).

2. EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD EN LA CONTRATACIÓN A

TENOR DE LA NORMATIVA LABORAL Y DE LA JURISPRUDENCIA
La discusión que podría plantearse es qué tipo de contratación de
conformidad con la Ley del Estatuto de los Trabajadores sería la correcta –y
ajustada a derecho–, teniendo en consideración que estamos sujetos a una
autorización que condiciona el tiempo de permanencia en territorio español
e incluso la actividad para la que se otorga, ya que el trabajador extranjero
es reclutado para realizar un trabajo de temporada o campaña, ello a tenor
de las necesidades empresariales que urgen ser cubiertas y que originan y
motivan la razón de su contratación.
En este sentido, el art. 15 LET establece que el contrato de trabajo podrá
concertarse por tiempo inde nido o por una duración determinada. La
contratación por una duración determinada en nuestro sistema es causal,
donde la temporalidad tiene que encajar en alguna de las modalidades
contractuales previstas en la norma25, y que vienen concretadas en tres
supuestos con gurados para ser de utilidad sobre unas causas tasadas:
cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio
determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad
de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en
principio de duración incierta; cuando las circunstancias del mercado,
acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose
de la actividad normal de la empresa; y para la sustitución de trabajadores
con derecho a reserva del puesto de trabajo. Que su duración sea
determinada signi ca que se encuentra acotada por un periodo de tiempo
establecido el cual no se puede rebasar, y que funciona, a su vez, como
condición resolutoria, ya que de forma predeterminada las partes jan la
duración del contrato y el momento de nalización de la relación laboral26.
Además, la utilización de dicha contratación ha de ser para las causas
determinadas en la normativa laboral, es decir, nos encontramos con un
principio de causalidad que se proyecta en supuestos coyunturales de
carácter especí co que responde a unas necesidades circunstanciales que se
pretenden cubrir de forma temporal27, y que por tanto, debe existir una
necesidad empresarial de empleo temporal que es lo que justi ca la
celebración de un contrato de trabajo de este tipo28.
Tanto el art. 15 LET como el Real Decreto 2720/1998, de 18 de
diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los
Trabajadores en materia de contratos de duración determinada (RD.
2720/1998), dejan, en el caso de contratos por obra o servicio determinados,
a la negociación colectiva la ampliación de la duración máxima establecida
legalmente, y la identi cación de los trabajos o tareas con sustantividad
propia dentro de la actividad normal de la empresa que justi quen la
contratación por obra y servicio determinados, y las actividades en las que
puedan contratarse a trabajadores eventuales. De hecho, tanto el art. 2 y 3
del RD 2720/1998, indican que una vez el convenio aplicable identi que los
trabajos o tareas y las actividades que justi quen cada modalidad de
contratación, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su
utilización. Asimismo, respecto al contrato de interinidad, se deja a la
norma, convenio colectivo o acuerdo individual, los casos en que se puede
sustituir a un trabajador que tiene derecho a la reserva del puesto de trabajo
(art. 4.1, RD. 2720/1998).
 La jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, entre otras29, la
STS 783/2018, viene clari cando qué exigencias impone la norma a los
contratos de obra o servicio determinados para su validez, tanto para las
empresas privadas como para las públicas, incluso para las propias
Administraciones públicas: “a) que la obra o servicio que constituya su
objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la
actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el
tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especi que e
identi que en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que
constituye su objeto; d) que en el desarrollo de la relación laboral, el
trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el
cumplimiento de esta y no en tareas distintas”. Estos requisitos han de
concurrir de forma conjunta para que la contratación por obra o servicio
determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Asimismo, aclara la
jurisprudencia que, de forma general, para que un contrato sea
verdaderamente temporal o de duración determinada, ha de cumplir con
todos los requisitos y exigencias que la Ley impone, no siendo su ciente
que se exprese en el mismo el carácter temporal y la duración que se le
asigna.
Por lo que hace a los contratos eventuales en la empresa privada la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras30, la STS 582/2018, ha
con gurado a la eventualidad “como un exceso anormal en las necesidades
habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y
que –por su excepcionalidad– tampoco razonablemente aconseja un
aumento de personal jo. Pudiendo concluirse que de acuerdo con la
de nición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justi cada por
factores que hacen referencia a circunstancias objetivas (…) y, desde esta
perspectiva, un dé cit de plantilla, entendido como un número de
trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad
normal de la empresa, habría de considerarse como una circunstancia
interna a la organización empresarial que no justi ca el recurso a la
contratación eventual”.
Por otro lado, el contrato de interinidad se de ne como aquel que tiene
por objeto sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de
trabajo, donde su duración se subordina a la reincorporación del sustituido
por nalizar el periodo de ejercicio de dicho derecho. De esta de nición no
se permite “la inclusión de otras circunstancias en las que no exista
obligación de prestar servicios que di eran de aquellas en las que se
produce el denominado derecho de reserva del puesto de trabajo”, STS
3733/2019.

3. LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA LA NORMATIVA DE

EXTRANJERÍA. UNA POSIBLE SOLUCIÓN: LA DIRECTIVA
2014/36/UE Y LA JURISPRUDENCIA
Tanto la LOEx., como el RELOEx., permiten este tipo de contratación
para actividades de temporada o campaña sin aclarar cuestiones básicas, de
hecho se centran esencialmente en los estados previos y nales de la
contratación, principalmente en el procedimiento de la obtención de la
autorización y la entrada, las limitaciones de la misma, y sobre el retorno
del trabajador extranjero, pero apenas se detiene en la dinámica del contrato
de trabajo suscrito31. Si bien podría entenderse que la ausencia de
regulación en la normativa de extranjería es consecuencia del principio de
igualdad de trato una vez celebrado de forma válida el contrato de trabajo32,
donde el Derecho del trabajo adquiere su máxima expresión que no es otra
que la protección del extranjero cuando adquiere la condición jurídica de
trabajador33, sin embargo, como se verá más adelante, la autorización
relativizará este principio de igualdad.
Para la aclaración de algunos conceptos puede ser interesante la Directiva
2014/36/UE34, sobre las condiciones de entrada y estancia de nacionales de
terceros países para nes de empleo como trabajadores temporeros35.
Es una Directiva que canaliza la presencia temporal de trabajadores
extranjeros en aquellos sectores productivos que sujetan sus ofertas por
motivos estacionales, de hecho está pensada para un trabajo esencialmente
estacional36, como puede ser la agricultura o el turismo, unos sectores muy
sensibles a la contracción del crecimiento económico y por caracterizarse
en modalidades contractuales muy precarias que afectan especialmente a los
trabajadores inmigrantes37. La Directiva canaliza la presencia temporal de
mano de obra de trabajadores extranjeros que cubren las ofertas de sectores
productivos ligados al carácter estacional de la actividad, y si bien incluye
una serie de derechos sociales de los trabajadores extranjeros, estos son
limitados, al percibir a este como un “sujeto sospechoso de pretender
permanecer en el Estado miembro más allá de su estancia temporal” lo que
hace contaminar el marco protector de los derechos laborales que se pueden
disfrutar en el territorio de un Estado miembro38.
La Directiva subraya el derecho a la igualdad de trato de los trabajadores
temporeros respecto los nacionales del Estado de acogida, evidenciando en
una lista unas materias mínimas, pero bajo este criterio general deja espacio
para la desigualdad en otras materias, como así recoge el art. 23. 2. Se
señala la igualdad de trato, entre otras, en el régimen de contratación,
incluida la edad mínima para trabajar, y las condiciones de trabajo,
incluidos el salario y el despido, el horario de trabajo, los permisos y las
vacaciones, así como las exigencias sobre salud y seguridad en el lugar de
trabajo.
De especial interés son las de niciones que establece esta Directiva. Por
trabajador temporero (art. 3, d), Directiva 2014/36/UE) se entiende aquel
nacional de un tercer país que conserve su residencia principal en un tercer
país, pero permanezca temporalmente de forma legal en el territorio de un
Estado miembro para realizar una actividad sujeta al ritmo estacional, al
amparo de uno o más contratos de trabajo de duración determinada
celebrados directamente entre ese extranjero y el empresario establecido en
ese Estado miembro. Por otro lado, por actividad sujeta al ritmo estacional
se entiende aquella vinculada a un determinado periodo del año por un
acontecimiento o sucesión de acontecimientos recurrentes vinculados a
condiciones estacionales, durante el cual las necesidades de mano de obra
sean muy superiores a las requeridas para las operaciones que se realizan
habitualmente (art. 3. d), Directiva 2014/36/UE ).
Como cláusula de cierre se indica de forma general, en cumplimiento de
otro objetivo de la Directiva respecto a que la estancia temporal no se
extienda más de lo permitido o se convierta en permanente, que el
extranjero ha de abandonar el territorio del Estado miembro al llegar al
periodo máximo de estancia, que no puede ser inferior a cinco meses ni
superior a nueve meses dentro de cualquier periodo de 12 meses (art. 14.1).
Respecto a las actividades de temporada o campaña la doctrina uni cada
del Tribunal Supremo ha señalado que existen trabajos que se repiten de
forma cíclica en su identidad, como pueden ser la recogida de la naranja, la
actividad de enseñanza, la hostelería, etc., es decir, que se aprecia una
reiteración cíclica con temporalidad cierta o variable en la misma actividad,
donde “el carácter de la actividad es permanente, como consecuencia de una
necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, a intervalos
temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta
homogeneidad”. Cuando se dan estas circunstancias nos encontramos con
un trabajo jo discontinuo. También cuando las necesidades empresariales
son normales y permanentes, que se presentan de forma cíclica o periódica
y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual, como ocurre con los
trabajadores contratados en los períodos de mayor a uencia turística. No se
daría tal situación cuando la necesidad de trabajo es, en principio, de
carácter imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración
regular39.

4. DATOS INCOMPLETOS QUE INDICAN UNA REALIDAD

Una vez llegados aquí hay que preguntarse qué actividades principales
acogen este tipo de autorización y trabajo y qué tipo de modalidad
contractual es la preponderante.
Por un lado, no existe una estadística o cial por parte del Ministerio de
Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que relacione el tipo de
autorización de residencia y trabajo con las características del contrato40.
Únicamente existe la estadística que realiza la Secretaría General de
Estadística del Ministerio de Trabajo y Economía Social, sobre contratos a
personas extranjeras y que no está relacionada con cada tipo de
autorización41. Aún así podemos extraer varios datos interesantes. En el año
2018 los contratos registrados de trabajadores extranjeros fueron de
4.041.876, donde el 26,3 % se realizaron por medio de Empresas de Trabajo
Temporal y a través de estas últimas las ocupaciones mayoritariamente
fueron elementales, con un porcentaje sobre el total de contratos registrados
del 18,1%.
Sobre la totalidad de los contratos existe una concentración en el sector
servicios: 2.179.826, y principalmente en la hostelería: 730.456, y en el
sector de la agricultura: 1.351.904. Según el tipo de modalidad contractual
el contrato más predominante fue el de duración determinada, en concreto
el de obra o servicio: 1.891.231, y eventuales por circunstancias de la
producción: 1.508.322. Únicamente 500.293 lo fueron como inde nidos.
De la cifra total de contratos registrados la mayoría lo fueron del continente
africano: 1.336.269, y por país de nacionalidad el mayoritario fue
Marruecos: 823.434. En relación al continente americano los contratos
registrados fueron 992.340, pero se encuentra más repartido, siendo los
mayoritarios los de personas procedentes de Ecuador: 178.012, y Colombia:
148.215.
Asimismo, en el Servicio de Empleo Estatal no existe a disposición de los
ciudadanos, en las estadísticas que el organismo publica en su web, los
datos sobre los tipos de contratos registrados que se realizan cada año a
través del régimen especial de los trabajadores de temporada (art. 42
LOEx.) o a través de la gestión colectiva de contrataciones en origen
(art. 39 LOEx.). Pero se han facilitado para esta investigación42 los datos de
“Contratos inde nidos y temporales a trabajadores de temporada
extranjeros por duración del contrato. Acumulado 2008 a 2019”. En este
documento se detalla que si bien en el año 2008 se realizaron 342 contratos
de carácter inde nido, la cifra en el año 2009 bajó a 18 y en el año 2018 y
2019 la cifra fue de “0” contratos de este tipo. El total de contratos
temporales en el año 2019 fue de 1.234, de ellos 1.101 tienen la
denominación de duración indeterminada, esto es, según la aclaración de la
Subdirección General de Relaciones Institucionales y Asistencia Jurídica,
esto responde a que aún siendo contratos de carácter temporal, no se sabe,
cuando se formalizan, la duración cierta de los mismos, como por ejemplo
ocurre con los contratos de obra o servicio regulados en el art. 15 LET43.

5. QUÉ MODALIDAD CONTRACTUAL ES LA AJUSTADA O LA QUE

DEBERÍA AJUSTARSE
Si nos jamos en el sector de la agricultura o de la hostelería cabe hacerse
la siguiente pregunta: podría concluirse que por cada periodo de cosecha
como la recogida de la fresa, la campaña de la vendimia, la recogida del
melocotón, de la pera, de la aceituna, o por cada periodo vacacional en el
sector de la hostelería, se podría estar contratando de forma temporal a un
trabajador extranjero y a través de este tipo de autorización que permite
residir temporalmente y trabajar por cuenta ajena por una duración
determinada en las actividades de temporada o campaña.
Considero que no sería posible, ni a tenor de la regulación de extranjería
sobre la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de
duración determinada que tiene sobre su base asimilarse al contrato
eventual44 del art. 15.1, b) LET. Ni a tenor de la Directiva 2014/36/UE que
con gura a la noción de trabajo estacional como de carácter temporal y
diferenciado de lo que es un trabajo regular y permanente. Ni tampoco
encuadraría con nuestro modelo de contratación, que basado en el principio
de causalidad45, opera en supuestos coyunturales de carácter temporal y
especí cos.
En estos supuestos concretos de actividades de campaña o temporada que
se repiten en fechas ciertas o variables, la modalidad contractual adecuada
sería la de jos-discontinuos, ya que siguiendo la jurisprudencia del
Tribunal Supremo (entre otras, la STS 135/2018) se tiene en consideración,
para que un trabajo se atienda mediante un contrato de este tipo, que exista
reiteración de la necesidad de trabajo en el tiempo, aunque lo sea por
periodos limitados. Pero según la Consulta de 18 de junio de la Dirección
General de Trabajo, sobre contratos jos discontinuos y contingente de
trabajadores extranjeros no comunitarios para 2008, no sería posible46. Si
bien en un principio la Subdirección General de Gestión y Coordinación de
los Flujos Migratorios indicó que “su criterio respecto a la posibilidad de
utilización, en el caso del contingente, de la modalidad de contrato jo
discontinuo, se plantea exclusivamente respecto de los contratos derivados
de autorizaciones de residencia y trabajo de duración determinada (ofertas
de empleo de carácter temporal, en sus modalidades de temporada o
campaña y de obra o servicio)”, instando a que se contemplara la modalidad
de contratación jo discontinuo para los trabajadores con autorización de
residencia y trabajo de duración determinada. La Dirección General de
Trabajo consideró que, por lo que hace a las actividades de temporada o
campaña, existe “un límite jo máximo de la actividad a realizar, que
contrasta con la incertidumbre sobre el inicio y la nalización de los
trabajos jos discontinuos”. Asimismo, los trabajos jos discontinuos no
pueden garantizar la actividad continuada durante el periodo de vigencia de
la autorización solicitada, salvo que este periodo quedase abierto, lo que no
se ajustaría a la regulación actual, por lo que resulta una forma de
contratación inviable.
En la realidad se producen otras cosas bien distintas a las pretendidas o
imaginables. Si bien comentábamos anteriormente la di cultad en obtener
datos o ciales precisos, una reciente e interesante investigación llevada a
cabo por la Revista Onubense de Actualidad, Cultura y Ocio47, ha
visibilizado, a partir de datos o ciales obtenidos a través del Ministerio de
Trabajo, que de las 14.411 temporeras marroquís que vinieron a España a la
recogida de fresa y otros berries en la temporada 2019, el 99,9% de las
contrataciones fueron a través del contrato por obra o servicio y el resto por
el contrato eventual. Parece ser que esta modalidad de contratación por obra
o servicio “permite a los empresarios disponer a su voluntad de las mujeres
marroquíes, abonando sus salarios sólo los días que salen a recoger fresas,
moras o arándanos, y negándoles otros bene cios del Convenio Colectivo
del Campo”. No ha tardado la gran patronal agrícola, la Federación
Onubense de Empresarios, Freshuelva, Asaja y el lobby Interfresa, en
traspasar la responsabilidad al Gobierno del Estado a través de su
subdelegación en Huelva48.
Esta contratación temporal abusiva además genera una enorme pobreza,
desigualdad y vulneración de los derechos humanos como ha puesto de
relieve el profesor Philip Alson, Relator Especial sobre la pobreza extrema
y derechos humanos, donde indicaba que se había reunido “con trabajadores
que vivían en un asentamiento de inmigrantes en condiciones que rivalizan
con las peores que he visto en cualquier parte del mundo”49. Por último, hay
que señalar que estos abusos afectan esencialmente a mujeres, pobres,
extranjeras, con hijos, que desconocen el idioma y sus derechos, y que
viven aisladas y sin más contacto que sus jefes y compañeras que están en
sus mismas condiciones50. De hecho, se recurre a ellas desde hace un par de
décadas de forma intencionada porque los hombres resultaban ser más
reivindicativos y estas resultan ser más dóciles y conformistas51.

CONCLUSIONES
La contratación temporal de trabajadores extranjeros que son reclutados
para desempeñar actividades de temporada o campaña está produciendo una
situación de huida del derecho del trabajo.
 A tenor de la actividad, su ciclo, regularidad, periodicidad, se abre la
necesidad de formular una nueva forma de contratación de trabajadores
temporeros, ajustada a la actividad real. Es necesario posibilitar una vía de
acceso legal a través de una autorización para actividades de temporada o
campaña que se ajuste a la modalidad contractual jo discontinuo. Para ello
se hace imprescindible que una nueva Ley del Estatuto de los Trabajadores
trate de introducir elementos de su función protectora e integradora en
materia de inmigración, para lo que la normativa de extranjería no ha sido
construida.
Ello, además del respeto a los Derechos humanos, posibilitaría una
migración circular favoreciendo la contratación de trabajadores extranjeros
con derechos. La concatenación de contratos por duración determinada en
una actividad que es regular y permanente no casa con ello. El Estatuto de
los Trabajadores del siglo XXI ha de delimitar y concretar en una nueva
redacción la realidad existente, donde la normativa de extranjería no llega, y
donde el Derecho del Trabajo ha de actuar frente a los ya no tan fenómenos,
ni extraordinarios, aspectos de la inmigración.

Ó Í
 8. LA NECESARIA REVISIÓN DE LA REGLA DEL LÍMITE AL
ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS. ESPECIAL REFERENCIA AL
SECTOR PÚBLICO*
NANCY SIRVENT HERNÁNDEZ
Catedrática E.U. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Alicante 52
1. LA REGULACIÓN DE LA LIMITACIÓN DEL ENCADENAMIENTO
DE CONTRATOS EN EL DERECHO ESPAÑOL. BREVE RECORRIDO
HISTÓRICO
El Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada celebrado el
18 de marzo de 1999, que gura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE
del Consejo, de 28 de junio de 1999 (en adelante, Acuerdo Marco) persigue
como objetivos esenciales mejorar la calidad del trabajo de duración
determinada, y establecer un marco para evitar los abusos derivados de la
utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración
determinada.
En relación con este segundo objetivo, la cláusula 5 del Acuerdo Marco
insta a los Estados miembros a la adopción, en atención a las necesidades
de las distintos sectores o categorías de trabajadores, de una o varias de las
siguientes medidas: a) razones objetivas que justi quen la renovación de los
contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; b) la
duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones
laborales de duración determinada; y c) el número de renovaciones de tales
contratos o relaciones laborales de duración determinada. Asimismo, el
Acuerdo prevé que los Estados miembros determinen en qué condiciones
los contratos de trabajo de duración determinada se considerarán
“sucesivos” y se entenderán celebrados por tiempo inde nido.
Como se encarga de precisar el propio Acuerdo, el presupuesto para que
los Estados miembros estén obligados a implementar alguna o varias de
estas medidas es que no existan ya medidas legales equivalentes en el
derecho interno dirigidas a prevenir tales abusos.
El Acuerdo goza de naturaleza mínima permitiendo, por tanto, a los
Estados el mantenimiento o la aplicación de disposiciones más favorables
para los trabajadores que las previstas en el propio Acuerdo (Considerando
14).
Al objeto de transponer las directrices marcadas por la Directiva
1999/70/CE, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma
del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su
calidad, introdujo de forma muy tímida una previsión en nuestro país
delegando en la negociación colectiva el establecimiento de medidas
dirigidas a prevenir los abusos derivados de la utilización abusiva de la
contratación temporal.
Sin embargo, esta norma resultó a todas luces insu ciente de cara a poner
freno a las altas tasas de temporalidad que registraba el mercado laboral
español, y de reducir el encadenamiento de contratos temporales por parte
de las empresas con un mismo trabajador. Ello explica que el Real Decreto-
Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo (que
se convertiría más tarde en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre), volviera a
la carga sobre este asunto y procediera a dar nueva redacción a esta
previsión. En esencia, esta norma supuso la imposición por ley del
establecimiento de límites a los sucesivos contratos temporales que puede
suscribir una empresa con un mismo trabajador para ocupar un mismo
puesto de trabajo, afectando dicha medida a ciertos contratos temporales, y
dejando en manos de la negociación colectiva el establecimiento de
requisitos encaminados a prevenir la utilización abusiva de contratos de
duración determinada con distintos trabajadores para ocupar un mismo
puesto de trabajo. La norma deja al margen de esta previsión a los contratos
formativos, de relevo e interinidad.
A raíz de la crisis económica y nanciera mundial desarrollada desde
2008, la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la
reforma del mercado de trabajo, con el objetivo general de atacar la intensa
destrucción de empleo producida en estos años, adoptó, entre otras muchas
medidas, aquellas destinadas a frenar el uso injusti cado de la contratación
temporal. En este sentido, se introducen algunos ajustes en la regla
instaurada en 2006 para evitar el encadenamiento sucesivo de contratos
temporales al objeto de hacerla más e ciente, precisando con mayor rigor
los requisitos que deben concurrir en estos supuestos, y extendiendo los
supuestos de aplicación de la norma. A resultas de ello, el encadenamiento
de contratos prohibido no juega sólo en los casos en los que el trabajador
ocupa un único puesto de trabajo de forma sucesiva, sino también en
aquellos otros supuestos en los que se ocupan por un mismo trabajador
varios puestos de trabajo de forma sucesiva, ya sea en la misma empresa o
en empresas que formen parte del mismo grupo empresarial, inclusive
cuando se produzcan supuestos de sucesión o subrogación empresarial.
Asimismo, la nueva regulación deja al margen del cómputo del
encadenamiento prohibido, además de los contratos formativos, de relevo e
interinidad, a los contratos temporales celebrados en el marco de programas
públicos de empleo-formación, y a los contratos temporales utilizados por
empresas de inserción dentro de un itinerario de inserción personalizado53.
En el ámbito de las Administraciones Públicas, quedan excluidas también
del límite al encadenamiento las modalidades particulares de contrato de
trabajo contempladas en la Ley Orgánica de Universidades o en
cualesquiera norma jurídica con rango de ley54.
Como se desprende de la evolución normativa operada en esta materia, a
partir de 2006 la exclusión de la limitación del encadenamiento de contratos
temporales a los contratos formativos, de relevo y de interinidad siempre ha
sido una constante, en tanto que la exclusión de esta regla a las guras
contractuales especí cas en el ámbito de la docencia y de la investigación
resulta más reciente, a partir de 2010, permaneciendo también desde
entonces inalterada la regulación de esta materia.
Así pues, a tenor de la regulación actual en materia de encadenamiento
prohibido, el trabajador que haya estado vinculado con la misma empresa
mediante dos o más contratos de duración determinada, con o sin solución
de continuidad entre ellos, por un período superior a veinticuatro meses
dentro de un arco temporal de 30 meses, adquirirá la condición de
trabajador jo de la empresa. Sin que computen, a estos efectos, los
contratos formativos, de relevo, interinidad, los contratos temporales
celebrados en el contexto de programas públicos de empleo-formación y los
celebrados en empresas de inserción con tal objetivo. De forma más precisa,
el artículo 15.5 ET matiza que dicha consecuencia jurídica tendrá lugar,
tanto si el trabajador ocupa el mismo como si ocupa diferente puesto de
trabajo; con independencia de que haya sido contratado por la misma
empresa o por empresas del mismo grupo empresarial; mediante
contratación directa o a través de ETT, inclusive en supuestos de sucesión o
subrogación empresarial, conforme a lo dispuesto legal o
convencionalmente55. Cumpliéndose todas estas condiciones, surtirá efecto
la regla que limita el encadenamiento de contratos temporales y el
trabajador tendrá derecho a que se le reconozca su condición de jeza en la
empresa, estando obligado el empresario a facilitar por escrito al trabajador,
dentro de los diez días siguientes al cumplimiento de los plazos
anteriormente indicados, un documento justi cado de su nueva condición
de trabajador jo (apartado 9 del artículo 15 ET).

2. ¿RESULTA CONTRARIA A LA DIRECTIVA 1999/70/CE LA

REGULACIÓN ESPAÑOLA QUE EXCLUYE A CIERTOS CONTRATOS
DE LA PROHIBICIÓN DE ENCADENAMIENTO?
2.1. La exclusión del contrato de interinidad «ex» artículo 15.5 ET
Como se in ere de esta regulación, la medida destinada a evitar los
abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones
laborales de duración determinada se ha previsto fundamentalmente en
relación con dos contratos temporales, a saber, el contrato para obra o
servicio determinado, y el contrato eventual por circunstancias de la
producción. El resto de contratos de trabajo de duración determinada
permanecen inmunes a tal previsión.
Seguramente el motivo por el que la limitación al encadenamiento de
contratos se ha ceñido a estos dos tipos de contrato es la mayor propensión
al abuso y/o al fraude que generalmente han venido manifestando estas
modalidades contractuales. En este sentido, son varias las medidas legales
adoptadas en relación con estas dos guras contractuales al objeto de
prevenir abusos y fraudes, estando orientadas dichas medidas,
principalmente, al encarecimiento de los costes económicos de dichos
contratos, la limitación temporal de la duración máxima de los mismos, o la
declaración de jeza del trabajador cuando concurren ciertas circunstancias.
Dentro del primer grupo de medidas cabe mencionar la exigibilidad de
una indemnización económica por n de contrato, o el establecimiento de
tipos de cotización (por desempleo) más elevados para estos contratos56.
Por su parte, los artículos 15.1.a) y 15.1.b) del ET establecen topes
máximos de duración al contrato para obra o servicio determinado (tres
años como máximo, ampliable hasta doce meses más por convenio
colectivo sectorial), y al contrato eventual (seis meses dentro de un período
de doce meses, modi cable también por convenio colectivo sectorial hasta
un máximo de doce meses de duración del contrato).
 En última instancia, la declaración de jeza del trabajador se anuda, bien
a situaciones fraudulentas (artículo 15.3 del ET), generalmente, por la
suscripción de contratos temporales sucesivos con un mismo trabajador para
ocupar el mismo puesto de trabajo por un tiempo dilatado que pone en
evidencia la jeza del mismo; bien a la superación de determinados
umbrales temporales de prestación de la mano de sucesivos contratos
temporales celebrados con el mismo trabajador (artículo 15.5 del ET).
Pues bien, salvo la conversión de la relación laboral en inde nida como
consecuencia de la celebración fraudulenta del contrato, ninguna de estas
medidas se han previsto en relación con el contrato de interinidad57, lo cual
puede suscitar dudas en cuanto a si la regulación prevista para este contrato
resulta ajustada a las directrices que marca la Directiva 1999/70/CE, relativa
al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada que, entre sus
objetivos principales, persigue el establecimiento de un marco seguro para
impedir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de
trabajo de duración determinada.
Si se pone el foco de atención en la regulación prevista para este contrato,
no se contempla indemnización alguna a favor del trabajador por n de
contrato, ni se encuentra sujeto a tope máximo de duración (a salvo, como
se ha dicho, la variante del contrato de interinidad por vacante)58; ni
tampoco computa a efectos del límite al encadenamiento de contratos
temporales «ex» artículo 15.5 del ET. No se han arbitrado medidas efectivas
para perseguir y, en su caso, sancionar, duraciones del contrato de
interinidad que puedan resultar excesivamente dilatadas en el tiempo, o
frente a posibles abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos
donde dicha modalidad se encuentre presente, sin que tenga por qué
pensarse que una u otra circunstancia resultan extrañas en la práctica en
relación con esta gura59.
No se comprende cuál puede ser la razón por la que se ha desprovisto al
contrato de interinidad por sustitución de las mismas medidas de prevención
adoptadas en relación con el contrato para obra o servicio determinado y el
eventual por circunstancias de la producción, frente a esta suerte de
anomalías.
 La ausencia de medidas legales destinadas a evitar y sancionar los abusos
derivados de la utilización de sucesivos contratos respecto de los
trabajadores vinculados con contratos de interinidad puede resultar
cuestionable desde el punto de vista del principio de igualdad material, al
introducir diferencias de trato entre trabajadores temporales en base,
únicamente, a la modalidad de contrato celebrado, sin que exista una razón
objetiva que pueda justi car ese dispar tratamiento. Pero también resulta
objetable desde el punto de vista del Derecho Comunitario, pues no parece
que la falta de prevenciones en este terreno resulte ajustado a lo dispuesto
en la cláusula 5 del Acuerdo Marco que exige a los Estados miembros la
adopción de medidas destinadas a evitar la utilización abusiva como
consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales
de duración determinada60. El Acuerdo Marco prevé la posibilidad de que
los Estados miembros dejen de aplicar el mismo únicamente cuando se trate
de relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje, o de
contratos concluidos en el marco de un programa especí co de formación,
inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o con cargo a
los poderes públicos, sin que esta misma posibilidad esté prevista en
relación con el contrato de interinidad61. En este sentido, la exclusión
operada en el artículo 15.5 del ET en relación con el contrato de interinidad
podría considerarse contraria al Acuerdo Marco (matizadamente, a las
cláusulas 2 y 5 del Acuerdo Marco).
Esta idea de infraprotección en relación con los trabajadores interinos es
la que parece latir tras algunos pronunciamientos dictados por el TJUE a
propósito del debate judicial abierto acerca de la falta de previsión legal en
cuanto al derecho a recibir una indemnización económica a la nalización
del contrato de interinidad (a diferencia de lo previsto para los contratos
para obra o servicio determinado y eventual por circunstancias de la
producción). Sobre este particular, el TJUE ha interpretado que la cláusula
5 del Acuerdo Marco no se opone a que la apreciación de la existencia de
utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración
determinada corra suertes diferentes en función del sector o categoría en
que esté incluido el personal afectado, “siempre que el ordenamiento
jurídico interno del Estado miembro de que se trate cuente con otra medida
efectiva para sancionar los abusos en dicho sector o categoría de
personal”62.
En el Derecho español la medida dirigida directamente a atajar el recurso
recurrente y prolongado (aun justi cado) a la contratación temporal es la
limitación al encadenamiento de contratos y la conversión de la relación
laboral en inde nida cuando se sobrepasan ciertos umbrales63. El artículo
15.5 ET impone un criterio objetivo de limitación de la temporalidad sin
que sea necesario analizar la existencia de fraude en los distintos contratos
encadenados. Mientras que el artículo 15.3 del ET persigue evitar la
contratación temporal fraudulenta, el apartado 5 de este mismo precepto
estatutario sanciona el empleo de cadenas de contratación temporal
(mediante dos o más contratos, aun cuando sean lícitos todos ellos) que se
consideran excesivamente prolongadas en perjuicio de los derechos del
trabajador. Como se ha anticipado, la regulación del artículo 15.5 del ET
constituye la incorporación a la legislación española de la Directiva
1999/70/CE, y al haberse excluido de la aplicación de esta medida al
contrato de interinidad sin que se hayan arbitrado tampoco otras medidas en
tal dirección, el mismo ha quedado privado de tal garantía, contrariando así
las exigencias derivadas de la Directiva comunitaria.
Como señala el TJUE en distintas sentencias dictadas en materia de
indemnización por n de contrato (de cuyo derecho también se ha excluido
a los trabajadores interinos), “aun cuando se constatara que el abono de la
indemnización contemplada en el artículo 49, apartado 1, letra c) del ET
constituye una medida destinada a evitar los abusos derivados de la
utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración
determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de la cláusula 5
del Acuerdo Marco, el hecho de que la concesión de esta indemnización se
reserve a los casos de nalización de los contratos de trabajo de duración
determinada distintos de los contratos de interinidad solo puede menoscabar
el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco si no existe, en Derecho
español, ninguna otra medida efectiva para evitar y sancionar los abusos
respecto de los trabajadores con contratos de interinidad”64.
Así pues, teniendo en cuenta que el ordenamiento español no prevé
ninguna medida destinada directamente a evitar los abusos derivados de la
concatenación de sucesivos contratos tratándose de trabajadores con
contratos de interinidad, salvo que en la cadena de contratación se aprecie
existencia de fraude, y habida cuenta también que el Acuerdo Marco no ha
previsto que los Estados miembros puedan decidir la inaplicación del
mismo a dicha modalidad contractual, resulta muy cuestionable poder
defender que la regulación prevista en el artículo 15.5 del ET se adecúa a
las exigencias derivadas del Derecho de la Unión. En este sentido, la
inclusión del contrato de interinidad entre los contratos afectados por la
regla prevista en el artículo 15.5 del ET disiparía cualquier duda al respecto.
2.2. La exoneración de la prohibición de encadenamiento de contratos
temporales en el ámbito de las Administraciones Públicas,
singularmente en el ámbito de la docencia y la investigación
La regla del límite al encadenamiento de contratos temporales presenta
alguna particularidad cuando quien contrata es una Administración Pública,
básicamente, en cuanto a las consecuencias generales aparejadas al
encadenamiento de contratos con un mismo trabajador que en este contexto
no puede provocar la atribución de la inde nición de la relación de trabajo
(dando lugar a la gura del «inde nido no jo»)65; la delimitación del
concepto de Administración Pública al efecto de aplicar tal regulación; o, en
lo que aquí interesa, la inaplicación de la regla del encadenamiento respecto
a determinadas modalidades contractuales, a saber, las contempladas en la
Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (LOU), o “en
cualesquiera otra norma con rango de ley” (Disposición Adicional
decimoquinta del ET).
Por lo que respecta a la exclusión de la regla del encadenamiento a los
contratos que recoge la LOU, estos vienen referidos al contrato de
Ayudante, al de Ayudante Doctor y al de profesor Visitante. Asimismo,
quedan exonerados de esta regla aquellas otras guras contractuales
recogidas en cualquier otra norma con rango de ley, pudiendo entender,
dentro de esta última previsión, los contratos de trabajo previstos
especí camente para el personal investigador que contempla la Ley
14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, Tecnología y la Innovación (LCTI), a
saber, el contrato predoctoral, el contrato de acceso al Sistema Español de
Ciencia, Tecnología e Innovación (CASECTI), y el contrato de investigador
distinguido66. Dentro de la exclusión que contempla la D.A. 15ª ET cabe
incluir, asimismo, al contrato para la realización de proyectos de
investigación cientí ca y técnica en virtud de lo dispuesto en la D.A. 23ª
LCTI67. La exclusión de la prohibición de encadenamiento en relación con
todo este elenco de contratos tiene lugar cuando el empleador sea una
Administración Pública.
A primera vista, si se analiza el régimen jurídico previsto para estos
contratos, no parece que la exclusión de los mismos de la regla que limita el
encadenamiento de contratos «ex» artículo 15.5 ET se oponga a los
objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración
determinada habida cuenta las distintas prevenciones que se arbitran en
torno a ellos. Así, de una parte los contratos previstos en la Ley Orgánica
6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, modi cada posteriormente
por la Ley 4/2007, de 12 de abril (LOMLOU), están sujetos a tope máximo
de duración (cinco años, tanto en el caso del contrato de Ayudante como en
el de Ayudante Doctor). Además, entre estos dos contratos no pueden sumar
más de ocho años de duración (en la misma o en distinta Universidad)68. Y
similares cautelas se prevén en relación con los contratos previstos en la
LCTI, los cuales también se encuentran “topados” en cuanto a su duración
máxima (cuatro años en el caso del contrato predoctoral –o seis, si se trata
de discapacitados–, y cinco años tratándose del CASECTI), y sin que el
trabajador pueda ser contratado mediante tales modalidades contractuales,
en la misma o distinta entidad, por un tiempo superior a tales duraciones
máximas69.
Como se desprende de tal regulación, el legislador ha previsto
limitaciones al recurso de contratos temporales en el sector docente e
investigador, por lo que podría considerarse que estas medidas resultan
su cientes para evitar posibles abusos derivados de la contratación temporal
sucesiva en este sector.
Sin embargo, los excesos derivados de la contratación temporal sucesiva
en el ámbito docente e investigador pueden originarse como consecuencia
de la combinación de toda la tipología de contratos a los que pueden
acceder las universidades públicas y otras entidades de carácter público
dedicadas a la investigación, más concretamente, por el posible recurso
indiscriminado por parte de un mismo empleador a las modalidades
contractuales recogidas en la LOU, en la LCTI y en el ET. Esta
circunstancia, unido a que prácticamente la totalidad de estos contratos se
encuentran exonerados de la limitación de encadenamiento prevista en el
artículo 15.5 del ET, puede provocar situaciones de temporalidad abusiva y,
por ende, de precariedad laboral70.
Resulta llamativo que en el caso de las Universidades públicas, ninguno
de los contratos a los que estas pueden recurrir a n de contratar personal
docente y/o investigador se encuentre afectado por la regla del artículo 15.5
del ET71. Y algo similar cabe apuntar respecto de los OPIs y otros
organismos públicos de investigación distintos de las Universidades. En este
último caso, dejando a salvo el contrato eventual, ningún otro de los
contratos a los que pueden recurrir dichos organismos para la contratación
de personal investigador (o técnico) se le aplica la regla prevista en tal
precepto estatutario72.
Así, por ejemplo, si bien es cierto que un mismo investigador no puede
permanecer vinculado a un contrato predoctoral, o a uno de Ayudante, más
de cuatro o cinco años, respectivamente, nada impide que tras agotar la
duración máxima del contrato predoctoral celebrado con una Universidad
pública sin haber obtenido el título de Doctor, ese mismo investigador
pueda volver a suscribir un contrato de Ayudante con la misma Universidad
por un año más a n de terminar sus estudios de doctorado y alcanzar el
título de Doctor; e incluso que, una vez agotados estos dos contratos, aquél
acceda a un contrato de Ayudante Doctor o a un CASECTI, o a ambos de
forma sucesiva. Como puede apreciarse, tal encadenamiento de contratos
temporales puede dar lugar (si se agotan las duraciones máximas posibles
de todos ellos) a una vinculación temporal con la misma Universidad
pública por un total de diez o de diecinueve años. Además, todavía cabría
recurrir en este caso a la celebración de uno o varios contratos por obra o
servicio determinado a n de desarrollar proyectos de investigación,
pudiendo dilatarse aún mucho más el período de vinculación temporal con
la misma Universidad.
Y otro tanto cabe apuntar en relación con los contratos laborales que
pueden celebrar los OPIs y otros organismos públicos de investigación a n
de contratar personal investigador. Piénsese, a modo de ejemplo, en la
posibilidad que tienen todos estos entes de celebrar un contrato predoctoral,
pudiendo recurrir tras nalizar el mismo a un contrato en prácticas, y tras
este a un CASECTI, y por último contratar de nuevo a la misma persona
mediante uno o distintos contratos por obra o servicio para desarrollar un
proyecto de investigación. Tratándose de administraciones o de organismos
públicos, ninguno de estos contratos se encuentra sujeto al límite de
encadenamiento previsto en el artículo 15.5 ET.
 A la vista de las largas cadenas de contratación temporal que pueden
acontecer como consecuencia de la alternancia entre toda esta tipología de
contratos, no parece que pueda sostenerse que en el ámbito público de la
docencia y la investigación la exoneración de la regla que limita el
encadenamiento de contratos temporales por mor de la D.A. decimoquinta
ET resulta ajustada a las directrices del Acuerdo Marco sobre trabajo de
duración determinada, ni al objetivo general de prevenir la precariedad
laboral que normalmente aparece anudada a la contratación temporal.
En aras de evitar tales efectos perniciosos hubiera sido conveniente
establecer límites a la duración total entre contratos a nes, particularmente
en lo que concierne a los contratos de Ayudante Doctor, CASECTI, y
contrato en prácticas (de tal modo que el mismo investigador no pudiera
estar contratado a través de estas modalidades contractuales más del tope
máximo establecido)73; exportar la regla que limita la duración máxima
entre el contrato de Ayudante y Ayudante Doctor (ocho años) a los contratos
predoctoral, CASECTI y, en su caso, en prácticas que se pudieran celebrar
en base a la misma titulación74; y extender la regla del artículo 15.5 ET al
contrato de interinidad, y muy especialmente, al contrato con cargo a
proyectos especí cos de investigación cientí ca y técnica
independientemente de la naturaleza pública o privada que presente el
organismo empleador75.
Aparte de los problemas especí cos derivados de la concatenación de
contratos que resultan a nes, los abusos en la contratación temporal en el
sector docente e investigador también pueden originarse como consecuencia
del amplio abanico de modalidades contractuales previstas para este sector
y la exoneración de la prohibición de encadenamiento a la práctica totalidad
de ellos. Como se ha anticipado, las Universidades públicas, además de las
modalidades especí cas del ámbito universitario, pueden recurrir también a
la celebración de contratos de interinidad por sustitución, o al contrato por
obra o servicio determinado para el desarrollo de proyectos de investigación
cientí ca o técnica. Y por lo que atañe a los OPI y a otros organismos de
investigación distintos de las Universidades públicas, pueden contratar
personal investigador a través de cualquiera de las modalidades
contractuales especí cas previstas en la LCTI o de las previstas con carácter
general en el ET. Ninguna de estas guras contractuales, salvo el contrato
eventual o el de obra o servicio determinado para el desarrollo de proyectos
de investigación cientí ca o técnica suscrito por un organismo privado no
integrado en el SECTI, se encuentra afectada por la regla del artículo 15.5
del ET.
Aunque desde un punto de vista teórico cabe barajar la posibilidad de que
las Universidades y otros centros de investigación concierten contratos de
interinidad para contratar (sustituir) personal docente e investigador, o que
los organismos de investigación puedan recurrir, asimismo, al contrato
eventual por circunstancias en la producción, en la práctica estas hipótesis
van a resultar muy infrecuentes76. En este contexto, el problema se
residenciará generalmente en relación con el contrato de obra o servicio
determinado para ejecutar proyectos de investigación cientí ca o técnica al
que aquellos organismos pueden recurrir tras agotar los primeros estadios
de contratación laboral formativa (a través del tándem Ayudante-Ayudante
Doctor en el seno de las Universidades, o predoctoral-CASECTI en el
contexto de los organismos de investigación a los que se re ere la LCTI, a
los que cabría añadir, en su caso, el de prácticas), que puede dar lugar a que
la vinculación temporal del personal contratado por esta vía se dilate en
exceso. Más aun teniendo en cuenta que esta modalidad contractual no está
sujeta a tope máximo de duración cuando lo conciertan organismos
públicos, y que tampoco hay por qué descartar la posibilidad de que dichos
organismos celebren este contrato de forma sucesiva a n de ejecutar
distintos proyectos de investigación. Esta cadena de contratos podría dar
lugar a una vinculación temporal «sine die» entre un investigador y la
misma entidad empleadora, sin que aquél tuviera derecho a reclamar su
jeza, salvo que pudiera apreciarse la existencia de fraude de ley. En
cambio, cuando el organismo empleador fuese una universidad privada u
otro organismo de investigación privado, de concurrir los requisitos
previstos en el artículo 15.5 ET, el investigador sí podría reclamar su jeza.
Como puede observarse, la regulación actual en este campo presenta otra
disfunción no menos relevante en cuanto a la diferencia de trato que se
genera en función del carácter público o privado que presente el organismo
empleador, dado que, como se ha dicho, la exoneración de la regla que
limita el encadenamiento de contratos temporales sólo tiene lugar cuando el
empleador sea un organismo de carácter público, pero no en el caso de que
se trate de un organismo privado.
Este dispar tratamiento jurídico carece de toda lógica y resulta
difícilmente sostenible desde el punto de vista constitucional.
Pero más allá de estas críticas, las dilatadas cadenas de vinculación
temporal a las que puede dar lugar la regulación actual en este campo no
parecen ajustarse a las exigencias del Acuerdo Marco relativo al trabajo de
duración determinada que también resulta aplicable a las Administraciones
Públicas. En este sentido, deberían introducirse limitaciones a la posibilidad
de encadenamiento de contratos temporales en el sector docente e
investigador, singularmente, por lo que respecta a la concatenación de
sucesivos contratos de obra o servicio para el desarrollo de proyectos de
investigación cientí ca o técnica, y aplicar la regla prevista en el artículo
15.5 ET a estos contratos, tanto cuando el organismo empleador sea una
Administración Pública como cuando se trate de un organismo privado77.
9. DISFUNCIONES SOBRE LA COMPATIBILIDAD ENTRE MODELOS
DE JUBILACIÓN ACTIVA Y TRABAJO*
ALEJANDRO TRUQUE DÍAZ
Jefe de Sección de Recursos Humanos en la Universidad Católica San Antonio de Murcia
Colaborador docente y Tutor en la Universitat Oberta de Catalunya 78
Resumen
La presente comunicación trata de analizar y comparar, desde una mirada
crítica, la compatibilidad existente entre la fórmula de jubilación activa y el
trabajo.
Desde diversos escenarios que demuestran la complejidad del entramado
normativo vigente, se analizan las disfunciones entre regímenes y
colectivos, dejando de mani esto la existencia de colectivos con un
tratamiento especial, situando a estos en un plano privilegiado sobre otros,
en especial sobre el colectivo del Régimen General, que parece ser a todas
luces el menos favorecido en los supuestos de compatibilidad entre pensión
y trabajo.
Así pues, analizaremos cómo actúan estos mecanismos de compatibilidad
y cuáles son las principales disfunciones detectadas en el Régimen General,
en el Régimen de Clases Pasivas del Estado, en el Régimen Especial de
Trabajadores Autónomos, y en los supuestos de trabajadores colegiados no
integrados en el RETA.
La adscripción seleccionada dentro de las opciones disponibles en este
XXX Congreso anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social, ha sido la relacionada con el sistema de contratación
laboral, dado que el tema a tratar en mi comunicación aborda, aunque no de
manera central, las diferentes fórmulas de contratación en el escenario de
compatibilidad con la percepción de la pensión de jubilación.
No se analizan en esta comunicación otras fórmulas de compatibilidad
entre pensión de jubilación y trabajo tales como la jubilación parcial o
exible.

Palabras clave
Compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo, Jubilación activa,
Envejecimiento activo, SMI, Seguridad Social.

1. INTRODUCCIÓN
Es necesario remontarse al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez,
Orden Ministerial de 2-2-1940, más conocido como SOVI, para conocer los
orígenes en nuestro ordenamiento jurídico de las reglas de incompatibilidad
entre la percepción de la pensión de jubilación y el trabajo. Concretamente,
su artículo 9 indicaba la incompatibilidad entre la percepción del subsidio
de vejez con todo trabajo remunerado.
Posteriormente se fueron sucediendo una serie de normas tales como la
modi cación de la Orden Ministerial de 24-10-1946, el artículo 60 del
Reglamento General del Mutualismo Laboral contenido en la Orden de 10-
9-1954, y algo después la Orden Ministerial de 10-8-1957, que indicaba
textualmente que: “el percibo de las pensiones de vejez o invalidez es
incompatible con la realización de cualquier trabajo o actividad que
determine la inclusión del pensionista en un régimen o rama de subsidios o
seguros sociales obligatorios”
Finalmente y ya desde el prisma del nuevo sistema de la Seguridad
Social, entra en juego el artículo 156 de la Ley de Bases de la Seguridad
Social, aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966, y con posterioridad el
Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por
Decreto de 30 de mayo de 1974, que establecieron sucesivamente que el
disfrute de la pensión de jubilación “será incompatible con el trabajo del
pensionista, con las salvedades y en los términos que reglamentariamente
se determinen”
En la actualidad, el apartado uno del artículo 213 del Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece claramente y
en los mismos términos que en el año 1974, que es incompatible la
percepción de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista79.
Como podemos ver, pese a que la norma general es tradicionalmente la
incompatibilidad, existen excepciones a esta regla que iremos analizando
con detalle a lo largo de este artículo.
El punto primero del artículo 214 introduce el concepto de
envejecimiento activo, que permite la posibilidad de compatibilizar la
percepción de la pensión de jubilación con el trabajo en determinados
supuestos, minorando el importe de la pensión en un cincuenta por ciento
de su cuantía total.
 Con esta fórmula, nos encontramos por primera vez frente a la conocida
como Jubilación Activa, que inicia sus primeros pasos a raíz de la entrada
en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación
y modernización del sistema de Seguridad Social80, y se consolida con la
entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas
para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de
mayor edad y promover el envejecimiento activo, en cuyo preámbulo ya
podíamos intuir un escenario complejo:
«Los sistemas de pensiones de los países de la Unión Europea se
enfrentan a importantes desafíos en el medio plazo derivados de
fenómenos demográ cos. Las bajas tasas de natalidad y el alargamiento
de la esperanza de vida exigen la adaptación de estos sistemas para
asegurar su viabilidad en el largo plazo y mantener unas pensiones
adecuadas para el bienestar de los ciudadanos de más edad.
España no es una excepción, y el sistema de Seguridad Social debe
hacerse cargo del pago de un número creciente de pensiones de
jubilación, por un importe medio que es superior a las que sustituyen, y
que deben abonarse en un periodo cada vez más largo, gracias a los
progresos en la esperanza de vida.»
Lamentablemente, debido a la croni cada parálisis política en la que se
encuentra nuestro país, poco se ha podido avanzar en los últimos siete años,
encontrándonos en la actualidad con un escenario de máxima incertidumbre
respecto a la viabilidad de nuestro sistema de pensiones, una de las joyas de
nuestro estado de bienestar.

2. MARCO TEÓRICO
Tanto desde instancias europeas e internacionales como desde la propia
comisión de seguimiento del Pacto de Toledo, en su recomendación
duodécima81, se advierte la necesidad de tender a fórmulas que permitan
una mayor exibilidad y coexistencia entre la percepción de la pensión de
jubilación y el trabajo en activo.
La citada recomendación considera también la prolongación de la vida
laboral de los ciudadanos como un objetivo necesario y deseable,
aumentando así la edad real en la que los trabajadores abandonan el
mercado de trabajo.
En este sentido, se plantea además la necesidad de incentivar la
prolongación voluntaria de la vida laboral más allá de la edad ordinaria,
siendo necesario para ello la adaptación y mejora de cuantos incentivos
sociales, scales y laborales sean necesarios para fomentar la permanencia
en activo de los trabajadores.
Por otra parte, y recogiendo las diferentes recomendaciones emanadas de
la Comisión Europea, el Programa Nacional de Reformas de 2013, advirtió
en su recomendación especí ca segunda82, la necesidad de abordar varios
puntos que ayudarán a corregir un escenario comprometido de cara al
mantenimiento de nuestro actual sistema de pensiones.
La creación de un factor de sostenibilidad, introducido por la Ley
27/2011 y desarrollado por la Ley 23/2013, de 23 de diciembre, reguladora
del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalorización del Sistema de
Pensiones de la Seguridad Social, y que nalmente retrasa su puesta en
marcha según expone la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 201883, la reforma de la jubilación
anticipada y parcial así como del régimen de compatibilidad entre pensión y
trabajo recogidas en el Real Decreto Ley 5/2013, de 15 de marzo, son como
ya se ha indicado en la introducción, las principales medidas que se llevaron
a cabo con el objetivo es que aumente el número de trabajadores que, una
vez llegada la edad ordinaria de jubilación, decidan mantenerse activos
contribuyendo así al mantenimiento de nuestro sistema de pensiones.
Se trata, por tanto, de una serie de reformas en materia del sistema de
pensiones dirigidas a promover la continuidad de la vida laboral, acercar la
edad real de jubilación a la edad legal y asegurar que ésta vaya aumentando
en función de la esperanza de vida.
Con todo, nos encontramos frente al término jubilación activa o
envejecimiento activo, que básicamente en nuestro ámbito de estudio se
fundamenta en dos medidas claras:
Por un lado el paulatino aumento de la edad de jubilación, y por otro la
compatibilidad de la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia
o ajena, todo ello como ya hemos dicho, con la intención de mantener a
nuestros mayores en el mercado de trabajo, y que ello pueda favorecer la
sostenibilidad de nuestro sistema de pensiones habida cuenta del pretendido
retraso en la percepción de prestaciones sumado al mantenimiento de las
aportaciones al sistema de quienes de otro modo hubiesen dejado de
contribuir a la caja de la Seguridad Social.
Esta comunicación se centra en la segunda de estas dos medidas, tratando
de analizar y comparar la compatibilidad entre pensión de jubilación y
trabajo por cuenta propia o ajena, desde varios escenarios que, como ya
apuntamos inicialmente, demuestran la complejidad del entramado
normativo vigente, así como las disfunciones entre regímenes y colectivos.

2.1. La jubilación activa en el régimen general y en el régimen especial

de trabajadores autónomos
Como ya hemos mencionado, y en desarrollo especí co de la Disposición
adicional 37ª de la Ley 27/2011, entra en vigor en marzo de 2013 el Real
Decreto Ley 5/2013, en cuyo Capítulo primero y Disposición adicional
primera, y con una de ciente técnica legislativa84, pone en marcha una
nueva regulación en relación con la compatibilidad entre percepción de la
pensión de jubilación y el trabajo.
Esta nueva norma marca sin duda un punto de in exión que cambia el
paradigma de la compatibilidad entre pensión y trabajo, y que al mismo
tiempo atisba un futuro incierto en el que, la opción de compatibilidad se
presume más necesaria que opcional debido a unas prestaciones por
jubilación que se presumen exiguas a medio y largo plazo.
La novedad, que no se ve regulada en otras fórmulas como la jubilación
parcial o exible, es el hecho de poder trabajar a tiempo completo por
cuenta propia o ajena, a la vez que, cumpliendo determinados requisitos
recogidos en el artículo 3 del Real Decreto Ley 5/2013 de 15 de marzo y
posteriormente en el artículo 2014.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015,
de 30 de octubre (Ley General de Seguridad Social)85, se perciba la pensión
de jubilación al cincuenta por ciento de su importe, y todo ello con
cotizaciones únicas por incapacidad temporal y contingencias profesionales,
así como una cotización solidaria que no genera derecho a prestaciones, del
ocho por ciento, siendo seis por ciento a cargo del empresario y dos por
ciento a cargo del trabajador, en los casos de trabajadores por cuenta ajena.
Con posterioridad, y al amparo de la Disposición nal quinta de la Ley
6/2017 de 24 de octubre86, de reformas urgentes del trabajo autónomo, se
amplía la capacidad de compatibilidad en el caso del trabajo por cuenta
propia, permitiendo la percepción del cien por ciento de la pensión, si el
trabajador autónomo acredita tener contratado al menos a un trabajador por
cuenta ajena. Obviamente, se trata de una medida muy bene ciosa para este
colectivo, pero que genera nuevamente un agravio comparativo para el
colectivo de trabajadores por cuenta ajena del régimen general.
Finalmente, y en un claro guiño al agravio anteriormente indicado para
los trabajadores por cuenta ajena del régimen general, el apartado segundo
de la citada Disposición nal quinta establece una declaración de buenas
intenciones al añadir la Disposición nal sexta bis87 al texto refundido de la
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
Con escaso riesgo a equivocarnos, nos encontramos probablemente en la
antesala de lo que será a futuro un régimen de plena compatibilidad entre
pensión de jubilación y trabajo por cuenta propia o ajena. Escenario que
poco o nada contribuirá al ahorro de nuestro mermado sistema de pensiones
si tenemos en cuenta que; por un lado, no se ahorrará en el pago de
pensiones ya que se abonarán al cien por ciento aunque se compatibilicen
con trabajo, y tampoco se ingresará en exceso ya que los jubilados activos
solo cotizan un 8 por ciento solidario, muy lejos de los porcentajes de
cotización en situaciones normales.
De hecho, este escenario lejos de generar ingresos es posible que los
reduzca toda vez que los jubilados activos no dejen paso al empleo joven,
engrosando previsiblemente las cifras de desempleo.

2.2. Las clases pasivas del estado

No es necesario indicar que tradicionalmente, el colectivo de clases
pasivas del estado ha gozado de un tratamiento especial por parte de
nuestros legisladores, y si bien se han ido suavizando estas diferencias en
los últimos años, aún hoy gozan de situaciones de especial protección y
privilegio con respecto al resto de colectivos o regímenes de la Seguridad
Social.
Desde la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30
de Abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas
del Estado, podemos observar cómo su artículo 3388, relativo al régimen de
incompatibilidad, no hacía referencia alguna al trabajo en el sector privado,
y se limitaba tan sólo a señalar como incompatible con la percepción de la
pensión de jubilación, el desempeño de un trabajo en el sector público, por
tanto, se presumía perfectamente compatible la percepción de una pensión
de jubilación o retiro de clases pasivas con el trabajo en activo en el sector
privado, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena.
Esta situación de especial privilegio se mantuvo más de veinte años, en
concreto, hasta la entrada en vigor de la Disposición Adicional decimosexta
de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para el año 2009, a partir de la cual, y con fecha de efectos 1 de enero de
2009, las pensiones de jubilación provenientes de Clases Pasivas del Estado,
dejan de ser compatibles con el trabajo en el sector privado ya que queda
por primera vez incorporado en el artículo 33 de Real Decreto Legislativo
670/1987, de 30 de abril, la incompatibilidad expresa con trabajos por
cuenta propia o ajena89.
Con este cambio normativo, desde el 1 de enero de 2009 y hasta la
entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2013 de 15 de marzo, resultaría
totalmente incompatible la percepción de la pensión de jubilación de Clases
Pasivas del Estado, con el trabajo por cuenta propia o ajena, tanto el sector
público como privado.
Finalmente, en un intento de equiparación normativa entre diferentes
regímenes, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto-ley 5/2013,
de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral
de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo,
incorpora la novedad de la Jubilación Activa también para el colectivo de
Clases Pasivas del Estado, de manera que permitirá, en igualdad de
condiciones que para los jubilados del Régimen General, compatibilizar un
trabajo a tiempo parcial o a tiempo completo con el percibo de la pensión
de jubilación minorada en un cincuenta por ciento de su cuantía total90.
 Como peculiaridad a todo este periplo normativo, resulta llamativo que no
se hayan incluido estos cambios en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones
Públicas, cuyo texto no ha variado desde su primera redacción91.
Mención aparte merecen los colectivos tratados en el artículo 137 del
Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (Ley General de
Seguridad Social), como son los profesores universitarios eméritos, de
conformidad con lo previsto en el apartado 2 de la Disposición adicional
vigésima segunda de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de
Universidades, así como por el personal licenciado sanitario emérito
nombrado al amparo de la Disposición adicional cuarta de la Ley 55/2003,
de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los
servicios de salud, a los cuales excluyen expresamente del Régimen General
de la Seguridad Social, y por consiguiente eximen mediante el artículo
213.292 de las reglas de incompatibilidad entre la percepción de pensión de
jubilación y trabajo.
En este sentido, conviene precisar que la Disposición adicional novena93
de la ya citada Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades, tan
sólo excluye a los profesores eméritos de cualquier regla de
incompatibilidad, sin mencionar en este caso al personal licenciado
sanitario emérito, que paradójicamente no goza de compatibilidad plena ya
que limita económicamente sus ingresos anuales como indica el artículo
7794 de la mencionada Ley 55/2003.
Finalmente, este tormentoso vaivén normativo culmina, por el momento,
con la Disposición adicional tercera95 del Real Decreto Legislativo 8/2015,
de 30, que con fecha de efectos de uno de enero de 2011, que supone otro
punto de in exión al establecer que los empleados públicos, salvo los
referidos en el punto i “Los ex Presidentes, Vicepresidentes y Ministros del
Gobierno de la Nación y otros cargos referidos en el artículo 51 de este
texto“, quedan incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.
Sin duda, aún hoy existen muchas diferencias en derechos y obligaciones
entre estos dos colectivos, sobre todo en el plano laboral y del trabajo, no
obstante, como decimos, con esta norma se marca un hito en nuestro
ordenamiento jurídico social, dando el legislador un paso de gigante en la
idea de equidad entre diferentes colectivos.

2.3. Trabajadores por cuenta propia con ingresos anuales no superiores

al SMI
Hasta la entrada en vigor de la Disposición adicional 31ª96 de la Ley
27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización
del sistema de Seguridad Social, existía una incompatibilidad absoluta entre
cualquier trabajo autónomo y la pensión de jubilación, a excepción de
determinados colectivos de profesionales cotizantes en sus colegios
profesionales y no integrados en el RETA, los cuales serán objeto de
análisis en el siguiente apartado de esta comunicación.
La citada Disposición adicional 31ª introdujo un nuevo apartado 4 al
actual artículo 213 (antes 165) de la Ley General de la Seguridad Social,
que vino a establecer la posibilidad de compatibilizar la percepción de la
pensión de jubilación de manera íntegra con la actividad profesional por
cuenta propia en los supuestos de ingresos anuales no superiores al Salario
Mínimo Interprofesional, al tiempo que los eximia de cotizar, y por
consiguiente de generar nuevos derechos sobre sus prestaciones.
Para precisar el concepto cuantitativo de los ingresos no superiores al
SMI, hemos de acudir al artículo 5097 del Real Decreto Legislativo 8/2015,
de 30 de octubre (Ley General de la Seguridad Social) que a su vez nos
remite al artículo 59.198 y que viene a indicar que se tendrán en cuenta los
ingresos una vez deducidos los diferentes descuentos que pudieran
corresponder scalmente, esto es, importes netos después de descontar el
IRPF.
A la vista de lo indicado en esta disposición, nos damos cuenta de cómo
en este supuesto concreto de trabajadores por cuenta propia con ingresos
anuales netos no superiores al SMI, existe una clara discriminación con
respecto a los trabajadores por cuenta ajena cuyo salario no sea superior al
SMI, toda vez que los trabajadores por cuenta propia con ingresos anuales
no superiores al SMI, esto es 13.300€ para 2020, podrán disfrutar de su
pensión de jubilación al cien por ciento, mientras que si se compatibiliza
con un trabajo por cuenta ajena con mismo salario anual, tan solo es posible
hacerlo con la pensión de jubilación al cincuenta por ciento, como ya se ha
visto y según lo establecido en el artículo 214.2 del Real Decreto
Legislativo 8/2015.

2.4. Profesionales colegiados no integrados en el RETA

Tradicionalmente se ha venido interpretando por los diferentes órganos de
la administración de la Seguridad Social, que las actividades llevadas a cabo
por profesionales colegiados e integrados en sus respectivas Mutuas
profesionales no incurrían en incompatibilidad al percibir al mismo tiempo
su pensión de jubilación ya que no se encontraban integrados en el Régimen
Especial de Trabajadores Autónomos.
Esta situación era posible gracias a la Disposición Adicional
Decimoquinta de Integración en la Seguridad Social de los colegiados en
Colegios Profesionales, dispuesta en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados99, que permitía dejar
fuera del sistema de Seguridad Social, en este caso del RETA, a aquellos
profesionales que se dieran de alta en sus respectivas Mutuas profesionales.
Posteriormente, es introducida una reforma a través del artículo 33 de la
Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y
del Orden Social, modi ca lo dispuesto en la Ley 30/1995, de 8 de
noviembre, y determinando que en el caso de profesionales colegiados que
ejerzan su actividad por cuenta propia, “se entenderán incluidos en el
campo de aplicación del RETA”, con la excepción de aquellos colegiados
que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión
Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional,
siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con
anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del
artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el
Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre100.
A pesar de la nueva disposición que concretaba en determinados
profesionales esta salvedad de no inclusión en el RETA, no quedaba del
todo clara la cuestión, motivo por el cual el gobierno aprueba la Orden
TIN/1362/2011, de 23 de mayo sobre régimen de incompatibilidad de la
percepción de la pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social
con la actividad desarrollada por cuenta propia por los profesionales
colegiados, cuyo artículo único titulado “Incompatibilidad entre el percibo
de la pensión de jubilación de la Seguridad Social y el ejercicio de
actividad de los profesionales colegiados”101, vuelve a excluir de la
posibilidad de compatibilidad a todos aquellos profesionales que hasta la
fecha se hallaban exonerados de la obligación de causar alta en el RETA.
No obstante lo anterior, la Disposición adicional única. de la mencionada
Orden, viene a salvaguardar los derechos adquiridos de aquellos jubilados
que ya vinieran compatibilizando su pensión con el trabajo con
anterioridad a la entrada en vigor de la Orden así como para quienes en
esa fecha ya tuvieran los 65 años de edad.
En función a lo expuesto en las citadas normas que lo regulan, nos
encontramos con que aquellos profesionales colegiados no sujetos al RETA
que estuvieran compatibilizando su pensión de jubilación con el ejercicio de
su actividad profesional con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden
TIN/1362/2011, de 23 de mayo, podrán disfrutar de este privilegiado
escenario de compatibilidad plena entre actividad profesional y pensión
íntegra de jubilación. También así quienes en la citada fecha hubieran ya
cumplido los 65 años de edad aunque todavía no fueran pensionistas, inciso
incorporado en la “corrección de errores” de la Orden TIN/1362/2011, de
23 de mayo, publicada en el BOE de 4 de mayo de 2011. Lógicamente estos
colectivos de jubilados anteriores a 2011 no son de gran interés para nuestro
estudio toda vez que tiene fecha de caducidad conforme vayan dejando de
trabajar por cuestiones de edad y salud, al igual que ocurre con la situación
de Clases Pasivas del Estado con los colectivos jubilados anteriores a 2009.
Ahora bien, las dudas que se siguieron suscitando por parte de los
colectivos afectados, empujaron al legislador a la publicación de la
Disposición adicional trigésima séptima. Compatibilidad entre pensión de
jubilación y trabajo102 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que en este caso, y
aquí es donde encontramos en verdadero agravio, vuelve a permitir una
compatibilidad plena a todos los colectivos profesionales no integrados en
el RETA.

3. DISCUSIÓN Y CONCLUSIONES
 Buena parte de las medidas analizadas en esta comunicación, vienen
inspiradas desde instancias comunitarias mediante la Estrategia Europea
2020, con trabajos como Libro verde de la Comisión Europea; el Libro
Blanco agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y sostenibles,
políticas que se traducen inicialmente en nuestro país por medio de la
recomendación duodécima del informe de evaluación y reforma del Pacto
de Toledo o a través Programa Nacional de Reformas con su recomendación
especí ca segunda. Como ya hemos comentado, con estas políticas se
tiende a incentivar el envejecimiento activo y a favorecer la compatibilidad
entre trabajo y percepción de la pensión de jubilación, lo que
implícitamente deja entrever que el legislador es consciente de que en el
futuro los jubilados tendrán que seguir trabajando para completar sus
pensiones.
En apariencia, estas corrientes europeas e internacionales que nos
sugieren políticas que refuercen la prolongación de la vida laboral mediante
fórmulas que permitan la compatibilidad entre pensión y trabajo, han de
actuar como una de las fórmulas necesarias para la recuperación y
salvaguarda de nuestro mermado sistema de pensiones, pero obviamente,
estas medidas por sí solas no serán su cientes para abordar una
problemática de semejante envergadura, de hecho, tampoco sabemos en qué
medida pueden suponer una ventaja, habida cuenta del perjuicio que puede
suponer la prolongación de la vida laboral de los mayores en el acceso de
los más jóvenes al mercado de trabajo, y por consiguiente en la pérdida de
nuevas cotizaciones.
Obviamente, el mandato impuesto al legislador por la Disposición
Adicional 37ª103 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, ha sido solo cumplido
parcialmente por el Real Decreto Ley 5/2013 (López Aniorte, M.C. 2014)104
y hemos de añadir que del mismo modo por el posterior Real Decreto
Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que aún habiendo avanzado
en mecanismos de compatibilidad, no se ha logrado un escenario de
igualdad entre colectivos y regímenes.
Por otro lado, en cuanto disfunciones o desigualdades entre colectivos,
podemos apuntar las siguientes re exiones:
 Respecto a las Clases Pasivas del Estado, vemos como queda con gurado
un escenario por el cual aquellas pensiones de jubilación de Clases Pasivas
anteriores al 1 de enero de 2009 han sido y siguen siendo, perfectamente
compatibles con el trabajo por cuenta propia o ajena percibiendo de manera
íntegra el importe de la pensión, lo que supone un escenario de especial
privilegio para este colectivo de jubilados. Obviamente estas situaciones
tienen fecha de caducidad toda vez que vayan dejando de trabajar aquellos
jubilados de clases pasivas que accedieron a su pensión con anterioridad al
1 de enero de 2009.
En relación con los trabajadores por cuenta propia con ingresos no
superiores al Salario Mínimo Interprofesional, se deduce que la falta de
inclusión de estos trabajadores por cuenta propia en el sistema de seguridad
social, sería la causa de su plena compatibilidad, resultando a todas luces
algo paradójico, ya que por un lado no contribuyen al sistema con sus
cotizaciones por estar exentos de la obligación de alta, y a su vez, esto
resulta premiado con una compatibilidad plena al cien por ciento del
importe de su pensión y por consiguiente mucho más bene ciosa para este
colectivo que para quien la compatibiliza con un trabajo por cuenta ajena,
cuya pensión se ve reducida en un cincuenta por ciento de su importe total.
Si hablamos de los profesionales colegiados no integrados en el RETA, y
como ya se ha comentado en el Marco Teórico, la publicación de la
Disposición adicional trigésima séptima. Compatibilidad entre pensión de
jubilación y trabajo de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, les otorga una
compatibilidad plena entre el disfrute de la pensión de jubilación al cien por
ciento de su importe, y el trabajo por cuenta propia sin límite alguno de
ingresos, otro escenario por tanto privilegiado con respecto a los jubilados
que quieren compatibilizar su pensión con un trabajo por cuenta ajena.
A modo de re exión nal, y como ya avanzamos en el punto 4.1, nos
detenemos en la Disposición nal sexta bis del Real Decreto Legislativo
8/2015, de 30 de octubre105 que augura fórmulas de jubilación activa que
irán in crescendo en nuestro entramado normativo, no ya por fomentar
mecanismos que permitan tener activos a nuestros profesionales de mayor
edad y aprovechar así su talento y experiencia, ni tampoco para tratar de
salvar nuestro mermado sistema de pensiones rebajando el número de
pensionistas y por consiguiente del coste de las pensiones, ya que por un
lado no se ahorrará en el abono de pensiones si se abonan al cien por ciento
aunque se compatibilicen con trabajo, y tampoco se ingresará en exceso ya
que los jubilados activos solo cotizan un porcentaje residual de manera
solidaria, muy lejos de los porcentajes de cotización en situaciones
normales, sino más bien debido a la presumible necesidad material que
tendremos los futuros jubilados de compatibilizar nuestras pensiones con un
trabajo que nos permita completar una exiguas pensiones.
De hecho, este escenario de compatibilidad plena, lejos de generar
ingresos o ahorrar costes en nuestra caja de la Seguridad Social, es posible
que los reduzca toda vez que los jubilados activos no dejen paso al empleo
joven, engrosando previsiblemente las cifras de desempleo en nuestro país.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Ó
 D. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
CARMEN VIQUEIRA PÉREZ
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Alicante

Ó
1. LOS NUEVOS MEDIOS DE LA NOTIFICACIÓN DE LA CARTA DE
DESPIDO
MARÍA CARMEN ARANDA MARTÍNEZ
Profesora Ayudante LOU
Universidad de Alicante. Dpto de Derecho del Trabajo y SS
1. INTRODUCCIÓN
Como es sabido, el despido comporta la extinción de la relación laboral
por decisión unilateral del empresario y, consecuentemente, la nalización
de las obligaciones recíprocas a las que se obligaron las partes. Por todo
ello, se de ne como un acto formal y recepticio de carácter autónomo y
constitutivo.
El término despido recoge, en general, todos los supuestos de extinción
del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Aunque, en
el Estatuto de los Trabajadores, solo se cita de forma expresa para referirse
al despido disciplinario y al despido colectivo. Este acto unilateral del
empresario requiere para su validez el cumplimiento de diferentes requisitos
formales que establece el ET en su artículo 55.1, siendo aplicables estos, tal
y como admite la doctrina, al resto de despidos, a los que cabrá añadir otros
requisitos formales –como en el caso del despido objetivo y colectivo– cuyo
incumplimiento puede propiciar la improcedencia o la nulidad.
Común a todos los despidos es la exigencia de comunicación escrita que
se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico tras la aprobación del Decreto
de 26 de Octubre de 1956, por el que se modi ca el texto refundido de la
Ley de Contrato de Trabajo de 1944, y que constituye la forma de noti car
al trabajador la decisión extintiva empresarial a través de la conocida como
“carta de despido”. Esta es un requisito ad solemnitatem cuyo
incumplimiento determina la improcedencia del despido por inobservancia
de requisitos formales que aseguran al trabajador una válida defensa
procesal frente al acto extintivo. En consecuencia, tanto la forma requerida,
stricto sensu, como la su ciencia de las causas o hechos suponen la
realización de un procedimiento que limita una absoluta libertad o
posibilidad de despido ad nutum del empresario106, en virtud de la
aplicación de principios y límites legales y constitucionales del
ordenamiento jurídico como el abuso del derecho, la interdicción de la
arbitrariedad y la buena fe.
Siendo esto así, tiene gran importancia la validez de los medios con los
que se noti ca la carta de despido al trabajador. Más aun, cuando no existe
sobre ellos referencia legislativa, por lo que ha sido la jurisprudencia y la
doctrina judicial quienes han ido determinado los medios idóneos para la
noti cación de la carta de despido, a la vez que han establecido los criterios
sobre la su ciencia de las causas o hechos alegados por el empresario.

2. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN
Puesta la situación en contexto, la cuestión general que se plantea es la
validez de la noti cación de la carta de despido realizada con los nuevos
medios de comunicación –como puede ser el e-mail o el whatsapp– que
tienen un alto grado de aceptación y uso en las relaciones de trabajo. Como
es fácil observar, al ámbito de las relaciones de trabajo también afectan los
rápidos cambios que se derivan del uso generalizado de las nuevas
Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TICs) y por la
denominada mensajería instantánea móvil (MIM), por lo que, carecería de
sentido, dar la espalda a las posibilidades y oportunidades que ofrecen. A la
vez, es conocido el desajuste normativo que a veces existe entre el Derecho
del Trabajo y la realidad en las interacciones laborales que, además, es más
evidente en algunas guras jurídicas como el ejercicio del poder
disciplinario y, en concreto, en el caso de la noti cación de la carta de
despido.
Así, hasta hace pocos años, la entrega en mano, el burofax, el telegrama,
el correo certi cado, la vía notarial, entre otros, –los denominaremos
medios consolidados– han sido los medios más utilizados y aceptados
jurídicamente para la noti cación de la carta de despido. Pero, en la
actualidad, el uso del correo electrónico o aplicaciones como whatsapp –a
estos los denominaremos nuevos medios– son formas de comunicación que
se han normalizado en las relaciones laborales y presentan una especial
problemática si son utilizados para realizar comunicaciones, estrictamente
formales, como es el caso de la noti cación del despido. Concretamente, en
el caso de whatsapp, la desaparición de su excepcionalidad como medio de
noti cación de la carta de despido, ha provocado que cada vez vayan siendo
más los pronunciamientos de la doctrina judicial en los que se juzga la
procedencia o improcedencia del despido realizado de esta forma. Es por
ello, por lo que se cree necesario valorar su utilidad para realizar este acto
recepticio.
 Así pues, si se expone una posible clasi cación sobre los medios con los
que habitualmente se noti ca el despido, atendiendo a las consideraciones
doctrinales y la práctica diaria, cabría establecerla utilizando un criterio
cualitativo que vaya de mayor a menor grado de seguridad de que la
noti cación vaya a ser recibida por el trabajador. En un primer grado, se
encuentra la entrega en mano con presencia de los representantes de los
trabajadores o testigos, en su caso, donde el trabajador puede negarse a
rmar y no por ello entenderse incumplida la obligación del empresario. En
un segundo grado, encontraríamos aquellos medios que, no estando el
trabajador en el centro de trabajo ni presente se presuponen de mayor
seguridad, como pueden ser el correo certi cado con acuse de recibo, el
telegrama, el burofax con acuse de recibo y certi cación de texto, la
recepción de la carta a través de documento con rma electrónica y copia
certi cada o la vía notarial. Con todos ellos se presupone un grado de
certeza idóneo y e caz para comunicar al trabajador su despido, a salvo de
que también pueda ser rehusado por el trabajador, cuya consecuencia sería
la misma que la del apartado anterior, es decir, que se entienda efectuada la
noti cación. Y por último, como medios que generan cierta reticencia en
cuanto a su validez y su ciencia debido principalmente a la di cultad
probatoria de la recepción, se encuentran aquellos que están, en muchos
casos, normalizados en las comunicaciones laborales diarias como son el
correo electrónico ordinario o el whatsapp.
Por su parte, el empresario, debe decidir inicialmente sobre la validez y
su ciencia de estos medios. A él, corresponde acreditar la entrega de la
carta de despido, desvirtuando, en su caso, la oposición del trabajador por
considerarlos no válidos o inidóneos107. Asumiendo, por tanto, el riesgo de
readmisión o indemnización en el caso de que el despido sea cali cado de
improcedente tras el correspondiente pronunciamiento judicial.
Como sabemos, la noti cación de la carta de despido conlleva que el
empresario deba solventar principalmente dos cuestiones. La primera en
referencia al deber de noti cación, por lo que deberá acreditar la constancia
o no de la noti cación efectuada al trabajador. Y, la segunda, en cuanto que
es un acto que se perfecciona con la recepción, ha de quedar constancia
fehaciente de que la comunicación ha llegado a conocimiento del
trabajador. Ambos presupuestos deben quedar cumplidos y acreditados para
la validez del despido. Ello obliga al empresario a elegir de forma
su cientemente diligente los medios adecuados108 a la nalidad perseguida
y cumplir con las formalidades exigidas.
Por otro lado, en cuanto a la exigencia de la expresión de los hechos que
motivan el despido, estos deben ser, “claros, su cientes e inequívocos”109
poniéndolos en conocimiento del trabajador a través de la comunicación
escrita en pro a un buen amparo procesal110.
Así, los requisitos formales de la carta de despido persiguen distintas
nalidades. En primer lugar, dar a conocer al trabajador los motivos de su
despido a n de que pueda impugnarlos proponiendo la práctica de las
pruebas que considere oportunas. En segundo lugar, delimitar los términos
de la controversia sin que pueda el empresario alegar en sede judicial
hechos distintos de los re ejados en la carta de despido. En tercer lugar,
jar el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad y en el que el
trabajador puede impugnar el despido y, en cuarto lugar, la carta de despido
sirve para acreditar la situación legal de desempleo del trabajador.
Por ello, noti car correctamente la carta de despido es una cuestión
crucial por dos razones. En primer lugar, por la importancia económica que
tiene para ambas partes la cali cación del despido como procedente o
improcedente, pues, salvo la previsión legal de subsanación del artículo
55.2 del ET, el despido que no cumpla los requisitos formales de la carta de
despido, será cali cado de improcedente. Y en segundo lugar, por la posible
caducidad de la acción que ostenta el trabajador frente al despido, ya que
esta puede verse frustrada cuando no exista absoluta seguridad sobre la
fecha de recepción del acto extintivo, pudiendo vulnerar el derecho del
trabajador a la tutela judicial recogida en el artículo 24 de la CE.
Es importante, por tanto, para ambas partes de la relación laboral conocer
en primer lugar si la comunicación de la carta de despido realizada por un
medio de comunicación como es el whatsapp, es válida o no. Y, en segundo
lugar, precisar la posibilidad de un conocimiento fehaciente del envío y la
recepción. Todo ello, determinará su aptitud para cumplir con los requisitos
formales exigidos por los artículos 55.1, 55.3 del ET y 108.1 de LRJS.
Otra cuestión, valorada aparte, es si tiene importancia para los tribunales,
y en la práctica diaria, el uso indistinto de los términos “comunicación” y
“noti cación” para referirse a lo que en esencia es informar al trabajador de
la decisión extintiva del empresario, puesto que la Ley 8/1980, de 10 de
marzo, permuta la palabra “comunicación” por “noti cación” solo en el
despido disciplinario111 y, este cambio, continúa en el ET a pesar de las
sucesivas reformas.

3. RESPUESTA JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINA JUDICIAL

En cuanto el uso y validez de los nuevos medios de comunicación para la
noti cación de la carta de despido, hay que advertir que el Tribunal
Supremo no se ha pronunciado de forma directa. Cabe, en todo caso, la
aplicación de los criterios adoptados por la doctrina jurisprudencial y
judicial que han ido resolviendo la diferente casuística dada en la práctica
jurídica, por la incorporación de los medios que se consideran ya
consolidados. No ocurre lo mismo cuando nos referimos a la doctrina
judicial, en la que sí encontramos referencias a ellos, aunque todavía son
muy escasas.
En la mayoría de los casos no se discute la recepción de la carta de
despido112 aunque acabe cali cándose el despido como improcedente por no
estar expresado de forma su ciente la causa o el hecho que lo motiva. Ello
es así, tanto en los supuestos en los que el trabajador contesta a la
comunicación realizada por whatsapp a través del mismo medio como en
aquellos en los que no lo hace y, posteriormente, interpone la acción por
despido. Si bien en todos los supuestos consultados consta respuesta del
trabajador, sea de un modo o de otro, en el supuesto en el que no se
encuentre dicha respuesta de forma expresa habría que plantearse la validez
del sistema de recepción del propio medio.
Respecto a esta cuestión, es conocido que este medio de comunicación
(whatsapp) posee un sistema de veri cación que permite conocer que la
información ha sido recibida e incluso que ha sido abierta por el receptor.
Pero también facilita al usuario la posibilidad de no dar información al
emisor de que ha sido abierto, pero si recibido. Bien, pues esta circunstancia
es, a mi juicio, la que plantea mayor problema y la que todavía no ha
podido resolver la doctrina judicial probablemente porque no se ha
planteado la cuestión. Sin embargo, existen opiniones que se inclinan por
considerar que si el empresario es capaz de acreditar que el mensaje
presenta los dos símbolos en azul (es decir, que lo ha recibido y abierto), el
juez debe presumir que la carta de despido ha llegado a conocimiento del
trabajador113.
En efecto, la doctrina judicial se inclina por aceptar la recepción de la
comunicación del despido a través de whatsapp dando prioridad al hecho de
que el trabajador ha sido informado de la extinción contractual. Por lo que,
en algún caso, considera noti cado el despido efectuado por este medio y,
lo cali ca de improcedente, por carecer de toda formalidad legal exigida
frente a una posterior noti cación de la carta de despido efectuada con la
observancia de todos los requisitos legales exigidos114.
Ello es así hasta el punto de que, en otro pronunciamiento en instancia, se
acepta cierto carácter subsidiario del whatsapp cuando el primer medio
elegido para la comunicación resulta infructuoso115. Vistos ambos
supuestos, es evidente la importancia de la recepción de la comunicación
escrita que ponga en conocimiento del trabajador la carta de despido. Pues
aun habiendo en ambos casos noti cación que, en principio, cumplía con
los requisitos formales, se considera efectuada la emitida por whatsapp por
entender que es la que verdaderamente comunica al trabajador la decisión
extintiva. Siendo indiferente que se haya efectuado a priori o a posteriori
de las que supuestamente cumplen con todos los requisitos exigidos.
Por otro lado, también hay supuestos en los que, aunque a la
comunicación efectuada por whatsapp le reconocen validez, el despido
fracasa por faltar los requisitos de la carta de despido116. Obviamente, la
validez depende de que se pueda comprobar los mínimos exigidos por el
ordenamiento jurídico, como quién es el emisor, el receptor, la autenticidad
de la información o la no manipulación del medio y de los datos, entre
otros117.
El análisis de otros supuestos nos lleva a la conclusión de que, la
admisibilidad del whatsapp como medio idóneo para comunicar la decisión
extintiva por parte del trabajador, es aceptada por los juzgados y tribunales,
ya que esta no requiere ninguna forma legal exigida. Siendo así, en los
casos de dimisión o renuncia118, abandono y resoluciones contractuales
extrajudiciales realizadas por el trabajador recogidas en los supuestos de los
artículos 40, 41 y 50 del ET, en principio, son válidas cuando se realizan a
través de este medio. Siendo por tanto extensible este mismo criterio a los
casos en los que se produzca la extinción contractual durante el período de
prueba119 existiendo también pronunciamiento120 al respecto.
En otro orden de ideas, cabe también señalar que en el ámbito de la
prueba habría que ver si se cuestiona en sede judicial la validez de los
documentos y conversaciones que se envían a través de estos medios.
Principalmente por dos motivos. El primero es porque in uye directamente
en la posible cali cación de validez del uso del medio en cuanto a su aptitud
para facilitar una información con e cacia probatoria. Y el segundo, porque
sobre esta información se debe valorar el cumplimiento de los requisitos
formales de la carta de despido, es decir, atendiendo a lo que exponen los
mensajes de whatsapp o el contenido que se adjunta.
Pues bien, en referencia a esta cuestión cabe concluir que no se cuestiona
en principio la validez probatoria del medio. De forma habitual tanto los
Juzgados de lo Social como los Tribunales Superiores de Justicia, hacen
alusiones directas al contenido de las conversaciones121 que en ellos se
recogen, para precisar la propia carencia de requisitos formales y justi car
la declaración de improcedencia del despido. En otros casos, apoya dicha
información el testimonio de la persona que aporta la información por
whatsapp122 y, en otros, se consideran probados los hechos que se recogen
en las conversaciones facilitadas123 tras una valoración conjunta de la
prueba. En otros supuestos, la aportación de la prueba principal obtenida a
través de los documentos grá cos y conversaciones que se recogían en el
whatsapp conduce a la declaración del despido como procedente124. Incluso,
algún Tribunal en Suplicación hace un cierto reconocimiento sobre el uso
de estos medios125.

4. CONCLUSIONES
Pues bien, es evidente, que el silencio del ET respecto a los medios que
pueden ser utilizados para la noti cación de la carta de despido ha
provocado que estos se incorporen a la práctica diaria –avalados por la
doctrina jurisprudencial y judicial– conforme han ido mostrando un grado
mayor de idoneidad. Estas incorporaciones al ET han sido impulsadas por
la necesidad de adecuar los cambios de los usos sociales en el trabajo y
evitar constantes pronunciamientos jurisprudenciales. Por lo que, tendría
sentido que, con el paso del tiempo y ante la inminente casuística, también
estos nuevos medios de comunicación acaben teniendo un mayor
reconocimiento judicial, salvo que la ley diga lo contrario o resulten
excluidos de la práctica diaria, dado que no son rechazados.
En el caso del whatsapp o los e-mails es posible el envío de archivos que
recojan con claridad los requisitos exigidos por el artículo 55.1 ET, tal y
como puede hacerlo cualquier otro medio que tiene mayor reconocimiento
judicial. Ello no obsta a que, la exposición de los hechos o las causas se
acrediten o no, de forma su ciente, pero sí es posible su envío y recepción.
Por lo tanto, podemos concluir que sí se puede concretar y motivar
su cientemente un despido, sea disciplinario u objetivo, a través de estos
medios, pues prácticamente todos permiten expresar, causa o hechos,
exactamente igual que se hace de forma expresa a través de una carta por
correo ordinario, la presentación de documento ante notario, o incluso con
la propia entrega física de la carta de despido. Por lo que, no necesariamente
nos tiene que llevar a la improcedencia del despido por falta de forma si se
cumple con todas las exigencias legales, salvaguardando además los
derechos de ambas partes.
Considerado esto, quizás, carece de sentido negar e cacia jurídica a estos
nuevos medios de comunicación, cuando socialmente su e cacia recepticia
queda masivamente probada y, vista la doctrina judicial existente en cuanto
a la comunicación de la carta de despido, también en el ámbito del Derecho
del Trabajo. En estos casos, los Juzgados de lo Social no han desdeñado
esta forma de comunicación escrita, aunque posteriormente, procediera la
cali cación del despido como improcedente, no porque no quedara
constancia de la noti cación, sino por carecer de la forma exigida, es decir,
la expresión su ciente de los hechos o causa.
Como ya se ha comentado anteriormente, tanto la mensajería instantánea
como whatsapp y otros como el correo electrónico, tienen con gurados
sistemas de veri cación de recepción, que para el uso cotidiano cumplen
una función informativa “su ciente”, pero que inicialmente parece
insu ciente si lo que se pretende es veri car la recepción de una
noti cación formal, salvo que el destinatario se dé por noti cado
contestando a dicha comunicación126. Bien, pues esa duda sobre una posible
insu ciencia en el ámbito jurídico podría ser salvada mediante la solicitud
del empresario de un informe pericial o documento técnico emitido por la
empresa propietaria de la aplicación (en el caso de whatsapp) que acredite
la recepción de la carta de despido cuando no existe respuesta por parte del
destinatario. Y esto, no sería otra cosa que, utilizar las herramientas
jurídicas que nos facilita nuestro ordenamiento.
A mi juicio, la recepción de la comunicación escrita a través de whatsapp
debería ser su ciente, pues de manera análoga se le da validez a la
recepción de la carta de despido entregada mediante correo certi cado,
burofax, etc… donde queda constancia de su recepción, sin que haya
manera de saber si ha sido leída más que por la acción u omisión del
destinatario. Por lo tanto, estableciendo un paralelismo entre ambas
recepciones no cabría exigirle a medios como el whatsapp que se entienda
la recepción realizada cuando aparece como abierta o leída, sino que sería
su ciente, al igual que con el resto de medios, con que haya sido
recepcionada. Obviamente, la validez del uso del whatsapp depende de que
exista un mínimo de certeza, pero no parece razonable una exigencia mayor
por el hecho de que puedan ser manipulados cuando existen otros medios
que, aun teniendo mayor reconocimiento jurídico, igualmente pueden ser
manipulados. Por lo que, a igualdad de condiciones, cabría exigirles las
mismas previsiones legales que al resto.
En referencia a la negativa del trabajador a recibir la carta de despido,
ésta excusa a la empresa de intentar otro tipo de noti cación, entendiéndose
que la noti cación rehusada por el trabajador no la invalida127. En mi
opinión, quizás, esta forma de impedir la recepción puede ser asimilable a
una tácita negativa por parte del trabajador de recibir la noti cación a través
de whatsapp o correo electrónico, o a la manipulación de los móviles,
aplicaciones o cuentas de correo para que la misma no cumpla su cometido,
por lo que se podría dar por rehusada y, salvo defectos formales o
sustanciales de otro tipo, dar por válida la comunicación del despido
aplicando la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias del Tribunal
Supremo128.
En cuanto a la problemática que puede darse en el despido objetivo, por
ser un despido que exige la puesta a disposición de la indemnización, ésta la
salva la propia ley al exigir que el empresario ofrezca y tenga disponible la
indemnización, pero no que se realice la efectiva entrega129. Respecto a esto
existe una abundante jurisprudencia que valida determinadas formas de
pago como la transferencia bancaria hecha con anterioridad al cese, el
ingreso de la indemnización en la cuenta bancaria del trabajador, cheque
bancario, entre otros. A mayor abundamiento, existen ya plataformas
digitales bancarias que ofrecen otros servicios para la recepción instantánea
de cuantías económicas, véase, aplicaciones ofertadas por entidades
bancarias como Bizum o las transferencias que se pueden realizan de forma
instantánea, entre otras. Por lo que, este requisito del despido objetivo,
tampoco supondría mayor problema.
Por todo ello, se puede decir que, el uso de los que hasta ahora venimos
denominando como nuevos medios de noti cación de la carta de despido
también podrían cumplir las exigencias requeridas ya que incluso, en
algunas ocasiones, se hace un reconocimiento tácito y, a veces expreso, por
parte de la doctrina judicial del uso de las aplicaciones móviles o correo
electrónico para las comunicaciones del despido, siendo aplicable todo lo
expuesto aquí en referencia a la valoración probatoria para ambos medios.
Existiendo ya sentencias con diferentes pronunciamientos como hemos
podido ver, que no niegan ni desechan estos medios.
Siendo así, es importante tener en cuenta que la casuística en cada
despido puede ser muy distinta y, aunque en algunos casos no parezca un
medio idóneo, en otros sí se puede considerar adecuado. Por lo que,
argumentado lo anterior, no procede una limitación de las posibilidades de
elección del empresario, salvo que venga establecida legalmente, habida
cuenta de que en algunas ocasiones, como hemos comprobado en algún
pronunciamiento, estos medios pueden considerarse más efectivos que otros
atendiendo a la recepción de la información y, que además, cuentan con un
encaje legal reconocido. Eso sí, sería conveniente, quizás, que su uso
también quedara establecido a través de la negociación colectiva, con
recomendaciones e información sobre un uso responsable por ambas partes,
concretamente para la extinción contractual, dada la especialidad de la
relación laboral. Esto evitaría una desprotección de los trabajadores ante
posibles consecuencias negativas por un uso descuidado130.
 Todo ello, nos lleva a la conclusión de que es posible superar los
impedimentos de uso y probatorios, sin más exigencias que las establecidas
ya en la LRJS y la LEC y las cautelas que de forma preceptiva sugiere la
jurisprudencia y doctrina judicial, además de tener en consideración las
importancia de la buena fe131 que se presume por ambas partes para que la
noti cación cumpla su nalidad. Entendiendo entonces que, se pueden
considerar medios válidos para enviar la carta de despido si cumplen con
los requisitos que establece el ordenamiento jurídico, si no vulneran
derechos fundamentales al obtener la prueba y si se acredita su origen,
recepción y autenticidad.
Finalmente, en cuanto a la cuestión expuesta sobre la utilización en el ET
de los términos “comunicación” y “noti cación” no parece llamar la
atención a las instancias judiciales, pero, a mí juicio, se podría extraer una
clara intención del legislador de enfatizar o exigir un mayor esfuerzo del
empresario en el caso del despido disciplinario, para que la comunicación
sea recibida. Si esta opinión no es errónea, cabe entender que, superado el
grado de mayor exigencia en el caso del despido disciplinario, nada impide
que, como se viene argumentando, el uso de estos medios también pueda
darse en el caso del despido objetivo.
A mi juicio, el whatsapp es un medio absolutamente adecuado para hacer
llegar la carta de despido, siempre y cuando, al igual que con el resto de los
medios de comunicación ya consolidados, se realice la comunicación
escrita observando todas las previsiones legales requeridas. Además, el
empresario debe estar en condiciones de demostrar el envío de la
noti cación de la carta de despido y la recepción de la misma por parte del
trabajador. Lo cual nos llevaría a determinar la validez de la noti cación
efectuada por whatsapp y a poder acreditar de forma fehaciente la recepción
de la misma.
Desde una perspectiva más general, y de cara a una eventual reforma del
ET, es particularmente interesante la propuesta efectuada por SALA
FRANCO. En ella, se expone que sería conveniente la incorporación de un
régimen jurídico que regulara de manera especí ca la comunicación escrita
del despido132. De ésta se desprende la necesidad de recoger expresamente
los medios de comunicación y su utilización de forma subsidiaria, además
de la obligación del trabajador de mantener actualizados su domicilio y su
dirección de correo electrónico. A estos últimos, a mi juicio se le podría
añadir el número de teléfono de contacto personal con el que se opera en las
relaciones laborales diarias, con el consentimiento del trabajador133, por lo
que se estaría dando carta de naturaleza a este último medio para ser
utilizado como medio de comunicación del despido.
Esta propuesta puede contribuir a una mayor seguridad jurídica de las
partes y a mantener la excepcionalidad o singularidad formalista que le
atribuye la ley y la doctrina a la noti cación de la carta de despido. O,
quizás, cabría la posibilidad de hacerlo a través de un Real Decreto que
desarrolle esta cuestión tal y como se ha hecho en otros casos134.
Entendiendo que, tanto el inicio como la nalización de la relación
contractual son hechos constitutivos que añaden “extraordinaria”
importancia al conocimiento que tienen las partes de todo aquello que
afecta sustancialmente a sus derechos.
Por último, en aplicación de los criterios de interpretación de las normas
jurídicas que establece el artículo 3 del C.Civ, decir que, el uso normalizado
de estos nuevos medios de comunicación en las relaciones de trabajo es una
expresión más de la realidad social a la que las leyes tendrán que
acomodarse.

Ó Í
 2. LA EXTINCIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA DEL
EMPRESARIO Y, POR ENDE, DEL CONTRATO DE TRABAJO
MIGUEL BASTERRA HERNÁNDEZ
Profesor Contratado Doctor
Universidad de Alicante
1. INTRODUCCIÓN
Como se sabe, el art. 49 del ET establece, ya desde su redacción original
de 1980, que el contrato de trabajo se extinguirá… por extinción de la
personalidad jurídica del –empresario– contratante… en cuyo caso
deberán seguirse los trámites del art. 51; es decir, el procedimiento de
despido colectivo. Desde luego, parece del todo razonable que la extinción
de la personalidad jurídica del empresario provoque, a su vez, la extinción
de los contratos de trabajo todavía vigentes a tal punto. En este sentido, el
propio Tribunal Supremo señala, con acierto, que la extinción de la
personalidad jurídica de la compañía empleadora resultaría comparable al
fallecimiento del empresario persona física, con el que comparte su evidente
e cacia extintiva; si bien es lógico que, en este caso, la extinción no opere
de forma automática, sino que se exija seguir el procedimiento de despido
colectivo135. La cuestión es que, en apenas dos breves proposiciones
gramaticales, el legislador despacha con excesiva premura una realidad
material harto compleja; que entraña, por supuesto, di cultades
interpretativas desde el ámbito jurídico-laboral, pero también desde la
perspectiva del Derecho Mercantil.
Así, parece del todo justi cado examinar las aristas jurídicas que surgen
en torno a la extinción de la personalidad jurídica del empresario, que,
como imponen la lógica y el art. 49.1 g) del ET, acarreará también la
extinción de los contratos de trabajo a través del procedimiento previsto en
el art. 51 del ET. Y lo cierto es que nos encontramos ante una ocasión
especialmente signi cativa para abordar estos objetivos, toda vez que en
2020 se cumplen cuarenta años de la promulgación del Estatuto de los
Trabajadores original, de 1980. De este modo, la perspectiva amplia que
ofrecen las cuatro décadas de recorrido doctrinal y jurisprudencial de este
precepto (en la versión original del ET, la de la Ley 8/1980, se ubicaba en el
art. 49.7)136 permitirá enfocar, desde una óptica privilegiada, cuáles son las
de ciencias actuales y atisbar posibles vías para su futura solución.
Las cuestiones problemáticas a afrontar se estructurarán sobre dos
bloques-epígrafes. En primer lugar, se delimitará el supuesto de hecho del
que parte el art. 49.1 g) del ET. Y es que resulta necesario concretar, de
entrada, el complejo escenario jurídico-mercantil que contextualiza este
precepto, jalonado por unas causas de disolución societaria, una fase de
liquidación y, nalmente, la propia extinción de la personalidad jurídica.
Pero, además, devine crucial, en relación al supuesto de hecho del que
arranca el 49.1 g) del ET, deslindar con precisión los casos de extinción de
la personalidad jurídica que efectivamente implican el cese de la actividad
empresarial y, por tanto, justi carían la extinción de los contratos de trabajo
a través de esta gura de aquellas otras vicisitudes societarias que, aun
extintivas de la personalidad jurídica, no desencadenan la nalización de la
actividad empresarial, que simplemente pasaría a ser desarrollada por otro
titular. Y es que, en efecto, el art. 44 del ET prevé que la sucesión de
empresa que se daría en tales casos no extingue la relación laboral, sino que
el nuevo empresario se subroga en la posición del anterior.
A continuación, ya en el último epígrafe, se tratarán todas aquellas
cuestiones controvertidas de orden causal y procedimental que surgen en
torno a la remisión del art. 49.1 g) al art. 51 del ET. Y es que aquí se plantea
la duda de si la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad –que a
posteriori conllevaría la extinción de los contratos de trabajo– puede partir
de una decisión societaria arbitrariamente adoptada o si, en cambio, la
válida extinción de los contratos ex art. 49.1 g) se supedita a que la
extinción de la personalidad jurídica de la compañía se produzca,
directamente, por imperativo legal. O, sobre todo, cabría preguntarse, en
paralelo, si resulta necesario que la propia extinción de la personalidad
jurídica guarde alguna relación con las causas de crisis de empresa de las
que arranca el art. 51 o si, en cambio, la causa prevista en el último párrafo
del art. 49.1 g) es, en sí misma y al margen de ninguna otra circunstancia o
consideración, su ciente para extinguir los contratos; en cuyo caso el
reenvío de este precepto al art. 51 sería meramente procedimental.

2. LA COMPLEJA DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO

Así pues, será la extinción de la personalidad jurídica de la parte
empresarial del contrato de trabajo la que dé acceso a esta vía extintiva,
prevista dentro del art. 49.1 g) del ET137 y que se sustanciará a través del
procedimiento de despido colectivo del art. 51 del ET. La cuestión es que
este supuesto de hecho, que pudiera parecer sencillo a primera vista, resulta,
en la práctica, complejo y escurridizo, con incógnitas de orden laboral, pero
también, obviamente, de orden mercantil. Y es que, de entrada, debe
apreciarse que la extinción de la personalidad jurídica del empresario se
desarrolla a través de un alambicado procedimiento, compuesto de varias
fases, dada la existencia de un patrimonio social que deberá ser liquidado138.
En síntesis, dichas fases serían, en primer lugar, la disolución, que no es
sino la concurrencia de esa causa que desencadena el consiguiente proceso
liquidatorio; a continuación, ya durante la fase de liquidación, se nalizan
todas las relaciones jurídicas todavía existentes, entre ellas, claro está, las
laborales; y, por último, se consagrará, a nivel material y formal, la
extinción, en sentido estricto, de la personalidad jurídica, hasta entonces
subsistente139.
Respecto a la disolución, el principal aspecto a desentrañar, dentro de los
objetivos propuestos para esta comunicación, es que, dentro de las causas
legales de disolución, cabe distinguir dos grandes grupos. Por un lado,
aquellas causas de disolución previstas en la ley y cuya concurrencia
provocaría necesariamente el inicio del proceso de extinción; como serían
la realización de la empresa que constituye el objeto social, la expiración de
la duración pre jada, la pérdida relevante del capital social, la insolvencia,
la reducción del capital social por debajo de los umbrales legalmente
permitidos…140 Y, por el otro, la disolución que proviniese de la mera
decisión libremente adoptada por los órganos de gobierno y dirección de la
sociedad, pero sin la concurrencia de una causa desencadenante especí ca,
prevista e impuesta legalmente141. Pues bien, tal distinción entre unas causas
de disolución y otras deviene fundamental a la hora de examinar la
subsiguiente extinción de los contratos de trabajo. Y es que, como puede ya
imaginarse y así se desarrollará en el siguiente apartado de esta
comunicación, la extinción de la personalidad jurídica que, en última
instancia, respondiese a la decisión adoptada por la entidad o sus integrantes
por razones de mera conveniencia no justi caría, por sí sola y al margen de
otras circunstancias relevantes, la extinción de los contratos de trabajo por
la vía del art. 49.1 g) del ET142.
Acaecida la causa de disolución, se impone la apertura de la fase de
liquidación143; que no es sino un procedimiento, dilatado en el tiempo,
mediante el que la compañía desarticula todas sus relaciones jurídicas, tanto
las internas (entre la sociedad y sus socios), como las externas (entre la
sociedad y terceros)144. A tal n, se nombran unos liquidadores, que serán
los encargados de efectuar el cobro de los créditos y el abono de las deudas
pendientes, así como de llevar a cabo la resolución de cualesquiera vínculos
jurídicos todavía vigentes. Y es, en este punto, donde la esfera jurídico-
mercantil y la esfera jurídico-laboral se abrazan, toda vez que el art. 49.1 g)
del ET obliga a esos liquidadores a extinguir los contratos de trabajo
vigentes por la vía prevista en el art. 51 del ET. Pues, en efecto, “la
extinción de los contratos de trabajo, así como el abono de las pertinentes
indemnizaciones o conceptos salariales, constituyen operaciones intrínsecas
a la liquidación…”; y lo que resulta determinante, aquí, es que los
liquidadores llevarán a cabo esta operación “…en el momento que estimen
más oportuno para la mayor satisfacción de los intereses derivados de las
operaciones liquidatorias que llevan a cabo”145, sin que los trabajadores
puedan reivindicar que su contrato se resuelva en uno u otro punto dentro de
la fase de liquidación.
En n, la extinción de la personalidad jurídica como tal, en sentido
estricto, no es sino la formalización frente a terceros de la desaparición
de nitiva de la personalidad jurídica, una vez han concluido todas las
operaciones liquidatorias y se han resuelto las diversas relaciones jurídicas
preexistentes. Es cierto que en el seno de la doctrina mercantilista se ha
discutido largo y tendido sobre dos tesis encontradas: por un lado, la de la
liquidación material (la personalidad jurídica se extingue en el momento en
el que se resuelven todas las relaciones jurídicas, internas y externas, de la
entidad) y, por el otro, la de la liquidación formal (la extinción de la
personalidad jurídica viene dada por la efectiva cancelación de los asientos
registrales, quedasen o no pendientes relaciones con terceros)146. No
obstante, ya se ha visto que la extinción de los contratos de trabajo se habrá
producido, en todo caso, en un punto lógico anterior, durante la fase de
liquidación, por lo que parece evidente que esta problemática excedería, con
mucho, de los objetivos propuestos para esta comunicación.
Sí resulta interesante, en cambio, acercarse, siquiera de soslayo, al
régimen de la sucesión de empresa. Y es que, para que la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad pueda motivar la extinción de los
contratos de trabajo, resulta indispensable que, a su vez, se produzca el cese
efectivo de la actividad empresarial147. Mientras que, en virtud del art. 44
del ET, el simple cambio de titularidad de una empresa, de un centro de
trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la
relación laboral, sino que ese nuevo empresario que continúa con la
actividad se subroga en la posición del transmitente respecto a todos los
derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del –empresario–
anterior.
La cuestión es que la laxitud de la terminología escogida por el legislador
[…el cambio de titularidad…], ha servido a doctrina y jurisprudencia para
interpretar este fenómeno de forma exible y expansiva. Así, se ha
objetivado la transmisión de empresa, por lo que la mera continuación de
hecho de la actividad empresarial por parte de otro titular determina la
aplicación del régimen de responsabilidades del art. 44 del ET y, por ende,
la pervivencia de los contratos de trabajo suscritos por el empresario
transmitente148; con independencia de los cauces formales o
procedimentales seguidos en tal operación149.
Y, por lo tanto, la extinción de la personalidad jurídica del titular de una
actividad empresarial que, a la postre, fuese continuada por un tercero,
determinará, únicamente, que el empresario adquirente asumirá todas las
responsabilidades para con los trabajadores; pero en ningún caso, con
independencia de cuáles hubiesen sido los cauces formales conducentes a
esa situación de hecho –que la actividad empresarial se sigue desarrollando,
aun con otro titular–, se dará el supuesto de hecho previsto en el art. 49.1 g)
para la extinción de los contratos de trabajo ex art. 51 del ET. Así, debe
tenerse en cuenta, en este punto, que ciertos fenómenos societarios, como la
transformación de sociedades (la sociedad adopta una nueva forma jurídica,
tras la extinción de su personalidad anterior) o su fusión (dos o más de ellas
se agrupan o concentran en torno a una única personalidad jurídica, ya fuese
la de alguna de ellas o una nueva), no conllevan un verdadero cese de
actividad; por lo que no se materializaría, entonces, el supuesto de hecho
del art. 49.1 g) del ET y no habría causa para la extinción de los contratos
de trabajo vigentes.

3. CUESTIONES CAUSALES Y PROCEDIMENTALES EN TORNO AL

ART. 49.1 G) DEL ET
 Pues bien, como se sabe, el art. 49.1 g) del ET establece que en los casos
de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse
los trámites del artículo 51. Así, de entrada, el art. 49.1 g) del ET
formularía una remisión en bloque a los trámites del despido colectivo; con
lo que, una vez materializada la extinción de la personalidad jurídica de la
empleadora, el despido de los trabajadores empleados habría de seguir todas
y cada una de las pautas procedimentales previstas en el art. 51 del ET y en
la normativa de desarrollo, el RD 1483/2012: objeto del procedimiento
(art. 1 RD 1483/2012); iniciación del mismo (arts. 2-6); desarrollo del
periodo de consultas (arts. 7-11, lo que exige las pertinentes medidas
sociales de acompañamiento, o también el plan de recolocación externa);
así como, por último, la propia nalización del procedimiento (arts. 12-15).
Ahora bien, tal y como se detallará más adelante, en ciertos aspectos será
ineludible una cierta adaptación del art. 51 del ET y el RD 1483/2012 a las
circunstancias inherentes a esta particular gura extintiva150.
Todo ello no obstante, resulta signi cativo contrastar este robusto
tratamiento normativo que recibe la extinción del contrato de trabajo por
extinción de la personalidad jurídica del contratante con la –des-regulación
del resto de causas extintivas consignadas en el propio art. 49.1 g): muerte,
jubilación o incapacidad del empresario –persona física–. Pues, como se
sabe, en estos otros supuestos la única exigencia procedimental es que el
propio empresario, su representante o sus herederos (según el caso)
mani esten al trabajador su voluntad inequívoca de rescindir la relación
laboral por el advenimiento de tales causas; sin exigencia de mayores
formalidades (como pudiera ser, por ejemplo, alguna de las vinculadas al
despido disciplinario u objetivo); hasta el punto de haberse aceptado como
válida en la doctrina judicial una manifestación meramente tácita de la
decisión empresarial (STSJ de Galicia de 22/01/2015, Rec. 4433/2014)151.
Pero es que, además de esta levedad en la tramitación, resulta que las
consecuencias que se proyectan sobre la esfera jurídica del trabajador tras la
extinción contractual por cualquiera de estas otras causas –muerte,
jubilación, incapacidad del empresario– se reducen a una indemnización, a
tanto alzado, de un mes de salario (con la parte proporcional de las pagas
extraordinarias, eso sí); mientras que, como se sabe, la extinción del
contrato por extinción de la personalidad jurídica de la parte empleadora
genera para el trabajador la indemnización típica del despido por causas
objetivas: esto es, veinte días de salario por año trabajo con el límite de
doce mensualidades.
Así, la pregunta que se impone, aquí, es la de cuál pueda ser el motivo de
tal distinción entre las diversas causas extintivas que, sin embargo, se
aglutinan dentro del art. 49.1 g) del ET; máxime cuando todas ellas parecen
compartir una raíz común: la desaparición (en distintas medidas y sentidos,
eso sí) de la parte empleadora del contrato de trabajo y el consiguiente cese
de la actividad empresarial. Pues bien, la única razón que, a mi juicio,
podría fundamentar con cierta solidez tan agreste discriminación en
términos de tutela procedimental e indemnizatoria, entre unas y otras causas
extintivas del art. 49.1 g), es la realidad ontológica sobre la que se asienta,
en cada caso, la parte empresarial del contrato: bien otro ser humano, o bien
un ente jurídico capaz de asumir derechos y obligaciones. Así, es evidente
que el empresario persona física, por pura ley de vida, sufrirá un deterioro
siológico que, antes o después, le impedirá proseguir en su dedicación; y
no parecería justo gravar, entonces, a ese ya antiguo empresario o a sus
herederos con una carga excesiva –a cualquier nivel–, siempre que –eso sí–
tal situación determinase el consiguiente cese de la actividad; todo ello bajo
una óptica que revela cierta prevalencia, a ojos del legislador, de la
condición de “propietario” frente a la de “empresario”152. Pero, en cambio,
desde la otra orilla, es fácil vislumbrar cómo una persona jurídica puede
incurrir en toda una serie de procesos y situaciones de hecho que, en
términos lógico-causales, se conectarían con la posterior extinción de los
contratos de trabajo en una dimensión muy cercana a la de los despidos
subsiguientes a la crisis de empresa o la fuerza mayor extintiva. Pues bien,
es desde este prisma que, a mi juicio, sí se justi ca que el legislador arrope
al trabajador cuyo contrato se extingue por mor de la extinción de la
personalidad jurídica de su empresario con unas garantías procedimentales
especí cas y una nutrida indemnización, de las que no goza, en cambio,
aquel otro trabajador cuyo contrato se extingue a raíz del propio paso de la
vida por la persona (física) de su empleador, ya se concretase en una
incapacidad, la jubilación o el mismo fallecimiento153.
La cuestión es que, aún con carácter previo al desencadenamiento de
todas estas pautas procedimentales, cabe plantearse si la disolución de la
sociedad empleadora acordada por el órgano competente podría ser, en sí
misma y al margen de ulteriores consideraciones, causa su ciente para
extinguir los contratos de trabajo a través del art. 49.1 g) del ET; o si, por el
contrario, sería necesario que las circunstancias ambientales presentes en la
extinción de la personalidad jurídica de la empleadora pudiesen
reconducirse causalmente al art. 51 del ET; esto es, que en el fondo, la
extinción de la personalidad jurídica (y, por ende, de los contratos de
trabajo) descansase en las razones económicas, técnicas, organizativas o
productivas allí reseñadas154. Pues bien, lo cierto es que tan controvertida y
relevante cuestión ha sido objeto de análisis en destacados
pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo.
Así pues, de entrada, cabe detenerse en la Sentencia del Tribunal
Supremo de 3 de diciembre de 2014 (Rec. 201/2013). Y es que en ella, la
Sala IV resuelve la cuestión planteada, en decisión mayoritaria pero
discutida, mediante la construcción de un argumentario, quizás, algo
alambicado. Sin embargo, una visión holística, omnicomprensiva, del
razonamiento permite sintetizar los cauces lógicos de la postura mayoritaria
en torno a dos axiomas.
En primer lugar, habría que partir de una pauta general, según la cual la
extinción de la personalidad jurídica basada en causas legalmente previstas
abriría, por sí misma, la vía extintiva del art. 49.1 g) del ET, sin que fuese
necesaria la concurrencia de ninguna otra circunstancia, tampoco la crisis
de empresa que subyace tras las razones económicas, técnicas, organizativas
o productivas del art. 51 del ET. Y, para sostener esta posición de partida, el
Alto Tribunal esgrime varios argumentos. Así, de entrada, se hace notar que
las causas de extinción de la personalidad jurídica previstas en la legislación
vigente presentan una naturaleza tan distinta a las mencionadas causas del
art. 51 del ET que exigir la concurrencia simultánea o consecutiva de unas y
otras implicaría desvirtuar el efecto incondicionado (la propia extinción de
los contratos de trabajo) que el art. 49.1 g) del ET reconoce a las primeras
(las causas de extinción de la personalidad jurídica); máxime cuando, en
paralelo, la concurrencia de las segundas (las causas del 51) ya serían
válidas y su cientes por sí solas para fundamentar la extinción de los
contratos de trabajo. Por tanto, desde un punto de vista ontológico, la sola
presencia, entre el articulado del ET, de la extinción de la personalidad
jurídica como una causa de extinción del contrato de trabajo especí ca e
individualizada revelaría su carácter autónomo y autosu ciente. Pero,
además, prosigue la Sentencia, debe observarse que, muchas veces, las
causas de extinción de la personalidad jurídica resultan ineludibles, una vez
cristaliza el supuesto de hecho que encierran155, y conducen necesariamente
el cese de la actividad empresarial (y, por tanto, también laboral); por lo
que, entonces, resultaría incomprensible que la extinción de los contratos de
trabajo quedase condicionada a que, en paralelo, concurriese una causa
económica, técnica, organizativa o productiva, en los términos
contemplados en el art. 51 del ET.
Ahora bien, el propio TS matiza la anterior regla general con la pertinente
excepción. Y es que bien pudiera suceder que en la génesis de esas causas
legalmente previstas para la extinción de la personalidad jurídica hubiesen
mediado un ánimo y comportamiento fraudulentos o abusivos por parte de
los órganos societarios implicados. Tal sería el caso, por ejemplo, de la
mera voluntad de la junta de accionistas de una sociedad de capital basada
en motivos espurios, donde los protagonistas, valiéndose del subterfugio
que les brindaba el art. 49.1 g) del ET, acordasen la disolución de la
sociedad y la consiguiente extinción de los contratos de trabajo,
simplemente, para trasladar su inversión económica a otra empresa. Así,
cuando se presentasen estas u otras circunstancias análogas y, en paralelo, la
situación no pudiese reconducirse causalmente al art. 51 del ET, entiende la
mayoría de la Sala que no cabría más que declarar esa extinción de los
contratos de trabajo como nula o no ajustada a derecho.
Todo ello no obstante, la propia STS de 03/12/2014 (201/2013) re eja la
opinión discordante de hasta cuatro Magistrados de la Sala IV en el
correspondiente voto particular156. En el mismo, la minoría de la Sala
rescata la interpretación del art. 49.1 g) plasmada en la STS de 26/06/2014
(Rec. 219/2013)157 –que, paradójicamente, también cita la mayoría de la
Sala en esta misma STS de 3 de diciembre de 2014 para apoyar su fallo–,
para incidir en que, según se expuso entonces, el art. 49.1 g) del ET remite
al 51 tanto en aspectos tanto procesales como sustantivos, con las
adaptaciones oportunas. Por lo que, según cada caso, habría que valorar el
nivel de exigencia respecto a que, además de la propia extinción de la
personalidad jurídica de la empleadora, concurriesen las consabidas causas
económicas, técnicas, organizativas o productivas del art. 51 del ET.
Incluso, el propio voto particular ilustra su análisis con el ejemplo de una
fundación que cumpliese con su objeto estatutariamente establecido, en
cuyo caso habría que valorar tal circunstancia como una posible causa
organizativa, a efectos de declarar la decisión extintiva según procediese
conforme al art. 124.11 de la LRJS. Y es que lo contrario –esto es, defender
como la mayoría de la Sala que la sola extinción de la personalidad jurídica
es, en principio y salvo fraude, causa extintiva su ciente por sí misma–
alteraría –según se a rma en el voto particular– los principios, internos e
internacionales, sobre la concurrencia de justa causa para el despido y sobre
su necesario control judicial.
Sea como fuere, unos años más tarde, la Sala IV del TS vuelve sobre este
particular en su Sentencia de 12 de julio de 2017 (Rec. 32/2017). Los
hechos del caso, que merece la pena sintetizar por su destacada relevancia
socio-jurídica, se suceden como sigue: en 1983, el Gobierno Español
expropia el grupo empresarial RUMASA, con la consiguiente
transformación en una Sociedad Estatal, de la que su único accionista sería
ya el Estado español; desde entonces, su objeto social se redujo a dos
actividades, la relativa al proceso de privatización, que dura hasta el año
1990, y, a partir de entonces, la gestión de los pleitos interpuestos tras la
expropiación y la administración de inmuebles y otros activos nancieros; a
lo largo de todo este proceso, y en paralelo a la paulatina nalización de los
pleitos interpuestos (el último de ellos naliza en 2014), la plantilla de la
sociedad cae desde los 65.000 empleados del momento anterior a la
privatización a tan solo 8 en noviembre de 2015; ante el desarrollo del
escenario y en vistas del inminente cumplimiento de su objeto social, el
Consejo de Ministros ya había autorizado, anteriormente, en 2013, la
extinción de la Sociedad Estatal RUMASA; pero no fue hasta noviembre de
2015 cuando, de nitivamente, la Junta General acordó la disolución de la
sociedad, nombrando el correspondiente liquidador social (COFIVACASA)
y aprobando la denominación de RUMASA SAEL (Sociedad Anónima En
Liquidación); en 2016, el liquidador social lleva a cabo el despido colectivo
de los ocho trabajadores que quedaban en plantilla; los cuales, entonces,
interponen la correspondiente demanda.
 Y lo cierto es que el TSJ de Madrid (St. de 26/10/2016, nº 682/2016)
declaró el despido no ajustado a derecho, al estimar que la existencia de
causa de disolución de la sociedad es insu ciente por sí misma para
justi car los despidos; y, aunque sí aprecia que, en paralelo, concurrían
causas productivas, no se produjo el cese efectivo de toda la actividad de
RUMASA SAEL (entendiendo que ésta seguía durante el proceso de
liquidación), por lo que el TSJ estima que bien podría haberse reducido la
plantilla parcialmente, en la medida de lo necesario, pero no cesarla al
completo.
Pues bien, tras el subsiguiente recurso de casación interpuesto por
RUMASA SAEL, el Tribunal Supremo se pronuncia sobre el particular en
su Sentencia de 12/07/2017 (Rec. 32/2017). Por lo que aquí interesa, se
vuelve poner el foco sobre la causa de extinción del contrato de trabajo
prevista en el art. 49.1 g). Y lo cierto es que, a este respecto, la Sala rescata
lo postulados centrales de su –ya conocida– STS de 03/12/2014 (Rec.
201/2013). Así, el Alto Tribunal se rea rma en que la lectura del propio
art. 49.1 g) del ET, así como del art. 30 del RD 1483/2012, revela que la
extinción de la persona jurídica del empresario contratante constituye una
causa extintiva de los contratos de trabajo e caz por sí misma. Y, si bien se
exige el seguimiento del procedimiento de despido colectivo, el reenvío del
art. 49.1 g) al 51 termina ahí; es decir, que la remisión es puramente
procedimental, pero en ninguna medida causal. Lo cual, eso sí, no con ere
a la entidad o sus socios una fórmula de resolución ad nutum, sino que la
válida extinción contractual ex art. 49.1 g) exige que la disolución de la
sociedad responda siempre a causas objetivas legalmente establecidas.
Así pues, en virtud de tales razonamientos, el TS concluye que el despido
colectivo llevado a cabo por RUMASA SAEL fue plenamente ajustado a
derecho, pues la disolución de la sociedad que, a su vez, dio acceso a la vía
extintiva del art. 49.1 g) venía impuesta por el art. 363.1 de la LSC: la
sociedad de capital deberá disolverse a la conclusión de la empresa que
constituya su objeto; que en este caso, recuérdese, era ya la gestión de los
pleitos interpuestos tras la expropiación, el último de los cuales había
nalizado en 2014.
 Ahora bien, lo cierto es que esta STS de 12/07/2017 (Rec. 32/2017),
sustentada por la mayoría de la Sala, se encontró, de nuevo, con un voto
particular158. Y, de nuevo, la minoría de la Sala, como ya ocurriera en la
anteriormente examinada STS de 03/12/2014 (201/2013), expone la, a su
juicio, inadecuada interpretación del art. 49.1 g) por parte de la posición
mayoritaria, al entender que no ha de considerarse la extinción de la
personalidad jurídica del empleador como causa extintiva autosu ciente. En
este sentido, se vuelve a incidir en que la remisión de ese art. 49.1 g) al 51
alcanza no solo la dimensión procesal, sino también los aspectos
sustantivos, con las lógicas adaptaciones oportunas; de forma que habría
que valorar, en cada caso, la exigencia de que, además de la propia
extinción de la personalidad jurídica de la empleadora, concurriesen las
causas previstas en el art. 51 del ET159.
Pero, quizás, lo más interesante de este voto particular sea que el rechazo
a la posición mayoritaria de la Sala se cimenta desde un andamiaje
constitucional. Así, se aduce que los razonamientos del fallo mayoritario
conducirían a entender que el control judicial, ante extinciones
contractuales derivadas de la extinción de la personalidad jurídica, quedaría
relegado a cuestiones estrictamente procedimentales, lo que chocaría
frontalmente con la doctrina del Tribunal Constitucional a este respecto. Y,
en este sentido, se esgrime la STC de 27/10/2003 (St. 192/2003), que señala
cómo del art. 35.1 de la CE se desprende un principio general de
delimitación legal del despido y de sujeción a condiciones no solo de forma,
sino también de fondo. Y también se trae a colación la célebre STS de
22/01/2015 (St. 8/2015), que concluía que corresponde al juez le apreciar y
valorar, dentro de los parámetros normativos de nidos por el legislador, la
concurrencia de una causa de despido verosímil, real y también justa y
legítima.
En n, por último, cabe referirse también a la STS de 24 de octubre de
2017 (Rec. 107/2017). Y es que, entre las numerosas cuestiones que
sustancia, viene a con rmar la interpretación suscrita por la mayoría de la
Sala en la anterior STS de 12/07/2017 (Rec. 32/2017): que la extinción de
la personalidad jurídica del contratante constituye una causa autosu ciente
para la extinción de los contratos de trabajo. Es más, en relación a aquellos
supuestos, como el de autos, en los que el relato de los hechos provocase
una confusión entre las causas económicas, técnicas, organizativas y
productivas del art. 51 del ET y la propia extinción de la personalidad
jurídica160 de la sociedad, nos aclara: “que la extinción de la personalidad
jurídica se base, a su vez, en problemas económicos graves y que ambos
datos sean considerados como causas válidas de despido no colisiona con
norma alguna, sino que constituye un supuesto en el que queda claro que la
desaparición de la persona jurídica no se ha utilizado fraudulentamente”.
Pues bien, tras el análisis de las anteriores Sentencias del TS, considero
oportuno signi car algunas conclusiones. Así, en primer lugar, desde el
punto de vista aplicativo, ha de tenerse en cuenta que esta trayectoria del
Alto Tribunal respecto al análisis de las condiciones causales y
procedimentales que jalonan la extinción de los contratos de trabajo
derivada de la extinción de la personalidad jurídica del empresario ha
terminado por cristalizar en un criterio interpretativo jurisprudencialmente
vinculante, en los términos del art. 1.6 del CC. Es cierto que en la STS de
03/12/2014 (Rec. 201/2013), lo que hace, en realidad, el fallo mayoritario
es rati car la concurrencia de las causas económicas que fundamentaron el
despido de autos, e introduce su análisis sobre el art. 49.1 g) (F.J. 6º) con el
sobretítulo de “Unas consideraciones adicionales necesarias”, lo que reduce
tal razonamiento a obiter dicta. Incluso, cabría esgrimir que en la STS de
12/07/2017 (Rec. 32/2017) la recurrente no hacía en su escrito la menor
referencia al art. 49.1 g), sino que era la Sala la que justi caba la necesidad
de examinar la extinción de la personalidad jurídica del empresario como
causa extintiva; con lo que también aquí se difuminaría, en cierta medida,
su integración en la ratio decidendi de la Sentencia. Pero, todo ello no
obstante, la STS de 24/10/2017 (Rec. 107/2017) es de la máxima
contundencia al aseverar que la anterior STS de 12/07/2017 (Rec. 32/2017)
“ha jado nuestra doctrina sobre el particular, y conforme a ella estamos en
presencia de una causa extintiva e caz por sí misma”.
Ahora bien, a nadie debe escapar que los votos particulares que se
contraponen a estas Sentencias re ejan el carácter discutible y discutido de
cualquiera de las lecturas sobre esta espinosa cuestión. Lo que, de alguna
forma, viene a corroborar la hipótesis de partida: que nos encontramos ante
un cauce extintivo harto complejo que, sin embargo, ha recibido –desde la
versión original ET de 1980– un pobre tratamiento normativo, con términos
parcos, ambiguos e imprecisos, y, en todo caso, insu cientes para pulir con
garantías todas las aristas que presenta la extinción de los contratos de
trabajo derivada de la extinción de la personalidad jurídica del empresario.
Sea como fuere, desde el plano de fondo, sí considero que, en esencia, la
extinción de la personalidad jurídica del empresario, siempre que resulte
válida y se fundamente en razones objetivas y legalmente previstas, es causa
justi cada y autosu ciente para extinguir, a su vez, los contratos de trabajo;
con derecho de los trabajadores, no se olvide, a la indemnización típica del
despido por causas objetivas. Y es que resulta evidente que la extinción de
su personalidad jurídica afecta, desde luego, al empresario, aunque al
mismo tiempo se trate de una situación del todo ajena a la voluntad del
trabajador. Por lo que, al margen de supuestos fraudulentos –cuyo necesario
control queda fuera de todo debate–, entiendo que esta causa sustenta la
extinción indemnizada de los contratos de trabajo en una medida muy
cercana a la que subyace en los despidos por razones objetivas o por fuerza
mayor.
Cuestión distinta es que, como ya se ha señalado, el grado de desarrollo y
concreción del precepto se muestren mani estamente insu cientes para
satisfacer todas las exigencias de este cauce extintivo. Y uno de los puntos
más de citarios, con toda probabilidad, vaya referido a la necesidad de que
la propia letra de la ley escinda, de un lado, los supuestos en los que la
disolución de la sociedad resulta, en términos causales, inexcusable y
además justi cada y, por el otro lado, aquellos casos en los que la extinción
de los contratos de trabajo les fuese imputable161 a los órganos de la
sociedad y las personas que los conforman según los “principios generales”
de la extinción del contrato162. Así, a partir de esta delimitación, se podrían
ya jar las –distintas– consecuencias que surgen para los trabajadores en
unos y otros casos sobre la base de un sólido criterio diferencial: cuál fue el
escenario lógico-causal conducente, en primer término, a la extinción de la
personalidad jurídica y, por ende, a la extinción de los contratos de trabajo.

Ó
 3. LUCES Y SOMBRAS DE LA REGULACIÓN INTERNA DEL
DESPIDO COLECTIVO EN MATERIA DE DERECHOS DE
INFORMACIÓN Y CONSULTA: SU CONFRONTACIÓN CON LA
NORMATIVA COMUNITARIA
CAROLINA BLASCO JOVER
Profesora Titular de Universidad
Universidad de Alicante
1. INTRODUCCIÓN
A poco tiempo –parece– de un nuevo Estatuto de los Trabajadores
adaptado a las necesidades sociales, culturales y laborales del siglo XXI,
resulta apropiado detenerse en estos momentos en el diseño del actual
art. 51 ET para comprobar si, en materia de garantías, el texto del precepto
se ajusta o no a lo previsto en la Directiva 98/59/CE. En concreto, se trata
de constatar si, desde la perspectiva europea, se le da adecuado tratamiento
a los derechos de información y consulta de los representantes en este
contexto; asunto éste que requiere, para deslindarlo correctamente, entrar de
lleno en el análisis de las decisiones judiciales del Tribunal de Justicia
dictadas sobre la materia y, claro está, en el debate sobre la necesidad de
una reforma normativa que tome en consideración tal cuerpo jurisprudencial
sobre la propia con guración del despido colectivo en España. Y es que
cuál deba ser la unidad de empleo de referencia, cuál el modo de calcular el
período de noventa días o cuáles deban ser las extinciones computables son
cuestiones todas ellas que incidirán, de un modo u otro, en los derechos de
información y consulta que atañen a la representación de los trabajadores,
pues las respuestas que se ofrezcan restringirán o ampliarán tales
potestades.

2. LOS DERECHOS DE INFORMACIÓN Y CONSULTA DE LOS

REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES

2.1. La información y consulta en el marco de la Directiva 98/59/CE

El art. 2 Directiva establece una protección mínima en materia de
información y consulta de los trabajadores en caso de despidos colectivos163.
Se intenta garantizar con ello el correcto ejercicio de la función
representativa pues, con la plasmación de tales derechos a favor de los
representantes164, se logra que éstos puedan ejercer sobre una base real sus
competencias, tomando decisiones o actuando con el su ciente
conocimiento de causa para defender de una forma e caz los intereses de
sus representados.
Por lo que atañe especí camente a las consultas, le queda vedado al
empresario efectuar un despido colectivo sin abrir, “en tiempo hábil”, el
correspondiente período de negociación con los representantes “con vistas a
llegar a un acuerdo”. Las consultas son este contexto y por así decirlo
cuali cadas, pues no persiguen tanto que los representantes sean meramente
informados para que, a continuación, puedan emitir su opinión no
vinculante, sino que son, más bien, verdaderos intentos de negociación con
el n de que tanto aquéllos como los empresarios logren alcanzar acuerdos
sobre la adopción del despido colectivo y, más en concreto, sobre “las
posibilidades de evitarlos o reducirlos y de atenuar sus consecuencias,
mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en
especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los
trabajadores despedidos”. Las consultas, por lo tanto, son, en esencia, un
medio para realizar una negociación, que constituye una auténtica
obligación, quedando el efecto útil de tal obligación neutralizado si el
empresario tuviese el derecho de extinguir los contratos de trabajo durante
el procedimiento o, incluso, desde su inicio165. Por lo demás, las consultas
deben iniciarse, como antes se ha apuntado, “en tiempo hábil”, “cuando el
empresario tenga la intención de efectuar despidos colectivos”, lo que se ha
interpretado como que el procedimiento de consulta debe iniciarse por el
empresario en el momento en el que se ha adoptado una decisión estratégica
o empresarial que le obligue a examinar o proyectar despidos colectivos166.
Por su parte, delimitar la obligación de comunicación exige deslindar qué
es lo que debe comunicar el empresario, cuándo debe hacerlo y cómo debe
hacerlo, cuestiones sobre las que la Directiva se pronuncia. Así, por lo que
respecta al cuándo y cómo debe materializarse el deber de informar, señala
su art. 2.3 que el empresario deberá suministrar toda la información
“durante el transcurso de las consultas y en tiempo hábil”, lo que supone
que deberá entregarse en un momento concreto en el tiempo (aunque no
necesariamente al inicio del período de consultas)167 y de una manera que
permita a los representantes proceder a su examen adecuado y formular, en
su caso, “propuestas constructivas”. Nada se señala en la Directiva acerca
de la obligación de actuar de buena fe; no obstante, ésta debe darse por
sentada en tanto que pesa sobre el empresario la obligación de entregar la
información “pertinente” y de comunicar por escrito una serie de datos que
resultan necesarios para que los representantes puedan, de un lado, hacerse
una idea clara de la razonabilidad del despido efectuado y, de otro, formular
propuestas para evitar los daños que generará tal extinción de contratos. O,
dicho de otro modo, es evidente que pesa sobre el empresario el deber de
actuar con honradez, sin ocultar o tergiversar datos, tomando las medidas
que sean necesarias para que la información se suministre de la forma más
e ciente, clara e inteligible posible a n de posibilitar que los
representantes puedan realizar su labor correctamente y sin obstáculo
alguno.
En cuanto al contenido de la obligación de comunicación y al hilo de lo
anterior, no hace falta agotar argumentos para a rmar que el empresario
debe suministrar a la representación de los trabajadores la información
necesaria, la imprescindible para que puedan ejecutar su función y abordar
con mínimas garantías y de modo adecuado el período de consultas168. Esta
información se concreta en toda la “pertinente”, debiendo constar en la
comunicación del inicio del período de consultas “los motivos del proyecto
de despido, el número y las categorías de los trabajadores que vayan a ser
despedidos, el número y las categorías de los trabajadores empleados
habitualmente, el período a lo largo del cual está previsto efectuar los
despidos, los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que
vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales con eren
al empresario competencias en tal sentido y el método de cálculo de las
posibles indemnizaciones por despido distintas a las directivas de las
legislaciones o prácticas nacionales”. Estos datos deberán comunicarse
necesariamente por escrito a los representantes y a la Autoridad Laboral y
ello “con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos
sea tomada por el propio empresario o por una empresa que ejerza el
control sobre él”, expresión que se ha entendido que engloba a “toda
empresa que, en virtud de la pertenencia al mismo grupo o de una
participación en el capital social que le con ere la mayoría de los votos en
la junta o en los órganos de decisión del empresario, puede obligarlo a
adoptar una decisión de examinar o proyectar despidos colectivos”169.
Analizado cómo se regulan en la Directiva los derechos de información y
consulta de los representantes en el marco de un despido colectivo, no
parece necesario agotar muchos argumentos para sostener que tal régimen
jurídico es el que se ha traspuesto adecuadamente al texto del art. 51 ET y a
su desarrollo reglamentario. De hecho, la normativa interna, a este respecto,
es más garantista, en tanto que obliga al empresario a proporcionar a los
representantes todos los datos referidos anteriormente ya desde el inicio del
período de consultas y a que la comunicación del inicio de tales consultas
vaya acompañada, además, de una memoria explicativa de las causas del
despido y de los restantes aspectos reseñados y, en su caso, de un plan de
recolocación externa para los trabajadores afectados170. Ahora bien, con
todo, el ejercicio de los derechos de información y consulta por parte de los
representantes sólo procederá cuando de un despido colectivo estemos
hablando… y precisar cuándo se está ante uno es tarea compleja habida
cuenta del desigual esquema del que parten la Directiva y el art. 51 ET.
En efecto, si nos atenemos a lo que dispone el art. 1 Directiva, un despido
colectivo es aquel que “se efectúe por el empresario, por uno o varios
motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de
despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados
miembros: i) para un período de 30 días: al menos igual a 10 en los centros
de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100
trabajadores; al menos el 10% del número de los trabajadores, en los
centros de trabajo que empleen habitualmente171 como mínimo 100 y menos
de 300 trabajadores; al menos igual a 30 en los centros de trabajo que
empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo. ii) O bien, para un
período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los
trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados”.
Se añade, además, que, a efectos del cálculo del número de despidos, “se
asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo) producidos
por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a
la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos
5”. El concepto, pues, de despido colectivo en el ámbito comunitario se
asocia a una decisión extintiva del empresario motivada por causas no
inherentes a la persona del trabajador y se construye tomando como
referencia o bien el número de trabajadores afectados sobre el número de
trabajadores empleados habitualmente en el centro de trabajo dentro de un
período de referencia (treinta días) o bien el número de trabajadores
afectados en un período de referencia (noventa días). A ello se le suma,
además, el hecho de que para el cómputo de los despidos se asimilarán
ciertas extinciones contractuales siempre y cuando se alcance el número
mínimo de cinco.
Por su parte, el art. 51 ET parte de la base de que los despidos colectivos
deben producirse por causa técnica, económica, organizativa o de
producción, alusión ésta que, como se aprecia, no aparece en el texto de la
Directiva, pero que, en cierto modo resulta ser más ventajosa para los
trabajadores al exigirse tal elemento causal además del hecho cierto del
concreto despido o extinción efectuada. Teniendo esto en cuenta, la
construcción del concepto de despido colectivo por la norma española se
realiza combinando de forma peculiar las dos alternativas que ofrece la
norma europea. Así, manteniendo los umbrales numéricos de trabajadores
afectados reseñados en la letra i), se opta por escoger el período de
referencia de noventa días y por ampliar el ámbito espacial del despido
colectivo, del centro de trabajo a la empresa. De esta forma, existirá despido
colectivo cuando las extinciones afecten al menos a: “diez trabajadores, en
las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; el 10% del número de
trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos
trabajadores; a treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de
trescientos trabajadores”. Por lo demás, se introduce también por la
normativa española la regla antifraude de despidos efectuados en períodos
sucesivos de noventa días y la previsión de que existirá igualmente despido
colectivo cuando la extinción de los contratos de trabajo “afecte a la
totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de
trabajadores afectados sea superior a cinco, y aquélla se produzca como
consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las
causas anteriormente señaladas”.
Las regulaciones, la interna y la europea, no pueden ser, como se
comprueba, más dispares entre sí. Cierto es que parece evidente el esfuerzo
de la norma estatal por contener una regulación más favorable para los
intereses de los trabajadores afectados por el despido colectivo ya que, de
alguna forma, pueden ser más los supuestos que se bene cien de la apertura
del período de negociación con los representantes172. No obstante, ello no
puede obviar el hecho de que existirán casos que, a tenor de lo dispuesto en
la Directiva, debieran ser considerados como despidos colectivos, pero no lo
serán conforme a lo regulado por la norma estatal. La pregunta entonces
surge inmediatamente: ¿ha traspuesto correctamente el art. 51 ET el texto
de la Directiva 98/59/CE? La respuesta a esta cuestión pasa necesariamente
por solventar las dudas que surgen en torno a cuál deba ser la unidad de
empleo de referencia, cuáles las extinciones computables y cuál el modo de
cálculo del período en el que se acometen los despidos desde el punto de
vista de la nalidad a la que sirve el período de consultas y la garantía para
los trabajadores que éste supone. Veamos.

2.2. La unidad espacial de referencia

La disparidad de criterios entre la norma estatal y la europea sobre qué
debe entenderse por despido colectivo se evidencia, en primer lugar, en la
unidad espacial de referencia que se toma como base de cálculo de los
despidos colectivos. El art. 51 ET toma como punto de partida la
empresa173, mientras que la Directiva hace lo propio con el centro de
trabajo. Obviamente, a los efectos que aquí interesan, no es lo mismo que se
calculen los despidos en el ámbito del centro de trabajo que en el ámbito
superior de la empresa, pues, en ocasiones, puede que en esta unidad de
referencia no se alcancen los umbrales numéricos antes mencionados y no
deba abrirse, en consecuencia, el período de consultas con los
representantes, pero sí que se alcancen, por el contrario, en el ámbito más
restringido del centro de trabajo. ¿Colisiona entonces en este punto la
norma nacional con la norma comunitaria? En línea de principio, parece
evidente que así es, pues ninguna referencia por mínima o subsidiaria que
sea se realiza en el texto del precepto estatutario al centro de trabajo. El
legislador español optó por construir el concepto de despido colectivo sobre
la base de los trabajadores afectados a nivel de empresa y, a tenor de lo
dispuesto en la norma comunitaria, erró en su planteamiento en tanto que,
en supuestos como los descritos, puede quedar seriamente en entredicho la
garantía que para los trabajadores representa la observación del
procedimiento de información y consulta a los representantes.
De este modo de razonar fue en su momento el Tribunal de Justicia de la
Unión Europea que, en su sentencia de 13 de mayo de 2015 (as. Rabal
Cañas) despeja la duda sobre si es conforme a la Directiva comunitaria una
norma como el art. 51 ET que re ere el ámbito del cómputo del umbral
numérico, exclusivamente, al conjunto de la empresa, con exclusión de
aquellas situaciones en las que, de haberse acogido el centro de trabajo
como unidad de referencia, se habría superado el umbral numérico
establecido en dicho precepto. Pues bien, el Tribunal constata que la
colisión con la norma europea es clarísima. Y para ello baraja dos
argumentos.
El primero se anuda a la propia noción de centro de trabajo que emplea la
Directiva. Para el Tribunal, no sólo en esta sentencia, sino también en
otras174, el concepto de centro de trabajo debe ser objeto de una
“interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la
Unión”, que puede de nirse como “una entidad diferenciada de la empresa,
que tiene cierta permanencia y estabilidad, que está adscrita a la ejecución
de una o varias tareas determinadas y que dispone de un conjunto de
trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura
organizativa que le permite llevar a cabo esas tareas”. Tomando ello como
base, razona el Tribunal que el concepto de centro de trabajo empleado en
el art. 1.1.a) Directiva debe entenderse como “la entidad a la que se hallan
adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su
cometido y son los despidos efectuados en dicha entidad los que han de
tomarse en consideración separadamente de los efectuados en otros centros
de trabajo de esa misma empresa”. Prima, pues, para el Tribunal europeo el
aspecto local del centro de trabajo (frente al más global de la empresa) y
“las consecuencias socioeconómicas que los despidos colectivos podrían
provocar en el mismo y en un medio social determinado”. Por lo que atañe
al segundo argumento que se emplea, éste parte de la base de considerar la
mayor favorabilidad que para los trabajadores afectados supone tomar en
consideración como unidad de referencia el centro de trabajo en vez de la
empresa pues, al ser aquel ámbito más reducido, más fácilmente se podrán
superar los umbrales numéricos y entrar en juego el procedimiento de
información y consulta a los representantes.
Aunque el primer argumento de los aquí señalados puede tildarse de un
tanto peregrino pues parece obviar el Tribunal las consecuencias que una
reestructuración a nivel empresarial puede tener también en el ámbito local
y el segundo puede ocasionar ciertas distorsiones cuando a nivel de empresa
se realicen un gran número de despidos, pero no a nivel de centro de
trabajo175, lo cierto es que, tal y como está planteado el art. 51 ET, la
colisión con la norma comunitaria existe, pues, desde el punto de vista de
los derechos de información y consulta, tomar como referencia única y
exclusiva a la empresa puede poner en entredicho, en ciertas ocasiones, las
garantías procedimentales de información y consulta que prevé la norma
europea.
Y entonces ¿cómo puede salvarse esta disonancia normativa?
Necesariamente a través de un replanteamiento legislativo del precepto
estatutario. Replanteamiento que podría abordarse de tres modos posibles.
Por un lado, el legislador podría modi car el ámbito espacial del despido
colectivo y sustituir, sin más, el concepto de empresa por el de centro de
trabajo. No obstante, esta forma de proceder se encontraría, a mi modo de
ver, con el inconveniente antes mencionado: habría supuestos que, pudiendo
ser tratados como despidos colectivos, ya no lo serían, por lo que no podría
entrar en juego el procedimiento de información y consulta a los
representantes.
Descartado este modo de proceder por la limitación garantista que
supondría, tal vez podría considerarse una trasposición el de la Directiva,
debiendo optar el legislador por una de las dos alternativas que prevé la
norma europea: o bien tomar como referencia el número de trabajadores
afectados sobre el número de trabajadores empleados habitualmente en el
centro de trabajo dentro de un determinado período de referencia (treinta
días) o bien adoptar el criterio del número de trabajadores afectados en un
determinado período de referencia (noventa días). Pero esta alternativa
también plantea problemas, porque su aplicación supondría obviar el hecho
de que, a pesar de todo, la norma española puede seguir cubriendo más
supuestos que la norma europea.
La tercera alternativa, a mi modo de ver, es la más respetuosa con la
protección mínima que con ere la Directiva y con el ámbito de aplicación
más extenso que abarca el art. 51 ET. Se trataría de realizar una doble
medición. Es decir, establecer el cómputo por centro de trabajo tal y como
hace la Directiva, pero mantener la garantía adicional que supone la
empresa como unidad de referencia si fuera más favorable. De hecho, abona
este planteamiento la circunstancias de que la propia STJUE Rabal Cañas176
ya advierte que “la sustitución del término centro de trabajo por el de
empresa en la normativa nacional sólo puede considerarse favorable a los
trabajadores si dicho elemento supone una añadidura y no implica el
abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en
aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se
alcanzaría el número de despidos requerido por la Directiva para aplicar la
cali cación de despido colectivo”. Se remata la idea a rmando que “una
normativa nacional sólo puede considerarse conforme al artículo 1, apartado
1, párrafo primero, letra a), inciso i), de la Directiva 98/59 si impone la
aplicación de las obligaciones de información y consulta al menos en caso
de despido de 10 trabajadores en centros de trabajo que empleen
habitualmente más de 20 trabajadores y menos de 100”177.
La intervención legislativa, a mi modo de ver, debería seguir este cauce,
efectuándose así los pertinentes ajustes en el texto del art. 51 ET para
incluir que un despido colectivo también se puede producir cuando en un
centro de trabajo, entendido éste en el sentido de la norma comunitaria, se
lleguen a los umbrales mínimos estipulados178. De hecho, ésta ha sido la
opción que ha sostenido el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas con
posterioridad a la sentencia europea. Así, en la STS 17 octubre 2016 (Rec.
36/2016) se a rma, buscando la interpretación conforme con la Directiva179,
que “deben cali carse como despido colectivo y respetar por consiguiente
el régimen legal aplicable en esta materia, tanto las situaciones en las que
las extinciones de contratos computables superen los umbrales del art. 51.1
ET tomando la totalidad de la empresa como unidad de referencia, como
aquellas otras en las que se excedan esos mismos umbrales afectando a un
único centro de trabajo que emplee habitualmente a más de veinte
trabajadores”. Mantienen este mismo criterio las SSTS 6 abril 2017 (Rec.
3566/2015) y 13 junio 2017 (Rec. 196/2016). No obstante, en esta última se
hace una matización no de menor calado a la doctrina sentada por el
Tribunal de Justicia de la Unión que, por su importancia, debe referenciarse.
Como antes se ha explicado, la norma española va más allá de la norma
europea e introduce varias previsiones que, buscando un mayor bene cio
para los trabajadores, no tienen re ejo en la Directiva sobre despidos
colectivos o que, incluso, pueden entrar en contradicción con ella, tal y
como se ha visto con la inclusión en el texto legal del término empresa en
vez del de centro de trabajo. Pues bien, una de esas matizaciones que se
introducen es la que versa sobre el despido que afecta a la totalidad de la
plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados
sea superior a cinco y aquélla venga ligada a la cesación total de su
actividad empresarial. La duda que se cierne sobre esta previsión es la de si,
en este contexto, el término empresa debe ser sustituido por el de centro de
trabajo que ampara la Directiva europea. Si así fuera, la extinción de todos
los contratos de los trabajadores empleados en un sólo centro cuando éste
cesara en su actividad, pero no lo hiciera así la empresa, debería recibir el
tratamiento de un despido colectivo.
El Tribunal, sin embargo y creo que de modo acertado, no contempla tal
posibilidad. Y es que una cosa es que deba seguirse el criterio de la
protección mínima que marca la norma europea cuando estamos hablando
de los umbrales numéricos del art. 51 ET y de la unidad espacial de
referencia y otra bien distinta es que deba interpretarse bajo los estándares
europeos un supuesto muy especí co de despido colectivo que requiere de
unos condicionantes muy claros cuando, de hacerse así, perdería toda su
utilidad y razón de ser. A mayor abundamiento, cabe señalar que en modo
alguno mantener el concepto de empresa en este contexto sería contrario a
la necesidad que marca el considerando siete de la Directiva de promover la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los
despidos colectivos y ello porque de lo que se trata aquí es de una previsión
muy particular que ha realizado el ordenamiento español, más allá de los
márgenes mínimos que marca la norma europea, con el n de ofrecer una
mayor protección a los trabajadores afectados por una situación como la
descrita180.

2.3. Las extinciones computables

Comprobar si el art. 51 ET ha traspuesto correctamente la Directiva
98/59/CE y ha asegurado a los trabajadores afectados la protección mínima
que supone la apertura de un proceso de negociación con los representantes
supone preguntarse también, evidentemente, por las extinciones que deben
computarse a efectos de alcanzar los umbrales numéricos antes referidos
pues de ello dependerá que un conjunto de despidos o extinciones reciban el
tratamiento de despido colectivo. Y, a este respecto, partiendo del art. 51
ET, las extinciones a considerar serán, en primer lugar, aquellas que estén
fundadas en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. En
segundo lugar, añade la norma que, “para el cómputo del número de
extinciones de contratos a que se re ere el párrafo primero de este apartado,
se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo
de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no
inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el
art. 49.1.c) ET181, siempre que su número sea, al menos, de cinco”.
Ciertamente, son apreciables los desajustes entre la norma interna y la
europea. Mientras que, en la primera, se hace referencia a las extinciones
por causas empresariales y a las extinciones producidas a iniciativa del
empresario en virtud de otros motivos no inherentes al trabajador que,
parece, sólo se contabilizarán si alcanzan un número mínimo de cinco, la
Directiva distingue entre despidos efectuados por el empresario por motivos
no inherentes al trabajador y extinciones asimiladas a los despidos y
producidas a iniciativa del empresario y por los mismos motivos, que sólo
se contabilizarán para comprobar si se superan los umbrales de referencia
“cuando los despidos sean al menos cinco”. A resultas de esta redacción tan
dispar, es evidente que tercia realizar al respecto ciertas precisiones a la luz,
de nuevo, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Precisiones que, ya
desde este punto, debe advertirse han de tener un alcance más bien limitado,
pues la explicación detallada y exhaustiva de la materia excedería con
mucho el espacio con el que este trabajo cuenta. Por ello, se opta por ceñir
el ámbito de estudio al análisis de si son conformes a la Directiva europea y
desde el punto de vista de los derechos de información y consulta la
exigencia causal que incorpora la norma interna y la limitación a cinco
extinciones asimiladas para comenzar a computar éstas últimas a efectos de
considerar un posible despido colectivo. Desde luego y a su vez, ello
conduce a plantearse los conceptos mismos de “despido” y “extinciones
asimiladas”.
Así, por lo que atañe al concepto de “despido”, la STJUE 11 noviembre
2015 (as. Pujante Rivera) dictamina que el mismo es “un concepto de
Derecho de la Unión que no puede ser de nido mediante remisión a las
legislaciones de los Estados miembros” y que debe interpretarse “en el
sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no
deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento”182. Esta
de nición, si la trasladamos al marco establecido por la regulación
comunitaria, encaja perfectamente, pues un despido colectivo, a nivel
europeo, se construye computando los “despidos por motivos no inherentes
al trabajador”, acepción ésta de carácter tan amplio que permite albergar
una variedad de situaciones… incluidas aquellas en las que se producen, por
decisión del empresario, modi caciones sustanciales de carácter no
temporal sobre elementos esenciales del contrato de trabajo por motivos no
inherentes a la persona del trabajador y en perjuicio de éste.
Merece detenerse un momento en esto último antes de continuar para
aclarar una cuestión procedimental. Las SSTJUE 21 septiembre 2017 (as.
Ciupa), 21 septiembre 2017 (as. Socha) y 11 noviembre 2015 (as. Pujante
Rivera)183 convienen en señalar que tales modi caciones son despidos en el
sentido comunitario del término y, por ello, computables a efectos de
considerar si se han superado o no los umbrales de referencia. Hecho éste
que tiene una consecuencia lógica para el Tribunal: que el empresario venga
obligado, de modo previo a la ejecución de tales decisiones modi cativas, a
“tramitar las consultas establecidas en el art. 2 Directiva”184. Y ello sobre la
base de entender que tales medidas, aunque no tengan directamente por
objeto la extinción de los contratos de trabajo, pueden tener repercusiones
sobre el empleo de todos aquellos trabajadores que, no estando de acuerdo
con ellas, insten la extinción de sus contratos. Cuestión ésta que el
empresario, aunque no la conozca a ciencia cierta, debe de prever. A mayor
abundamiento, se indica, además, que, como la nalidad de las consultas es
evitar o reducir el número de extinciones y atenuar sus consecuencias, la
apertura del período de consultas es perfectamente lógica en este contexto
en tanto que una decisión de modi cación de estas características puede
llevar a evitar la aplicación de una medida tan de nitiva como los despidos
de los trabajadores.
Seguramente, de seguir el hilo de la interpretación y al margen de que el
Tribunal no entre a analizar con detalle los conceptos de “modi cación
sustancial”, “elemento esencial” del contrato y “perjuicio” para el
trabajador185, habría que concluir que, en el ámbito interno, las
modi caciones sustanciales de los arts. 40 y 41 ET tendrían de tramitarse,
por la posibilidad que existe de rescindir el contrato de no estar de acuerdo
con ellas, como si de un despido colectivo se tratara, abriendo, pues, el
período de consultas propio de este tipo de despido y dando cumplimiento a
las exigencias informativas y documentales pertinentes. Pero no creo que
ello pueda plantearse así. Primero, porque la información que debe
suministrar el empresario en el marco de un despido colectivo puede
resultar excesiva en el marco de una modi cación sustancial o de una
movilidad geográ ca. Y, segundo, porque los arts. 40 y 41 ET ya prevén un
período de consultas con todas las garantías debidas destinadas a garantizar
que los representantes puedan actuar en consecuencia; consultas, por cierto,
que versan sobre los mismos aspectos que cuando se ha de tramitar un
despido colectivo: la autenticidad de las causas, la posibilidad de evitar o
atenuar los despidos y la adopción de las medidas necesarias para minorar
sus consecuencias186.
Dejando aclarado esto y volviendo de nuevo la vista a la comparativa
entre norma nacional y norma europea, resulta que el panorama descrito
anteriormente di ere en el ámbito español, en tanto que el concepto de
despido colectivo se construye, aunque se aluda a “extinciones”,
computando los despidos por causas empresariales del art. 52.c) ET y no
otros. Esto es, parece evidente que la exigencia causal tiene como
consecuencia que determinadas situaciones que podrían encajar en la
noción europea de despido colectivo no lo serían en el marco del Derecho
interno y ello, como ya se explicó en el apartado anterior a tenor de lo
resuelto en la sentencia Rabal Cañas, podría obstaculizar o neutralizar el
efecto útil de la Directiva187.
Podría sostenerse en sentido contrario188 que ello sólo sería así si la norma
interna limitara el concepto de despido colectivo en exclusiva a los despidos
por motivos estructurales189… lo que no sucede realmente al preverse que
también pueden contabilizarse otras extinciones (distintas, pues, a los
despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción)
realizadas a iniciativa del empresario en virtud de motivos no inherentes al
trabajador, pero siempre y cuando su número sea, al menos, de cinco.
Veamos. Si partimos del concepto de “despido” elaborado por el Tribunal
de Justicia, que se construye, como se ha indicado, sobre la base del no
consentimiento del trabajador, las otras extinciones, las asimiladas, deben
entenderse, al menos en el ámbito comunitario, como aquéllas en las que,
en base a una situación provocada por el empresario, el trabajador toma la
decisión de rescindir el contrato190. No parece que éste sea el concepto que
maneja el art. 51 ET pues el término “cualesquiera otras [extinciones]” da
cabida a cualquier otro supuesto extintivo más allá de los motivados en
razones estructurales y, más allá, desde luego, de las rescisiones consentidas
por el trabajador. Visto el asunto desde esta perspectiva, resultaría que, en
efecto, la norma interna, al permitir que el concepto de despido colectivo lo
integren estas otras extinciones, no colisionaría con la europea en la noción
de despido colectivo pues, en efecto, plantearía un concepto igualmente
amplio.
Sucede, sin embargo, que este razonamiento parte de un error conceptual.
La Directiva es clara a este respecto: una cosa son los despidos que integran
la noción de despido colectivo (los no consentidos por el trabajador) y otra
bien distinta las extinciones asimiladas (las extinciones consentidas)
producidas en el período de referencia. Sólo los primeros, si nos atenemos
al tenor literal del art. 1 Directiva, integran la noción de despido colectivo y
los que se bene ciarían de las garantías procedimentales, mientras que las
segundas sólo se podrán utilizar “a efectos del cálculo del número de
despidos”, esto es, sólo a efectos de comprobar si, sumadas a los despidos
efectuados en el período de referencia, se superan los topes. La
equiparación entre unos y otras en la Directiva no es, pues, plena y, por lo
tanto, si despido y extinción asimilada no son conceptos equiparables y no
se les puede dar el mismo tratamiento jurídico no puede sostenerse que la
norma nacional sea acorde a la norma europea sólo porque contemple la
posibilidad de que se computen191 otro tipo de extinciones más allá de las
estructurales. O, dicho de otro modo, la norma interna colisiona con la
regulación comunitaria porque no amplía el concepto de despido colectivo a
otro tipo de despidos fundamentados en todas las razones no inherentes a la
persona del trabajador, tal y como se dispone en el art. 1.1.a) Directiva.
Visto el asunto desde esta otra perspectiva, en n, tal vez una futura reforma
del art. 51.1 ET debiera contemplar la posibilidad de emplear la
terminología que utiliza la norma comunitaria para de nir al despido
colectivo, sin perjuicio, si se quiere, de incluir una coletilla por la que se
señale que, entre los “despidos efectuados por un empresario, por uno o
varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores” deberán
entenderse encuadrados, también, los basados en causas técnicas,
económicas, organizativas o de producción.
Al margen de lo anterior, la regla interna de cómputo de las extinciones
asimiladas esconde otro problema: el techo de las cinco extinciones. Tal y
como está redactada esta previsión parece que debe llegarse a un mínimo de
cinco extinciones asimiladas para que éstas puedan empezar a
contabilizarse a efectos de comprobar si se superan o no los umbrales
numéricos. Sin embargo, la misma regla, en el marco de la Directiva
europea, parece dar a entender justo lo contrario, que estas extinciones
asimiladas empezarán a computarse cuando los “despidos” sean, al menos,
cinco. Fíjese que las consecuencias de seguir uno u otro planteamiento son
importantes. En el primer caso, de acuerdo con la norma interna, no existirá
despido colectivo y no procederá, por tanto, la apertura del período de
consultas, cuando en la empresa se produzcan, en un período de noventa
días, siete despidos y cuatro extinciones asimiladas. Sin embargo, ese
mismo ejemplo tendrá otra solución de acudir a la norma europea, en tanto
que los despidos en sentido estricto, esto es, los entendidos conforme a la
interpretación de ellos más arriba efectuada192, habrán rebasado el número
de cinco y podrán, en consecuencia, tenerse en consideración las otras
extinciones. Como desde el punto de vista del ejercicio de los derechos de
información y consulta a los representantes optar por una u otra solución no
ofrece idénticos resultados, restringiendo la primera el efecto útil de la
Directiva y brindando la segunda mayores garantías para los trabajadores
afectados, ha de concluirse que la norma interna ha adaptado de forma
incorrecta en este punto a la norma europea y bien merecería la debida
corrección legislativa.

2.4. El cálculo del período de noventa días

Otro de los problemas interpretativos de los que adolece el art. 51 ET
atañe al modo en que deba realizarse el cómputo del período de referencia
de noventa días porque el precepto estatutario nada señala. Tan sólo se
menciona en su texto a que deben recibir el tratamiento de despido
colectivo aquellas extinciones (despidos, en el sentido más arriba indicado)
que superen los umbrales marcados “en un período de noventa días”. Por su
parte, la Directiva tampoco añade precisión alguna pues sólo se hace
referencia al número de despidos “para un período de treinta días” o, en su
caso, “para un período de noventa días”. Visto, pues, que ninguna de las
normas, la interna y la europea, obligan a un modo concreto de cálculo o
imponen la fecha en que éste deba iniciarse, parece que la interpretación
más lógica sea la de entender que el cómputo de los despidos puede
realizarse tanto hacia atrás del despido tomado como referencia como hacia
delante, pudiendo, incluso, ya que nada se prohíbe, combinarse ambas
formas de cómputo.
La solución a esta problemática la ofreció ya en su momento el Tribunal
Supremo que optó por la forma de cálculo hacia el pasado193. Y ello de tal
modo que, desde el concreto despido que se impugna, debe abrirse un
período de referencia de noventa días hacia atrás para comprobar si han
existido otros u otras extinciones (impugnados o no, en mi opinión)194 que
se puedan sumar al tomado en consideración para comprobar si se superan
los umbrales numéricos que permiten la apertura del procedimiento de
información y consulta que es consustancial al despido colectivo. Esta
interpretación tiene a su favor la seguridad jurídica que otorga tanto al
trabajador como al empresario, pues sólo el cómputo hacia el pasado,
constituyendo el día del concreto despido el día nal del plazo para las
extinciones contractuales que se acuerden ese día y, al mismo tiempo, el día
inicial para el cómputo del período de los noventa días siguientes, permite
conocer con absoluta certeza el número de despidos o extinciones ya
efectuado. Es ésta una solución coherente, en tanto que es factible calcular
lo que se ha hecho en el pasado, pero no lo que está por venir y se obligue
con ello al trabajador a esperar un determinado lapso de tiempo para
constatar si se producen nuevas extinciones. Con todo, esta regla encuentra
su excepción en el actuar fraudulento del empresario, constatado éste en la
toma de decisiones extintivas diseminadas a lo largo del tiempo pero con
una proximidad tal entre ellas que pueda apreciarse un propósito unitario
encaminado a eludir el período de consultas.
Ocurre, sin embargo, que esta interpretación del Tribunal Supremo ni
puede deducirse de la norma europea, ni tan siquiera de la norma interna y
tampoco tiene en cuenta supuestos que podrían cali carse de despidos
colectivos y recibir un tratamiento más garantista de efectuarse el cálculo de
otro modo. Piénsese, por ejemplo, en que se efectúe un despido y, tomando
como referencia los noventa días anteriores al mismo, no se alcancen los
umbrales numéricos porque el número de supuestos extintivos computables
sea irrisorio; no obstante, de tener en cuenta los noventa días posteriores, es
posible que entren dentro del cómputo otros que, sumados al tomado en
consideración, haría que fuera necesario la apertura del período de
consultas.
Precisamente por este motivo, se ha planteado cuestión prejudicial ante el
Tribunal de Justicia195. Realmente, el fundamento es el mismo que llevó a
plantear la cuestión prejudicial que luego se resolvió a través de la sentencia
Rabal Cañas: ¿puede la norma interna o, en este caso, la jurisprudencia de
un Tribunal interno sobre dicha norma, realizar una interpretación que
suponga, según las circunstancias del caso que se plantee, una restricción al
derecho de participación y consulta de los representantes de los
trabajadores? Porque, a priori, no tendría sentido que se garantizara esa
participación cuando se apreciara que se han superado los topes numéricos
en un período temporal previo al despido, pero no en el posterior al mismo.
Aunque me convence más la postura sostenida por el Tribunal Supremo
por la seguridad que ofrece tanto laboral como procesalmente, intuyo que la
sentencia europea que se dicte en su momento irá en ese sentido. Si la
Directiva no señala cómo debe efectuarse el cálculo (dando cabida a
cualquier opción) y si la aplicación en la práctica de la interpretación que
efectúa el Tribunal Supremo puede, en ocasiones, no tener en cuenta
supuestos que merecerían tratarse como despidos colectivos al sumarse al
concreto despido tomado como referencia otras extinciones acaecidas
posteriormente, parece claro que, como en el asunto Rabal Cañas, se
dictamine que el modo de cálculo de los noventa días pueda ser tanto hacia
atrás como hacia delante (esto es, examinando los noventa días anteriores y
posteriores)196, o, incluso, mixto (que se compute una parte del período
antes y otra después) y ello con el n de no obstaculizar el efecto útil de la
norma comunitaria. Ello supondría que el trabajador afectado por una
decisión extintiva del empresario tendría la opción de adicionar a la suya las
extinciones efectuadas con anterioridad en el tiempo, que son las ya
constatadas, las ciertas, las que podrían ser analizadas judicialmente a
efectos de comprobar si se superan o no los topes de referencia para
considerar que estamos ante un despido colectivo. Ahora bien, nada
impediría –habida cuenta del principio garantista que inspira el texto
europeo– que ese mismo trabajador, de no conseguir el efecto deseado
computando las extinciones anteriores, una a la suya las producidas con
posterioridad o, incluso, las anteriores y las posteriores que entren dentro de
su período de referencia de noventa días, sin con ello se alcanzan los topes
numéricos. Se trataría, por decirlo de otro modo, de matizar la doctrina del
Tribunal Supremo y admitir que, en ciertos supuestos, deba considerarse
como alternativa el cómputo de los noventa días hacia delante o mixto para
no impedir la apertura del procedimiento de información y consulta con los
representantes.
Con todo, lo acabado de exponer tendría un límite, el plazo de caducidad
de veinte días que existe para impugnar el despido. Teniendo en cuenta que
el trabajador dispone de ese plazo, en principio parece que las extinciones
futuras computables sólo podrían ser aquellas que se produjeran dentro de
ese lapso temporal y no otras posteriores. Pero, si ello así se interpretara, de
nuevo podría a rmarse que quedaría limitado el efecto útil de la Directiva
por las razones antes expuestas. Por lo tanto, si la opción escogida por el
Tribunal de Justicia fuera la de computar los noventa días en cualquier
dirección, habría que plantearse cómo puede resolverse la compatibilidad
entre dicho cálculo y la regla procesal.
Descarto que el trabajador que impugna el concreto despido tomado
como referencia pueda retrasar la impugnación del mismo hasta que
transcurra el período de noventa días y se constate, ante la existencia de
nuevas extinciones, si se han superado los umbrales numéricos. Si así fuera,
dispondría, al límite, de un plazo de ciento diez días para proceder a esa
impugnación, y ello parece excesivo. El trabajador, pues, habría de
impugnar en el plazo establecido. Y aquí, entiendo, que se abrirían varias
opciones. Por un lado, podría aplicarse por analogía lo dispuesto en el
art. 83 LRJS y considerar que, de o cio197, podrían suspenderse los actos de
conciliación y juicio hasta que transcurriera el período de noventa de días
que se alegase. Se trata de entender que pueden darse situaciones derivadas
de las exigencias materiales del proceso que requerirían ejecutar la
suspensión como garantía de la mejor tutela de los intereses del trabajador.
 De rechazar esta opción, cabría pensar, a su vez, en dos hipótesis198. Así,
si la dimensión colectiva del despido se alcanzase antes de que se dictara
sentencia, nada impediría que el trabajador aportara al proceso hechos
nuevos (los nuevos despidos) que no hubiese podido conocer con
anterioridad (art. 80.1.c LRJS), por lo que el juez del concreto despido que
se impugna tendría que pronunciarse en la sentencia sobre la necesidad o no
de cumplir con los trámites propios del despido colectivo y resolver en
consecuencia. Más problemático es el supuesto que se podría plantear
cuando la dimensión colectiva del despido se alcanzara cuando ya hubiese
recaído sentencia. Si ésta no fuera rme, entiendo que quedaría expedita la
vía de recurso en base a lo dispuesto en los arts. 193.c) o 207.e) LRJS. Pero,
si hubiera alcanzado la categoría de sentencia rme y no pudiendo
procederse a su revisión dado que los motivos que dan acceso a ese recurso
están tasados, deben interpretarse restrictivamente y ninguno encaja para
resolver el presente supuesto, cabría entonces plantearse, salvo reforma del
art. 236 LRJS, la posibilidad de la apertura de un nuevo período de veinte
días desde que el despido alcanzó la categoría de colectivo para que se
pueda impugnar en base a este hecho. Solución ésta que, a mi juicio, no
infringiría los límites de la cosa juzgada pues no se estaría debatiendo sobre
el mismo objeto procesal ni se estaría ante la misma causa de pedir.
Por lo demás, el nuevo método de cálculo abriría –entiendo– la vía para
considerar como nulos todos los despidos efectuados dentro del período de
noventa días, los pasados, los coetáneos al tomado como referencia y los
eventuales futuros. Opción ésta que, a salvo de una eventual reforma del
art. 51 ET que excluyera de esta cali cación a unos o a otros, sería, en mi
opinión, la acertada. Y ello porque si en un único período de noventa días se
producen extinciones que sumadas alcanzan los topes numéricos no cabe
duda de que nos encontramos ante un despido colectivo que debió haber
seguido el procedimiento a tal n establecido. Y, si no se ha hecho así, la
consecuencia sólo puede ser la nulidad (art. 124.11 LRJS) de todos los
despidos que entren en el período de referencia199. Se puede sostener en
contrario que la alteración de la cali cación de los despidos ya pasados
sería una medida perturbadora para la empresa pues tendría que acatar su
nulidad con efectos retroactivos para someterlos, si acaso después, al
procedimiento del art. 51 ET. Y, por lo que atañe al resto de despido o
extinciones, se podría argumentar que, en tanto no se resolviera su concreta
problemática, se desconocería si realmente se estaría en presencia de una
actuación del empresario computable200. Pero, si el asunto se ve desde la
perspectiva de posibilitar el ejercicio de los derechos de información y
consulta y de las mayores garantías que supone la tramitación de un despido
colectivo debería admitirse, entiendo, esta posibilidad.

3. A MODO DE CONCLUSIONES
Brevemente por el limitado espacio del que se dispone, sólo señalar que
urge una reforma del art. 51 ET que aclare, ante los vacíos legales y los
desajustes con la norma europea, los principales problemas que el tenor
literal del precepto estatutario puede plantear. Parece que es el momento
oportuno para elaborar un nuevo texto que tenga en cuenta las decisiones
del Tribunal de Justicia y sea más acorde con la nalidad garantista que
impregna la Directiva. Y ello al margen de que pueda legislarse para
imponer, como así ha trascendido, medidas de exibilidad interna como
paso previo que contribuirían a reforzar la protección de los trabajadores;
pero tal propósito no debería impedir retocar los aspectos más oscuros de
un precepto cuya aplicación práctica hace surgir innumerables interrogantes
técnicos.

Ó Ó
 4. LA INTERACCIÓN ENTRE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL
DÉCIMA DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y LAS REGLAS
DEL ENVEJECIMIENTO ACTIVO
MATTHIEU CHABANNES
Personal Contratado Predoctoral (FPU)
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Complutense de Madrid
1. INTRODUCCIÓN
El envejecimiento de la población afecta a España y a Europa en general
y se explica fundamentalmente por dos factores: una mejora de la esperanza
de vida y una baja tasa de natalidad. Este fenómeno ha conformado una de
las mayores preocupaciones por parte de la Unión Europea (UE) –que no
ocupado a los Estados miembros– que desde hace varias décadas a través de
diversos documentos y comunicaciones viene impulsando una serie de
recomendaciones para que los socios comunitarios tomen medidas para dar
solución a un hecho que viene a poner en peligro la sostenibilidad de sus
sistemas de Seguridad Social. Y es que supone un mayor gasto en
prestaciones sociales que no se ve compensado por el número de cotizantes.
La prestación de jubilación ha sido una de las prestaciones que más
reformas ha sufrido a lo largo de la historia de la Seguridad Social. La
regulación de la jubilación es de enorme trascendencia, pues constituye para
el sistema la mayor prestación tanto a nivel cualitativo como cuantitativo201.
La adaptación necesaria de esta institución tan relevante al nuevo contexto
socioeconómico, fundamentalmente tras la crisis económico- nanciera de
2008, ha traído consigo una nueva batería de “recomendaciones”
implementadas por la Unión Europea de gran impacto en los sistemas de
Seguridad Social Europeo. Fruto de estas exigencias europeas, nuestro país
ha adoptado, entre otras, dos importantísimas reformas del sistema de
pensiones, una efectuada en el año 2011202 y, la segunda, en el año 2013203
que han tratado de aportar soluciones, adoptando medidas legislativas de
retraso de la edad efectiva de jubilación (envejecimiento activo o
prolongación de la vida activa) así como de acentuación de la voluntariedad,
gradualidad y exibilización en el acceso a la jubilación.
Por otro lado, y en conexión con el propósito de la utilización de guras
de jubilación anticipada como elemento de reducción del paro juvenil, nos
encontramos con el constante recurso del legislador a esta gura bajo la
recurrente posibilidad de que tal política traiga consigo una regeneración de
plantillas, en el sentido de producirse un efecto sustitución entre
trabajadores jubilados anticipadamente y trabajadores jóvenes
desempleados, como elemento de reducción de la altísima tasa de
desempleo del colectivo. Esta supuesta relación causa-efecto, esto es, la
sustitución de trabajadores jubilados habilitados por la Disposición
Adicional (D.A.) 10ª del Estatuto de los Trabajadores (E.T) para acogerse a
la jubilación anticipada por trabajadores jóvenes en desempleo, según la
experiencia, no es tal. Es decir, la experiencia a lo largo de los años y desde
los inicios de la década 80 ha dejado constancia, a través de los datos, que
tal sustitución no se produce. Por tanto, por mucho que el legislador, e
incluso los agentes sociales busquen esa conexión, la realidad es otra. Los
trabajadores que se acogen a la jubilación anticipada no son sustituidos, a
los efectos, de forma relevante, por trabajadores jóvenes. Por ello, el
impacto en el paro juvenil de esta medida queda en una cuestión anecdótica.

2. LA POSIBILIDAD (O NO) DE ESTABLECER CLÁUSULAS

CONVENCIONALES DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
UNA VEZ ALCANZADO LA EDAD ORDINARIA DE JUBILACIÓN:
UNA TORTUOSA EVOLUCIÓN JURÍDICA
La posibilidad por convenio colectivo de extinguir el contrato de trabajo
una vez alcanzado la edad pensionable es un tema complejo que desde su
origen provocó una intensa actividad legislativa, doctrina cientí ca y
pronunciamientos judiciales, que parecen estar lejos de acabar. La
jubilación forzosa “tiene una larga y tortuosa historia, siempre provocadora
de controversias, cualquiera que fuera su nalidad y la legalidad existente
en cada periodo histórico”204.
En una primera etapa preconstitucional, la Orden Ministerial de 1 de julio
de 1953205 aclaraba que, si bien el cumplimiento de la edad pensionable
permitía la extinción del contrato de trabajo, éste era un derecho de libre
decisión del que gozaban los trabajadores. En ningún caso el empresario
podía disponer unilateralmente la extinción del contrato de trabajo en base a
la edad del trabajador por el mero hecho de alcanzar una determinada edad.
Desde aquella norma, la jubilación siempre ha sido considerada como un
derecho de acceso voluntario.
La segunda etapa, ya en época constitucional, se iniciaría con la Ley
8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores. Con su
publicación se derogó la Orden Ministerial de 1953 y mediante la D.A. 5ª se
otorgaba la posibilidad de extinguir los contratos de trabajadores, una vez
que éstos alcanzaran la edad de 69 años, edad que quedaba al arbitrio de los
actores sociales y de lo que en la negociación colectiva se regulara, todo
ello a pesar de la prohibición de discriminación establecida en el artículo 17
del E.T en su versión original.
Si bien, a pesar de lo aquí expuesto, la Sentencia dictada el 2 de julio de
1981 por el Tribunal Constitucional206, procedió a declarar inconstitucional
esta disposición adicional, siempre que la misma se usara como “forma que
establece la incapacitación para trabajar a los sesenta y nueve años, y de
forma directa e incondicionada, la extinción de la relación laboral a esa
edad”. Por tanto, este Tribunal dispuso la inconstitucionalidad de esta
disposición siempre que supusiese la jubilación obligatoria de los
trabajadores haciéndose depender, únicamente, del cumplimiento de una
determinada edad. Es precisamente por ello que la misma sentencia recoge
la posibilidad de que se permita hacer uso de este tipo de jubilación, cuando
con la misma se proporcione una oportunidad de incorporarse al mercado
laboral a una persona que esté en situación de desempleo. Es esta línea la
que han seguido otras sentencias del mismo órgano jurisdiccional, con
respecto al segundo párrafo de esta disposición, en el que se establecía que
‘‘en la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de
jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a
estos efectos”. A tenor de ello, la Sentencia de 30 de abril de 1985 de este
Tribunal207 declaró la constitucionalidad del establecimiento de una edad
determinada de jubilación, debiéndose ello a que ésta no contradecía lo
regulado en los artículos 14 y 35 de la CE, pues, a su entender, se trata de
una medida razonablemente justi cada y legitima, ello siempre que la
instauración de esta cláusula se deba a los objetivos perseguidos por las
políticas sociales o de lucha contra el desempleo.
De esta forma, la posterior revisión del E.T de 1995208, recogería las
precisiones del TC en los pronunciamientos que había hecho sobre la
regulación que se contenía en la Ley 8/1980 a través de las indicadas
sentencias 22/1981 y 58/1985 en relación con la redacción de la D.A. 10.ª
Se pueden destacar dos modi caciones con respecto a su primera versión209.
Por un lado, se da la posibilidad y se autoriza al Gobierno para que se
apruebe la jubilación forzosa a través de la negociación colectiva, siempre
que el objeto de esta última fuese el fomento del empleo y que, por tanto,
por otro lado, no se tratara de un mero establecimiento de edad máxima de
permanencia en el mercado laboral210.
Posteriormente, el Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas
Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del
empleo y la mejora de su calidad211 dio lugar a la derogación de la D.A 10ª
del E.T. Las razones de esta derogación vinieron argumentadas en la
exposición de motivos de dicha ley y tuvo su origen en que las causas que
justi caban el uso de la negociación colectiva y la negociación de cláusulas
que permitían la jubilación habían sido eliminadas debido, principalmente,
al aumento del poder adquisitivo de la población y la mejora de las cuentas
de la Seguridad Social. Esta derogación tuvo gran impacto en la
negociación colectiva y es que para poder negociar clausulas que
fomentaran y permitieran la jubilación forzosa era necesaria una base legal,
la cual desapareció. Pese a ello, los interlocutores sociales demandaron la
potestad para poder incluir este tipo de jubilación, si era necesario, en los
convenios colectivos en el momento de su negociación. Esto dio origen a
una diferencia de interpretación y contradicciones jurisprudenciales por
parte de los diferentes Tribunales de Justicia y supuso la intervención en el
asunto del Tribunal Supremo, que dictó Sentencia de 9 de marzo de 2004,
para la uni cación de doctrina, en la cual dispone que tras la derogación de
la D.A. no resulta posible introducir clausulas de jubilaciones forzosas en
los convenios colectivos en cuanto la limitación del derecho al trabajo en su
vertiente individual pertenece al ámbito de la reserva de ley (art. 53.1 CE) y
ya no existía norma habilitante para ello. Además, habían desaparecidas las
razones de política de empleo que amparaban la constitucionalidad de las
jubilaciones obligatorias. No obstante, esta derogación no afectaba a las
clausulas sobre jubilación forzosas pactadas en convenios colectivos con
anterioridad a la derogación de la norma.
Tras el Acuerdo Interconfederal para la negociación colectiva acordado
entre las Organizaciones Empresariales y Sindicales de 8 de julio de 2004,
la Ley 14/2005, de 1 de julio sobre clausulas de los convenios colectivos
vino a dotar de legalidad la D.A. 10ª del E.T. La nueva redacción se hizo
teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional así como las
prescripciones de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre
de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de
trato en el empleo y la ocupación. En el articulo 6.1 de la Directiva, habilita
a los Estados para que puedan adoptar medidas que incluyan diferencias de
trato en razón de edad, sin que ello provoque discriminación para tales
trabajadores, siempre que tales medidas se hayan adoptado en base a una
justi cación objetiva en la línea de alcanzar los objetivos perseguidos por
las políticas de empleo. De esta forma y bajo estas singularidades, se
salvaría el cumplimiento del criterio de proporcionalidad debido.
Todo lo aquí expuesto dio lugar, de nuevo, a la entrada en vigor de la
disposición adicional 10ª del E.T. Así pues, los interlocutores sociales
podrían establecer clausulas de jubilación forzosa de los trabajadores
cuando, además de cumplir la edad para poder acceder a la jubilación,
cumplieran los requisitos para poder ser bene ciarios de la pensión
correspondiente. Además, como ya se venía requiriendo, era necesario que
esta jubilación obligatoria se hiciese con el objeto de incrementar el empleo
y cumplir con las expectativas reguladas en las políticas sociales.
Tras estas modi caciones, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre
actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social,
en su disposición adicional 36ª, viene a dar una nueva redacción a la D.A.
10ª del E.T. Esta nueva modi cación venía a mejorar las condiciones de
acceso para poder acogerse a la gura de la jubilación forzosa por parte de
la negociación colectiva, concretamente sobre el establecimiento de un
límite para que la jubilación pudiera operar. En efecto, en esta ocasión no
solo se exigía cumplir los requisitos mínimos de periodo de cotización, sino
que además se preveía que la cuantía de jubilación a la que se podía acceder
es del 80% de la base reguladora resultante.
No obstante, esta norma cuyo periodo de vigencia fue inferior a un año
daría paso a la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, en la que la Disposición nal 4ª excluía la
posibilidad de jubilación forzosa en la negociación colectiva. Debido a ello,
la nueva redacción de la D.A. 10ª E.T entendía “nulas y sin efectos” las
clausulas de los convenios colectivos referidas a la jubilación forzosa.
Finalmente, la regulación vigente es la establecida por el RDL 28/2018,
de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones publicas y otras
medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, que supone un
retorno a la situación inicial modi cando la D.A. 10ª del E.T de 2015 a
través de la Disposición Final primera212. Este restablecimiento se realiza en
atención al IV Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva de 5 de
julio 2018213. La nueva redacción es muy similar a la contenida en la Ley
27/2011, si bien incluye dos importantes novedades. Por un lado, y parece
que de forma más ajustada a la nalidad perseguida, se requiere para la
extinción del contrato de trabajo y acceso a la pensión de jubilación del
trabajador que este tenga derecho a esa pensión con un porcentaje del
100%, en contraposición del anteriormente exigido del 80%. La medida
responde precisamente a ese objetivo perseguido, el de facilitar el relevo
generacional y vinculado a objetivos de políticas de empleo.

3. EL ENVEJECIMIENTO ACTIVO
3.1. El envejecimiento activo en el marco de la Unión Europea
Como bien se conoce, la población europea envejece rápidamente como
resultado del aumento de la esperanza de vida y de la baja tasa de natalidad.
La situación de la población activa muestra un punto de in exión debido a
que las primeras generaciones del “baby boom” alcanzarán la edad legal de
jubilación en un corto plazo y junto a ello, existe una importante
disminución de personas jóvenes que se incorporan al mercado laboral,
generaciones que son mucho menos numerosas. Este fenómeno
demográ co preocupa a los gobiernos europeos en cuanto a la viabilidad y
la sostenibilidad de sus sistemas de pensiones. Una solución propuesta para
afrontar este reto es la de llevar a cabo una política que fomente el
envejecimiento activo.
Como se ha mencionado, el envejecimiento de la población es uno de los
temas que más ha preocupado la Unión Europea (UE) que, desde el
principio de la década de los 90, a través de diversos documentos y
comunicaciones viene formulando propuestas con el n de que los Estados
miembros tomen las medidas necesarias dirigidas a garantizar la
sostenibilidad de los sistemas de pensiones, propiciando el envejecimiento
activo. Esto es, aumentar el empleo de los trabajadores de mayor edad y
retrasar su salida del mercado de trabajo si bien el ámbito de impacto de
esta medida es de mucho mayor impacto, como veremos a continuación.
 El interés por el colectivo de los trabajadores maduros arranca en 1993,
año que se declaró “Año europeo de las personas de edad avanzada y de la
solidaridad entre generaciones”. Tras la celebración del mismo, la UE
intensi có la atención prestada a la problemática del envejecimiento a
través de numerosos textos y actuaciones214.
En la Cumbre de Lisboa aprobada por el Consejo Europeo el 23 y 24 de
marzo de 2000, se vino contemplando el envejecimiento activo como una
herramienta indispensable para la sostenibilidad de los sistemas de
protección. Durante la misma se hizo hincapié en la promoción del
mantenimiento de los trabajadores de edad avanzada en el mercado de
trabajo y su reinserción profesional215.
Esa política se fue desarrollando a través de los distintos Consejos
Europeos que siguieron las pautas jadas en Lisboa. Así las cosas, en el
Consejo de Estocolmo de 2001, se establecieron las bases de una estrategia
para hacer frente a los principales retos económicos y presupuestarios
relacionados con la población que envejece. Se instó a los Estados
miembros a reducir el nivel de la deuda rápidamente, aumentar las tasas de
empleo y la productividad y, reformar las pensiones, la asistencia sanitaria y
los cuidados de larga duración. En el Consejo Europeo de Barcelona de
2002, los países miembros tomaron consciencia de las di cultades
encontradas para cumplir los objetivos jados en Lisboa. Por ello, el
Consejo invitó a reducir las medidas que promovían las modalidades de
jubilación anticipadas y a intensi car los esfuerzos a favor del empleo y de
su mantenimiento de los trabajadores maduros. Por otra parte, se preconizó
también, con el horizonte temporal de 2010, que a edad media de abandono
del mercado de trabajo por este colectivo debería de incrementarse en cinco
años.
Como resultado de ello, la Comisión Europea dio su opinión en relación a
los retos demográ cos que se deberían afrontar en otros comunicados
titulados “aumentar el empleo de los trabajadores de más edad y retrasar su
salida del mercado de trabajo” del 3 de marzo de 2004216 y “el futuro
demográ co en Europea transformar un reto en una oportunidad” del 2 de
octubre del 2006217. En ellos se identi caron cinco respuestas políticas que
los países miembros podían aportar para hacer frente al cambio
demográ co y al control del envejecimiento de la población. Entre ellas, se
pueden destacar: una renovación demográ ca mediante un mayor apoyo a
las familias; una vida laboral de mayor calidad; una Europa más productiva
y competitiva y, por último, la acogida e integración de inmigrantes en
Europa, así como unas nanzas públicas sostenibles en Europa para
garantizar una Seguridad Social adecuada y equidad entre generaciones.
En abril del 2009, la Comisión Europea hizo público un comunicado
sobre como “abordar los efectos del envejecimiento de la población de la
UE”218 en el cual presentaba previsiones de gastos en relación a la edad en
vista de la crisis nanciera y económica por la cual pasaba el viejo
continente. Además remarcaba la necesidad de introducir más reformas
para contrarrestar gastos presupuestarios provocados por el envejecimiento,
particularmente de gastos de pensiones y asistencia sanitaria. De esta forma
también instaba a los trabajadores a permanecer en el mercado laboral y
para ello subrayaba la necesidad de que los responsables políticos
suprimieran los obstáculos al empleo tales como el establecimiento de una
edad de jubilación obligatoria. Por el contrario, animaban a los Estados a
desarrollar mecanismos de jubilación más exibles permitiendo la
compatibilidad entre pensión y trabajo.
El 3 de marzo de 2010 se anunció un nuevo plan estratégico: la estrategia
Europa 2020219. En un mundo cambiante como en el que vivimos, la UE
debe promover un crecimiento inteligente, sostenible e inclusivo. Esta
estrategia de crecimiento para la década 2010-2020 remarcaba la
“importancia de tener una Unión Europea capaz de conseguir el reto de
promover una población activa y sana para conseguir una cohesión social y
una mayor productividad”. De hecho, uno de los cinco objetivos para
Europa 2020 es alcanzar una tasa de empleo del 75% en la UE entre la
población de 20 a 64 años en 2020.
En 2010, con el n de que la estrategia Europa 2020 tenga éxito, la
Comisión Europea publica su Libro verde “En pos de unos sistemas de
pensiones europeos adecuados, sostenibles y seguros” y en 2012, el Libro
Blanco titulado “Agenda para unas pensiones adecuadas, seguras y
sostenibles”. En ellos, se abre el debate sobre el tema de las pensiones en el
contexto de crisis económico- nanciera y se recalca que la salida temprano
del mercado laboral es insostenible. También invita a las partes interesadas
a reformar el sistema de pensiones, adoptando medidas que recompensen a
los trabajadores que decidan permanecer más tiempo en activo o por el
contrario, que se restrinjan los instrumentos jurídicos que facilitan la salida
temprana del mercado laboral y se penalice a quien decida abandonar el
mercado laboral de manera precoz.
El Consejo Europeo proclamaría el año 2012, “Año Europeo del
Envejecimiento activo de la solidaridad Intergeneracional: estrategia
futura”. La comisión identi có 3 objetivos a partir de los cuales se articulan
las acciones en el ámbito del envejecimiento activo:
– Favorecer el empleo en las personas mayores dando la posibilidad de
trabajar el tiempo que desean, poner en marcha programas
intergeneracionales en el ámbito profesional con el n de favorecer
intercambios de experiencias entre las generaciones; poner n a las
discriminaciones por razón de edad en el trabajo.
– Ofrecer los recursos humanos y nancieros necesarios para permitir a
las personas maduras seguir participando en la sociedad en el objetivo de
prevenir la exclusión social, el aislamiento y la dependencia; poner en
marcha un contexto accesible que les permita de participar activamente en
la sociedad.
– Maximizar la autonomía de las personas con el n de que éstas sigan
gestionando su vida cotidiana y sigan participando activamente en la
sociedad.

3.2. La promoción del envejecimiento activo en el ordenamiento

jurídico español
Los referidos documentos y comunicaciones de la UE en materia de
envejecimiento activo tuvieron su re ejo en la normativa de nuestro país.
España no es un país ajeno a este fenómeno, al contrario, es uno de los
países con tasas de esperanza de vida más alta de Europa y del mundo
(alcanza un promedio de 84 años) y la tendencia general indica un
crecimiento continuado en las próximas décadas, un re ejo del progreso en
las condiciones sanitarias, sociales, económicas, y mejora de los estilos de
vida.
En este contexto, se impulsaron medidas y políticas públicas orientadas al
incremento de la vida activa de los trabajadores. Siguiendo las directrices
marcadas por el Pacto de Toledo de 1995220, a través de la Ley 24/1997, de
15 de julio, de consolidación y racionalización del sistema de la Seguridad
Social, se integró en la Ley General de la Seguridad Social la D.A. 26ª, en
la que se establecía que “El Gobierno podrá otorgar desgravaciones, o
deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el
trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de
sesenta y cinco años, con suspensión proporcional al percibo de la
pensión.”.
A tenor de todo ello, el artículo 26.4 de la Ley 20/2007, de 11 de julio,
del Estatuto del trabajo autónomo y la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de
medidas en materia de Seguridad Social, disponían la posibilidad, y
necesidad de que se regularan disposiciones o medidas que incentivaran el
incremento de la vida activa de los trabajadores, tanto por cuenta propia
como por cuenta ajena, estableciendo, además, incentivos a dicho
mantenimiento. Conforme a ello, el 25 de enero de 2011 se llevó a cabo el
Informe de evaluación y reforma del Pacto de Toledo, en cuya
recomendación 12 se disponía que fuera necesaria la permanencia en el
mercado laboral de los trabajadores, con independencia de que cumplieran
la edad ordinaria para acceder a la pensión de jubilación correspondiente.
Por ello, la rma de dicho informe supuso la no admisibilidad de cláusulas
convencionales que pudiesen suponer algún tipo de discriminación por
edad, o bien, el cese de la vida activa de los trabajadores de forma forzosa.
Además, se consideraba que las políticas de empleo no debían solo intentar
disminuir la tasa de desempleo, sino que también deberían orientarse al
mantenimiento y mejora del empleo de los trabajadores en edad avanzada.
Tras estas modi caciones, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre
actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social,
en su D.A. 36ª vuelve a dar la posibilidad de negociar las cláusulas de
jubilación obligatoria, si bien, en esta ocasión no solo se exige cumplir los
requisitos mínimos de periodo de cotización, sino que además se prevé que
la cuantía de jubilación a la que se podrá acceder es al 80% de la base
reguladora resultante. Por otra parte, se establecieron medidas tendentes al
sostenimiento del sistema de Seguridad Social mediante la regulación de
distintas edades con las que poder acceder a la jubilación (65 o 67 años) en
atención a los periodos cotizados que tenga el trabajador en cuestión.
Por último, se llevó a cabo la elaboración del Real Decreto Ley 5/2013,
de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral
de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, el
cual siguió la línea de la anterior reforma, en cuanto a la prohibición de la
jubilación forzosa, en tanto que era necesario disminuir los costes sociales
que suponía el acceder a la pensión de jubilación correspondiente. Además,
en la norma se facilitaba y fomentaba la compatibilidad entre la pensión de
jubilación y la prestación de servicios, intentando prolongar la vida activa
de los trabajadores veteranos.

4. JUBILACIÓN FORZOSA VS ENVEJECIMIENTO ACTIVO

El recorrido histórico realizado en los apartados anteriores resulta muy
útil para entender el contexto en el que el legislador vuelve a dotar de
legalidad la DA 10ª del E.T sobre las clausulas convencionales de extinción
del contrato al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, mediante la
aprobación del RDL 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de
las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y
de empleo.
Un habilitación, aquélla, que como hemos visto, fue demandada por los
interlocutores sociales con el objetivo de fomentar el empleo juvenil y
rejuvenecer las plantillas de las empresas. En efecto, tal y como expresa la
exposición de motivos, la nalidad de la reintroducción de la medida se
conecta con la necesidad de dar respuesta a la situación del empleo juvenil
en España, toda vez que la tasa de desempleo en el colectivo de menores de
30 años era superior al 25%. De este modo, la medida se creó como un
instrumento para impulsar el relevo generacional en el mercado de trabajo,
ligando la salida del mercado de trabajo de los trabajadores maduros y
pensando en dar solución, al menos en parte, a la acuciante situación del
desempleo entre el colectivo de los trabajadores más jóvenes.
 Sin poner en duda los intereses perfectamente legítimos de aportar una
solución al desempleo juvenil, creemos que difícilmente se puede llegar a
entender en qué medida la jubilación forzosa puede ser compatible con las
políticas de envejecimiento activo221. En este sentido, parece oportuno
plantear la conveniencia de que esta reforma hubiese tenido en
consideración no solo el paro juvenil, sino también el envejecimiento
activo. A nuestro entender se tratan de unas cuestiones que deben tratarse de
forma conjunta. Pues bien, en el texto no se hace ninguna referencia al
envejecimiento activo o a la prolongación de la vida laboral de los
trabajadores mayores. Y estimamos que, a estas alturas, no se puede hacer
caso omiso a los problemas derivados del envejecimiento de la población
que tienen un impacto considerable en la sostenibilidad de los sistemas de
seguridad social y en el mercado de trabajo. No entendemos que se sigan
utilizando instrumentos jurídicos que tal vez podían ser pertinentes en otros
contextos socioeconómicos pero que desde luego han quedado desfasados
en el actual escenario y que además suponen un coste adicional para el
sistema de seguridad social222.
Además, para poder establecer clausulas de jubilación al cumplimiento de
la edad ordinaria de jubilación tan solo se imponen dos requisitos. Por un
lado, que el trabajador tenga derecho al 100% de la pensión ordinaria de
jubilación en su modalidad contributiva. Queremos subrayar que a pesar de
la mejora con la Ley 27/2011, de 1 de agosto, parece como si el hecho de
acceder a una pensión en estas condiciones fuese el premio que todos
quieren obtener, olvidando las opciones que se recogen en la normativa de
Seguridad Social como aumentar este porcentaje de la base a través de la
continuación de la vida laboral más allá de la edad legal de jubilación o la
utilización de las distintas fórmulas de compatibilidad de la jubilación con
el trabajo. Y una vez extinguido el contrato del trabajador por el
cumplimiento de la edad pensionable, ¿qué posibilidades tiene el mismo
para reincorporarse si así lo desea? Conocemos sobradamente la enorme
di cultad por no decir práctica imposibilidad con las que se encuentran los
trabajadores de edad avanzada de reincorporarse al mercado laboral.
Por otro lado, parecería oportuno que la medida se vinculara a objetivos
coherentes de política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales
como la mejora de la estabilidad en el empleo por la transformación de
contratos temporales en inde nidos, la contratación de nuevos trabajadores,
el relevo generacional o cualesquiera otras dirigidas a favorecer la calidad
del empleo. Pero, a los efectos, ¿qué se considera favorecer el empleo?,
¿cuál es el relevo generacional que podríamos considerar e ciente a los
efectos de aplicación de esta medida? A nuestro entender se trata de una
formulación muy ambigua y que deja la puerta abierta al establecimiento de
cualquier medida de fomento del empleo sin necesidad de atender el
alcance y la validez de la misma223. Por ello, creemos que no debería
admitirse clausulas en las que no existiera una mínima enumeración. De lo
contrario se corre el riesgo de abusar de la gura mediante la amortización
de los puestos de trabajo o, en el mejor de los casos, su sustitución por un
trabajo con condiciones más precarias. Es más, ninguna evidencia
constatada ni dato estadístico viene a demostrar que la salida de un
trabajador de edad avanzada vía la jubilación forzosa se va a transformar
automáticamente o a corto plazo en la contratación de un trabajador más
joven o desempleado. Ésta lógica nos parece demasiado simplista en un
contexto socioeconómico en el que el funcionamiento del mercado de
trabajo es cada vez más complejo y cambiante. De hecho ya en 2004 la
Comunicación de la Comisión europea con el titulo “aumentar el empleo de
los trabajadores de más edad y retrasar su salida del mercado de trabajo”
apuntaba que “no hay pruebas empíricas de que los trabajadores mas
jóvenes y los de mas edad son intercambiables”224.

5. REFLEXIONES FINALES
La jubilación obligatoria al llegar a una determinada edad ha sido una
cuestión con muchos vaivenes en la normativa española y siempre ha estado
envuelta de una cierta polémica. La atención ha vuelto a centrarse sobre esta
cuestión tras la aprobación del RDL 28/2018, de 28 de diciembre, para la
revalorización de las pensiones publicas y otras medidas urgentes en
materia social, laboral y de empleo.
El Gobierno recurre de nuevo a la jubilación forzosa como instrumento
adecuado para impulsar el relevo generacional en el mercado de trabajo. No
obstante, la expulsión de trabajadores de mayor edad no implica
necesariamente el acceso al mercado de trabajo de los trabajadores más
jóvenes. No existe ningún dato o evidencia empírica que corrobore el
reparto de empleo en este sentido. En cambio, debería servir como
referencia los más de 40 años de experiencia de regulación de la jubilación
obligatoria (como la de otras guras jurídicas que suponen una reducción
del tiempo de trabajo, como la jubilación parcial), que nos demuestra que
esta gura ha tenido insigni cantes efectos en su función redistributiva del
empleo. Por añadidura, esta gura ha sido utilizada de forma abusiva por
parte de recursos humanos para afrontar problemas de reestructuración
empresarial con el n de sanear y rejuvenecer sus plantillas, permitiendo
por ende la amortización de puestos de trabajo y erigiéndose como una
alternativa menos costosa que el despido. Y eso ha sido posible porque en la
D.A. 10ª del E.T el legislador ha tipi cado ejemplos de medidas de políticas
de empleo, alguna de las cuales se muestran demasiado exibles y deja la
puerta abierta a la posibilidad de adoptar cualquier medida como política de
empleo. Por ello, para garantizar el cumplimiento del objetivo perseguido,
una línea de actuación para la reordenación de la norma actual podría ir, tal
vez, en el sentido de sustituir la expresión “cualesquiera otras dirigidas a
favorecer la calidad del empleo” por una relación de supuestos cerrados a
estas de medidas en forma de numerus clausus.
Por una parte, existe una colisión entre la normativa española y de la
Unión Europea en cuanto a los objetivos perseguidos. Resulta complejo que
las jubilaciones forzosas que se realicen puedan perseguir objetivos
coherentes de las políticas de empleo cuando, como hemos visto
anteriormente, dicha práctica resulta contraria a las recomendaciones jadas
por la UE y contradictoria con las propias reformas llevadas a cabo en
nuestro país en el 2011 y 2013. En ese marco, podría mantenerse la política
de empleo, pero en una línea que permitiese la compatibilidad con las
políticas de envejecimiento activo en el sentido de establecer una edad
inferior limite superior a la edad legal de jubilación.
Por otra parte, convendría poner de mani esto la posible colisión entre
ciertas normas en materia de derecho laboral y de seguridad social. En
nuestra opinión, como instrumento jurídico en el marco de una política de
empleo, la jubilación forzosa se inspira en concepciones y realidades
demográ cas claramente desactualizadas (cambios en sistemas productivos,
nancieros, tecnológicos, exibilidad, desregulación, descentralización
productiva y globalización económica, prolongación de la vida laboral o la
jubilación gradual y progresiva) además de causar una repercusión
económico- nanciera considerable en el gasto público que las jubilaciones
forzosas pactadas en convenios colectivos han transferido a la Seguridad
Social. No entendemos que el legislador pretenda la sostenibilidad del
sistema nanciero de la Seguridad Social y a su vez, adopte medidas
laborales que suponen menos ingresos para las propias arcas del sistema. El
legislador debería estudiar, analizar y ponderar globalmente los intereses
que entran en juego. Desde luego, el desempleo juvenil hay que combatirlo,
a poder ser, en conexión con el resto de políticas de mantenimiento de una
población activa su ciente. Por ello, es razonable pensar en una solución
que haga ir de la mano las políticas de empleo, potenciadas desde los
ámbitos laboral y de Seguridad Social, de forma que se adecúen todas ellas
a las exigencias y objetivos del envejecimiento activo desde una visión
integral y no parcial.
5. LA NECESIDAD DE UN PROCESO ESPECIAL EN MATERIA DE
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO EX ART. 50 ET
MARÍA ELISA CUADROS GARRIDO
Profesora Ayudante Doctora
Universidad de Murcia
1. DELIMITACIÓN
La extinción por voluntad del trabajador fundamentada en un
incumplimiento contractual225 del empresario es la descriptiva tipi cación
de la causa extintiva que se contiene en el artículo 49.1.j) del Estatuto de los
Trabajadores226 (en adelante ET), donde se ha optado por eludir la
cali cación ontológica de la causa extintiva y por señalar dos de los
elementos básicos que han de concurrir para que origine: la voluntad del
asalariado de poner término a la vinculación laboral, y la irregularidad del
empleador que incumple sus obligaciones227.
La rúbrica del artículo 50 ET es la extinción por voluntad del trabajador,
precepto que debe de entenderse como desarrollo de la causa alegada en el
art. 49.1.j) ET, pero el giro aquí es mucho más sintético que el precedente,
pues posee el inconveniente de su genericidad causal, al omitir cualquier
referencia al origen de la drástica decisión adoptada por el trabajador,
cuando lo cierto es que no se cobijan todos los supuestos terminales de la
relación laboral por iniciativa o decisión del trabajador228.
La facultad extintiva recogida en el art. 50 ET, por tanto, constituye una
posibilidad extrema consistente en un acto resolutorio a instancias del
trabajador229, conocida como despido indirecto230, por cuanto viene a ser la
contrapartida del despido disciplinario del art 54 ET. Se trata, en ambos
casos, de un incumplimiento contractual de una de las partes del contrato
que da lugar a la extinción del contrato de trabajo de la otra parte. Pero el
referido incumplimiento no se de ne con los mismos parámetros231,
mientras que en la regulación del despido disciplinario se prevé de manera
expresa la exigencia de las notas de culpabilidad y gravedad, en relación
con el incumplimiento imputado para la extinción de la relación contractual,
en el 50 ET no se prevén expresamente tales notas232, a excepción del
incumplimiento empresarial previsto en el apartado 50.1.c) ET233.
A modo de síntesis enumeraremos las tres causas de extinción
contractual, en base las cuales fundamentar la acción del art. 50 ET:
– Modi caciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a
cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 de esta Ley y que redunden en
menoscabo de la dignidad del trabajador (art. 50.1 a) ET).
 Debe delimitarse el supuesto a aquellas modi caciones sustanciales no
consentidas por el trabajador, que supongan cambio en las condiciones
laborales y es condición sine qua non que la sustancialidad se encuentre en
el propio cambio producido234.Cabe apuntar, que se modi caron los motivos
del apartado a) del referido artículo añadiendo cualitativamente el requisito
de la ilegalidad de la modi cación ejecutada235, lo que reduce las
posibilidades que poseían anteriormente los trabajadores para accionar236.
– Falta de pago o retrasos continuados en el pago (art. 50. 1. b) ET).
El trabajador tendrá derecho a la extinción indemnizada de su contrato.
La con ictividad judicial prueba que la causa es controvertida237 y la más
frecuente. Asimismo, plantea múltiples aristas como la interpretación de
retraso continuado238 que no posee un tratamiento uniforme sino casuístico.
Pero merecen destacarse entre las cuestiones discutidas, las consecuencias
que sobre la acción extintiva tiene el pago extemporáneo por parte del
empresario, el Tribunal Supremo ha respondido a esta cuestión a rmando
que tal pago no enerva la acción del trabajador, no repara el daño, ni reduce
la gravedad del impago. Pero tal aseveración por parte del TS no ha sido un
obstáculo para que los tribunales menores hayan tenido en consideración el
pago de la deuda reduce la gravedad del impago lo su ciente como para
desestimar la acción resolutoria239.
– Cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del
empresario (art. 50.1.c) ET).
El apartado engloba diferentes supuestos abiertos, a modo de cláusula
residual, en la que se encontrarían los supuestos no enunciados en los dos
apartados precedentes240, se exige que el incumplimiento sea grave y debido
a dolo y a culpa empresarial (ello se deduce debido a que los supuestos de
fuerza mayor queden excluidos)241.
Dentro del cajón de sastre de este último apartado, destacan los
incumplimientos contractuales contra derechos relacionados con la persona
del trabajador, en particular, los supuestos de acoso en el trabajo. Es
destacable, que se han producido estimables esfuerzos por parte de la
doctrina judicial para delimitar jurídicamente el concepto de acoso242 tal
situación, requiere determinados componentes objetivos (sistematicidad de
la presión, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder
de dirección y elemental gravedad) y subjetivos (intencionalidad
denigratoria y carácter individualizado –que no colectivo– del
destinatario)243.

2. CUESTIONES PROBLEMÁTICAS
Junto a las previsiones que ordenan la regulación general de las medidas
cautelares, la novedad más destacable que introdujo la reforma del proceso
laboral244 en estas medidas fue la interrupción de la prestación laboral para
los supuestos en lo que se deviene insostenible el desempeño de la actividad
laboral. La reforma fue fruto de una reivindicación sostenida desde antaño
por la doctrina, que pedía un mecanismo para obviar la exigencia de que el
vínculo laboral se mantuviera en vigor, en tanto en cuanto, no se celebraba
juicio y no se dictaba por sentencia.
Cabe apuntar que el marco en que se desenvuelve esta posibilidad tiene
un difícil encaje jurídico, pues no cabe situarla ni en los supuestos
interruptivos del contrato de trabajo ni tampoco en los casos de suspensión
contractual245. La norma exige, como primera delimitación, con amplia
imprecisión que se concederá la medida solo en los casos que se justi que,
y continua en el mismo sendero incierto, cuando a rma que la conducta del
empresario genera determinadas consecuencias en los derechos del
trabajador246. Por lo que el margen para incurrir en lo subjetivo es amplio y
la inseguridad jurídica la hora de interpretar el precepto evidente.
Si la medida se acordara, persiste el deber de cotizar y de abonar los
salarios, como recoge el 79.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social247 (en adelante LRJS), pero, aunque teóricamente sea posible que
accedan a la petición de medidas cautelares para los casos de impago o
retrasos en el pago de salarios del art. 50 1. b). ET, es cuanto menos difícil,
ya que todo parece indicar que un empresario que no atiende puntualmente
con esta obligación difícilmente va a poder, tal y como exige el propio
precepto procesal, sufragar tanto salarios como cotizaciones hasta que se
emita sentencia248.
Por otro lado, hemos de señalar que la posibilidad establecida en el
art. 79.7 LRJS de que se soliciten las medidas cautelares contempladas en el
art. 180.4 de la propia norma, no constituye una obligación del trabajador249,
de modo que, en estos especí cos casos, en que no concurran las
circunstancias del art. 79.7 LRJS o no desee acudir a dicho trámite, el
trabajador, puede dejar unilateralmente de prestar servicios, una vez
formulada la demanda de extinción de la relación laboral, fundada en el
art. 50 ET y hasta que recaiga sentencia, previa comunicación de tal
decisión y sus circunstancias al empleador y asumiendo el trabajador el
riesgo del resultado del proceso judicial250.
Como hemos visto, todas las causas del artículo 50 del ET constituyen, en
el supuesto de poder ser acreditadas, y que la pretensión resulte estimada,
producen situaciones insostenibles y difíciles de mantener a todos los
niveles, por lo que la respuesta del juzgador debería ser rápida, pero es muy
normal que el señalamiento del proceso se dilate más de un año. Por ello, lo
que pretendemos plantear en el presente, estudio es dilucidar si el conjunto
de normas que regulan la institución es su ciente, y entre ellas, de un modo
especial, la previsión del art. 79.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción,
que, a su vez, remite a las medidas cautelares del art. 180 LRJS, y en el caso
de considerarse ine caces, qué posibles soluciones de lege ferenda se
podrían arbitrar.

3. DATOS ILUSTRATIVOS
Moviéndonos en el terreno práctico, se ha realizado un trabajo de campo
en diferentes partidos judiciales del territorio nacional, para constatar el
alcance de la posibilidad de arbitrar el mecanismo del art. 79.7 LRJS. Los
resultados han sido los siguientes:
– Juzgado de lo Social núm. 3 de Cartagena251, registró en el año 2019 un
total de seis medidas cautelares y únicamente una en base al 79.7 LRJS que
resultó estimada252.
– Juzgado de lo Social núm. 1 de Murcia253, contabilizó seis medidas
cautelares, ninguna de las cuales versaba sobre el supuesto que nos
ocupa254.
– Juzgado de lo Social núm. 5 de Murcia255, computó un total de nueve
medidas cautelares, de las que dos solicitaban la exoneración del deber de ir
a trabajar, pero se desistió de la acción principal y no se llegaron a resolver
las piezas separadas de medida cautelar256.
– Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche257, registró en el año 2019, un
total de siete medidas cautelares y ninguna de ellas con causa en el art. 50
ET258.
La interpretación de los resultados desprende que sobre una muestra que
rondará una cifra similar259 a la de 3871 procesos en 2018, la medida
cautelar de exención del deber de acudir al trabajo, no se viene reclamando
en la práctica judicial y está en casi total desuso, con únicamente, un total
de tres procesos incoados de medidas cautelares ex art. 50 ET en 2019.
Respecto a la incidencia de los procesos del art. 50 ET, sobre el número
total de procedimientos del juzgado, no ha sido posible obtener datos, pues
el proceso de extinción contractual no se registra a nivel estadístico
o cial260. Hay que precisar, que el legislador no establece un proceso
especial para el supuesto extintivo que nos ocupa, por lo que ha de
entenderse que el cauce procesal adecuado es el del procedimiento
ordinario261.
El hecho que se ha descubierto y que resulta sorprendente y constituye
una práctica judicial que dura más de una década262, es que la acción de
extinción ex art 50 ET, se minuta como proceso de despido DSP, en los
partidos judiciales de Cartagena, Murcia y Alicante263. Únicamente se
tramita de forma correcta, considerándose como procedimiento ordinario
PO en el partido judicial de Elche264. Pero en la práctica de tres partidos
judiciales importantes265, revela que la realidad procesal habitual puede ser
distinta a lo que marca la ley. A mayor abundamiento, en el partido judicial
de Murcia, los procesos DPS tienen un señalamiento prioritario respecto a
los procedimientos ordinarios y de seguridad social, pese a no tener tal
privilegio establecido por ley.
Otro dato importante es que podemos re ejar el impacto de los procesos
en base al art 50. ET, sobre el número total de sentencias dictadas en 2019266
del registro de los propios magistrados267, que indican porcentajes bajos: del
2, 33%, en el Juzgado de lo Social núm. 3 de Cartagena268 y del 3, 9 % en el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche269, respectivamente.
4. PROPUESTAS LEGE FERENDA
La obtención de la tutela judicial efectiva no siempre es posible con la
simple reclamación del derecho recogido en el art. 50 ET ante los
tribunales. El inevitable transcurso del tiempo necesario para la obtención
de una declaración judicial favorable, a las pretensiones del trabajador,
puede comportar diversas posibilidades que resultan negativas:
– La concesión a la parte deudora de un plazo su ciente para que ésta
pueda eludir sus responsabilidades. Es posible adeudar, por ejemplo,
muchas mensualidades de nóminas a fecha de celebración del juicio, que la
empresa resulte insolvente y que la nal, el FOGASA solo cubra y la
indemnización hasta los topes legales de los que responde270 y únicamente
cuatro mensualidades adeudadas271, con el consiguiente menoscabo de las
arcas públicas.
– Desistimientos del proceso y abandonos del puesto de trabajo. La carga
mental que sostiene el trabajador unida a la falta de recursos económicos, y/
o la presión de una situación hostil en el trabajo, conllevan la imposibilidad
de sostener un proceso a instancias del trabajador con el paso de los meses.
– Posteriores procesos disciplinarios, está constatado que un índice alto
de asuntos ex art. 50 ET da lugar a sanciones o despidos disciplinarios,
muchas veces contraviniendo el principio de indemnidad del art. 24 CE., lo
que además supone un aumento de la litigiosidad ante una jurisdicción que
está colapsada272.
En consecuencia, tales posibilidades potenciales, son muy probables, lo
que provoca que el pronunciamiento jurisdiccional que se produce con
tardanza no tiene un efecto de justicia real.
Por otro lado, hemos constatado que la medida cautelar no es la respuesta
pues ya hemos visto que es casi nula su aplicación real.
Asimismo, consideramos que el espíritu de la ley aboga por la propuesta,
pues las modalidades procesales denominadas procesos especiales desde las
primeras leyes de procedimiento laboral hasta la fecha actual, se
concibieron como adaptaciones del proceso laboral ordinario, para atender
mejor a determinadas pretensiones que presentaban singularidades de
relieve, bien por la naturaleza del asunto o por la condición de las partes.
Este es el supuesto que nos ocupa, la índole de la acción del art. 50 ET
reviste ciertas connotaciones y singularidades que la separan del proceso
ordinario, pero es PO el que de manera inadecuada se le asigna por
imperativo legal, aunque la realidad de los juzgados sociales, hemos visto,
va por otros derroteros.
Es por todo lo anteriormente argumentado, que consideramos
recomendables, las siguientes propuestas de lege ferenda:
– Tramitar un procedimiento sui generis para esta gura que se incluya,
dentro de los procesos especiales del dentro del Capítulo V273 Título II del
Libro Segundo de la LRJS.
– Que se situé a esta gura en la Sección 1ª dentro del Capítulo V Título
II del Libro Segundo de la LRJS, bajo la rúbrica Vacaciones y Extinción
Contractual, con la adición de un artículo con el número 126 bis, en la
LRJS, y así se le arbitre a la extinción contractual, un nivel de tramitación
procedimental, con similares efectos a los que posee el proceso de
reclamación de vacaciones. Que se regule como un proceso sumario que no
requiera conciliación administrativa previa, que sea un procedimiento
urgente y con tramitación preferente: los plazos serán cortos ya que el
letrado de la administración de justicia habrá de señalar el acto de la vista
dentro de los cinco días siguientes al de la admisión de la demanda274. Las
únicas diferencias a nivel procedimental residirían, dado el carácter más
complejo de este proceso respecto al de vacaciones, en que se permitiría la
posibilidad de plantear recurso de suplicación y en que el plazo de dictar
sentencia sería el habitual, no el de tres días hábiles de las vacaciones, sino
el de 20 días hábiles.
– Eliminar la medida cautelar del art. 79.7 de la LRJS, dada la rapidez
que ha de asignarse al proceso, tal medida pierde su razón de ser, ante la
sumariedad del proceso.

5. REFLEXIONES CONCLUSIVAS
El recurso por parte del trabajador a la acción del art 50 ET, constituye
una vía extrema que recoge los incumplimientos más graves y en ocasiones,
la única alternativa de poner n a una situación insostenible. La
circunstancia de que un proceso lento pueda desvirtuar el n pretendido de
la extinción contractual debería provocar un tratamiento procesal especial a
esta gura de una manera sumaria, ya que algo que reviste gravedad no ha
de postergarse sino solventarse de manera rápida y e caz.
El hecho de que la extinción contractual no constituya una modalidad
procesal, y siga los trámites del procedimiento ordinario, pero que en la
práctica se tramite fuera del procedimiento ordinario, pone de relieve una
clara dicotomía entre la realidad y la ley y que nos lleva a concluir, sin
duda, que la modalidad que le asigna el legislador no es la idónea, lo que
constituye un argumento más, para postular la necesidad de reforma
procesal de la LRJS, con un procedimiento especial, a grandes rasgos, muy
similar al previsto para el de reclamación de disfrute de vacaciones.

BIBLIOGRAFÍA
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contractual l», Revista Aranzadi Doctrinal núm. 8, 2013.
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CAVAS MARTÍNEZ, FAUSTINO: «Un nuevo supuesto de extinción causal
del contrato de trabajo por acoso laboral», Revista Doctrinal Aranzadi
Social núm. 38, 2013.
HIERRO HIERRO, FRANCISCO JAVIER: «Retrasos en el pago de
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MONTOYA MELGAR, ALFREDO: Manual de Derecho del Trabajo,
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AA. VV: MONTOYA MELGAR, ALFREDO (Dir.) Comentarios al
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Ó
REQUENA MONTES, ÓSCAR: «La modi cación sustancial de
condiciones de trabajo que no respeta lo previsto en el art. 41 ET y
redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador», en AA. VV:
TODOLI SIGNES, ADRIÁN, TALÉNS VISCONTI, EDUARDO
ENRIQUE, REQUENA MONTES, ÓSCAR y TORMOS PÉREZ, JUAN
ALBERTO: La extinción indemnizada del contrato de trabajo por
voluntad del trabajador art. 50 ET, Tirant Lo Blanch, 2017, pp. 17 y 21.
SEMPERE NAVARRO, ANTONIO VICENTE: «Extinción por
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(coords): La extinción del contrato de trabajo, Aranzadi, 2011.
TALÉNS VISCONTI, EDUARDO ENRIQUE: «Algunos aspectos
procedimentales sobre la acción resolutoria», en AA. VV: TODOLI
SIGNES, ADRIÁN, TALÉNS VISCONTI, EDUARDO ENRIQUE,
REQUENA MONTES, ÓSCAR y TORMOS PÉREZ, JUAN ALBERTO:
La extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del
trabajador art. 50 ET en Tirant Lo Blanch, 2017.
TODOLI SIGNES, ADRIÁN: «La falta de pago o retrasos continuados en
abono del salario pactado», en AA. VV: TODOLI SIGNES, ADRIÁN,
TALÉNS VISCONTI, EDUARDO ENRIQUE, REQUENA MONTES,
ÓSCAR y TORMOS PÉREZ, JUAN ALBERTO: La extinción
indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador art. 50
ET en Tirant Lo Blanch, 2017.
TORMOS PÉREZ, JUAN ALBERTO: «Supuestos referidos a otros
incumplimientos graves de las obligaciones del empresario y la negativa a
reintegrar al trabajador en sus antiguas condiciones cuando una sentencia
declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41 ET» en AA.
VV: TODOLI SIGNES, ADRIÁN, TALÉNS VISCONTI, EDUARDO
ENRIQUE, REQUENA MONTES, ÓSCAR y TORMOS PÉREZ, JUAN
ALBERTO: La extinción indemnizada del contrato de trabajo por
voluntad del trabajador art. 50 ET en Tirant Lo Blanch, 2017.
VIQUEIRA PÉREZ, CARMEN: «Novedades en materia de medidas
tendentes a la evitación del proceso (conciliación administrativa y
reclamación previa) y en materia de medidas cautelares» en AAVV:

Á É Í
BLASCO PELLICER, ÁNGEL y GOERLICH PESET, JOSÉ MARÍA
(Dirs): La Reforma del Proceso Laboral, Tirant Lo Blanch, 2012.

Á Ó Ó
 6. ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN DE LA CAUSA ECONÓMICA
PARA DESPEDIR Y VALORACIÓN DESDE LA ECONOMÍA DEL
BIEN COMÚN
CARLOS DE FUENTES Gª-ROMERO DE TEJADA
Profesor Doctor Asociado
Universidad Complutense de Madrid
1. INTRODUCCIÓN
La celebración de los cuarenta años desde la redacción del Estatuto de los
Trabajadores (en adelante, ET) de 1980 es un buen momento para pararse a
analizar los despidos por causas económicas, una de las materias más
interesantes de nuestra legislación laboral. Como se verá, la evolución
legislativa reciente tiene cuatro momentos claves (1994, 1997, 2010 y
2012), pero es menester poner la mirada, aunque sea brevemente, en la
situación anterior a nuestro ET de 1980 para darse cuenta del interesante
camino recorrido en tan poco espacio temporal.

2. LA DELIMITACIÓN DE LA CAUSA ECONÓMICA PARA PODER

DESPEDIR
2.1. Estado previo al Estatuto de los Trabajadores de 1980
Del despido libre a principios de siglo XX a la causa por crisis de
trabajo y, en las postrimerías de la transición, se abre la puerta al
despido individual económico.
Comenzamos nuestra andadura con las regulaciones previas al ET de
1980. En esta fase podemos distinguir cuatro momentos históricos
diferenciados que estudiaremos muy sucintamente.
a) Antes de la segunda República: despido libre en aplicación de la
legislación civil o mercantil y continuismo por el Código de Trabajo de
1926275.
Tanto en la regulación civil del contrato de arrendamientos de servicios
(art. 1586 C.C.) como en la mercantil (arts. 300 y 302 C. Co.) en la que se
regula la relación entre el comerciante y sus dependientes no existe una
regulación especí ca de las causas económicas del despido.
La legislación de Primo de Rivera mantiene en lo esencial este sistema
con la aprobación del Código de Trabajo de 23 de agosto de 1926 y por el
Real Decreto de 22 de julio de 1928. Existe, por un lado, un despido
ordinario ad nutum, propio de las relaciones de trabajo de duración
inde nida que no tenía otro límite que observar un plazo de preaviso, en los
casos en los que estuviera establecido, sustituible por el abono de los
salarios correspondientes.
Por otro, la norma prevé, un despido extraordinario, basado en justa
causa, propio de toda regulación de trabajo, pero en particular previsto
como normal para los contratos de trabajo por tiempo determinado.
b) La segunda República española: se rompe con el libre desistimiento y
primera regulación de las causas económicas del despido (las crisis de
trabajo)276.
La legislación republicana rompe con el libre desistimiento en los
contratos de trabajo por tiempo inde nido. El despido del trabajador por el
patrono tiene que ser justi cado (art. 89 de la Ley de Contrato de Trabajo de
21 de noviembre de 1931). En lo que aquí nos interesa es el artículo 46 de
la Ley de Jurados Mixtos de 27 de noviembre de 1931 el que separa con
claridad, de un lado el despido “por causas imputables” al obrero, y de otro,
el despido “por motivos independientes de su voluntad”. En esta norma se
mencionan expresamente a continuación los despidos “por crisis de
trabajo”, por “cesación de industria o profesión” o por la “naturaleza
eventual o limitada del trabajo de que se trate”. En las crisis de trabajo
existe clara primacía del interés de la empresa y así el patrono puede
adoptar las medidas que estime más convenientes para la organización
empresarial.
c) La dictadura franquista277: mantenimiento de la regulación anterior con
autorización en todo caso de la administración.
La regulación del despido por causas económicas en el régimen político
tras la Guerra Civil no modi có sustancialmente el esquema normativo del
despido por necesidades del funcionamiento de la empresa del período
republicano, salvo que instaura la autorización administrativa, consolidando
lo que al nal de la República fue una medida transitoria derivada de
exigencias coyunturales para convertirlo en un elemento esencial de un
sistema abiertamente intervencionista. Se contemplan los despidos
económicos, sobre todo los colectivos, como un problema de orden público
que precisa protección reforzada a través de la intervención administrativa
para evitar “a toda costa que caiga en la indigencia nadie que quiera y pueda
trabajar” (ALONSO OLEA).
 En el artículo 76.7 de la Ley de Contrato de Trabajo se reconoce como
causa de extinción del contrato de trabajo la “cesación de la industria,
comercio, profesión o servicio fundada en crisis laboral o económica” y
exige, para su validez, la debida autorización conforme a las disposiciones
legales en vigor.
Se consolida en la práctica una interpretación restrictiva de los supuestos
de hecho, identi cando causas económicas y crisis (DESDENTADO) y,
más aún, concibiendo la crisis laboral de modo extremo como una causa de
despido próxima a la fuerza mayor (MONTOYA).
d) Las leyes de la transición hacia la democracia: primera referencia a las
causas tecnológicas o económicas y primera distinción entre despido
individual y colectivo.
En la Ley de Relaciones Laborales de 1976, de 8 de abril, se mantiene el
sistema anterior, incluida la autorización del Ministerio, aunque por primera
vez (art. 18) se habla de las “causas tecnológicas o económicas” en las que
se puede fundar bien las modi caciones sustanciales del contrato, bien la
suspensión, bien la extinción de relaciones individuales.
Por su parte, en el Decreto-Ley de Relaciones de Trabajo de 4 de marzo
de 1977 (art. 39) se crea un nuevo tipo de despido, el despido por causas
objetivas. Fue un “tímido precedente” del actual despido económico por los
criterios restrictivos que prevalecieron en la aplicación de esta nueva
gura278. Las claves del precepto son que se re ere a un despido individual
y, además, que se exige prueba al empresario de que el trabajador no puede
tener hueco en otro puesto de trabajo en la empresa. Por tanto, el
procedimiento a seguir en los despidos vinculados a las necesidades de
funcionamiento de la empresa se diferencia, por primera vez, en función de
un criterio cuantitativo.
En el despido individual la decisión empresarial es directa, sin necesidad
de autorización administrativa, con posterior control judicial. Por su parte,
el control previo por la administración se mantiene intacto para los despidos
colectivos.

2.2. Estatuto de los trabajadores de 1980

 Sin novedades en la regulación del despido económico.
A pesar de la intensidad y profundidad de los cambios legislativos
experimentados a raíz de la Constitución de 1978, la Ley del Estatuto de los
Trabajadores de 1980 no aportó grandes novedades en la regulación del
despido económico279.
En el despido colectivo, las principales novedades fueron que, por un
lado, se incrementa muy notablemente la participación consultiva de los
representantes de los trabajadores y, por otro, se regula de manera más
exible el procedimiento administrativo de autorización del despido
colectivo.
Por su parte, el despido objetivo individual está regulado a partir de esta
norma en el artículo 52 c) ET de 1980 que sigue en esencia el artículo 39
del Decreto-Ley de 1977 aunque se restringe en su alcance pues sólo se
admite para las empresas de menos de cincuenta trabajadores. En él se
permite que el contrato pueda extinguirse “por la necesidad objetivamente
acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado” (se refuerza el
carácter individual), “cuando no proceda utilizar los servicios del trabajador
afectado en otras tareas de la empresa en la misma localidad”. Asimismo, se
añade que “si en el plazo de un año se volviera a crear la plaza amortizada,
el trabajador despedido tendrá preferencia absoluta para ocuparla”, con lo
que se quiere tener en cuenta en mayor medida el interés del trabajador en
la decisión extintiva marcada por necesidades empresariales.
Por lo que se re ere a la documentación necesaria que el empresario debe
aportar para justi car un despido económico colectivo, se recoge en el Real
Decreto 696/1980, de 14 de abril, exige (art. 13), para el caso de que no
haya acuerdo en el período de consultas. Las credenciales necesarias para
poder justi car la decisión extintiva son muy amplias, con información
cuantitativa y con análisis cualitativo, manteniendo la tradición
administrativa del Expediente de Regulación de Empleo franquista.

2.3. Reformas posteriores al estatuto de 1980

De 1980 a 2020, en busca de la adaptabilidad de la empresa a las
necesidades del mercado.
2.3.1. Ley de 1994
La primera gran reforma del ET de 1980. El despido sirve para superar
una situación económica negativa de la empresa y se amplía el despido
objetivo.
La Ley 11/1994, de 11 de mayo, supone la primera gran reforma del ET
de 1980 pues como se establece en su Exposición de Motivos “El marco
económico en el que las empresas españolas desarrollan su actividad en la
actualidad presenta notables diferencias con respecto al existente en 1980”.
El objetivo fundamental de esta modi cación es la “adaptabilidad”, esto
es, la “adecuación exible de la gestión de los recursos humanos en la
empresa, tanto a la situación económica de la misma como a los cambios
del mercado en el que opera”. Si no se consigue el objetivo, “el esquema de
garantías para los trabajadores inherente al Derecho del Trabajo irá
apareciendo cada vez más como una regulación puramente formal, que no
sólo no sirve para proteger el empleo existente sino que abre una brecha
cada vez mayor entre ocupados y desempleados” (punto 2 de la Exposición
de Motivos).
Asimismo, el legislador en esta norma reconoce que “Los mecanismos de
adaptabilidad deben ser repartidos equilibradamente en todas las fases de la
relación laboral”, si bien queda claro que son las causas de extinción el
aspecto más delicado del ordenamiento laboral.
“Se trata, en de nitiva, de garantizar los elementos básicos de
competitividad de una empresa, haciendo posible que las decisiones
rescisorias, adoptadas con sometimiento a procedimientos legales puedan
llevarse a cabo con la nalidad precisamente de mantener en el futuro la
pervivencia de la empresa” (punto 3 de la Exposición de Motivos).
Los cambios que produce la reforma de 1994 son de calado. En el artículo
51 ET se reforma para adecuarlo a la Directiva CEE 75/129. Centrándonos
en las causas económicas para despedir las novedades son:
– Se cambia la denominación: frente a “Extinción por causas tecnológicas
o económicas”, se pasa a “Despido colectivo”.
 – Las “causas tecnológicas o económicas”, se amplían a “causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción”.
– Y, lo más importante, a nuestros efectos, es que la ley pretende dar la
clave de cada uno de los posibles motivos para poder llevar a cabo el
despido colectivo. En concreto, en relación a las causas económicas la ley
trata de concretar que se permita el despido si con ello contribuye “a
superar una situación económica negativa de la empresa”.
– En cambio, para las causas técnicas, organizativas o de producción, la
ley exige que sirvan para “garantizar la viabilidad futura de la empresa y del
empleo en la misma [empresa] a través de una más adecuada organización
de los recursos”.
Por último, en relación a los despidos objetivos del artículo 52 c) ET:
i. Se identi can todos los despidos económicos, pues el art. 52 c) ET se
remite al artículo 51 ET para delimitar la causa.
ii. La única diferencia entre el despido objetivo y el colectivo está en el
número de extinciones. Si supera el umbral establecido en el art. 51 ET se
debe llevar a cabo el procedimiento de consultas y autorización
administrativa que se mantiene desde la regulación de nales de la segunda
República. Por el contrario, si no se alcanza el número de despidos por estas
casusas empresariales, se permite que el empresario tome directamente la
decisión, sin necesidad de homologación administrativa previa por el
Estado.
De los cambios enunciados el más relevante y complejo será la
interpretación de qué situación económica que atraviese la empresa permite
el despido280. Frente a unas causas económicas o tecnológicas que venían
siendo interpretadas de una manera muy rígida desde la época de Franco,
exigiendo una crisis laboral o crisis de empresa, el legislador de 1994
pretende exibilizar y ampliar claramente su contenido para poder habilitar
este tipo de despidos sin necesidad de que esté la viabilidad de la empresa
en entredicho.
Asimismo, es reseñable también resaltar cómo se amplía el despido
objetivo que pasa de un único despido en 1980 a la posibilidad de un
número mayor (siempre que no se alcance el umbral para ser declarado
despido colectivo). Y ya no se dice nada de que el empresario deba probar
que no tiene posibilidad de incorporar en otro/s puesto/s de trabajo a los
trabajadores despedidos. Asimismo, tampoco se dice nada ya del derecho al
reingreso del trabajador en caso de crear un puesto en el año siguiente. Esta
previsión ya no volverá a tener presencia en nuestra regulación en el futuro.
Por lo que respecta a la documentación para justi car los despidos
económicos, la regulación se encuentra en el art. 6 del nuevo Real Decreto
43/1996, de 19 de enero, que sustituye al de 1980. La diferencia con el RD
anterior es que para los motivos económicos, aunque se sigue exigiendo la
memoria explicativa de las causas (información cualitativa), luego parece
constreñirse la documentación pertinente a credenciales de tipo cuantitativo.

2.3.2. Ley de 1997

Se exibiliza el despido objetivo. Ya no se pide garantizar la viabilidad
futura de la empresa; ahora se permite simplemente para sortear las
di cultades de un buen funcionamiento de la empresa.
La Ley 63/1997, de 26 de diciembre, lleva a cabo el siguiente retoque en
la legislación laboral. La reforma es fruto de un acuerdo alcanzado entre los
agentes sociales. En su Exposición de Motivos la norma recoge, en lo que
nos interesa para el presente estudio, la siguiente novedad: “una nueva
redacción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores respecto a las
causas organizativas, tecnológicas y de producción vinculándolas a la
superación de las di cultades que impidan el buen funcionamiento de la
empresa por su posición competitiva o por exigencias de la demanda a
través de una mejor organización de los recursos”.
Por consiguiente, en la reforma de 1997 no se toca el artículo 51 y en el
52 c) se modi ca la de nición de funcionalidad o para qué debe servir la
medida extintiva que pretende llevar a cabo el empresario.
La nueva redacción de las causas justi cativas del despido económico son
las dos siguientes:
1) El despido debe contribuir “a la superación de situaciones económicas
negativas”, eso sí, ahora redactado en plural frente a la redacción del
artículo 51 ET de 1994 que viene enunciado en singular.
 2) La extinción por causas técnicas, organizativas o productivas debe
servir para sortear “las di cultades que impiden el buen funcionamiento de
la empresa”, frente a la redacción del ET de 1994 que exigía “garantizar la
viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma [empresa] a través
de una más adecuada organización de los recursos”.
Nuevamente parece que el legislador quiere ampliar las posibilidades de
aplicación de los despidos por causas empresariales. Ya no se pide
garantizar la viabilidad futura de la empresa; ahora se permite simplemente
para sortear las di cultades de un buen funcionamiento de la empresa.
Es de resaltar que este cambio fue pactado primeramente por los agentes
sociales. Los sindicatos se opusieron de manera decidida frente a la reforma
de 1994 y son ellos ahora los que pactan la exibilidad de los despidos
objetivos por causas económicas, en unos términos siquiera más amplios
que los llevados a cabo por el legislador que tanto habían criticado.

2.3.3. Ley de 2010

Se amplían las causas económicas y se justi can los despidos si favorecen
la posición competitiva de la empresa.
La Ley 35/2010, de 17 de septiembre, es la siguiente ocasión en la que se
modi can los despidos económicos. Como se observa, desde la anterior
reforma pasan trece años. En ese momento, España se encuentra inmersa en
lo que sería la gran recesión económica que comenzó en 2008.
En su Exposición de Motivos la norma no encubre su nalidad de
“incrementar la exibilidad interna de las empresas” (apartado II). En lo
que a nosotros nos interesa, es de resaltar cómo esta ley “da una nueva
redacción a las causas del despido por razones económicas, técnicas,
organizativas o de producción que establece el Estatuto de los Trabajadores.
La experiencia obtenida en los últimos años ha puesto de mani esto,
particularmente en los dos últimos años, algunas de ciencias en el
funcionamiento de las vías de extinción previstas en los artículos 51 y 52 c)
del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al desplazar
muchas extinciones de contratos inde nidos realmente basadas en
motivaciones económicas o productivas hacia la vía del despido
disciplinario improcedente”.
Como se puede entender, a pesar de las reformas de 1994 y 1997 que
amplían las posibilidades de los despidos económicos, lo cierto es que sigue
siendo difícil lograr justi car un despido por motivos empresariales y, por
ello, provoca que los empresarios pre eran acudir a un despido con mayor
indemnización para no tenerse que enfrentar a un muy lento proceso de
autorización administrativa (despidos colectivos ex art. 51 ET), o a un
proceso judicial incierto en el que es harto compleja la prueba de las causas
económicas [despidos objetivos ex art. 52 c) ET].
Asimismo, la norma “agrupa diversas medidas que pretenden potenciar
los instrumentos de exibilidad interna en el transcurso de las relaciones
laborales, favoreciendo la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las
circunstancias de la producción, bajo la consideración general de que dichos
instrumentos constituyen una alternativa positiva frente a medidas de
exibilidad externa”. Esto es, dar más resortes a la empresa para permitir su
exibilidad interna para que no tenga que utilizar la extinción de contratos
de trabajo.
La nueva redacción del art. 51.1 ET relativa a las causas económicas es:
“Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados
de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos
tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución
persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a
su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la
empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justi car que de
los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para
preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”.
Hemos resaltado las modi caciones más relevantes del precepto.
El nuevo texto pretende clari car la noción de causas económicas para
justi car un despido con la intención de ampliar el número de casos en los
que la empresa puede alegar esta medida y que se considere justi cada. Lo
hace incorporando las precisiones que la jurisprudencia había desgranado.
Existirá causa para despedir:
 – Si de las cuentas de la empresa se desprende una situación económica
negativa que pueda afectar no sólo a su viabilidad sino, simplemente, a su
capacidad para mantener el volumen de empleo, se va a permitir el despido
y se debe considerar procedente.
– Se ejempli ca la situación económica negativa: pérdidas actuales,
pérdidas previstas, disminución persistente del nivel de ingresos, en una
lista no cerrada. Claramente, da una idea de que no sólo se requiere que la
empresa esté perdiendo dinero.
Por otro lado, ¿qué necesita el empresario para justi car la situación
económica negativa y la razonabilidad de su decisión extintiva? Tras la
reforma de 2010, el empresario debe demostrar la situación económica
alegada y acreditar que los despidos van a preservar o favorecer su posición
competitiva en el mercado. Ya no se habla de garantizar la viabilidad futura
de la empresa. Es patente que la reforma busca facilitar que las empresas
acudan al despido colectivo en aras de “incrementar la exibilidad interna
de las empresas”.
Por su parte, esta ley modi ca el artículo 52 c) ET para retornar al sistema
de la Ley de 1994, esto es, se simpli ca en gran medida la diferencia entre
despidos colectivos y objetivos económicos. De este modo, a partir de 2010
el art. 52 c) se remite en todo al 51 ET salvo en el número de despidos que
será menor al umbral establecido para los despidos colectivos.
En lo que respecta a la documentación para justi car los despidos
colectivos, se regula el nuevo Real Decreto 801/2011, de 10 de junio. Las
novedades más reseñables para acreditar la causa económica es que se
reduce de tres a dos el número de años de los que se debe aportar cuentas y
se añaden el estado de cambios en el patrimonio neto y el estado de ujos
de efectivos. Se sigue requiriendo la memoria en la que explicar la
información cualitativa, pero se detalla en mayor medida la documentación
cuantitativa, sobre todo para cuando la causa alegada sea la previsión de
pérdidas o la disminución de ventas o ingresos.

2.3.4. Ley de 2012

El objetivo de la exiseguridad y que el despido económico sirva no sólo
para graves problemas económicos sino para ajustar el volumen de la
empresa a las necesidades del mercado. Se elimina el control administrativo
previo.
La Ley 3/2012, de 6 de julio es la última reforma hasta el momento del
texto del artículo 51 ET. Tal como indica su Exposición de Motivos el
objetivo de la misma es la exiseguridad, esto es, favorecer la exibilidad
interna de las empresas como alternativa a la destrucción de empleo.
Potenciar la adaptación de las empresas para lograr una mayor estabilidad
de las relaciones laborales (apartados II y IV de la Exposición de Motivos).
La Exposición de Motivos de esta reforma tiene un parecido patente a la
de 2010. A pesar de la ampliación y exibilización de la causa económica
para despedir llevada a cabo un par de años antes, sigue siendo menos
utilizada que otro tipo de despidos. Y ello tanto por la lentitud del
expediente administrativo –que en esta reforma de 2012 es suprimido–,
como por las di cultades en la prueba de la acreditación que los despidos
van a preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa en el
mercado, “proyecciones de futuro, de imposible prueba” (apartado V de la
Exposición de Motivos), de ahí la nueva reforma del tenor literal de este
precepto con la intención del legislador de eliminar incertidumbre y reducir
el protagonismo de la interpretación judicial.
Queda claro, además, que la intención del legislador es que las
extinciones por causas económicas no sean sólo para hacer frente a una
crisis de empresa, sino que sirvan de manera preventiva para ajustar la
organización a situaciones cambiantes.
Las novedades de la nueva redacción de las causas económicas son tres,
dos por reducción y una por adición:
– Se elimina la exigencia de que la situación económica negativa pueda
afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el
volumen de empleo. No hay condición necesaria que deba cumplir la causa
económica. Si se prueba la situación económica negativa, el legislador
quiere que sea bastante para despedir de manera procedente.
– Se abole la prueba de futuro, esto es, la necesidad de justi car que los
despidos sirvan para preservar o favorecer la posición competitiva de la
empresa en el mercado.
 – Se clari ca cuándo hay disminución persistente de ingresos o ventas
pues “en todo caso” tres trimestres consecutivos bastan, en comparación
con el año anterior, para su justi cación.
Planteado recurso de inconstitucionalidad sobre esta de nición de la
causa económica, la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015 avala su
constitucionalidad, si bien no por unanimidad. La nueva redacción del
artículo 51 ET “no prescinde del elemento de causalidad del despido, sino
que dota a la de nición de las causas extintivas de una mayor objetividad y
certidumbre, al evitar la realización de juicios de oportunidad y
valoraciones hacia el futuro de incierta materialización.
En consecuencia, no es posible apreciar que la nueva delimitación de lo
que ha de entenderse por «causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción» vulnere el art. 35.1 CE” (FJ 7).

3. ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA

3.1. Análisis general
Como es sabido, el artículo 4 del Convenio 158 de la OIT, promulgado en
1982281 impide la nalización del contrato de trabajo sin causa justi cada.
También hay referencias internacionales en el art. 24 de la Carta Social
Europea revisada282 y en el art. 30 de la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea. El principio de extinción causal del contrato no está
explícitamente recogido en nuestra Constitución. No obstante, el Tribunal
Constitucional entendió desde muy pronto que se trata de una manifestación
del art. 35 CE (STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8). Por tanto, la exigencia de
causalidad del despido no es un elemento disponible por el legislador.
Desde nuestra legislación republicana, nuestro Derecho ha exigido una
justa causa para poder despedir. En la causa económica siempre está
presente la mutua in uencia entre Economía y Derecho283. El segundo sirve
como medio de limitación de la libertad de rescisión que promueve las
decisiones económicas por falta de rentabilidad o de e ciencia de un
trabajador284. Nuestra regulación, comenzó, como hemos visto en páginas
anteriores, con una laxitud muy importante por la cual el empresario podría
amparar en ella cualquier decisión extintiva, predominando claramente el
interés empresarial sobre el de los trabajadores. Se justi caba incluso por
los estudiosos de la época para evitar el paroxismo productivo. Pronto se
identi có causa económica como crisis de trabajo, esto es, se permite
despedir cuando no queda otro remedio para la pervivencia de la empresa o,
incluso, del concreto puesto de trabajo. Se despide como última alternativa.
Cuando la empresa tiene pérdidas económicas veraces y demostrables o
desequilibrio económico crítico y palmario, no hay duda de la justi cación
del despido. El problema surge cuando no nos encontramos en estos
escenarios próximos a la fuerza mayor.
Todo el recorrido legislativo que hemos descrito en páginas anteriores es
un paulatino caminar hacia la exibilización del motivo económico para
despedir, sin caer en la omisión o inexistencia de causa. La legislación
europea (Directiva 98/59), no de ne la noción de causa económica dentro
de los despidos por “motivos no inherentes a la persona del trabajador”,
sino que exige unos determinados formalismos para aproximar las
regulaciones y que sean semejantes en todos los países de la Unión. Por
ello, nuestro legislador es soberano para delimitar el concepto del motivo
económico para despedir con el único límite que siempre debe constatarse
una auténtica razón del interés empresarial. Se van dando pasos para
ampliar el concepto al considerar que se puede despedir aunque la
viabilidad de la empresa no esté en entredicho (ya no es sólo si hay
pérdidas, 1994); si está en peligro la capacidad para poder mantener los
puestos de trabajo (2010); o, en n, tal como nalmente ha quedado
redactado el artículo 51 ET, si hay una situación económica negativa,
describiendo qué se entiende por ella: tener perdidas o, incluso, prever que
la empresa las va a tener; atesorar menores ingresos o menores ventas
(2012)285. El objetivo es que no sólo se utilice el despido en situaciones
extremadamente graves o críticas, sino una medida o técnica ordinaria de
gestión de la empresa ante situaciones de lucro cesante286.
¿Cuál es el contenido sustantivo de la causa económica para despedir?
La norma es clara al exigir como presupuesto previo “la situación
económica negativa”. Se trata de un concepto jurídico indeterminado en el
cual es clara la idea de la norma de que puede cumplirse por un listado
abierto de supuestos. La redacción legal da algunos ejemplos de qué se
entiende por dicha situación y permite concluir que puede concurrir en
muchos otros supuestos287. Todo concepto jurídico indeterminado tiene “un
núcleo cierto o zona de certeza positiva” (GARCÍA ENTERRÍA)288 a partir
del cual se puede conocer o tener evidencia de qué está incluido en él y qué
puede entenderse que no cae dentro del mismo. En este caso, entendemos
que debe ser la existencia de pérdidas económicas, presentes o futuras, o la
amenaza del equilibrio nanciero (decrecimiento evidente y sostenido en el
tiempo de ingresos o de ventas) y no la mera conveniencia empresarial para
lograr un mayor bene cio a costa de la destrucción de empleo, reducción de
gastos salariales jos para convertirlos en variables a través, por ejemplo, de
una externalización del servicio, o la sustitución de trabajadores inde nidos
por temporales por su menor coste289.
No es exigible que las pérdidas económicas lleven aparejada que la
empresa no pueda tener bene cios, por tanto, una reducción de bene cios
puede ser considerada una situación económica negativa290. Se puede
despedir aunque la empresa tenga bene cios o, incluso, aunque los
resultados de la empresa no sean claramente negativos, siempre que
concurra una reducción continuada de los ingresos. En todo caso, cuando la
empresa no se encuentre en pérdidas, debe haber un mayor control, si cabe,
para lograr un mayor equilibrio entre los intereses contrapuestos de las
partes del contrato que es la misión de la norma laboral291.
Puede que no haya perdidas actuales, pero sí que exista previsión de las
mismas, como por ejemplo si se demuestra una cesación total de la
actividad292 o la inexistencia de actividad contratada sin perspectivas reales
de revertir dicha situación293. Puede entenderse también incluido en este
precepto un elevado nivel de endeudamiento294 o la existencia de reservas
voluntarias que provocan la existencia de pérdidas actuales295. Podría
también alegarse, seguramente, problemas graves de nanciación. Con todo,
el asunto es espinoso pues se puede vender menos, pero si se cobra más por
cada venta, el volumen de ingresos no habrá disminuido. Se puede tener
menores ingresos, pero se podrían compensar con menores gastos o, por
ejemplo, con maquinaria amortizada, y puede ser que los resultados de la
empresa no sean negativos. Por ello, la doctrina judicial ha interpretado que
el criterio para determinar o no la existencia de la situación económica
negativa es el de los resultados empresariales incluyendo amortizaciones,
depreciaciones y resultados nancieros, no el conocido EBITDA (resultado
antes de impuestos, amortizaciones y depreciaciones)296.
No obstante, en nuestra legislación laboral rige (art. 1.1 ET) la ajenidad
en los riesgos y si ante cualquier situación se trasladara el riesgo o ventura
empresarial al empleado se truncaría la base misma de nuestra concepción
del contrato de trabajo. De ahí que, por ello, la norma no avala que si el
empresario acredita la causa está legitimado para despedir cuantos contratos
quiera, puesto que la motivación económica constituye propiamente el
desencadenante de los despidos, que deben adecuarse necesariamente a la
intensidad con la que se mani estan dichas causas. En efecto, tal como ha
reconocido la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal297, el empleador está
obligado a demostrar la conexión de funcionalidad o adecuación entre
causas y efectos, de manera que son tres los pasos que deben seguirse:
1. Acreditar la concurrencia de la situación económica negativa.
2. Identi car los efectos que dicha causa provoca sobre los contratos de
trabajo que quiere amortizar o extinguir.
3. Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas
adoptadas para responder a esa necesidad.
Otra cuestión para determinar la procedencia del despido debería ser
analizar la actuación empresarial previa a la decisión de la amortización de
puestos. Lo lógico sería exigir una jerarquización de las medidas
preventivas a adoptar y que la exibilización externa sea realmente la última
ratio, una asignatura pendiente para un sector doctrinal298.
En de nitiva, la situación económica negativa empresarial debe ser
objetiva, real, actual, su ciente y con un cierto grado de permanencia en el
tiempo299. Todos estos requisitos son complejos, pero quizá el de la
su ciencia sea el asunto más comprometido y conlleva un análisis caso por
caso para los tribunales. Así, se ha considerado su ciente, por poner
algunos ejemplos en casos de empresas con bene cios:
• El descenso de un 33% de la facturación sobre un total de 1,6 millones
de euros, y declara procedentes el despido de un tercio de los 12
trabajadores de la plantilla300;
 • El descenso de los bene cios de un 87% en dos años, pasando de
389.000€ a 52.000€301.
• La reducción de bene cios en un 88% pues de 1.172.000€ en un año,
los resultados globales llegan a 151.000€ en el siguiente ejercicio302.
En otras ocasiones, el despido llega –tarde– porque se produce cuando no
sólo hay reducción de bene cios, sino que la empresa ha entrado ya en
pérdidas303. Esto claramente es lo que habría que evitar a toda costa.
En otro orden de cosas, y para culminar con este apartado, en aras de
abundar todos los intereses que hay en juego en el despido económico es
claro que el empresario busca la utilidad patrimonial del trabajo de su
empleado y éste, por su parte, demanda la estabilidad de su fuente de
ingresos. Pero, además, hay que también tener en consideración el interés
social de proteger la actividad económica. El legislador europeo ya vio hace
muchos años que se necesitaba tener armonizado un sistema de despido por
necesidades no inherentes a la persona del trabajador para que no haya
dumping social entre unas naciones y otras en el territorio de la Unión.
Pero, más allá de esto, a la sociedad le importa que las empresas sobrevivan
a las situaciones de crisis; que no cierren y que estén bien gestionadas. La
sociedad reclama la atracción de inversión económica de otras partes del
mundo y la solución que se dé a este engorroso asunto puede tener alguna
incidencia al respecto. Nuestra economía de mercado capitalista, por ello,
entendemos que ha apostado por una paulatina y clara exibilización del
concepto de causa económica porque de esta manera se protege mejor el
interés de la empresa (para su supervivencia) y, en alguna medida y en esta
línea apuntada, el de la sociedad.

3.2. Una cuestión pendiente: el ámbito de la causa económica

Apuntar exclusivamente, dado que su análisis excedería las dimensiones
del presente trabajo, el interesante tema del ámbito en que debe concurrir la
causa económica. Como es sabido, nuestra legislación lo in ere de la
empresa en su conjunto, pero tanto por si pudiera circunscribirse a una
entidad menor como ocurre con las causas técnicas, organizativas o
productivas (STS 28/02/2018, recurso 1731/2016, FJ 3.1), como la
problemática de la pertenencia de la empresa a un grupo de empresas,
entendemos que es un asunto que precisa una regulación más clara304.

3.3. Valoración de política legislativa desde la económica del bien

común
Realizaremos a continuación una muy sucinta valoración desde la
Economía del Bien Común (en adelante, EBC) para darnos cuenta cómo la
política legislativa del despido por causas empresariales está marcada por la
economía de mercado capitalista imperante en España y en la Unión
Europea. La EBC se trata de una teoría económica que pretende una
alternativa al capitalismo liberal actual, sin caer en el comunismo o la
plani cación económica centralizada, dentro de una economía de mercado,
pero marcadamente “social” y ética. Las principales ideas de la EBC vienen
recogidas en el punto II del libro del mismo nombre305 al cual nos remitimos
pues su explicación excedería los límites del presente trabajo. Sólo indicar
que las claves del sistema u hoja de ruta para lograr el cambio a la EBC se
encuentran en tres acciones: la medición del bien común, el etiquetado
social de las empresas en función de en qué medida cumplen con este
objetivo para que así pueda ser conocido por los clientes nales y, en n, las
ayudas sociales que premian, fomentan y apoyan la búsqueda del bien
común.
La EBC no es una teoría absolutamente novedosa. Puede decirse que es
un postulado complementario a la clásica Economía Social y Solidaria306.
Ahora bien, estamos de acuerdo con el Comité Económico Social y
Europeo307 cuando indica que esta teoría económica da un paso más o va
más allá de las propuestas convencionales de la RS. La principal diferencia
es que la Economía Social y Solidaria no llega a toda la realidad
empresarial y la EBC es una doctrina que abre la posibilidad a cualquier
organización, tenga o no ánimo de lucro, sea privada o pública, etc308.
En el ámbito concreto del despido por causas económicas si bien no hay
documentos que se hayan encargado de desarrollar el tema309, lo cierto es
que es claro cómo la EBC entiende que antes de tomar una decisión de estas
características hay que tener en cuenta a todas las partes implicadas o
grupos de interés de la empresa y, en especial, a los trabajadores. En esta
medida, habría que 1) reforzar la interlocución con los trabajadores más allá
de las exigencias de nuestra regulación del despido colectivo; 2) conectar la
procedencia del despido con la información que el empresario haya ido
dando a la representación de los trabajadores pues no parece lógico querer
tomar una medida (más o menos drástica) si no ha habido ni una sola señal
de alarma con anterioridad e, incluso, 3) el mejor comportamiento
empresarial sería aquel que tuviera previsto y consensuado con los
trabajadores, con antelación a las situaciones de di cultad económica, cómo
actuar y qué decisiones adoptar.
Por otro lado, la EBC va en la línea de conocer y analizar las variables
que han dado lugar a una situación económica negativa que pudiera
justi car la amortización de puestos de trabajo. En nuestra regulación actual
de los despidos económicos “las causas motivadoras” –en terminología del
profesor MARTÍN VALVERDE–, esto es, los motivos últimos que están
provocando de hecho la causa económica para el despido, están relegadas a
un discreto segundo plano310. En cambio, para la EBC no tendría sentido
tomar una medida como el despido que puede ser una tirita o un parche si
no va a frenar la herida. Si, por ejemplo, el problema de la empresa es el
plan comercial, por reducir el número de comerciales no se va a lograr
enmendar la situación. Habrá que analizar si es un problema de pérdida de
clientes o de no tener clientes nuevos. O que los clientes habituales compran
menor cantidad o, si, en n, es un problema de incremento de costes. Si el
problema de la empresa es que vende más caro que la competencia y por
eso no logra tener clientes, por reducir personal de una determinada
estructura no se solucionará el problema, salvo que todo el adelgazamiento
de contratos de trabajo pueda llevar a poder disminuir el precio de venta y
así lograr mantener o retener a los clientes o, incluso, captar nuevos. Si, por
poner otro ejemplo, el problema mayor de las cuentas de la empresa es el
coste del alquiler, ¿por qué se entenderá razonable despedir unos
trabajadores cuando se puede lograr el mismo efecto cambiando de sede
empresarial?
En n, como se ha dicho, en el fondo, pérdidas y caída de bene cios son
manifestaciones contables de otras causas que afectan a la gestión
económica de la empresa. En esta medida, no sería posible vincular
automáticamente las pérdidas de la empresa o la caída de los bene cios con
la necesidad de extinguir (o suspender) contratos de trabajo. Las pérdidas o
la disminución del bene cio puede que no tenga relación con el factor
humano dentro de la empresa, sino con otros factores y con otro tipo de
gastos311 y ello debería tener mayor presencia en nuestra regulación y en las
interpretaciones judiciales.
7. EL DESPIDO POR AUSENCIAS JUSTIFICADAS AL TRABAJO DEL
ART. 52.D) ET Y LA DESPROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES
CON ENFERMEDADES CRÓNICAS Y CON DISCAPACIDAD*
SILVIA FERNÁNDEZ MARTÍNEZ
Investigadora Postdoctoral de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social**
Universidad de Alcalá 312 313
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ART. 52.D) ET: DE LA LEY 8/1980
AL REAL DECRETO-LEY 4/2020
El Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero314 ha derogado el art. 52.d)
del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en
adelante, ET). Hasta la entrada en vigor del mencionado Real Decreto-ley el
20 de febrero de 2020, el despido por faltas de asistencia al trabajo, aun
justi cadas pero intermitentes, también conocido como “despido por
absentismo”, había sido una causa tradicional de despido objetivo. De
hecho, ya se preveía en la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los
Trabajadores (en adelante, ET 1980).
En concreto, esta causa de despido objetivo había irrumpido en el
ordenamiento jurídico español de la mano del Real Decreto-Ley 17/1977, de
4 de marzo, sobre relaciones de trabajo que, en el art. 39.1.d), establecía
que “las faltas, aun justi cadas, de asistencia al trabajo, cuando fueren
intermitentes, superen en un año el treinta por ciento de las jornadas y no
respondan a accidente o enfermedad que produzcan incapacidad continuada
de larga duración”315. En su primera versión de 1980, el ET introdujo
algunas modi caciones respecto a la redacción del año 1977. Por un lado,
en relación con los umbrales que había que superar para que el despido por
este motivo fuese legítimo, el art. 52. d) ET 1980 estableció que las
ausencias al trabajo tenían que alcanzar el veinte por ciento de las jornadas
hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro
meses discontinuos dentro de un período de doce meses. Por otro lado,
vinculaba la procedencia del despido por esta causa al índice de absentismo
de la plantilla total del centro de trabajo, que tenía que superar el cinco por
ciento en los mismos periodos de tiempo durante los que se ausentase el
trabajador individual. Desde un primer momento, quedaron excluidas las
ausencias derivadas de una baja acordada por los servicios sanitarios
o ciales con una duración de más de veinte días consecutivos. Por lo tanto,
solo las ausencias de corta duración, pero reiteradas en el tiempo, podían
justi car un despido objetivo ex art. 52.d) ET.
Tras casi tres décadas en las que la redacción de este precepto permaneció
prácticamente intacta, las reformas laborales de 2010 y de 2012 realizaron
importantes cambios en este precepto, en particular en relación con el
índice total de absentismo de la plantilla del centro de trabajo316. Primero, la
reforma de 2010 redujo aquel porcentaje del cinco al dos y medio por ciento
y, después, en el año 2012, se eliminó totalmente la referencia al mismo. A
partir de aquel momento, el foco de atención pasó a centrarse en el
absentismo individual de corta duración, y las ausencias de un trabajador en
concreto se desvincularon del absentismo general de la empresa. Hasta la
reforma laboral del 2012, el despido por faltas de asistencia al trabajo
justi cadas, pero intermitentes, no se había utilizado demasiado en la
práctica. Sin embargo, y aunque no hay datos o ciales precisos, parece que
el recurso al mismo habría aumentado desde entonces317.
La doctrina mayoritaria se mostró muy crítica con la modi cación
operada en el art. 52.d) ET por la reforma de 2012 y entendió que
desnaturalizaba la nalidad que había venido cumpliendo dicho artículo.
Tras las modi caciones introducidas por la reforma laboral de 2012, ya no
estaría cumpliendo la función de combatir el absentismo laboral y de poner
freno a la excesiva morbilidad en las empresas, pues no podría sostenerse
que la ausencia de un único trabajador acarree un desequilibrio organizativo
y económico para la empresa. Además, estos autores consideraron que el
objetivo de las dos reformas laborales era facilitar la extinción del contrato
de trabajo por esta causa318.
La última versión del art. 52.d) ET, vigente en el momento de su
derogación en febrero de 2020, señalaba en el inciso primero que el
contrato de trabajo podía extinguirse “por faltas de asistencia al trabajo, aun
justi cadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles
en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los
doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o
el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses”.
A continuación, los párrafos segundo y tercero del art. 52.d) ET se referían
a una serie de ausencias, que podían dividirse en dos grupos y que habían
ido aumentado a lo largo de los años, a las que otorgaba una especial
protección319. En particular, el apartado segundo del art. 52.d) ET excluía
las ausencias debidas a “enfermedad o accidente no laboral cuando la baja
haya sido acordada por los servicios sanitarios o ciales y tenga una
duración de más de veinte días consecutivos”.
 A los efectos que aquí interesan, nos centraremos en las ausencias que se
excluían en el apartado tercero del art. 52.d) ET. En concreto, en la nueva
redacción del art. 52.d) ET introducida por la Ley 3/2012 se incluyeron, de
manera novedosa, dos tipos de ausencias que, con independencia de su
duración y de su carácter intermitente, no podían computarse a efectos de
despido por aquel motivo. Este apartado señalaba de manera expresa que
“tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento
médico de cáncer o enfermedad grave”. Sin embargo, el legislador no
incluía una de nición de enfermedad grave aplicable en el ámbito del
despido por ausencias justi cadas al trabajo, por lo que se generaba una
gran inseguridad jurídica y una casuística interminable. En este sentido,
aunque se ha planteado la posibilidad de acudir a otras de las normas del
ordenamiento jurídico, en realidad, el legislador no remitía de manera
especí ca a ninguna de ellas, por lo que la de nición de enfermedad grave a
efectos de despido por ausencias al trabajo era abierta y se dejaba un amplio
margen de interpretación a los jueces y tribunales. Si bien la gravedad de
algunas enfermedades, como, por ejemplo, la esclerosis múltiple, es
indudable, cabe plantearse qué ocurre con otras que también tienen efectos
a largo plazo y que pueden dar lugar a ausencias intermitentes al trabajo,
pero que, sin entrar en cuestiones médicas, no tienen una gravedad
asimilable a la de la esclerosis múltiple o a la del cáncer. En este sentido,
cabe señalar que la norma se refería de manera expresa a las enfermedades
graves, pero no a las enfermedades crónicas y, aunque en determinadas
ocasiones ambos conceptos pueden coincidir, como en el caso del cáncer o
de la esclerosis múltiple, en otros no tiene por qué ser así. En consecuencia,
no todos los trabajadores que padecen enfermedades con efectos a largo
plazo que implican ausencias intermitentes al trabajo entraban en el ámbito
de aplicación del apartado tercero del art. 52.d) ET. Por lo tanto, podían
verse particularmente expuestos al riesgo de ser despedidos por esta vía,
porque son más propensos a incurrir en ausencias breves e intercaladas en el
tiempo. Por otro lado, y al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, en el
ámbito de la normativa antidiscriminatoria, el art. 52.d) ET no excluía de
manera expresa las ausencias al trabajo relacionadas con la discapacidad,
circunstancia que, como veremos con detalle a continuación, propició la
presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal Superior de
Justicia de la Unión Europea (TJUE).
 Tal y como puede apreciarse, y sin perjuicio de los problemas que se han
planteado, no todas las ausencias justi cadas al trabajo derivadas del
padecimiento de una enfermedad que daban lugar a una situación de
incapacidad temporal (IT) eran susceptibles de justi car un despido por
motivos objetivos. De hecho, la IT no era ni es una causa automática de
extinción del contrato de trabajo, sino que, tal y como se establece en el
art. 45.c) ET, se trata de una de las causas que motiva su suspensión y
genera el derecho a la reserva de puesto de trabajo. Una regulación nacional
que contemplase, de manera directa, la ausencia al trabajo derivada de
enfermedad como causa justi cativa de la extinción del contrato de trabajo
sería claramente contraria al Convenio de la OIT sobre terminación de la
relación de trabajo, 1982 (núm. 158).
En cuanto a las faltas de asistencia de corta duración, que son las que
perseguía de manera concreta el art. 52.d) ET, en realidad, tampoco todas
las ausencias justi cadas, pero intermitentes, podían tenerse en cuenta a la
hora de entender que se habían alcanzado los porcentajes a los que se
refería el art. 52.d) ET, sino que había que atender a lo dispuesto en los
apartados segundo y tercero del citado artículo.
Al tratarse de una modalidad de despido objetivo, se partía del
presupuesto de que las ausencias al trabajo a las que se refería el art. 52.d)
ET eran ajenas a la voluntad del trabajador y podían derivar de distintos
motivos, entre ellos, de la discapacidad o del padecimiento de una
enfermedad crónica. De hecho, si bien no todas las faltas de asistencia al
trabajo podían dar lugar al despido objetivo que se regulaba en el art. 52.d)
ET, se entiende que las exclusiones que se preveían no eran su cientes para
proteger a todos los trabajadores con enfermedades crónicas y con
discapacidad. De ahí, que se a rme que estos se encontraban
particularmente desprotegidos frente a la posibilidad de ser despedidos por
este motivo, porque son más propensos a incurrir en ausencias al trabajo
justi cadas, pero intermitentes320.
En todo caso, el despido por absentismo se distinguía del motivo de
despido disciplinario que se regula en el art. 54.2.a) ET y que se re ere a las
faltas de asistencia al trabajo repetidas, pero injusti cadas. Ahora bien, el
art. 52.d) ET utilizaba una expresión un tanto ambigua, pues aludía a las
asistencias al trabajo “aun justi cadas”, en lugar de a las “ausencias al
trabajo justi cadas”. Esto llevó a algunos autores a defender que, a la hora
de entender alcanzados los porcentajes exigidos para justi car el despido
objetivo del art. 52.d) ET, podían tenerse en cuenta tanto las ausencias
justi cadas como las injusti cadas321. Esta es la posición por la que parece
decantarse el Real Decreto-ley 4/2020, pues, en todo momento, apunta que
el art. 52.d) ET era un precepto que legitimaba el despido objetivo de las
personas trabajadoras que incurrían en faltas de asistencia al trabajo, tanto
justi cadas como injusti cadas. Sin embargo, otros autores entendían que,
tratándose de una modalidad de despido objetivo, solo deberían computarse
las ausencias ajenas a la voluntad del trabajador322.
Si bien, tal y como se ha apuntado, esta causa de despido no se había
utilizado en gran medida y no era uno de los temas que habían estado en el
centro del debate en los últimos años, lo cierto es que ha adquirido una gran
relevancia mediática debido a la reciente sentencia del Tribunal
Constitucional (TC) 118/2019, de 16 de octubre de 2019, que llegó a la
conclusión de que el art. 52.d) ET era conforme a la Constitución española
de 1978 (CE). Con todo, y pese a que el TC había avalado su
constitucionalidad, el Real Decreto-ley 4/2020 ha eliminado este motivo de
despido. Aunque pudiera parecer que, con la derogación del art. 52.d) ET,
se han acabado todos los problemas que planteaban los despidos derivados
de las ausencias justi cadas al trabajo, en realidad, sigue habiendo varias
cuestiones por resolver, en particular en relación con la cali cación del
despido que se produzca por este motivo.

2. PRONUNCIAMIENTOS SOBRE EL ART. 52.D) ET EN EL ÁMBITO

INTERNACIONAL
El extenso preámbulo del Real Decreto-ley 4/2020 se re ere en varias
ocasiones a la sentencia del TJUE de 18 enero 2018, Ruiz Conejero323. De
hecho, el Gobierno la utiliza como una de las vías para justi car la
derogación del art. 52.d) ET mediante el instrumento del Real Decreto-ley.
En consecuencia, cabe realizar un análisis pormenorizado de la misma.
Al no excluirse de manera expresa en el art. 52.d) ET las ausencias al
trabajo motivadas por la discapacidad, se plantearon dudas en relación con
las consecuencias que podría acarrear la existencia de este motivo de
despido objetivo para los trabajadores con discapacidad. En concreto, el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca planteó una cuestión prejudicial
ante el TJUE, en la que preguntaba al Alto Tribunal si se oponía a la
Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo
y la ocupación una norma nacional, como el art. 52.d) ET, que permitía el
despido objetivo por ausencias justi cadas, pero intermitentes, al trabajo, en
caso de que esas ausencias derivasen de una discapacidad reconocida a
nivel nacional. El TJUE resolvió la cuestión con la citada sentencia Ruiz
Conejero324. Además de las consideraciones que realizó en relación con el
concepto de discapacidad, y que no cabe analizar en esta sede, el TJUE
concluyó, de manera clara, que el art. 52.d) ET no constituía una
discriminación directa, en la medida en que, a efectos de cómputo de las
ausencias que daban lugar a un despido objetivo por este motivo, no solo se
tenían en cuenta las ausencias de las personas que habían sido declaradas en
situación de discapacidad, sino las de todos los trabajadores. Sin embargo,
el TJUE consideró que el art. 52.d) ET sí que podía llegar a suponer una
discriminación indirecta para los trabajadores con discapacidad, puesto que
“el trabajador discapacitado está expuesto al riesgo adicional de estar de
baja por una enfermedad, relacionada con su discapacidad”. La doctrina
mayoritaria compartió la posición del TJUE y señaló que, efectivamente, es
razonable concluir que las personas con discapacidad son más susceptibles
de causar situaciones breves de IT325. Ahora bien, el TJUE no a rmó que
este tipo de despido fuese discriminatorio para las personas con
discapacidad en todo caso, sino solo que era susceptible de constituir una
discriminación indirecta si no perseguía una nalidad legítima, o si iba más
allá de lo necesario para alcanzarla. A continuación, el TJUE dedicó buena
parte de la sentencia Ruiz Conejero a analizar si concurrían dichas
nalidades legítimas y si se habían puesto en práctica medios adecuados
que pudiesen justi car la existencia de este tipo de despido.
En primer lugar, el TJUE entendió que “combatir el absentismo laboral
constituye una nalidad legítima a efectos del artículo 2 apartado 2, letra b),
inciso i) de la Directiva”. En segundo lugar, en relación con los medios
adecuados para perseguir dicha nalidad, las consideraciones del TJUE en
este punto no fueron tan claras y, aunque ofreció una serie de indicaciones,
concluyó que correspondía al tribunal nacional valorar si los medios
utilizados eran adecuados326.
Además, el TJUE también señaló que era el juez nacional el que tenía que
examinar si, a la hora de perseguir la nalidad legítima de hacer frente al
absentismo laboral, el legislador español había tenido en cuenta las
consecuencias negativas que el art. 52.d) ET podía acarrear para las
personas con discapacidad. En este sentido, el TJUE concluyó que, si bien
el art. 52.d) ET contemplaba determinadas ausencias que no podían
considerarse faltas de asistencia intermitentes al trabajo que justi casen la
extinción del contrato, “las ausencias por motivo de enfermedad del
trabajador no cubren la totalidad de las situaciones de «discapacidad», en el
sentido de la Directiva 2000/78”. Con todo, y aunque el TJUE estimase que
correspondía al juez nacional “evaluar si, respecto de las personas con
discapacidad, los medios previstos en el artículo 52, letra d), del ET no van
más allá de lo necesario para alcanzar la nalidad establecida”, resulta
relevante que a rmase, de manera expresa, que las excepciones
contempladas en el art. 52.d) ET no comprendían todas las ausencias al
trabajo derivadas de la discapacidad.
Por último, el TJUE indicó que el juzgado nacional también debería
analizar si el empresario había puesto en práctica las disposiciones previstas
en el ordenamiento jurídico destinadas a la protección especí ca de las
personas con discapacidad, en concreto, el art. 40 Real Decreto Legislativo
1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su
inclusión social (LGPD), es decir, los ajustes razonables. En consecuencia,
parece que el TJUE estaba admitiendo que, si el empresario podía
demostrar que había intentado implementar las medidas de adaptación
destinadas a compensar las desventajas ocasionadas por la discapacidad (i.e.
los ajustes razonables), el despido motivado en las ausencias justi cadas,
pero intermitentes, no supondría una discriminación indirecta por razón de
discapacidad. La doctrina criticó la escasa importancia que el TJUE había
atribuido a este tipo de medidas de adaptación en el marco de un despido de
estas características, a rmando que el Alto Tribunal perdió una buena
oportunidad para desarrollar la posibilidad de que los ajustes razonables se
considerasen una exigencia necesaria antes de extinguir el contrato de
trabajo de los trabajadores con discapacidad por la vía del art. 52.d) ET327.
Tras todos estos razonamientos, el TJUE concluyó que “el art. 2, apartado
2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario
despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo,
aun justi cadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean
consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese
trabajador, salvo que dicha normativa tenga la nalidad legítima de
combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa
nalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente”.
Tal y como puede apreciarse, primero, parece que el Alto Tribunal
respondía a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social de
Cuenca de manera a rmativa, pues apuntó que el motivo de despido
regulado en el art. 52.d) ET constituía una discriminación indirecta para las
personas con discapacidad, pero, a continuación, admitió que el despido de
estos trabajadores podía llegar a justi carse, circunstancia que condiciona el
impacto de la sentencia Ruiz Conejero. En todo caso, el TJUE no a rmó ni
desmintió, de modo contundente, que el art. 52.d) ET fuese discriminatorio
para las personas con discapacidad, sino que dejó la decisión en manos de
los tribunales nacionales.
El Juzgado de lo Social de Cuenca cumplió con la tarea que le había
encomendado el TJUE mediante la sentencia de 7 de marzo de 2018328. Sin
embargo, el Real Decreto-ley 4/2020 no hace referencia a la respuesta que
ofrecieron los tribunales españoles al asunto Ruiz Conejero y, además, la
interpretación que realiza de la sentencia del TJUE es un tanto diferente
respecto a la que aquí se propone. En el Real Decreto-ley por el que se
deroga el art. 52.d) ET se entiende que la sentencia del TJUE sí establecía
“la inadecuación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores a la
Directiva 2000/78, por considerar que su formulación puede ser constitutiva
de discriminación por razón de discapacidad, a menos que existan cauces de
control de adecuación ( nalidad de combatir el absentismo) y
proporcionalidad (que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa
 nalidad)”. El Gobierno a rma que los “mecanismos dirigidos a
contraponer y evaluar la situación concreta caso por caso, a efectos de
determinar si la medida es proporcionada” exigidos por la doctrina del
TJUE, tanto en la sentencia Ruiz Conejero como en la sentencia de 11 de
septiembre de 2019, asunto Nobel Plastiques Ibérica, no estaban previstos
en el art. 52.d) ET, pues este se aplicaba de manera automática cuando se
alcanzaban los porcentajes recogidos. En consecuencia, el Gobierno
consideró que era necesario intervenir de manera inmediata para asegurar
que la doctrina del TJUE se aplicase de manera adecuada en España.
El Real Decreto-ley 4/2020 establece que la existencia de una fórmula de
extinción del contrato de trabajo basada tanto en ausencias justi cadas
como injusti cadas podía afectar en mayor medida a las personas con
discapacidad, por lo que el art. 52.d) ET era susceptible de provocar una
discriminación indirecta para las mismas. En consecuencia, concluye que
procede “la inmediata derogación del artículo 52.d) del Estatuto de los
Trabajadores a efectos de garantizar el derecho a la no discriminación de las
personas, así como para evitar el riesgo de exclusión social de colectivos de
especial vulnerabilidad”. El Gobierno se basa en la sentencia Ruiz Conejero
para justi car la derogación del art. 52.d) ET. Sin embargo, dicha sentencia
solo advertía que el despido basado en faltas de asistencia al trabajo
justi cadas, pero intermitentes, podía llegar a ser discriminatorio para las
personas con discapacidad, o con enfermedades de larga duración
asimilables a la discapacidad, pero, en ningún momento, señalaba que dicha
causa de despido vulnerase el derecho a la no discriminación de todas las
personas. Además, aunque el preámbulo a rma que se persigue evitar que
se produzcan “discriminaciones directas o indirectas para colectivos
especialmente vulnerables que se encuentran en alto riesgo de exclusión
profesional y social”, la posibilidad de despedir por faltas de asistencia al
trabajo justi cadas, pero intermitentes al trabajo, no solo se elimina para
estos colectivos vulnerables, sino para el conjunto de los trabajadores. En
consecuencia, puede concluirse que los motivos de extraordinaria y urgente
necesidad que utiliza el Real Decreto-ley de 2020 para justi car la
derogación de este tipo de despido, que había estado vigente en el
ordenamiento jurídico español durante más de cuarenta años, por dicha vía
plantean algunas dudas. En realidad, no responde al “cumplimiento de los
compromisos europeos”, sino a “un juicio político o de oportunidad que
corresponde al gobierno”329.
La utilización del Real Decreto-ley estaría claramente justi cada si se
hubiese reformado el art. 52.d) ET para excluir del cómputo de las
ausencias que justi caban el despido por absentismo las derivadas de
discapacidad o de enfermedades de larga duración. Sin embargo, además de
dejar la decisión nal en manos de los tribunales españoles, el TJUE no
decía que este tipo de despido pudiese ser discriminatorio para todos los
trabajadores y que, por lo tanto, hubiese que derogarlo. De ahí que se
cuestione que la derogación de dicho artículo fuese la única vía para
asegurar “la adecuada e inmediata traslación al ordenamiento jurídico
español” de lo establecido en la sentencia Ruiz Conejero, puesto que se
elimina totalmente un motivo de despido que el TJUE sí que consideraba
legítimo, incluso para las personas con discapacidad, si obedecía a una
nalidad legítima y se utilizaban los medios adecuados para alcanzarla. De
hecho, se hubiese cumplido sobradamente con la sentencia Ruiz Conejero si
se hubiese limitado o eliminado la posibilidad de despedir por esta vía a los
trabajadores con discapacidad o con enfermedades de larga duración. La
doctrina se había mostrado partidaria de una intervención del legislador en
este sentido, para excluir, de manera expresa, las ausencias derivadas de
enfermedades crónicas y de discapacidad del cómputo a efectos del despido
regulado en el art. 52.d) ET330.
Por otro lado, el preámbulo del Real Decreto-ley 4/2020 no alude a otros
pronunciamientos sobre el art. 52.d) ET que se habían producido con
anterioridad en el ámbito internacional. En concreto, el Comité tripartito de
expertos designados por la OIT para resolver la reclamación presentada por
UGT y CC.OO. ante el Director General de la O cina Internacional del
Trabajo el 10 de mayo de 2012, en la que alegaban el incumplimiento por el
Gobierno de España del Convenio núm. 158 de la OIT, se pronunció, entre
otras cuestiones, sobre la adecuación con el Convenio núm. 158 de la nueva
redacción que la reforma laboral de 2012 había dado art. 52.d) ET. Sin
ánimo de exhaustividad, cabe señalar que el Comité expertos concluyó que
la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET no era contraria al Convenio
núm. 158, puesto que, aunque el apartado primero del art. 6 del Convenio
establece que “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o
lesión no deberá constituir una causa justi cada de terminación de la
relación de trabajo”, el apartado segundo del mismo artículo señala que “la
de nición de lo que constituye una ausencia temporal del trabajo, la medida
en que se exigirá un certi cado médico y las posibles limitaciones a la
aplicación del párrafo 1 del presente artículo serán determinadas de
conformidad con los métodos de aplicación mencionados en el art. 1 del
presente Convenio”. En consecuencia, si bien, en principio, el Convenio
núm. 158 prohíbe que un trabajador pueda ser despedido de manera
automática por el mero hecho de faltar al trabajo, esta regla general admite
excepciones. Estas excepciones podrán establecerse por los Estados que
hayan rati cado el Convenio, a través de su legislación nacional, y también
mediante convenios colectivos o sentencias judiciales. Por lo tanto, el
Comité de expertos concluyó que lo que habría hecho el legislador español
al modi car el art. 52.d) ET había sido, precisamente, hacer uso de esta
posibilidad que le otorga el Convenio núm. 158.

3. LA POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES RESPECTO AL

ART. 52.D) ET
La posición de los tribunales españoles en torno al art. 52.d) ET había
sido dispar. Pueden distinguirse dos tipos de sentencias sobre el despido por
ausencias al trabajo justi cadas, pero intermitentes. Por un lado, están las
que analizaban si podía constituir una discriminación por razón de
discapacidad, como es el caso de las que resuelven el asunto Ruiz Conejero,
y, por otro, aquellas que se pronuncian sobre la adecuación del art. 52.d) ET
respecto a las fuentes de origen internacional, así como sobre su
constitucionalidad.
En primer lugar, en el asunto Ruiz Conejero, y ya antes de la derogación
del art. 52.d) ET, la sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca ya citada,
había concluido que los trabajadores con discapacidad estaban más
expuestos al riesgo de que se les despidiese por ausencias justi cadas, pero
reiteradas al trabajo, y que ello suponía una diferencia de trato indirecta por
motivos de discapacidad en el sentido del art. 2.2.b) de la Directiva 2000/78
que excedía “cualquier justi cación para la consecución de los objetivos
antiabsentistas que intenta conseguir la norma, no siendo los mismos, en
estos casos los medios idóneos, adecuados y necesarios para alcanzarlos”.
En consecuencia, el magistrado español concluyó que el despido del señor
Ruiz Conejero era nulo por discriminatorio. Además de constatar que la
norma española se oponía a la normativa comunitaria, en dicha sentencia
también se proponía al legislador que incluyese las ausencias al trabajo de
los trabajadores con discapacidad que estén vinculadas con las
enfermedades que dieron lugar al reconocimiento de la discapacidad entre
las excepciones que se preveían en el art. 52.d) ET, que no computaban a
efectos de despido por absentismo. Esta sentencia del Juzgado de lo Social
de Cuenca fue recurrida ante al Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de
Castilla-La Mancha que resolvió el recurso con la sentencia de 10 de abril
de 2019331. El TSJ avaló la decisión del juez de instancia y con rmó la
nulidad de la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo del Sr.
Ruiz Conejero.
En este sentido, cabe plantearse si realmente era necesario derogar el
art. 52.d) ET para proteger a los trabajadores con discapacidad o con
enfermedades crónicas frente al despido por ausencias justi cadas al
trabajo, en la medida en que algunos tribunales españoles, basándose en la
doctrina del TJUE en el asunto Ruiz Conejero, ya habían venido
defendiendo la nulidad de la extinción en estos supuestos especí cos. Con
todo, y aunque el TSJ de Castilla-La Mancha y el Juzgado de lo Social de
Cuenca hubiesen entendido que el art. 52.d) ET constituía una
discriminación por razón de discapacidad, lo más adecuado, para evitar que
la cuestión dependiese de la interpretación que realice cada juez o
magistrado, hubiese sido que se incluyese de manera expresa en el artículo
que se excluían las ausencias derivadas de la discapacidad o de las
enfermedades crónicas. Por su parte, y aunque existían sentencias
contradictorias al respecto332 que hubiesen podido servir para justi car la
intervención del TS en uni cación de doctrina para resolver la cuestión, lo
cierto es que el TS no llegó a pronunciarse al respecto.
Por otro lado, tradicionalmente la mayoría de los TSJ habían defendido
que el art. 52.d) era conforme al Convenio núm. 158 de la OIT333. Sin
embargo, una reciente sentencia del TSJ de Cataluña334, dictada un mes
antes de la derogación del precepto, había concluido que el art. 52.d) ET era
contrario al art. 6.1 del Convenio núm. 158 de la OIT. El tribunal entendió
que, si bien es cierto que el art. 6.2 del Convenio dotaba a los Estados de un
margen de apreciación para de nir qué es una ausencia temporal, aquel
“termina ahí donde dichas limitaciones hacen irreconocible al derecho por
privarle de su objetivo”. En este sentido, la sentencia del TSJ de Cataluña
entendió que el art. 52.d) ET no era una “limitación del derecho a no ser
despedido por ausencias temporales derivadas de enfermedad, sino que
supone un desconocimiento de dicho derecho por incompatibilidad de dicha
causa de despido la nalidad que pretende la norma”. Además, en esta
sentencia, el TSJ de Cataluña también a rmó que este motivo de despido
era contrario al art. 3 de la Carta Social Europea de 1961, rati cada por
España el 29 de abril de 1980, relativo al derecho a la seguridad e higiene
en el trabajo.
Estas sentencias han llevado a la doctrina a interpretar que los tribunales
españoles se habían anticipado al Gobierno y que, en el momento de su
derogación, el art. 52.d) ET ya había entrado “en letra muerta”335.
Por otro lado, poco antes de la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha
sobre el caso Ruiz Conejero, y mediante Auto de 8 de abril de 2019, el
Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona, planteó una cuestión de
inconstitucionalidad respecto del art. 52.d) ET, por vulneración de los
arts. 15, 35.1 y 43.1 CE. El magistrado sostenía que, aunque para conciliar
los bienes en con icto en caso de absentismo, es decir, la salud del
trabajador y la productividad empresarial, se han excluido del cómputo las
bajas médicas prolongadas y las derivadas de enfermedades graves, esta
ponderación de intereses podría no ser su ciente para proteger situaciones
derivadas de “enfermedades crónicas, de curso uctuante, especialmente
limitantes en los períodos de agudización sintomática”, puesto que este tipo
de dolencias dan lugar a periodos de IT breves, pero reiterados. Resulta
interesante señalar que la cuestión de inconstitucionalidad no cuestionaba el
art.52.d) ET por la eventual contradicción con la prohibición de
discriminación por discapacidad regulada en el art. 14 CE, aspecto sobre el
que versaba el asunto Ruiz Conejero, sino que se basaba, únicamente, en la
posible vulneración del derecho a la integridad física (art. 15 CE), del
derecho al trabajo (art. 35.1 CE) y del derecho a la protección de la salud
(art. 43.1 CE).
 El TC resolvió dicha cuestión de inconstitucionalidad mediante la
sentencia 118/2019, de 16 de octubre de 2019336, es decir, poco después de
la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha sobre el asunto Ruiz Conejero.
Ahora bien, la decisión del TSJ de Castilla-La Mancha no tenía por qué
impactar, necesariamente, en la decisión del TC, puesto que ambos
pronunciamientos se centran en cuestiones que, pese a estar relacionadas,
son diferentes. Después de realizar un análisis de las distintas cuestiones
planteadas, que no corresponde analizar de manera pormenorizada en el
presente trabajo, el TC concluyó que el art. 52.d) ET no vulneraba ninguno
de los tres preceptos constitucionales que se invocaban en la cuestión de
inconstitucionalidad.
Por otro lado, cabe señalar que, en su sentencia, el TC no se re ere,
prácticamente, a las ausencias derivadas de la situación de discapacidad o
de enfermedades crónicas, puesto que, tal y como ya se señaló, la cuestión
de inconstitucionalidad no planteaba que el art. 52.d) ET fuese contrario a
la prohibición de discriminación regulada en el art. 14 CE. Con todo, parece
que el TC entiende que estos trabajadores están, en general, su cientemente
protegidos y que el despido por absentismo no afectaría de manera
particular a su integridad física, salud o derecho al trabajo. De hecho, se
limitó a a rmar que el art. 52.d) ET excluía de su ámbito de aplicación las
faltas de asistencia al trabajo por enfermedad grave o de larga duración, que
no eran computables a efectos de despido. Aunque la sentencia del TC no
entra a valorar si el despido por ausencias reiteradas, pero intermitentes, al
trabajo es o no discriminatorio por razón de discapacidad, en el Voto
particular que formula, la Magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón
entiende que, en el caso de despido de una persona con discapacidad por
aplicación del art. 52.d) ET, el órgano judicial tendrá que comprobar
siempre que dicha medida responda realmente a la nalidad legítima de
combatir el absentismo laboral, puesto que esta es la única excepción que
puede justi car el despido de un trabajador con discapacidad por esta vía.

4. CONCLUSIONES
Con la derogación del art. 52.d) ET se ha eliminado la posibilidad de
despedir, de manera procedente, aunque entregando la indemnización de 20
días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, al
trabajador que se ausenta de manera justi cada, pero intermitente al trabajo,
debido al padecimiento de una enfermedad. Sin embargo, el Real Decreto-
ley 4/2020 no ha prohibido los despidos objetivos por faltas de asistencia al
trabajo337. El Real Decreto no se ha pronunciado acerca de la cali cación
que deberán merecer los despidos que se producirán como consecuencia de
las faltas de asistencia al trabajo derivadas de enfermedad o, en general, por
el simple hecho de padecer una enfermedad de larga duración, tras la
desaparición de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET. La decisión
acerca de si se trata de despidos nulos o improcedentes queda en manos de
los tribunales.
La vía más sencilla para defender que este tipo de despidos son nulos
consistiría en considerarlos discriminatorios. Sin embargo, la enfermedad
no es una causa de discriminación prohibida en el ordenamiento jurídico
laboral español, ni en el art. 14 CE ni en el art. 17 ET. Solo el despido por
razón de discapacidad es discriminatorio, por lo que solo si la enfermedad
con efectos a largo plazo se asimila a la discapacidad, siguiendo la doctrina
sentada por el TJUE desde la sentencia de 11 de abril de 2013, HK
Danmark338, el despido por este motivo podría cali carse como nulo. En
este sentido, hay que tener en cuenta que, lejos de tratarse de una cuestión
pací ca, los tribunales españoles no han mantenido una postura uniforme al
respecto, ni siquiera después del cambio de doctrina del TJUE en relación
con el concepto de discapacidad. En consecuencia, el despido en estas
circunstancias será nulo si los tribunales entienden que la enfermedad que
motiva las ausencias es equiparable a la discapacidad, mientras que será
improcedente si consideran que ambos conceptos no son equiparables. En
caso de improcedencia del despido, el trabajador vería igualmente
extinguido su contrato de trabajo, con la única diferencia de que la
indemnización que percibiría sería mayor respecto a la que le
correspondería si siguiese vigente el art. 52.d) ET. Sin perjuicio de que el
empresario pudiese elegir entre readmitirlo o abonarle dicha indemnización,
teniendo en cuenta las circunstancias, se entiende que el empresario sería
más propenso a la extinción indemnizada de la relación laboral.
Aunque una parte de la doctrina así lo ha entendido339, la derogación del
art. 52.d) ET no tiene por qué implicar la cali cación automática de nulidad
del despido y, por lo tanto, la readmisión del trabajador que ha faltado de
manera justi cada e intermitente al trabajo. Para proteger realmente a los
trabajadores enfermos, en particular a aquellos con problemas de salud
crónicos, la mejor solución consistiría en incluir la enfermedad como causa
de discriminación autónoma en el ordenamiento jurídico laboral,
circunstancia que sí implicaría la nulidad automática de los despidos de este
tipo.
Tal y como puede apreciarse, la derogación del art. 52.d) ET no parece
su ciente para proteger a los trabajadores con enfermedades crónicas frente
al despido y para promover su permanencia en el mercado de trabajo, pues
siguen vigentes otras causas de despido, como la ineptitud sobrevenida, que
podrían justi car su despido340. En este sentido, cabe plantearse si, en lugar
de derogarlo, no hubiese resultado más adecuado excluir de manera expresa
del cómputo de las ausencias que justi caban el despido ex art. 52.d) ET
aquellas derivadas del padecimiento de una enfermedad crónica o de la
discapacidad341.
BIBLIOGRAFÍA
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MORENO GENÉ, J., ROMERO BURILLO, A. M., El despido del
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Ó
 8. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO A INSTANCIA DEL
TRABAJADOR POR IRREGULARIDADES EN EL ABONO DEL
SALARIO. PUNTOS CRÍTICOS
ALICIA FERNÁNDEZ-PEINADO MARTÍNEZ
Profesora Contratada Doctora
Universidad de Alicante
1. INTRODUCCIÓN
La resolución del contrato de trabajo por incumplimientos graves del
empresario, a pesar de ser una institución con una larga tradición en nuestro
sistema de relaciones laborales, su régimen jurídico presenta no pocas
cuestiones controvertidas. Y es que, en la actualidad, como consecuencia de
la reciente crisis, este mecanismo ha ocupado un lugar fundamental,
remergiendo con ello numerosos problemas aplicativos que permanecía
latentes y surgiendo también otros de nueva factura.
Ejemplo de ello es el supuesto de extinción del contrato por
irregularidades graves en el pago del salario, cuyo análisis va a ser objeto de
revisión en este estudio. En efecto, la exigua regulación material y procesal
de esta gura extintiva ha determinado que la jurisprudencia haya afrontado
la resolución de numerosos problemas aplicativos que, si bien muchos no
son novedosos, la falta de una solución jurídico-técnica plenamente
satisfactoria hace que a oren cíclicamente.
Como ya se ha señalado, está institución presenta numerosos puntos de
fricción cuyo análisis, dadas las limitaciones derivadas del foro en que se
presenta el estudio, resulta inasumible. Es por ello que la investigación se va
a centrar en analizar el momento en que se ha de evaluar la gravedad del
incumplimiento empresarial respecto al abono del salario. Esto es, si sólo se
han de tener en consideración las irregularidades acaecidas hasta la
presentación de la demanda o, por el contrario, se han de considerar
también los posibles incumplimientos que tengan lugar antes de la
celebración del juicio o, dicho de otro modo, si la comisión de impagos
durante ese periodo ha de ser tenido en consideración a efectos de apreciar
la gravedad del incumplimiento.

2. LA AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA EX ART. 26.3 LRJS.

POSIBLES INTERPRETACIONES
Como consecuencia lógica del carácter sinalagmático propio del contrato
de trabajo, el trabajador, tras la prestación de sus servicios, tiene derecho a
la percepción puntual de la remuneración que le corresponda (art. 20.2 y
29.1 ET), de modo que, ante el eventual incumplimiento del empresario de
la obligación de pago puntual, el empleado, para satisfacer su derecho de
crédito, puede reclamar judicialmente.
Ahora bien, si el incumplimiento contractual por parte del empresario
resulta excesivamente gravoso para el trabajador, además de la reclamación
de las cantidades adeudas, surge a favor del empleado la posibilidad de
resolver el contrato de trabajo. En efecto, a tenor del art. 50.1.b) ET se
considera causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del
contrato de trabajo “la falta de pago o retrasos continuados en el abono del
salario pactado”. Aunque que la norma hace referencia a dos supuestos o
tipos de incumplimiento distintos, falta de pago del salario y retrasos
continuados en su satisfacción, lo cierto es que en la praxis estos dos
incumplimientos suelen darse simultáneamente, por lo que es frecuente que
se suela aludir a este supuesto utilizando la fórmula omnicomprensiva de
“irregularidades en el pago del salario”.
Es decir, una misma conducta incumplidora por parte del empresario,
irregularidades en el abono del salario, es la base sobre la que el trabajador
puede sustentar dos reclamaciones judiciales de distinta naturaleza. Por un
lado, una reclamación de cantidad en atención a los importes pendientes de
pago. Y, por otro lado, la resolución judicial indemnizada del contrato ante
los graves perjuicios que dicho incumplimiento empresarial le ha
ocasionado.
Siendo ello así, resulta lógico que, en pro del principio de economía
procesal, el legislador habilite expresamente la posibilidad de que el
demandante acumule ambas pretensiones en un único procedimiento. En
este sentido se expresa el inciso nal del art. 26.3 LRJS cuando dispone
que, cuando se invoque la extinción del contrato de trabajo por la falta de
pago del salario pactado “la reclamación salarial podrá acumularse a la
acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo”.
Ahora bien, el texto legal, además de la acumulación inicial de
pretensiones, también permite ampliar la demanda “para incluir las
cantidades posteriormente adeudadas”. Piénsese que es posible que el
empresario que ha incurrido en irregularidades en el abono del salario
persista en ese incumplimiento tras la incoación del procedimiento. Ante
esta tesitura, el legislador, con base en el principio de economía procesal
antes aludido, ha optado por permitir incluir en el procedimiento ya iniciado
la reclamación de las cantidades debidas durante su tramitación. En
resumen, junto a las pretensiones iniciales de solicitud de resolución del
contrato de trabajo y la reclamación de las cantidades adeudas, las cuales se
sustentan total o parcialmente sobre unos mismos hechos, el actor introduce
la reclamación de unas cantidades basadas en hechos distintos y posteriores
a los que fundamentan las dos pretensiones originales.
Obviamente, la acumulación inicial de acciones y la posterior ampliación
de la demanda para incluir las cuantías que se han ido adeudando durante la
tramitación del procedimiento presenta la indudable ventaja de evitar la
incoación de un nuevo pleito para reclamar los salarios debidos por el
empresario al trabajador una vez se haya reconocido por el juez la extinción
indemnizada del vínculo. El problema radica en que la expresión utilizada
por el legislador, ampliación de la demanda, no resulta en absoluto clara,
dado que puede hacer referencia a dos realidades procesales diferentes con
efectos muy distintos: la acumulación de acciones y la variación sustancial
de la demanda.
Por un lado, tanto la jurisprudencia342 como como la doctrina cientí ca343
han identi cado la expresión “ampliación de la demanda” al que alude el
art. 26.3 LRJS con la posible variación de la misma con base en el art. 85.1
LRJS, el cual dispone que el demandante al inicio del juicio oral “rati cará
o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella
variación sustancial”. Es decir, a tenor de lo estipulado en esta norma, se
reconoce al demandante la posibilidad de modi car el contenido de la
demanda en el mismo acto del juicio. Ahora bien, si se admitiera cualquier
variación, por ejemplo, aquella que afectara la petición o los hechos
esenciales que la sustentan, el demando podría quedar en una situación de
indefensión, puesto que difícilmente habría preparado su defensa para ese
nuevo escenario. Es por ello, que el art. 85.1 LRJS no admite alteraciones
que impliquen una variación sustancial de la demanda.
Trasladada esta idea al supuesto de que nos ocupa, la incorporación de los
nuevos impagos mediante la ampliación de la demanda puede tener la
virtualidad de alterar los elementos esenciales de las dos pretensiones
originales. Por un lado, respecto a la reclamación de cantidad,
indudablemente supondrá una variación de la pretensión al incorporar
nuevas cuantías respecto de las inicialmente comprendidas en la demanda.
Y, por otro, también puede tener una clara transcendencia respecto a la
pretensión resolutoria del contrato de trabajo consistente en una alteración
de los hechos fundamentales que la con guran, puesto que, al admitirse un
incremento de las cantidades adeudas por el empresario, podría incidir en la
valoración de la gravedad del incumplimiento empresarial a efectos de
reconocer la petición del trabajador.
Ahora bien, su aplicación dado el momento procesal en que tiene lugar, al
inicio del juicio, es difícil de encajar dentro el esquema teórico que sustenta
el procedimiento344, pues es susceptible de comprometer, al menos en el
plano teórico, garantías esenciales que informan la actividad jurisdiccional
como el derecho de defensa al afectar los elementos básicos que con guran
las dos pretensiones del demandante. Por tanto, resulta fundamental analizar
el alcance de la ampliación de la demanda ex art. 85.1 LRJS y su aplicación
en los supuestos de resolución del contrato por irregularidades en el abono
del salario.
Si bien como, ya hemos visto, la expresión ampliación de la demanda
contenida en el art. 26.3 LRJS se identi ca con la variación no sustancial
del art. 85.1 LRJS, es posible atribuirle un alcance distinto. En efecto, dicha
locución también es habitualmente utilizada para referir la acumulación de
acciones sobrevenida por inserción, esto es, cuando el demandante incluye
una nueva pretensión en un procedimiento ya iniciado. En esta línea, un
sector doctrinal345 ha entendido que con la previsión contenida en el
art. 26.3 LRJS se ha procedido al reconocimiento expreso de este tipo de
acumulaciones que, hasta ahora, únicamente resultaba admisible con base
en la aplicación supletoria del art. 401.2 LEC346.
Si se optara por esta interpretación, las dos pretensiones originales
permanecerían, digamos, incólumes y la virtualidad de la ampliación
pasaría por adicionar a lo ya pedido una nueva reclamación de cantidad. De
este modo, aunque desde el punto de vista de las garantías del proceso, la
nueva actuación, como veremos, no resultaría crítica, lo cierto es que
presentaría la desventaja, si se quiere ver así, de obtener una resolución
judicial alejada de la situación fáctica real existente en el momento de
emitir el fallo. Y es que, en el momento de dictar sentencia, el magistrado
no podría tomar en consideración las irregularidades acaecidas durante la
tramitación del procedimiento de cara a estimar la pretensión resolutoria del
contrato de trabajo, aunque, obviamente, estos impagos sí habrían
redundado en perjuicio del trabajador agravando su situación.
Como veremos una y otra vía son susceptibles de ser ejercitadas por el
demandante. No obstante, los efectos que se derivan en cada caso son muy
distintos, por lo que conviene analizar con detenimiento cada uno de ellos

2.1. La variación no sustancia de la demanda (art. 85.1 LRJ) y su

posible incidencia en las pretensiones objeto del litigio
2.1.1. La variación no sustancia de la demanda
Con arreglo a los principios dispositivo y de justicia rogada, el actor al
formalizar la demanda con gura con plena libertad la pretensión que insta y
determina los hechos sobre los que se va a sustentar. Una vez interpuesta
ésta, rige la prohibición de transformar la demanda (mutatio libellis), ya que
el cambio del objeto del proceso (ya sea por afectación del petitum o de la
causa petendi) podría ocasionar al demandante una situación de indefensión
contraria al principio de tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1
CE347. Por tanto, se podría decir que la demanda juega como plazo
preclusivo en la confección del objeto el litigio, de modo que una vez
presentada no puede ser objeto de variación ni la petición ni los hechos en
que ésta se sustenta. No obstante, como se va a ver a continuación, la
prohibición de mutatio libellis admite ciertas matizaciones.
Como se sabe, la relación jurídica que une a las partes y que conforma la
realidad extraprocesal es dinámica, por lo que es posible que se produzcan
nuevos hechos de relevancia para el proceso mientras que este se sustancia.
Si el establecimiento de un régimen de preclusión en la aportación de los
hechos en el proceso fuera excesivamente rígido, de forma que cualquier
aportación fáctica tras la presentación de la demanda fuera imposible,
podría llegar a quebrarse el esencial principio de justicia material que
implica que el asunto sea enjuiciado según el estado real de las cosas en el
momento de emitirse la resolución de nitiva348. Es por eso que la normativa
procesal permite modi car la demanda por medio de distintas vías como la
aportación de hechos nuevos o de nueva notica (art. 401 LEC) o como es,
en el caso que nos atañe, la variación de la demanda ex art. 85.1 LRJS.
En efecto, según el art. 85.1 LRJS, el demandante al inicio del acto del
juicio “rati cará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá
hacer en ella variación sustancial”. Una primera lectura del precepto
evidencia las carencias que su enunciado da lugar, ya que no delimita con
claridad el supuesto de hecho sobre el que opera la norma: ni especi ca qué
elementos de la demanda pueden ser objeto de alteración (menciona la
posibilidad de ampliar la demanda sin concretar que extremos de ésta
podrán verse afectado –sujetos, petitum, causa petendi o fundamentos
jurídicos–) ni per la con nitidez cuáles son los límites en que esta pueda
tener lugar, puesto que se limita a utilizar el concepto jurídico
indeterminado de “variación sustancial”.
Por lo que hace a los elementos que pueden ser objeto de variación, la
propia con guración del precepto resulta difícil de entender349. En efecto,
aunque permite ampliar o variar la demanda, veta aquellas alteraciones que
tengan carácter sustancial, de modo que parecería lógico que quedaran extra
muros las modi caciones que afectaran a la petición o a los hechos
esenciales350. No obstante, esta exégesis dejaría prácticamente vacío de
contenido la prescripción normativa, de modo que la doctrina y la
jurisprudencia le han otorgado un alcance distinto351. Partiendo de la
premisa de que la norma no especi ca los elementos de la demanda que
puedan ser afectados por la variación y de que el único criterio delimitador
es la prohibición de que la modi cación tenga carácter sustancial, se ha
llegado a la conclusión de que éste, el carácter no sustancial de la variación,
es el elemento con gurador del supuesto de hecho, siendo, por tanto,
indiferente el extremo de la demanda sobre el que se proyecte.
Obviamente la cuestión que surge a renglón seguido es ¿Qué se ha de
entender por variación no sustancial? Tanto para los órganos
jurisdiccionales como para la doctrina cientí ca el límite a la posible
variación de la demanda se fundamenta en la propia nalidad que tal
previsión persigue: el debido respeto del derecho a la defensa del
demandado352. Es decir, lo que la norma pretende es proscribir las
modi caciones que supongan la introducción de elementos constitutivos del
objeto del litigio (respecto al petitum o causa petendi) de la pretensión
original que constituyan una novedad para el demando que puedan generar
indefensión al no haber acudido al juicio preparado para hacer frente al
nuevo escenario353.
En este sentido, se ha de tener presente que el demando diseña su defensa
en atención a los extremos que constan en la demanda, de modo que al acto
del juicio acude preparado para hacer frente a las peticiones con guradas
según los hechos consignadas en ésta. Si en el mismo acto del juicio y de
manera sorpresiva se variaran por el actor elementos fundamentales de la
demanda, el demandado difícilmente podría defenderse. Es por ello que la
posible alteración de la demanda que pueda producirse al amparo del
art. 85.1 LRJS no es ilimitada, ya que en ningún caso podrá ocasionar una
variación sustancial generadora de indefensión. En palabras del TS “para
que pueda apreciarse una variación sustancial es preciso que la
modi cación que se propone, por afectar de forma decisiva a la
con guración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se
funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del
objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte
demandada una situación de indefensión (…)354.
De lo anterior puede concluirse que lo que realmente determina que la
variación de la demanda sea sustancial o no sustancial no es el concreto
elemento de la demanda afectado, sino la situación de indefensión en la que
pueda quedar el demandado ante el concreto cambio operado. Con gurado
el concepto de variación sustancial de este modo, resulta evidente la
di cultad que entraña delimitar con precisión los supuestos en los que la
variación pueda ser lícita y los supuestos en lo que no sea admisible, puesto
que ello dependerá en buena medida de las circunstancias concurrentes en
cada caso concreto355. Pese a dicha di culta, en las siguientes líneas se
tratará de profundizar sobre la posible variación no sustancial de la
demanda y sus efectos en el supuesto de resolución del contrato de trabajo
al que se pretenda adicionar las cantidades adeudadas durante la tramitación
del procedimiento.

2.1.2. Las cantidades adeudadas hasta la celebración del juicio y su posible

introducción por medio de la variación no sustancia de la demanda
 Como ya se ha señalado, el art. 26.3 LRJS además de permitir la
acumulación inicial de las pretensiones de resolución del contrato por
irregularidades en el abono del salario y la reclamación de las cantidades en
que dichas irregularidades se concretan, introduce la posibilidad de ampliar
la demanda para incluir las cantidades adeudadas con posterioridad al inicio
del procedimiento. Tanto la doctrina cientí ca como la jurisprudencia han
identi cado dicha previsión (la ampliación de la demanda) con la
posibilidad que el art. 85.1 LRJS reconoce de realizar variaciones no
sustanciales de la demanda. Y ello con un doble efecto.
Por un lado, en cuanto a la reclamación de cantidad, la introducción de
los salarios impagados durante la tramitación del procedimiento,
obviamente implica una alteración de la pretensión. Y, por otro, se le
reconoce también la virtualidad de alterar los hechos sobre los que se
con gura la resolución contractual por el incumplimiento empresarial, ya
que, a efectos de valorar la gravedad, se tienen en cuenta los impagos
acaecidos hasta la celebración del acto del juicio, en lugar de valorar la
magnitud del incumplimiento únicamente según los elementos concurrentes
en el momento de incoar el procedimiento y que fueron plasmados en la
demanda. Al tratarse de dos efectos distintos conviene abordarlos de forma
separada.
En primer lugar, la nueva reclamación de cantidad en que se concreta la
ampliación de la demanda, no resulta un tema novedoso, ya que la
jurisprudencia del TS y la doctrina de los TSJ es bastante prolija en este
sentido. Supuesto típicos de variación no sustancial de la demanda en
supuesto de reclamación de cantidad se dan cuando en la petición inicial ya
se hubiera hecho constar, aun genéricamente, los conceptos y las cantidades
que se habrían de devengar durante el procedimiento356; o cuando se trate de
cantidades económicas de carácter periódico (mismos conceptos y misma
causa de pedir)357, de modo que a contrario sensu, cuando las cantidades
reclamadas dependan de circunstancias concretas (de tiempo o de trabajo)
en que efectivamente se hayan prestado los servicios sí se considerará
variación sustancial, ya que resulta indispensable una mínima concreción de
los datos y su puesta en conocimiento del demandado con un lapso de
tiempo su ciente para permitir su defensa358.
 No obstante, a pesar de la lógica que encierra la tesis mantenida por el
TS, lo cierto es que la introducción en el acto del juicio de un nuevo periodo
de devengo, aun tratándose de los mismos conceptos periódicos, con total
desconocimiento por parte de la parte demandada puede ser susceptible de
generar situaciones de indefensión. El carácter sorpresivo que implica la
nueva reclamación realizada en el mismo acto del juicio puede impedir
articular al demandado su defensa sobre cualquier otro antecedente en ese
momento desconocido como pudiera ser el pago, la condonación o la no
prestación de servicios359. Por tanto, aunque sea posible la variación de la
demanda ex art. 85.1 LRJS, se ha de tener presente que admitir sin mayor
matización en estos casos, puede implicar una vulneración del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
La ampliación de la demanda, además proyectar sus efectos sobre la
cuantía de los salarios debidos hasta la celebración del juicio, tiene la
virtualidad de incidir sobre la segunda petición que integra el
procedimiento: la de resolver el contrato de trabajo por las irregularidades
en el abono del salario. Conviene tener presente que esta no ha sido siempre
la postura mantenida por el TS, ya que, es posible identi car resoluciones
que rechazan dicho efecto basándose en el principio dispositivo que rige el
procedimiento360.
Sin embargo, en la actualidad, parece que la postura jurisprudencial ha
dado un giro de ciento ochenta grados, de modo que, para apreciar la
gravedad del incumplimiento empresarial, el TS admite la ponderación de
los salarios impagados con posterioridad a la presentación de la demanda
con base en los art. 26.3 y 85.1 LRJS. Básicamente fundamenta su posición
en el principio de justicia material que debe inspirar la actividad
jurisdiccional361 y que implica que el asunto sea enjuiciado según el estado
real de las cosas en el momento de emitirse la resolución de nitiva.
Entiende el TS que el fallo se ha de producir al tiempo y hechos de la
sentencia, no de la demanda, lo que es resulta posible gracias a la
aportación de nuevos hechos que respeten la sustancia de la petición
original y, por tanto, no den lugar a una variación sustancial362. Y ello, a
juicio de la sala, sería así, la variación de la demanda no supondrá variación
sustancial generadora de indefensión, en el supuesto de irregularidades en el
abono del salario, cuando la causa y su prueba se caractericen por su
simplicidad363.
En otras palabras, los argumentos esgrimidos para proceder a la variación
de la demanda ex art. 85.1 LRJS en supuesto de reclamación de cantidad
son objeto de extrapolación para la pretensión de resolución del contrato de
trabajo con irregularidades en el abono del salario: si los hechos resultan
simples (se trate de los mismos conceptos de carácter periódico) y, por
tanto, su prueba también, no habría de producirse indefensión. No obstante,
en mi opinión, hay serias objeciones para admitir esta solución.
En primer lugar, porque, si el argumentario es el mismo, las
observaciones formuladas anteriormente también son aplicables a este
supuesto con más razón, si cabe, dadas las peculiaridades del supuesto de
hecho sobre el que se sustenta la petición de resolución del contrato. Como
ya se señaló, aun tratándose de un supuesto relativamente sencillo, por
ejemplo, que la ampliación únicamente se proyectara sobre los mismos
conceptos de devengo periódico reclamados en la demanda, cualquier
acontecimiento previo que hubiera podido acaecer y que afectara a la
exigibilidad de la deuda, tanto en cuanto a su vencimiento como a su
cuantía, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del
demandado si no estaba preparado para hacer frente a su defensa. Piénsese,
por ejemplo, en una condonación, pacto de aplazamiento o la falta de
prestación de trabajo.
Lo que resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que la
exigibilidad de la deuda es requisito sine qua non para que puedan sustentar
la resolución del contrato de trabajo por irregularidades en el abono del
salario. En efecto, para que opere la resolución del contrato por esta causa
es necesario que la deuda salarial sea exigible, lo que implica que se
encuentre vencida y que su cuantía sea incontrovertida, ya que, si no está
establecido de nitivamente el derecho, no sería posible apreciar el
incumplimiento empresarial364.
En segundo lugar, porque admitir sin ningún tipo de matización que los
hechos fundamentales sobre los que se sustenta la pretensión de resolución
del contrato puedan ser objeto de alteración de modo que se tengan en
cuenta los incumplimientos empresariales posteriores a la demanda puede
dar lugar a conductas por parte del trabajador de difícil encaje dentro del
deber de buena fe procesal que debe informa la actuación de las partes. En
efecto, ante un eventual incumplimiento del empresario respecto de sus
obligaciones salariales que no tuviera entidad su ciente en sí mismo
considerado para que prosperara la pretensión resolutoria, el trabajador
podría verse tentado de interponer la correspondiente demanda de
resolución con carácter preventivo, a expensas de que con posterioridad se
tuvieran en cuenta los impagos acaecidos durante la tramitación del
procedimiento. Es decir, se estaría tolerando la incoación de un
procedimiento sobre la previsión de un daño futuro de concurrencia
incierta.
Una vez analizado en qué términos podría tener lugar la variación de la
demanda en base al art. 85.1 LRJS, resta realizar una valoración crítica de
su aplicabilidad. Pues bien, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, si
se identi cara la posible ampliación de la demanda a la que alude el
art. 26.3 LRJS con la variación no sustancial del art. 85.1 LRJS, lo cierto es
que los supuestos en que sería aplicable esta previsión serían más bien
limitados. En efecto, la ansiada economía procesal que supondría la
inclusión de las cantidades adeudas por esta vía durante la tramitación del
pleito solo procedería en los casos en los que, por la naturaleza de lo
reclamado y las circunstancias concurrentes, no hubiera posibilidad de
generar una situación de indefensión para el demandado. De modo que, en
caso contrario, el demandante tendría que incoar un procedimiento
exclusivamente para reclamar con todas las garantías procesales los salarios
debidos.
Por otro lado, también se ha de señalar la importante inseguridad que
genera, tanto para el demandante como para el demandado, el recurso a esta
vía para introducir las cantidades adeudadas. En efecto, si en el acto del
juicio el magistrado, frente a la oposición del demandado, admitiera la
variación de la demanda, la sentencia resultante podría ser impugnada por el
demandado por vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva y, en si
prosperara dicha impugnación, procedería la reposición de los autos al
estado en que se encontraban en el momento de haber infringido las
garantías del procedimiento que hayan producido indefensión365.
 A la limitada aplicabilidad del precepto para incluir las cantidades
impagadas durante el procedimiento y la inseguridad jurídica que implica
optar por esta vía so pena de la posible nulidad de la sentencia por
incongruencia, ha de sumarse, por otro lado, la innecesaria previsión de tal
posibilidad en el art. 26.3 LRJS. Y es que la variación no sustancial de la
demanda en los términos expuesto puede operar sin necesidad de encontrar
fundamente legal en ninguna otra previsión normativa, puesto que el
precepto juega con propia autonomía, como de hecho demuestra su
permanencia inalterable en nuestro ordenamiento jurídico desde las
primeras normas procesales.
Ante estas apreciaciones, cabría preguntarse si el legislador cuando
introdujo la posibilidad de ampliar la demanda en el art. 26.3 LRJS para
incluir las cantidades adeudadas hasta la celebración del juicio no estaría
pensando en otro tipo de actuación procesal. Y teniendo en cuenta la
ubicación sistemática de la previsión en el texto legal –incluida en el Título
dedicado a la acumulación de actuaciones procesales366– y, sobre todo, el
propio artículo en que se inserta –titulado “supuestos especiales de
acumulación de acciones”– no resulta descabellado plantearse si realmente
lo que tipi ca este precepto es un supuesto de acumulación sobrevenida de
pretensiones.

2.2. La acumulación sucesiva de pretensiones y la aportación de hechos

nuevos ex art. 286 LEC
Como ya se señaló la expresión utilizada en el art. 26.3 LRJS para
permitir la incorporación en el procedimiento de las cantidades adeudadas
durante su tramitación resulta en exceso ambigua, puesto que la misma
puede identi carse, como se acaba de ver, tanto con la gura de la variación
no sustancial de la demanda (art. 85.1 LRJS) como con la acumulación
sucesiva de pretensiones.
Como se sabe, a nivel teórico, la acumulación de pretensiones puede
clasi carse, según el momento procesal en que ésta tenga lugar, en
acumulación originaria y sucesiva. La acumulación inicial implica que el
demandado interpone en una única demanda dos o más pretensiones para
que todas sean resultas en un único procedimiento. Mientras que la
acumulación sucesiva tiene lugar cuando el actor ya había ejercitado una
pretensión que ha iniciado el correspondiente procedimiento y durante su
tramitación añade otras u otras nuevas. Pues bien, tradicionalmente este
último supuesto, el de la acumulación sobrevenida o sucesiva, suele
denominarse “ampliación de la demanda”, posiblemente porque esta es la
locución empleada la LEC para referirse a ésta (art. 401)367.
En el concreto escenario del proceso laboral, la regla general es que la
acumulación de pretensiones se ha de efectuar en la propia demanda
(art. 25.1 LRJS), sin que la LRJS haga mención con carácter general a la
posible acumulación sobrevenida, esto es, acaecida una vez sea incoado el
procedimiento, a diferencia de la LEC que la regula en su art. 401. A pesar
de que la LRJS no prevé con carácter general este tipo de acumulaciones,
podría admitirse que el legislador ha establecido su ejercicio en el art. 26.3
LRJS para el supuesto de resolución del contrato a instancia del trabajador
por irregularidades en el abono del salario.
Varios son los argumentos que pueden llevar a tal conclusión. Alienta esta
interpretación, la propia ubicación sistemática de la previsión en el texto
legal, puesto que la misma está inserta en el Título dedicado a la
acumulación de pretensiones y, en concreto, en el art. 26 que justamente
trata los supuestos especiales de acumulación. En este sentido, no se ha de
olvidar que dicha previsión se introdujo con la promulgación de la LRJS,
cuya exposición de motivos reconoce expresamente que en el capítulo
dedicado a la acumulación de pretensiones se introducen importantes
novedades tendentes a garantizar una mayor coherencia, e ciencia y
agilidad en la respuesta judicial. Pues bien, si se tiene en cuenta que la
posible inclusión de las cantidades adeudadas durante el procedimiento y su
repercusión sobre las pretensiones de reclamación de cantidad y resolución
del contrato ya era posible, al menos teóricamente, con lo prescrito en el
art. 85.1 LRJS, ninguna novedad aportaría la nueva previsión contenida en
el art. 26.3 LRJS.
Por otro lado, desde una perspectiva técnica, la acumulación sucesiva de
pretensiones resulta una solución mucho más garantista con los principios
que deben informar el proceso laboral, como el derecho de defensa, lo que,
a su vez, redunda en una mayor e cacia del precepto puesto que permite
incorporar al procedimiento cantidades que, en otro caso, tendría que
haberse sustanciado en un procedimiento aparte. Veamos.
La posible acumulación sucesiva de pretensiones en el procedimiento
laboral no resulta una cuestión clara dada la ausencia de recepción expresa
de esta posibilidad en la LRJS. No obstante, cierto sector doctrinal ha
planteado su aplicación mediante el juego supletorio de las reglas previstas
en el art. 401 LEC adaptadas, claro está, a las peculiaridades que la oralidad
imprime al proceso laboral368. El art. 401 LEC establece dos reglas. En su
apartado primero ja como momento límite para la acumulación de
acciones el de la contestación a la demanda. Mientras que, en su apartado
segundo, dispone los efectos que sobre el procedimiento tiene dicha
acumulación estableciendo que, en tal caso, el plazo para contestas a la
demanda se volverá a contar desde el traslado de la ampliación de la
demanda (esto es, la acumulación de pretensiones).
Pues bien, dado el carácter eminentemente oral del procedimiento laboral,
la fase de la contestación a la demanda se produce en el mismo acto del
juicio. Es por ello, que la posible acumulación podría operar tomando como
momento preclusivo los actos de conciliación y de juicio. Posibilidad que
encuentra apoyo en el art. 34.1 LRJS, al disponer que la acumulación de
acciones podrá tener lugar “antes de los actos de conciliación, en su caso, y
de juicio”. En efecto, este precepto adquiere pleno sentido sólo respecto de
la posible acumulación sobrevenida de pretensiones, ya que para la
acumulación originaria o inicial no tiene sentido tal precisión, puesto que la
misma tiene lugar en la propia demanda que incoa el procedimiento369.
Si, como se acaba de ver, el momento límite para la acumulación sucesiva
de pretensiones se identi ca con los “actos de conciliación, en su caso, y de
juicio”, resta por determinar cuál será el plazo de que dispondrá el demando
para preparar su defensa una vez se le haya dado traslado de la ampliación.
En este sentido parece que lo razonable es que se respete el plazo mínimo
que debe mediar entre la citación de las partes tras ser admitida la demanda
y los actos de conciliación y juicio que el art. 82.1 LRJS ja con carácter
general en 10 días.
Y es justamente este extremo, la circunstancia de que el demandado
mediante la acumulación sucesiva de pretensiones cuente (al menos) con el
plazo mínimo establecido para conocer de cualquier reclamación, el que
garantiza que pueda articular su intervención en el juicio sin que su derecho
de defensa no se vea afectado. Y garantiza su defensa con independencia de
cuál sea la naturaleza y circunstancia de las cantidades salariales
reclamadas, de modo que su operatividad resulta evidente, al permitir
incorporar al procedimiento cualquier tipo de deuda que tenga naturaleza
salarial.
En resumen, la acumulación sobrevenida permite incorporar al
procedimiento ya iniciado las cantidades adeudadas durante su tramitación
sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del demandado. Ahora
bien, se ha de señalar que ningún otro efecto surte respecto de las
pretensiones originarias, en concreto, respecto de la petición de resolución
del contrato, puesto que los hechos sobre los que se ha de decidir tal
cuestión serán los contenidos en el escrito de inicial de la demanda.
Ello, obviamente, puede ser objeto de crítica, puesto que, desde que se
incoó el procedimiento hasta el acto del juicio ha podido transcurrir un
largo periodo de tiempo en la que la situación del trabajador se haya visto
agravada como consecuencia de nuevos impagos, sin que, a priori, el juez
puede tener en cuenta eso hechos a la hora de resolver el litigio. Ante esta
situación, cabría plantearse si es posible la incorporación de esos nuevos
hechos acontecidos tras la presentación de la demanda a efectos integrarse
en la causa petendi de la petición de resolución del contrato de trabajo y
ello, por supuesto, sin dejar en situación de indefensión al demandado.
Pues bien, ante esta situación y para obtener una resolución judicial según
el estado real de las cosas en el momento de emitirse el fallo, una posible
opción sería introducir esos nuevos incumplimientos empresariales
mediante la aplicación supletoria del art. 286 LEC en el que se regula el
escrito de ampliación de hechos370. Al igual que en el proceso laboral, en el
proceso civil existen un régimen preclusivo para la aportación de los hechos
que han de fundamentar la pretensión del demandante. No obstante, para
garantizar que el juez decida su fallo de acuerdo con la realidad material al
momento de dictar sentencia, se matiza las reglas de preclusión, de modo
que la LEC prevé en su art. 286 la posibilidad de aportar hechos nuevos o
de nueva noticia acontecidos o conocidos con posterioridad a la
presentación de la demanda371. Si se admitiera la posibilidad de incorporar a
procedimiento dichos impagos por medio del escrito de ampliación de
hechos lo cierto es que con ello se conseguiría salvar la posible vulneración
del derecho a la defensa del demandado, puesto que implicaría el juego de
un nuevo plazo antes de juicio en el que podría examinar con las garantías
debidas los nuevos datos a n de articular su defensa.

3. CONCLUSIONES
Como se ha visto, el art. 26.3 LRJS permite en los procedimientos de
resolución del contrato a instancia del trabajador por irregularidades en el
abono del salario incluir los impagos ocurridos hasta la celebración del
juicio por medio de la gura de la “ampliación de la demanda”. El
problema reside en que dicha expresión puede hacer referencia a dos
actuaciones procesales muy distintas: la variación no sustancial de la
demanda y la acumulación sucesiva de pretensiones. Ambas actuaciones se
presentan de manera alternativa, en el sentido de que el demandante puede
elegir introducir las cantidades adeudadas por una u otra vía. Partiendo de
esta idea, la comunicación trata de esbozar cuál sería el devenir procesal en
cada caso, haciendo especial hincapié en los efectos que su ejercicio
implicaría.
Así, por lo que se re ere a la variación no sustancial de la demanda, su
ejercicio, a juicio de la jurisprudencia y de la doctrina cientí ca, proyectaría
sus efectos tanto sobre la pretensión de reclamación de cantidad, aumentado
el montante reclamado, como sobre la pretensión de resolución del contrato
de trabajo, ya que permitiría tomar en consideración por el juez a efectos de
valorar la gravedad del incumplimiento empresarial los impagos acaecidos
hasta la fecha del juicio.
Los inconvenientes de optar por esta vía son varios. En primer lugar, la
reducida aplicabilidad que tiene el supuesto, ya que únicamente podrían
alegarse las cantidades que, por su simplicidad, su consideración en el acto
del juicio no fuera susceptible de causar indefensión al demandado. Y, en
segundo lugar, la inseguridad que genera su incorporación mediante la
variación no sustancial de la demanda, puesto que tanto si se rechaza como
si se acepta por el juez su inclusión, la sentencia posteriormente puede ser
objeto de revisión, pudiendo ser anulada por incongruente.
 Por su parte, la posibilidad de optar por una ampliación de la demanda
entendida ésta como una acumulación sucesiva de pretensiones, presenta la
ventaja de permitir en todo caso, sea cual sea la naturaleza de los salarios
adeudados y las circunstancias concurrentes, que el demandado pueda
acceder al conocimiento de esta nueva pretensión con tiempo su ciente para
su examen de manera que no se vulnere su derecho a la defensa. Sin
embargo, presenta el inconveniente de que, en principio, estas nuevas
cantidades no podrían ser consideradas a efectos de valorar la gravedad del
incumplimiento, puesto que no afectaría a la con guración de las
pretensiones inicialmente planteadas en la demanda, particularmente, la
solicitud de resolución del contrato de trabajo. No obstante, puede barajarse
la posibilidad de que dichos incumplimientos sean introducidos en el
procedimiento mediante el escrito de ampliación de hechos regulado en el
art. 286 LEC.
9. LOS DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES Y SU TUTELA
FRENTE A LAS REPRESALIAS
ANTONIO FOLGOSO OLMO
Abogado. Doctorando Programa de Doctorado “Sociedad, Desarrollo y Relaciones Laborales”
Universidad de Murcia
1. LOS DENUNCIANTES DE IRREGULARIDADES: ORIGEN Y
JUSTIFICACIÓN DE SU NECESIDAD
Existe una tendencia generalizada consistente en potenciar la gura del
denunciante de irregularidades, es decir, los informantes que ponen
determinados actos ilícitos en conocimiento del órgano competente para
corregir tales irregularidades. Estas denuncias pueden hacer referencia a
transgresiones normativas, sobresueldos, retribución por tareas no
realizadas, clientelismo, utilización ilegítima de información privilegiada,
nepotismo, etc. (Balduzzi, 2015). Este tipo de irregularidades pueden
considerarse a priori más relacionadas con el sector público, pero también
tienen una gran vigencia en el ámbito privado (como en el caso de
infracciones de carácter scal o medioambiental).
La denuncia de irregularidades, o whistleblowing, se ha de nido como
un:
…mecanismo de monitorización cuyo objetivo es alertar o denunciar
posibles casos de incumplimiento de normativa legal, códigos internos y
compromisos adquiridos por parte de los directivos y empleados de la
organización, previniendo de ese modo la con ictividad derivada de tales
irregularidades, evitando o minimizando sus efectos negativos, mejorando
la transparencia y reputación de la organización, y generando la con anza
necesaria para llevar a cabo la actividad (Calvo Cabezas, 2016, p. 139).
Esta gura se ha visto signi cativamente revalorizada en los últimos años,
con la crisis de legitimidad del sistema democrático que ha acompañado a la
económica, iniciada en los años 2007-2008372. Dicha crisis ha acarreado una
importante pérdida de con anza en las instituciones democráticas, que ha
tenido una de sus causas en los numerosos casos de corrupción que han ido
haciéndose públicos.
Frente a las posturas que de enden que la corrupción es inherente al
sistema de producción capitalista (Gari, 2017), las posiciones que han
tratado de sostener a dicho sistema han presentado a la corrupción como
una patología del mismo, que puede y debe ser corregida. No es casual, en
consecuencia, que el origen de la gura de los denunciantes de
irregularidades se vincule con el ámbito nanciero y, en concreto, con la
 gura anglosajona de los whistleblowers373. Esta institución ha recibido un
importante impulso en el ámbito de las prácticas abusivas del mercado,
orientado a la prevención y detección del fraude, en el marco de sucesivos
escándalos nancieros que tuvieron lugar en EE. UU. En estas
circunstancias se aprobó la Sarbanes-Oxley Act de 30 de julio de 2002374,
que estableció en su sección 806 la prohibición de cualquier represalia
frente al denunciante, así como su restitución completa a la situación previa
en caso de que dicha represalia tuviera lugar (Goñi Sein,2011).
También merece ser destacado el Principio núm. 10 del Pacto Mundial de
Naciones Unidas, adoptado en 2004, relativo a la lucha contra la corrupción
en el ámbito de la responsabilidad social empresarial, que establece la
necesidad de que las empresas aumenten su autorregulación.

2. IMPORTACIÓN DE ESTA FIGURA EN EL DERECHO ESPAÑOL.

ESPECIAL REFERENCIA A LA DIRECTIVA (UE) 2019/1937 DE 23 DE
OCTUBRE DE 2019
En España, sin embargo, esta gura había sido tradicionalmente
rechazada, lo que algunos autores vinculan a su papel durante la dictadura
franquista o en el sistema inquisitorial (Ortiz Pradillo, 2017). De hecho,
hasta fechas muy recientes, la normativa apenas incluía alusiones a
denuncias de irregularidades. Especialmente ilustrativa es la regulación al
respecto de la obligación ciudadana de denunciar la existencia de los delitos
de los que se tuviese conocimiento (art. 259 LECRIM), especialmente
cuando dicha constatación se produjese por razón de su profesión (art. 262
LECRIM), para cuyo incumplimiento se prevén aún hoy sanciones de 25 a
250 pesetas. La reducida cuantía de dicha sanción –que no ha sido revisada
hasta la actualidad–, equivalente a una cuantía que va de los quince
céntimos al euro y medio, nos muestra que, históricamente, se ha
considerado que la forma de conseguir que la ciudadanía realice conductas
positivas no se encuentra tanto en la (leve) amenaza de la sanción, sino más
bien en la recompensa positiva para quienes actúan según su deber
ciudadano.
En el ámbito penal, estos ‘premios’ se han traducido, por ejemplo, en el
establecimiento de tipos penales privilegiados para los supuestos de
desvinculación o arrepentimiento respecto de determinados delitos375. El
fundamento de estos bene cios se encuentra en razones político-criminales
que priman el criterio de la utilidad de dichas actuaciones en el ámbito de la
investigación de los delitos.
La reemergencia de dicha gura en el sistema jurídico español tuvo lugar,
igual que en el caso citado anteriormente, a través del ámbito nanciero, por
el que las medidas adoptadas a nivel internacional fueron permeando
paulatinamente en el derecho interno. Así, el Código de Buen Gobierno de
las Sociedades Cotizadas, incluía una serie de recomendaciones, siendo una
de ellas (50.1.d) la de “establecer y supervisar un mecanismo que permita a
los empleados comunicar, de forma con dencial y, si resulta posible y se
considera apropiado, anónima, las irregularidades de potencial
trascendencia, especialmente nancieras y contables, que adviertan en el
seno de la empresa”.
No obstante, de forma progresiva se ha ido extendiendo esta gura a otros
sectores, con la coincidencia de haberse apreciado de forma muy
generalizada la necesidad de otorgarle una protección especí ca376.
Es el caso del Libro Blanco sobre la función de Compliance, que regula
en su apartado 4.5 la obligación de “establecer uno o varios canales a través
de los cuales empleados y eventualmente terceros puedan realizar
comunicaciones con denciales relacionadas con el Código Ético, Código de
conducta o norma de alto nivel equivalente” (epígrafe 1). Del mismo modo,
se debe velar “para que los canales internos de denuncia sean fácilmente
accesibles, conocidos, con denciales y garanticen los derechos de que sean
titulares las personas cuyos datos sean tratados, garantizando la no adopción
de represalias frente a comunicaciones realizadas de buena fe” (epígrafe 3).
Especial protección merecerá la gura del o cial o responsable de
cumplimiento normativo, encargada de recibir informaciones o denuncias
relacionadas con las medidas de prevención y con la comisión de ilícitos
(Mercader Uguina, 2018). Y es que difícilmente podría predicarse de esta
gura la existencia de poderes autónomos de iniciativa y control si no
encontrase una protección su ciente. La realización adecuada de sus
funciones exige una total autonomía, imparcialidad e independencia, lo que
puede traducirse incluso en un pacto de garantía de indemnidad y blindaje
ante posibles represalias (Rojas Rosco, 2016).
 En el ámbito de la protección de datos encontramos una gura similar en
el delegado de protección, previsto en el artículo 34 LOPD, a cuyo efecto la
propia normativa exige que se garantizará su independencia, así como la
imposibilidad de sufrir perjuicios por el desempeño de sus funciones
(art. 36.2).
También en el ámbito autonómico, la gura del denunciante de
irregularidades y la necesidad de su protección está experimentando una
expansión progresiva (Ordóñez Solís, 2017). A título de ejemplo, debe
aludirse a la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las
actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la Administración
Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración
Pública y se establecen las garantías de los informantes, de Castilla y León;
la Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha
Contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana, que en su
art. 14 presta una especial atención a la protección de los denunciantes,
estableciendo que no podrán padecer ningún tipo de aislamiento,
persecución o empeoramiento de sus condiciones laborales o profesionales
por denunciar, así como estableciendo elevadas sanciones y numerosas
medidas de protección; o la Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de
la O cina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Balears.
En este mismo sentido, y a nivel estatal, se inició la tramitación de la
Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de
Denunciantes (122/000022), tomada en consideración en marzo de 2017, si
bien con infructuoso resultado (Rodríguez-Medel Nieto, 2019).
En estas circunstancias, no resulta difícil apreciar la existencia de una
cierta conciencia y aceptación respecto de que los denunciantes de
irregularidades merecen una protección reforzada. Además, no parecen
su cientes los mecanismos vigentes en el ámbito de la legislación ordinaria,
que no permiten una restitución íntegra de las actuaciones llevadas a cabo
contra dichos denunciantes de irregularidades.
De forma paralela, se han ido aprobando instrumentos normativos a nivel
europeo que, además, han establecido conexiones entre esta gura y el
ejercicio de derechos fundamentales.
 En el ámbito europeo ocupa un papel especialmente relevante la
Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de octubre de 2017, sobre las
medidas legítimas para la protección de los denunciantes de irregularidades
que, en aras del interés público, revelan información con dencial sobre
empresas y organismos públicos, de la que se extraen algunos puntos
fundamentales. En dicha resolución se vincula de forma explícita esta gura
con la libertad de expresión y con la libertad de información (considerando
A). Además, alude especí camente a la transparencia y la participación de
los ciudadanos como una de las evoluciones y desafíos a los que han de
hacer frente las democracias del s. XXI (considerando D). Merece ser
destacado que la resolución extiende su protección con independencia de
cuál fuese la intención del denunciante (apdo. 47). En este particular se
observa una evolución importante, porque se trata de dar un paso en las
medidas de protección que no se encontrarán vinculadas al objetivo
perseguido por el denunciante, como hasta la fecha habían señalado algunos
pronunciamientos. Es el caso de la STEDH de 12 de febrero de 2008, caso
Guja, en el que se aborda la destitución del director del servicio de prensa
del Ministerio Fiscal de Moldavia, tras publicar dos documentos que, según
él, revelaban la injerencia de un alto cargo político en un procedimiento
penal pendiente. La sentencia, que nalmente declara que hubo violación
del derecho a la libertad de expresión, apunta que “un acto motivado por
alguna queja o aversión personal o incluso por la perspectiva de algún
bene cio personal, como una ganancia económica, no justi ca un nivel de
protección alto”. Se evidencia así la evolución en la materia, fruto, sin duda,
de la aspiración a combatir con mayor contundencia la corrupción.
Sin duda, toda esta regulación terminó cristalizando en la Directiva
2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de
2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre
infracciones del Derecho de la Unión. Esta destaca, entre sus
considerandos, el especial papel de los denunciantes de irregularidades, en
tanto que, en su condición de trabajadores377, son los primeros en tener
conocimiento de las mismas, por lo que desempeñan un rol fundamental en
la lucha contra dichas irregularidades378. La Directiva señala asimismo que
uno de los principales impedimentos de tal actuación de denuncia suele ser
el temor a represalias (considerando 1). Sin embargo, y de forma llamativa,
su ámbito material (regulado en su art. 2) vuelve a hacer referencia en
primer lugar a actuaciones propias del ámbito de la contratación pública
(art. 2.1.a.i), nanciero (art. 2.1.b), de competencia (art. 2.1.c), si bien
también alude a otras ajenas a valores estrictamente económicos, tales como
la protección del medioambiente (art. 2.1.a.v), la salud pública
(art. 2.1.a.viii), etc.
Además, la Directiva establece expresamente que los motivos del
denunciante no deben ser tenidos en cuenta, bastando con que su actuación
se enmarque dentro de la buena fe (considerando 32) y que la información
sea veraz en el momento de la denuncia, siempre que planteen dudas o
sospechas razonables (art. 6.1.a), ya lo hagan a través de una denuncia
interna –a través de los mecanismos de la propia empresa– o externa –
acudiendo a una autoridad externa– (art. 6.1.b).

3. PRINCIPALES RESISTENCIAS EN CUANTO A LA EXTENSIÓN DE

ESTA FIGURA
La extensión de la gura del denunciante de irregularidades ha
encontrado importantes resistencias que han oscilado en torno a dos
aspectos principales: la inexistencia de mecanismos su cientes para
garantizar el anonimato de los denunciantes y la ausencia de herramientas
que permitan su protección en caso de ser descubiertos. Tales resistencias
provocan un notable efecto disuasorio, de lo que se desprende que se estima
que el 81 % de los europeos que experimentaron o fueron testigos de un
caso de corrupción no lo denunciaron, según el Eurobarómetro Especial
sobre Corrupción.
En cuanto a la necesidad de anonimato, la regulación española
tradicionalmente se oponía a esta posibilidad379. Esta tendencia se mantiene
en la normativa vigente. Así, tanto los artículos 266 y 267 de la vigente
LECRIM como el artículo 11.1.d del RD 1398/1993, de 4 de agosto, por el
que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la
Potestad Sancionadora, establecen la necesidad de que en cualquier
solicitud de inicio de un procedimiento se identi que plenamente al
denunciante, lo que di culta la conservación de su anonimato,
especialmente si se abre la vía judicial. Esto se vincula con las garantías del
denunciado, cuyos derechos fundamentales (al honor, a la tutela judicial
efectiva, etc.) también se encuentran en juego.
No obstante, la normativa ha ido progresivamente atendiendo a esta
necesidad de no verse descubierto. Así, en el ámbito laboral, el artículo 10.1
LIT establece el deber de sigilo de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, debiendo considerarse con dencial el origen de las quejas. En el
ámbito scal, el artículo 114.2 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre,
General Tributaria, regula las denuncias públicas, estableciendo que no
formarán parte del expediente administrativo, y añadiendo el artículo 114.3
que no se considerará al denunciante interesado en las actuaciones
administrativas que se inicien como consecuencia de la denuncia ni se le
informará del resultado de las mismas.
En este sentido, y en cuanto a la prevención de delitos en el ámbito de las
personas jurídicas, puede incluso considerarse que los protocolos a los que
hace referencia el artículo 31.bis CP serán efectivos y su cientes
exclusivamente cuando articulen mecanismos aptos y válidos de protección
a los denunciantes, lo que resulta coherente con el deber de informar de
posibles riesgos e incumplimientos al que se alude en el artículo 31.bis.5.4º
CP al regular estos programas de cumplimiento normativo. Esta exigencia
sin duda es coherente con el requisito de funcionalidad que se exige a
dichos protocolos, siendo necesaria la articulación de mecanismos de
salvaguarda de la con dencialidad o secreto de los denunciantes, así como
de protección de su indemnidad al objeto de evitarles represalias (Muñoz
Cuesta, 2017). Este requisito también es destacado por la Circular 1/2016
de la Fiscalía General del Estado, sobre la responsabilidad penal de las
personas jurídicas conforme a la reforma del CP efectuada por Ley
Orgánica 1/2015, que hace referencia a la necesidad de una regulación
protectora especí ca del denunciante. Debe recordarse que solo un
cumplimiento pleno de los requisitos establecidos en la norma reguladora
de los planes de cumplimiento normativo permitirá la exención de la
responsabilidad penal de la persona jurídica, permitiéndose en caso
contrario solo la atenuación de la responsabilidad penal (Mercader Uguina,
2018).
 Dicha tendencia a favor de tener en cuenta las denuncias anónimas viene
consolidándose progresivamente, habiendo sido incluso acogida por la
Jurisprudencia380.
Obviamente, no bastará con la con dencialidad; resultará necesario
adoptar mecanismos su cientes de protección frente a represalias contra los
denunciantes de irregularidades, que pueden adoptar numerosas formas
(despidos, sanciones, degradación profesional, etc.).
Esta necesidad ya se apreció desde las etapas más tempranas de la
implantación de esta gura, resultando un hito de gran importancia la
estadounidense Whistleblower Protection Act de 1989, que preveía
expresamente determinados mecanismos de protección ante represalias
(Ortiz Pradillo, 2017).
La Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
23 de octubre de 2019, se posiciona de forma clara, entendiendo que la
salvaguarda de la con dencialidad del denunciante es una medida
fundamental para evitar represalias (considerando 82), a cuyo efecto se
establece un deber de con dencialidad respecto de su identidad (art. 16.1).
En cuanto a la protección de los denunciantes, apuesta por la necesidad de
implementar medidas de protección efectiva para evitar represalias contra
los mismos (considerando 87 y siguientes). Tras elaborar un amplísimo
listado de actuaciones prohibidas (art. 19), establece diversos mecanismos
de protección, tales como la obligación de prestación de información y
asesoramiento (art. 20.1), incluso mecanismos de distribución de la carga de
la prueba en tales supuestos, exigiendo que sea quien impone la medida
perjudicial el que deba acreditar que su actuación se encuentra desvinculada
de la denuncia (art. 21.5)381. La reparación de los denunciantes debe ser
íntegra (art. 21.8 y 23.2), real, efectiva y disuasoria, hasta el punto de
establecerse que “proporcionar una indemnización como alternativa a la
reincorporación en caso de despido podría dar lugar a una práctica
sistemática, en particular en las organizaciones de mayor tamaño y, por
tanto, tener un efecto disuasorio en denunciantes futuros” (considerando
95).

4. DEBATE EN TORNO AL DERECHO FUNDAMENTAL QUE DEBE

AMPARAR SU PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
 Existe un amplio consenso en torno a la necesidad de asegurar protección
constitucional a los denunciantes de irregularidades. Ahora bien, se constata
un amplio debate en torno al derecho fundamental que debe amparar dicha
protección. Se ha apreciado, por ejemplo, que la tutela debe derivarse de la
actuación vinculada al cumplimiento de un deber (llegando, por ejemplo,
hasta el punto de constituir una causa de exención de la responsabilidad
penal, al amparo del artículo 20.7 CP). Se considera, de esta manera, el
claro carácter injusto de las actuaciones que supongan un perjuicio para un
trabajador derivadas del mero cumplimiento de su obligación,
independientemente de si se produce en el ámbito público o en el privado.
Además, se viene considerando que la protección de tales actuaciones
puede conectarse con el ejercicio de derechos fundamentales lo que, por
otra parte, asegurará una mayor protección (de ámbito constitucional) a las
mismas.
Esta situación, que comienza a tener presencia en los tribunales, viene
canalizándose a través de la garantía de indemnidad382. Sin embargo, parece
no ser la institución más adecuada, en tanto que no se trata de actuaciones
dirigidas a evitar un proceso judicial formulado por el trabajador frente a su
empresa.
Sí podría sostenerse que dicha protección tiene encaje en la garantía de
indemnidad si se apreciase que las irregularidades denunciadas afectan al
trabajador en su condición de ciudadano, que se verá, por ejemplo,
mediatamente afectado por el fraude scal que pueda cometer su empresa.
En el mismo sentido podría apreciarse su situación frente a la existencia de
irregularidades de tipo medioambiental, debiendo recordarse en este
particular que se trata de un derecho constitucional, respecto del que
también se ha establecido –como contrapartida– el deber de conservarlo
(art. 45.1 CE).
Como se ha señalado anteriormente, en algunos casos se han establecido
bene cios derivados de la denuncia de irregularidades (por ejemplo,
reducciones de penas, etc.), cuyo fundamento se encuentra en razones
político-criminales que priman el criterio de la utilidad de dichas
actuaciones en el ámbito de la investigación de los delitos383. Algunos
autores han encontrado en estas consideraciones el fundamento para la
extensión de la garantía de indemnidad a las denuncias de determinadas
actuaciones empresariales ilícitas (Ortiz Pradillo, 2017).
Sin embargo, ya la STC 198/2001 resolvió que esta actuación no se
encuentra conectada con la garantía de indemnidad384, abordando la
cuestión en el supuesto de un trabajador que denuncia la existencia de
irregularidades ante el Servicio de Control de Juegos de Azar, y aduciendo
dos argumentos que merecen ser comentados. En primer lugar, planteaba
que el derecho fundamental no había sido lesionado, en tanto que el
trabajador había podido realizar la denuncia sin obstáculo alguno. Esta
conclusión no parece en absoluto acertada, pues, como se ha señalado, la
lesión del derecho no se produce exclusivamente cuando este no haya
podido ejercitarse, sino también en los supuestos en que su ejecución haya
implicado a posteriori perjuicios para el trabajador, los cuales no tuviese el
deber de soportar. El segundo argumento plantea que el motivo real del
despido no se encuentra en la denuncia de irregularidades, sino en una
supuesta falta de profesionalidad del trabajador. Esta se vinculaba con el
hecho de que el trabajador denunció una circunstancia sin relevancia, pero
que motivó la presencia de agentes de la Guardia Civil en el centro de
trabajo (un casino), causando un perjuicio a la empresa. “Al considerar la
empresa que tal comportamiento no se compadece con la profesionalidad
exigible a un empleado de su categoría”, parece sancionarse la
desproporción de la actuación del trabajador, lo que puede resultar bastante
discutible, especialmente a la vista de la consecuencia desencadenada por
parte de la empresa (despido).
Frente a esa postura, y precisamente tras la aprobación de la Directiva
(UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de
2019, que vincula de forma expresa la actuación de denuncia de
irregularidades con la libertad de expresión y de información (considerando
31), resulta necesario replantear la necesidad de ubicar su protección en el
ámbito de los derechos fundamentales, en concreto, en la libertad de
expresión (art. 20.1.a CE) o en el derecho a comunicar información veraz
(art. 20.1.d CE) (Lousada Arochena y Ron Matas, 2020).
Esta posibilidad ya había sido explorada y per lada por algunos
pronunciamientos judiciales. Respecto del derecho a comunicar
información veraz, se había considerado imprescindible que existiera un
determinado ánimo de difundir el contenido de la denuncia385, por lo que no
se vería protegida la actuación que se dirigía exclusivamente hacia su
destinatario, excluyendo todo propósito de ampliar posteriormente su
contenido a terceros. Además, se conectaba de forma directa este derecho
fundamental con el interés público y con el derecho de la colectividad a
recibir la información señalada386. También se apreciaba la necesidad de que
la comunicación versase sobre hechos que, si bien no resultaba
imprescindible que fuesen plenamente ciertos, sí que debían resultar cuanto
menos veraces, lo que debía traducirse en que las denuncias “se presenten
con cierto fundamento y sobre un fondo de verdad” (Igartua Miró, 2008).
Precisamente por este motivo no se encuentran incluidos dentro del ámbito
de protección del derecho la denuncia de hechos o circunstancias inciertos,
que incluso pueden suponer un perjuicio contra el honor de terceros,
suponiendo una clara extralimitación en el ejercicio del derecho387.
En este particular, tuvo lugar un intenso debate doctrinal, en tanto que
algún sector negaba la aplicación de este derecho a situaciones donde la
información transmitida no tuviese carácter periodístico, entendiendo que el
derecho de información del artículo 20 CE debía tener necesariamente esa
connotación (Montoya Melgar, 1999).
Quienes sostenían la postura contraria negaban esa concepción elitista de
la libertad de información, reducida al ámbito periodístico, considerando
que del citado derecho no debían excluirse otras manifestaciones del mismo
y también que la noción de interés público no debía vincularse
necesariamente con la de interés general, ni con el “interés del público”
(Álvarez Alonso, 2005, p. 86). De este modo, pese a que el interés público
no se conecte con la actividad periodística, no cabe duda de que la
información comunicada puede resultar necesaria para la persecución de
actividades ilícitas de muy diverso tipo. Así, la publicidad otorgada a
determinados hechos no se produciría a través de su lanzamiento hacia la
opinión pública, sino a través de los mecanismos públicos de vigilancia y
control de irregularidades.
Esta última tesis se refuerza tras la incorporación a nuestro derecho
interno de la CDFUE388, en cuyo artículo 11 se establecen dos derechos
distintos: de un lado, la libertad de expresión, que comprende la libertad de
opinión y la libertad de recibir o comunicar información; de otro, la libertad
de los medios de comunicación. De su redacción, con relevantes efectos
interpretativos respecto del contenido de los derechos constitucionales,
pueden extraerse dos conclusiones fundamentales. En primer lugar, parecen
diferenciarse los derechos contenidos en el primer apartado de los aludidos
en el segundo, conectados a la libertad de prensa. De esta manera, decaería
el argumento que sostiene que la denuncia de irregularidades no puede
sustentarse en el derecho a comunicar información veraz, en tanto que el
ámbito de aplicación de este último se conecta necesariamente con el
ejercicio periodístico: sin duda alguna, la redacción vigente permite
apreciar que el derecho a comunicar información trasciende de los medios
de comunicación389. En segundo lugar, puede observarse que tales derechos
se desconectan de la exigencia de veracidad, que podrá suponer ahora un
aspecto relevante a tener en cuenta a los efectos de los perjuicios que pueda
provocar el derecho, pero en modo alguno un requisito para la obtención de
protección constitucional.
Debe diferenciarse, asimismo, el derecho de comunicar información, con
el ejercicio de la libertad de expresión, donde la actuación protegida no gira
tanto en torno a hechos, sino en cuanto a opiniones o valoraciones390. La
distinción entre ambos derechos tiene importancia en cuanto a la necesidad
de determinar el carácter legítimo de su ejercicio, ya que las opiniones no
son susceptibles de prueba en cuanto a su exactitud, por lo que no puede
exigirse a quien hace uso de dicha libertad que demuestre la verdad de lo
señalado o haber actuado de forma diligente en cuanto a la averiguación de
lo manifestado; por el contrario, estos requisitos sí que condicionan la
legitimidad del derecho a comunicar información, motivo por el cual el
propio texto constitucional añadió a su enunciado el adjetivo “veraz”391. Sin
embargo, estas exigencias no pueden traducirse en la necesidad de que el
trabajador deba necesariamente acreditar los hechos denunciados. De este
modo, la actuación empresarial por la que se impone al trabajador una
consecuencia negativa en el caso de no haber acreditado tales hechos, debe
ser declarada nula392, salvo que se acredite que los hechos denunciados sean
mani estamente falsos o que se haya actuado con notoria mala fe.
 La doctrina judicial que analiza las decisiones disciplinarias vinculadas a
ejercicios de la libertad de expresión destaca como aspectos fundamentales
el contexto y lugar donde se han proferido las expresiones, la forma –escrita
o verbal–, la presencia de otras personas junto al destinatario de las críticas,
la difusión pública y, especialmente, el tono empleado o la utilización de
expresiones ofensivas o injuriosas (Talens Visconti, 2014), no
encontrándose protegidas actuaciones que excedan de manera clara dichos
límites. Tampoco resulta relevante la motivación del trabajador a la hora de
realizar la denuncia. Una vez que se enmarca dentro del derecho
fundamental a comunicar información veraz, no resultará determinante que
su actuación se lleve a cabo con un propósito que podría denominarse
cívico o lantrópico, o que se deba al mero interés de quedar al margen de
la responsabilidad que pueda declararse como consecuencia de las
irregularidades demostradas.
Con frecuencia, la libertad de expresión y el derecho a comunicar
información veraz se encuentran íntimamente conectados, lo que ha
permitido incluso reconocer que la vulneración de los mismos se produce
de forma simultánea, dado que su deslinde no es muchas veces nítido, de
manera que “en los supuestos en que se mezclan elementos de una y otra
signi cación debe atenderse al que aparezca como preponderante o
predominante”393.
En cuanto al mecanismo utilizado por el denunciante para dar publicidad
a los hechos descritos, pueden establecerse tres situaciones distintas.
El primer caso hace referencia a los trabajadores que den una total
publicidad a los hechos, acudiendo a medios de comunicación o a otras vías
autónomas para conseguir trasladar a la opinión pública la existencia de los
hechos denunciados. Este caso ha sido resuelto sin ningún tipo de duda por
la Jurisprudencia Constitucional en el sentido de entender vulnerado el
derecho fundamental, al apreciarse que la actuación debe encontrarse
protegida394.
El segundo supuesto se re ere a los trabajadores que acudan a organismos
externos para hacer públicos los hechos denunciados. En este ámbito se
verían incluidos tanto la existencia de denuncias ante organismos públicos
(por ejemplo, en materia scal), como la que se produzca ante entidades
privadas que tengan algún tipo de potestad en la materia. Es el caso, por
ejemplo, de organismos o asociaciones que, pese a ser privados, realicen
labores de denuncia o persecución de irregularidades (puede pensarse en
entidades ecologistas como Greenpeace), dándose en ambos supuestos
publicidad a los hechos denunciados. Este tipo de actuaciones también
deben resultar protegidas, siendo especialmente signi cativa la STJUE de
20 de junio de 2019, asunto C-404/18, caso Hakelbracht y otros, que hace
referencia a la denuncia de una actuación discriminatoria, si bien por las
propias características del supuesto concreto resuelve el asunto en torno al
principio de igualdad y a la tutela judicial efectiva.
Por último, se alude a los supuestos en que los hechos se denuncien ante
terceros, si bien en el ámbito interno de la propia empresa. En estos casos,
también debe considerarse protegida la actuación consistente en dar
publicidad a los hechos denunciados, pese a que no puede negarse que se
tratará de una publicidad relativa, lo que no debe impedir que la denuncia
merezca protección (así lo establece expresamente el artículo 6.1.b de la
Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
octubre de 2019)395.
En todos los casos anteriores puede apreciarse la existencia de un
esquema común, constituido por un trabajador denunciante, un sujeto
infractor (que no tendrá por qué resultar necesariamente conocido o
identi cado), un destinatario o receptor (público en general, entidades
públicas o privadas y órganos de vigilancia interna, según el supuesto) y la
información relevante o merecedora de protección.
Sea como fuere, consideramos que los requisitos de ‘interés público’ o
‘interés general’ que se anudan a la libertad informativa no deben
interpretarse de manera restringida. Aunque estos requisitos han sido
especialmente tenidos en cuenta en los supuestos de con icto de la libertad
con otros derechos constitucionales (como la intimidad, el honor, etc.), ello
no quiere decir que la ausencia de los mismos implique necesariamente que
la conducta desarrollada se encuentre al margen del derecho. Debe tenerse
en cuenta que tales exigencias no se encuentran recogidas en la CE (ni en
los textos internacionales), por lo que no existe sustento normativo de
primer grado para entender que la ausencia de dicho interés deba traducirse
necesariamente en la inexistencia de protección constitucional. En todo
caso, y aunque se admitiese el ‘interés público’ como criterio de validez del
ejercicio del derecho, entendemos que –precisamente por tratarse de un
requisito no regulado explícitamente en la CE– deberá ser interpretado de
forma que permitan considerarse incluidas dentro del mismo las actuaciones
antes descritas, especialmente a la vista de su conexión con otros derechos
(legales y constitucionales).
Como límite de estos derechos, en algunos supuestos se ha planteado la
exigencia empresarial de que los trabajadores se vean obligados a guardar
secreto profesional sobre los hechos que conozcan en su puesto de trabajo.
No obstante, este deber se encuentra muy limitado cuando colisiona con
derechos fundamentales como los aquí analizados. Incluso, en el ámbito de
la Administración, se ha destacado el deber de los funcionarios de mantener
el secreto profesional sobre sus actuaciones, si bien al mismo tiempo debe
tenerse en cuenta la vigencia del principio de publicidad de la
Administración, que debe prevalecer (Toscani Giménez y Valenciano Sal,
2016). En este particular, la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019 establece que no se
considerará que las personas que comuniquen información han infringido
ninguna restricción de revelación de información, ni incurrirán en
responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación
pública (art. 21.2), salvo cuando dicha revelación, por sí misma, constituya
un delito (art. 21.3).

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Ñ
 10. CUARENTA AÑOS DE REFORZAMIENTO, LEGAL Y
JURISPRUDENCIAL, DE LA POSICIÓN PROCESAL DEL FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL Y SU INCIDENCIA EN LOS PROCESOS DE
DESPIDO A LOS QUE NO COMPARECE LA EMPRESA
DEMANDADA
FERMÍN GALLEGO MOYA
Abogado. Doctor en Derecho
Profesor Asociado (acred. Contratado Doctor)
Universidad de Murcia
1. INTRODUCCIÓN
Cumplidas cuatro décadas desde su creación por la Ley 16/1976, de 8 de
abril, de Relaciones Laborales (BOE 21/04/1976), la estructura y
funcionamiento del Fogasa apenas han variado, no obstante lo cual, las
sucesivas reformas procesales vienen ampliando las facultades con las que
este organismo autónomo sigue desarrollando la importante labor que tiene
encomendada.
En estos cuarenta años su posición procesal se ha a anzado, evolucionado
desde una concepción inicial, marcadamente instrumental, hasta la
reforzada situación actual, avalada por la LRJS. No obstante la experiencia
desde su promulgación muestra determinadas carencias del art. 23,
regulador de la “Intervención del Fondo de Garantía Salarial”, relacionadas
especialmente con el ejercicio de los medios de defensa que el Fondo ha de
utilizar, como responsable subsidiario de la deuda, cuando la empresa no
comparece al acto de juicio.
Es cierto que las facultades del Fondo se amplían en el nuevo texto
procesal, en relación al pretérito texto de procedimiento laboral, siendo el
actual régimen jurídico, de nido en sus ocho apartados, mucho más
completo. Sin embargo, el texto sigue evidenciando carencias que nuestros
Tribunales vienen resolviendo –como se indicará seguidamente–
reconociendo al organismo público de garantía facultades procesales
equivalentes a las de aquellas empresas no comparecidas, facultades que, a
la par que bene cian el interés general –ahorro de dinero público–, limitan
expectativas prestacionales de los asalariados –que encuentran una
oposición a su pretensión con la que no contaban–, con la lógica generación
de con ictos (preferencias) que, dado su casuismo, introducen nuevos
interrogantes que deben seguir resolviéndose en este ámbito judicial, en
absoluto cerrado.
En efecto, la posición del Fondo de Garantía Salarial en aquellos procesos
en los que, no siendo parte principal, se ventila un con icto derivado de la
relación contractual entre trabajador y empresario, ha venido reforzándose
durante estos cuarenta años, habiendo realizado la LRJS 2011 un
importante esfuerzo en la concreción de la condición procesal del Fondo.
2. EL PROGRESIVO REFORZAMIENTO PROCESAL DEL FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL
Ni la Ley 16/1976, ni el Real Decreto 317/1977, ni tampoco el Decreto-
Ley 34/1978, de 16 de noviembre de 1978, por el que se reforma el Fondo
de Garantía Salarial (BOE 18/11/1978), prestaron atención al ámbito
procesal del organismo, debiendo esperar al Real Decreto 2077/1979, de 14
de agosto, por el que se reestructura el Fondo de Garantía Salarial (BOE
05/09/1979), para veri car, como objetivo declarado del legislador: “la
conveniencia de dotarlo de una estructura funcionalmente adecuada al
cumplimiento de sus nes”. Seis años más tarde, el Real Decreto 505/1985,
de 2 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía
Salarial (BOE 17/04/1995), sería el encargado de dotar a las unidades
administrativas periféricas de Letrados, como personal propio del
organismo, si bien, las competencias procesales del Fondo de Garantía
Salarial, a juzgar por la redacción normativa, parecían quedar limitadas a
una labor de “seguimiento” en el cumplimiento de “los trámites de
audiencia” y al ejercicio de las “acciones subrogatorias”, de forma que sus
verdaderas facultades procesales habrían de localizarse en las normas de
procedimiento laboral.
Y al respecto, la primera mención a la actuación procesal del Fondo, se
encuentra en el Real Decreto Legislativo 1568/1980, de 13 de junio (BOE
30/07/1980), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
Procedimiento Laboral, que en su art. 143, posibilita una doble
intervención: a) facultativa, en caso de que el resultado del pleito pueda
comprometer sus intereses; y b) provocada, debiendo ser llamado al proceso
si la empresa deviene insolvente, desaparece o incurre en concurso, así
como en los supuestos de despidos objetivos de empresas de menos de 25
trabajadores.
Esquema que se mantiene en el Real Decreto Legislativo 1568/1990, de
13 de junio, que aprobó la nueva Ley de Procedimiento Laboral (BOE de
02/05/1990), y que trasvasa el contenido del anterior precepto al nuevo
art. 23, si bien que con una importante precisión: la de que la
comparecencia del Fondo será siempre como parte. El texto del art. 23 será
íntegramente respetado por la nueva Ley de Procedimiento Laboral,
aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (BOE de
11/04/1995).
Es, como se advirtió, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de 10
de octubre de 2011, la que refuerza de nitivamente la posición procesal del
Fogasa; los ahora ocho párrafos del art. 23396 (por los tres de la redacción
anterior) desarrollan el objetivo declarado de reforzar su “presencia en
juicio” y otorgarle “los poderes procesales necesarios”, en defensa del
“interés público”.
Para ello, además de regular los supuestos que exigen su comparecencia a
juicio (intervención potestativa y necesaria), la norma viene a detallar qué
potestades procesales se atribuyen al Fondo y qué consecuencias derivan de
su ejercicio; esto es, viene a concretar cuáles son los medios de que dispone
el organismo autónomo para defender sus intereses.

3. EL EJERCICIO, POR EL FOGASA, DE LA OPCION EMPRESARIAL

DE INDEMNIZACIÓN
En este contexto normativo se desenvuelve la principal cuestión que
abordamos en la presente comunicación: la posibilidad de que el Fondo de
Garantía Salarial, ante la incomparecencia de la empresa en el proceso por
despido, opte por la extinción del contrato, y la incidencia que dicha
decisión tendrá en la cuanti cación de la indemnización y el devengo de
salarios de tramitación, particularmente cuando dicha pretensión encuentra
oposición por parte del trabajador.
3.1. El marco legal
En la base de la problemática que abordamos se sitúa la reforma de los
artículos 56 ET y 110 LRJS, operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 07/07/2012),
instauradora de un nuevo régimen jurídico de los salarios de tramitación.
Desde entonces, la consecuencia que, como regla general, impone nuestro
ordenamiento jurídico a la declaración judicial de improcedencia del
despido, es la condena a la empresa a optar, en el plazo de cinco días desde
la noti cación de la sentencia, entre el abono al trabajador de la
indemnización legal o la readmisión en su puesto de trabajo con
satisfacción, en este último caso, de los salarios dejados de percibir desde la
fecha del despido hasta la noti cación de la sentencia al empresario; regla
general que resulta excepcionada, como sabemos, en supuestos relacionados
con la condición de representante de los trabajadores o en atención a
normativa convencional especí ca.
En cuanto al contenido de la opción y al momento en que ha de
ejercitarse, el art. 110.1 LRJS contempla dos supuestos de anticipación de
dicha opción, ambos a la fecha de celebración del juicio:
a) “En el acto del juicio la parte titular de la opción entre readmisión o
indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de
improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que
se pronunciará el juez en sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los
Arts. 111 y 112”.
b) “A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la
readmisión, podrá acordarse en caso de improcedencia del despido, tener
por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando
extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a
abonar la indemnización por despido calculada hasta la fecha de la
sentencia”.
Para que entre en juego esta última previsión, es pues necesario que
concurran dos requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea
solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto
del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de
la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal
(STS 4 abril 2018, Rec. 2935/16).
Los citados preceptos han de ponerse en relación, a su vez, con el art. 23
LRJS que, en lo que aquí interesa, dispone que: (2) “En supuestos de
empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya
declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que
pudiera derivar la responsabilidad prevista en el apartado 8 del artículo 33
del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el
secretario judicial citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole
traslado de la demanda a n de que éste pueda asumir sus obligaciones
legales e instar lo que convenga en Derecho” y que (3) “El Fondo de
Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso
como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de
defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos,
impeditivos o modi cativos puedan dar lugar a la desestimación total o
parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer
toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o de nitivas
que se dicten”.
Pues bien, en este contexto legal, cuando el Fogasa veri ca que no existe
una posibilidad “real” de readmisión del trabajador, dado que la empresa no
comparecida a juicio se encuentra cerrada o carece de actividad, surge la
duda, ante el silencio de la norma, de si entre sus facultades procesales, se
encuentra o no la de “apropiarse” de la posibilidad del empresario de
solicitar la extinción de la relación laboral (no olvidemos que el art. 23
LRJS nos advierte de que el Fondo “dispondrá de plenas facultades de
actuación en el proceso como parte”). En caso a rmativo, ¿dicha decisión
equivale plenamente a la opción empresarial y, como tal, determina la
jación de la indemnización a la fecha de cese e impide el devengo de los
salarios de trámite?; adicionalmente, ¿qué ocurre si la pretensión extintiva
del Fondo concurre con la simultánea petición por parte el trabajador?;
¿Son opciones comparables y, en ese caso, existe preferencia por una de
ellas?

3.2. La doctrina judicial

 La discutida apropiación por el Fogasa de esta facultad, ha obtenido una
respuesta dispar de nuestros órganos jurisdiccionales. Uno de los primeros
órganos judiciales en pronunciarse a rmativamente fue el TSJ Murcia, que
en sus Sentencias de fecha 8 de julio de 2013 (RSU 367/2013) y 23 de junio
de 2014 (RSU 195/2014) justi caba su posición favorable, precisamente, en
la “ampliación de facultades” del Fondo con respecto a las reconocidas en
el anterior artículo 23 LPL.
En la línea del Tribunal murciano, se pronunció el TSJ Castilla León /
Valladolid, en Sentencia de 29 de abril de 2015 (RSU 571/2015)
decantándose por la posibilidad de anticipar la opción por parte del Fogasa,
no solo por la ampliación de sus facultades en el nuevo texto del art. 23,
sino también porque su postura ha de equipararse a la de un ador
subsidiario y, según el artículo 1826 del Código Civil, el ador no puede
obligarse a más ni de manera más onerosa que el deudor principal.
El TSJ Baleares, por su parte, en su Sentencia de 28 de junio de 2016
(RSU 186/2016), residencia la citada posibilidad en el uso que el Fondo
puede ahora hacer de las facultades de que dispone la empresa, “incluyendo
las decisiones personales con efectos procesales”.
En la misma línea, el TSJ de Andalucía/Sevilla, en Sentencia de 1 de
febrero de 2017 (RSU 570/2016), destaca la intervención del organismo en
defensa de los “intereses públicos de los que es garante”, no debiendo
encontrarse, en su condición de “parte”, en peor posición jurídica que la
empresa.
No todos los órganos de suplicación, sin embargo, apostaron por este
papel protagonista del Fogasa. Así, en sentido negativo, el TSJ Aragón, en
Sentencia de 15 de mayo de 2007 (Rec. 380/2007), considera que la
posición que ocupa el Fondo en el supuesto analizado es la propia de un
interviniente adhesivo atípico, ya que, sin ser titular de la relación jurídico
sustantiva que es causa de la reclamación objeto de la litis, sin embargo,
actúa con las facultades propias de un litisconsorte pasivo, y ello con la
nalidad de impedir que en su condición de responsable civil subsidiario de
la obligación cuyo cumplimiento se reclama, resulte perjudicado por la
incomparecencia del empleador al proceso, garantizando la condena que je
la sentencia por encima de la que de haber intervenido la empresa
contestando a la demanda o actuando vía recursos, le hubiera
correspondido. De ahí que pese a no ser parte en el contrato de trabajo del
que traen causa las reclamaciones, pueda oponer toda clase de excepciones
y medios de defensa aún los personales del demandado, y cualquier hecho
obstativo, impeditivo o modi cativo que pueda dar lugar a la desestimación
incluso parcial de la demanda.
Ahora bien, el ejercicio del derecho de opción a que se re ere
el art. 110.1.a) LRJS no se encuentra dentro de tales facultades conforme a
la ley adjetiva, re riéndose, además, dicha norma, solo al empresario, con
exclusión de cualquier otro interviniente en el proceso que no tenga tal
condición (formal o real) sino que el art. 23.3 de la misma ley no se re ere
tampoco a tal posibilidad.
Por tanto, la interpretación literal de la norma no permite comprender
dentro de las facultades a que se re ere el art. 23.3 LRJS, la de optar para el
caso de improcedencia del despido.
Negando igualmente la posibilidad de opción por el Fogasa, el TSJ Islas
Canarias / Las Palmas, en su Sentencia de 16 de mayo de 2017 (RSU
389/2017), concluyó que “la posibilidad de anticipar el sentido de la opción,
entre indemnización y readmisión, no se le reconoce al Fondo ante la
incomparecencia de la empresa397”, pues “no siendo titular de derechos y
obligaciones en esa relación, difícilmente puede decidir si la misma se
extingue o no”.
Misma conclusión que mantuvo el TSJ Galicia, en Sentencia de 9 de
marzo de 2018 (RSU 4940/2017); o el TSJ La Rioja que, en su Sentencia de
9 de mayo de 2018 (RSU 121/2018), a rmó que el FOGASA, en su
“peculiar y atípica posición” en el proceso, carece de facultades para
ejercitar dicha elección. Y así, el TSJ riojano, atendiendo tanto al carácter
de la intervención del organismo de garantía en el proceso, como a la
regulación legal del derecho de opción en caso de cali cación judicial del
despido como improcedente, mantiene la carencia de facultades del Fondo
para ejercitar dicha elección entre la indemnización y la readmisión.

3.3. La respuesta del Tribunal Supremo

3.3.1. A rmación del derecho de opción por el Fogasa
 Era cuestión de tiempo que el Tribunal Supremo conociese de la cuestión,
y así, en su Sentencia de fecha 5 de marzo de 2019 (RCUD 620/2018),
dictada en Pleno, y seguida por posteriores resoluciones, como la de 10 de
abril de 2019 (RCUD 3917/2017) avaló la posibilidad de anticipar, por el
Fondo de Garantía, el sentido de la cuestionada opción ante la
incomparecencia de empresas incursas en procedimientos concursales,
insolventes o desaparecidas, siempre que constase el cierre de sus
actividades y fuese imposible o de difícil realización la readmisión, si bien
dicha posibilidad precisaba que el titular de la opción fuese el empresario,
no el trabajador, y que el Fondo hubiese comparecido en el procedimiento
en el momento de efectuar la opción. Consecuencia de esta opción se
imponía, además, la limitación del abono de los salarios al momento del
cese efectivo en la empresa, revocando así el pronunciamiento del TSJ que
concedió salarios de tramitación entre la fecha del despido y la fecha de la
sentencia.
La Sala reconoce la di cultad de considerar que el derecho de opción no
se ejercite por su titular sino por un tercero, el Fogasa, que en principio es
ajeno a la relación laboral y que actúa como garante subsidiario en las
cantidades previstas en el artículo 33 ET. Sin embargo, para el Alto
Tribunal, esta posición está “extraordinariamente reforzada en el aspecto
procesal”, especialmente porque el artículo 23.2 LRJS autoriza al órgano de
garantía a instar en el proceso “lo que convenga en Derecho”, haciendo
factible el ejercicio del derecho de opción con efectos plenos en aquellos
casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias
que apunta: a) que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio; b)
que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo
23.2 LRJS (empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas
insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado
sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización
la readmisión); c) que se trate de un supuesto en el que el titular de la
opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción
de quien no lo tiene; y, nalmente, d) que el Fogasa haya comparecido en el
procedimiento en el momento de efectuar la opción.

3.3.2. La concurrencia con la opción del trabajador

 Cuando parecía que esta sentencia de Pleno zanjaba de nitivamente el
debate (para tranquilidad del Fogasa), el TS ha dictado cuatro nuevas
sentencias, apenas un mes más tarde, de un calado incuestionable, al señalar
que dicha facultad de opción no es absoluta, pues de concurrir con la del
trabajador, ha de entenderse prioritaria la de este último; es cierto que de las
cuatro resoluciones, tres de ellas desestiman la casación instada por el
Fondo, al no apreciar contradicción, mientras que solo una admite el
contraste y resuelve la controversia, pero tanto la que sienta doctrina como
alguna de las que no analizan la contradicción, mantienen, sin titubeos, la
preferencia de la opción del trabajador, en caso de concurrencia con al del
Fogasa que, en la práctica, queda vaciada de contenido.
En efecto, el día 4 de abril de 2019, el TS dicta tres sentencias. En una de
ellas, aceptado el requisito de la contradicción (RCUD 4064/2017), resuelve
el con icto a rmando sin ambages la preferencia de la opción del
trabajador, mientras que en las otras dos (RCUD 4414/2017 y RCUD
1865/2018), el Alto Tribunal desestima sendos recursos de casación del
órgano de garantía por entender inexistente la contradicción exigida (en
ambas, la diferencia está en que en un caso concurre la opción del
trabajador con la del Fogasa y en otro no) si bien, en una de ellas (RCUD
1865/2018), “aprovecha” para reiterar la citada preferencia del trabajador,
en la medida en que se trata de una opción “personal”, frente a la del Fogasa
que es “sustitutiva” de la titular inicial: la empresa.
Así, la sentencia dictada en el RCUD 4064/2017, efectúa una
interpretación del art. 23.2 en relación con el art. 110.1.a), ambos de la
LRJS, explicando que cuando la opción del Fondo coincida con la opción
que en el acto del juicio efectúa el trabajador no titular del derecho,
constando no ser realizable la readmisión, es preferente esta última, ex
art. 110.1.b), al ser personal frente a la del Fogasa, ex art. 110.1.a) LRJS,
que es sustitutiva.
La relevancia práctica de este último pronunciamiento es enorme, pues
supone que, aunque el Fogasa, velando por los intereses públicos, se
subrogue en la opción empresarial del art. 110.1.a. LRJS (lo que implica
cálculo de indemnización a la fecha de despido e inexistencia de salarios de
tramitación), si el trabajador se opone esgrimiendo la facultad que el
art. 110.1.b LRJS le otorga, tendrá derecho a una indemnización
incrementada y a salarios de tramitación, ambos calculados hasta la fecha
de la sentencia398.
Doctrina que, como advertimos, se reitera en la Sentencia de la misma
fecha, dictada en el RCUD 1865/2018, según la cual “tal opción es
preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es
sustitutiva de la titular inicial –la empresa–, por lo que estando presentes las
circunstancias que prevé el apartado b) del artículo 110 LRJS, la opción allí
atribuida al trabajador –al tratarse de una previsión especial ligada a la
concurrencia de unas determinadas circunstancias– es preferente respecto
de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto
atribuida al que resultare ser titular de la opción”.
Misma conclusión a la que, obiter dicta, llegaría el TS, unos días más
tarde, en la Sentencia de 9 de abril de 2019 (RCUD 1988/2018), al a rmar
el carácter “preferente y prioritario” de la opción del trabajador.

3.4. Valoración crítica

A la vista de la anterior doctrina, los distintos Tribunales Superiores de
Justicia que mantenían criterio distinto han tenido que ajustarse a la nueva
situación, no encontrando pronunciamientos, una vez publicada las
sentencias de abril de 2019, que mantengan postura contraria. Y así, la
con rmada preferencia de la opción del trabajadora se a rma, entre otras,
en la sentencia TSJ Andalucía/Granada 10 octubre 2019 (RSU 2294/2019);
la sentencia TSJ Castilla y León, Burgos 17 julio 2019 (RSU 408/2019); la
sentencia TSJ Galicia 5 noviembre 2019 (RSU 4350/2019).
Lo que no impide, obviamente, que cuando el trabajador no ejercita la
opción y sí lo hace el Fogasa, esta última despliegue toda su virtualidad,
limitando el cálculo de la indemnización a la fecha de cese y privando al
trabajador de la posibilidad de generar salarios de tramitación. En este
sentido, puede verse la sentencia TSJ Murcia 23 octubre 2019 (RSU
656/2019); la sentencia TSJ Aragón 31 octubre 2019 (RSU 512/2019); o la
sentencia TSJ Catilla-La Mancha 7 noviembre 2019 (RSU 849/2019).
No obstante, y como era de esperar, no pocas voces se han mostrado
críticas con esta supuesta preferencia de la opción “personal” sobre la
“subrogada”, a la que tachan de no basarse en ningún argumento jurídico de
peso, pues, si la opción del Fondo se acepta en subrogación del titular, esta
última ha de ser plena y tener los mismos efectos, a lo que se añade que, en
“pugna” con la del trabajador, la auténtica opción extintiva es la de la
empresa, siendo la del trabajador una mera anticipación de un
pronunciamiento que habría de producirse en ejecución de la sentencia, y
que se adelanta, admitiendo una minoración de sus derechos.
En efecto, la subrogación, por de nición, es la sustitución de una persona
por otra en el ejercicio de un derecho u obligación, pero es una sustitución
plena, por lo que si se acepta que el Fogasa ejerce la opción del empresario,
no cabe decir luego que “se subroga, pero menos”. Además, la opción
extintiva que ejerce el trabajador, no es la misma que la opción extintiva que
tiene la empresa –y en la que se subroga el Fogasa–, que es la auténtica.
Debiendo censurarse que el TS, en su argumentación favorable a la
preferencia del trabajador, no mencione ningún precepto jurídico que
exprese que la acción en derecho que ejercita una persona es superior si se
hace personalmente que si se hace por subrogación399.
Por ello, se ha llegado a cali car a las sentencias de 4 de abril como una
derogación “fáctica” de la anterior sentencia de marzo, al vaciarse de
contenido400 la facultad reconocida al Fondo de Garantía si se otorga
prioridad a la manifestación del trabajador.
11. STATUS QUAESTIONIS DEL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS
TRAS CUATRO DÉCADAS
SARA GUINDO MORALES
Doctora en Derecho
Profesora en el Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
1. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES DEL AÑO 1980
Sin lugar a la menor duda, la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de
los Trabajadores401 –en adelante y para simpli car, ET 1980– ha constituido
la norma de referencia para el Derecho del Trabajo de la democracia
española ya que, a pesar de que ha sufrido numerosas reformas a lo largo de
sus 25 años de vida, el esquema extintivo inicialmente trazado no se ha
visto alterado sustancialmente402.
Así pues, el ET 1980 trató la extinción del contrato de trabajo por causas
objetivas en una línea claramente continuista con lo previsto en el Real
Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo403 –en
adelante y para simpli car, RD-l 17/1977–404, en donde se encuentra el
origen del despido objetivo propiamente dicho405, por lo que no hubo
modi caciones o innovaciones relevantes respecto al régimen establecido
en aquél, excepto que el ET 1980 abandona el uso de la palabra “despido”406
y adopta la terminología de “extinción”407.
Más especí camente, en primer lugar, en lo concerniente al despido
objetivo por ineptitud, el artículo 52.a) del ET 1980 contempló que el
contrato podría extinguirse “por ineptitud del trabajador conocida o
sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La
ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de
prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento”.
Precepto mucho más extenso que el sucinto artículo 39.Uno.a) del RD-l
17/1977, en virtud del cual, por circunstancias objetivas, fundadas en la
capacidad profesional del trabajador o en las necesidades de
funcionamiento de la empresa, constituía una causa su ciente para el
despido “la ineptitud del trabajador; originaria o sobrevenida”.
Por tanto, el ET 1980 modi có el término “originaria” por el de
“conocida” y añadió que la ineptitud sobrevenida era la que se producía
“con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa”, así como que
“la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de
prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento”.
 En segundo lugar, la letra b) del artículo 39.Uno del RD-l 17/1977
establecía que, por circunstancias objetivas, fundadas en la capacidad
profesional del trabajador o en las necesidades de funcionamiento de la
empresa, constituía una causa su ciente para el despido “la falta de
adaptación del mismo –esto es, del trabajador– a las modi caciones
tecnológicas del puesto de trabajo que viniera desempeñando, siempre que
fuese adecuado a su categoría profesional”.
Pues bien, el originario ET 1980 volvió a recoger esta causa de despido
objetivo en su artículo 52.b) estableciendo al respecto que, el contrato de
trabajo podía extinguirse “por falta de adaptación del trabajador a las
modi caciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos
cambios sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses
desde que se introdujo la modi cación. El contrato quedará en suspenso
por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la
empresa ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento
profesional a cargo del organismo o cial o propio competente, que le
capacite para la adaptación requerida. Durante el curso se abonará al
trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo”.
Por tanto, respecto del RD-l 17/1977, el ET 1980 modi có el término
“tecnológicas” por el de “técnicas”, eliminó la limitación de que la
incidencia de los cambios técnicos en las funciones del puesto de trabajo
tenía que enmarcarse dentro de la categoría profesional del trabajo, añadió
que los cambios deben ser razonables408, incluyó el plazo de dos meses
desde que se introdujo la modi cación técnica para que el trabajador se
adapte a su nuevo puesto de trabajo, estableció el régimen jurídico del curso
de reconversión o de perfeccionamiento profesional409 y, por último, añadió
que durante dicho curso se abonaría al trabajador el equivalente al salario
medio que viniera percibiendo.
En tercer lugar, respecto al despido objetivo por causas empresariales, el
RD-l 17/1977 disponía en la letra c) del artículo 39.Uno que, por
circunstancias objetivas, fundadas en la capacidad profesional del trabajador
o en las necesidades de funcionamiento de la empresa, constituía una causa
su ciente para el despido “la necesidad de amortizar individualmente un
puesto de trabajo cuando no proceda utilizar al trabajador afectado en
otras tareas”.
Mientras que, por su parte, el ET 1980 contemplaba en su artículo 52.c)
que el contrato de trabajo podía extinguirse “en las empresas de menos de
cincuenta trabajadores, por la necesidad objetivamente acreditada de
amortizar un puesto de trabajo individualizado, cuando no proceda utilizar
los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en la
misma localidad. Si la empresa contase con un puesto vacante en otro
centro de trabaje en distinta localidad, el trabajador podrá ocuparlo,
solicitando el traslado con derecho a las compensaciones económicas
legales. Si en el plazo de un año se volviera a crear la plaza amortizada, el
trabajador despedido tendrá preferencia absoluta para ocuparla”.
Por lo que el ET 1980 modi có dicha causa de despido objetivo al
determinar que únicamente cabía su aplicación en las empresas de menos de
cincuenta trabajadores y al añadir que se produciría cuando no proceda
utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en
la misma localidad, así como que si la empresa contase con un puesto
vacante en otro centro de trabajo en distinta localidad, el trabajador podría
ocuparlo, solicitando el traslado con derecho a las compensaciones
económicas legales, y que si en el plazo de un año se volviera a crear la
plaza amortizada, el trabajador despedido tendría preferencia absoluta para
ocuparla.
En cuarto lugar, en lo referente al despido objetivo por absentismo
laboral, el RD-l 17/1977 expresaba en la letra d) del artículo 39.Uno que,
por circunstancias objetivas, fundadas en la capacidad profesional del
trabajador o en las necesidades de funcionamiento de la empresa, constituía
una causa su ciente para el despido, “las faltas, aun justi cadas, de
asistencia al trabajo, cuando fueren intermitentes, superen en un año el
treinta por ciento de las jornadas y no respondan a accidente o enfermedad
que produzcan incapacidad continuada de larga duración”.
Posteriormente, el originario ET 1980 establecía en el artículo 52.d) que
el contrato de trabajo podía extinguirse “por faltas de asistencia al trabajo,
aun justi cadas, pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las
jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en
cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que
el índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere
el cinco por ciento en los mismos periodos de tiempo”.
De modo que, para la aplicación de esta causa extintiva objetiva de la
relación laboral se exigían dos requisitos acumulativos en comparación con
la regulación anterior: en primer lugar, un determinado número de faltas de
asistencia del trabajador individualmente considerado –el 20% de las
jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el veinticinco por ciento en
cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, en lugar del
30% de las jornadas a las que se refería el RD-l 17/1977– y, en segundo
lugar, un concreto volumen de absentismo en la totalidad de la plantilla del
centro de trabajo –más de un 5%–.
Y, además, a diferencia de lo que ocurría en el RD-l 17/1977, el párrafo
segundo de dicho precepto estatutario nacional contenía la siguiente serie de
faltas de asistencia al trabajo no computables: “las ausencias debidas a
huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de
trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no
laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servidos sanitarios
o ciales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos”.
2. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES DEL AÑO 1995
El Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores410 –en
adelante y para simpli car, ET 1995– hizo suyas todas las causas extintivas
previstas con carácter previo en el ET 1980 –con alguna que otra
modi cación–.
Más especí camente, en primer lugar, la causa de despido objetivo
relativa a la ineptitud conocida o sobrevenida no fue modi cada.
En segundo lugar, la causa de despido objetivo concerniente a la falta de
adaptación de la persona trabajadora a las modi caciones técnicas operadas
en su puesto de trabajo fue modi cada por el Real Decreto-ley 3/2012, de
10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral411 –
en adelante y para simpli car, RD-l 3/2012– y posterior Ley 3/2012, de 6 de
julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral412 –en
adelante y para simpli car, Ley 3/2012– de:
“Por falta de adaptación del trabajador a las modi caciones técnicas
operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean
razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se
introdujo la modi cación. El contrato quedará en suspenso por el tiempo
necesario y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un
curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo del
organismo o cial o propio competente, que le capacite para la
adaptación requerida. Durante el curso se abonará al trabajador el
equivalente al salario medio que viniera percibiendo” a “por falta de
adaptación del trabajador a las modi caciones técnicas operadas en su
puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente
el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la
adaptación a las modi caciones operadas. El tiempo destinado a la
formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el
empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera
percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta
que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo
la modi cación o desde que nalizó la formación dirigida a la
adaptación”.
Por lo que, tras la reforma laboral llevada a cabo mediante el RD-l
3/2012413 y la ulterior Ley 3/2012, conviene mencionar tres importantes
cuestiones al respecto414:
En primer lugar, que el ofrecimiento de dicho curso de adaptación
profesional por la parte empresarial será obligatorio, a diferencia de lo que
disponía la regulación anterior de esta causa extintiva, la cual carecía de tal
imperatividad, sustituyéndose el término “podrá” por el de “deberá”.
En segundo lugar, que la duración del curso ya no se encuentra sometida
a un plazo máximo, tal y como acontecía en la regulación anterior, la cual
estipulaba una duración máxima de tres meses, sino que se introduce un
nuevo dies a quo en cuanto al cómputo del plazo mínimo de espera de dos
meses que resulta necesario para que el empresario pueda utilizar
válidamente el despido objetivo por falta de adaptación del trabajador, a
contar desde que se introdujo la modi cación o bien desde que nalizó la
formación dirigida a conseguir la adaptación.
Y, por último, que el tiempo destinado a la formación ya no se considera
una situación de suspensión del contrato de trabajo, sino tiempo de trabajo
efectivo durante el cual, el empresario abonará al trabajador el salario
medio que viniera percibiendo –como hora ordinaria o extraordinaria, en
función de que se supere o no la duración máxima de jornada ordinaria de
trabajo415–.
En tercer lugar, respecto al despido objetivo por causas empresariales, el
ET 1995, en su versión original, estipulaba en el artículo 52.c) que el
contrato podía extinguirse “cuando exista la necesidad objetivamente
acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas
previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido
en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de
permanencia en la empresa en el supuesto a que se re ere este apartado”.
Lo anterior, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 52.c) del ET 1980,
en virtud del cual, el contrato podría extinguirse “en las empresas de menos
de cincuenta trabajadores, por la necesidad objetivamente acreditada de
amortizar un puesto de trabajo individualizado, cuando no proceda utilizar
los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en la
misma localidad. Si la empresa contase con un puesto vacante en otro
centro de trabaje en distinta localidad, el trabajador podrá ocuparlo,
solicitando el traslado con derecho a las compensaciones económicas
legales. Si en el plazo de un año se volviera a crear la plaza amortizada, el
trabajador despedido tendrá preferencia absoluta para ocuparla”.
No obstante lo anterior, un par de años más tarde, la Ley 63/1997, de 26
de diciembre, de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo
y el Fomento de la Contratación Inde nida416, dejaba redactado el artículo
52.c) del ET de la siguiente forma: el contrato de trabajo podrá extinguirse
“cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos
de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley
y en número inferior al establecido en el mismo”.
 Añadiendo como novedad que, “a tal efecto, el empresario acreditará la
decisión extintiva en causas económicas, con el n de contribuir a la
superación de situaciones económicas negativas, o en causas técnicas,
organizativas o de producción, para superar las di cultades que impidan el
buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en
el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor
organización de los recursos”.
Y, por último, que “los representantes de los trabajadores tendrán
prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se re ere
este apartado”.
Por su parte, el artículo 51.1 del ET 1995 de nía cada una de las causas
empresariales del modo siguiente: “se entenderá que concurren las causas
a que se re ere el presente artículo cuando la adopción de las medidas
propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una
situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas,
organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la
empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada
organización de los recursos”417.
Sin embargo, el Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado de trabajo418 y la Ley 35/2010419, de
17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de
trabajo420 –en adelante y para simpli car, Ley 35/2010–, que remodelaron y
retocaron diversas cuestiones, entre ellas, la materia relativa a la extinción
del contrato de trabajo por causas objetivas421, dejaron redactado el artículo
52.c) del ET en los siguientes términos:
El contrato de trabajo podrá extinguirse “cuando concurra alguna de las
causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un
número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los
trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el
supuesto al que se re ere este apartado”, eliminándose, por tanto, la
referencia a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de
trabajo y homogeneizándose las causas que justi can el despido objetivo y
el despido colectivo422, pues con anterioridad existía una innecesaria leve
diferenciación entre unas y otras que generaba problemas de interpretación
jurídica423.
Lo anterior, mediante el despojo al artículo 52.c) del ET de su autonomía
a la hora de de nir cada una de las causas empresariales que podían motivar
el despido objetivo, quedando éstas remitidas a lo contenido en el artículo
51.1 del ET424.
Posteriormente, ni el RD-l 3/2012 ni la correspondiente Ley 3/2012
modi caron la letra c) del vigente artículo 52 del ET, cuya redacción
permanece inalterada en el sentido de reenviar su de nición a la contenida
en el artículo 51.1 del ET425 regulador del régimen jurídico del despido
colectivo –el cual sí fue modi cado por dicha normativa–.
En cuarto lugar, en lo referente al despido objetivo por absentismo
laboral, el ET 1995, en su versión original, disponía en la letra d) del
artículo 52 el régimen de las faltas de asistencia al trabajo en los mismos
términos que su antecesor ET 1980.
Es decir, que el contrato podría extinguirse “por faltas de asistencia al
trabajo, aun justi cadas, pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de
las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro
meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el
índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo supere el
5 por 100 en los mismos períodos de tiempo”.
A lo que añadía en el siguiente párrafo que “no se computarán como
faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas
a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de
trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no
laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios
o ciales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos”.
Sin embargo, cabe hacer dos consideraciones relevantes al respecto:
En primer lugar, que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover
la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras426
introdujo el riesgo durante el embarazo y las enfermedades causadas por el
embarazo, parto o lactancia como nuevas faltas de asistencia al trabajo no
computables.
Y, en segundo lugar, que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género427 incluyó en
su artículo 21.4 como nuevas faltas de asistencia al trabajo no computables
“las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia
de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de
salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean
comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad”.
Ulteriormente, tras un periodo de cierta estabilidad al respecto, en los
últimos años se produjeron una serie de reformas laborales que
evidenciaron el especial interés de esta causa extintiva de la relación laboral
tanto por parte del poder legislativo como por parte del poder judicial428.
Y es que el absentismo laboral siempre constituye una de las
preocupaciones tradicionalmente expresadas por la patronal cada vez que se
habla de reforma del mercado de trabajo429.
En virtud de lo anterior, por un lado, la Ley 35/2010 modi có el índice de
absentismo total o global de la plantilla del centro de trabajo –no de la
empresa– del 5% al 2’5%, reduciéndolo así a la mitad –reforma criticada
por parte de la doctrina al entender que “la nalidad de la norma es clara,
establecer un principio de sospecha sobre la morbilidad de corta duración,
y otorgar una amenaza del despido como forma de conseguir que el
trabajador y la trabajadora acudan enfermos al trabajo y no hagan uso de
la asistencia sanitaria a la que tienen derecho”.
Además, la Ley 35/2010 introdujo como novedad “el riesgo durante la
lactancia” y la “paternidad” en la enumeración de los supuestos de faltas
de asistencia al trabajo no computables, que bajo la regulación anterior no
estaba expresamente incluida.
Por otro lado, el RD-l 3/2012430 y la posterior Ley 3/2012 optaron por
suprimir directamente tal índice de absentismo global –con la nalidad de
combatir comportamientos individuales de absentismo injusti cado que
ocasionan a la empresa un elevado coste431–, restándole objetividad –
eliminación con la que se ha exibilizado esta causa de despido objetivo en
claro bene cio del empleador–, pues, como acabamos de comprobar, hasta
dicha reforma laboral, este tipo de extinción del contrato de trabajo requería
la combinación del factor individual y del factor colectivo para su
cali cación judicial de procedente432.
Asimismo, la Ley 3/2012 introdujo como nuevas faltas de asistencia al
trabajo no computables “las ausencias que obedezcan a un tratamiento
médico de cáncer o enfermedad grave”.
Por último, respecto al despido objetivo por insu ciencia de la
consignación presupuestaria o extrapresupuestaria anual pública que
sustenta del contrato de trabajo no cuenta con antecedentes legislativos,
pues se introdujo por primera vez por medio del artículo 3.2 del Real
Decreto-Ley 5/2001, de 2 marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del
Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su
calidad433, ampliando, de este modo, el listado de circunstancias del despido
objetivo.
Su redacción original establecía que el contrato de trabajo se podía
extinguir “en el caso de contratos por tiempo inde nido concertados para
la ejecución de planes y programas públicos sin dotación económica
estable y nanciados mediante consignaciones presupuestarias anuales,
por la insu ciencia de la correspondiente consignación presupuestaria
para el mantenimiento del puesto de trabajo de que se trate”.
Sin embargo, esta causa de despido objetivo fue convalidada y modi cada
ulteriormente por el artículo 3.2 de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de
medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del
empleo y la mejora de su calidad434 –en adelante y para simpli car, Ley
12/2001–, la cual, amplió el origen de las dotaciones para el cumplimiento
de los planes o programas públicos, al referirse tanto a las dotaciones
presupuestarias como a las dotaciones extrapresupuestarias435.
Además, el artículo 3.2. de la Ley 12/2001 añadió que los contratos de
trabajo por tiempo inde nido debían ser concertados por las
Administraciones Públicas o por las entidades sin ánimo de lucro.
Y, asimismo, la nueva redacción de dicho precepto legal advirtió a través
de la introducción de un párrafo adicional al artículo 52.e) del ET que,
“cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al
establecido en el artículo 51.1 de esta Ley se deberá seguir el
procedimiento previsto en dicho artículo” aplicándose, por tanto, en dicho
supuesto, el complejo procedimiento previsto para el despido colectivo
fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción436.
Con posterioridad, la disposición adicional decimoctava de la Ley 3/2012
modi có el artículo 52.e) del texto estatutario en los siguientes términos: el
contrato podrá extinguirse “en el caso de contratos por tiempo inde nido
concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la
ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación
económica estable y nanciados por las Administraciones Públicas
mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales
consecuencia de ingresos externos de carácter nalista, por la insu ciencia
de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de
trabajo –en lugar del puesto de trabajo como establecía la redacción
originaria anterior– de que se trate”.
Añadiendo a continuación que, “cuando la extinción afecte a un número
de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 de esta
Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo”.
Por ende, de la nueva redacción del artículo 52.e) del ET 1995
desapareció la alusión a las Administraciones Públicas como empleadoras,
si bien ahora alude a ellas como origen de la nanciación437, dotando así de
una mejora técnica al precepto estatutario438.
No obstante, siempre ha sido desde el primer momento escasamente
expresiva la información que el artículo 52.e) del ET ofrece a la hora de
concretar y determinar la causa habilitante para extinguir el contrato de
trabajo por despido objetivo439, lo que ha ocasionado determinados
problemas.

3. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS EN EL ESTATUTO DE LOS

TRABAJADORES DEL AÑO 2015
Con el paso de los años se realizaron una serie de reformas –algunas de
ellas de gran calado normativo– que obligaron a redactar el vigente ET en el
que se integrasen, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, el
ET 1995, y todas las disposiciones legales relacionadas, así como las
normas con rango de ley que las hubieren modi cado440.
Fue el artículo Uno.d) de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se
delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en
virtud de lo establecido en el artículo 82 y siguientes de la Constitución
Española441, el que autorizó al Gobierno para aprobar un texto refundido en
el que se integrasen, debidamente regularizadas, aclaradas y armonizadas, el
ET 1995, y las quince disposiciones legales relacionadas que se enumeran
en dicho apartado, así como las normas con rango de ley que las hubieren
modi cado.
Así pues y, en virtud de todo lo expuesto con anterioridad respecto a las
causas del despido objetivo y sus correspondientes modi caciones en todos
y cada uno de los ET durante cuatro décadas, el artículo 52 del Real
Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores442 queda redactado
como sigue:
“El contrato podrá extinguirse:
a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad
a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con
anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse
con posterioridad a dicho cumplimiento.
b) Por falta de adaptación del trabajador a las modi caciones técnicas
operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean
razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un
curso dirigido a facilitar la adaptación a las modi caciones operadas. El
tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de
trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio
que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el
empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde
que se introdujo la modi cación o desde que nalizó la formación
dirigida a la adaptación.
c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y
la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.
 Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia
en la empresa en el supuesto al que se re ere este apartado.
d) (Derogada).
e) En el caso de contratos por tiempo inde nido concertados
directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de
planes y programas públicos determinados, sin dotación económica
estable y nanciados por las Administraciones Públicas mediante
consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales
consecuencia de ingresos externos de carácter nalista, por la
insu ciencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento
del contrato de trabajo de que se trate.
Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior
al establecido en el artículo 51.1 se deberá seguir el procedimiento
previsto en dicho artículo”.
Por tanto y, por ahora, desde la publicación en el BOE del ET 2015, el
artículo 52 del ET no ha sufrido ninguna modi cación.
Ahora bien, por un lado, dentro del punto 1.5 del documento del
preacuerdo alcanzado entre el PSOE y Unidas Podemos para conformar un
Gobierno para toda la legislatura, “coalición progresista. Un nuevo acuerdo
para España”, rmado en Madrid en fecha de 30 de diciembre de 2019
titulado “contratación”, se halla el punto 1.5.6 referente a “revisar las
causas del despido para hacer más precisa la de nición de las causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción”.
Mientras que, por otro lado, el punto 1.3 de dicho documento, que se
titula “derogaremos la reforma laboral. Recuperaremos los derechos
laborales arrebatados por la reforma laboral de 2012. Impulsaremos en el
marco del diálogo social la protección de las personas trabajadoras y
recuperaremos el papel de los convenios colectivos”, expresa que
“derogaremos la posibilidad de despido por absentismo causado por bajas
por enfermedad”, esto es, el artículo 52.d) del ET.
Y, nalmente, se ha aprobado el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de
febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de asistencia al
trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo
2/2015, de 23 de octubre443, cuyo artículo único, que lleva por rúbrica
“modi cación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de
octubre” establece que “queda derogado el apartado d) del artículo 52 del
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre”.
Lo anterior, con la nalidad última de eliminar situaciones de
discriminación tanto directa como indirecta por razón de discapacidad así
como por razón de género/sexo.
Y, además, sin dejar de obviar algunos de los graves problemas de dicha
normativa del legislador gubernamental concernientes al derecho transitorio
o intertemporal –al sembrar la duda de si los procesos judiciales abiertos en
este momento deben resolverse conforme al nuevo derecho o conforme al
derecho del tiempo de su maduración–, así como a la incoherencia e
ine cacia nalista –en el sentido de que no prohíbe el despido por
absentismo justi cado, sino que sólo lo reconducirá a su improcedencia, así
como tampoco evita un uso mercantil del derecho constitucional a la salud,
ya que permanecen otras causas de despido para ello como el despido
objetivo fundamentado en la ineptitud de la persona trabajadora–444.

4. CONCLUSIONES
Del despido se ha dicho que no sólo es toda una aventura para quien esté
afectado por él, sino también para el que tenga la ambición de examinar los
problemas vinculados al mismo y de formular las proposiciones de reforma
para mejorar su con guración y régimen jurídico445.
Así pues:

1. El despido por circunstancias objetivas no posee una tradición

legislativa.
A diferencia de lo que sucede con otros despidos, como, por ejemplo, el
disciplinario, el despido por circunstancias objetivas no posee una tradición
legislativa, razón por la cual, siempre ha constituido una gura jurídica muy
criticada desde su introducción propiamente dicha por primera vez en el
ordenamiento jurídico-laboral mediante el RD-l 17/1977 –lo anterior, sin
dejar de obviar la aparición de determinadas causas de despido,
consideradas actualmente objetivas, a lo largo de la historia de la legislación
laboral española del Siglo XX–, siendo la crítica más importante, no sin
razón, el carácter asistemático de las causas objetivas que el artículo 52 del
ET enumera, aunque, a día de hoy, es una institución consolidada pero
problemática446.

2. Nos hallamos ante una época de plena metamorfosis447 del Derecho

del Trabajo en general y del despido en particular.
Ha llegado el momento de re exionar más profundamente y sintetizar
sobre los principales problemas de la vigente con guración y régimen
jurídico de tal gura extintiva de la relación laboral, especialmente, tras las
últimas reformas laborales acaecidas al respecto –con el uso y abuso de la
gura del Real Decreto-Ley–, las cuales, paulatinamente, han alterado la
esencia e identidad del modelo constitucional del Derecho del Trabajo
clásico y tuitivo hacia un Derecho del Trabajo exible, liberalizador y, por
ende, no protector de la persona trabajadora, desnaturalizándolo y
des gurándolo, cuyo propósito es el de transformar el Derecho del Trabajo
en el derecho de la economía, ampliando el margen de actuación
empresarial – exibilidad externa o de salida–, con cada vez menos límites o
garantías que aseguren la racionalidad y seriedad del despido objetivo.
Como corolario, se debería derogar la regresiva legislación de extrema y
urgente necesidad realizada durante los últimos años con la nalidad de
impedir, de este modo, su estabilización y normalización.
Aristóteles decía que en el término medio está la virtud, lo que, trasladado
al ámbito del despido, signi ca que la normativa laboral no debe bene ciar
en demasía a los empresarios frente a las personas trabajadoras como ocurre
hasta ahora, sobre todo, teniendo en cuenta que estas últimas constituyen la
parte débil de la relación laboral, sino que tan sólo se debe buscar un
equilibrio que proteja a las dos partes.

3. Se debería recon gurar el vigente régimen jurídico del despido por

circunstancias objetivas.
 Debiera recon gurarse y perfeccionarse el todavía inacabado, depreciado
e incoherente –como consecuencia de las últimas y sucesivas reformas
laborales– régimen jurídico del despido por circunstancias objetivas
mediante la modi cación del vigente ET que, de entrada, sería conveniente
que cambiara el término “extinción del contrato por causas objetivas”
contenido en los artículos 52 y 53 del ET por el de “despido por causas
objetivas” o “despido por circunstancias objetivas” –puesto que, en el
despido objetivo, nos encontramos ante una decisión unilateral por parte del
empresario como ocurre, por ejemplo, con el despido disciplinario o con el
despido colectivo–, así como introducir en los preceptos estatutarios y
legales que regulan el despido objetivo un lenguaje neutral que se re era a
los trabajadores y a las trabajadoras como sucede últimamente en la
normativa y en algunos convenios colectivos.
Lo anterior se con rma por el hecho de que, a día de hoy, ni siquiera
existe en el ET un concepto jurídico-legal del despido por circunstancias
objetivas –si bien, tampoco del despido en general–, sin dejar de obviar que
los artículos que contienen la con guración y régimen jurídico del despido
por circunstancias objetivas son de cientes, imprecisos, ambiguos,
incompletos, además de contener conceptos jurídicos indeterminados y
conceptos económicos, lo que provoca un panorama de total inseguridad
jurídica –no sólo para los trabajadores, sino también para las personas
encargadas de interpretar y aplicar las normas–.
Paradójicamente, la mayoría de las circunstancias objetivas son más bien
subjetivas –la ineptitud o la falta de adaptación a las modi caciones
técnicas/tecnológicas operadas en el puesto de trabajo–.
Lo que signi ca que el artículo 52 del ET mezcla causas objetivas y
subjetivas, de ahí su carácter asistemático tan criticado desde su
introducción en el ordenamiento jurídico-laboral español a nales del Siglo
XX, por lo que sería más lógico reservar el término de “causas o
circunstancias objetivas” para aquellas que no tienen una directa conexión
con la persona trabajadora.
Además, con base en la razón de ser del despido por causas objetivas, el
artículo 52 ET debería establecer expresamente para todas las
circunstancias que enumera –si bien, en algunas es más necesario que en
otras, tales como, por ejemplo, en la ineptitud o en la falta de adaptación a
las modi caciones técnicas/tecnológicas operadas en el puesto de trabajo–
alternativas menos drásticas que la extinción del contrato de trabajo, en
de nitiva, ajustes razonables, pues el despido por causas objetivas
únicamente debe producirse como última ratio, siempre y cuando ello no
suponga un coste excesivo para el empresario, así como no vaya en contra
de los poderes empresariales.
De hecho, el artículo 39.c) del RD-l 17/1977 establecía que constituye
causa su ciente de despido “la necesidad de amortizar individualmente un
puesto de trabajo cuando no proceda utilizar al trabajador afectado en
otras tareas”.
De esta forma, se cumpliría con el principio general de adaptación del
trabajo a la persona contenido en el artículo 15.1.d) de la Ley 31/2015, así
como en el artículo 36.5 del ET.
En de nitiva, se debería realizar una profunda revisión legal de la vigente
con guración y régimen jurídico de este tipo de despido que entremezcla
supuestos de extinción del contrato de trabajo que se encuentran a medio
camino entre el despido disciplinario y el producido por fuerza mayor.
Ello, con la nalidad de evitar tener que acudir a la jurisprudencia para
solucionar la problemática actual –o, a la doctrina, para clari car ciertos
aspectos–, pues, aunque el orden jurisdiccional social resolver con ictos,
así como para ayudar a descubrir los defectos, errores, insu ciencias,
obsolescencias y lagunas legales más relevantes de la institución jurídica
del despido objetivo, para atajar los problemas de raíz, su solución no se
encuentra en el poder judicial como sucede hasta ahora, sino en el poder
legislativo.
12. DESPIDO NULO POR ENFERMEDAD. ARGUMENTOS PARA UN
DEBATE A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA COMUNITARIA*
MARÍA JOSÉ LÓPEZ ÁLVAREZ
Profesora Ordinaria Derecho del Trabajo y SS
Universidad Ponti cia Comillas (Madrid) 448
1. LA CONTROVERTIDA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO POR
ENFERMEDAD
La derogación por el Real Decreto-Ley 4/2020 del despido objetivo por
faltas de asistencia, previsto en el art. 52 d) ET, ha devuelto a primer plano
la controversia en torno al despido del trabajador por enfermedad. Como
señala la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley, el despido de
personas enfermas no sólo incide en el derecho a la no discriminación por
razón de discapacidad, sino que tiene un alcance mucho más amplio, ya que
genera en el trabajador una situación de gran vulnerabilidad profesional,
personal y social. La preocupación por el trabajador que se encuentra en
estas circunstancias no es nueva, sin embargo. Como es sabido, durante un
tiempo se articuló en nuestro ordenamiento una protección legal reforzada
para estos supuestos a través del art. 55.6 ET, que establecía una presunción
de nulidad para el despido del trabajador que tuviera suspendido su contrato
de trabajo. Sin embargo, desaparecida esta causa de nulidad tras la Ley
11/94, la cali cación del despido por enfermedad resulta mucho más
abierta.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha defendido con
rotundidad que, tras la reforma legal, el despido injusti cado del trabajador
enfermo ha de reconducirse, salvo excepciones puntuales a las que luego
nos referiremos, a la improcedencia449. No es ésta una solución que, a priori,
choque frontalmente con las previsiones internacionales sobre la materia. El
art. 6 Convenio 158 OIT sobre terminación de la relación de trabajo
establece que la ausencia por enfermedad no deberá constituir causa
justi cada de terminación de la relación de trabajo, pero remite a la
legislación interna para jar los concretos requisitos y limitaciones que
puedan preverse para su aplicación450. En el ámbito comunitario, por su
parte, el art. 30 CDFUE y el art. 24 de la Carta Social Europea instan a que
el trabajador despedido sin una razón válida reciba protección a través de
una “indemnización adecuada o de otra reparación apropiada”.
No obstante, la situación de desvalimiento y debilidad en la que se
encuentra el trabajador durante la enfermedad han llevado a cuestionar la
idoneidad de la solución indemnizatoria, incluso contando con la cuantía
razonablemente protectora que en nuestro ordenamiento se reconoce para el
despido improcedente. Debe tenerse en cuenta, así, que el papel disuasorio
que puede jugar el coste económico del despido se difumina en estos casos
cuando se contrapone a la carga que la enfermedad del trabajador representa
para la empresa. Y ello ocurrirá con mayor intensidad en los empleos más
precarios, contratos temporales, con poca antigüedad y/o bajo nivel salarial.
Preocupa, pues, que la extinción del contrato de los trabajadores enfermos
se convierta en una práctica extendida en las empresas que, no lo
olvidemos, soportan la práctica totalidad de los costes adicionales que
genera la enfermedad; a lo que se une habitualmente la incertidumbre
acerca de la naturaleza, duración y evolución de la dolencia que aqueja al
trabajador y, con ello, la imposibilidad de prever el impacto que esa
enfermedad va a tener para la empresa.
En este punto, de un tiempo a esta parte, algunas decisiones de tribunales
inferiores han abierto suras en la aparente uniformidad con la que se había
venido aceptando la cali cación de improcedencia en estas situaciones y
abogan por la nulidad del despido como una alternativa más adecuada para
garantizar los derechos del trabajador. Y, como ha ocurrido en otras
cuestiones, el debate se ha trasladado al TJUE, que ha tenido la oportunidad
de terciar, siquiera tangencialmente, en la controversia. El propósito de este
trabajo es, pues, hacer un repaso de los argumentos manejados por la
jurisprudencia y, en particular, las aportaciones de las decisiones del
Tribunal de Luxemburgo y su alcance en nuestro ámbito interno. Todo ello
con la nalidad de reconsiderar una eventual reforma legislativa que
restaure la presunción de nulidad del despido durante la incapacidad
temporal.

2. JURISPRUDENCIA INTERNA Y COMUNITARIA: LA POSTURA

ENFRENTADA– Y ERRÁTICA– DE LOS TRIBUNALES
En las resoluciones judiciales que abordan la cali cación del despido por
enfermedad aparecen de forma recurrente algunos elementos que,
ponderados en un sentido u otro, sirven para sustentar la decisión nal de
improcedencia o nulidad451: Entre ellos, pueden destacarse los siguientes:
a) La construcción de los despidos en fraude de ley, aquellos
considerados nulos por falta de causa o causa cticia, se ha invocado en
ocasiones para defender la nulidad de los despidos injusti cados por
enfermedad, en vinculación con el derecho al trabajo reconocido en el
art. 35 CE, que en su vertiente de defensa del derecho a la continuidad o la
estabilidad en el empleo supone una garantía para el trabajador de no ser
despedido sin justa causa. Sin embargo, el carácter tasado y cerrado de las
causas que determinan la nulidad del despido del art. 108.2 LRJS parece ya
pací camente admitido452 y no permitiría, en consecuencia, interpretaciones
extensivas que dieran cabida a otros supuestos no expresamente previstos
por la ley, como el de los despidos con defectos formales, o aquellos
fraudulentos, que se lleven a cabo al amparo de otras normas que persigan
resultado contrario al ordenamiento453.
b) Se ha planteado igualmente si estos despidos pueden suponer una
eventual afectación del derecho a la protección de la salud previsto en el
art. 43.1 CE, en conexión con el derecho fundamental a la integridad física
del art. 15 CE. Nuestra jurisprudencia constitucional454 admite la relación
evidente entre ambos derechos, pero sin que ello suponga una asimilación
tal que lleve a considerar que todo supuesto de daño o riesgo para la salud
implique una vulneración del derecho a la integridad física y moral. Y es
que la integridad física protege fundamentalmente a las personas frente a
agresiones materiales sobre el cuerpo humano, que pongan en peligro su
identidad corporal. Cuando el empresario despide a un trabajador, aunque la
extinción se produzca durante la incapacidad temporal, no parece que pueda
apreciarse una repercusión física directa sobre el trabajador– sí puede
haberla de orden moral– y no se pretende atacar su salud ni poner en peligro
su recuperación, como tampoco se pone en juego su derecho a la asistencia
sanitaria correspondiente. Ello no excluye que, en determinados supuestos
particulares, pueda detectarse un riesgo cierto y grave para la salud que
entre dentro del ámbito protegido por el art. 15 CE, como ocurriría, por
ejemplo, cuando el trabajador sufre el despido después de un mobbing
empresarial, siendo la baja reactiva al asedio laboral previo; o bien cuando
la baja por enfermedad que desencadena el despido tuviera como origen la
falta de medidas de prevención a las que está obligada la empresa455.
Dicho esto, se ha apuntado, no obstante, si la opción por la
improcedencia, que faculta al empresario para la extinción indemnizada del
contrato, no puede dar pie a políticas empresariales que adopten como
recurso habitual el despido de trabajadores enfermos, lo que podría terminar
teniendo, a largo plazo, efectos contraproducentes para la salud de la
plantilla. Este argumento aparece en la reciente STC 118/2019, 16 octubre,
en la que el órgano judicial que plantea la cuestión de inconstitucionalidad
estima que la regulación legal del despido objetivo por absentismo “podría
condicionar el comportamiento de los trabajadores que, ante el temor de
perder su puesto de trabajo, pudieran orillar la atención de su salud e
integridad física o emocional, acudiendo a su puesto y asumiendo así un
sacri cio en absoluto exigible, que incluso puede complicar la evolución de
su enfermedad”. Partiendo de que en la sentencia se analiza el despido del
trabajador en un contexto distinto, el del absentismo por haber superado un
número de faltas de asistencia en un determinado período de tiempo, es de
destacar sin embargo que, tanto el Abogado del Estado como el Tribunal, al
rechazar la conexión directa entre el derecho a la integridad física y la
actuación del empresario en estos casos, enfatizan precisamente el hecho de
que la causa del despido no es “el mero hecho de estar enfermo el
trabajador”. Puede deducirse, pues, que cuando sí exista esa relación de
causalidad directa entre la extinción contractual y la situación de
enfermedad, sería más probable que pudiera llegar a darse un riesgo cierto y
grave para la salud del trabajador, que ponga en peligro su integridad física.
Y a este respecto, ha de recordarse que, conforme a la doctrina
constitucional, para que pueda apreciarse la vulneración del art. 15 CE, no
es necesario que la lesión de la integridad se haya consumado, bastando con
que se acredite un riesgo relevante de que la lesión llegue a producirse456.
De esta forma, el despido sistemático de trabajadores enfermos se convierte
en una forma larvada de presión, que puede retraer al trabajador a la hora de
solicitar la baja médica o impulsarle a acortar la misma, lo que constituye, a
la postre, un riesgo claro para su salud e integridad física.
c) La consideración de la enfermedad como un posible factor de
discriminación se ha valorado también por los órganos jurisdiccionales a
efectos de la cali cación de estos despidos. La enfermedad, como se sabe,
no gura entre los motivos de discriminación expresamente tutelados por
nuestras normas, como tampoco goza de esta protección en el ámbito
comunitario457. No obstante, el art. 14 CE, al enunciar la prohibición de
discriminación, incluye una cláusula abierta referida a “cualquier otra
condición o circunstancia personal o social”, lo que permitiría plantear la
posibilidad de que los despidos motivados exclusivamente en una condición
personal, como es la enfermedad, pudieran ser cali cados de
discriminatorios.
Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo de enden,
sin embargo, una interpretación restrictiva del art. 14 CE, pues en otro caso
la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad
de trato a rmado de forma absoluta458. La enfermedad sólo puede constituir
un factor de discriminación cuando sea tomada en consideración “como un
elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en
sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de
quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en
relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el
contenido de la prestación laboral objeto del contrato de trabajo”459. Y tal
cosa no ocurre, cuando “la empresa no ha despedido al trabajador por estar
enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su
enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para
desarrollar su trabajo”460. Esta justi cación “economicista” o
“productivista” para descartar la intencionalidad discriminatoria ha sido
cuestionada, sin embargo, por la doctrina y por resoluciones de tribunales
inferiores. El interés productivo y la mera rentabilidad empresarial no
parecen su cientes para ahuyentar automáticamente la sombra de la
discriminación de estos despidos, si efectivamente subyace un elemento de
diferenciación y segregación. Puede que sea la carga económica la que
empuja al empresario a tomar la decisión extintiva, pero la oportunidad o
conveniencia de la medida no elimina el carácter discriminatorio si, de
facto, se produce por esa vía la exclusión de un colectivo “señalado”, en
riesgo de marginación461.
Es cierto que, como se ha apuntado, los trabajadores enfermos
constituyen un grupo voluble, con per les heterogéneos. La enfermedad es
una circunstancia inherente a la condición humana, que puede afectar
potencialmente a cualquier trabajador a lo largo de su vida profesional, pero
que tiene en todo caso carácter transitorio, y que puede estar condicionada
por circunstancias muy diversas dependiendo de su origen– común o
profesional–, duración– más o menos corta o prolongada, con una o varias
bajas intermitentes o incluso del momento en el que se produce el despido–
antes, durante o después de la suspensión del contrato. Pero, con
independencia de estos factores, en la situación actual de crisis y paro
endémico, los trabajadores enfermos conforman un colectivo que, aun
efímero y variable, se encuentra en una situación de debilidad o
vulnerabilidad física y jurídica, lo que obliga a proporcionarles una especial
protección para garantizar la igualdad real y efectiva462.
De esta forma, se percibiría un ánimo de segregación cuando el
empresario despide sin más al trabajador enfermo, sin tener en cuenta no
sólo el tipo de dolencia que padece, sino tampoco su evolución o su
interferencia con la actividad productiva y sin ninguna conexión, en
de nitiva, con su capacidad para trabajar; como señalan grá camente
algunas resoluciones judiciales, se “cosi ca” así al trabajador, como si de
una máquina se tratase, que hay que sustituir cuando se avería y no funciona
con la regularidad que debe observar463. Y, en ese sentido, como se ha
indicado, el coste económico que la enfermedad provoca al empresario no
puede justi car per se la decisión extintiva. Las bajas por enfermedad llevan
implícito un gasto adicional, pero no dejan de ser un riesgo que la empresa
tiene la obligación de asumir en condiciones de normalidad. Otra cuestión
es si esa carga resulta o no proporcionada y si debiera establecerse algún
mecanismo de ajuste en situaciones que desbordan lo ordinario
(enfermedades crónicas, por ejemplo, o de larga duración)464. Pero, en todo
caso, aun cuando las motivaciones últimas del despido sean estrictamente
económicas, si se practica de forma sistemática y habitual sobre el colectivo
de trabajadores enfermos estaríamos estigmatizando a éstos y provocando
un efecto de diferenciación y discriminación de este grupo en razón
exclusivamente de esa situación de enfermedad. El TS ha desestimado, sin
embargo, en alguna ocasión este argumento, si bien de los datos aportados
no se revelaba con su ciente claridad la existencia de una línea de tendencia
por parte de la empresa en cuanto al despido por razón de enfermedad465.
d) La postura restrictiva de nuestros más altos Tribunales para admitir la
nulidad del despido por enfermedad ha llevado a explorar otras alternativas,
entre las cuales ha cobrado fuerza en los últimos años la que propugna la
consideración de la enfermedad, al menos en determinadas circunstancias,
como una forma de discapacidad. En nuestro ámbito interno, la
jurisprudencia había venido estableciendo una distinción clara entre la
enfermedad– situación contingente de mera alteración de la salud– y la
discapacidad– situación permanente legalmente reconocida mediante una
declaración administrativa de validez inde nida– que parecía excluir
cualquier identi cación entre ambos conceptos466. Sin embargo, planteada la
cuestión por los órganos jurisdiccionales españoles ante el Tribunal de
Luxemburgo, las decisiones de éste han abierto una vía que sugiere una
mayor conexión y que permite que, en determinados supuestos, el despido
del trabajador enfermo pueda ser declarado nulo por discriminatorio.
La STJUE 11 junio 2006, asunto Chacón Navas467 realiza una primera
aproximación al problema y contiene algunas acotaciones de interés. El
Tribunal toma como punto de partida la imposibilidad de establecer una
equiparación pura y simple entre discapacidad y enfermedad, ya que
estamos ante dos conceptos que di eren entre sí. En ausencia de una
de nición normativa468, sin embargo, la discapacidad debe entenderse como
cualquier limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que
suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la
vida profesional, y siempre que esa limitación sea “de larga duración”. En
consecuencia, los trabajadores no están protegidos por la prohibición de
discriminación por discapacidad tan pronto como aparece cualquier
enfermedad. Pero, aun cuando no se llega a explicitar abiertamente, la
noción de discapacidad que se ofrece sí podría llegar a englobar, sin
especial di cultad, a ciertos tipos de enfermedades.
Con posterioridad, la STJUE 11 abril 2013, asunto HK Danmark469 da un
paso más y matiza la noción de discapacidad que había ofrecido en el
asunto Chacón Navas, a la luz de la Convención de la ONU sobre los
derechos de las personas con discapacidad rati cada por la Unión Europea
mediante Decisión 2010/48. Se acepta, así, que la discapacidad es un
concepto que evoluciona y que ha de entenderse referido a “una limitación,
derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la
participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores”. Con
ello, se subraya la importancia no sólo de las de ciencias que, desde un
punto de vista médico puede padecer el sujeto, sino también de los
obstáculos y di cultades sociales que puede encontrar para integrarse. Y esa
limitación, se reitera, debe ser en todo caso prolongada, a largo plazo.
Por otra parte, el Tribunal remarca que la protección que la Directiva
2000/78/CE ofrece frente a la discapacidad no puede restringirse en función
de la causa de la misma y, por tanto, se extiende tanto a las discapacidades
de nacimiento o debidas a accidente, como las provocadas por una
enfermedad, curable o incurable. Sin abandonar la dirección marcada en
Chacón Navas– no puede existir una identi cación absoluta y automática
entre discapacidad y enfermedad– se admite, sin embargo, que algunas
enfermedades, en determinadas circunstancias, sí pueden originar
situaciones de discapacidad, y son merecedoras, por ello, de una protección
más intensa.
Con este presupuesto, la principal di cultad estriba en determinar, a partir
de los términos abiertos que maneja el Tribunal de Luxemburgo, cuáles son
los puntos de interrelación entre enfermedad y discapacidad o, dicho de otra
manera, cuándo el trabajador enfermo ha de considerarse, además,
discapacitado. De las resoluciones ya citadas y de algunas otras posteriores
podemos extraer algunas pautas clari cadoras:
– El concepto de discapacidad ha de establecerse con alcance comunitario
y de manera homogénea para todos los Estados miembros a partir de la
de nición ya expuesta. No es relevante, pues, la consideración que la
enfermedad pueda tener a nivel interno, esto es, que el trabajador haya
obtenido como consecuencia de esa enfermedad un reconocimiento
administrativo de discapacidad o que, en sentido contrario, tal enfermedad
se con gure en el momento del despido como un simple episodio de
incapacidad temporal470. Y tampoco es determinante, a estos efectos, que se
reconozca a una persona la condición de trabajador especialmente sensible
a los riesgos derivados del trabajo según lo previsto por el art. 25 LPRL471.
– La discapacidad debe entenderse en el sentido de que se re ere a un
obstáculo para el ejercicio de una actividad profesional, pero no tiene por
qué derivar en una total imposibilidad para desarrollar tal actividad472. La
enfermedad, por tanto, puede provocar limitaciones que aparten por
completo y de nitivamente al trabajador de su actividad, o bien
simplemente le impidan desarrollar ésta con plenitud– por razones
funcionales y/o temporales– y tanto en un caso como en el otro podrían
constituir formas de discapacidad473.
– La enfermedad ha de ser el origen de una limitación de carácter
duradero para que pueda asimilarse a la discapacidad. Es éste el punto en el
que la interpretación del TJUE resulta más con ictiva y provoca mayor
fricción con nuestro ámbito interno. En nuestro sistema, tradicionalmente la
discapacidad viene aparejada, y así se re eja como ya hemos señalado en la
jurisprudencia del TS, a un status permanente, una condición propia del
sujeto que le hace especialmente vulnerable en ciertos aspectos y justi ca
una mayor tutela. Sin embargo, desde la óptica comunitaria, es su ciente
con que la limitación que padece el sujeto sea prolongada para que pueda
llegar a apreciarse como una suerte de discapacidad. No obstaría, pues, a su
cali cación como discapacitado el hecho de que la situación en la que se
encuentra el trabajador sea reversible o no; como tampoco lo sería el
carácter curable o incurable de la enfermedad que sufra, o la gravedad de la
misma.
Determinar, entonces, si la enfermedad que padece el trabajador le
provoca una limitación a largo plazo asimilada a la discapacidad exige una
valoración de los elementos fácticos concurrentes y, en particular, según las
decisiones del TJUE, han de tomarse todos los datos objetivos de que se
disponga “documentos y certi cados relativos al estado de esa persona,
redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y cientí cos
actuales” con el n de establecer si “en la fecha del hecho presuntamente
discriminatorio, la incapacidad del interesado no presenta una perspectiva
bien delimitada en cuanto a su nalización a corto plazo o en el que dicha
incapacidad pueda prolongarse signi cativamente antes del
restablecimiento de dicha persona”474. El variado y amplio casuismo en
torno a estos supuestos ha dado lugar a una doctrina divergente en nuestros
tribunales inferiores, que oscilan entre la cali cación de nulidad o
improcedencia del despido en función de la valoración que se haga acerca
del carácter “duradero” de la enfermedad475. El TS476, por su parte, parece
excluir que la limitación sea “a largo plazo” cuando a la fecha del despido
no se haya agotado el período máximo de la IT ni exista “resolución alguna
acerca de una situación duradera de futuro”. Se ha criticado477, con todo,
esta interpretación, que puede resultar excesivamente restrictiva y
reconduce la apreciación de la discapacidad a criterios puramente
formalistas. Como se ha señalado, la doctrina comunitaria insiste en que no
es posible realizar una asimilación automática entre IT y discapacidad. Ello
supone que el hecho de encontrarse en situación de IT no conduce en
cualquier circunstancia a una declaración de discapacidad, pero, a sensu
contrario, tampoco se impide que un trabajador en IT pueda ser considerado
discapacitado ni exige que, para tal cali cación, sea preciso haber agotado
el plazo formal de la IT. De esta forma, el carácter duradero de la
enfermedad habría de medirse no tanto en función del período de IT
consumido hasta el momento del despido, como de la incertidumbre acerca
de la recuperación del trabajador, que excede el tiempo medio
habitualmente necesario para curar dolencias de esa naturaleza. Pero, en
cualquier caso, parece inadecuado condicionar la consideración de
discapacidad y, por tanto, la protección reforzada frente al despido, al hecho
de haber consumido un largo período de baja médica, puesto que con ello
puede propiciarse que el empresario precipite la extinción del contrato,
tratando de evitar precisamente los efectos más gravosos derivados de una
eventual declaración posterior de discapacidad478. Por otra parte, la
exigencia de la jurisprudencia comunitaria de que la posible discapacidad
del trabajador se valore en la fecha del despido479, parece que trata de
circunscribir el análisis a los indicios de que se disponga en el momento de
extinguir el contrato. De forma que, si efectivamente con los datos
disponibles en esa fecha, la recuperación del trabajador se presenta incierta
y sin una perspectiva clara en cuanto al plazo en que haya de producirse,
cabría admitir el reconocimiento de la condición de discapacitado y sus
consiguientes efectos, con independencia de cuál sea la evolución futura de
dicho trabajador (siendo irrelevante, por tanto, que agote el período de
incapacidad temporal, que se le llegue a reconocer la incapacidad
permanente o que, por el contrario, reciba con posterioridad el alta por
curación).
De lo expuesto puede comprobarse, en suma, cómo las resoluciones
comunitarias dejan un margen amplio para la interpretación en su
aplicación, lo que ha avivado la controversia en las decisiones de nuestros
tribunales internos y contribuye a agravar la incertidumbre en torno a estas
situaciones. En un escenario muy distinto, pues, puede volverse de facto a
un “blindaje” frente al despido de los trabajadores enfermos similar al
existente con anterioridad a la reforma de 1994, si bien esta vez no por
intervención legal, sino por la retracción del empresario ante la eventual
declaración de nulidad de dicho despido en caso de apreciarse la situación
de discapacidad del trabajador480.
Debe advertirse, no obstante, que, tal y como matizan las decisiones del
TJUE, la Directiva 2000/78/CE “no obliga a contratar, ascender o mantener
en un puesto de trabajo a una persona que no sea competente o no esté
capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del
puesto de que se trate, sin perjuicio de realizar los ajustes razonables para
las personas con discapacidad”481. Quiere decirse, así, que el despido de un
trabajador con una enfermedad discapacitante puede ser viable, de entrada,
siempre que no se aprecie una diferencia de trato basada, directa o
indirectamente, en tal discapacidad. Ello exige que el empresario evalúe el
alcance de las limitaciones que padece el trabajador y su impacto en los
cometidos laborales para, a partir de ahí, realizar los ajustes razonables
pertinentes para procurar la adaptación del trabajador, tal y como exige el
art. 5 de la Directiva 2000/78/CE y el art. 2 de la Convención ONU sobre
derechos de las personas con discapacidad. Estos ajustes resultan claves
para garantizar la observancia del principio de igualdad de trato y suponen
la adopción por la empresa de “medidas e caces y prácticas para
acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo,
adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de
funciones o provisión de medios de formación o encuadre, sin que tales
medidas impongan al empresario una carga desproporcionada, teniendo en
cuenta, particularmente, los costes nancieros y de otro tipo que estos
impliquen, el tamaño, los recursos nancieros y el volumen de negocios
total de la empresa y la disponibilidad de fondos públicos o de otro tipo de
ayuda”482. La interpretación amplia que se preconiza desde los órganos
comunitarios abarca cualquier medida que se considere posible (razonable)
y además que sea adecuada (e caz y práctica)483. Y corresponderá al
empresario la carga de probar que se han adoptado estas medidas de ajuste
o, en su defecto, la evidente desproporcionalidad de las mismas. Sólo tras
realizar estos ajustes, y comprobada la pérdida grave de utilidad y
rentabilidad en la prestación del trabajador, podría acometerse la extinción
del contrato de trabajo.

3. CONCLUSIONES
En el marco legal vigente, nuestra jurisprudencia apuesta, salvo supuestos
excepcionales, por la cali cación de improcedencia para los despidos
injusti cados por enfermedad. La escasa satisfacción que, sobre todo en
aquellos casos de particular vulnerabilidad y desvalimiento del trabajador,
proporciona esta solución ha llevado a cuestionar su aplicación extensiva y
a buscar alternativas que ofrezcan una mayor protección.
En ese escenario, recuperar la presunción general de nulidad del despido
durante la incapacidad temporal en los términos en los que operó en su día,
puede incrementar los costes ya de por sí elevados que soporta la empresa
en la enfermedad y producir efectos indeseados, como la eventual
utilización fraudulenta de la baja por IT o extinciones preventivas de los
contratos de trabajo.
No obstante, cabe pensar en revisar la consideración restrictiva de la
enfermedad como causa de discriminación que ha venido manteniendo
nuestra jurisprudencia en, al menos, dos sentidos. Por un lado, atendiendo a
la doctrina del TJUE, ha de tenerse en cuenta que la enfermedad prolongada
puede constituir una forma de discapacidad y convertirse, en consecuencia,
en un potencial foco de discriminación. Los criterios para la acotación de
estas enfermedades discapacitantes son, no obstante, excesivamente
imprecisos y han generado muchos con ictos interpretativos, por lo que
convendría, de lege ferenda, una delimitación más ajustada de los mismos.
La confusión generalizada entre enfermedad y discapacidad provoca
incertidumbre y tampoco bene cia, a largo plazo, al propio colectivo de
trabajadores discapacitados, que requiere una protección singular y
diferenciada.
Por otra parte, nuestra jurisprudencia reserva la cali cación de nulidad
para aquellos despidos por enfermedad en los que concurre un ánimo de
segregación por tratarse de dolencias estigmatizadas socialmente. Pero, aun
cuando las motivaciones últimas del despido sean estrictamente
económicas, si se practica de forma sistemática y habitual sobre el colectivo
de trabajadores enfermos estaríamos estigmatizando a éstos igualmente y
provocando un efecto de diferenciación y discriminación de este grupo en
razón exclusivamente de esa situación de enfermedad. El coste económico
de la enfermedad, que es un riesgo que deber ser asumido por el
empresario, no puede justi car la extinción del contrato ni excluye per se y
de forma automática, un ánimo de exclusión con respecto al colectivo de
trabajadores enfermos, al menos en determinadas circunstancias.

É
13. EL DESPIDO OBJETIVO POR CAUSAS TÉCNICAS: UNA
PROBLEMÁTICA HISTÓRICA SIN SOLVENTAR
RAÚL LÓPEZ BAELO
Abogado Laboralista
1. BREVES CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
A la luz de un contexto guiado por un positivismo legislativo obligado –
así lo exigen las épocas de un orecimiento normativo excepcional, en esta
ocasión provocado por una pandemia de orden mundial–, se ha estimado de
interés el acometer un texto en tono de más amplia re exión, sustrayendo su
interés a las necesidades más acuciantes de nuestra realidad jurídica y, en la
medida de lo posible, acudiendo a un pensamiento de largo recorrido y
expectativa de futuro.
El n de tal cometido, no será otro que el de dejar aprovisionada una
visión general en torno a la naturaleza, evolución y problemáticas del
despido motivado en causas técnicas; conocedores como somos –y
precisamente por ello– de que a menudo esta tipología de extinción ha sido
comprendida desde una perspectiva que bien podría ser cali cada como
“comunal”, en el sentido de resultar entroncada en su sentido último junto
al resto de causas del artículo 52.c) de nuestra actual norma estatutaria. Esta
previsión conjunta, amén de situar en el imaginario del iuslaboralismo las
llamadas “causas ETOP” como un todo inescindible (si acaso, con una
cierta independencia respecto a la causalidad económica, que goza por
razones evidentes de un peso cuali cado), ha terminado por desnaturalizar
la mencionada desvinculación por causas exclusivamente técnicas.
No constituyendo, en puridad, la motivación de las líneas que vienen el
hallar siquiera parcialmente la génesis de la causa técnica en el corpus
legislativo nacional –labor historiográ ca–, lo cierto es que ello deviene
necesario en un estudio que, a n de cuentas, se pregunta prospectivamente
qué horizonte regulatorio aguarda al despido por mor de los avances en el
campo tecnológico.
Con ello y con todo, la estructura del presente trabajo se vertebrará en
torno a una primera aproximación a la evolución del despido por causas
técnicas (o cualesquiera de sus precedentes, dada su reciente nomenclatura
como tal), pasando por ciertos precedentes –que bien podríamos cali car
con aquello que en el derecho anglosajón se denomina leading cases, al
menos en lo que aquí interesa– representativos y simbólicos en la temática a
tratar con causa en diversos motivos; para nalizar en una re exión amplia
sobre el papel de los órganos jurisdiccionales como contrapeso de
excepción a las diversas reformas laborales llevadas a cabo.

2. EL DESPIDO POR CRISIS EMPRESARIAL: ANTECEDENTES

CONTENIDOS EN EL HISTÓRICO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
ESPAÑOL
Con toda probabilidad, no resultaría desatinado advertir que la di cultad
comprensiva de la causa técnica en el marco estatutario vigente484, con una
alusión ampliamente interpretable respecto a la existencia de “cambios,
entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción” ha
venido a provocar, cuanto menos, un cierto desconcierto en los
profesionales del Derecho del Trabajo que afortunadamente los Tribunales
han favorecido parcialmente a enmendar; y a lo cual, de modo generalizado,
ha coadyuvado la circunstancia de que la causa técnica en particular –y de
modo más extensivo, lo que hoy conocemos como extinciones objetivas–
hayan aparentemente mutado en la naturaleza de su justi cación desde las
situaciones exclusivamente de crisis empresarial, a la convalidación judicial
de los despidos objetivos cuyo n se encuentra más cercano a la
optimización de recursos y la búsqueda de e ciencia que a la recuperación
empresarial.
Junto a la predominante causalidad económica, así como las asiduamente
conjuntas causas organizativas y productivas, la causa técnica conforma la
tetralogía del despido objetivo en España (o mejor, y pese a la posible
confusión, del despido de cariz económico).
Como es conocido, tal vez su precedente más directo pueda remontarse a
la Ley de Jurados Mixtos Profesionales del año 1931485, que constituía un
novedoso ejemplo de “decisionismo obrero” en la gestión empresarial –al
menos, en los sectores inclusos en su ámbito de aplicación–.
Pues bien, dicha norma recoge en su Epígrafe XI, bajo rúbrica “De los
juicios de despido”, la eventualidad de que el empresariado proceda a la
extinción del contrato de trabajo bien por “causa imputables al mismo”,
bien por “motivos independientes de su voluntad”. Resultando en el
primero de los casos el empleador exento del abono de cualquier monto
indemnizatorio, mientras en el segundo –y por cuanto aquí interesa– se
contempla la posibilidad de acometer la desvinculación por “crisis en el
trabajo”, debiendo satisfacer al operario únicamente los salarios
correspondientes al plazo de preaviso normal establecido por la costumbre o
las bases del derecho adoptadas.
También bajo tiempos de forma de gobierno republicana, se promulga la
Ley estatal de previsión contra el paro486 del año 1935, en cuyo artículo
12 se contempla la circunstancia de “aquellas industrias en que se justi que
la necesidad del despido parcial de obreros por falta de trabajo”, alusión a
la tiempos más tarde desarrollada “ocupación efectiva del empleado”.
Por cuanto aquí interesa, y eludiendo determinas normativas de ánimo
continuista respecto a las dictaminadas en el quinquenio republicano (1931-
1936), recobra una connotada relevancia la Ley de Contratos de Trabajo
de 1944487, que suma al despido por crisis empresarial la exigencia
adicional de proceder a la solicitud dirigida a la Administración con
anterioridad a la e cacia del despido, previo informe de la Inspección de
Trabajo así como de la Organización Sindical488, así como eventual
intervención de la magistratura social en la determinación de la cuantía
indemnizatoria, si la hubiere.
Como elemento común en gran parte de las resoluciones precedentes –al
margen del enmarañamiento y dispersión regulatoria, ajena a todo
compendio como re ejo de un tiempo convulso en la faz política, no en
vano en tiempos de la República se pueden llegar a contabilizar cerca de
una veintena de Ministros de Trabajo489–, se halla no a través del incentivo
sino de la restricción y obstaculización en el despido; síntoma ineluctable
del modo con que concibió el franquismo el sistema de relación laborales490.
Haciendo abstracción de los alejados antecedentes reseñados, el
advenimiento del sistema de relaciones laborales de la democracia se
inaugura con una norma de relaciones laborales que, siendo
preconstitucional con su promulgación en 1977491, alude descriptivamente
en su Exposición de Motivos a la “liberalización de las relaciones
colectivas de trabajo” que supondría la reestructuración de plantillas por
causas económicas o tecnológicas, sin embargo constreñida por el momento
a la esfera colectiva.
 Como se ha señalado, la reforma laboral operada en 1994492 –así como su
prolongación de cariz menos drástico llevada a cabo tres años después,
1997493– supuso un punto de in exión en el sistema de relación laborales,
introduciendo por vez primera la contingencia empresarial de un despido
objetivo no colectivo.
Sin solución de continuidad, y con ocasión en la promulgación del Real
Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma
del mercado de trabajo (“RD-L 10/2010”)494, el entonces Ministro de
Trabajo –el socialista Celestino Corbacho– pro rió una justi cación de la
norma con tintes premonitorios, al justi car que su ideación fue realizada
con la vista puesta en el año 2020, dando así a entender que se trataba de un
texto legal de largo alcance.
En aquel momento, parte de la doctrina se adelantó en signi car que las
modi caciones operadas pudieran no alcanzar las expectativas históricas
creadas, dado su nulo impacto en el sistema de relaciones laborales –así, y
en lo que corresponde a las extinciones objetivas del artículo 52.c) del
Estatuto de los Trabajadores, su literalidad se ha cali cado como de
“viscosidad verbal”, lo cual di cultaría la exibilidad buscada en la lectura
judicial de las mismas495.
Además, y en lo que a nosotros interesa (causa técnica), se diagnostica
una reiteración en lo que se cali ca con acierto como “ligazón hechos /
futuribles”, en496 referencia a la alusión efectuada en dicha reforma
estatutaria en que “se deduzca mínimamente la razonabilidad de la decisión
extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir
una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada
organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el
mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”.
No es óbice recordar que la Exposición de Motivos del mencionado RD-L
10/2010 jaba como objetivo del cuerpo legal el “proporcionar una mayor
certeza tanto a trabajadores y a empresarios como a los órganos
jurisdiccionales en su tarea de control judicial”; aludiendo, a reglón
seguido, que “la modi cación integra en la ley la interpretación que los
órganos jurisdiccionales han hecho de las causas del despido objetivo”.
 Dicho de otro modo: la doctrina judicial adquiere cuerpo de norma, en un
trasvase de la tarea legislativa que uno supone –y comprende en su
intencionalidad– viene motivada por la mayor cercanía y comprensión del
sistema de relaciones laborales del que gozan los Tribunales, y en algunas
ocasiones ha descuidado en su practicidad el legislador.
En cuanto a la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral (“Ley 3/2012”), y retornando al valor de
exégesis que proporcionan los Preámbulos, si cuerpos normativos
precedentes hacían de las prácticas judiciales una suerte de rudimento con
que justi car la aparición legislativa, en la presente reforma se contiene una
referencia colindante al reproche. En efecto, se ampara la alteración del
sistema de despido objetivo en que “los tribunales realizasen, en numerosas
ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa”,
siendo así que se procede a esclarecer a juzgadores que “el control judicial
de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de
unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los
despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex
artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.”
Tomando la clasi cación que compartimentaría la potestad del
empleador497 en “ exibilización de entrada” –como las empresas de trabajo
temporal–, la “ exibilización interna” –el ius variandi en su extensión–, y
la “ exibilización de salida” –donde tendría cabida el despido en general,
inclusive el motivado por causas técnicas–, resulta sorprendente comprobar
el anquilosamiento que hace seña de su evolución histórica, y que queda
patente en el estudio doctrinal acerca de la variante capacidad de los
Tribunales para controlar dichas causas y su razonabilidad –cuestión que,
naturalmente, transgrede con mucho el objetivo de estas líneas, pero que
necesariamente ha de tomarse en consideración–498.

3. EL CONTRAPESO DEL ALTO TRIBUNAL: LA PROBLEMÁTICA

DE LA RAZONABILIDAD Y SU RESPALDO CONSTITUCIONAL
Habiendo sido citadas las limitaciones impuestas por el legislador a la
labor de control jurisdiccional, al menos en lo concerniente a los despidos
colectivos e individuales por causas económicas, técnicas, organizativas y
productivas, es menester acentuar que la actuación del Tribunal Supremo no
pasó por el aquietamiento ni la ubicación en un posicionamiento de
descarga de responsabilidad; más al contrario, y así lo patentiza la Sentencia
dictada en fecha 17 de julio de 2014 –bajo ponencia del magistrado D. Luis
Fernando de Castro Fernández–, que bien podría constituir uno de los
pronunciamientos más lúcidos y singulares de los últimos tiempos.
En efecto, el Tribunal admite ser conocedor del mensaje a su labor que
contiene el Preámbulo de la Ley 3/2012, para oponerse, sin voto particular
alguno, a una visión que a juicio de la Sala tornaría en extraordinariamente
limitado el papel de la jurisdicción social, posibilitando a la sazón una
desmesurada discrecionalidad al empresario.
Con una contundencia inhabitual, se da de ende la pervivencia del
control de causalidad del despido objetivo “a la fuerza”, encasillando de
facto el ámbito de actuación del legislador no solo ante la “concurrencia de
intereses constitucionales y compromisos internacionales que están en
juego”, sino también por la “aplicación de los principios generales en el
ejercicio de los derechos”.
La argumentación y su implicación a futuro no es menor: una mera
reforma de determinados apéndices del sistema de relaciones labores, no es
susceptible de sustraer u opalizar el desarrollo histórico que lo ha
conformado desde múltiples esferas (Carta Magna, multicitado Convenio
nº 158 de la OIT, precedentes del Tribunal Constitucional).
Apenas subrayar por último –y sin ánimo de prolongar la alta relevancia
del pronunciamiento en el juego de poderes en que se enmarca el derecho,
más apropiado a la cavilación de un especialista en Teoría del Estado– que
el rechazo de nuestra Corte Suprema a la censura de sus funciones
scalizadoras en cuanto a la causalidad del despido que realiza el legislador,
se sitúa en lo que podríamos denominar como la “salvaguarda de lo
interpretativo”499. Lo cual en nada resultaría llamativo, de no ser porque el
Preámbulo donde subyace la controversia no podría haberse plasmado con
una mayor claridad expositiva, ante lo cual, previsiblemente y en otras
circunstancias, habría primado el conocido principio “in claris cessat
interpretatio”.
4. CONSIDERACIONES RECIENTES DE LOS TRIBUNALES EN

É
TORNO A LA CAUSA TÉCNICA
Con razón en la inacostumbrada presencia que el precedente albergó en
medios de comunicación no especializados, resulta forzoso referenciar el
estímulo al debate que ha supuesto la Sentencia del Juzgado de lo Social
núm. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 23 de septiembre de
2019500, convertida en precursora mediática en la cali cación de los
Tribunales respecto al ingente reto de la robotización en el sistema de
trabajo y, más concretamente, en sus implicaciones sobre una ya de por sí
quebradiza empleabilidad.
En lo que aquí interesa, la causa técnica es per lada por la sentencia –en
un meritorio repaso a través del avance normativo y jurisprudencial– a
través de su vinculación con el instrumento software de automatización de
procesos productivos que, según consta en los antecedentes fácticos, la
empleadora habría aducido para proceder a la extinción objetiva del
contrato de trabajo. Elementos probatorios al margen –que han conducido a
la declaración de improcedencia de la desvinculación501–, casi al término
del pronunciamiento se produce una serie de consideraciones que el propio
Tribunal cali ca como digresiones.
Al resguardo de múltiples extractos jurisprudenciales, se rati ca la
posición del Tribunal como scalizador de la racionalidad del despido
objetivo, aun cuando el legislador hubiere optado por un debilitamiento en
la justi cación de la procedencia de las extinciones objetivas –nuevamente,
adviértase el papel de resistencia legítima que juega el órgano
jurisdiccional, como garante no solamente de la legislación vigente, sino del
espíritu histórico de la norma–, con la elocuente supresión que propugna la
Ley 3/2012 en la redacción del artículo 52.c) ET respecto a la “necesidad”
o “di cultad” que el despido facilitaría, presumiblemente, a solventar. Lo
cual, en palabras del Tribunal, vendría a poner de mani esto “la voluntad
del legislador de disminuir las exigencias para despedir por esta causa, en
cuanto los despidos sean procedentes no solo cuando sea necesario
amortizar puestos de trabajo, también cuando resulte conveniente para
mejorar la e ciencia de la empresa”.
Resulta esclarecedor la pugna en clave terminológica que trasluce en la
argumentación, y que fue tempranamente enunciada por el magistrado D.
Jesús Gullón en el voto particular emitido a la Sentencia del Alto Tribunal
de 31 de mayo de 2006502 –con más de un lustro de anticipación a la
reforma laboral referenciada–, por medio de la diferenciación entre
amortizar para optimar (lo que funciona adecuadamente) y extinguir para
posibilitar una recuperación (que exige, al menos, una di cultad de la que
repararse).
Tal dicotomía es retomada por la sentencia objeto de análisis para
concluir que la causa técnica –entre otras–, no es susceptible de ser utilizada
“como ardid para reformar la estructura laboral de la empresa o evitar
acudir a otros mecanismos que le generarían igualmente una
indemnización mayor”, tal es el caso de los procedimientos de
exibilización interna como la modi cación sustancial de las condiciones
de trabajo. Lo contrario, supondría instaurar la prevalencia de la libertad de
empresa frente al constitucional derecho al trabajo; coligiendo el Tribunal
que la aceptación de despidos por causas objetivas fundamentados en la
mera optimización de costes, implicaría hacer de una forma de
desvinculación excepcional una vía menos costosa de despido no prevista
por el legislador.
A modo de pináculo sobre la re exión, se concluye que “los datos
prospectivos de destrucción de empleo por la automatización son muy
superiores [a los de la crisis de 2008-2012], y por ende, hacen necesaria
una reinterpretación del concepto de “causas técnicas” para el despido
objetivo”, inaugurando así la senda de lo que, con toda certeza, será un
camino fecundamente transitado por los Tribunales en los años venideros:
la de ponderar los efectos de la automatización sobre las tasas de
empleabilidad de los países, y no únicamente sobre los términos –por más
claros que resulten– de la normativa vigente.
Apenas esbozada como ha sido la posición de diversos órganos judiciales,
incluyendo una suerte de “lege ferenda implícita” a la función y práctica del
legislador, lo cierto es que no todo pronunciamiento judicial habría
aparentemente optado por situarse en una posición de scalización de la
razonabilidad de la medida, o al menos, habría mostrado una mayor cautela
ante el riesgo de incurrir en el ya mencionado “juicio de oportunidad”,
inadmisible para parte de la doctrina como una suerte de suplantación de la
legítima dirección empresarial.
En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Extremadura, de
fecha 13 de junio de 2013503 recoge una acepción de la causa técnica que
fundaría su motivación en la existencia de una situación “mejorable
instrumentalmente”, o amparada en la “renovación de los bienes de capital
de equipo de la empresa”. Estas alusiones, indefectiblemente, alejan la
concepción tradicional –al menos en lo normativo– de la extinción objetiva
por crisis de la empresa, para vincularla más bien a otros escenarios como
las obras de modernización y mejora (a título de ejemplo, la sustitución de
un sistema de riego manual por uno mecanizado, la instalación de consignas
automáticas en los vestuarios, la automatización de la taquilla de un
aparcamiento o, la cada vez más extendida automatización de procesos
informáticos).

5. CONCLUSIONES. RAZONES PARA EL DEBATE ANTE UNA

FUTURA REFORMA NORMATIVA
Ya ha sido mencionado que no resulta objeto del presente trabajo el
categorizar de qué modo y con cuanta intensidad se produce tal juicio de
razonabilidad, por cuanto ciertas variaciones de gradualidad al margen, la
posición de los Tribunales es semejante, y puede ser compendiada –no solo
por criterios de modernidad– en la representativa Sentencia del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia, de fecha 18 de febrero de 2020504, en la que
se contempla no únicamente un control de la causa per se, sino una
scalización complementaria sobre si la medida es razonable o plausible;
esto es, un control de razonabilidad, de entidad y, en último sentido, de
adecuación a la realidad empresarial.
O en palabras del Tribunal Supremo, podrá ser enervada y censurada la
bondad de la decisión extintiva empresarial –una vez acreditada la
concurrencia de las causas–, por lo que se cali ca como “desmesura en
términos de razonabilidad”505.
Se trata, en efecto, de una frágil y delicada ponderación que,
necesariamente, implica un estudio casuístico e individualizado al supuesto
particular. Sin embargo, el legislador habrá de afrontar en las sucesivas
reformas acometidas en el ámbito de las extinciones contractuales, la
existencia de precedentes judiciales que han mostrado unas reticencias que
desde la deliberación jurídica alcanzan al debate público, y que en el
circunstancial caso de la causa técnica entronca con una dicotomía que,
tarde o temprano, habrá de ser enfrentada respecto a la in uencia de los
avances tecnológicos en el mundo de las relaciones laborales.
No es otro que la elección entre ralentizar –al menos parcialmente– la
automatización de procesos productivos, en provecho de los empleos
susceptibles de tal mutación; o bien convalidar dichas innovaciones
tecnológicas en el seno empresarial, a través de la exibilización en la
salida de los trabajadores afectados y la primacía absoluta del poder de
dirección frente a un menguante control jurisdiccional.
Han sido compendiadas, a modo ilustrativo y en ello reside la motivación
de estas líneas –que por razón de extensión y de la envergadura del tema
han de ser preceptivamente ensanchadas–, algunas de las resoluciones que
ponen de mani esto una cierta resistencia de los Tribunales a ver
disminuida su capacidad de legítima injerencia en los actos empresariales
de despido, realizando en ocasiones exégesis de la norma ligadas a su
sentido constitucional, ante un aparente contrasentido con lo que disciplina
y transmite su literalidad. No se trata, en caso alguno, de una posición
jurisdiccional contra legem; aparece más bien ubicado, pues así se razona,
en la consideración de que todo corpus normativo –inclusive el más
novísimo y recientemente variado–, ha de concebirse desde el prisma
interpretativo del Estado social y democrático de derecho en el que se
enmarca toda disposición legal o reglamentaria.
En suma, la decisión del legislador es insoslayable –sea cual fuere su
sentido–, y de continuar por derroteros ya transitados anteriormente, es
previsible que los próximos textos legales reguladores de la extinción
objetiva –y más concretamente de la causa técnica, de una mayor
proclividad a la discusión sobre su naturaleza, sentido y futuro–, recojan
gran parte de los posicionamientos judiciales transcritos, que han puesto
sobre el tapete desde una posición crítica que no ha dejado de mostrar a las
claras la independencia de los Tribunales en su concepción histórica y
social de la labor jurisdiccional.

Í Ó
14. CONSIDERACIONES CRÍTICAS EN TORNO A LA DEROGACIÓN
DEL DESPIDO OBJETIVO POR ABSENTISMO*
MIGUEL ANGEL MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA
506
1. BREVE RECORRIDO POR EL ITER NORMATIVO DEL DESPIDO
POR ABSENTISMO
Su nacimiento se ubica en 1977, tres años antes, por tanto, de la
aprobación del ET, cuyo XL aniversario se cumple en el presente año en el
que estas líneas se redactan507. Lo cierto es que su mención como una de las
cuatro causas objetivas del contrato de trabajo del art. 52 ET recibe pronto
numerosas críticas por parte de la doctrina. La in uencia italiana en su
inclusión en nuestra Ley laboral parece clara. Desde la Escuela de
iuslaboralistas sevillanos se le presta una especial atención, como lo re eja
una obra publicada en 1983 a cargo de GONZÁLEZ ORTEGA y que sigue
siendo de lectura obligada para todo el que quiera acercarse a su
problemática508. Precisamente ahí es donde encontramos una abundante
bibliografía italiana que pudo servir de inspiración a los redactores del
precepto indicado509.
Lo cierto es que estos cuarenta años de historia de esta causa de despido –
hasta su reciente derogación510– no hacen más que con rmarme en una tesis
meridiana: la ausencia del trabajador no permite un tratamiento matemático,
desgajado de un análisis de su causa, porque la dignidad del trabajo no
permite un enfoque meramente aséptico, de mero cómputo de cantidades
sin atender a las cualidades. Y de lo anterior extraigo dos conclusiones: 1ª)
Que esta es una causa de despido que nunca tuvo que haber visto la luz; y
2ª) que su denominación, desde la versión original del ET, como “extinción
del contrato por causas objetivas” en lugar de despido objetivo fue
ciertamente inadecuada. Por lo demás, desde su aparición se pondría de
mani esto que su interpretación y aplicación iban a plantear no pequeñas
di cultades.
Como es conocido, la versión original pre-ET fue la siguiente:
“Art. 39. Uno. Por circunstancias objetivas, fundadas en la capacidad
profesional del trabajador o en las necesidades de funcionamiento de la
empresa, constituyen causa su ciente para el despido las siguientes: (…)
d) Las faltas, aun justi cadas, de asistencia al trabajo, cuando fueren
intermitentes, superen en un año el treinta por ciento de las jornadas y no
 respondan a accidente o enfermedad que produzcan incapacidad
continuada de larga duración”.
La redacción del precepto no fue especialmente afortunada. En primer
lugar, por lo que se acaba de comentar: no se indicaba con claridad la causa
que motivaba la ausencia; es más, esta no resultaba deducible ni siquiera
por derivación, por dos motivos:
a) La referencia a faltas justi cadas no remitía directamente a ningún
precepto concreto; requería el esfuerzo de análisis del trabajador. Es más, el
término “justi cado” se compadecía mal con una relación contractual que, a
nales de los años setenta, depositaba un gran poder de decisión en el
empresario, pudiendo este aceptar faltas de asistencia por su mera voluntad,
pese a que la norma pudiera no contemplarlas como derechos de los
trabajadores; y
b) la referencia al accidente o enfermedad podría interpretarse como la
causa omitida por el legislador, pero tampoco así se podía cerrar el sentido
del precepto, dado que el legislador utiliza un concepto jurídico
indeterminado: que no ocasionen una ausencia “de larga duración” o “de
corta duración”511. Pese a ello, siguiendo esta segunda hipótesis, la doctrina
se decanta mayoritariamente por considerar como nalidad del precepto
hacer frente a la excesiva morbilidad, y aunque hay quien utiliza el término
“absentismo”, acompañado o no de “laboral”, no se ofrece una de nición
clara de este concepto, en el sentido de si limitado a las ausencias poco
claras por enfermedad o a toda ausencia al trabajo, con independencia de la
causa y de su justi cación o no512.
Así las cosas, la redacción original estatutaria introduce novedades en
esta peculiar causa de despido, ofreciendo la siguiente redacción513:
Art. 52. Extinción del contrato por causas objetivas.
“El contrato podrá extinguirse:
(…)
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justi cadas, pero intermitentes,
que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses
consecutivos, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos
dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo
 del total de la plantilla del centro de trabajo supere el cinco por ciento en
los mismos periodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo
anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración
de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los
trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, licencias y vacaciones, ni
enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada
por los servidos sanitarios o ciales y tenga una duración de más de
veinte días consecutivos”.
En un intento de mejora del precepto, siguiendo las opciones propuestas
por la doctrina, el legislador estatutario busca fundamentalmente mejorar la
delimitación de la causa514. La doctrina sí se re ere masivamente a
“absentismo”, término que aparece mencionado explícitamente en el
precepto estatutario, entendiendo por tal las ausencias breves debidas a
enfermedad, que se producen con reiteración, y que provocan un desorden
en la organización empresarial, por la di cultad de sustitución del
trabajador, dado el escaso tiempo de ausencia, y por el mantenimiento de
los deberes empresariales de abono del salario y cotización tanto del
trabajador ausente, como del, en su caso, trabajador sustituto. Esta
inteligencia del ambiguo concepto se ve respaldada –como señala DEL
VALLE– por el debate que se produce en el Parlamento en torno a dicho
despido. En cualquier caso, las críticas a su contenido se siguen
manteniendo515.
En mi opinión, con el nuevo art. 52.d) ET la confusión se consolida: si
bien, a partir de la referencia al “absentismo” del párrafo primero, parece
aclararse el motivo de la ausencia, focalizándolo en la de breve tiempo por
enfermedad de carácter reiterado, en el segundo párrafo, al ampliar el
ámbito, contradice lo anterior y nos sitúa ante el “absentismo genérico”. Es
decir, la intención clari cadora –por explícita– del segundo párrafo
consigue confundir más al lector, pues si lo que se pretendía era sancionar
al trabajador cuya picaresca le llevaba a hacer un uso indebido de sus bajas
médicas, no había motivo para incluir como ausencias exentas de cómputo
las que obedecen a motivos claramente diversos (salvo la referencia al
accidente de trabajo, la maternidad y la baja médica por los servicios
sanitarios o ciales de más de veinte días consecutivos de duración). Y, al
mismo tiempo, si las faltas de asistencia que se pretenden sumar son las
breves e intermitentes, no parece que esta pueda alcanzar los 19 días de
duración, como termina por permitir el legislador, ni mucho menos más
tiempo aún, como parece contemplarse al incluirse entre la excepciones
situaciones como vacaciones, maternidad, etc.
La única explicación que cabe intuir de tan amorfa composición radica en
el hecho de querer hacer frente a la sospecha de estar no ante una causa o
motivo objetivo de despido sino ante una auténtica sanción por frecuente
enfermedad, lo que llevaría a tener que haber ubicado la misma entre las
que permitían el despido disciplinario. Solo mediante una extensión de los
motivos justi cados que conforman las ausencias computables (efecto
re ejo de la detallada lista de excepciones) es como el legislador consigue
“disimular” la sanción de la enfermedad y evitar así la crítica directa y
contundente al precepto516.
A partir de este punto, la estabilidad de la redacción del que seguiremos
llamando “despido por absentismo”, pese a su imprecisión e incorrección,
es algo mayor, si bien la deriva hacia el absentismo interpretado como la
mera ausencia justi cada es cada vez más intensa, dado que las excepciones
continúan ampliándose. Igualmente, se observan cambios que complican el
modo de computar las ausencias en cuanto pasan a vincularse al índice del
absentismo colectivo de la plantilla, que, tras decrecer a resultas de la
reforma laboral de 2010, termina por desaparecer –y con él el término
“absentismo”– tras la de 2012517; todo ello como medios para facilitar la
aplicación de tan peculiar despido.

2. EL ABSENTISMO POR ENFERMEDAD DESDE LA PERSPECTIVA

DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Cuando el despido por absentismo ve la luz ya existe una contingencia-
prestación denominada “incapacidad laboral transitoria”, cuyo objetivo es
proporcionar una prestación sanitaria y una renta económica de sustitución
a quien no puede trabajar por enfermedad, accidente e, incluso, maternidad.
En el régimen jurídico de la ILT se observa una clara diferencia de
tratamiento entre la baja médica derivada de una contingencia profesional y
aquella cuyo origen tiene carácter común, consistente en un breve periodo
de carencia para el acceso al subsidio, pues este se retrasa hasta el cuarto
día de baja en el trabajo518. De este modo, desde la Seguridad Social se
tenían en cuenta las bajas por enfermedad de breve duración (absentismo en
su concepto estricto) y se desincentivaba todo posible ngimiento o
simulación, pues el trabajador permanecía sin subsidio alguno durante los
tres primeros días de baja. Además, la ILT añadía otra exigencia más a la
protección económica de la enfermedad común: la previa cotización por el
trabajador de ciento ochenta días. Por lo demás, el art. 130 LGSS-74, al que
curiosamente no se le suele prestar especial atención, contemplaba la
denegación, anulación o suspensión del subsidio cuando se demostrara la
actuación fraudulenta del bene ciario o la simultaneidad de trabajo con la
prestación.
La respuesta empresarial ante este escenario fue dispar, pues, mientras los
180 días sin subsidio no fueron atendidos, no ocurrió lo mismo con el
primero señalado: la carencia de subsidio económico durante los tres
primeros días fue compensada por la asunción por los propios empresarios
del abono del salario, pese a no percibir la prestación de servicios del
trabajador. Sorprende, por ello, que si de lo que se trataba era de luchar
contra el absentismo por las faltas de asistencia debidas a enfermedad
común –menos controlables para el empresario que las restantes–, no se
adoptara por los empresarios, como primera medida, la supresión del salario
graciable al que me acabo de referir519.
Una segunda reforma normativa que también tiene su interés es la que
acontece mediante el RD 53/80, que antecede en dos meses a la aprobación
del ET520. Se trata de un Reglamento dirigido a reducir el gasto producido
por los subsidios de ILT causados por trabajadores aquejados de una
enfermedad/accidente común de duración inferior a veinte días; en
de nitiva, a afrontar el coste del absentismo en las arcas de la Seguridad
Social, mediante la disminución del porcentaje que conformaba la cuantía
de la prestación. De este modo, para las bajas médicas por las contingencias
señaladas, dicho porcentaje pasaría de un 75% a un 60% entre los días 4º y
19º, y se mantendría en su cuantía previa –75%– a partir del día 20ª de baja.
La in uencia del Reglamento citado en el ET-80 resulta clara: el legislador
opta por excluir de la sospecha de absentismo los procesos de ILT que
alcancen los 20 días de duración, pero no resuelve la observación que quedó
apuntada: la incoherencia de considerar un absentismo reiterado el
integrado, entre otros, por periodos de ausencia por enfermedad de hasta 19
días de duración.
Quince años más tarde se produce un nuevo cambio en la prestación
económica por ILT, de enorme envergadura y sobre el que el Preámbulo del
Real Decreto-ley 5/1992, de 21 de julio, de Medidas Presupuestarias
Urgentes, omite dar una explicación detenida: se trata del traslado de parte
del subsidio por ILT derivada de contingencias comunes, concretamente
desde los días 4º a 15º, a los empresarios, que ya venían adelantando el
pago de dicho subsidio durante los seis primeros meses521. Si la intención
del legislador fue exclusivamente ahorrar costes a la Seguridad Social,
repercutiéndolos a las empresas, o, junto a la anterior, procuraba dar una
“vuelta de tuerca” más al problema del absentismo, no está del todo claro, si
bien parece bastante probable lo último aunque se utilizara una vía
indirecta; desde luego, la consecuencia fue que el poder público optaba por
una implicación mucho más suave en el seguimiento y control de la ILT, y
en designar “guardián” de la veracidad de las bajas médicas al propio
empresario, so pena de tener que hacer frente a desembolsos importantes
para el pago de un subsidio que se privatizaba en sus primeros días de
percepción522. Se reforzaba así el poder de dirección y control empresarial
contenido en el art. 20.4 ET-80, al que me referiré de inmediato en el
siguiente apartado.
Esta intensa reforma del régimen de la IT provocó una modi cación o
anulación de las cláusulas de los convenios colectivos que mantenían los
salarios en los tres primeros días de baja523. Pese a todo, la realidad hoy día
es que siguen existiendo en no pocos convenios, por extraño que esto pueda
parecer.

3. OTRAS VÍAS EMPRESARIALES DE CONTENCIÓN DEL

ABSENTISMO
La primera, ya mencionada, la encontramos en el art. 20.4 ET-80:
“El empresario podrá veri car el estado de enfermedad o accidente del
trabajador que sea alegado por éste para justi car sus faltas de
asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal
médico. La negativa del trabajador a dichos reconocimientos podrá
 determinar la suspensión de los derechos económicos que pudieran
existir a cargo del empresario por dichas situaciones”.
Se sitúa claramente en la línea del control del absentismo por el
empresario, teniendo en cuenta el papel de este en el subsidio por IT. No
deja de ser una vía más liviana de dar solución al problema, mediante la
comprobación del estado de salud del trabajador por un médico de la
con anza del empresario, en lugar de proceder directamente al despido
objetivo sin comprobación previa alguna. Lo que no se atisba con claridad
es la idoneidad de la disposición, dado que los médicos competentes para
expedir los partes de baja médica son los pertenecientes al Servicio
Sanitario O cial, lo que auguraba disparidad de criterios y dejar a los
médicos de dicho Servicio en una situación cuanto menos comprometida524.
Si de lo que se trataba era de utilizar la facultad de control de modo
inmediato, en cuanto el trabajador comunicara una indisposición para
acudir al trabajo, muy probablemente sin disponer de parte médico de baja
y contando con unos tres días de ausencia aceptada (o justi cada) por el
empresario, se abandonaba el enfoque objetivo de solucionar el absentismo
para pasar claramente y abusivamente al despido disciplinario por faltas
injusti cadas de asistencia al trabajo, de impuntualidad o por transgresión
de la buena fe contractual.
Mayor lógica adquiere si nos situamos a posteriori de la reforma legal
que provoca el traslado parcial del subsidio por IT al balance empresarial,
ya que el coste es considerablemente mucho mayor y tiene mucho más
sentido que el empresario desee quedar exonerado del mismo. La di cultad
estriba entonces es que este deberá asumir los honorarios del médico de su
con anza que acuda a visitar al trabajador ausente, dado que se trata de una
época en donde los médicos de empresa empiezan a ser más escasos o a
externalizarse como servicio, a partir de la LPRL, con un mayor coste
económico.
Lo cierto es que he manifestado en alguna ocasión que no me parece que
se pueda sostener la vigencia de dicho precepto en la actualidad, por la
voluntariedad con que los reconocimientos médicos se presentan hoy día
para los trabajadores, salvo excepciones muy concretas525.
 Una segunda vía de contención viene representada por los denominados
“pluses de asistencia”. Se trata de complementos salariales que abundan en
los convenios colectivos y que son percibidos por los trabajadores si no se
han ausentado de su puesto un determinado número de días en el mes526. A
mi juicio, se trata de cláusulas normativas claramente ilegales, pues hacen
depender su percepción de un factor –la asistencia– que realmente se
identi ca con “trabajo”, por lo que no puede formar parte de un
“complemento salarial”, por tratarse este de un concepto que exige per se la
existencia de trabajo previo.
Como tercera vía cabe mencionar, también a través de la negociación
colectiva, el condicionamiento de la percepción de las mejoras voluntarias
del subsidio por IT, a la no superación de determinados niveles de
absentismo alcanzados a título individual, en la empresa o centro de
trabajo527.
Y, por último, el deber de información a los representantes de los
trabajadores del índice de absentismo en la empresa, mencionado en el ET-
80, y que guarda sin duda relación con el despido objeto de nuestro estudio.
Lo llamativo, de nuevo, es que se hace un uso lato de dicho concepto (“las
estadísticas sobre el índice de absentismo y sus causas”), contribuyendo a la
confusión en torno a la causa de despido.

4. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN SUPUESTOS DE DESPIDO POR
ABSENTISMO Y DE LA LEY 1/2020 DEL MISMO
Si bien la STC 118/2019 constituye el pronunciamiento fundamental en la
cuestión que nos ocupa, vale la pena tener presentes otras dos ocasiones en
las que el Alto Tribunal dictó sentencias relativas al absentismo laboral: una
es escasamente anterior en unos meses a la mencionada –me re ero a la
STS 125/2018528–; la otra sí es más remota en el tiempo y se corresponde
con la STC 189/1993529.
En la primera de ellas por orden cronológico, el Alto Tribunal se va a
pronunciar en contra de un incentivo económico previsto en convenio para
luchar contra el absentismo por el hecho de computarse como faltas de
asistencia, que impedirían la condición de bene ciario del incentivo,
aquellas motivadas por votar en elecciones políticas, dado que ello atentaría
al derecho fundamental a la participación política mediante sufragio.
Contiene una referencia a la “productividad”, que será relevante a los
efectos de la STC 118/2019530. En cambio, curiosamente, decide negar la
exclusión de cómputo a faltas motivadas por huelga, al entender que el
ejercicio del huelga conlleva la no percepción del salario, luego en nada
lesiona tal derecho fundamental el hecho de que las faltas de asistencia por
huelga se consideren faltas de absentismo531.
A mi juicio, se trata de una decisión claramente errónea, pues, como ya
he expuesto anteriormente, los incentivos antiabsentismo no se pueden
con gurar como complementos salariales sino, si acaso, como premios
ajenos a la estructura del salario, que ha de basarse en los aspectos
señalados en el art. 26 ET532. Pero, aun aceptando tal posibilidad, es difícil
aceptar el planteamiento del TC, pues sostener que como durante la huelga
no se percibe salario, no tiene sentido causar precisamente un complemento
salarial, no deja de ser una sanción encubierta al ejercicio del derecho de
huelga, respecto de aquellos trabajadores que, en su libre derecho, deciden
ejercerlo533. No se atisba la diferencia de tratamiento con el tiempo dedicado
a las votaciones políticas, pues ahora el TC viene a exigir que el incentivo
se vinculara directamente al no ejercicio del derecho de huelga o –en un
plano absolutamente distinto– que el empresario retuviera mayor salario
que el estrictamente relativo a las horas holgadas para que dichas conductas
pudieran ser tachadas de inconstitucionales.
Mucho más posterior en el tiempo es la STC 125/2018, que resuelve el
recurso de amparo de una trabajadora que había sido despedida por
absentismo –vía art. 52.d) ET– por sus faltas de asistencia correspondientes
a las funciones propias de su cargo de concejal en un Ayuntamiento. Si bien
no se llega a entender bien por qué no se encauza la situación de dicha
concejal por la vía de la suspensión del contrato de trabajo por ejercicio de
cargo público representativo o, en su caso, de la excedencia forzosa, lo
cierto es que en esta ocasión el TC se pronuncia con contundencia en el
sentido de declarar la nulidad del despido y otorgar el amparo por atentar al
derecho fundamental de participación política del art. 23.2 CE. Lo menos
positivo es, a mi juicio, que en su respuesta el Alto Tribunal apunta ya el
criterio del equilibrio con el interés empresarial, que considera
legítimamente plasmado en el art. 52.d) ET, si bien no se llega plantear
como un con icto con la libertad de empresa del art. 38 CE, como sucederá
unos meses después534.
Y llegamos así a la STC 118/2019, en la que el Alto Tribunal resuelve la
cuestión de inconstitucionalidad, interpuesta por el Juzgado de lo Social
nº 26 de Barcelona, relativa al art. 52.d) ET y su posible colisión con el
derecho a la vida, al trabajo y a la protección de la salud –arts. 15, 35 y 43.1
CE, respectivamente–. El pronunciamiento va acompañado de cuatro Votos
Particulares, lo que pone de mani esto la falta de unanimidad entre los
Magistrados. La síntesis de la sentencia se puede resumir en los siguientes
puntos:
1º) Ni el derecho a la vida ni la protección de la salud de los trabajadores
se ven afectados por el hecho de que puedan ser despedidos por sus
reiteradas bajas médicas, pues el primero precisaría un ataque grave y
directo y el segundo no queda conculcado pues la atención médica se
dispensa y tampoco se ve impedida;
2º) la causa del llamado despido objetivo por absentismo no es la
enfermedad en sí, sino las faltas de asistencia reiteradas al trabajo,
circunstancia que pone en peligro la productividad empresarial; y
3º) el equilibrio entre la protección de la salud de los trabajadores y el
legítimo interés empresarial de paliar la onerosidad de las ausencias al
trabajo, que se conecta con la productividad garantizada por la libertad de
empresa (art. 38 CE), se consigue por la vía de establecer una amplia serie
de excepciones, acompañar el despido de una indemnización y dejar abierta
la vía judicial para el control de la decisión extintiva empresarial.
Por su parte, los Votos Particulares se sustentan sobre los siguientes
argumentos:
1º) La productividad no forma parte del contenido esencial de la libertad
de empresa (art. 38 CE);
2º) el art. 52.d) ET plantea la colisión entre dicha libertad empresarial y el
derecho al trabajo en su faceta de conservación al puesto de trabajo, salvo
causa justa de despido;
 3º) la enfermedad del trabajador no puede considerarse una causa justa
para despedir; y
4º) en la medida en que se estigmatiza a los trabajadores enfermos
mediante dicho despido y en cuanto la mujer se encuentra más expuesta a
las ausencias laborales justi cadas por la atención y cuidado de personas
dependientes a su cargo, y corre el riesgo de un mayor desgaste de su salud
por la doble carga –profesional y doméstica– que debe atender, se puede
apreciar en el despido mencionado una discriminación indirecta por razón
de discapacidad y de sexo, respectivamente.
A mi juicio, y dada la evolución que la sociedad ha experimentado en
cuanto a la protección de la salud y la atención a las personas con
discapacidad, a la que han contribuido la legislación de la UE y diversos
pronunciamientos de su Tribunal de Justicia, deberían haber llevado al TC a
la declaración de inconstitucionalidad del precepto cuestionado.
Especialmente acertado me parece el Voto Particular de VALDÉS DAL-RÉ,
en cuanto que sitúa con acierto la colisión de derechos en el ámbito del
trabajo y la libertad de empresa, el a la jurisprudencia constitucional en
cuanto al contenido esencial del primero como inclusivo de la garantía del
puesto de trabajo como se puso de mani esto en la temprana STC 11/1981.
Igualmente acertada, y que suscribo, el rechazo que plantea a la –
productividad entendida como bene cio– como parte integrante de la
libertad de empresa. Es más, yo añadiría que la productividad resulta un
concepto lo su cientemente complejo como para resolverlo tan
sencillamente con el cómputo de unos días de ausencia del trabajador y el
cálculo de un porcentaje sobre las jornadas hábiles en determinados
periodos de tiempo. La doctrina iuslaboralista, en un moderno estudio sobre
el salario, y aplicando interesantes aportaciones de la Economía así lo ha
puesto de mani esto535. El Alto Tribunal opta por dar la primacía a la
productividad empresarial de una forma muy poco rigurosa; como también
lo es el razonamiento para justi car el equilibrio entre libertad de empresa y
protección de la salud de los trabajadores.
Un análisis detenido del despido por absentismo pone de mani esto la
confusión de esta causa de extinción, lo que muy probablemente haya
tenido desorientados a jueces de lo Social y a iuslaboralistas –entre los que
me incluyo– para no haber planteado la cuestión de inconstitucionalidad
con mucha más antelación. Las mismas causas de exención de cómputo
resultan sorprendentes, como el hecho de entender que una baja médica que
supere los 19 días continuados pasa a ser de riesgo grave y cierto para la
salud, lo que no sucede antes.
Lo que exige un replanteamiento más profundo es el cierre hermético del
TC a la hora de permitir la conexión de la salud de los trabajadores con el
derecho a la vida y a la integridad física. Se trata de una postura que se
viene manteniendo y que a lo más que ha llegado a permitir ha sido a
reconocer que solo la amenaza de despido del trabajador si no pidiera el alta
médica y abandonara la situación de IT podría estar afectando al derecho
fundamental del art. 15 CE. Y me pregunto: ¿acaso no amenaza la salud el
hecho de poder perder el trabajo, en un país que padece un desempleo
crónico, si se permanece de baja dos semanas no continuadas por gripe
(como se indica en uno de los VVPP)?
Menos convincente me resulta el Preámbulo de la Ley 1/2020. En mi
opinión, no explica con claridad el verdadero motivo de la derogación que
es la protección de la salud de los trabajadores y el hecho de que el ejercicio
de un derecho –la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad
temporal– no puede volverse en contra de quien lo ejercita. Es una cuestión
de coherencia legislativa: no se le pueden reconocer unos derechos al
trabajador –vinculados a aspectos muy variados: salud, conciliación,
representatividad sindical, etc.– para, a continuación, retirárselos por la vía
de considerar faltas al trabajo las que están justi cadas. La lucha contra el
absentismo debe enfocarse de otro modo: la rigurosidad en el control de las
bajas médicas536 y la función del empresario por crear en su empresa un
ambiente laboral sano y amable. Esto último es algo que compete,
fundamentalmente, a los estudios de motivación y clima laboral más
propios de la dirección de personas que de una disciplina jurídica.

5. EL DESPIDO POR EXCESIVA MORBILIDAD EN EL DERECHO

ITALIANO
Como es sabido, en el vecino país mediterráneo no existe una relación
detallada de causas concretas de despido, sino que estas se agrupan en
justas causas de despido, ya sean por motivo subjetivo u objetivo. El
planteamiento de partida es que el trabajador enfermo no puede ser
despedido mientras su contrato esté en suspendo y durante lo que se
denomina “periodo di comporto”, que equivale a un periodo de tiempo cuya
duración suele venir prevista en el convenio colectivo aplicable,
normalmente en función de la antigüedad y de la categoría profesional del
trabajador, oscilando entre seis y dieciocho meses537. A partir del término
del mismo, sí puede proceder el empresario a la extinción de dicho contrato
pues el equilibrio entre la protección de la salud del trabajador y el interés
empresarial por su prestación se ha producido con dicho tiempo de espera o
impasse.
Siguiendo a BARASCHI y PROIETTI, el supuesto de rescisión del
contrato por el empresario por excesiva morbilidad (es decir, por sucesión
de repetidas faltas por enfermedad) “se sujeta a la regulación contenida en
el art. 2110 Cód. Civ., que prima, al ser norma especial, sobre la disciplina
general de la extinción del contrato por imposibilidad parcial sobrevenida
de continuar la prestación laboral, así como sobre la disciplina reguladora
de los despidos individuales”538. La superación del periodo di comporto
produce la apertura automática al empresario de su decisión de despido.
De acuerdo con la doctrina señalada, los casos analizados por la
jurisprudencia italiana re eren a repetidas faltas de asistencia539 que se
sitúan con carácter previo o posterior a días festivos o al descanso semanal
y que son comunicadas al empresario con un plazo de preaviso insu ciente.
Este hecho provoca el rendimiento mínimo, insu ciente, que convierte la
prestación laboral en inutilizable por el empresario; se descompensa la
organización empresarial y, particularmente, la comunicación en el último
instante le ocasiona “la imposibilidad…de encontrar un sustituto, lo que se
agudiza cuando la ausencia afecta al turno del n de semana o a uno de
noche lo que ocasiona más problemas posteriores (aparte del malhumor de
los colegas de trabajo que han de proceder a dicha sustitución)”.
Sobre el encuadramiento jurídico de este despido por absentismo por
salud –tanto por parte de los tribunales como de la doctrina– no parece
haber unanimidad: algunos lo cali can como debido a un motivo
exclusivamente objetivo, sin imputarlo a incumplimiento alguno del
trabajador; otros sí lo cali can de despido por motivo subjetivo pues va
acompañado de un grave incumplimiento contractual. Por otro lado, una
Sentencia del Tribunal de Roma termina por cali carlo como despido
disciplinario, a partir del contenido de la carta de despido “en la que el
empresario se refería a la necesidad de controlar el absentismo, por
consideración con quien trabaja con un espíritu colaborativo leal, y también
para tutelar a quien tiene una necesidad real de ausentarse de su puesto de
trabajo. Por ello, puesto que el absentismo se entiende como la tendencia a
faltar al trabajo sin un motivo justi cado, el despido no solo se fundamenta
en un dato objetivo identi cado con la imposibilidad empresarial de utilizar
con provecho la escasa prestación del trabajador, sino que también
encuentra razón en el incumplimiento del trabajador que es responsable de
los perjuicios derivados de su falta de asistencia”.
De ahí que desde que se aceptara la reconducción de este despido hacia el
rendimiento insu ciente del trabajador, se había venido exigiendo la prueba
de un incumplimiento culpable del mismo. Y ello porque en el Derecho
italiano se daba la misma situación que todavía pervive hoy día en el
nuestro: el rendimiento insu ciente debe ser culpable para que pueda ser
causa de despido; de ahí que no se considerara apto para incluir las faltas de
asistencia, pues la enfermedad “a secas” no conllevaba esa nota de
culpabilidad. Pese a lo dicho hubo algún pronunciamiento judicial
aceptando dicho encuadramiento sin exigir la culpabilidad del trabajador540.
Posteriormente, la doctrina y jurisprudencia italiana van a evolucionar
admitiendo la posibilidad de despedir al trabajador por faltas de asistencia
reiteradas por enfermedad a partir de la gura del despido por escaso
rendimiento en su modalidad objetiva, como BARASCHI y PROIETTI
ponen de mani esto en la obra que sigo en este apartado. Y ello sin tener
que esperar al transcurso del periodo di comporto, bastando con alegar el
grave desorden que tal situación vendría ocasionando a la empresa. Sin
embargo, estos autores se muestran más partidarios de referirse a una
modalidad de carácter “subjetivo”, por vincularse con la persona del
trabajador y no tratarse de una causa externa por completo a él541. Pese a
todo, una Sentencia reciente de la Corte de Casación retoma la tesis
tradicional y descarta la opción del despido antes del periodo di comporto,
así como, por tanto, el posible encuadramiento en el despido por escaso
rendimiento objetivo, ya que no queda probado que la enfermedad del
trabajador sea la objetiva y permanente consecuencia de una ineptitud para
el desempeño de las funciones de su puesto. Si lo que hay son pérdidas de
salud temporales falta el carácter permanente que permitiría poder omitir la
regla de espera del transcurso del periodo di comporto. No es su ciente
para la omisión de la misma alegar razones perjudiciales para la empresa –
aunque esté vinculada al transporte público– de desorganización en el
servicio542.
En nuestro Derecho, cabría también re exionar sobre la posible ubicación
del despido por absentismo en el despido por escaso rendimiento. Veamos
qué escenario práctico se abre ante nosotros en cuanto a la posibilidad –y la
conveniencia o no– de esta u otras reubicaciones o reformulaciones de la
causa de despido derogada.

6. A MODO DE CONCLUSIÓN: LA RECONDUCCIÓN DE LA

PROBLEMÁTICA DEL ABSENTISMO
En mi opinión, debe descartarse en todo caso reestablecer un despido
objetivo por absentismo. No tiene cabida en nuestro Derecho, pues si las
faltas de asistencia están justi cadas no cabe que den lugar a despido y, si
se trata de faltas de asistencia injusti cadas, el empresario podría recurrir
sin mayor di cultad al despido disciplinario por esta precisa razón543. Es
más, si se constata que el trabajador engaña al Sistema Público de Salud, al
propio empresario y a la sociedad en su conjunto, cabe reforzar el despido
disciplinario por inasistencias, que de “justi cadas” devendrían en lo
contrario, a través del despido también disciplinario por transgresión de la
buena fe contractual544.
Lo que me deja más dubitativo –es algo que he de reconocer con
franqueza– es la perspectiva que ofrece el Derecho Italiano: ¿deberíamos
establecer un periodo de IT más amplio –por ejemplo: cinco años–, al
término del cual el empresario pudiera proceder al despido?, ¿cabría
sostener que ahora sí la enfermedad se convertiría en causa de extinción,
tras evitar la discriminación por discapacidad a través del previo intento de
ajustes razonables exigido por la Directiva 2000/78 y nuestra
correspondiente Ley General de Derechos de las personas con
discapacidad? Y, ¿cuál sería la causa adecuada para proceder al despido: la
ineptitud sobrevenida o una disminución objetiva del rendimiento? Ni una
ni otra terminan por convencerme plenamente: la primera porque la
considero exigente de un daño físico o psíquico real en el trabajador, que
disminuya su capacidad laboral de manera permanente, lo que se
compadece mal con una situación de ausencias reiteradas junto con
asistencias con capacidad laboral su ciente; la segunda porque está
considerada en nuestro Derecho como causa justi cada de despido
disciplinario y exige la voluntariedad en la falta de rendimiento. Una
ubicación –esta última que nombro– que no llego a considerar
absolutamente aclarada, por la di cultad de prueba de esa voluntariedad
decididamente subjetiva…Quizás debiera reconducirse al despido
objetivo… La cuestión no queda en esta comunicación absolutamente
cerrada, pero confío en poder ofrecerle en breve al lector un artículo que
trate de darle respuesta y de profundizar en los distintos aspectos que han
quedado someramente esbozados.
15. EL TRATAMIENTO NORMATIVO DE LAS ADICCIONES EN EL
TRABAJO: EL NECESARIO TRÁNSITO DE LA SANCIÓN A LA
PREVENCIÓN
MARGARITA MIÑARRO YANINI
Profesora Titular de Universidad
Universidad Jaume I –Castellón–
1. PLANTEAMIENTO545
El Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) como norma con una
muy larga andadura pero que es esencial para la regulación de las relaciones
de trabajo, ha sido objeto de una dinámica evolución, que ha determinado
múltiples reformas y abundantes “parcheados”546. No obstante, aún
conserva algunos preceptos que han subsistido en su tenor originario, e
incluso los hay que fueron heredados de normas anteriores. Este es el caso
del art.54.2,f) ET, que entre las conductas consideradas “incumplimiento
grave y culpable” merecedor de despido disciplinario incluye “la
embriaguez habitual y toxicomanía si repercuten negativamente en el
trabajo”.
Este tipo sancionador es una de las reliquias que conserva el ET, pero
lejos de ser un inocente recuerdo del pasado, constituye un anacronismo
que produce muchos y muy importantes problemas técnico-jurídicos y
prácticos, y que lastra la posibilidad de introducir respuestas más ajustadas
a los nuevos enfoques y socialmente más e caces ante los consumos
problemáticos de las personas trabajadoras. Además, pese al paso de los
años, sigue siendo la única previsión imperativa especí ca de alcance
general relativa a este problema que prevé el ordenamiento jurídico-laboral.
Por ello, resulta distorsionante y provoca un efecto muy nocivo que,
además, se ampli ca puesto que, más allá de la previsión concreta que
establece el art.54.2,f) ET, éste marca una “ losofía” de tratamiento
punitivo ante el problema de consumos problemáticos de las personas
trabajadoras que se proyecta sobre todo el Derecho del Trabajo.
Desde una visión diametralmente opuesta, los enfoques actuales
de enden la necesidad de abordar este problema desde la óptica de la
protección de la salud y la prevención integral de las personas trabajadoras.
Con todo, estos enfoques preventivos resultan obstaculizados por la amplia
y penetrante estela sancionadora del art.54.2,f) ET, que impide su desarrollo
y consolidación. Por ello, es necesario derogar este precepto y alentar de
forma explícita la nueva dimensión preventiva en el tratamiento de los
consumos problemáticos.
 En la presente comunicación, tras examinar la enorme problemática que
entraña el art.54.2,f) ET y los nocivos efectos que despliega, se aboga por
su urgente derogación. No obstante, el profundo signo sancionador respecto
de los consumos problemáticos que éste ha impreso, que trasciende más allá
del precepto, y la existencia de otros cauces en el propio ET que permitirían
la persistencia de este tratamiento disciplinario, hacen necesario el
establecimiento de otras medidas complementarias que aseguren el cambio
de enfoque. De este modo, paralelamente, se ha de impulsar una nueva
respuesta desde la prevención de riesgos, puesto que si la reforma se
limitara a eliminar este artículo, aunque formalmente desparecería un foco
de problemas, previsiblemente, la inercia sancionadora determinara que,
materialmente, no variase la respuesta disciplinaria. Por ello, se propone
introducir una nueva referencia especí ca a los consumos problemáticos y a
las adicciones conductuales que, a través de la modi cación coordinada del
ET y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL),
establezca, con carácter obligatorio y desde la empresa, al menos como
primera respuesta necesaria, la aplicación de programas de deshabituación
ante los consumos problemáticos de las personas trabajadoras.
2. LAS DEFICIENCIAS DEL MARCO JURÍDICO REGULADOR
ESPECÍFICO: LA NECESARIA DEROGACIÓN DEL ART.54.2,F) ET
2.1. Aproximación al contexto y esencia del art.54.2,f)
El art. 54.2,f) ET constituye la única norma imperativa de alcance general
que contempla las adicciones en el sistema jurídico-laboral español. Este
precepto incluye entre los incumplimientos graves y culpables merecedores
de la sanción del despido disciplinario (art.54.1 ET) “la embriaguez
habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo”
(art.54.2,f ET).
Son muchos y variados los problemas que plantea este precepto, que
determinan que su aplicación práctica sea decreciente. Estas di cultades se
encuentran incluso en la determinación de la cuestión más básica, como es
la identi cación de su fundamento. Así, se ha señalado que no es éste la
recriminación moral o la defensa de las buenas costumbres de la persona
trabajadora, sino únicamente la voluntad de proteger la actividad de la
empresa547. No obstante, pese a esta reinterpretación actualizadora, lo cierto
es que este tipo no logra desprenderse de la esencia moralizante de la época
en la que “la embriaguez, cuando sea habitual” se introdujo como “causa
justa de despido” en el ordenamiento jurídico español, por obra de la Ley de
6 de noviembre de 1941548. Con dicho tenor fue recogida por el art.33,g) del
Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, Relaciones de Trabajo.
Posteriormente, fue incorporada como última causa de despido
disciplinario en el primer Estatuto de los Trabajadores, establecido por la
Ley 8/1980 de 10 de marzo, aunque con algunas modi caciones de relieve.
La primera novedad reseñable tiene efectos más amplios, y si bien ya estaba
latente en la misma esencia de la gura extintiva, su especi cación en la
norma se considera particularmente importante en relación a este tipo
sancionador y a su crítica. Ésta se incorporó en el art.54.1 que, como
basamento general de las causas concretas realizada en el apartado
siguiente, vinculó el despido disciplinario al incumplimiento grave y
culpable del trabajador. En relación particularmente con la causa prevista
en el art.54.2,f), se incluyeron dos cambios. Por una parte, junto a la
embriaguez habitual se introdujo la toxicomanía, re ejando así el grave
problema del consumo de drogas que empezó a evidenciarse en España
desde los últimos años de la década de los 70, en los que el cambio en los
patrones de consumo fue tan dramático que llegó a ser cali cado de
“epidémico”549. Por otra, se estableció la exigencia de que tales conductas
tuvieran repercusión negativa en la empresa, a n de establecer el necesario
vínculo laboral que pudiera justi car la posibilidad de sancionar sin
vulnerar otros derechos reconocidos al a la persona trabajadora550.
Pese a los problemas planteados en torno a esta causa de despido desde su
establecimiento, no se ha producido su reforma o derogación. Por ello, las
sucesivas refundiciones del Estatuto de los Trabajadores –Reales Decretos
Legislativos 1/1995, de 24 de marzo, y 2/2015, de 23 de octubre–, han
reproducido literalmente en sus respectivos artículos 54.2,f) la fórmula que
se estableciera hace 40 años.
Con todo, hace ya dos décadas se produjo un intento de derogarla que, no
obstante, resulto fallido. Así, el 2 de octubre de 2000 (Boletín O cial de las
Cortes Generales –Congreso de los Diputados– de 6 de octubre de 2000) el
Grupo Parlamentario Popular presentó en el Congreso una Proposición de
Ley cuyo único artículo disponía “se suprime la letra f) del apartado 2 del
artículo 54 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo”. Sin
embargo, esta proposición de ley no prosperó, lo que determinó el
mantenimiento de tan perturbador precepto en el ordenamiento jurídico
español.

2.2. Análisis crítico del art.54.2,f) ET

La justi cación que acompañaba la referida Proposición de Ley sintetizó
algunos aspectos problemáticos de la causa del art.54.2,f) ET, si bien de
forma amalgamada y sólo parcial. Así, se proponía la derogación aduciendo
que el precepto es distorsionante, discriminatorio, innecesario y confuso.
No obstante, frecuentemente la justi cación de estos adjetivos que
incorporaba era oscura, además de que con ellos sólo trazaba un per l
incompleto y algo desfasado de la problemática que entraña el art.54.2,f)
ET, por lo que es preciso integrarlos con otros, como seguidamente se
expone.
2.2.1. Distorsionante
Si bien los autores de la Proposición, en principio, a rman de manera
concluyente que el art.54.2,f) no sanciona una condición personal –
alcohólico o toxicómano–, sino la situación de embriaguez y toxicomanía, a
renglón seguido indican que, dadas las di cultades de separar una de otra,
puede considerarse que no sanciona una conducta, si no una condición
personal. Al margen de lo ciertamente confusa que pueda resultar esta
explicación, lo cierto es que este precepto di ere de los demás en que los
restantes “hacen referencia estrictamente a conductas del trabajador en el
desarrollo del trabajo y en ningún caso, salvo en éste, a las situaciones o
condiciones personales que pueden ocasionar o producir tales conductas”.
En cualquier caso, resulta claro que las restantes causas de despido
disciplinario describen concretas acciones constitutivas de incumplimientos
graves y culpables, mientras que ésta únicamente cali ca la acción por el
estado de la persona trabajadora, puesto que deja en un plano de
inde nición su concreta repercusión negativa para la empresa.
Aunque guarda relación con este argumento, la propuesta no apunta otra
cuestión conexa pero con matices diferenciales, que tiene enorme
importancia en la crítica del tipo infractor y que revela la falta de
comprensión de la situación de base del tipo infractor por parte del
legislador. Así, el supuesto de despido establecido en la letra f) es
distorsionador también porque, mientras que todos los restantes recogen
conductas culpables, éste incluye como causa de sanción dos circunstancias
que no son culpables, sino resultado de una enfermedad o de un consumo
problemático551. En este sentido, según la OMS, la toxicomanía es la
“adicción a las drogas”552, que implica que el consumidor “muestra un
deseo compulsivo por consumir la sustancia (o las sustancias) preferida,
tiene una enorme di cultad para interrumpir voluntariamente o modi car
el consumo de la sustancia y se muestra decidido a obtener sustancias
psicoactivas por cualquier medio. (…) La vida del adicto está dominada
por el consumo de la sustancia, hasta llegar a excluir prácticamente todas
las demás actividades y responsabilidades”553. Por lo que respecta a la
embriaguez, si bien es un estado de intoxicación por alcohol que causa
temporalmente “alteraciones en el nivel de conciencia, en lo cognitivo, en
la percepción, en el juicio, en la afectividad o en el comportamiento, o en
otras funciones y respuestas psico siológicas”554, cuando es “habitual” “el
término tiene connotaciones de dependencia”555.
Es cierto que existen posicionamientos que consideran que se trata de
“enfermedades voluntarias”, imputables a quien las sufre556. No obstante,
esta concepción ignora que la base esencial de los consumos problemáticos
es el debilitamiento o pérdida de voluntad hacia el consumo de quien la
padece. Además, de mantenerse tal postura podría llegarse a la situación de
sancionar con el despido otros problemas de salud de la persona trabajadora
causados fuera del trabajo, como la rotura de un hueso por realizar una
actividad deportiva o el enfriamiento por no llevar su ciente ropa de abrigo,
pudiendo llegar a lo grotesco, e incurriendo en una clara intrusión en el
ámbito privado y extralaboral del trabajador.
2.2.2. Discriminatorio
Dado que, efectivamente, lo que sanciona el tipo es “la embriaguez
habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo”, podría
pensarse que “se está sancionado con el despido una conducta que en otro
trabajador no merecería tal sanción, pero que llega a merecerla por el sólo
hecho de ser alcohólico o drogodependiente su autor, en cuyo caso debería
convenirse sobre lo injusto y discriminatorio del precepto”.
No obstante, se considera que la exigencia de “repercusión negativa en el
trabajo” modularía esta interpretación, lo que enlaza directamente con el
siguiente argumento.

2.2.3. Innecesario
En cualquier caso, atendiendo a que únicamente pueden sancionarse
conductas que tengan repercusión negativa en el trabajo, parece que debe
concluirse que “se está sancionando un incumplimiento contractual grave y
culpable que constituiría también causa de despido (en virtud de los
restantes apartados del precepto) de haberlo cometido cualquier otra
persona no alcohólica o drogodependiente, en cuyo caso el precepto es
inútil”, dado que “los restantes incumplimientos contractuales previstos en
el citado artículo 54.2 resultarían su cientes para sancionar aquellas
conductas que incurrieran en los mismos, con independencia de la
condición de alcohólico o toxicómano del trabajador”. En de nitiva, todos
los incumplimientos que puedan ser sancionados en base a la letra f)
necesariamente podrían ser reconducidos a otra causa de despido
disciplinario de las incluida en el precepto, sin necesidad de destacar el
estado o condición de quien la comete. De hecho, antes de que se
introdujera este tipo en el ordenamiento jurídico, ya se aplicaba esta medida
extintiva557, y actualmente es frecuente que, aun concurriendo embriaguez o
toxicomanía, haya casos en los que el despido se reconduce por otra causa,
como se verá. Es por ello que su introducción y mantenimiento en el
ordenamiento jurídico laboral carece de todo sentido.

2.2.4. Contradictorio
Se indica, asimismo, que esta causa de despido puede tener “efecto
contradictorio y negativo desde el punto de vista de las medidas de
rehabilitación y reinserción que deben presidir el tratamiento de estas
enfermedades”, separándose radicalmente del “tratamiento de
enfermedades que a otros efectos se otorga al alcoholismo y la
toxicomanía“.
Ninguna duda cabe de la pertinencia de esta observación, si bien
merecería una matización, puesto que podrían darse supuestos de
embriaguez habitual que no fueran alcoholismo. Con todo, se considera
que, hasta cierto punto, resulta indiferente la determinación de su carácter
patológico y grado, por cuanto la reiteración a la que apuntan ambas
nociones evidencia que se trata de “consumos problemáticos” ante los que
habrían de adoptarse medidas de adecuadas para su solución.
En este sentido, es de destacar que la contradicción que identi caba la
proposición de ley con la respuesta –extintiva y de castigo– incluida en el
ET y la que “debería ser”, pero que se planteaba como una simple
desiderata, ya tiene plasmación real, si bien no en un nivel parejo, lo que
salva los problemas de “contraposición formal” de dimensiones, pero no así
material. En este sentido, frente a la norma general e imperativa de carácter
sancionador ante los consumos problemáticos, otras disposiciones no
vinculantes y marcos de plani cación institucional establecen respuestas
orientadas a la prevención y a la acción rehabilitadora. En este sentido, la
OIT introdujo un cambio de enfoque con su “Repertorio de
recomendaciones prácticas relacionadas con la incidencia del alcohol y las
drogas en los lugares de trabajo”, de 1995, en las que alentaba la gestión
preventiva en las empresas, a n de reducir consumos y mejorar la
productividad. Esta dimensión de promoción de la salud psicosocial quedó
posteriormente re ejada en los programas SOLVE 2002 y 2012. La idea de
que el ámbito laboral es un lugar privilegiado para la acción frente a los
consumos problemáticos, también ha tenido re ejo en los marcos de
plani cación comunitario y español, si bien con referencias más diluidas, al
incardinar tales problemas de salud dentro de los trastornos psicológicos558.
De forma absolutamente concluyente, la Estrategia Nacional de Adiciones
(2017-2024) –también el Plan que la desarrolla (2017-2020)–, establece el
trabajo y el ámbito laboral como medio y cauce óptimos de intervención
para alcanzar una sociedad más saludable, informada y segura. Asimismo,
desde una dimensión preventiva, si bien también desprovista de carácter
vinculante, ha de destacarse la referencia especí ca del III Acuerdo de
Empleo y Negociación Colectiva 2015-2017, prorrogado en su vigencia por
el IV Acuerdo de Empleo y Negociación Colectiva 2017-2020, que señala
en su punto 7, referido a la “seguridad y salud en el trabajo” que “sería
conveniente abordar la problemática que se deriva del consumo de alcohol,
drogas y otras sustancias y establecer instrumentos para, en el marco de la
prevención de accidentes de trabajo, identi car y buscar solución a las
situaciones y riesgos derivados de dicho consumo”.
Este breve examen evidencia que estos instrumentos se apartan
radicalmente del tratamiento sancionador de los consumos problemáticos
para incluirlos en el marco de la promoción de la salud o incluso de la
prevención de riesgos laborales559. En consecuencia, resulta patente la
contradicción existente entre la norma imperativa y estos instrumentos no
vinculantes pero que deben marcar directrices de actuación, que provoca
una perturbadora incoherencia dentro del sistema.

2.2.5. Diferencia injusti cada

A los anteriores argumentos ha de añadirse que, desde una perspectiva
actual, no resulta coherente el diferente tratamiento jurídico que se da a los
consumos problemáticos de alcohol o drogas respecto de otros consumos o
conductas problemáticas que pueden producir similares efectos560. Si bien la
parcialidad del art.54.2,f) ET es resultado del tiempo en el que fue
adoptado, lo cierto es que, desde una perspectiva actual y teórica, resulta
incomprensible que el consumo problemático de alcohol y de otras drogas
sea objeto de un tratamiento diferente del que se otorga a otros consumos
problemáticos de sustancias psicoactivas –como los hipnosedantes– o
conductas adictivas sin sustancia. Ello es así por cuanto todos ellos abocan a
un mismo comportamiento compulsivo que puede incidir negativamente en
el trabajo –juego, sexo, compras o redes sociales, entre otras, pues internet
las fomenta y la informatización de la empresa las aproxima al tiempo y
lugar de trabajo– no contempladas en éste.
Por supuesto, el sentido de esta crítica no es abogar por la ampliación del
espectro del art.54.2,f) ET para alcanzar esos otro consumos o conductas
problemáticos, sino poner de mani esto que con él se materializa una
diferencia de trato injusti cada debido a su parcialidad, que constituye un
motivo más que avala su derogación.

2.2.6. Insocial
El precepto únicamente atiende al eventual efecto negativo que las
conductas vinculadas a los consumos de alcohol o drogas pueden tener en la
empresa, estableciendo como respuesta el despido. De este modo, no sólo
plasma una imagen de empresa insocial, que expulsa a las personas
trabajadoras que tienen problemas de consumo, sino que obvia la relación
que podría existir entre tales consumos y el trabajo. Aun siendo éste un
tema controvertido, la realidad demuestra que no puede a rmarse de forma
concluyente la desconexión de estos dos factores con carácter general. De
hecho, las cifras revelan que, al menos en ciertos casos, puede establecerse
una relación entre el trabajo o las condiciones en que se desarrolla y la
ingesta de alcohol o drogas, como más adelante se expondrá561. Por ello,
lejos de la aplicación de decisiones que impliquen la desvinculación con la
empresa –menos aún de índole disciplinaria–, debería producirse la acción
colaborativa de ésta en aras a la recuperación de la persona trabajadora.
Por lo demás, pese a que el ámbito laboral puede entrañar factores de
riesgo de consumos problemáticos, el trabajo también puede tener un
importante valor ordenador en la vida de las personas, pues les obliga a
cumplir unos horarios, hábitos y estilo de vida, además de ser un importante
núcleo de relaciones personales y sociales. Esta “higiene de vida” es muy
bene ciosa para el restablecimiento de las personas con consumos
problemáticos, pues es una potente ayuda y aliciente para su recuperación.
Por el contrario, su expulsión de la empresa muchas veces las condena a la
marginalidad y a la exclusión, lo que además de entrañar un grave problema
humano y social, genera altos costes sociales.

2.2.7. Contraproducente
Podría interpretarse que, dado el carácter super uo del art.54.2,f) ET, su
inaplicación solventaría los problemas que genera. No obstante, esa
interpretación “neutra” obviaría los efectos perniciosos que su sola
presencia en el ordenamiento jurídico provoca, incluso si su aplicación
fuera muy escasa o incluso nula.
En este sentido, este tipo infractor produce el efecto contraproducente de
que la persona trabajadora que tenga un problema de consumos quiera
esconderlo para evitar la sanción. De este modo, en lugar de poder atajar el
problema, éste persistirá y, en consecuencia, se hará más profundo.
Además, este precepto tiene un efecto inspirador muy negativo en la
negociación colectiva562, puesto que algunos convenios incluyen en sus
catálogos de sanciones conductas de mera presencia, al margen del efecto
que pueda tener en la actividad laboral563.

2.3. Problemas interpretativos y aplicativos en sede judicial

El signo sancionador que marca el art.54.2,f) ET establece una directriz
con importantes consecuencias prácticas que tiene su re ejo en el ámbito
judicial. En este plano, los órganos judiciales de lo Social suelen limitarse a
comprobar la concurrencia de los elementos del tipo, sin plantearse la
introducción de correctivo alguno. Dejan con ello de lado muy interesantes
opciones que les brinda el ordenamiento jurídico con las que podrían dar
respuestas más adecuadas desde el punto de vista preventivo a estos
problemas. Es el caso de la incluida en el art.108 LRJS, que prevé la
facultad moderadora-corretora judicial, en virtud de la que podría admitirse
la posibilidad de que el juez acordara la suspensión de la medida
disciplinaria ante el compromiso de la persona trabajadora de
comprometerse a someterse a un procedimiento de desintoxicación.
 Además, las di cultades que plantea la aplicación del precepto se ven
agravadas por la frecuente diversidad de criterios judiciales, que determina
que, dado su incierto resultado, tampoco sea una solución óptima para la
empresa564. En este sentido, muy recientemente, el Tribunal Supremo ha
tenido ocasión de reiterar su postura “abstencionista” en relación a esta
causa concreta de despido disciplinario, incidiendo por enésima vez en “la
di cultad, práctica imposibilidad, de que pueda apreciarse la existencia de
contradicción en materia de despidos disciplinarios, en lo que se re ere
estrictamente a la valoración de la gravedad de la conducta imputada por
la empresa, ante la mani esta improbabilidad de que los hechos a enjuiciar,
las circunstancias del trabajador, y los demás elementos concurrentes y
valorables a tal efecto, sean tan idénticos o similares como para poder
admitir la existencia de doctrinas contradictorias que deban ser
uni cadas”565.
Sin duda, dada la enorme casuística existente y la diversidad de criterios
judiciales, desborda el objeto de esta comunicación realizar un examen
completo de la interpretación en sede judicial del art.54.2,f) ET566. No
obstante, se considera oportuno apuntar brevemente algunos de sus aspectos
más signi cativos a la luz de sentencias recientes.
Como ya se apuntaba, la concurrencia de las exigencias generales de
gravedad y culpabilidad puede resultar problemática en atención a este
supuesto concreto. Especialmente por lo que respecta a la culpabilidad, es
de destacar que, salvo raras excepciones567, los jueces de lo social –a
diferencia de los del orden penal– no son proclives a plantearse esta
cuestión, pues suelen limitarse a comprobar la concurrencia de efectos
negativos del consumo sobre la empresa568. Con ello, obvian una cuestión
clave, como es la ausencia de libre voluntad, y en consecuencia, la
imposibilidad de apreciar propiamente culpabilidad, en los estados de
dependencia del alcohol o las drogas que describe el supuesto.
Por lo que respecta a la gravedad, está relacionada con los efectos de la
conducta, y en consecuencia, en este supuesto concreto, se vincula a la
repercusión negativa en el trabajo. Es éste un concepto jurídico
indeterminado que entraña una enorme incertidumbre acerca de los
comportamientos que pudieran incluirse en él. En cualquier caso, dependerá
también de la naturaleza de la actividad realizada569 o de los instrumentos
empleados570, así como de las posibles consecuencias negativas
ocasionadas571.
Por lo demás, tampoco se determina la frecuencia de consumo exigida
para considerar habitual la embriaguez o identi car la existencia de un
problema de toxicomanía. No obstante, está claro que no concurre la
habitualidad exigida por el tipo cuando la persona trabajadora nunca había
sido sancionada ni advertida con anterioridad por ello572. Por el contrario,
consideran que sí se aprecia, entre otros casos, cuando la personas
trabajadora acude habitualmente al trabajo con síntomas de embriaguez
desde hace un año573, en caso de que existan sanciones previas por similares
hechos574, cuando dentro del mismo semestre se produce reincidencia en
falta grave por consumo de cocaína575, o cuando acude tres días seguidos al
trabajo en estado de embriaguez, habiendo mediado las oportunas
amonestaciones576. Con todo, la habitualidad se exibiliza cuando las
consecuencias de las acciones pueden afectar a terceras personas577.
En suma, la problemática intrínseca del precepto y la gran casuística
existente determina la inexistencia de criterios judiciales uniformes. Esta
ausencia de pautas interpretativas generales provoca gran inseguridad y, por
ello, la huida de este tipo sancionador hacia otros generales con menor
grado de incerteza. Entre ellos, es frecuente la aplicación de la causa del
art.54.2,d) ET, relativa a la transgresión de la buena fe contractual y abuso
de con anza578, supuesto más amplio y exible que por ello aumenta las
posibilidades de la declaración de procedencia del despido579, y que además
puede integrar incumplimientos provocados por otras conductas adictivas580.
En otras ocasiones, ambos tipos se utilizan conjuntamente a n de reforzar
la fundamentación del despido, aunque algunas salas no admiten la
combinación de causas581. Por lo demás, este creciente recurso a otros tipos
sancionadores con rma lo prescindible que en la práctica resulta el
art.54.2,f) ET.

3. HACIA OTRA SOLUCIÓN IMPERATIVA DE ÍNDOLE PREVENTIVA

3.1. La necesidad de establecer una respuesta preventiva especí ca
desde la empresa
 La derogación del art.54.2,f) ET por la que se aboga, si bien supondría
eliminar un precepto muy problemático de nuestro ordenamiento jurídico,
no produciría per se un cambio en la práctica aplicativa, puesto que, como
se ha expuesto, realmente se trata de un precepto huero en su utilidad. No
obstante, ha marcado una nociva tradición sancionadora de los consumos
problemáticos que muy previsiblemente se mantendría por inercia aun con
su derogación, provocando únicamente el desplazamiento del tipo infractor
de referencia hacia otros. De este modo, a efectos prácticos, no cambiaría la
cali cación como incumplimiento de la conducta realizada, ni sus efectos
extintivos para la persona trabajadora implicada.
Es por ello que la propuesta que se formula no puede limitarse a defender
la derogación propugnada, puesto que su objetivo no es sólo conseguir una
mejora formal del ordenamiento jurídico. Mucho más ambiciosamente, el
cambio defendido pretende introducir y a anzar un avance más profundo
que, en línea con los enfoques más modernos y sociales, impulse una
respuesta adecuada a los problemas de consumos y, simultáneamente, haga
más coherente el sistema jurídico. Esta dimensión ya tiene re ejo en
algunas prácticas de empresa que, no obstante, generalmente lo remiten a
las políticas de responsabilidad social, por lo que su cumplimiento queda en
el plano de la voluntariedad. No obstante, dadas las interacciones que
existen entre los diversos ámbitos de la vida –en el que tiene un
incuestionable protagonismo el trabajo–, a que la empresa puede ser factor
de protección y también factor de riesgo, y, en n, a su posición privilegiada
para el tratamiento de consumos problemáticos, su gestión bien podría
reconducirse al sistema de prevención de riesgos laborales, estableciéndose
así como vinculante. De este modo, tales acciones partirían de la empresa,
pero no ya desde el enfoque voluntarista de la responsabilidad social, sino
como exigencia imperativa, atendiendo no sólo a su privilegiada posición en
la prevención de estos consumos problemáticos, sino como ámbito que
puede generar o alentar el propio riesgo. En de nitiva, la empresa puede ser
factor de riesgo de consumos problemáticos de las personas trabajadoras,
pero también un factor de protección.
Si bien no se desconoce que esta interpretación encuentra resistencias en
quienes mantienen el carácter extralaboral de los consumos582, también es
cierto que existen argumentos tan poderosos como las cifras que avalan esta
posible relación. En este sentido, baste repasar sólo algunos datos de la
última Encuesta sobre Consumo de Sustancias Psicoactivas en el Ámbito
Laboral en España583 para concluir que las mayores prevalencias en ciertos
sectores y/o condiciones de trabajo no pueden ser mera casualidad584. A
modo de ejemplo, el mayor porcentaje de consumo de riesgo de cannabis –
la droga ilegal más consumida– se registra en personas trabajadoras con
jornada continuada nocturna (12,2%), siendo también muy alta la
prevalencia respecto de quienes realizan del trabajo en condiciones de
especial dureza, como penosidad (9,4%), peligrosidad (8,6%), excesivo
calor o frío (9,6%) o con largos desplazamientos o ausencias del hogar
(8,6%)585. Respecto del alcohol –la droga legal más consumida– las
prevalencias de consumo problemático ligadas a estas condiciones son
similares586.

3.2. Propuesta de reforma complementaria: la integración de los

consumos problemáticos en el sistema preventivo
En cualquier caso, no se trata de atribuir “culpas”, sino de buscar la
respuesta jurídica más e caz y globalmente más adecuada. Desde esta
perspectiva, se considera que la empresa constituye un ámbito adecuado
para diseñar y practicar una política de gestión integral, primando la
prevención de la drogodependencia como riesgo psicosocial. De este modo,
se acentúa la visión positiva del papel que la empresa puede desempeñar en
la prevención y tratamiento de los consumos problemáticos,
A tal efecto, se considera que la nueva regulación de esta materia debería
establecerse a través de la coordinación de la normativa laboral y
preventiva, es decir, entre el ET y la LPRL. En este sentido, debería
incorporarse en el primero una previsión que condicione la aplicación de
cualquier medida disciplinaria a un procedimiento previo de deshabituación
facilitado por la empresa en los términos que establezca la LPRL o la
negociación colectiva en su desarrollo. Tal precepto estatutario podría ser
del siguiente tenor “toda persona trabajadora que haya cometido una
infracción a consecuencia de un consumo problemático de sustancias o una
adicción conductual no podrá ser sancionada si se acoge voluntariamente
al programa de tratamiento proporcionado por la empresa, asegurándosele
la reincorporación inmediata a su puesto cuando lo concluya”.
Paralelamente, debería establecerse un protocolo de gestión de riesgo de
adicciones, sea directamente en la LPRL, lo que se estima haría la medida
más efectiva, o bien sea por remisión de ésta, en la negociación colectiva, lo
que permitiría mayor adaptación a circunstancias y particularidades del
sector o empresa. De acogerse esta última opción, podría introducirse la
referencia a tales protocolos como contenido mínimo de los convenios
colectivos ex art.85 ET, a n de garantizar la e cacia de la medida, si bien
con ello se corre el riesgo de contribuir a ampliar en exceso el contenido
obligatorio de la negociación colectiva. Por ello, otra posibilidad, quizás
además más realista por permitir una transición más gradual ante tan
importante cambio, podría ser que tales protocolos se enmarcaran en la
actividad de plani cación de la empresa participada por los trabajadores
prevista en el art.18.2 LPRL, exigiendo la consulta con los representantes
de los trabajadores ex art. 36 LPRL.
Por lo demás, si tras completar dicho tratamiento la persona trabajadora
no lograse recuperarse y continuara sin poder desarrollar de forma adecuada
su actividad laboral, quedaría abierta la respuesta extintiva. No obstante, en
tal caso, debería plantearse si no sería más adecuado técnicamente
encauzarla por la vía de la extinción por causas objetivas debida a ineptitud
sobrevenida del art.52,a) ET, al haberse producido una pérdida de capacidad
productiva de la parte trabajadora no imputable a ésta ni a la empresa587.

4. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS
1. El art.54.2,f) ET, que castiga con la máxima sanción del despido “la
embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el
trabajo”, es un precepto anacrónico y distorsionante dentro de nuestro de
sistema jurídico-laboral, que no sólo castiga a personas aquejadas de
consumos problemáticos de alcohol o drogas, sino que introduce un cariz
criminalizante que trasciende del propio precepto.
2. Este tipo sancionador especí co se ve ampliado en la práctica por el
genérico del art.54.2,d) ET, relativo a la trasgresión de la buena fe
contractual que, al ser más abierto, es frecuentemente aducido por las
empresas para fundamentar el despido de trabajadores con problemas de
adicciones en los casos en los que no se cumplen las precisas exigencias del
tipo especí co.
3. En sede judicial, la disparidad de criterios interpretativos es la única
pauta general que puede destacarse, lo que hace de ésta una materia en la
que existe una gran inseguridad jurídica. En cualquier caso, generalmente
nuestros Tribunales parecen no concebir más vertiente que la disciplinaria,
que parte de la culpabilidad de la conducta, omitiendo además la utilización
de instrumentos que podrían actuar como correctivo.
4. Este tradicional tratamiento punitivo-disciplinario de las adicciones es
contrario al más moderno enfoque de prevención integral de riesgos
laborales de estos problemas de salud, de signo preventivo, por lo que existe
un claro desajuste entre ambos.
5. La extinción del contrato de trabajo de la persona trabajadora adicta es
la peor respuesta que puede darse ante este problema, tanto para ésta como
para la sociedad, puesto que existe un elevado riesgo de que caiga en
situación de exclusión social, con el gran coste humano y social –también
económico– que ello implica.
6. Por ello, debería primarse la tutela de su salud en el marco de la
seguridad en el empleo, buscando soluciones imperativas que impliquen a la
empresa y que no supongan, o al menos no como opción prioritaria, la
ruptura del vínculo laboral.
7. Es imprescindible la derogación del art.54.2,f) ET, que no sólo no
añade nada en sede sancionadora, sino que, además de marcar una perversa
directriz, establece un juicio de reproche laboral al más alto nivel sobre
conductas problemáticas que deberían tener una respuesta preventiva.
8. Con objeto de poner n a la inercia sancionadora y buscar una solución
global, tal derogación debería ir acompañada de una nueva regulación
coordinada de la normativa laboral y de prevención de riesgos laborales.
Así, habría de introducirse en el Estatuto de los Trabajadores una previsión
que condicione en estos casos la aplicación de medidas disciplinarias al
sometimiento a un programa de deshabituación facilitado por la empresa en
los términos que establezca la LPRL o la negociación colectiva en su
desarrollo. Conexamente, habría de establecerse un protocolo de gestión de
riesgo de adicciones en la LPRL, directamente o por remisión a otros
instrumentos de desarrollo, como la negociación colectiva o la actividad de
plani cación de la empresa participada mediante consulta con los
representantes de los trabajadores ex art.18.2 LPRL en relación con el art.36
LPRL.
9. En caso de que el problema de consumos o conductas adictivas
problemáticos persistiera una vez concluido el programa de deshabituación,
podrían plantearse otros cauces extintivos más ajustados a la naturaleza y
efectos de la causa que lo motiva, como es la extinción por causas objetivas
por ineptitud de la persona trabajadora ex art.52,a) ET.

Ó
 16. LA PROTECCIÓN POR DESPIDO EN EL ESTATUTO DE LOS
TRABAJADORES: ESTUDIO JURÍDICO Y DEBATE SOBRE LA
POSIBLE IMPLANTACIÓN DEL FONDO DE CAPITALIZACIÓN PARA
LA INDEMNIZACIÓN O LA DENOMINADA “MOCHILA
AUSTRIACA”
POMPEYO GABRIEL ORTEGA LOZANO
Profesor Ayudante Doctor
Universidad de Granada / Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
1. INTRODUCCIÓN
En este texto pretende analizarse el actual sistema de protección del
Estatuto de los Trabajadores ante el despido del trabajador, así como el
debate existente en la instauración de otros sistemas de posible protección,
especialmente, el fondo de capitalización para la indemnización del
trabajador.
Por ello, una vez analizada la actual protección por despido en nuestro
Estatuto de los Trabajadores, así como una serie de propuestas de lege
ferenda, se abordará, con argumentos técnicos y jurídicos, el estudio
especí co del fondo de capitalización para la indemnización (o de la
denominada “mochila austriaca”) y su viabilidad o imposibilidad de
implantación a través de las posibles consecuencias positivas y negativas en
nuestro ordenamiento jurídico.
El despido es un negocio jurídico unilateral, constitutivo y recepticio, por
el cual, el empresario procede, por su propia voluntad, a la extinción del
contrato de trabajo. Es unilateral, porque es el empleador quien toma la
decisión de extinguir el contrato de trabajo con independencia de cuál sea la
voluntad del trabajador que no in uye ni interviene en la decisión
empresarial.
Es constitutivo, porque produce efectos extintivos e inmediatos por sí
mismo, aun cuando en un momento posterior, el despido sea declarado
improcedente o nulo. El trabajador puede impugnar la extinción contractual
–voluntad del empresario– lo que no implica que el despido no haya
existido –aunque haya sido declarado no legítimo–.
Es recepticio, porque carece de efectividad jurídica hasta que no llega a
conocimiento del trabajador, produciendo, desde ese mismo instante, la
extinción del contrato de trabajo –salvo que la misiva resolutoria señale otra
fecha–.
En la actualidad, caminamos hacia un modelo de empresa más exible
desde su estructura jurídico-organizativa. Las nuevas orientaciones se
dirigen a una mayor tolerancia en el uso del despido, con objeto de poder
contratar y despedir con mucha más facilidad, rapidez y simplicidad, lo que
se resume en un mercado laboral contemporizador –hacia el empresario–
que facilita la transición de entrada, salida y reincorporación al trabajo del
empleado, complementado con un sistema de prestaciones públicas para
quienes quedan sin trabajo –a cargo del erario público–. Lo que, trasladado
al funcionamiento práctico, constata que nuestro sistema permite el despido
libre, pero eso sí, indemnizado –despido pagado–.
Es evidente que en la práctica jurídica prevalece el modelo de readmisión
intercambiable por dinero –en otros términos, la no readmisión del
trabajador a cambio de asumir el coste económico de despedir; en la praxis,
la denominada estabilidad obligacional– sobre el modelo de la readmisión
obligatoria para todo despido sin causa y sin forma –la denominada
estabilidad real–. Este es el modelo legal vigente: las transformaciones
sufridas evidencian que evolucionamos hacia un despido cada vez más libre
y menos indemnizado –desistimiento unilateral ad nutum–; en suma, hacia
un nuevo derecho exible del trabajo.

2. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DESPIDO Y SU

PROTECCIÓN EN ESPAÑA
2.1. La declaración de procedencia o improcedencia del despido
En España el despido puede ser cali cado procedente, improcedente o
nulo siendo diferentes los efectos vinculados a cada una de las
cali caciones precitadas. Al juzgador le corresponde realizar la cali cación
del despido sin quedar sometido a lo que la parte solicite.
La cali cación de procedencia del despido conlleva la rati cación de la
decisión del empresario de extinguir la relación laboral del empleado. Para
la procedencia ha de acreditarse la gravedad y culpabilidad (en caso de
despido disciplinario) o las circunstancias correspondientes (en caso de
despido objetivo o colectivo) de los hechos que se atribuyen al trabajador o
empresa, sin incumplir las garantías formales legal o convencionalmente
previstas. Declarada la procedencia de la extinción de la relación laboral se
convalidará el despido sin derecho a indemnización (despido disciplinario)
o con la obligación de indemnizar al trabajador con veinte días por año de
servicio y con un máximo de doce mensualidades (despido objetivo o
colectivo).
 La cali cación de improcedencia del despido signi ca que la resolución
del contrato de trabajo no se ha realizado de conformidad con la ley. La
improcedencia de la extinción de la relación laboral puede establecerse por
dos tipos de argumentos: la improcedencia material o de fondo y la
improcedencia formal.
Por razones de fondo se declara la improcedencia del despido cuando la
causa que justi ca la extinción no llega a ser su ciente para liberar al
trabajador de la relación laboral. Por razones de forma suele declararse la
improcedencia del despido cuando se incumplen formalidades legales o
convencionalmente exigidas.
Declarada la improcedencia del despido el empresario podrá optar entre
la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a
treinta y tres días de salario por año de servicio hasta un máximo de
veinticuatro mensualidades. Compensación económica que permite
prescindir de la función garantista de las posibilidades de defensa del
trabajador frente al acto empresarial.
Llama la atención como el legislador otorga la facultad de optar al
empresario incumplidor y no al trabajador despedido –en contradicción con
el principio general de que el perjudicado ha de ser quién posea la facultad
de elegir la forma de cumplimiento– lo que nos permite con rmar la
arraigada existencia del despido libre indemnizado o desistimiento del
empresario pagado, lo que contradice a la propia naturaleza del derecho al
trabajo reconocido en la Constitución Española, que solo quedaría
garantizada con la readmisión forzosa del trabajador también en despidos
no procedentes.
En efecto se re eja un enmascaramiento técnico-jurídico con el que
justi car, bajo el manto protector de una indemnización sustitutoria, la
condescendencia legal de un despido libre comprado.

2.2. La exigua indemnización económica del despido en España

En otros ordenamientos jurídicos –especialmente los europeos– es normal
que la indemnización económica del despido se establezca a juicio del
juzgador teniendo en cuenta determinados elementos que permiten valorar
el daño real producido al empleado.
 Pero en España la indemnización económica del despido improcedente se
encuentra tasada legalmente lo que impide una reclamación sustentada en
los concretos daños y perjuicios ocasionados por el despido incorrecto
desde el punto de vista formal o de fondo.
Como aspecto positivo la indemnización tasada ex lege libera de probar la
existencia de los daños y perjuicios ocasionados por la ruptura del vínculo
contractual. Como aspecto negativo no permite acreditar la superior cuantía
económica del verdadero daño y perjuicio que la extinción haya podido
ocasionar al trabajador.
La cantidad económica con la que el empleador persigue liberarse del
trabajador posee naturaleza indemnizatoria –no salarial–. Resarcimiento
monetario que pretende compensar la ruptura del vínculo laboral sin justa
causa, pero no el deterioro o el perjuicio que la extinción improcedente
pueda ocasionar. En efecto no se pretende reparar los daños y perjuicios
sufridos a consecuencia de la pérdida del puesto de trabajo. Esta
compensación por el ejercicio de un despido arbitrario sustituye a la
indemnización por daños y perjuicios constituyendo un círculo de amparo
que bene cia al empresario que pretende deshacerse del trabajador a
cambio de una indemnización económica.
A simple vista la indemnización económica por despido en España es
más elevada que la mayoría de los países de su entorno. Esta a rmación es
cierta si la comparación se realiza en base a los sistemas de cálculo de las
indemnizaciones tasadas –salario por años de servicio–. Pero si se examinan
las cantidades globales –salario por años de servicio más indemnización
económica no tasada (que en España no existe para el despido
improcedente)– la realidad es diferente, lo que permite con rmar la visión
parcial e ine caz que existe sobre la indemnización por despido.
Lo cierto es que, si el cálculo de la cuantía económica se realiza tan solo
teniendo en cuenta la indemnización tasada, la cuantía económica del
despido en España es elevada en comparación con otros países. Pero si a esa
compensación tasada se le suma la indemnización por los daños y perjuicios
ocasionados al trabajador despedido –indemnización fundamentada al
arbitrio o apreciación del juez– la cuantía económica que sustenta el
despido libre en España podría ser inferior –más para los trabajadores que
apenas poseen antigüedad cuya indemnización puede cali carse de mísera–.
Es obvio que la indemnización económica española desprecia los
perjuicios reales que pueda sufrir el trabajador. El sistema de indemnización
tasada consagra seguridad jurídica, pero puede provocar claras injusticias en
las consecuencias a sufrir por el empleado.

2.3. Consecuencias jurídicas de la indemnización tasada del despido

improcedente y la lógica interna del “resarcimiento”
Que la indemnización del despido sea tasada repercute en el
abaratamiento del despido arbitrario del trabajador al no valorarse los daños
realmente ocasionados. Igualmente, no permite valorar la culpabilidad del
empresario que proyecta un despido injusto lo que debería traducirse en una
determinada cuantía económica en bene cio del trabajador despedido.
Por otro lado, es cierto que simpli ca la actividad probatoria del
trabajador despedido al no tener que demostrar los daños y perjuicios que el
despido improcedente le haya podido ocasionar. También simpli ca el
cálculo de la indemnización económica por acudir directamente el juzgador
a las reglas tasadas para su cuantía.
La compensación tasada no pretende perjudicar intencionadamente a unos
sujetos y bene ciar a otros –aun cuando ésta sea la consecuencia– sino
facilitar la carga probatoria a cambio de una reducción económica. El
legislador lo que persigue con este montante económico tasado es
compensar la pérdida del empleo y no las consecuencias negativas reales
alejándose de una verdadera indemnización por daños y perjuicios.
Perder un puesto de trabajo generará perjuicios diferentes para cada
trabajador. Sin embargo, debemos ser conscientes de que con este sistema
indemnizatorio dos trabajadores despedidos con un mismo sueldo y un
mismo período de prestación de servicios tendrán indemnizaciones
económicas iguales, aunque los perjuicios sean diferentes.
Desaprobamos que el elemento base para el cálculo de la indemnización
gire en torno al período de prestación de servicios. La consecuencia no será
otra que una indemnización mísera para aquellos que posean escasa
antigüedad en la empresa. También posee el efecto negativo de
desincentivar la movilidad laboral del empleado: si el trabajador cambia de
empresa automáticamente perderá los derechos adquiridos en la
indemnización por despido.
Poseer conocimiento exacto de la cuantía económica indemnizatoria
supone que el empresario es consciente del coste económico de despedir
arbitrariamente. Este conocimiento se traduce en una selectiva y
premeditada elección de los trabajadores a los que el empresario pre ere
despedir lo que en la práctica signi ca la extinción del vínculo contractual
de aquellos empleados cuya indemnización económica sea mínima o
inferior. En otros términos, el empleador despedirá a aquellos trabajadores
cuya prestación de servicios en la empresa sea la de menor duración –lo que
colateralmente irá aumentando la precariedad de los trabajadores–.
Lo cierto es que, si el empresario desconociera con antelación el coste
económico del despido, la protección del puesto de trabajo del trabajador
tendría mayor consideración. Quizás sería una manera de eliminar o al
menos reducir los despidos improcedentes por arbitrariedad o sustentados
en intereses empresariales.

2.4. La nulidad de los despidos

La cali cación de nulidad se reserva para aquellos despidos que atentan a
los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador (con las
excepciones del artículo 124 LRJS para el despido colectivo). En estos
despidos se obtiene una custodia reforzada cuya consecuencia es la
cali cación de procedencia o de nulidad del despido repudiando
automáticamente la posibilidad de declarar la extinción improcedente.
En la nulidad del despido del artículo 55 ET se diferencian dos clases de
derechos que pueden ser vulnerados: por un lado, el derecho a la no
discriminación de los artículos 14 de la Constitución Española, 4.2.c) y 17.1
ET y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical; por otro lado, los
restantes derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, lo
que sugiere la inclusión de los derechos comprendidos en los artículos 14 a
29 de la Constitución Española –lo que de por sí permite incluir la
discriminación–.
 Pero también serán nulos los despidos proyectados durante situaciones
biológicas y/o familiares singularmente protegidas –despidos durante el
embarazo, suspensión por maternidad, adopción, acogimiento o paternidad,
por riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, enfermedades
ocasionadas por el embarazo, el parto o la lactancia natural, despidos
durante otras situaciones amparadas por el legislador para favorecer la
conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
(permiso, reducción de jornada o excedencia)– y los despidos que recaigan
sobre víctimas de violencia de género.
Se establece así una estructura unitaria en la nulidad del despido
disciplinario y objetivo que, sin embargo, queda fracturado cuando se
compara con los despidos colectivos dónde aún se mantiene la nulidad de la
extinción por defectos de forma y del procedimiento del acto de despido lo
que permite distinguir y con rmar la existencia de un sistema dualista de
nulidad (artículo 124 LRJS).

2.5. La necesaria diferencia que debiera existir entre un despido sin

su ciente gravedad y culpabilidad de un despido sin causa justa alguna
(sin causa seria)
El despido por fraude de ley se caracteriza por ser un despido
mani estamente arbitrario, con causa inexistente o irreal, cuya nalidad es
lograr la declaración de improcedencia de la extinción, lo que permitirá al
empleador poder deshacerse del trabajador mediante una simple
compensación económica.
De acuerdo con el Código Civil, los actos realizados en fraude de ley no
impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir.
De conformidad con esta a rmación si el despido se realizó en fraude de ley
debiera acordarse la nulidad de pleno derecho del mismo. La respuesta
frente al fraude de ley no debe permitir la consumación del infractor de
crear dolosamente las condiciones que permitan la aplicación del orden
normativo más favorable a los propios intereses.
Sin embargo, la jurisprudencia laboral rechaza la posibilidad de declarar
la nulidad radical de un despido por su carácter fraudulento. Jurisprudencia
que, creemos, debiera diferenciar los efectos o consecuencias jurídicas de
un despido no sustentado en la gravedad y culpabilidad que exige una justa
causa, de otro despido directamente sin causa justa alguna, meramente
cticio, absolutamente arbitrario y totalmente caprichoso, cuyo único
objetivo es la desvinculación de una relación laboral que empresarialmente
ya no se desea.
Por su considerable gravedad estimamos que las consecuencias jurídicas
de este despido debieran ser de mayor trascendencia jurídico-económica
que la simple declaración de improcedencia del mismo –como mínimo la
declaración de nulidad del despido y la consecuente readmisión del
trabajador–. El prototipo más cercano puede localizarse en el ordenamiento
jurídico italiano con la tutela reintegratoria con indennitá limitata o
reincorporación con indemnización limitada en los casos de inexistencia del
motivo subjetivo u objetivo justi cado, de la justa causa alegada o de las
conductas punibles previstas en los convenios colectivos o códigos
disciplinarios.
Al nal la cali cación del despido nulo por fraude de ley no tiene natural
cabida en la legislación laboral española lo que, lamentablemente, no queda
más remedio que reconducir sus efectos a los de la cali cación del despido
improcedente al no acreditarse la causa invocada por el empresario.

3. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL FONDO DE CAPITALIZACIÓN (O

DE LA DENOMINADA “MOCHILA AUSTRIACA”): VENTAJAS Y
DESVENTAJAS
En el documento del Gobierno de España titulado “La Agenda del
Cambio. Hacia una economía inclusiva y sostenible”, también conocida
como “Agenda 2030”, de fecha 8 de febrero de 2019, dentro del apartado
denominado “reformas para un mercado laboral e ciente y justo”, y en el
documento del Gobierno de España titulado “Programa Nacional de
Reformas” del año 2019, dentro del apartado titulado “reducción de la
segmentación del mercado laboral”, localizamos referencias expresas al
estudio de este fondo de capitalización.
Dicho sistema de cuentas individuales de capitalización a través de la
creación del fondo correspondiente es lo que, en la jerga laboralista,
solemos conocer como “mochila austriaca” (por su implantación en dicho
país), especialmente con efectos en la indemnización por despido.

3.1. ¿En qué consiste la “mochila austriaca”?

Cuando hablamos de la “mochila austriaca” en referencia a la
indemnización por despido, estamos re riéndonos a un sistema implantado
en Austria en el año 2003 consistente, de manera muy general, en que, las
empresas deben aportan cada mes una determinada cantidad (1,53% del
salario bruto mensual) a cuentas de ahorro individuales a nombre de las
personas que trabajan en la misma para cuando, el día que se produzca el
despido del trabajador, este perciba su indemnización de esta cuenta que
estaba a su nombre.
En caso de que el trabajador cambie de empresa de manera voluntaria, el
importe de dicha cuenta no se pierde, sino que le acompaña (de ahí que se
denomine mochila) durante toda su vida laboral, siendo ahora, su nuevo
empresario, el que continúe realizando aportaciones a esa cuenta a su
nombre.
La cantidad económica de dicha cuenta a nombre del trabajador podrá ser
utilizada por el mismo cuando es despedido (puede solicitar la cantidad
total o la cantidad de manera parcial); pero también podrá utilizarlo el
trabajador para formación; y, en caso de que no haya sido despedido o no
haya utilizado dicho capital, podrá emplearlo para complementar su pensión
de jubilación.
Veamos más detenidamente el modelo en Austria588: la contribución de
cada empresa es del 1,53% del salario bruto mensual del trabajador. La
cantidad económica acumulada en el fondo de capitalización está exenta de
impuestos mientras se mantiene la misma. El trabajador, una vez despedido,
puede disfrutar de tales fondos (con el requisito de que haya estado
aportando capital durante tres años consecutivos). Si decide percibir dicho
capital al nal de su vida laboral en un único pago, deberá pagar un
impuesto del 6%. Si decide percibirlo como complemento de su pensión, la
cantidad se encuentra exenta de impuestos. Por otro lado, las cuentas se
gestionan por entidades privadas autorizadas por la Administración
austriaca, lo que permite que el dinero acumulado en el fondo de
capitalización se invierta en el mercado de capitales para obtener una
rentabilidad que se suma al saldo de la propia cuenta. Lo positivo es que a
los trabajadores se les garantiza el cobro íntegro del capital aportado por las
empresas a su cuenta (el propio Estado garantiza el 100% del ahorro
acumulado). No obstante, dichas entidades cobran comisiones por la
administración y gestión de los fondos. Asimismo, existe un Consejo de
Vigilancia de las entidades gestoras en donde localizamos a representantes
de los sindicatos.

3.2. Variables a tener en cuenta del fondo de capitalización o mochila

del trabajador
Por otro lado, el sistema de cuentas individuales de capitalización puede
tener muchas variables bastante interesantes.
– Cuantía económica
Respecto a la cuantía de la aportación de las empresas al fondo, la misma
podría ser continua durante toda la vida laboral o, quizás, podría variar a lo
largo de los años: por ejemplo, una mayor cuantía al principio para evitar el
efecto del despido y que fuera reduciéndose conforme la cantidad
económica aportada al fondo (mochila) fuera aumentando.
– Sistema puro o mixto
También cabe la posibilidad de plantearse un sistema puro o un sistema
mixto. Respecto al sistema puro (el de Austria), las aportaciones al fondo
realizadas por el empresario constituyen la totalidad de la indemnización a
disposición de su titular.
Sin embargo, un sistema mixto podría consistir en una indemnización
híbrida, la cual estaría formada por las aportaciones del empresario al fondo
y por una indemnización afrontada por la empresa cuando se produce el
despido (por ejemplo, veinte días de salario por año de servicio hasta un
máximo de doce mensualidades). En estos casos, la cuantía de la
indemnización del trabajador estaría integrada por las aportaciones del
empresario realizadas mensualmente junto con una cuantía económica a
pagar por la empresa (que también serviría de límite de bloqueo o como
efecto disuasorio de un despido injusti cado).
 En otros términos: una parte de la cuantía económica del despido se
nanciaría de forma directa por la “mochila” o cuenta del trabajador y, la
otra parte, se desembolsaría por el empresario con un número de días de
salario por año de servicio. Lo importante es que, en uno u otro sistema, el
coste del despido no quede afectado por una rebaja económica.
– Gestión del fondo de capitalización
Otra de las cuestiones a tratar sería la gestión del dinero aportado por el
empresario para la “mochila” del trabajador. En este caso, los problemas se
plantean desde la perspectiva de la rentabilidad del dinero acumulado en el
fondo de capitalización y para quién sería dicha rentabilidad. Lo anterior,
sin perjuicio de que el Estado asuma y garantice el cobro de la cantidad
total aportada en el fondo.
– Cuándo podría utilizarse dicha cuantía económica por parte del
trabajador
Esta es otra de las problemáticas existentes pues sería interesante que
dicha cantidad económica también pudiera emplearse para otras
circunstancias que no tuvieran que ver con el despido, como formación,
jubilación, pensiones, causas sobrevenidas, muertes, enfermedades,
etcétera.

3.3. Consecuencias jurídicas y económicas en caso de implantación

– Aumento del coste del trabajador asumido por el empresario
Dado que para su implantación se requiere la aportación de una cuantía
económica mensual a un fondo de capitalización, la primera de las
consecuencias sería el aumento del coste del trabajador por parte de la
empresa, pues sería la empresa la que tendría que hacer frente al pago de las
cuotas mensuales en las cuentas pertenecientes al trabajador. Su
implantación, por tanto, afectaría a todas las empresas que tuvieran
trabajadores por cuenta ajena, despidan o no despidan.
Uno de los puntos negativos radicaría justamente aquí, pues se penalizaría
a todas las empresas que tendrían que realizar la aportación de la cuota de
capitalización, a diferencia con el modelo actualmente vigente en España,
donde solo deben responder indemnizatoriamente aquellas empresas que
decidan despedir a sus trabajadores (a excepción del despido disciplinario
procedente).
– Favorecimiento de la contratación
La implantación del fondo de capitalización o “mochila” posiblemente
vendría a favorecer la contratación de los trabajadores pues se reducirían los
costes de la indemnización por despido, por lo que las empresas no tendrían
tanto miedo en ampliar plantilla. Se invierte, por tanto, en productividad y
rendimiento por parte de las empresas.
No obstante, también es cierto que tendría una perspectiva negativa: se
penaliza a la empresa que no despide, pues una vez implantado dicho
sistema, las empresas tendrán que asumir dicho coste por todos sus
trabajadores, sean o no sean despedidos.
– Despido del trabajador como primera opción
Por otro lado, al existir un fondo de capitalización sostenido por las
propias empresas, no habría de buscarse la nanciación del coste de
despedir al trabajador. La realidad podría describirse de la siguiente manera:
como se han ido haciendo pagos mensuales para sostener la cuenta de
capitalización del trabajador, a la hora de decidir si despedir o no, la
empresa optaría por el despido, pues ya ha ido pagando la indemnización
que le correspondería al trabajador a través de las aportaciones realizadas
mensualmente al fondo de capitalización.
Igualmente, las empresas tomarían menos medidas para intentar mantener
la relación laboral, pues la mayoría optarían directamente por la medida
drástica de despedir al trabajador, en vez de intentar solucionar las causas
económicas, técnicas, organizativas o productivas con medidas menos
drásticas que el despido (modi caciones sustanciales, desplazamientos,
traslados, reorganizaciones, etcétera) a través del análisis de diferentes
ajustes.
En suma, se optaría directamente por despedir al trabajador y no por
mantener al trabajador con mayor esfuerzo, a diferencia del sistema actual,
dónde la empresa que decide despedir tiene que desembolsar el importe de
la indemnización de manera inmediata.
 En de nitiva, no es que el despido fuera más barato pues dependería de la
cantidad económica de la aportación que haya de realizar, pero sí que sería
más fácil por perder ese carácter disuasorio que actualmente posee la
extinción del trabajador para la empresa.
Por el lado contrario, también es cierto que se bene ciaría a aquellos
trabajadores que nunca hubieran sido despedidos de su puesto de trabajo,
pues al nal de su vida laboral podrían disfrutar de la capitalización
acumulada complementando la pensión de jubilación.
– Transición de la implantación inasumible
Por otro lado, en un breve periodo de tiempo, la implantación de la
“mochila” o fondo de capitalización en España sería inasumible, salvo que
las aportaciones empresariales al fondo de capitalización fueran muy
elevadas y asumidas por las empresas, lo cual, es inviable.
Expliquémonos: si se implantara dicho sistema de manera total, su mera
introducción tendría la consecuencia directa de reducir las indemnizaciones
por despido de los trabajadores (este sería el caso de su implantación directa
sin tener en cuenta la antigüedad en la empresa, lo que es absolutamente
inviable), o, en su defecto, la consecuencia de que el empresario soportara
por adelantado una parte de todos los trabajadores que posee (los que
despide y los que no; lo que también es absolutamente inviable).
Es por ello que, la única fórmula viable de implantar dicho sistema en
España sería de manera progresiva; y aquí tendríamos dos posibilidades de
implantación:
La primera, que solo fuera aplicable a los trabajadores recientemente
contratados (o con una edad inferior a un límite prudente; por ejemplo, 35
años).
La segunda, que su implantación fuera progresiva y mediante un sistema
mixto; sistema mixto que podría convertirse en sistema puro cuándo el
fondo o la “mochila” hubiera alcanzado una determinada cantidad
económica equiparable a una indemnización decente por extinción de la
relación laboral.
 En este último caso, las cuotas iniciales empresariales deberían de ser
cuantiosas para llegar a convertir esa indemnización en decente (salvo que
su transición fuera muy duradera en el tiempo); sin embargo, de igual
manera que en la primera opción, posiblemente, se debería de optar por no
incluir en dicho sistema de fondo de capitalización a trabajadores con una
determinada edad o con una determinada vida laboral importante.
– Favorecimiento de la movilidad laboral
Una consecuencia positiva de su implantación sería la movilidad
voluntaria del trabajador de cambiar de un puesto a otro, pues los derechos
adquiridos por dicho fondo de capitalización no se perderían por el
trabajador, sino que seguirían siendo acumulables durante toda su vida
laboral.
Por tanto, se crearía un modelo de mercado más exible puesto que el
trabajador ya no tendría la obligación de preservar su puesto de trabajo
consecuencia de la antigüedad acumulada.
– Pensión de jubilación
Es cierto que se favorecería a aquellos trabajadores que no hubieran sido
despedidos, pues el capital acumulado en el fondo o “mochila”, terminaría
empleándose para complementar su pensión de jubilación.
– La indemnización de los trabajadores temporales
También hay que referirse a que, los trabajadores temporales, actualmente
disfrutan de una indemnización por n de la relación laboral de 12 días de
salario por año trabajado.
– La reducción o el aumento de la temporalidad
Una de las nalidades de la implantación de este sistema es la
eliminación a un problema estructural: la temporalidad en la contratación.
En efecto, una de las consecuencias de que se implantara este sistema sería
para la lucha contra la excesiva temporalidad de los trabajadores.
Lo cierto es que, con este sistema, al haberse nanciado ya una parte del
despido con la “mochila” del trabajador, la empresa podría no tener tanto
miedo a quedarse con el trabajador temporal o recientemente contratado, y
convertirlo en inde nido.
Sin embargo, también cabe la posibilidad de que, de facto, todos los
trabajadores pasen a ser “temporales”, pues ya no habría efecto disuasorio a
efectuar el despido del trabajador inde nido, pues la indemnización del
mismo ha sido aportada a su fondo de capitalización.
Por otro lado, si bien es cierto que el sistema de capitalización pudiera
favorecer la contratación de jóvenes (reduciendo el problema estructural del
paro juvenil en nuestro país), también es cierto que surgiría otro problema
(quizás más grave): al haberse costeado parte del despido, tal vez sea más
rentable despedir a ese “inde nido antiguo” (trabajador maduro), con
trienios, con períodos de baja temporal, etcétera, y sustituirlo por ese
trabajador joven, formado, más productivo, con ganas de trabajar, sin
familia, etcétera…
Como se ve, no es una solución fácil, y sea como sea, la cuestión de su
implantación debe analizarse desde todas las perspectivas posibles. Por
supuesto, no debe apostarse por la implantación de un sistema puro o un
sistema mixto a secas, sino quizás con aumento de los días de salario a
pagar por la empresa cuándo se hayan cumplido determinados años de
antigüedad en la misma o una determinada edad por parte del trabajador.
– Facilitación de la reestructuración
Con este sistema, también es cierto que sería más factible la
reestructuración de la empresa, pues al haberse provisionado parte del
despido, el empresario solo tendría que pagar la cantidad restante (en caso
de sistema mixto) si se viera abocado a realizar un ajuste de la plantilla.
– Fraudes en concordancia con la empresa
Otra de las consecuencias que debiera abordarse sería la de determinadas
situaciones de fraude en las que el trabajador, de acuerdo con su empresa,
fuera despedido con la nalidad de hacer líquida su mochila.

4. BALANCE Y PERSPECTIVAS: CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

DE LEGE FERENDA
4.1. Sobre el fondo de capitalización
La fundamentación y nalidad de la implantación de un fondo de
capitalización parece ser legítima; sin embargo, hoy por hoy, con las
condiciones sociales y económicas que reúne nuestro país, no parece ser
que su implantación sea posible ni adecuada. Para ello observemos y
comparemos el contexto laboral de un país como España y de otro país
como Austria.
– Tasa de paro
En Austria, la tasa de paro es muy baja con pocas uctuaciones. Es así
que, en diciembre del año 2000, su tasa de desempleo era de 3,7%; siendo
en la actualidad de 5,1%. El año que más tasa de desempleo tuvo fue en
2016 llegando al 6,1%. Sin embargo, en España, la tasa de desempleo en el
año 2000 era de 13,4%, siendo en la actualidad de 13,7%, llegando en 2013
a una tasa de desempleo del 26%.
– Población
Por otro lado, la población en Austria es de 8,8 millones de habitantes;
mientras que, en España, es de 46,66 millones de habitantes.
– Objetivos de la reforma en Austria
Los objetivos de la reforma que supuso la implantación de la mochila
Austriaca fueron, en resumidas cuentas, los siguientes: primero, facilitar
que entre los trabajadores hubiera una mayor movilidad entre los diferentes
empleos; segundo, eliminar los problemas de liquidez que pudieran tener
las empresas cuando decidían despedir a un trabajador; y, tercero, fortalecer
el sistema de pensiones a través de dicha capitalización589.
Sin embargo, la realidad en Austria nos muestra que las consecuencias de
implantar dicho sistema, aun cuando ha tenido efectos positivos, también
los ha tenido negativos. Por ejemplo, se ha producido una rebaja del coste
económico de la indemnización por despido en los trabajadores con
contrato inde nido y con mayor antigüedad. No obstante, dónde si se ha
producido una mejora en las indemnizaciones ha sido en los trabajadores
con contrato temporal, pero porque estos no poseían ninguna indemnización
por n de término, a diferencia con España donde el temporal sí posee una
indemnización de doce días de salario por año de servicio.
Respecto al objetivo de la incentivación de una mayor movilidad de los
trabajadores parece ser que no se ha conseguido590.
Respecto al fortalecimiento del sistema de pensiones, aunque es pronto
para valorarlo, parece ser que el objetivo se ha conseguido en pequeña
proporción, pues las personas suelen disponer de los fondos cuando pierden
el empleo y, para disfrutar de un buen complemento, las contribuciones de
los empresarios deberían de aumentar mucho más, lo cual, termina
convirtiéndose en algo inviable.
– Consecuencias reales
Tal como parece estar planteándose la implantación del fondo de
capitalización, no creemos que la misma sirva para pagar pensiones, ni
subsidios, ni que sea un verdadero sistema de reparto, sino más bien un
sistema de capitalización donde acumular dinero mediante un fondo o
cuenta de ahorro individual que, además, no podría ser “tocado” por el
propio trabajador, sino por inversores (bancos) y aseguradoras. Asimismo,
la implantación de un fondo de capitalización como este iría
desarrollándose y evolucionando con el propio paso del tiempo; y aquí es
dónde no podemos dejar de hacer referencia a varias cuestiones:
1) ¿Quién pagaría verdaderamente ese descuento de la nómina del
trabajador? Además, en España, con salarios muchos más bajos que en
Austria, el descuento de la nómina no sería de un 1,53%, sino hablaríamos
de un descuento de entre el 7 al 8%, cantidad que se iría acumulando en un
fondo de capitalización. Acumulación que terminaría pagando el despido en
caso de que este existiera.
Además, se plantea también la problemática de que, en un sistema como
el actual donde la pérdida del empleo es algo negativo debiendo de lucharse
para el mantenimiento del empleo con otro tipo de medidas menos severas e
invasivas, se estaría fomentando el despido como un acto cotidiano, cuando,
verdaderamente, es un ejercicio del poder de empresario frente a la
subordinación del trabajador.
 2) El dinero aportado se introduciría en un fondo de capitalización. Fondo
de capitalización que sería gestionado por expertos que ganarían dinero
mediante comisiones por la administración y gestión de los fondos.
3) Además, existe también el temor de que el intento de eliminación de la
dualidad entre jos y temporales mute a una situación en que todos los
trabajadores tengan los derechos sociales de los temporales, habiéndose
quedado por el camino los derechos sociales de los trabajadores con mayor
estabilidad, pues no olvidemos que el despido ya se ha nanciado por el
propio desarrollo y avance de la prestación de servicios del trabajador.
4) Una persona que cobra 2.000 € en Austria y al que se le retiene la
cantidad de 1,54% al mes, signi ca que aporta en su fondo de capitalización
30,8€ al mes. 30,8€ por mes lo multiplicamos por 14 pagas serían 431,2€ al
año. En cinco años la cantidad indemnizatoria por el despido sería de
2.156€. Este mismo ejemplo (salario de 2.000€) en un despido
improcedente en España, la cantidad de la indemnización por el despido del
trabajador sería de: 10.819,67€591.
Este resultado nos muestra que la cantidad que debería de pagarse al mes
tendría que ser, por lo menos, de un 7%. Veámoslo: el 7% de 2000€
(sueldo) son 140€ al mes. Lo multiplicamos por 14 pagas, da como
resultado 1.960€ al año. Esta cantidad la multiplicamos por cinco años, y
nos sale un resultado de 9.800€. Cantidad que sí se aproxima más a la
indemnización actual. Aún así, sería de 1.000€ menos.
En de nitiva, el fondo de capitalización no es una mala idea pues las
nalidades a las que se le pretende dar respuesta son problemas reales del
mercado español, tales como, la temporalidad, la poca exibilidad de las
empresas para sustituir a las plantillas (especialmente trabajadores
improductivos), la poca exibilidad del trabajador para cambiar de empresa,
la negación o duda de los empresarios de contratar por el posible coste del
despido, entre otros muchos supuestos. Siendo la problemática real la de
qué consecuencia asumir para implantar dicho fondo de capitalización:
elevar los costes laborales asumidos por el empresario; reducir los derechos
de los trabajadores eliminando el coste del despido; o elevar el gasto
público siendo el Estado el que asumiera la transición en la implantación
del fondo de capitalización.
 Por dichos motivos, la teoría del fondo de capitalización gusta, pero su
implantación es rechazada por trabajadores, empresarios, sindicatos y
patronales. Quizás la solución inicial esté en la combinación de ambos
sistemas: el sistema tradicional de indemnizaciones y el sistema novedoso
de fondo de capitalización. Sin embargo, sí que debemos hacer nota que
dicho fondo de capitalización no puede ser adoptado en el sustento o
fundamento de que será la solución a los problemas estructurales del
mercado laboral español, tales como la temporalidad de los trabajadores y
la precariedad en el empleo. Si se decide implantar para evitar tales males,
este sistema no solo sería un error, sino que estaría abocado al fracaso.

4.2. Sobre la propuesta por el cambio del sistema indemnizatorio

español
Un punto crucial en el despido es la determinación de una indemnización
adecuada. Materia muy delicada al no conocerse el verdadero daño
producido al trabajador con la extinción de su contrato de trabajo. Sin
embargo, hay razones más que su cientes para con rmar que la antigüedad
–tiempo de prestación de servicios– no es el criterio más correcto para
sustentar la totalidad –aunque sí parte– del montante económico de la
indemnización.
De lege ferenda creemos que un justo y correcto sistema para calcular la
indemnización sería aquel que comprendiera dos cantidades económicas:
por un lado, una cuantía ja para todos los trabajadores despedidos
ilícitamente; y, por otro lado, una cuantía variable pero tasada en función
del período de servicios prestados en la empresa. Por tanto, un sistema
similar al que actualmente se posee, pero añadiendo ese concepto
económico preestablecido para cualquier despido ilícito: de esta manera, se
seguirían respetando las consecuencias jurídicas positivas del despido
tasado acometiendo la mejora de sus consecuencias negativas.
No obstante, si pudiera modi carse completamente el sistema de
retribución del despido –muy complicado al encontrarse completamente
arraigado– quizás sería más adecuado –aunque más costoso en su
evaluación– apostar por un sistema arbitrario judicial formado también por
dos conceptos económicos: una cuantía económica sustentada en la
valoración real de los daños y perjuicios ocasionados por la empresa al
trabajador con un tope o cláusula mínima de indemnización –pero no tope
máximo con objeto de evitar el efecto tasado y calculado de la
indemnización–; y una cuantía económica variable pero tasada calculada en
función del período de tiempo de prestación de servicios del trabajador.
Incluso para un mayor rendimiento del empleado podría pensarse en un
sistema de despido que también computara el rendimiento económico o los
objetivos cumplidos por el trabajador.
Cualquier modi cación o reforma debe partir de la carencia de protección
o tutela laboral en un despido libre, descausalizado y ejecutado por el
empresario sin previo control judicial –el despido es ejecutable desde que
así lo decide el empresario–. El único y verdadero límite existente para la
no ejecución de un despido arbitrario y caprichoso –de ahí su vital
importancia y nuestra propuesta de máximo celo y garantía– se sustenta en
la indemnización económica: una compensación actualmente tasada y
fácilmente calculable de manera previa al despido, sustentada en los años de
servicios y que no pretende una verdadera reparación de los derechos o
intereses dañados por el empresario.
El sistema objetivo de indemnización tasada otorga seguridad jurídica al
sistema a cambio de impedir la individualización de los daños y perjuicios.
Opción legislativa totalmente legítima y que responde a nalidades de
política social. Sistema indemnizatorio objetivo del despido improcedente
que prohíbe compatibilizarlo con la indemnización por daños y perjuicios.
Lo cierto es que la indemnización tasada laboral no pretende indemnizar los
concretos perjuicios que la propia ruptura pudiera ocasionar –derivados del
derecho común– sino la ruptura arbitraria del vínculo contractual –
derivados del derecho laboral–.
Pero que en los despidos nulos exista la posibilidad de otorgar
indemnizaciones complementarias es un argumento completamente
transportable al despido improcedente al existir daños y perjuicios que no
quedan resarcidos por la indemnización objetiva tasada.
De lege ferenda defendemos que es totalmente factible otorgar
indemnizaciones complementarias a las tasadas legalmente para resarcir los
daños y perjuicios que de manera arbitraria el empresario haya podido
ocasionar al trabajador en el despido improcedente –con más razón cuando
la ley admite las indemnizaciones complementarias en despidos nulos–.
En efecto cuando se declara la nulidad del despido existe posibilidad de
solicitar una indemnización especí ca complementaria reparadora de los
daños y perjuicios producidos al trabajador por la violación de su derecho
fundamental. Esta indemnización deberá ser estipulada por el juez
atendiendo a las circunstancias del caso concreto en función del daño
moral, de la vulneración del derecho fundamental y de los daños y
perjuicios adicionales derivados del despido lesivo.
En suma, para el despido nulo –no improcedente– se articulan dos formas
de protección: la readmisión del trabajador; y el daño derivado de la
vulneración del derecho fundamental. Pero esta indemnización no deriva
automáticamente de la declaración jurisdiccional de la lesión de un derecho
fundamental, sino que para su estimación se debe acreditar un daño
efectivamente producido por dicha lesión con una mínima concreción de las
bases de la indemnización que se reclama, lo que obviamente creemos que
es totalmente trasladable al despido improcedente por existir daños y
perjuicios no restituidos con la mera indemnización tasada.
Más complicada es la cuestión de que el sistema indemnizatorio objetivo
establecido legalmente para el despido improcedente no tenga en cuenta la
culpa del empresario en su actuación extintiva. Un sistema indemnizatorio
que no tiene en consideración el comportamiento culpable –en este caso del
empresario– facilita la consumación y continuación de acciones ilícitas y
arbitrarias en perjuicio de la persona que tenga que soportarlas –en este
caso el trabajador–.
Es por ello que la indemnización tasada objetivamente para el despido
improcedente debiera admitir indemnizaciones complementarias con más
razón cuando el empleador ha actuado a sabiendas de su culpabilidad y
arbitrariedad –dolosamente–. Consideramos que la culpabilidad debe tener
–como mínimo– una exigua repercusión económica en la responsabilidad
patrimonial de quien la ejercita.
En este sentido no creemos que deba tener misma traducción económica
la actuación del empresario que despide por actuaciones que no poseen
su ciente gravedad de aquellos otros comportamientos empresariales de
carácter totalmente dolosos y ausentes de justi cación.
Hasta tal punto puede ser irrazonable el sistema indemnizatorio que es
posible que la cuantía económica de la que deba responder el empresario
por una actuación totalmente abusiva y fraudulenta sea inferior de la que
deba resarcir otro empresario que despide por unos hechos susceptibles de
sanción –lo que ya supone que ha existido incumplimiento del trabajador–
pero no de despido por no poseer su ciente gravedad: esto ocurre porque el
sistema indemnizatorio se sostiene en virtud del período de tiempo de
prestación de servicios del trabajador.
Este tema debe plantearse con mucha sensatez y buscando la correcta
armonía entre la protección del empleo y la protección social: de todos
modos, creemos conveniente y justo posibilitar la reclamación de
indemnización complementaria por el trabajador injustamente despedido se
haya declarado el despido improcedente o nulo.
Al nal la indemnización tasada por despido improcedente acaba
convirtiéndose en el mecanismo de mayor protección frente a los despidos
arbitrarios. Otorga seguridad jurídica, pero disfruta de gran rigidez lo que
puede terminar ocasionando determinados favoritismos o injusticias. Tal
vez mayor exibilidad en el tratamiento legal de la cuantía económica
pudiera otorgar mayor protección al empleo.
De lege ferenda la indemnización tasada por despido no debe censurar
una eventual responsabilidad contractual del empresario: compatibilizar
ambas indemnizaciones de manera complementaria –la compensación
objetiva laboral y la indemnización por daños y perjuicios– podría ser una
buena solución.

Ñ Á
17. LOS AÑOS DE SERVICIO COMO CRITERIO DE CÁLCULO DE
LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE
RUBÉN PARRES MIRALLES
Profesor Ayudante (LOU)
Dpto. Derecho del Trabajo y de la SS. Universidad de Alicante
1. INTRODUCCIÓN
El art. 56.1 ET cifra la indemnización por despido improcedente en una
cuantía equivalente a «treinta y tres días de salario por año de servicio»,
sin precisar, no obstante, qué se habría de entender por año (o años) de
servicio. Esta falta de de nición, unida al carácter equívoco de la expresión,
ha planteado un sinfín de interrogantes que han hecho de la aplicación de
este precepto una tarea harto compleja.
Ello ha dado lugar a una importante labor interpretativa a cargo de la
jurisprudencia, pudiendo encontrarse, en este sentido, una ingente cantidad
de pronunciamientos en los que se analiza el concepto de años de servicio
en orden a determinar su signi cado y alcance como criterio de cálculo de
la indemnización por despido. Tan amplio tratamiento jurisprudencial, sin
embargo, ha terminado por generar un panorama fragmentado y difuso en
torno al mismo, que exige un estudio como el que se propone con este
trabajo, con el que se pretende examinar la jurisprudencia recaída sobre el
particular desde la aprobación del ET a n de formular un análisis de
conjunto de sus criterios.

2. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN AÑOS DE SERVICIO

La determinación del signi cado de la expresión años de servicios del
art. 56.1 ET fue uno de los primeros problemas a los que tuvo que hacer
frente la jurisprudencia en relación con la cuanti cación de la
indemnización por despido, habida cuenta de su ambigüedad y de la
ausencia de mayores precisiones al respecto en esta norma.
Los tribunales, a tal punto, entendieron desde muy tempranamente que,
con “año de servicio”, el ET estaría haciendo referencia al tiempo de
servicios prestados por el trabajador a la empresa que decide el despido
cali cado de improcedente y viene, por ende, obligada al pago de la
indemnización592; esto es, en de nitiva, a la antigüedad en la empresa593.
En este sentido, los años de servicio, como criterio de cálculo de la
indemnización por despido, se habrían de identi car, al menos inicialmente,
con el lapso temporal comprendido entre el comienzo y la terminación de la
relación laboral habida entre el trabajador y el empresario que extingue el
contrato de trabajo que hubieren celebrado.
Esta interpretación, admitida de forma pací ca hasta hoy, ha encontrado,
no obstante, una proyección aplicativa sumamente con ictiva, debido a los
muchos problemas que ha suscitado la determinación práctica del tiempo de
servicios computable a efectos indemnizatorios, como son los que surgen en
torno a la determinación de su dies a quo y su dies ad quem o los que giran
en torno a la identi cación de los períodos que deben ser computados como
tal. En lo que sigue, se tratará de dar cuenta de todo ello.

3. EL DIES A QUO DEL TIEMPO DE SERVICIOS COMPUTABLE

En línea con lo expuesto, el dies a quo del tiempo de servicios
computable a efectos del cálculo de la indemnización por despido vendría
determinado, como regla general, por el inicio de la relación laboral que
nace en virtud del contrato de trabajo que hubiere celebrado el trabajador
con la empresa que lo extingue.
Conforme a esta formulación, pues, se de ne el dies a quo por su
coincidencia con el comienzo de la relación laboral, presuponiendo la
identidad de esta última con el contrato de trabajo suscrito entre el
trabajador y el empresario y excluyendo del cómputo el tiempo de
prestación correspondiente a cualquier relación preexistente entre ambos de
distinta naturaleza.
En su aplicación práctica, no obstante, esta regla general se ha debido
contraponer, de una parte, a supuestos especiales en los que se produce una
disociación entre el contrato de trabajo y la relación laboral por el
desarrollo de ésta con distintos empresarios o con el mismo pero a través de
una sucesión de contratos (a); y, de otra, a la posibilidad de excepcionarla
mediante el cómputo de periodos previos de prestación no laboral o
mediante el reconocimiento de una mayor antigüedad a la habida en la
empresa en ejercicio de la autonomía de la voluntad (b).
(a) En efecto, esta regla de determinación del dies a quo no solo opera
sobre aquellas relaciones laborales que encuentran plena equiparación con
el contrato de trabajo suscrito entre un trabajador y un empresario, sino que
lo hace también sobre aquellas que se desarrollan formalmente con una
pluralidad de empresarios, bien por haberse producido una sucesión de
empresa, bien por tratarse de un grupo de empresas a efectos laborales; esto
es, un grupo patológico. En tales supuestos en los que se considera que la
relación habida con el trabajador es igualmente única, el dies a quo del
tiempo de servicios computable se habría de situar, por consiguiente, en el
momento en que la misma tuviera comienzo.
En caso de sucesión de empresa, tal consideración se alcanza por
imperativo legal, en virtud de la subrogación empresarial que se produce
ex art. 44.1 ET y que permite computar el tiempo de servicios de la relación
desde su inicio con la empresa cedente hasta su terminación con el despido
efectuado por la empresa cesionaria. Y ello con independencia de que el
trabajador hubiera suscrito un recibo de niquito con el empresario
anterior594.
En caso de que el trabajador hubiera prestado servicios en múltiples
empresas integradas en un grupo de empresas patológico, por el contrario,
es la jurisprudencia la que considera que se ha de admitir una única relación
de trabajo, con la consecuencia de computar todo el tiempo de servicios
prestados a las distintas empresas del grupo desde su inicio con la primera
integrante de éste595. Lo relevante a este punto será, pues, determinar cuándo
se está ante un grupo de empresas patológico a n de considerar que es éste
el titular de la relación, en su condición de sujeto real y efectivo de la
explotación unitaria por cuenta de la que presta servicios el trabajador, y
que, por ende, procede tal comunicación de responsabilidades laborales
entre las empresas que lo integran. A tal efecto, los tribunales han venido
empleando una serie de criterios que permitirían su identi cación596, si bien
han concluido que esta cuestión, no obstante, «depende de cada una de las
situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya
puesto de mani esto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una
relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que
existe esa extensión de responsabilidad»597.
La regla referida resulta de aplicación, asimismo, a aquellas relaciones
laborales que se hubieren expresado formalmente mediante una sucesión de
contratos celebrados con un mismo empresario. En tales supuestos es
también la jurisprudencia la que, a través de la doctrina de la unidad
esencial del vínculo laboral, valora la existencia de una única relación entre
las partes y determina, en consecuencia, el dies a quo del tiempo de
servicios computable. Esta doctrina, en efecto, propugna la existencia de
una única relación entre empresario y trabajador pese a que la misma se
hubiera desarrollado a través de varios contratos de trabajo, atendiendo a
distintas circunstancias que evidencian que, de facto, tal diversidad
contractual no provoca la existencia de relaciones diferentes; y, en base a
ello, permite computar la totalidad de la contratación para el cálculo de la
indemnización, situando el dies a quo en el momento en que se inició el
trabajo en virtud del primer contrato598.
La clave para valorar la unidad esencial del vínculo a los efectos
expuestos se encuentra, por tanto, en la apreciación de las circunstancias
que evidencian la existencia de una única relación entre las partes pese a la
diversidad de contratos formalizados. En este sentido, la jurisprudencia ha
apuntado que ha de estarse «a todas las circunstancias del caso»599, y, por
lo que a su valoración se re ere, que se ha de tener en cuenta «el carácter
prevalente de la realidad o efectividad de la relación laboral sobre la
cobertura formal de los contratos laborales que la expresan»600, como así
que «la subsistencia del vínculo laboral debe valorarse con criterio realista
y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la
voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de
un nuevo contrato»601.
De entre las distintas circunstancias que, en conjunto, pudieran revelar la
unidad de vínculo en supuestos de cadenas contractuales, la que ha
encontrado un mayor recorrido jurisprudencial ha sido la continuidad de la
relación laboral o, lo que es lo mismo, el desarrollo de la relación laboral
sin solución signi cativa de continuidad. En su acogimiento como
circunstancia determinante de la existencia de tal unidad de vínculo, la
jurisprudencia a rma que si los contratos se suceden sin solución de
continuidad, el tiempo de servicios al que alude el art. 56.1 ET se remonta a
la fecha de la primera contratación602. Y ello tanto si lo que se produce es
una sucesión de contratos temporales seguidos de un contrato inde nido603,
como una mera cadena de contratos temporales; con independencia, en este
caso, de la licitud o ilicitud del encadenamiento604. Asimismo, este
planteamiento viene predicándose de un tiempo a esta parte de aquellos
supuestos en los que todos o alguno de los contratos concatenados se
hubieren celebrado a través de una ETT605.
El alcance de la continuidad de la relación laboral como criterio
valorativo de la unidad de vínculo, no obstante, se ha delimitado por su
contraposición con distintos hechos que pudieran determinar su ine cacia
como tal criterio, por suponer una ruptura o solución de la continuidad. En
este sentido, se ha prestado especial atención a la rma de niquitos y a la
existencia de interrupciones entre los sucesivos contratos.
En relación con los niquitos, la jurisprudencia ha sido constante en
admitir que su rma entre sucesivos contratos suscritos con cortas
interrupciones no rompe la continuidad en la relación laboral606; máxime
cuando la voluntad del trabajador pudiera estar viciada607.
En lo relativo a la consideración de las interrupciones entre contratos, por
el contrario, la jurisprudencia ha sido tambaleante en orden a apreciar la
continuidad de la relación laboral; especialmente en los supuestos de
cadenas contractuales irregulares608. A este respecto, baste decir que, en los
últimos tiempos, se viene entendiendo que una interrupción entre sucesivos
contratos solo es capaz de romper la continuidad y, por ende, de excluir la
unidad del vínculo, cuando es signi cativa609, y que la apreciación de este
carácter ha de atender al conjunto de circunstancias concurrentes, y no
únicamente a la duración, más o menos amplia, de la propia interrupción.
Sobre el valor dado por los tribunales a la duración de la interrupción a n
de apreciar el carácter signi cativo de esta última, se ha de destacar que, en
efecto, hubo un tiempo en el que se consideró que la misma era
determinante, máxime si superaba los veinte días correspondientes al plazo
de caducidad para accionar por despido610. Esta interpretación, no obstante,
ha dado paso a otra, más exible, conforme a la cual se ha de entender que
la duración de la interrupción no es por sí misma determinante, sino que a
tal n se ha de valorar en relación con el resto de circunstancias
concurrentes. En este sentido, se viene a rmando que si bien el límite de
duración de la interrupción a efectos de su consideración como signi cativa
«inicialmente fue situad[o] en los veinte días de plazo para accionar por
despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de
relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados»; y,
conforme a ello, se ha resuelto que, dadas las circunstancias del caso,
incluso una interrupción de varios meses no rompe la continuidad de la
relación laboral611.
En la misma línea, se ha podido apuntar que, en aquellos casos de
sucesión de contratos temporales en los que concurriera fraude de ley, a más
razón debiera seguirse «un criterio más relajado –con mayor amplitud
temporal– en la valoración del plazo que deba entenderse «signi cativo»
como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición
contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora.
Máxime cuando […] en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y
en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha
entendido que aquella disposición de la Unión Europea «debe interpretarse
en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que
únicamente deben cali carse de sucesivos los contratos o relaciones
laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un
intervalo superior a 20 días laborales» (STJCE 04/Julio/2006, asunto
«Adeneler»); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto
que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos
de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea»612.
(b) La regla general de coincidencia del dies a quo con el inicio de la
relación laboral, por otro lado, puede ser excepcionada, como se anunció,
mediante el cómputo de periodos previos de prestación no laboral y
mediante el reconocimiento de una mayor antigüedad a través de la
autonomía de la voluntad.
En lo que se re ere a la posibilidad de computar periodos previos de
prestación no laboral como tiempo de servicios, la jurisprudencia se ha
pronunciado sobre el caso de las relaciones administrativas laboralizadas;
esto es, aquellas que nacieron al amparo del derecho administrativo pero
que, a partir de una determinada fecha, se vieron sometidas al derecho
laboral, rigiéndose en su extinción conforme a este último. En línea con las
consideraciones formuladas en torno a la sucesión de contratos de trabajo
con un mismo empleador, la jurisprudencia estima que en tales supuestos la
relación existente entre las partes es única, con independencia del distinto
régimen jurídico, administrativo y laboral, al que hubiera estado sometida, y
que, por tanto, a efectos indemnizatorios habrían de computarse ambos
periodos de prestación613. Ello supone, en de nitiva, una excepción a la
regla general de determinación del dies a quo, por cuanto conlleva hacerlo
coincidir con el nacimiento de una relación que, al menos en inicio, es de
naturaleza distinta a la laboral.
En cuanto a la posibilidad de reconocer una antigüedad mayor a la habida
en la empresa en ejercicio de la autonomía de la voluntad, sirva decir que la
jurisprudencia admitió desde muy tempranamente la validez de los pactos,
tanto individuales como colectivos614, alcanzados por las partes al objeto de
mejorar la regulación legal de la indemnización por despido, partiendo de
su consideración como mínimo de derecho necesario615. Y que, conforme a
ello, se han reputado válidos los pactos que pretenden superar el régimen
indemnizatorio del art. 56.1 ET mediante el reconocimiento de un tiempo
de servicios superior al realmente prestado por el trabajador a la empresa
que le despide; esto es, en de nitiva, una mayor antigüedad616. Estos pactos
suponen, igualmente, una excepción a la regla general de determinación del
dies a quo, toda vez que lo retrotraen a un momento que no se corresponde
propiamente con el inicio de la relación laboral de cuya extinción trae causa
la indemnización.
Por lo demás, la problemática que ha envuelto a esta cuestión guarda
relación con la forma de expresión de tales pactos de mejora, a cuyo punto
puede concluirse con que se ha de estar a los términos con los que las partes
hubieran reconocido dicha mayor antigüedad a n de determinar si de los
mismos cabe extraer la voluntad de aplicar sus efectos en caso de despido,
como así ocurre, de manera indubitada, cuando tal reconocimiento se
hiciere “a todos los efectos” o “a efectos indemnizatorios”617.

4. EL DIES AD QUEM DEL TIEMPO DE SERVICIOS COMPUTABLE

Según se dijo, el dies ad quem del tiempo de servicios computable a
efectos del cálculo de la indemnización prevista en el art. 56.1 ET vendría
determinado por la extinción de la relación laboral habida entre la empresa
y el trabajador.
Con carácter general, esta extinción tendrá lugar con el despido decidido
por el empresario. En efecto, la naturaleza constitutiva reconocida a este
acto determina que el vínculo laboral existente entre las partes se entienda
extinguido en el momento en que el despido estuviera llamado a producir
efectos. Y, en línea con ello, la jurisprudencia estima, por lo que respecta a
la determinación del dies ad quem del tiempo de servicios computable, que
ha de estarse a la fecha del despido y no a la de la sentencia que lo declara
improcedente618.
Puede encontrarse, no obstante, un supuesto especial en el que la
extinción de la relación laboral, y, por ende el dies ad quem, sería
coincidente con la sentencia que declara la improcedencia. Este sería el
caso en el que, por cierre de la empresa y consecuente imposibilidad de
readmisión, se decretara en la misma sentencia en que se declara la
improcedencia del despido la extinción de la relación laboral existente entre
las partes. En tal supuesto la jurisprudencia reconoce que, en efecto, el
cómputo del tiempo de servicios debe abarcar desde el inicio de la relación
laboral hasta la fecha en que recae esta última619.

5. TIEMPO DE SERVICIOS COMPUTABLE DURANTE LA VIGENCIA

DE LA RELACIÓN LABORAL
La determinación del tiempo de servicios a computar durante el intervalo
comprendido entre el comienzo y la terminación de la relación laboral, por
otra parte, tampoco resulta una tarea sencilla, debido, en buena medida, a la
falta de congruencia de los criterios que al efecto ha venido empleando la
jurisprudencia y la doctrina jurisprudencial.
Así, pese a que, por un lado, se haya a rmado que la nalidad del ET es
jar la indemnización teniendo en cuenta el periodo total de vigencia de la
relación laboral620, esto es, computando todo el tiempo transcurrido durante
el intervalo referido; por otro, se ha tratado de delimitar el tiempo de
servicios computable por su asimilación o diferenciación con determinados
periodos que, en función de ello, se verían incluidos o excluidos del
cómputo aun vigente la relación.
En este sentido, se ha identi cado como tiempo de servicios computable
el periodo que hubiere mediado entre una primera extinción del contrato
llevada a cabo por decisión del empresario o a través de un ERE y la
posterior readmisión del trabajador que hubiere tenido lugar bien por
declaración de nulidad del despido o de la resolución administrativa que
autorizase este último, o bien por haber sido esta la opción elegida en caso
de que aquél hubiera sido cali cado de improcedente. Y ello porque, tanto
en un caso como en otro, se considera que la relación laboral original fue
plenamente restablecida621.
Igualmente, se ha entendido computable el tiempo correspondiente al
periodo suspensivo derivado del servicio militar obligatorio, por venir así
dispuesto por la Orden Ministerial de 14 de febrero de 1950622; o el que se
deriva de una baja por IT623 o de una excedencia por cuidado de hijos o
familiares624, atendiendo, en el primer caso, a lo establecido en el Convenio
n.º 132 de la OIT y, en el segundo, a la nalidad proteccionista de la
conciliación de la vida familiar y laboral que posee su regulación.
Por el contrario, se ha considerado que otros periodos suspensivos, como
los derivados de una excedencia por desempeño de cargo público625, de una
excedencia voluntaria626 o del desarrollo de la actividad de alta dirección627,
se habrían de excluir del cómputo del tiempo de servicios, habida cuenta de
que durante los mismos no se presta servicio alguno en virtud de la
suspensión contractual.
Una contradicción similar puede observarse, asimismo, en torno a la
determinación del tiempo de servicios computable en el caso de los
contratos jos discontinuos y a tiempo parcial, en los que se plantea si a
efectos indemnizatorios habrían de tenerse en cuenta únicamente los
periodos de actividad en los que el trabajador presta realmente servicios a la
empresa, o si, por el contrario, habría de estarse al periodo total de vigencia
de la relación laboral, teniendo en cuenta, por ende, los tiempos de
inactividad.
En efecto, aunque se haya a rmado que, con carácter general, el tiempo
de servicio computable no puede identi carse con el tiempo de trabajo
efectivo, puesto que esta interpretación resultaría en exceso restrictiva
conforme a la literalidad del art. 56 ET y la nalidad de la norma que
contiene y «llevaría al absurdo de excluir, aparte del tiempo no
comprendido en la jornada de trabajo, todas las interrupciones»628, en
sentido opuesto, se viene entendiendo que, en el caso de contratos jos
discontinuos y a tiempo parcial, la indemnización legal por despido sí se
habría de calcular de forma proporcional al periodo de actividad, esto es,
computando únicamente los tiempos en que se prestan servicios de modo
real y efectivo629.

6. REFLEXIÓN FINAL
En de nitiva, la disparidad y variabilidad de los criterios que los
tribunales han venido empleando en la interpretación del concepto de años
de servicio han generado una indeseable inseguridad jurídica en su
aplicación como factor de cálculo de la indemnización por despido.
No puede obviarse, no obstante, que esta situación encuentra origen en la
regulación dada por el ET a los años de servicio como tal factor de cálculo.
Es por ello que, sin perjuicio de los reproches que podrían formularse en
favor de una mayor claridad y coherencia de dichos criterios
jurisprudenciales, la crítica principal con la que, a modo de re exión nal,
pretende concluirse este trabajo ha de dirigirse al legislador.
En un sistema como el nuestro en el que las indemnizaciones por
extinción del contrato de trabajo son tasadas y su cuantía se determina en
función de dos elementos, como son, de un lado, el salario y, de otro, los
años de servicio, resulta de importancia capital que dichos elementos
queden plenamente delimitados a nivel normativo.
No se comprende, en este sentido, que el art. 56.1 ET enuncie, sin de nir
ni precisar, uno de los criterios sobre los que ha de pivotar la cuanti cación
de la indemnización por despido improcedente, delegando en la
jurisprudencia, en consecuencia, una cuestión de tal envergadura.
Sorprende, por otro lado, que el legislador tampoco se haya preocupado
de solventar esta cuestión en las sucesivas reformas operadas sobre este
precepto desde la aprobación del ET, habida cuenta de los muchos
problemas que en la práctica, como se ha podido advertir en este trabajo, ha
debido resolver la jurisprudencia a n de determinar el tiempo de servicios
a computar como “año de servicio”.
Es por ello de esperar que, si se quiere dotar al marco regulatorio de la
indemnización por extinción de contrato de la seguridad jurídica que debe
ofrecer, la construcción que tan detenidamente ha ido fraguando la
jurisprudencia en torno a los años de servicio como criterio de cálculo de la
indemnización por despido se incorpore de forma ordenada en la norma.
18. EL DESPIDO COLECTIVO ANTE EL PROCESO DE REFORMA EN
ITALIA Y EN ESPAÑA
GIUSEPPINA PENSABENE LIONTI
Acreditata a Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en Italia Profesora
contractada Universidades de Padua y de Palermo
1. PREMISA
En este estudio se va a proceder a la análisis de la institución del despido
colectivo en el ordenamiento jurídico tanto italiano como español frente al
proceso de reforma que se ha realizado en la última decada en ambos
países, partiendo del examen del nuevo «código de la crisis de empresa y de
insolvencia» italiano, cuya entrada en vigor, que habia sido inicialmente
prevista en agosto 2020, ha sido prorrogada a septiembre 2021 debido a la
pandemia Covid-19630.
Así bien, al hilo de la reforma italiana prevista por el D.lgs. de 12 de
enero de 2019, n. 14 (“Nuovo Codice della Crisi di impresa e
dell’insolvenza”), se tratará de aclarar algunas zonas de claroscuro que
también derivan de la reforma española de 2012.
Se verá además que, antes de la reforma de 2019/2020 en Italia, no había
realmente ninguna norma que nos dijese cual fuese el derecho aplicable
para tutelar a los trabajadores frente a los efectos nefastos que una crisis de
empresa determina sobre su condición ocupacional y retributiva. A este
próposito, el análisis comparativo nos muestra una vez más que las
normativas internas de ambos paises (Italia y España) no siempre parecen
ajustarse a las principales nalidades de la directiva comunitaria sobre
despidos colectivos 98/59631, siendo aún necesario alcanzar cumplidamente
los siguentes objetivos: a) garantizar una protección equiparable de los
derechos de los trabajadores en los diferentes Estados Miembros; b)
encontrar un justo equilibrio entre la protección de los trabajadores y de la
libertad de empresa; c) lograr que los despidos colectivos vayan precedidos
de una adecuada consulta a los representantes de los trabajadores y de la
necesaria información a la autoridad pública competente.

2. LA ACTUAL REGULACIÓN DEL DESPIDO COLECTIVO EN

ITALIA Y ESPAÑA: UNA VISIÓN DE CONJUNTO
La disciplina del despido colectivo está recogida, en España, por el art. 51
del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RD
Legislativo 1/1995, de 24 de marzo)632, y en Italia, por el art. 24 de la Ley n.
223/1991, de 23 de julio633. Ambas normativas tienden a desarollar las
mismas funciones de tutela tanto para el trabajador (considerandose
improcedentes los despidos que no estén justi cados por una situación
concreta de la empresa y preveiendose una indemnización por el daño
sufrido por el empleado) como para el empresario (permitiendole ajustar
rapidamente su plantilla a las diferentes circunstancias por las que pasa la
empresa en su vida económica)634. No obstante, a través de una
comparación mínimamente rigurosa del régimen del despido colectivo en
Italia y en España, es posible hacer hincapié sobre aquellas variables que,
en el ámbito de cada uno de estos dos ordenamientos jurídicos, dibujan una
distinta con guración de su disciplina. En especial, las variables sobre las
cuales se centrerá el enfoque para un análisis comparativo son: los umbrales
a partir de los cuales un despido objetivo se considera «colectivo»; las
causas que justi can el despido colectivo; la intervención de la
Administración, de los representantes de los trabajadores y del juez en
función de control sobre la decisión extintiva del empresario.
Así pues, en primer lugar, destacan los distintos umbrales a partir de los
cuales un despido objetivo (por causa económica, técnica, organizativa o
productiva) tiene consideración de «despido colectivo»: a) en Italia, la
extinción tiene que afectar, en un período de 120 días, como mínimo a 5
trabajadores en empresas que emplean a más de 15 trabajadores; debiendo
los despidos concerner la misma unidad productiva o las unidades
productivas situadas en una misma provincia; b) en España, la extinción
debe afectar, en un período de 90 días o sucesivos, como mínimo a: 10
trabajadores en empresas que cuenten con menos de 100 trabajadores; el
10% de la plantilla en las empresas que ocupen entre 100 y 300
trabajadores; 30 trabajadores en empresas que ocupen a más de 300
trabajadores;6 trabajadores si el despido afecta a la totalidad de la plantilla.
En segundo lugar, por lo relativo a las causas, es decir a aquellas
circustancias cuya concurrencia es necesaria para que el despido colectivo
sea admitido por el ordenamiento jurídico, en ambos paises rige rmemente
el principio general de causalidad del despido. No obstante, es posible
detectar unas diferencias respecto al nivel de concreción utilizado por el
legislador a la hora de nir la causa del despido colectivo. Así pues, por un
lado, la normativa italiana se re ere genericamente a la extinción de
contratos como consecuencia de una reducción, transformación o cesación
de la actividad de la empresa; por otro lado, la legislación española (tal y
como resulta de las reformas aprobadas en 2010 y 2012) determina la causa
del despido con mayor exhaustividad, para atajar el riesgo de un margen de
apreciación judicial demasiado amplio sobre decisiones que deberían
corresponder en exclusiva al empresario635. A la luz de lo expuesto, resulta
evidente que a diferencia de la normativa española, la regulación italiana
procedente de la citada Ley n. 223 de 1991 es más amplia e inde nida. De
ello deriva la extensión de la capacidad del juez italiano de apreciación de la
causa del despido colectivo que, en cambio, resulta más reducida en España
donde el legislador ha pretendido indicar detenidamente la causa con el
objetivo especí co de evitar que la evaluación judicial fuese demasiado
amplia636.
En tercer lugar, tanto en España como en Italia, se prevé la intervención
de unos actores en función de control sobre la real existencia de la causa del
despido colectivo alegada por el empresario, y también sobre la
proporcionalidad entre la medida consistente en el despido de una
pluralidad de trabajadores y los motivos que la justi can. Se trata de los
representados por la Administración, los representantes de los trabajadores
y el juez, con los cuales el empresario podrá eventualmente también
negociar soluciones alternativas para los afectados por el despido colectivo.
En especial, por lo que concierne la intervención de la Administración, en
ninguno de los dos países subsiste la autorización administrativa, suprimida
en España por la reforma de 2012637, pese a que el informe que emite la
Inspección de Trabajo española respecto al proyecto de despido colectivo,
aun habiendo sido relegada a un segundo plano en lo que se re ere a su
intervención en el procedimiento extintivo638, puede llegar a tener cierta
relevancia en caso de impugnación judicial del despido. En cambio, en
Italia, la Administración suele limitarse a recibir una comunicación, que
sirve para informarle tanto sobre el inicio como sobre el resultado de las
consultas con los representantes de los trabajadores.
La escasa intensidad de la intervención administrativa en Italia se ve en
parte compensada por las amplias actividades de información y negociación
con los representantes de los trabajadores639, exigiendose un examen
conjunto y obligatorio de las causas y alternativas para evitar la reducción
de personal o para establecer medidas de acompañamiento para la
recuali cación o la reconversión profesional. A este respecto, cabe señalar
el hecho de que las medidas de acompañamiento en Italia son las que
eventualmente se acuerden con los representantes de los trabajadores, no
exigiendose un especí co plan social.
Por su parte, el ordenamiento jurídico español esteblece una gama más
reducida de materias que deben formar obligatoriamente parte de las
negociaciones entre los representantes de los trabajadores y el empresario;
sin embargo, incluyendose las cuestiones sobre las que el período de
consultas tiene que versar según lo establecido por la normativa europea,
que en gran parte condiciona también la regulación española sobre despidos
colectivos, al igual que ocurre con todos los demás Estados miembros de la
UE. En especial, en España, la duración del periodo de consulta de los
representantes de los trabajadores no es superior a 30 días naturales. Dicha
consulta se realiza sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos y
de atenuar sus consecuencias negativas mediante el recurso a medidas
sociales de acompañamiento. Además, diferentemente de lo que ocurre en
Italia, España sí exige un plan social que tendrá una duración mínima de 6
meses y consisterá en medidas de diferentes tipos (formación, orientación
profesional o personalizada, búsqueda activa de empleo, etc.). Sin embargo,
el plan social no es obligatorio en empresas con más de 50 trabajadores. Por
último, con referencia al control judicial, en España basta con que el
empresario pueda probar la concurrencia de la causa para que el despido sea
procedente, excluiendose el pronunciamiento del juez respecto a la relación
de proporcionalidad entre la causa que justi ca el despido y las concretas
medidas adoptadas. En cambio, en Italia el control judicial alcanza también
la proporcionalidad de la medida640.

3. FOCUS SOBRE LOS EFECTOS INDEMNIZATORIOS DEL DESPIDO

COLECTIVO: EL RÉGIMEN ITALIANO Y ESPAÑOL EN
COMPARACIÓN
En la comparación entre el régimen italiano y el español, un elemento
especialmente relevante que cabe abordar para tener una visión más
completa de la con guración jurídica del despido colectivo en ambos países
es sin dudas representado por los efectos indemnizatorios que derivan de
ello.
 Antes de nada, en el ámbito de la disciplina de los efectos
indemnizatorios del despido colectivo cabe distinguir entre el caso
(«patológico») de indemnización del despido sin causa y las hipótesis
indemnizatorias (« siológicas») que pueden conseguir a un despido
colectivo correctamente justi cado.
En Italia, el régimen del despido sin causa era unitario y preveía
básicamente una única sanción que consistía en la readmisión de los
trabajadores y en la condena del empresario al pago de los salarios de
tramitación y de las contibuciones a la seguridad social desde el día del
despido hasta el día de la reintegración efectiva. Dicha disciplina regía el
despido (individual) sin causa hasta la entrada en vigor de la “reforma
Fornero” (L. n. 92/2012) y de la reforma laboral de los años 2014-2015
conocida bajo la denominación de “Jobs Act”641, que han profundamente
modi cado la regulamentación de los efectos indemnizatorios del despido.
Así pues, se puede a rmar que, tras dichas reformas, si el despido colectivo
se considera injusti cado, destaca una doble posibilidad que consiste en la
readmisión del trabajador o en una indemnización comprendida entre un
mínimo de 12 y un máximo de 24 mensualidades, según lo que
(motivadamente) decide el juez en consideración de una serie de criterios642
como, por ejemplo, la dimensión de la empresa o la antigüedad del los
trabajadores afectados por el despido colectivo. En especial, se admite la
readmisión cuando la causa alegada por el empresario sea mani estamente
inexistente o cuando la selección de los trabajadores afectados se haya
llevado a cabo en base a criterios discriminatorios. En cambio, la legislación
española prevé una indemnización de 33 días con un máximo de 24
mensalidades en caso de declaración judicial de improcedencia, mientras
que la nulidad del despido (y por ende, la readmisión) sólo se establece
cuando el despido colectivo vulnere los derechos fundamentales de los
trabajadores.
El cuadro se hace paradojicamente más complejo con respecto a la
hipótesis « siólogica» del despido correctamente justi cado, debido a una
doble razón: por un lado, la di cultad que deriva de la comparación de
costes643, puesto que los parámetros de cálculo no son siempre los
mismos644; por otro lado, el peculiar sistema italiano del «collocamento in
mobilità»645. Así pues, bajo el primer per l se destaca que en España se
prevé una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un
máximo de 12 mensualidades; en cambio, el régimen italiano de
indemnización por extinción consiste en el salario anual dividido entre 13,5
respecto a cada año de servicio. No obstante, bajo el segundo per l, cabe
advertir que en Italia, antes de proceder al despido colectivo, el empresario
tiene obligatoriamente que colocar a los trabajadores «en movilidad»,
durante un período que ordinariamente puede oscilar entre 12 y 36 meses,
en función de determinados factores tales como la edad del trabajador, el
sector al que se dedica la empresa y la zona geográ ca en que esté ubicada.

4. LA RATIO DE LA REFORMA INTRODUCIDA EN ITALIA POR EL

NUEVO “CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA E DELL’INSOLVENZA”
DE 2019
La ratio sobre la cual fundamenta el nuevo Código de la crisis de empresa
y de la insolvencia, aprobado por D.Lgs. n. 14/2019 –por lo que concierne
la disciplina de las consecuencias de los procedimientos concursales sobre
las relaciones laborales– consiste en la exigencia de coordenar la regulación
de la crisis empresarial con la tutela de la ocupación de los empleados de la
empresa en quiebra646.
En este sentido, dicha intervención legislativa adquiere un valor
especialmente signi cativo, puesto que, hasta entonces, el ordenamiento
jurídico italiano no ha proporcionado una disciplina ad hoc de los efectos
de la declaración de insolvencia sobre las relaciones laborales; conllevando,
no solo una grave laguna legal en materia, sino además multiples
criticidades en relación con la falta de armonización entre las reglas de
derecho mercantil y las normas de derecho del trabajo.
El silencio del legislador italiano sobre este aspecto clave ha determinado
una compleja quérella que ha dividido la doctrina y la jurisprudencia en
distintas corrientes frente a un problema especí co que se ha planteado a lo
largo del tiempo: es o no es posible satisfacher el interés de los acreedores
afectados por una quiebra a la reducción al mínimo de los costes de un
procedimiento concursal, cuando todo ello determina la perdida de los
puestos de trabajo pendientes en la fecha de declaración de la quiebra?647.
En ausencia de una especí ca regulación legislativa, se ha desarrollado una
doble opinión sobre el destino de las relaciones de trabajo. En especial,
según una primera orientación (mayoritaria), el ámbito de aplicación de la
norma general recogida por el art. 72 de la Legge Fallimentare de 1942 se
extendería también a las relaciones de trabajo. Se extrae así que –si las
relaciones laborales, en la fecha de la declaración de la quiebra de la
empresa, resultan aún pendientes y no han sido ejecutados plenamente–
entran en una fase de «quiescenza» (reposo), considerandose en
consecuencia suspendidas las obligaciones de las partes de la relación
contractual, a la espera de que el curator decida si asumir o menos el relevo
de ellas648. Así bien, según dicha perspectiva, los trabajadores no pueden
desempeñar su propia actividad laboral y tampoco recibir la retribución
durante todo el período de «quiescenza»649. Una segunda orientación650, en
cambio, centra el enfoque sobre el art. 2119.2 del Código Civil italiano que,
estebleciendo que la quiebra no constituye justa causa de despido,
determinaría la exclusión de la aplicación de la citada norma de la Legge
Fallimentare y, por ende, la automática prosecución de las relaciones de
trabajo tras la declaración de quiebra de la empresa651. Ahora bien, tanto las
escasas indicaciones contenidas por el art. 2119.2 del Código Civil, como la
Legge Fallimentare (que no regula especí camente la relaciones de trabajo,
sino genericamente las «relaciones jurídicas» pendientes a la hora de la
declaración de quiebra) no consiguen regulamentar de modo organico la
interrelación entre la disciplina iuslaboralista y la disciplina mercantil-
concursal652. Estando así las cosas, la exigencia de introducir una
regulamentación especí ca del destino de las relaciones de trabajo en caso
de crisis de empresa con nes a equilibrar los distintos intereses en juego653
ha crecido cada vez más hasta llegar a ser, hoy en día, esencial.

5. LA DISCIPLINA ITALIANA DEL DESPIDO COLECTIVO AL HILO

DE LA REFORMA DE 2019-2020
La nueva disciplina del despido colectivo está recogida en el art. 189.6 del
D.lgs. n. 14 de 2019654, que establece algunas derogaciones al
procedimiento ex art. 4 L. n. 223/1991.A este respecto, la novedad más
relevante consiste en la reducción de la duración de dicho procedimiento,
desde la rme convicción que, especialmente en tiempos de crisis
económica, la decisión del empresario de acudir a un despido colectivo
debe ser lo más agil posible, para evitar que la excesiva dilatación de los
plazos no le permitan adaptarse a una situación de mercado cambiante. A
estos efectos, la nueva disciplina contiene unas previsiones especí cas. En
primer lugar, el art. 189.6, lett. a) indica detenidamente los sujetos
destinatarios de la comunicación escrita de inicio del procedimiento que
son, no solo, todas655 las organizaciones sindicales, sino además, la
Inspección de trabajo («Ispettorato territoriale del lavoro») del lugar donde
los trabajadores desempeñan en su mayoría la propia actividad o, en todo
caso, del lugar donde se ha abierto la liquidación judicial. Así pues, el
legislador quiere reducir los tiempos del procedimiento, a través de una
«sustancial absorción» de la consulta efectuada en sede administrativa con
la sindical656. En segundo lugar, el art. 189.6, lett. b) establece también los
contenidos de la comunicación de inicio del procedimiento, previendo que
los mismos tienen que ser determinados en «manera sintetica». En tercer
lugar, el art. 189.6, lett c) establece que los sindicatos, dentro del plazo de 7
días desde la recepción de la comunicación de inicio del procedimiento,
elaboran por escrito la solicitud de “examen conjunto” destinada al
empresario. Dicho examen puede ser pedido también por la Inspección de
Trabajo, pero sólo en el caso en que el inicio del procedimiento no ha sido
determinado por el cese de la actividad de la empresa o de un sector o
sucursal de la misma empresa. Por otro lado, si la disciplina contenida en el
art. 4.7, L. n. 223/1991 prevé que la autoridad administrativa puede
promover una revisión del examen conjunto para intentar llegar a un
acuerdo, la reforma, en cambio, elimina dicha previsión657. Si dentro del
plazo de 7 días no ha sido presentada ninguna solicitud de examen conjunto
o, en los supuestos en los que está previsto, la Inspección de Trabajo no lo
ha jado en un laxo temporal comprendido entre los 40 días desde la
recepción de la comunicación de inicio del procedimiento ex lett.a), el
mismo procedimiento se considererá agotado. Ahora bien, puesto que la
nalidad principal del examen conjunto es examinar las causas del despido
colectivo con los sujetos sindicales y públicos para evaluar si cabe o menos
la eventual posibilidad de utilizar de otra forma los trabajadores afectados
por el despido colectivo (a través, por ejemplo, de la negociación de
«convenios de solidariedad» o de tipologías exibles de gestión del tiempo
de trabajo o, en su caso, de medidas de acompañamiento), puede que la
reducción de los tiempos técnicos requiridos para todo ello sea demasiado
drástica. Sin embargo, la rápidez del nuevo procedimiento se deja apreciar
por consentir al empresario de ajustarse a las nuevas exigencias del mercado
del trabajo sin tener que perder demasiado tiempo en tomar la relativa
decisión extintiva. Por otro lado, la nueva «actitud legislativa»,
caracterizada por cierta «ansiedad», puede correr el riesgo tanto de
comprimir indebidamente los espacios de la negociación con los actores
sindicales y públicos, como de dejar situaciones de especial complejidad a
una «presión» que a lo mejor ni siquiera consente alcanzar el n último de
la empresa: permanecer en el mercado658.
Por último, la reforma incide también bajo el per l sancionador. En
especial, en caso de vulneración del nuevo procedimiento de despido
colectivo, según el art. 189.6 en conjunción con el art. 368.1 y 2 del nuevo
Código, en lugar de la readmisión de los trabajadores afectados en el puesto
de trabajo, se prevé una mera indemnización modulada sobre el modelo
establecido por el despido individual, como reformado por la L. n. 92/2012
y por el “Jobs Act”; salvo el caso de despido comunicado en forma oral, que
sigue siendo sancionado con la reintegración.

6. ÚLTIMOS APUNTES COMPARATIVOS

A la luz de lo expuesto, es posible a rmar que la transformación esencial
de la disciplina italiana del despido colectivo realizada por la última
reforma laboral italiana de 2019-2020 consiste en la reducción de los
tiempos del procedimiento de despido. En consecuencia, los problemas
principales que se planterán a la hora de su entrada en vigor serán
básicamente relacionados con la posible restricción de los espacios de
negociación con los sujetos sindicales y públicos. Por lo demás, el nuevo
Código reenvia a la regulamentación vigente dictada por la Ley n.
223/1991.
A la inversa, la reforma laboral española de 2012 llevó a cabo un
verdadero cambio de paradigma de la institución que regula el despido
colectivo, alterando todos los elementos de su estructura: desde la de nición
de las causas y la regulación del relativo modelo de negociación colectiva
hasta la supresión de la autorización administrativa, sustituida por la
e cacia directa del convenio colectivo y, en su defecto, por la decisión
unilateral del empresario, con control posterior de la jurisidicción social en
caso de impugnación. A partir de ahí, el instrumento del despido colectivo
ha sido objeto de un amplio uso (rectius, abuso) de parte de las empresas
españolas como remedio último antes los efectos devastadores generados
por la crisis económico- nanciera del año 2008.
Ahora bien, múltiples son las dudas interpretativas y los problemas
aplicativos planteados por la nueva regulación legal del art. 51 ET y, desde
luego, sería un objetivo inabarcable analizar cada uno de ellos al hilo de las
innumerables sentencias jurisprudenciales y estudios doctrinales sobre el
tema659. Sin embargo, cabe hacer hincapié sobre aquellas peculiaridades de
la disciplina española del despido colectivo que, ante el proceso de reforma,
completarían este analísis comparado con la nueva regulamentación
introducida en el ordenamiento laboral italiano que se enfoca sobre dos
aspectos en especial: la armonización con la normas de derecho concursal y
la atribución de mayor rápidez al procedimento de despido.
Con referencia al primer aspecto, el nuevo Código italiano quiere recoger
en un único texto la normativa tanto concursal como laboral, dedicando un
entero artículo (art. 189) a la disciplina de las relaciones de trabajo
afectados por una insolvencia empresarial o por una quiebra, con la
nalidad de mantener la empresa en el mercado ante una situación de crisis.
Por su parte, la reforma laboral española de 2012 no parece asegurarse (ni
pretender) que la adopción de la medida del despido colectivo solucione la
totalidad de los problemas laborales de una empresa en crisis, sino que
pueda coadiuvar lo establecido por las normas de derecho mercantil
recogidas por la Ley Concursal. Es más, dicha Ley contempla expresamente
la circustancia (muy frecuente) según la cual el mismo expediente extintivo
genera la quiebra de una empresa660.
En de nitiva, si por un lado la reforma italiana del despido colectivo
quiere proporcionar un remedio a la crisis de empresa, por otro lado la
reforma española no tiende necesariamente a garantizar la supervivencia de
la empresa en epocas de crisis, sino que tal vez la reducción de plantilla
puede constituir el mismo préambulo de la quiebra empresarial661.
Con referencia al segundo aspecto, la atribución de mayor rápidez al
procedimento de despido representa evidentemente un punto clave en
ambas reformas laborales. En especial, en España, dicho objetivo se quizo
lograr sobre todo a través de la supresión de la autorización administrativa.
Por su parte, el legislador italiano, gracias a una general abreviación de
todos los plazos del procedimiento, quiere crear las condiciones para que el
empresario, frente a una crisis, pueda tomar la decisión extintiva a la mayor
brevedad posible, consentendo de esta forma a la empresa de seguir
«viviendo» (auspicablemente) hasta el momento en cual será posible salir
de la quiebra y reconstituir su plantilla.
A este respecto, cabe preguntarse si las normativas de ambos paises se
ajustan a los retos propugnados por la directiva comunitaria sobre despidos
colectivos 98/59 y, en especial, a la exigencia de «lograr que los despidos
colectivos vayan precedidos de una adecuada consulta a los representantes
de los trabajadores y de la necesaria información a la autoridad pública
competente».
Todo ello sin abandonar el enfoque sobre una diferencia sustancial que
existe entre la reforma española y la italiana: desde luego, la reforma
española ya ha entrado en vigor desde hace 7 años y ha sido ampliamente
sometida a la evaluación doctrinal y jurisprudencial destacando su escasa
capacidad de convertirse en una medida de contraste a la crisis empresarial;
mientras la reforma italiana, no siendo todavía «operativa», se deja apreciar
de momento solo bajo las pespectivas, los principios y los criterios
generales sobre los que fundamenta, no pudiendose aún veri car en
concreto si la nueva regulación es adecuada, da respuestas e cientes a los
agentes implicados y cumple en aras a la e ciencia del mercado de trabajo
ante procesos generales de reforma. Para ello, deberá esperarse tanto a los
decretos correctivos que le Gobierno italiano ya ha anunciado que emitirá,
como a la entrada en vigor de la entera reforma.
 19. LA COMPETENCIA DESLEAL DEL TRABAJADOR: DE UNA
ARTICULACIÓN INDUSTRIAL E HISTÓRICA HACIA UNA
LECTURA EN CLAVE DIGITAL*
PATRICIA PRIETO PADÍN
Investigadora posdoctoral del grupo de investigación, reconocido por el Gobierno Vasco (IT1089-16)
«cooperativismo, scalidad, fomento, relaciones laborales y protección social»
Universidad de Deusto 662
1. FACTORES ESENCIALES DE LA DELIMITACIÓN DE
COMPETENCIA DESLEAL
“Tras el Estatuto de los Trabajadores, el alcance de la prohibición de
concurrencia entre la actividad de la empresa y la del trabajador, por cuenta
propia o de otro empresario, se limita a aquella que pueda cali carse como
desleal, cuyo contenido debe buscarse en la jurisprudencia, dado que la
norma no lo establece expresamente”663. Bajo esta fórmula, casi ritual, con
la que muchas sentencias encabezan su razonamiento jurídico, subyace la
doble indicación de no disponer de una noción legal de competencia
desleal, así como de la necesidad de atenerse a las pautas de la construida
por los Tribunales.
Negando cualquier extrapolación a la noción mercantil de esta
prohibición laboral derivada de las exigencias de la buena fe contractual
[art. 21.1 ET en relación con el art. 5.d) ET]664, el concepto mantenido por
la jurisprudencia entiende por tal “la dedicación a actividades de la misma o
similar naturaleza o rama de la producción de las que se está ejecutando en
virtud del contrato de trabajo, sin autorización del empresario, siempre que
la misma, al generar intereses contrapuestos para el trabajador, perjudique a
aquel”665. Otra de nición más descriptiva, señala que comprende “tanto la
concurrencia desleal en el trabajo por cuenta ajena, como la concurrencia
desleal en el trabajo por cuenta propia (…); no toda actuación es
concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede
desviar clientela, o aprovechar conocimientos adquiridos en la empresa a la
que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido
proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta”666.
Desde 1990, con el veto de acceso a uni cación de doctrina de cuantas
cuestiones afectan al deber legal establecido, los Tribunales Superiores de
Justicia han asumido la labor de una mayor depuración de la noción de la
conducta examinada. No obstante, la descripción de los diferentes
elementos que están llamados a integrar el concepto presentan una acusada
divergencia667. Así, por ejemplo, aunque tradicionalmente se ha admitido
que la ilicitud había de venir dada por desarrollar actividades de igual o
similar naturaleza, o en igual rama de producción, de las llevadas a cabo en
virtud del contrato; sin embargo, tal de nición ha quedado obsoleta, al no
lograr delimitar claramente si la concurrencia proscrita se ha de ceñir (o no)
a preservar, con carácter especí co, el “mercado relevante” del empleador.
Partiendo de tan importante teoría668, tres factores cobran singular
protagonismo a la hora de jar el ámbito de la prohibición: en primer lugar,
la propia situación de concurrencia desleal, pues donde no exista tal, la
libertad de empleo o de actividad empresarial operará como regla al calor
de los derechos reconocidos en los arts. 35 y 38 CE; en segundo término, y
como elemento negativo del tipo, la ausencia de consentimiento
empresarial, no en vano la aquiescencia o tolerancia del quehacer
competitivo del trabajador veda la posibilidad de apreciar cualquier
deslealtad; por último, y como bien jurídico protegido, se alza la
intangibilidad de la posición en el mercado del trabajador, protegiéndolo de
cualquier daño o perjuicio real o potencial derivado de infringir la
obligación de abstención analizada.
Corresponde al legislador y a los jueces la tarea de jar el canon objetivo
para la cali cación, desterrando los elementos indiciarios de carácter
subjetivo (ánimo que impulsa al trabajador, pérdida de la con anza del
empresario, etc.) tan asentados como necesitados de adecuada justi cación.
Labor de decantación donde precisamente, para evitar una excesiva
ampliación de la conducta vedada [ y sancionada en el párrafo 2º letra d) del
art. 54 ET, que contempla entre las causas de despido disciplinario aquella
relativa a la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de
con anza en el desempeño del trabajo], es requerido un análisis completo
del alcance de la prohibición en cada uno de los ámbitos de actuación de la
actividad concurrente desleal (material, espacial y temporal).
Afortunadamente cada vez son más las sentencias en las cuales la
tendencia cobra un nuevo sentido, abiertas a ceñir a sus justos límites
cuanto deba entenderse por competencia desleal. Recogiendo sus
aportaciones más relevantes, se encuentran argumentos bastantes para
construir un nuevo concepto con una clave sustentada en tres pilares:
El primero de estos radica en la ausencia de consentimiento empresarial,
tanto expreso como tácito (entendido este como aquiescencia a una realidad
que conoce y admite), el cual vedaría cualquier reprobación sorpresiva y
contraria a los actos propios de tolerancia669. Dos factores vienen sirviendo
a los Tribunales a reconocer la presencia de ese beneplácito: de un lado,
hechos positivos que pueden ser considerados como facta concludentia670,
entre los cuales cabría citar el estímulo de la actividad emprendida por el
trabajador671, su abierta promoción y apoyo672, la celebración de negocios
con la entidad que ha creado673 o incluso el aprovechamiento de sus
actividades con otras empresas674; de otro, y más habitual, cuando una vez
consta que el empresario ha tomado noticia de tales actividades del
trabajador, mantiene una actitud pasiva, de dejación de sus facultades
directivas (imponiendo la prohibición) o disciplinarias (sancionando su
contravención de la norma)675.
El segundo supone apartar la vieja referencia a cualquier actividad del
trabajador coincidente en la rama o sector en el que actúa el empleador, por
demasiado amplia, imprecisa y restrictiva del derecho al pluriempleo y de la
libertad de trabajo y o cio, llevando, de facto, a una exclusividad solo
admisible de mediar pacto entre las partes y una compensación económica
expresa de conformidad con cuanto previene el art. 21.1 ET676. Al igual que
ocurre –si bien en un menor grado– con la remisión al objeto de social de la
empresa677 en tanto únicamente viene “a marcar los límites de actuación
queridos por los fundadores de la sociedad”678, pero “no de ne la actividad
real desplegada, que puede ser muy variada”679.
Aparecen así las concretas tareas desarrolladas por el trabajador en las
dos entidades para las cuales presta servicio como el verdadero elemento de
comparación, de forma que si las funciones desempeñadas son ajenas al
cargo que ocupa en favor del empleador, será difícil, en principio, declarar
la competencia desleal. Es más, en ocasiones cabe valorar la total legalidad
de la prestación laboral admitiendo con carácter genérico el derecho al
pluriempleo cuando las labores realizadas para la empresa de la
competencia sean absolutamente ajenas a la marcha del negocio680. O aun
admitiendo que puedan ser las mismas, su licitud deriva de que las empresas
desarrollan la prestación de servicios en distintos ámbitos geográ cos y, por
tanto, afectando a diferente clientela (cuestión notoriamente visible en
supuestos paradigmáticos como son los transportistas681), no está en
condiciones de abrir un espectro de mercado en el que trabajador y empresa
compitan682. En una última muestra, si las funciones que presta el
trabajador, y además oferta en internet, no guardan conexión alguna con las
que desempeña en la empresa (en el supuesto, trabaja de auxiliar
administrativo y ofrece servicios de economista y contable con
experiencia)683.
Por razones lógicas las funciones concretas han de ser ampliadas a la
comparación entre actividades empresariales a las cuales se dedica quien se
establece por cuenta propia (ya a través de persona física, ya por medio de
persona jurídica). Escenario sujeto al análisis de las circunstancias
concurrentes, donde es ejemplo paradigmático el dado por el sector de
vigilancia y seguridad, donde “la naturaleza de la actividad de que se trata,
en la que no existe contacto con el cliente; en la que no se puede hablar de
secretos ni de técnicas de mercado que revelar, ni de formación
especializada, ni de información privilegiada, parece excluir que se pueda
producir cualquier con icto o competencia económica entre un vigilante de
seguridad y su empresa”684.
El tercero a na aún más la aproximación, para prestar atención al factor
geográ co como dato signi cativo de una posible desviación de clientela,
sin la cual ninguna concurrencia cabrá apreciar. Siendo indicador de nitivo
la pugna por una misma clientela real o potencial en la oferta de bienes y
servicios, ello no empece para tener que atender a un escenario variopinto
en función de las circunstancias a partir de las cuales ponderar la capacidad
para afectar al mercado del empresario y/o desviar clientela, en especial, en
un contexto marcado por la so sticación de las nuevas tecnologías y la
proliferación de contenidos digitales que hacen estar en contacto directo y
permanente con el mercado, incluso a nivel internacional.
Precisión similar muestra al elemento temporal, que llama a una triple
variable: a tomar la vigencia del contrato como marco único donde puede
tener lugar el comportamiento prescrito685; a separar las variantes de jornada
completa y a tiempo parcial (también la singular situación de los jos
discontinuos), al merecer esta última una re exión más medida y abierta a
matices que la estricta equiparación y proporcionalidad en derechos y
obligaciones, bajo el riesgo de una ruptura injusti cada del sinalagma
ocupacional686; a concluir, por último, tanto con su plena operatividad en los
períodos de no trabajo (desde los períodos de descanso inter o intra
jornadas o los días de descanso687, hasta los permisos688, las vacaciones689 o
la suspensión contractual690 y las excedencias691. como con la necesaria
distinción entre su perfeccionamiento por uno o varios actos aislados de por
sí sancionables y la exigencia de una conducta continuada o mantenida en el
tiempo, de trascendente sentido al juzgar sobre la prescripción de la falta692.
En n, y como verdadera esencia o bien jurídico protegido, el perjuicio
real o potencial causado al empresario habrá de ser el dato llamado a dejar
atrás la perspectiva subjetiva denunciada (intención o pérdida de con anza)
para a rmar otra objetiva que en aquel encuentra, en los variados casos que
presentarse pudiere, el canon nal ordenado a apreciar, o no, la verdadera
deslealtad. Así, entre los índices habitualmente ponderados en los
Tribunales cabe destacar: la utilización de medios que la empresa ha puesto
a su disposición para que pueda realizar la prestación693; el uso para las
gestiones del tiempo de trabajo o su realización durante la jornada
laboral694; reclutar o captar compañeros para otras empresas competidoras o
para otra actividad que se pretende emprender695; aprovechar los
conocimientos adquiridos en la empresa696; dañar la reputación o imagen de
su empleador, por, ejemplo, conforme puede suceder cuando constan
a rmaciones destinadas a desviar clientela o captar trabajadores aludiendo a
su actuación fraudulenta697; en n, la competencia asociada a vulneraciones
de secretos empresariales698.
Hasta aquí una breve semblanza general de la competencia desleal.
Aunque huelgan mayores comentarios sobre el estado crítico de la cuestión,
es hora de profundizar en los diferentes parámetros del instituto capaces de
sustentar puntos de vistas diversos por la incidencia de las modernas
tecnologías. Una “aplicación sistemática y acrítica a las nuevas situaciones
no siempre ha resultado adecuada y útil”699, exige ajustar al nuevo
paradigma sociolaboral las respuestas jurídicas que permitan asegurar tanto
una prevención como una protección adecuada y e caz frente a los riesgos
consustanciales a la era laboral digital.

2. LA DIFUMINACIÓN DEL ELEMENTO GEOGRÁFICO EN LA

CONCRECIÓN DE LA COMPETENCIA PROSCRITA
La irrupción y creciente disponibilidad de herramientas tecnológicas es
una realidad socioeconómica que representa un enorme salto cualitativo en
relación a estadios anteriores700. Ello ha transformado sustancialmente tanto
el escenario productivo y organizativo de las empresas como el mercado
laboral en general, planteando al ordenamiento jurídico importantes
interrogantes en relación al futuro del trabajo. Una mención exhaustiva de
los mismos desbordaría el objeto de esta comunicación, si bien, a los
efectos del tema planteado es necesario mencionar dos sencillas cuestiones
sobre las cuales cabrá considerar, con posterioridad, otros parámetros: de un
lado, la capacidad para almacenar grandes cantidades de información y de
activos intangibles empresariales cuya importancia es capital para alcanzar
y mantener una posición competitiva o aventajada en el mercado; de otro,
las posibilidades de acceso a tan importantes recursos, así como a su gestión
y transmisión, con efectos automáticos, a cualquier localización.
Las nuevas tecnologías utilizadas por el trabajador pueden difuminar el
referente geográ co de la competencia desleal, abocando a un mercado sin
fronteras y a considerar su ciente, para a rmar la colisión entre empresa y
empleado, la simple atención al ámbito funcional, haciendo preciso el
descenso a las esferas más concretas donde actúa el empleado.
Supone, en consecuencia, una variación en las reglas del juego del
instituto analizado que debe tenerse en cuenta por los operadores jurídicos,
atendiendo a las circunstancias concurrentes y, en concreto, a la incidencia
de dos factores: el entorno virtual del trabajador y, más concretamente, a su
particular cuali cación y posición en la empresa. En conjunto, ambos
extremos tienen un impacto signi cativo en la relación laboral, hasta el
punto de demandar un pacto expreso y “una necesaria relectura del art. 21.1
ET a partir del derecho de propiedad intelectual”701.

2.1. El entorno virtual del trabajador

Todas las posibilidades proporcionadas por las nuevas tecnologías en la
empresa conforman el entorno virtual del trabajador y según muestran
diversos estudios que analizan los indicadores de integración tecnológica en
la empresas, se observan incrementos paulatinos, en términos globales, en
todas las variables de las cinco dimensiones analizadas702: 1)
Infraestructuras y conectividad (uso de ordenadores; acceso a Internet y
tecnologías utilizadas y movilidad). 2) Presencia y uso de Internet
(disponibilidad de página web corporativa y servicios disponibles; uso de
medidas sociales; publicidad dirigida y tramites on-line con las
Administraciones Públicas). 3) Comercio electrónico (compras y ventas
realizadas por este medio). 4) uso de tecnologías clave (software de código
abierto; uso de servicios de cloud computing; análisis de Big Data; sistemas
de ciberseguridad utilizados; uso de impresoras 3D y utilización de
robótica). En n, 5) talento digital (empresas que dan ocupación a
especialistas en TIC y cuantas ofrecen formación relacionada con
tecnologías).
Esta es una de tantas muestras que dan cuenta del uso generalizado de las
TICS en el ámbito de las relaciones laborales al constituir la implantación
digital en las empresas un eje fundamental en las estrategias organizativas
cuya nalidad está ligada a la mejora de la gestión y competitividad, pero
también puede repercutir favorablemente sobre los trabajadores de
implementarse adecuadamente ante las necesidades diversas. Baste la
mención al teletrabajo como manifestación o especie de la forma de
exibilización del trabajo ex art. 13 ET y recientemente reconocida por el
art. 34.8 ET como fórmula de colaboración para ayudar a combatir el
con icto trabajo-familia-persona; cuya virtualidad, además, es innegable
para ambas partes del contrato de trabajo en una situación como la
planteada por el COVID-19.
Al tiempo, aunque estos recursos multiplican las posibilidades de mejorar
el quehacer productivo en la empresa, ciertamente abren puntos de con icto
tanto para el trabajador, por una posible vulneración de sus derechos
fundamentales (en especial el derecho a la intimidad, por ejemplo, en
relación con el control de archivos personales703 o la utilización de
programas espías704), como para la empresa, dada la mayor capacidad del
trabajador de competir deslealmente (sirvan de ejemplo, la publicación de
un anuncio de un negocio competidor con el de la empresa en redes
sociales705; utilizar portales web para vender productos utilizando la marca o
imagen de la empresa706; constituir una sociedad que concurre en el mismo
sector de negocio de la empleadora, en especial si se trata de empresas de
carácter tecnológico como la consultoría informática para el diseño de
estrategias de negocio y soportes para software de gestión707; gestionar las
redes sociales de la empresa competidora desde el ordenador de la
empresa708 o el daño potencial que una entidad puede sufrir si el trabajador
revela mecanismos de producción relacionados con la inteligencia
arti cial709).
Queda al margen de este ámbito el surgimiento de la “nueva
fenomenología del despido por la mala utilización (real o presunta) de los
medios que el empresario pone a disposición del trabajador laboral (…)
reconducida al cajón de sastre del despido por transgresión de la buena fe
contractual”710, por ejemplo, cuando el trabajador únicamente hace de los
dispositivos electrónicos un servicio de propaganda de sus intereses
privados o de terceros privados711. Sin embargo pueden existir supuestos en
los cuales no sea fácil tal delimitación, desde un simple reenvío –en copia
oculta– mails internos profesionales con información adjunta sobre
cliente712 hasta la gravedad que pueden revestir conductas de ataques
especí cos713 o meros errores de los empleados714.
Obviamente estando las nuevas tecnologías ligadas a la innovación
empresarial y siendo un distintivo de la competitividad, es evidente que la
obligación de no concurrencia desleal va a ocupar un lugar privilegiado
entre los deberes contractuales715.

2.2. La especial cuali cación y posición del trabajador en la empresa

Si ya con carácter general la especial atención a la posición del trabajador
en la empresa es relevante, requerirá mayor tiento en el supuesto dado por
la operatividad de las nuevas tecnologías (asimismo en mercados
internacionales pues acaece un dato locativo de extensión de bienes y
servicios716). De esta forma, las funciones o tareas desarrolladas por el
trabajador tienen carácter prevalente frente a cualquier otro elemento del
ámbito funcional, constituyendo el parámetro más especí co y dedigno a
los efectos de comprobar si existe o no una verdadera concurrencia desleal.
Partiendo de tal dato objetivo, cabe añadir cómo el ámbito subjetivo de la
prohibición afecta a todos los trabajadores por igual, incluyendo los socios
trabajadores de cooperativas de trabajo asociado717, o de sociedades
anónimas laborales718, y es de aplicación a las relaciones laborales
especiales; no obstante, sobre aquellos empleados sobre los que se
contemplan prohibiciones especí cas de concurrencia, vinculadas a la
con anza, adquiere mayor intensidad, incluso otra dimensión diferente a la
general establecida en los arts. 5 y 21.1 ET, tal y como sucede con el
personal de alta dirección (art. 8.1 RD 1382/1985, de 1 de agosto), los
representantes de comercio [art. 9.f) RD 1438/1985, de 1 de agosto] o los
abogados de despachos profesionales [art. 5.3.d) del RD 1331/2006, de 17
de noviembre].
Con carácter general, la gravedad de la competencia desleal debe
valorarse en función del cargo del trabajador dentro de la entidad, en
particular si por su especial posición, o los conocimientos adquiridos sobre
su empresa y funcionamiento, dispone de la capacidad su ciente para
comprometerla719 (patente si, por su especialísima cuali cación, muy
demandada en el mercado, obra un pacto de exclusividad y no
concurrencia720); de este modo, la situación tendrá particular relieve cuando
desarrolle un cargo de con anza721 que le obliga a observar de forma
especial el deber de la buena fe722; dispone de un mayor acceso a la
actividad empresarial (cargo técnico723) y puede prevalerse de la
información obtenida por su presencia en ella724, así como aprovecharse de
la experiencia y los contactos de los cuales dispone en el sector725; actúa con
plena consciencia y capacidad intelectual, que no pueden hacerle
desconocedor de lo ilícito de la situación, dado su nivel profesional y
salarial, y tampoco ignorar, a su vez, el código de conducta que prohíbe
llevar a cabo trabajos que impliquen con icto de intereses con la
empresa726; o, con carácter general, está en condiciones de bene ciar a
cualquiera de las entidades de la competencia para la cual trabaja727, por
tratarse de personal con un saber muy concreto728.
Siguiendo tal exposición, cabe a rmar que cuanto mayor es el grado de
cuali cación y posición del trabajador en la empresa mayor es su capacidad
de acceso a información estratégica y, pero sobre todo si su cuali cación
está relacionada con la tecnología en cuyo caso, también podrá cometer
conductas ilícitas, desde aquellas consistentes simplemente en borrar o
dañar datos informáticos, programas o documentos, hasta otras mucho más
elaboradas, como el denominado ciberpunking que se diferencia a su vez
del hacking (o intrusismo informático) o del cracking (o vulneración de los
derechos de autor) y, entre las primera se encuentran desde los ya conocidos
troyanos u otros virus informáticos hasta las llamadas time bombs (bombas
lógicas de acción retardada que destruyen cheros) o el superzapping ( o
uso no autorizado de un programa de utilidad para alterar o borrar los datos
almacenados) o los cáncer rutine (ordenes que provocan su reproducción en
otros programas) entre otros procedimientos idóneos de afectar
directamente a los datos o programas informático o a los documentos
electrónicos729.
Precisamente la facilidad de acceso por los trabajadores a este tipo de
información en un contexto digital, así como, la sencillez de conservación,
de envío a otros sujetos y de rescate de la documentación pasado el tiempo,
debe invitar a la empresa tanto a reforzar la prevención de las conductas
dañinas durante la vigencia del contrato.
Entre los mecanismos de prevención, puede existir una política de
cumplimiento normativo similar al compliance con detalle de un mapa de
riesgos y una política de ciberseguridad, un pacto de con dencialidad
contractual730, pero también un pacto de no competencia post-contractual
una vez nalizada la relación laboral, al no ser extraño que ex trabajadores
creen su propio negocio después de haber recopilado datos comerciales e
industriales de su anterior empresa731 (es más, la realidad social demuestra
que tiene virtualidad también respecto de potenciales candidatos a la
empresa732, incluso por quien colabora como voluntaria en la entidad733).

3. VALORACIÓN FINAL
Si ya, cuando el contexto tecnológico era rudimentario o anterior al
desarrollo de las TICs, los parámetros fundamentales de la prohibición de
competencia desleal han estado caracterizados por cierta dinamicidad y
exibilidad interpretativa de acuerdo con la realidad social y las concretas
circunstancias del caso planteado, ciertamente un escenario laboral
digitalizado o hiperconectado demanda un mayor grado de atención y
análisis por encontrar con ictos de interés de diferente naturaleza y alcance.
La utilización de criterios jurisprudenciales tradicionales podría originar
soluciones poco razonables. En una construcción evolutiva de la
competencia desleal en el sentido indicado, el elemento geográ co viene a
ocupar un papel preponderante sobre el cual el análisis de dos factores
superaría las limitaciones del derecho positivo vigente: de un lado, la
especial cuali cación y posición del trabajador en la empresa en cuanto a su
capacidad de acceso a información estratégica (cada día más
informatizada); de otro, el entorno virtual del trabajador, ya sea propio o
puesto a disposición del empleador.
Sobre el legislador pesa la tarea de adecuar un marco normativo adecuado
al impacto de las proporciones del fenómeno y crecimiento de las nuevas
tecnologías, aunando, además, las implicaciones laborales del secreto
empresarial por actuar como una obligación autónoma para el trabajador
que, recientemente modi cada por el legislador, completa y refuerza la
prohibición laboral estudiada.
El factor determinante para cali car una conducta del trabajador como
competencia desleal se sitúa en el perjuicio real o potencial para los
intereses de la empresa. A partir de ahí cabe sopesar las actividades
realizadas (o preparación de otras actividades nales a través de
negociaciones, actuaciones administrativas, contratos, etc.); su ubicación
geográ ca; el uso de materiales, útiles, información o infraestructura; la
captación de compañeros de la empresa; el grado de con anza otorgado al
trabajador, su cuali cación, y su posición de ventaja; la reiteración de la
conducta; la posibilidad cierta de favorecer a un tercero; la ausencia de
consentimiento empresarial o existencia de pacto contractual de
exclusividad o dedicación previa; por no seguir, y fundamental, la entidad
del daño causado. Todo un cúmulo de índices capaces de reforzar u
difuminar sus aristas de añadir el ingrediente tecnológico.
Con todo, el juicio de valor sobre el con icto debe ser solucionado en el
marco de la Constitución Española, sin una prevalencia absoluta de unos
derechos sobre otros, haciéndolos convivir pací camente y sin afectación
de manera radical por razones no justi cadas.

Ó Ó Í Í
20. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL VÍA ARTÍCULO 50
ET POR MENOSCABO DE LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR*
ELISA SIERRA HERNAIZ
Titular de derecho del trabajo y de la seguridad social Universidad Pública de Navarra 734
1. INTRODUCCIÓN
El objeto de la presente comunicación versa sobre la importancia del
artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (ET) como instrumento para
proteger la dignidad del trabajador a la hora de solicitar la extinción de la
relación laboral por la modi cación sustancial de las condiciones de trabajo
que redunden en el menoscabo de su dignidad (artículo 50.1.a) o como
fundamento de la extinción por cualquier otro incumplimiento grave de las
obligaciones del empresario (artículo 50.1.c). No se puede obviar que la
dignidad del trabajador es uno de los derechos básicos más invocados a la
hora de establecer límites al poder de organización y dirección del
empresario. Por todo ello, dos son las cuestiones objeto de análisis y estudio
especí co en la presente comunicación.
En primer lugar, el punto de partida es la di cultad de aplicar el artículo
50 ET, ya que no existe un concepto de dignidad del trabajador como tal por
lo que se hace necesario realizar una aproximación a su contenido caso por
caso. En esta tarea de delimitación conceptual es fundamental el estudio y
análisis de los requisitos exigidos por parte de los Tribunales para admitir la
extinción de la relación laboral indemnizada vía artículo 50 ET por
violación de la dignidad del trabajador.
Y, en segundo lugar, y respecto a cada apartado concreto, la aplicación del
artículo 50.1.a) ET se vio fuertemente limitada tras la entrada en vigor de la
Reforma Laboral del año 2012 por lo que es necesario determinar su actual
e cacia a la luz de los criterios jurisprudenciales. Por lo que se re ere al
artículo 50.1.c) la cuestión hoy en día determinante es si la dignidad puede
ser alegada para proteger cualquier situación que suponga un menoscabo de
la dignidad respecto de cualquier derecho fundamental del trabajador frente
al carácter más limitado del artículo 50.1.a) que se circunscribe a la
modi cación sustancial de condiciones de trabajo.

2. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA DIGNIDAD EN EL ÁMBITO

DE LA RELACIÓN LABORAL
El artículo 10.1 de la Constitución Española (CE) reconoce la dignidad de
la persona como valor y fundamento de muchos de los derechos
fundamentales y también de todo el ordenamiento jurídico735. Así, la
preservación de la dignidad humana del trabajador se considera que es la
razón última de la existencia del derecho del trabajo, puesto que su nalidad
principal es asegurarse que las personas pueden realizar sus expectativas
personales mediante el desempeño de una actividad laboral retribuida,
garantizando que durante la prestación los trabajadores son tratados y
respetados con arreglo a su dignidad personal736. En esta línea, en el
Estatuto de los Trabajadores la dignidad del trabajador es uno de los
derechos básicos reconocidos en el artículo 4.2.e), lo que supone un límite a
la discrecionalidad del poder de organización y dirección del empresario.
Así delimitada, la dignidad del trabajador es una noción dinámica, cuyo
concreto contenido habrá de determinarse en situaciones concretas de cada
momento histórico. Es por ello que la principal di cultad es dotarle de un
contenido especí co, más allá del derecho fundamental cuya vulneración se
reclama en cada caso concreto.
En este contexto, es de destacar el papel fundamental que en este proceso
ha desempeñado el Tribunal Constitucional (TC)737, en las Sentencias 53/85,
de 11 de abril y 120/90, de 30 de julio, que reconoce la dignidad de la
persona como base y mínimo de la personalidad, lo que implica que738:
“Proyectada sobre los derechos individuales, la regla del art. 10.1 CE
implica que, en cuanto ‘valor espiritual y moral inherente a la persona
que se mani esta singularmente en la autodeterminación consciente y
responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto
por parte de los demás (STC 53/1985, de 11 de abril (RTC 1985, 53), la
dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en
que la persona se encuentre … constituyendo, en consecuencia un
minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar” [STC
120/1990, de 27 de junio (RTC 1990, 120), de modo que la Constitución
española salvaguarda absolutamente aquellos derechos y aquellos
contenidos de los derechos ‘que pertenecen a la persona en cuanto tal y
no como ciudadano o, dicho de otro modo … aquéllos que son
imprescindibles para la garantía de la dignidad humana”
Así, en el ámbito de la relación laboral, la dignidad se ha valorado como
la honorabilidad, entendiendo por tal un criterio social objetivo, que es
atacada cuando “se constata una actuación patronal que conlleva un
deterioro notorio del prestigio personal, laboral, social y económico del
trabajador” o cuando el trabajador es objeto de un trato vejatorio, represivo
o humillante739.

3. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

COMO CAUSA DE EXTINCIÓN INDEMNIZADA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
El artículo 50.1 ET reconoce el derecho del trabajador a extinguir la
relación laboral por incumplimientos contractuales empresariales con
derecho a la indemnización del despido improcedente, acotando las causas
justas que pueden ser invocadas ante un juez para solicitar la extinción,
puesto que la voluntad del trabajador por sí misma no es su ciente para
nalizar el vínculo contractual. Ello supone un ámbito de actuación muy
limitado de esta disposición, ya que el perjuicio ocasionado al trabajador ha
de tener una entidad su ciente para extinguir el contrato de trabajo y sólo
para los supuestos recogidos en la norma y conductas empresariales que
supongan una ruptura injusti cada del contrato de trabajo740.
En este sentido, la nalidad última de este precepto es compensar o
resarcir conductas que afectan a la persona del trabajador, a su dignidad e
integridad741:
“la conducta empresarial que el trabajador no está obligado a soportar y
que le lleve a tener que marcharse originan un daño o perjuicio al
trabajador que fundamenta la apertura al derecho a una indemnización,
no causalmente equiparada en la ley a la del despido injusti cado”.
Para su aplicación se exigen los siguientes requisitos. En primer lugar, le
corresponderá al juez examinar, caso por caso, si la conducta del empresario
tiene la su ciente relevancia, esto es, que se trate de un incumplimiento
empresarial cuali cado. Y, en segundo lugar, hay que determinar el derecho
del trabajador a ser indemnizado por el perjuicio sufrido, constatando su
existencia y gravedad ante conductas empresariales especialmente
peligrosas742. Así, constituyen ejemplos de incumplimientos graves los
supuestos de falta de ocupación efectiva o los casos de acoso sexual o por
razón de sexo. En de nitiva, se trata de evitar que ante un incumplimiento
de las obligaciones del empresario el trabajador se vea forzado a presentar
la dimisión sin indemnización743.
En cuanto a las causas señaladas en el artículo 50.1 ET son realmente
cuatro, a pesar de que únicamente sean tres apartados. En primer lugar, que
se realicen modi caciones sustanciales de condiciones de trabajo sin
respetar lo establecido en el artículo 41 ET y que redunden en menoscabo
de la dignidad del trabajador; en segundo lugar, la falta de pago o retrasos
continuados del salario; en tercer lugar, cualquier otro incumplimiento
grave de las obligaciones del empresario, salvo los supuestos de fuerza
mayor, y, en último lugar, la negativa del empresario a reincorporar al
trabajador a sus antiguas condiciones laborales cuando una sentencia hay
declarado injusti cada una modi cación sustancial de condiciones de
trabajo o una movilidad geográ ca.
Pues bien, el objeto de análisis en la presente comunicación se limitará a
los supuestos 1 y 3, puesto que son los que presentan una vinculación
directa con la dignidad del trabajador, tal y como se expondrá en los
siguientes apartados.

A. La extinción de la relación laboral por la modi cación sustancial de

las condiciones de trabajo que redunden en el menoscabo de su
dignidad. Análisis del artículo 50.1.a del Estatuto de los Trabajadores
La reforma laboral del año 2012 supuso cambios sustantivos respecto a la
redacción del artículo 50.1.a) que han limitado su aplicación a los casos
más graves. Así, para que se convierta en causa justa de extinción de la
relación laboral ha de acreditarse, caso por caso, que el empresario ha
incumplido lo establecido en el artículo 41 ET y que, además, existe un
menoscabo a la dignidad del trabajador.
En primer lugar, y respecto del artículo 41, se exige, entre otras, que el
empresario no haya acreditado las causas que justi can la modi cación
sustancial de condiciones de trabajo; no haya respetado el procedimiento
legalmente establecido, dependiendo si es individual o colectiva, o que la
modi cación de la condición no sea sustancial, esto es, que no tenga una
entidad propia, una gravedad su ciente sobre los intereses legítimos del
trabajador744. En relación con estos aspectos cabe recordar la doctrina del
Tribunal Supremo determinado cuando una modi cación sustancial de una
condición de trabajo es signi cativa745:
“cuando sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos
fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista
«ad exemplum» del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas de un
modo notorio”
En este sentido, tres son los requisitos exigidos por los Tribunales746. En
primer lugar, que concurra gravedad, esto es, que la modi cación afecte a lo
esencial de lo pactado, a las aspiraciones o expectativas legítimas del
trabajador. En segundo lugar, que, además, sea voluntaria, esto es, se trate
de una conducta empresarial rebelde y pertinaz, y, por último, que exista
culpabilidad, lo que supone que la decisión de modi car se ha tomado de
forma arbitraria, esto es, que no se haya respetado lo establecido en el
artículo 41 ET.
En segundo lugar, se tiene que producir un menoscabo de la dignidad del
trabajador que también ha de ser evaluado caso por caso. Los Tribunales
requieren, por un lado, la existencia de un perjuicio cuali cado derivado de
la modi cación sustancial de las condiciones de trabajo747, y, por otro, que
el menoscabo de la dignidad sea grave748.

B. La extinción por cualquier otro incumplimiento grave de las

obligaciones del empresario. Análisis del artículo 50.1.c del Estatuto de
los Trabajadores
El apartado 50.1.c se re ere a cualquier incumplimiento grave de las
obligaciones empresariales que no pueda ser reconducido al resto de causas
contempladas en el artículo 50, lo que implica que se trata de una causa de
extinción del contrato de trabajo de carácter general o de cierre pero al
mismo tiempo abierta, exigiéndose que el incumplimiento sea de carácter
contractual; grave y culpable749.
Por lo que respecta al carácter contractual, quedan comprendidas las
obligaciones referidas al contrato de trabajo y las que tengan otro origen, ya
sea legal, reglamentario o convencional:
 “no debe contraerse tal expresión a las obligaciones pactadas en el
contrato, sino que debe extenderse a todas aquellas que, cualquiera que
sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario frente y en
provecho del trabajador en virtud de la suscripción del contrato”750
En cuanto a la gravedad del incumplimiento se exige una cierta
transcendencia, debiéndose de tratar de una conducta antijurídica, que habrá
de determinarse en cada supuesto concreto en base a la entidad de la
conducta infractora y la relevancia de la obligación incumplida751. Por ello,
es necesario realizar una ponderación de elementos como la persistencia o
continuidad de la conducta y aplicar el principio de proporcionalidad752.
Por último, ha de tratarse de una conducta culpable, esto es, se exige una
continuidad o reiteración de la conducta por parte del empresario, un
incumplimiento rebelde753. Así lo señala la doctrina del Tribunal
Supremo754:
“también voluntario, entendiendo por tal, no sólo una conducta
reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y de nitivo de la
obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al
incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento
manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor”
Pues bien, la dignidad del trabajador como causa de extinción del
contrato de trabajo vía artículo 50.1.c) puede ser invocada directamente
como un incumplimiento de obligaciones contractuales del empresario o
indirectamente, vinculada al ejercicio de derechos fundamentales. En el
primer caso, está limitado fundamentalmente al incumplimiento de la
obligación empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador y, en el
segundo caso, se amplía a cualquier incumplimiento que atente contra los
derechos de no discriminación, integridad física, intimidad y dignidad de la
persona trabajadora.

4. ANÁLISIS DE LA RECIENTE JURISPRUDENCIA EN LA

APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 50.1.A) Y C)
En el último apartado se van a analizar tres fallos judiciales que resumen
cuál es la aplicación del artículo 50 ET cuando se alega vulneración de la
dignidad de la persona trabajadora.
En primer lugar, la Sentencia del Tribunal Superior de Justi ca de Castilla
La Mancha, de 4 de marzo de 2020755, no admite la demanda de la
trabajadora al no quedar acredita la situación de acoso laboral, puesto que
no es capaz de aportar indicios su cientes para invertir la carga de la prueba
acerca de comportamientos o actuaciones empresariales o de los
compañeros constitutivas de acoso laboral.
Para ello, el Tribunal parte de la de nición de acoso como:
“situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de
común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las
condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por nalidad
o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del
empleado”.
Estas conductas persiguen objetivos muy variados como puedan ser
buscar represaliar a un trabajador; marginarle; infundirle miedo, etc, siendo
su nalidad principal en las mayorías de las ocasiones que el trabajador
hostigado abandone voluntariamente la empresa sin indemnización alguna.
Tal y como se señala en el texto de la Sentencia, desde la perspectiva
constitucional estas conductas suponen un ataque a la dignidad de la
persona, poniendo en peligro su integridad, lo que constituye una
vulneración del artículo 15 CE que, como tal, tiene que ser protegida en el
ámbito de la relación laboral.
En este caso, la trabajadora estuvo con su contrato suspendido por
razones diversas (embarazo de riesgo, baja por maternidad y lactancia)
desde el 3 de noviembre de 2016, incorporándose a su puesto de trabajo el
28 de diciembre de 2017 y desempeñando las mismas funciones que
realizaba con anterioridad a la baja, consistente en la atención al público,
atender el teléfono y eventualmente la realización de Notas Simples, todo
ello bajo la coordinación y auxilio de los dos o ciales del Registro de la
Propiedad. Durante su ausencia, se incrementó el sistema de control de
determinadas notas simples mediante la fecha e identi cación del trabajador
del Registro que lo expedía. Tras su reincorporación, los días 17 y 25 de
enero solicitó ayuda por sobrecarga de trabajo y en ese momento se le
indicó que tenía que hacerlo por escrito. La trabajadora presentó el escrito
el 2 de febrero, en el que indicaba “Todo ello renunciando diariamente a mi
descanso”, documento que fue rmado por su superior pensado que se
trataba de una petición de ayuda. Cuando el registrador se apercibe de la
renuncia expresa al descanso que consta en el escrito se le pide a la
trabajadora que devolviera el documento rmado por el o cial, ya que no
era eso lo que se le había pedido, manifestando trabajadora de forma airada
que el día 5 de febrero lo devolvería y que no sabía cómo iba a terminar
todo esto.
En cambio, tras acudir al servicio de urgencias el 5 de febrero de 2018,
inició nuevo proceso de Incapacidad Temporal por enfermedad común, en
concreto por Trastorno Adaptativo Mixto según ella debido a una situación
de acoso laboral que le producía estadios de ansiedad, sin que procediera a
devolver el documento. En septiembre de 2018 la trabajadora se negó a
participar en las entrevistas y evaluaciones psicológicas para la elaboración
del informe pericial sobre Evaluación psicológica respecto a la existencia de
acoso laboral y sus secuelas en los trabajadores del Registro. En el texto del
fallo se señala que se trata más bien de meras desavenencias de índole
laboral y no de acoso laboral, basándose en la insu ciencia de indicios
aportados por la trabajadora y en su negativa a participar en los Test de
evaluación para detectar situaciones de acoso en el Registro.
En segundo lugar, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Aragón, en su fallo de 18 de febrero de 2020756, tampoco estima la solicitud
de extinción de la relación laboral vía artículo 50 al entender que no se
produjo menoscabo en la dignidad del trabajador.
Los hechos concretos son los siguientes. El trabajador, tras reincorporarse
de una excedencia, entendió que se le había aplicado una modi cación
sustancial de condiciones de trabajo sin respetar el artículo 41 ET, LO que
suponía un menoscabo a su dignidad. En el análisis el Tribunal parte de la
doctrina asentada de que:
“no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la
resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino sólo
aquéllos cuya gravedad “ha de vincularse –STS de 15/1/1987– a la
manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al
 cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo su cientemente
signi cativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la
continuidad del mismo”. (…) Manifestación concreta de ese
incumplimiento grave es la degradación mani esta de la función y
categoría del actor…”.
En este caso, si bien el reingreso del trabajador supuso unas condiciones
laborales inferiores respecto de las que disfrutaba antes de la excedencia
ello no es consecuencia de una modi cación sustancial de condiciones de
trabajo sino de las nuevas circunstancias en las que se encuentra la empresa
tras su reincorporación. A raíz de la excedencia se contrató a una persona
que ocupó su puesto de trabajo, ya que se trataba de una excedencia
voluntaria. Por ello, el Tribunal entiende que no existe un ataque a la
dignidad del trabajador ni tampoco un perjuicio a su formación sino una
aplicación de la normativa vigente para estas excedencias (no tenía reserva
de puesto de trabajo pero sí derecho al reingreso, no existiendo vacantes en
su antiguo grupo profesional ya que estaba ocupado por la persona que le
sustituyó).
Finalmente, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su
pronunciamiento de 9 de enero de 2020, sí que reconoce el derecho a la
extinción de la relación laboral vía artículo 50.1.a)757. Para ello tiene en
consideración los requisitos jurisprudenciales exigidos, como son, en
primer lugar, que la modi cación sea grave y relevante:
“Que el empresario haya adoptado una decisión de modi cación
sustancial de condiciones de trabajo, esto es, que la modi cación sea
grave, es decir, que afecte a lo esencial de lo pactado y ha de ser de tal
índole que, en términos generales, sea reveladora de una conducta
pertinaz y de nitiva de incumplimiento de las obligaciones contractual,
no teniendo dicha consideración aquellas que se adopten al amparo del
artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y constituyan una
manifestación del poder de dirección y del ejercicio del “ius variandi”
del empresario y respeten los derechos económicos y profesionales del
trabajador, y sin otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones
académicas o profesionales precisas para el ejercicio de la prestación
laboral, así como por la pertenencia al grupo profesional”.
 En segundo lugar, es necesario que la modi cación no respete el
procedimiento establecido en el artículo 41 ET, lo que sí acaece en este
caso. Así, existe un cambio de las condiciones de trabajo de la demandante,
en concreto se le atribuyeron funciones de limpieza encuadradas en una
categoría inferior conforme a lo establecido en el V Acuerdo Laboral de
ámbito Estatal del sector de la Hostelería. Para ello, se tienen en cuenta los
siguientes hechos: la trabajadora tenía reconocida una categoría profesional
de camarera, una jornada de trabajo de 40 horas semanales de lunes a
domingo, con dos días de descanso y horario partido: de 10 horas a 15
horas, y de 17 horas a 20 horas. Tras reincorporarse después de una baja el
encargado le comunico oralmente que de 10 a 12 horas haría funciones de
limpieza de suelos y W. C. porque en esas horas no tenía atención a
clientes, sin que ningún otro camarero realice estas tareas.
En su fallo, el Tribunal entiende que existe una modi cación sustancial de
condiciones de trabajo a una categoría inferior, aunque solo le afecte a parte
de su jornada, sin respetar el procedimiento legal establecido y también que
dicha degradación supone un ataque a su dignidad al afectar a la
consideración que de la trabajadora puedan tener el resto de sus
compañeros.

5. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL

De todo lo expuesto en la presente Comunicación se deduce el alcance
limitado del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores a los supuestos más
graves de ataque a la dignidad de la persona trabajadora, debiendo, además,
aportar indicios su cientes de que dicho menoscabo se ha producido. Ello
puede ser debido a que el ataque a la dignidad carece de autonomía como
tal para la vía extintiva del artículo 50.1.a) o bien se vincula al ejercicio de
un derecho fundamental en el apartado 50.1.c), lo que implica, en ambos
supuestos, di cultades para que el trabajador pueda solicitar la extinción
indemnizada de la relación laboral. Respecto a este último apartado es
cierto que poco a poco va adquiriendo espacios propios a la hora de admitir
extinciones de la relación laboral por vulneración de derechos
fundamentales, como es el caso del acoso laboral por su vinculación al
artículo 15 CE.
 Por todo ello, sería deseable, vista la relevancia de los bienes jurídicos en
juego, que el ataque a la dignidad no se convierta en un obstáculo en la
aplicación del artículo 50 ET sino en “un factor positivo, que permita
considerar indignos y, por tanto, contrarios a los más supremos valores
constitucionales comportamientos, aun no explícitamente
constitucionalizados, imperantes y generalizados por razones de uso y
abuso social”758. Ello supondría que la dignidad, tal y como ha sido
señalado en el apartado anterior, sea utilizado como argumento en sí mismo,
sin necesidad de establecer una conexión directa con otros derechos
fundamentales759.

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 J.A. La extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador:
Artículo 50 ET. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, pp. , 13-71.
TORMOS PEREZ, J.A. “Supuestos referidos a otros incumplimientos
graves de las obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al
trabajador en sus anteriores condiciones cuando una sentencia declare
injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41” en TODOLI SIGNES,
A; TALENS VISCONTI, E; REQUENA MONTES, O; TORMOS
PEREZ, J.A. La extinción indemnizada del contrato por voluntad del
trabajador: Artículo 50 ET. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, pp. , 99-
140.
1
NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: Comentarios a la Constitución Española. Tomo I. Ed.
Fundación Wolters Kluwer, Boletín O cial del Estado, Tribunal Constitucional y Ministerio de
Justicia, Madrid. 2018, p. 1227.
2
CAMAS RODA, F.: Manual de Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Migraciones laborales.
Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2019, p. 124.
3
DEL REY GUANTER, S.: Estatuto de los Trabajadores: comentado y con jurisprudencia. Ed.
La Ley, Madrid, 2005, p. 106 y ss.
4
Por el hecho de poseer una autorización para residir temporalmente en España pero que no
permite el ejercicio de una actividad laboral, como puede ser el ejemplo de la autorización de
residencia temporal no lucrativa.
5
Que señala que “Los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en esta Ley
Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada
por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con
la legislación vigente.”
6
MORENO VIDA, M.º N.; MONEREO PÉREZ, J. L., (Dir.).: Comentario a la Ley y al
Reglamento de extranjería, inmigración e integración social. Ed. Comares, 2ª Edición, 2012,
Granada, p. 614.
7
TRIGUERO MARTÍNEZ, L.A.: MONEREO PÉREZ, J.L., (Dir.).: Comentario a la Ley y al
Reglamento de extranjería, inmigración e integración social. Ed. Comares, 2ª Edición, 2012,
Granada, p. 641.
8
SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho Administrativo. Parte General. Ed. Tecnos, Madrid, 2015,
p. 658.
9
MORENO VIDA, op. cit., p. 617.
10
ALARCÓN CARACUEL. M.R.: Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de
la Constitución Española. Estudios en homenaje al Profesor Miguel-Rodríguez Piñero y Bravo-
Ferrer. Ed. La Ley, Madrid, 2006, p. 506. En este mismo sentido del reconocimiento del derecho a
inmigrar: La protección social de los trabajadores extranjeros. Ministerio de Trabajo y asuntos
sociales. Expediente FIPROS-2006/94. Universidad Pablo de Olavide, p. 84.
11
ESTEVE PARDO, J.: La actividad de la Administración. Ed. UOC, Barcelona, 2016 p. 18.
12
ESTÉVEZ GONZALEZ, Mª del C.; GRAU PINEDA, Mª del C.: “Consideraciones sobre el
acceso al empleo y la contratación laboral de los ciudadanos extracomunitarios”. Revista de derecho
migratorio y extranjería. Ed. Lex Nova, Aranzadi, núm. 13/2006, 2006, p. 81.
 13
CAMAS RODA, op. cit.,p. 247.
14
ESTEVE; GRAU, op. cit., p. 84. Al ser una modalidad que permite su renovación pero que está
“condicionada siempre a la vigencia del contrato laboral originario, a la realización habitual de la
actividad inicial o, en general, a otras circunstancias y datos que acrediten una cierta empleabilidad o
posibilidad de ocupación del extranjero peticionario.”
15
CARDENAL CARRO, M.: “Permiso de trabajo y modalidades contractuales”. Revista Doctrinal
Aranzadi Social. Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, núm. 6/2005, 2005, p. 1.
16
BURGOS GOYE, C.; MONEREO PÉREZ, J.L.: Comentario a la Ley y al Reglamento de
extranjería, inmigración e integración social. Ed. Comares, 2ª Edición, 2012, Granada, p. 766 y ss.
17
BALLESTER PASTOR, M.A.: El trabajo de los extranjeros extracomunitarios. Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997, p. 65 y ss.
18
TARABINI-CASTELLANI AZNAR, M.; Dir. RAMOS QUINTANA, M.: Comentarios al
Reglamento de Extranjería. Ed. Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 366 y ss.
19
FERNÁNDEZ COLLADOS, Mª B., Dir. CAVAS MARTÍNEZ, F.: Comentarios a la Ley de
extranjería y su nuevo Reglamento. Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Madrid, 2011, p. 695.
20
GOERLICH PESET, J.M., MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.).: Comentario a la Ley y el
Reglamento de extranjería, inmigración e integración social. Ed. Comares, Granada, 2002, p. 715.
21
SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.; FERNÁNDEZ COLLADOS, M.B.: “La nueva gestión colectiva
de contrataciones en origen a propósito de la Orden TIN/3498/2009, de 23 de diciembre, por la que
se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2010”. Revista Doctrinal Aranzadi
Social, núm. 22/2010, Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, 2010., p. 3 y 4.
22
BOE de 6 de enero de 2012, Orden ESS/1/2012, de 5 de enero, por la que se regula la
gestión colectiva de contrataciones en origen para 2012. https://www.boe.es/buscar/doc.php?
id=BOE-A-2012-228
23
Memoria abreviada del análisis de impacto normativo del proyecto de orden TMS//2018, de…
de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2019.
Secretaría de Estado de Inmigración. Madrid, 2018, p. 14.
http://www.mitramiss.gob.es/ cheros/participacion/historico/informacionpublica/2018/Orden_11_20
181124_MAIN_gabinete_seie.pdf
24
Respuesta de 2 de enero de 2020, del Gabinete de la Secretaría General de Inmigración y
Emigración del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, a la Consulta planteada con
objeto de esta investigación.
25
CANALDA CRIADO, S.: “Precarización de la contratación atípica y pobreza laboral” Revista
de Información Laboral. Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, núm. 8/2018, 2018, p. 12.
26
CRUZ VILLALÓN, J.: Compendio de Derecho del Trabajo. Ed. Tecnos, 2014, Madrid, p. 167.
27
CAMAS RODA, op. cit., p. 129 y ss.
28
CRUZ VILLALÓN, op. cit., p. 168.
29
STS 385/2018; STS 5375/2009; STS 664/2009; STS 2235/2010.
30
STS 2010/2002; STS 1529/2010; STS 6544/2013; STS 8976/2011; STS 6544/2013.
31
ESTEVE; GRAU, op. cit., p. 88.
32
Ibid., p. 88.
33
RAMOS QUINTANA, M.: “Trabajadores extranjeros e integración social”. Revista Temas
laborales, n.º 54, Ed. Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, 2000, p. 35
34
DUE, de 28 de marzo de 2014. Directiva 2014/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de
26 de febrero de 2014, sobre las condiciones de entrada y estancia de nacionales de terceros países
para nes de empleo como trabajadores temporeros. https://eur-lex.europa.eu/legal-
content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A32014L0036
35
En relación a los trabajadores de temporada, antes de la aprobación de esta Directiva las
previsiones contenidas en la misma ya estaban recogidas en el ordenamiento español y no se tuvo
prevista ninguna medida adicional de transposición. Ver en: Informe anual 2014 de políticas de
inmigración y asilo. Red Europea de Migración. Punto de contacto nacional. Gobierno de España,
Madrid, 2014, p. 9 y 10.
http://extranjeros.mitramiss.gob.es/es/redeuropeamigracion/Informe_Anual_Politicas_Inmigracion_A
silo/doc_2014/Informe_Anual_de_Politicas_de_Inmigracion_y_Asilo_2014_ES.pdf
36
ROJO TORRECILLA, E.: Nuevas re exiones sociales y apuntes jurídicos (europeo y estatal)
sobre la inmigración, con propuestas de actuación. El nuevo y cambiante mundo del trabajo. Una
mirada abierta y crítica a las nuevas realidades laborales. Visitado el 21 de enero de 2020:
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2014/04/nuevas-re exiones-sociales-y-apuntes.html
37
RAMOS QUINTANA, M.I.: “Acceso al mercado de trabajo y condiciones de trabajo de los
inmigrantes en el contexto de la crisis económica”. Revista de Derecho Migratorio y Extranjería. Ed.
Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, núm. 28/2011, 2011, p. 2.
38
CAMAS RODA, F.: Reseña sobre la Directiva 2014/36/UE: extranjeros temporeros. El Diario
de Ferran Camas sobre Derecho del Trabajo, inmigración y propuestas culturales. Visitado el 21 de
enero de 2020: https://www.ferrancamas.com/blog-derecho-laboral-
inmigracion/Rese%C3%B1a+sobre+la+Directiva+2014%7C_%7C36%7C_%7CUE%3A+extranjeros
+temporeros/ia86
39
Entre otras, la STS 908/2016; STS 135/2018; seguida por la STSJE 433/2017; STSJAG
570/2017; STSJAS 2086/2019; STSJLGC 747/2019; STSJCAN 945/2015; STSJCAT 3320/2015.
40
Respuesta del 17 de enero de 2020, a través de la aplicación Formugab, Comunicación
Ciudadanos, del Gabinete Técnico de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, Secretaria
de Migraciones, del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.
41
Publicada en la página web del Ministerio. Avance del Anuario de Estadísticas 2018. Contratos
registrados de trabajadores extranjeros.
http://www.mitramiss.gob.es/es/estadisticas/anuarios/2018/index.htm
42
Contestación del 27 de enero de 2020 de la Subdirección General de Relaciones Institucionales
y Asistencia Jurídica del Servicio Público de Empleo Estatal, respecto al escrito dirigido con objeto
de esta investigación.
43
Aclaración del 28 de enero de 2020 de la Subdirección General de Relaciones Institucionales y
Asistencia Jurídica del Servicio Público de Empleo Estatal.
44
CARDENAL CARRO, M.: “Permiso de trabajo y modalidades contractuales”. Revista Doctrinal
Aranzadi Social. Ed. Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor, núm. 6/2005, 2005, p. 2 y 3.
45
CHARRO BAENA, P.; BENLLOCH, P.: Guía Práctica de Contratación Laboral de
Extranjeros. Ed. Aranzadi, Navarra, 2007, p. 130.
46
“La combinación de las normas de contratación laboral con las reguladores del contingente hace
inviable la contratación de trabajadores extranjeros vía contingente bajo la modalidad de contratos
inde nidos para trabajos jos discontinuos”, p. 3.
47
“Contratación en origen de temporeras marroquíes: ¿fraude masivo o caos administrativo?.” La
mar de onuba. Revista onubense de actualidad, cultura y debate. Visitado el 11 de febrero de 2020.
http://revista.lamardeonuba.es/contratacion-en-origen-de-trabajadoras-marroquies-fraude-masivo-o-
caos-administrativo/
48
“Orden Gecco: el sector de los frutos rojos señala al Gobierno como único responsable de las
irregularidades en la contratación en origen”. La mar de Onuba. Revista onubense de actualidad,
cultura y debate. Visitado el 13 de febrero de 2020. http://revista.lamardeonuba.es/orden-gecco-el-
sector-de-los-frutos-rojos-senala-al-gobierno-como-unico-responsable-de-las-irregularidades-en-la-
contratacion-en-origen/
49
Declaración del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la extrema pobreza y los
derechos humanos, Philip Alston, sobre la conclusión de su visita o cial a España, 27 de enero – 7 de
febrero de 2020. https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?
NewsID=25524&LangID=S
50
MIÑARRO YANINI, M.: “Excelencia económica e inmigración femenina: la explotación de
temporeras del oro rojo”. Revista CEF., 2018, p. 427.
51
Ibid., p. 8.
52*
Estudio realizado en el marco del proyecto de investigación sobre «El Estatuto profesional del
personal investigador contratado en régimen laboral» concedido por el Instituto Nacional de
Administración Pública (INAP). Referencia INAP1-15I.
53
Como complemento a esta regulación la norma también contempla, en el apartado 9 de este
mismo artículo, el deber empresarial de facilitar por escrito al trabajador, en los diez días siguientes
al cumplimiento de los plazos legales indicados, un documento justi cativo sobre su nueva condición
de jo de la empresa, así como el derecho a solicitar al Servicio Público de Empleo el certi cado de
los contratos temporales celebrados.
54
Como es sabido, las reglas especiales en cuanto a la aplicación de los límites de duración del
contrato por obra o servicio determinado y al encadenamiento de contratos en las Administraciones
Públicas están previstas en la Disposición Adicional decimoquinta del ET. Por lo que respecta a las
modalidades de contrato de trabajo previstas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de
Universidades (LOU) a las que afecta la exclusión de la prohibición de encadenamiento, se trata, en
esencia, del contrato de ayudante, el de ayudante doctor, y el de profesor visitante.
Asimismo, dentro de la exclusión tienen cabida también los contratos temporales especí cos para
el personal investigador recogidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la
Innovación (LCTI), singularmente, el contrato predoctoral, el contrato de acceso al Sistema español
de la ciencia, la tecnología y la innovación, y el de investigador distinguido. Esto último, en atención
a lo señalado en la disposición adicional decimoquinta del ET que excluye de la aplicación de lo
dispuesto en el artículo 15.5 del ET a las modalidades particulares de contrato de trabajo
contempladas en la LOU y “en cualesquiera otras normas con rango de ley”, debiendo considerar que
la LCTI se encuentra entre ellas.
55
Esta norma es aplicable a los contratos suscritos a partir de 18 de junio de 2010, excluyéndose
del cómputo del plazo de 24 meses y del período de 30, el tiempo transcurrido entre 31 de agosto de
2011 y 31 de diciembre de 2012 (Disposición Transitoria 5ª ET).
56
En este sentido cabe traer a colación la exposición de motivos de la Ley 35/2010, de 17 de
septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que incluye el incremento
de la indemnización por n de contrato en las modalidades contractuales de obra o servicio
determinado, y eventual por circunstancias de la producción, desde ocho a doce días de salario por
año trabajado, entre las medidas destinadas a restringir el uso injusti cado de las modalidades
temporales de contratación.
En la misma línea de encarecimiento de esta suerte de contratos como instrumento de contención
frente a los abusos y el fraude, ha sido también habitual el establecimiento de tipos de cotización por
desempleo más elevados en relación con estas dos modalidades contractuales. Así, por ejemplo (a
salvo una futura revisión de los tipos de cotización), en 2020 el tipo de cotización por desempleo en
el Régimen General previsto para la contratación determinada en las modalidades de contratos
formativos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, relevo, interinidad y contratos,
cualquiera que sea la modalidad utilizada, con trabajadores que tengan reconocido un grado de
discapacidad no inferior al 33 por ciento, se ja en 7’05 (5’50 a cargo de la empresa, y 1’55 a cargo
del trabajador), en tanto que para los contratos de duración determinada es del 8’30 (6’70 a cargo de
la empresa, y 1’60 a cargo del trabajador). Estos tipos de cotización son los aplicados en 2019,
habida cuenta la prórroga de la Orden TMS/83/2019, de 31 de enero, por la que se desarrollan las
normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad,
Fondo de Garantía Salarial y formación profesional para el ejercicio 2019, de manos del Real
Decreto-Ley 18/2019, de 27 de diciembre, por el que se adoptan determinadas medidas en materia
tributaria, catastral y de seguridad social (Disposición adicional segunda).
57
La única salvedad que cabe hacer al respecto es la jación de una duración máxima del contrato
de interinidad, cuando se trata de la modalidad «por vacante».
58
Como es sabido, la duración del contrato de interinidad “por sustitución” coincide con el tiempo
que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del puesto de trabajo sin que se
prevea legalmente ningún tope máximo de duración. En el caso de la interinidad “por vacante” la
duración coincidirá con la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura
de nitiva del puesto, sin que pueda ser superior a tres meses. En los procesos de selección llevados a
cabo por las Administraciones Públicas para la provisión de puestos de trabajo, la duración del
contrato coincidirá con el tiempo que dure dicho proceso conforme a lo previsto en su normativa
especí ca (artículo 4.2.b) Real Decreto 2720/1999, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el
artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada. El
artículo 70.1 EBEP prevé un plazo de tres años para ejecutar la oferta de empleo público a n de dar
cobertura legal al puesto.
59
Piénsese, sino, en la celebración de un contrato de interinidad para sustituir a un trabajador que
ha sido designado para desempeñar un cargo público, o elegido para ocupar un cargo público que le
imposibilite la asistencia al trabajo. En estos casos, la duración del contrato para sustituir al
trabajador designado o elegido para tales menesteres será generalmente dilatada en el tiempo (por
ejemplo, tratándose de cargos electivos en órganos de gobierno de las distintas Administraciones
Públicas, normalmente la duración del cargo y la correspondiente sustitución será de cuatro años).
Además, no cabe descartar que a ese contrato le suceda otro, incluso de la misma naturaleza, por
ejemplo, para sustituir al mismo cargo electivo durante su segundo mandato consecutivo. En este
ámbito no tiene por qué resultar extraño que se recurra a una concatenación de contratos (a veces,
excesivamente dilatada en el tiempo), tanto mediante la celebración de sucesivos contratos de
interinidad (no hay más que pensar en la sustitución de cargos electivos públicos durante dos
mandatos consecutivos), como a través de la combinación de contratos de interinidad con otro tipo de
contratos.
60
No en vano en relación con el contrato de interinidad por vacante, el TSJ de Madrid presentó
una cuestión prejudicial ante el TJUE, mediante Auto de 23 de septiembre de 2019 (rec. 876/2018),
en la que planteaba si la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de
medida efectiva alguna para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos
de interinidad por vacante infringe la Directiva 1999/70/CE, como consecuencia de la duración
inusualmente larga de algunos de estos contratos por el hecho que la ley no prevea ningún plazo
máximo de duración, ni indemnización para los trabajadores cuando cesan, y deje al arbitrio del
empleador la cobertura de la plaza.
61
Vid. apartado 2, de la cláusula 2 del Acuerdo Marco.
62
En estos términos se ha expresado el TJUE en reiteradas sentencias dictadas sobre la materia.
Vid., por ejemplo, las SSTJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-
184/15 y C-197/15; o de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras (II), C-619-17.
 63
En este orden de ideas, el TS ha señalado que la indemnización prevista a la terminación de
algunas modalidades de contratación temporal no constituye en puridad una medida frente al abuso
en los términos de la Cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE, pues la sanción que prevé el
ordenamiento español frente al recurso abusivo a los contratos temporales, cualquiera que sea su
modalidad, es la conversión de la relación laboral en inde nida. STS de 13 de marzo de 2019 (rec.
3970/2016).
El encarecimiento de los costes establecido para ciertos contratos (mediante la exigibilidad de una
indemnización económica n de contrato y la elevación de los tipos de cotización por desempleo) es
una medida que parece dirigirse más bien a disuadir que aquéllos se celebren con nes fraudulentos,
o lo que es igual, a garantizar que se recurra a los mismos únicamente cuando concurra la necesidad
temporal real para la que están diseñados. Concerniente a la diferencia indemnizatoria ligada a la
nalización de los contratos eventual, por obra y servicio determinado y por interinidad, el TS
justi ca esta diferencia de trato en que mientras que en este último se sustituye a un trabajador cuyo
puesto subsistirá a la terminación del contrato, ello no sucede con aquellos otros dos contratos por lo
que el efecto disuasorio de la indemnización de 12 días de salario por año de servicio por su
terminación no tiene sentido en los contratos de interinidad. STS, de 13 de marzo de 2019 (rec.
3970/2016).
Por lo que respecta al establecimiento de límites máximos de duración a ciertos contratos
temporales, es una medida tendente también a frenar los excesos de temporalidad derivados de un
sólo contrato, aun cuando no incide en los abusos que puedan ir ligados al encadenamiento de
sucesivos contratos.
64
STJUE de 21 de noviembre de 2018, Sala Sexta, asunto C-619/17.
65
“La gura del trabajador inde nido no jo de las Administraciones Públicas surgió como
creación jurisprudencial para dar respuesta, precisamente, a la situación de los contratos temporales
en fraude de ley suscritos por aquellas. De forma que la conversión en contratos de duración
inde nida, por aplicación de las reglas del artículo 15 ET, propició una doctrina que buscaba
acomodar la inde nición de la duración de la relación laboral con las especiales particularidades del
acceso al empleo público (mérito y capacidad), y el respeto a los mandatos constitucionales sobre
este punto”. STS 16 de septiembre de 2009 (RCUD 2570/2008).
66
Habida cuenta el colectivo tan selectivo al que van dirigidos los contratos de Profesor Visitante
(artículo 54 LOMLOU) y de Investigador Distinguido (artículo 23 LCTI), profesores e investigadores
de reconocido prestigio, y las características tan singulares que presenta la regulación de sendos
contratos (otorgando un amplio margen a la autonomía de las partes), no parece que ninguno de ellos
pueda dar lugar a situaciones de precariedad laboral, por lo que en el análisis que se desarrolla en el
texto no se alude a ninguna de estas guras contractuales.
67
A tenor de esta norma, al contrato para la realización de proyectos especí cos de investigación
cientí ca y técnica no le resultará de aplicación lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del
artículo 15.5 del Estatuto de los trabajadores, de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 de la
disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores. Añadiendo esta misma
disposición que dicha excepción se aplicará únicamente a las administraciones públicas, organismos
públicos, universidades públicas y otras entidades del sector público consideradas agentes de
ejecución del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación que formalicen contratos
temporales para la realización de proyectos especí cos de investigación cientí ca y técnica.
El contrato para la realización de proyectos especí cos de investigación cientí ca y técnica se
contempla tanto en la LOMLOU (artículo 48.1) como en la LCTI (artículos 26.7, 30, D.A. 14ª y D.A.
23ª).
68
Artículos 49.d) y 50.d) de la LOMLOU.
 69
Artículos 21.c) y 22.1.c) LCTI.
A diferencia de lo que sucede en el ámbito universitario con los contratos de Ayudante y Ayudante
Doctor, no se establece una duración máxima entre los contratos predoctoral y CASECTI que se
concierten con un mismo investigador.
70
Como se ha anticipado, la exoneración de la regla del artículo 15.5 ET a los contratos de la LOU
y de la LCTI únicamente se prevé para aquellos casos en los que el empleador sea una
Administración Pública.
71
Como ya se ha anticipado, además de las modalidades especí cas que prevé la LOU para
contratar personal docente e investigador en el ámbito de las Universidades públicas, estas pueden
recurrir también al contrato de interinidad por sustitución. Asimismo, cuando se trata de contratar a
personal investigador o técnico, pueden celebrar contratos para obra o servicio determinado para el
desarrollo de proyectos de investigación cientí ca o técnica. Empero, a ninguna de estas modalidades
contractuales les resulta de aplicación la regla prevista en el artículo 15.5 del ET.
72
Lo dispuesto en el artículo 15.5 del ET no resulta de aplicación ni a las modalidades
contractuales especí cas previstas en la LCTI para contratar personal investigador, ni al contrato para
obra o servicio determinado para desarrollar proyectos técnicos o de investigación cuando este se
celebra por organismos públicos (D.A. 23ª LCTI).
73
No parece discutible la a nidad que presentan todos estos contratos. En cuanto al contrato de
Ayudante Doctor y el CASECTI, ambos están orientados a consolidar la formación práctica en el
ámbito de la investigación, aun cuando en uno y otro caso pueda predominar el per l docente
(Ayudante Doctor) o el investigador (CASECTI). Y lo mismo cabe señalar en relación con el contrato
en prácticas que, en caso de ser utilizado por un OPI u otro organismo de investigación, lo será a n
de procurar un conocimiento eminentemente práctico en el sector de investigación correspondiente.
En este sentido, no resulta baladí que la propia LCTI haga una llamada a la aplicación supletoria de
la regulación prevista para el contrato en prácticas respecto a todo aquello no previsto expresamente
por ella en relación con el CASECTI (artículo 22.1.f) LCTI). Es cierto que el per l formativo que
comparten todos estos contratos legitimaría la exoneración de los mismos de la regla prevista en el
artículo 15.5 ET, pero aun así, no parece de recibo que el período de formación práctica en estos
casos pueda llegar casi a triplicarse como consecuencia del recurso consecutivo a todas estas
modalidades contractuales. A n de evitar tal efecto, deberían introducirse topes máximos de
duración cuando se recurra a estos contratos de forma sucesiva.
Por lo que atañe a los contratos de Ayudante y predoctoral, aunque no es dudosa la a nidad que
presentan sendas modalidades contractuales, dirigidos ambos a la consecución de la tesis doctoral de
cara a la obtención del título de Doctor, la concatenación de sendos contratos por una misma
institución solo podría prolongarse por cinco años. A este respecto no puede perderse de vista que
cinco años es la duración máxima prevista legalmente para poner n a los estudios de doctorado,
salvo que estos se desarrollen a tiempo parcial, en cuyo caso la duración de los mismos puede
alcanzar hasta ocho años (Artículo 3.2 Real Decreto 99/2011, de 28 de enero, por el que se regulan
las enseñanzas o ciales de doctorado). Así pues, si la nalidad tanto del contrato de Ayudante como
del contrato predoctoral es la realización de la tesis doctoral al objeto de alcanzar el grado de Doctor,
tratándose del mismo programa doctoral, cinco años constituye la duración máxima posible entre
sendos contratos.
74
En los dos supuestos, ya sea en la misma o distinta entidad, y en base a la misma titulación.
Apuntando también la necesidad de introducir reglas de coordinación entre los contratos de
Ayudante, Ayudante Doctor, predoctoral y CASECTI en el seno de las Universidades públicas, cabe
citar a BALLESTER LAGUNA, F.: “¿Ha hecho lo su ciente la legislación española para prevenir la
utilización abusiva de los contratos de trabajo temporales en el ámbito de la investigación?. La
Directiva 1999/70/CE”. El Estatuto Profesional del Personal Investigador contratado en régimen
laboral, INAP, Madrid, 2016, p. 263.
75
Respecto de este último contrato, téngase en cuenta que tampoco está sujeto a la duración
máxima prevista con carácter general para el contrato por obra o servicio determinado, por lo que
esta circunstancia puede dar lugar a que su duración se prolongue en exceso en el tiempo.
76
En verdad, el recurso a las modalidades contractuales previstas en el ET para abordar tareas de
investigación va a resultar muy residual en la práctica a la vista de los estrictos requisitos legales que
se exigen para esta suerte de ocupaciones, y a la di cultad que entraña encontrar o sustituir a una
personar capaz de desarrollar actividades tan singulares como son la docencia y la investigación.
77
En esta misma línea parece manifestarse algún autor al a rmar que el régimen especial
contenido en la Disposición Adicional 15ª ET “no queda plenamente justi cado”. MORENO GENÉ,
J.: “La contratación de obra o servicio determinado para la realización de un proyecto de
investigación tras la reforma laboral de 2010”, Revista Doctrinal Aranzadi Social, nº 1, 2011, p. 15.
En el mismo sentido se pronuncia también BALLESTER LAGUNA quien se muestra a favor de una
modi cación normativa al objeto de extender la prohibición de encadenamiento que afecta a este
contrato cuando se desenvuelve en el ámbito privado también en relación con los OPI y con las
universidades públicas. BALLESTER LAGUNA, F.: “El contrato de trabajo de obra o servicio
determinado para la realización de proyectos especí cos de investigación”, en El Estatuto profesional
del personal investigador…, op. cit., p. 205.
78*
Esta comunicación constituye parte singular de mi estudio conducente a la obtención de mi
futura Tesis Doctoral
79
Artículo 213.1 El disfrute de la pensión de jubilación será incompatible con el trabajo del
pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen.
80
«El Gobierno presentará un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo,
garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en
condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación, se
mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden
TIN/1362/2011, de 23 de mayo.»
81
«(…) Hay que introducir esquemas de mayor permeabilidad y convivencia entre la vida activa y
pasiva, que permitan e incrementen la coexistencia de salario y pensión. Resulta adecuada, en la
misma línea que otros países de nuestro ámbito, una mayor compatibilidad entre percepción de la
pensión y percepción del salario por actividad laboral, hoy muy restringida y que no incentiva la
continuidad laboral (…)»
82
«(…) Y, en esta misma línea, desde marzo de 2013 existe una nueva normativa relativa a la
compatibilidad entre trabajo y pensión de jubilación (CSR 2.2.6), cuyo objetivo es que aumente el
número de trabajadores que, una vez llegada la edad ordinaria de jubilación, decidan mantenerse
activos contribuyendo al sistema de pensiones (…)»
83
«La aplicación del factor de sostenibilidad regulado en el artículo 211 del Texto refundido se
llevará a cabo una vez que, en el seno de la Comisión de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos
del Pacto de Toledo, se alcance un acuerdo acerca de la aplicación de las medidas necesarias para
garantizar la sostenibilidad del sistema. No obstante, y en todo caso, su entrada en vigor se producirá
en una fecha no posterior al 1 de enero de 2023.»
84
GALA DURÁN, C., Las medidas de fomento del envejecimiento activo y su posible impacto
sobre la sostenibilidad del sistema de pensiones. Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y
relaciones laborales, ISSN 2386-8090, N.º Extra 2, 2015
85
a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso
resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean
admisibles jubilaciones acogidas a boni caciones o anticipaciones de la edad de jubilación que
pudieran ser de aplicación al interesado.
b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la
pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.
86
(…) si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un
trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por
ciento.
87
«Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del
Pacto de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por
cuenta ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación
contributiva y la realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo
214 de la presente Ley.»
88
Uno. Las pensiones de jubilación o retiro, a que se re ere este capítulo, serán incompatibles con
el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público por parte de sus titulares (…)
89
2. Asimismo, el percibo de las pensiones de jubilación o retiro será incompatible con el ejercicio
de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a la inclusión de su titular en cualquier
régimen público de Seguridad Social.(…) Dos. Lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 33 del texto
refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en la redacción dada por el apartado Uno de la
presente disposición adicional, será de aplicación a las pensiones de jubilación o retiro que se causen
a partir del 1 de enero de 2009, manteniendo las causadas con anterioridad a dicha fecha el régimen
de incompatibilidades que les venía siendo de aplicación.
90
(…) Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el percibo de las pensiones de
jubilación o retiro, en el supuesto contemplado en la letra a) del artículo 28.2 del presente texto
refundido, será compatible con el ejercicio de una actividad, por cuenta propia o ajena, que dé lugar a
la inclusión de su titular en cualquier régimen público de Seguridad Social (…)
En caso de desempeñar una actividad compatible, la cuantía de la pensión será equivalente al
cincuenta por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial (…)
91
(…) 2. El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público, delimitado en el párrafo
segundo del apartado 1 del artículo primero, es incompatible con la percepción de pensión de
jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y
obligatorio. (…)
92
La incompatibilidad a que se re ere este apartado no será de aplicación a los profesores
universitarios eméritos ni al personal licenciado sanitario emérito a los que se re ere el artículo
137.c).
93
La incompatibilidad a que se re ere el artículo 3.2 de esta Ley no será de aplicación a los
Profesores universitarios eméritos
94
Las retribuciones del personal emérito, sumadas a su pensión de jubilación, no podrán superar
las retribuciones que el interesado percibía antes de su jubilación, consideradas, todas ellas, en
cómputo anual.
95
Con efectos de 1 de enero de 2011, el personal que se relaciona en el artículo 2.1 del texto
refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por el Real Decreto Legislativo
670/1987, de 30 de abril, excepción hecha del comprendido en la letra i), estará obligatoriamente
incluido, a los exclusivos efectos de lo dispuesto en dicha norma y en sus disposiciones de desarrollo,
en el Régimen General de la Seguridad Social siempre que el acceso a la condición de que se trate se
produzca a partir de aquella fecha.
96
“El percibo de la pensión de jubilación será compatible con la realización de trabajos por cuenta
propia cuyos ingresos anuales totales no superen el Salario Mínimo Interprofesional en cómputo
anual. Quienes realicen estas actividades económicas no estarán obligados a cotizar por las
prestaciones de Seguridad Social.
Las actividades especi cadas en el párrafo anterior, por las que no se cotice, no generarán nuevos
derechos sobre las prestaciones de la Seguridad Social.”
97
Cuando se exija, legal o reglamentariamente, la no superación de un determinado límite de
ingresos para el acceso o el mantenimiento del derecho a prestaciones comprendidas en el ámbito de
la acción protectora de esta ley, distintas de las pensiones no contributivas y de las prestaciones por
desempleo, se considerarán como tales ingresos los rendimientos del trabajo, del capital y de
actividades económicas y las ganancias patrimoniales, en los mismos términos en que son
computados en el artículo 59.1 para el reconocimiento de los complementos por mínimos de
pensiones.
98
A efectos del reconocimiento de los complementos por mínimos de las pensiones contributivas
de la Seguridad Social, de los rendimientos íntegros procedentes del trabajo, de actividades
económicas y de bienes inmuebles, percibidos por el pensionista y computados en los términos
establecidos en la legislación scal, se excluirán los gastos deducibles de acuerdo con la legislación
scal.
99
“Para personas que ejerzan una actividad por cuenta propia en los términos del artículo 10.2.c)
de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo
1/1994, de 20 de junio, y artículo 3 del Decreto 2530/1970, de 20 de septiembre, por el que se regula
el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, que se
colegien en un Colegio Profesional cuyo colectivo no haya sido integrado en dicho Régimen Especial
será obligatoria la a liación a la Seguridad Social. Al objeto de dar cumplimiento a dicha obligación
podrán optar por solicitar la a liación y/o el alta en dicho Régimen Especial o incorporarse a la
Mutualidad que tenga establecida dicho Colegio Profesional”
100
La circular 3-016, de 7 de mayo de 1999, consideró alternativas al RETA; Aparejadores y
Arquitectos, Gestores Administrativos, Abogados, Químicos, Procuradores, Arquitectos superiores,
Peritos e Ingenieros técnicos industriales.
101
El régimen de incompatibilidad entre pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, previsto
en el artículo 16 de la Orden de 18 de enero de 1967, (…), será también aplicable con respecto al
ejercicio de la actividad por cuenta propia de los profesionales colegiados (…) se hallen exonerados
de la obligación de causar alta en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos, con independencia de que queden o no integrados en una de las mutualidades de
previsión social (…)
102
El Gobierno presentará un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo,
garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en
condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación, se
mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden
TIN/1362/2011, de 23 de mayo.
103
El Gobierno presentará un proyecto de ley que regule la compatibilidad entre pensión y trabajo,
garantizando el relevo generacional y la prolongación de la vida laboral, así como el tratamiento en
condiciones de igualdad de las diferentes actividades. Mientras no se produzca esta regulación, se
mantendrá el criterio que se venía aplicando con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden
TIN/1362/2011, de 23 de mayo.
104
GARCÍA ROMERO, B., LÓPEZ ANIORTE, M.C.,«La reforma de la pensión de jubilación,
Tirant lo Blanch Monografías, 2014. »
105
Con posterioridad, y dentro del ámbito del diálogo social, y de los acuerdos en el seno del Pacto
de Toledo, se procederá a aplicar al resto de la actividad por cuenta propia y al trabajo por cuenta
ajena el mismo régimen de compatibilidad establecido entre la pensión de jubilación contributiva y la
realización de trabajos regulado en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 214 de la presente
Ley.
106
BLASCO PELLICER, A y TALÉNS VISCONTI, E.E. La forma y el procedimiento del
despido, Tirant Lo Blanc, Valencia, 2018. Pág 12.
107
MELLA MÉNDEZ. L. La formalización del despido disciplinario. Un estudio sobre los
requisitos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, Editorial Comares, Granada, 1999. Pág 171-
172.
108
SSTS 23 de mayo de 1990 (RJ 1990\4493), 13 de abril de 1987 (RJ 1987\2412) y 17 de abril de
1985 (RJ 1985\1880).
109
STS de 28 de abril de 1997 (Rec 1076/1996), STS de 12 de marzo de 2013 (Rec 58/2012) y 18
de enero de 2000 (Rec. 3894/1998).
110
SSTS de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988\7507), 11 de marzo de 1986 (RJ 1986\1298), 28 de
abril de 1997 (Rec 1076/1996) y de 21 de mayo de 2008 (Rec 528/2007).
111
Artículo 34 de la Ley 16/1976, 8 de abril y artículo 55 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo.
112
SJS Mallorca de 5 de febrero de 2018 (Proc 381/2016) y SJS nº 5 Palma de Mallorca de 5 de
junio de 2019 (Rec 72/2019).
113
TALÉNS VISCONTI, E.E. Incidencia de las Redes Sociales en el ámbito laboral y en la
práctica procesal. Lefebvre-El Derecho, S.A, Madrid, 2020. Pág 146.
114
STSJ Extremadura de 18 de Septiembre de 2018 (Rec 472/2018).
115
SJS Palma de Mallorca de 5 de marzo de 2018 (Proc 196/2017). En esta resolución judicial se
tiene como válida la fecha de efectos de un despido comunicado por whatsapp con posterioridad al
envío de un burofax que el trabajador no recibió por estar ausente.
116
SJS Palma de Mallorca de 5 de junio de 2019 (Rec 72/2019).
117
STSJ de Murcia nº 395/2018 de 25 de abril de 2018 (Rec 1302/2017). Resolución sobre despido
objetivo, donde el tribunal apoya el mismo sentido de la instancia, en la que solo se aporta por la
demandante pantallazo de un whatsapp sin que pueda verse el número de teléfono, ni el emisor, ni el
receptor, por lo que, no le reconoce valor probatorio, y lo considera insu ciente para acreditar la
relación laboral y, por supuesto, el despido.
118
STSJ de Madrid de 10 de junio de 2015 (Rec 817/2014) y STSJ de Madrid de 8 de junio de
2017 (Rec 273/2017).
119
STS de 2 de abril de 2007 (Rec 5013/2005) “siendo el período de prueba una institución que
permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente
el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al
respecto…, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o
vulnere cualquier otro derecho fundamental”.
120
STSJ Galicia 05 de junio de 2015 (Rec 1300/2015) la cual expone en referencia al cese del
trabajador durante el periodo de prueba lo siguiente: “Y, por lo tanto, la comunicación a través del
llamado “whatsapp” alegada por el actor y admitida por la empresa tanto en su contestación a la
demanda como en la impugnación, es válida como medio de comunicar el cese del trabajador”.
121
STSJ Extremadura de 18 de Septiembre de 2018 (Rec 472/2018) “En cuanto a los requisitos
formales que debe reunir la comunicación escrita de despido, yerra el recurrente al referirse a la de 31
de marzo de 2017, pues el demandante fue despedido, y bien claro lo dejó la empleadora en la
conversación de whatsapp, el día 28 de marzo de 2017, con efectos de esa misma fecha, tal y como
declara probado el órgano de instancia en el ordinal segundo del relato fáctico, con sustento en dichas
conversaciones, en las que el trabajador le pregunta a la empleadora si tiene que trabajar hasta que se
le despida, a saber cuándo le entregue la comunicación escrita, y le contesta que “No, ya estás
despedido”, “Mañana te doy la carta de despido”, siendo que no es hasta el 31 de marzo que no le
remite tal, pretendiendo que los efectos del despido sean de dicha data, cuando ya estaba despedido
con efectos de fecha 28 de marzo de 2017”. STSJ Madrid, de 18 de Julio de 2019 (Rec 427/2019) “de
las contestaciones se in ere, que si bien no hay manifestación expresa de concesión del disfrute de
vacaciones, si se consintió el mismo pací camente”. Y, STSJ Andalucía (Málaga) de 20 de junio de
2018 (Rec 646/2018).
122
STSJ Galicia de 25 de abril de 2014 (Rec 4347/2013) “Por lo que se re ere a la ilegítima
intromisión e intervención de conversaciones privadas, cabe decir, como acertadamente razona la
juzgadora de instancia, que la prueba documental aportada por la empresa (transcripción de un
whatsapp) no se ha efectuado vulneración al secreto de las comunicaciones, contemplado en el
art. 18.3 de la CE, y ello por cuanto que el conocimiento de la conversación privada lo tiene la
empresa por la relevancia de la otra interlocutora, o sea que una de las intervinientes en dicha
conversación fue quien se la facilitó a la empresa, Dº Mónica, tal y como manifestó y reconoció ella
misma en el acto de juicio” y STSJ de Madrid de 14 de octubre de 2015 (Rec 544/2015).
123
STSJ de Extremadura de 18 de Septiembre (Rec 472/2018).
124
STS de Galicia de 25 de abril de 2014 (Rec 4347/2013) y la STSJ de Cataluña, de 11 de julio de
2014 (Rec 2817/2014).
125
STSJ de País Vasco de 23 de septiembre de 2014 (Rec 1667/2014) “tan solo queremos a rmar
que estos posibles medios probatorios no pueden ser desbancados o denegados cuando nuestra
sociedad tecnológica los presenta como herramientas o necesidades casi vitales, y los efectos de su
envío de información para con las personas, emisor y receptor, han sido ya avanzados y resueltos, al
menos en lo que se re ere a correo electrónico por resoluciones judiciales más bien puntuales, pero
que cobran importancia ( STS, Sala 1ª, 2 de noviembre de 2009 ¿Rec. 1639/05 – respecto del correo
electrónico)”.
126
STSJ de Extremadura de 18 de Septiembre de 2018 (Rec 472/2018), SJS Palma de Mallorca, de
5 de Junio, (Rec 72/2019) y STSJ Galicia 05 de junio de 2015 (Rec 1300/2015).
127
STSJ del País Vasco de 12 de diciembre de 2000 (Rec 2630/2000) y STSJ Cataluña de 20 de
junio de 2016 (Rec 2347/2016).
128
SSTS de 24 de noviembre de 1982 (RJ 1982\6882), de 25 de noviembre de 1982 (RJ
1982\6887), de 17 de abril de 1985 (RJ 1985\1880), 5 de marzo de 1986 (RJ 1986\1207), 12 de
marzo de 1986 (RJ 1986\1308), 13 de abril de 1987 (RJ 1987\2412) y 23 de mayo de 1990 (RJ
1990\4493)
129
STS de 1 de julio de 2010 (Rec 3439/2009) y STSJ Granada de 26 de Enero de 2011 (Rec
2467/2011)
130
CERVILLA GARZÓN, M. “Efectos del uso de la aplicación “whatsapp” en el marco de las
relaciones laborales”. Temas Laborales, núm 136/2017. Pág 97.
131
CONDE MARÍN, E. La buena fe en el contrato de trabajo. Un estudio de la buena fe como
elemento de integración del contrato de trabajo. La Ley, Madrid, 2007. Pág 229, “El ejercicio de un
derecho subjetivo es contrario a la buena fe cuando no se utiliza con arreglo a la nalidad objetiva o
función económica o social para la cual ha sido atribuido a sus titulares, o cuando se usa
deslealmente, según las reglas de la conciencia social”.
132
SALA FRANCO, T. Propuestas para un debate sobre la reforma laboral. Lefebvre-El Derecho,
S.A, Madrid, 2018. Pág 308. Propone “el establecimiento por ley de un sistema escalonado al modo
previsto para practicar las comunicaciones judiciales (LJS art. 53 s.)”. Argumentando que “el
legislador tendría la oportunidad legal de per lar fácilmente estas cuestiones con una previsión legal,
primero de los mecanismos de noti cación interprivatos y, segundo, de la carga del trabajador de
actualizar su domicilio y correo electrónico”
 133
AN sentencia núm 13/2014, de 28 de enero de 2014 y STS de 21 de septiembre de 2015 (Rec
259/2014)
134
Se hizo así con los elementos esenciales del contrato a través del Real Decreto 1659/1998, de
24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de
trabajo.
135
STS de 03/12/2014 (Rec. 201/2013).
136
Por lo que se re ere a regulaciones anteriores de esta gura extintiva, debe referirse la obra del
Prof. DE LA VILLA GIL, L.E.: La extinción del contrato de trabajo, Madrid (CSIC), 1960, en cuyo
capítulo IV analiza la extinción de la personalidad contratante con gurada en la Ley de Contrato de
Trabajo de 1944. Pero es que, aun antes, en la Ley de Contrato de Trabajo de 1931, ya se preveía que
el contrato de trabajo terminaría por extinción de la personalidad contratante, si no hay representante
legal que continúe la industria o el trabajo. Y, de hecho, ya desde entonces se planteaba la
problemática que trata de re ejar esta comunicación, la del per l causal del que parte este cauce para
la extinción del contrato de trabajo: DESDENTADO BONETE, A.: “Muerte de la empresa y
extinción del contrato de trabajo: ¿un enigma jurídico?”, en Revista de Jurisprudencia El Derecho,
nº 2/2018, edición digital.
137
Lo cierto es que la ubicación sistemática de esta causa extintiva –la extinción de la personalidad
jurídica del contratante– dentro del art. 49.1 g) del ET –junto a la muerte, jubilación o incapacidad
del empresario persona física– ha sido objeto de crítica doctrinal, por entender que lo lógico hubiese
sido incluirla en un apartado independiente o, a lo sumo, en el 49.1 h) –junto a la fuerza mayor–; y es
que el resto de causas del 49.1 g) van referidas a un empresario persona física y, además, no se
tramitan a través del procedimiento de despido colectivo del art. 51 del ET: ORTIZ LALLANA, C.:
“Muerte, jubilación, incapacidad del empresario; desaparición de la personalidad jurídica del
contratante”, en A.A.V.V. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, libro homenaje a Tomás Sala
Franco, Coord. José Mª Goerlich Peset, Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 966.
138
GIRÓN TENA, J.: Derecho de las Sociedades Anónimas, Valladolid (UVA), 1952, p. 563.
139
MOYA BALLESTER, J.: El procedimiento de disolución y liquidación de las sociedades de
capital, Madrid (La Ley), 2010, pp. 21-22.
140
Arts. 31 de la Ley 50/2002, de Fundaciones (La fundación se extinguirá…); 363 del RDL
1/2010, Ley de Sociedades de Capital (La sociedad de capital deberá disolverse… La sociedad
comanditaria deberá disolverse…); y 221 y 222 del Código de Comercio (Las compañías se
disolverán totalmente por las causas que siguen…)
141
Sobre estas cuestiones: MOYA BALLESTER, J.: El procedimiento, op. cit., pp. 23-24 y, en
mayor profundidad, 25 y ss.
142
Así se desprende del análisis de la STS de 03/12/2014 (Rec. 201/2013), que tiene lugar en el
siguiente apartado de este mismo trabajo.
143
Si bien hay causas de disolución que operan ipso iure, de pleno derecho, otras exigen la
actuación, en tal sentido, de los órganos de la entidad de que se trate; pero, aun en este último caso, la
propia ley establece poderosos mecanismos para evitar la inactividad de los órganos de la sociedad
que se encontrase incursa en causa de disolución: MOYA BALLESTER, J.: El procedimiento,
op. cit., pp. 23; 62; 69.
144
MOYA BALLESTER, J.: ibídem, p. 125.
145
STS de 12/07/2017 (Rec. 32/2017).
146
A este respecto véase: MOYA BALLESTER, J.: El procedimiento, op. cit., pp. 210 y ss; MOYA
BALLESTER, J.: “La conclusión de los concursos sin masa de las sociedades de capital”, en Anuario
de Derecho Concursal, nº 29/2013, pp. 134-142; RECALDE CASTELLS, A., MARTÍNEZ
FLOREZ, A.: “Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017
(324/2017): “La cancelación registral de las sociedades de capitales no extingue su personalidad
jurídica”, en Comentarios a las Sentencias de uni cación de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 9,
2017, (BOE), pp. 533 y ss.
147
A este respecto: MONEREO PÉREZ, J.L.: “Las relaciones laborales ante la desaparición,
incapacidad y jubilación del empresario”, en Revista Española de Derecho del Trabajo (Civitas),
nº 24/1985, pp. 575-577.
148
MONTOYA MEDINA, D.: Trabajo en contratas y protección de los trabajadores, Valencia
(Tirant lo Blanch), 2004, pp. 393-396.
149
CAMPS RUIZ, L.M.: Régimen laboral de la transmisión de la empresa, Valencia (Tirant lo
Blanch), 1993, pp. 67 y ss.
150
En este sentido: STS de 26/06/2014 (Rec. 219/2013).
151
En este sentido, cabe referir la STJUE de 10/12/2009 (C-323/08, Rodríguez Mayor), que
concluía que el concepto comunitario de despido colectivo no se opone a una normativa que, como es
el caso de la española, no reconozca tal consideración a la extinción de los contratos de trabajo por
fallecimiento del empresario; aunque, en virtud del número de trabajadores nalmente afectados, sí
pudieran alcanzarse los umbrales propios del despido colectivo. No obstante, se ha defendido, que, en
estos casos, al menos, sí habrían de seguirse los trámites de información, consulta y comunicación
mínimos que impone la normativa comunitaria sobre despidos colectivos; siempre que hubiese un
sujeto (bien el propio empresario o su representante legal, bien los herederos del empresario
fallecido) que “tomase la decisión” de cesar la actividad empresarial: RODRÍGUEZ-PIÑERO Y
BRAVO-FERRER, M.: “Despido colectivo y extinción del contrato de trabajo por muerte del
empresario”, en RL, nº 3/2010, edición digital.
152
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Despido colectivo, op. cit., edición digital.
153
En este mismo sentido, el TC, en su Auto 429/1983, de 28 de septiembre, encontraba razonable
la diferencia de trato dispensado por el legislador a “las causas de extinción ajenas a la voluntad del
trabajador, centradas en la imposibilidad objetiva o di cultad de continuar con la actividad de la
empresa (fuerza mayor y causas económicas y tecnológicas); y las causas de extinción ajenas a la
voluntad del trabajador y centradas en la imposibilidad subjetiva o en el ejercicio de derechos del
sujeto (muerte, incapacidad o jubilación)”. Sobre esta cuestión, véase también: ORTIZ LALLANA,
C.: “La extinción del contrato de trabajo en supuestos de imposibilidad física o jurídica”, en A.A.V.V.
Comentarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, Dir. Efrén Borrajo Dacruz,
Madrid (EDERSA), 1989, pp. 205-206.
154
Tal y como se planteaba ya desde la etapa primigenia del ET de 1980 en sede doctrinal:
MONEREO PÉREZ, J.L.: “Las relaciones… op. cit., pp. 575 y 576.
155
Así ocurre con el art. 31 de la Ley 50/2002, de Fundaciones (La fundación se extinguirá…); el
art. 363 del RDL 1/2010, Ley de Sociedades de Capital (La sociedad de capital deberá disolverse…
La sociedad comanditaria deberá disolverse…); y también con los arts. 221 y 222 del Código de
Comercio (Las compañías se disolverán totalmente por las causas que siguen…)
156
El voto particular lo formula D. Fernando Salinas Molina y se adhieren Da. Mª Luisa Segoviano
Astaburuaga, Da. Rosa Mª Viroles Piñol y D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel.
157
Se puede consultar un análisis de esta STS en: DESDENTADO BONETE, A.: “Muerte…”,
op. cit., edición digital.
158
Formulado, en este caso, por D. Jordi Agustí Julià y al que se adhirieron Da. Mª Luisa
Segoviano Astaburuaga y Da. Rosa Mª Virolès Piñol.
159
En referencia, de nuevo, a la STS de 26/06/2014 (Rec. 219/2013), como ya ocurriera en el voto
particular vertido en la STS de 03/12/2014 (201/2013).
 160
A este respecto se habla de las “causas remotas” (las primeras) y “causas próximas” (la propia
extinción de la personalidad jurídica): DESDENTADO BONETE, A.: “Muerte…”, op. cit., edición
digital.
161
En este sentido: ORTIZ LALLANA, C.: “La extinción… op. cit., p. 196. También se hablaba,
en términos paralelos, de causas societarias de disolución “involuntariamente sobrevenidas”:
MONEREO PÉREZ, J.L.: “Las relaciones… op. cit., pp. 578-579.
162
En este sentido, se sostiene, a mi juicio con acierto, que, de momento, en la situación legal
actual, la solución pasaría por “valorar las causas desde la perspectiva de lo que podríamos llamar los
principios generales de la extinción del contrato, para así después cali car las extinciones como
procedentes o improcedentes”: DESDENTADO BONETE, A.: “Muerte…”, op. cit., edición digital.
163
STJUE 21 diciembre 2016 (as. AGET Iraklis), ap. 32.
164
No de los trabajadores individualmente considerados (STJUE 16 julio 2009, as. Mono Car,
app. 41 y 42).
165
STJUE 27 enero 2005 (as. Junk).
166
STJUE 10 septiembre 2009 (as. AEK ry), ap. 48.
167
STJUE 10 septiembre 2009 (as. AEK ry), ap. 52. Se sigue señalando que “es indispensable
cierta exibilidad, dado que, por una parte, dicha información puede llegar a estar disponible en
diferentes momentos del proceso de consulta, lo que implica que el empresario tenga la posibilidad y
la obligación de completarla durante dicho proceso. Por otra parte, el objetivo de esta obligación del
empresario es permitir a los representantes participar en el proceso de consulta lo más efectivamente
posible y, para ello, debe proporcionar hasta el último momento de la consulta cualquier nueva
información pertinente” (ap. 53).
168
Sobre la importancia de la información suministrada y la obligación o no de aportar una
determinada documentación no prevista normativamente, vid. STS 25 abril 2019 (Rec. 204/2018).
169
STJUE 7 agosto 2018 (as. Bichat), ap. 40.
170
Arts. 3, 4, 5 y 7.1 RD 1483/2012, de 29 de octubre.
171
Entendiendo incluidos a los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una
tarea determinadas (STJUE 11 noviembre 2015, as. Pujante Rivera, ap. 41). En esta misma sentencia
(app. 28 y 29), el Tribunal precisó igualmente que el concepto de trabajador en el ámbito comunitario
“no puede de nirse mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que
debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión”. El
concepto de trabajador, por ello, “debe de nirse según criterios objetivos que caractericen la relación
laboral teniendo en cuenta los derechos y deberes de las personas afectadas, siendo la característica
esencial de la relación laboral la circunstancia de que una persona realiza, durante un cierto tiempo,
en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una
remuneración”.
172
En consonancia con lo dispuesto en el art. 5 de la norma europea que admite la posibilidad de
los Estados miembros de adoptar disposiciones más favorables para los trabajadores. Sobre ello, vid.
STJUE 30 abril 2015 (as. Wilson), ap. 65.
173
La STS 18 marzo 2009 (Rec. 1878/2008) señala que la empresa es la “unidad de cómputo que
cumple mejor la función de garantía” que se establece en la Directiva.
174
Así, SSTJUE 7 diciembre 1995 (as. Rockfon), app. 25 a 29, 15 febrero 2007 (as. Athinaïki
Chartopoiïa), app. 23 a 29, 13 mayo 2015 (as. Lyttle), app. 35 a 50 y 30 abril 2015 (as. USDAW y
Wilson), app. 47 a 60.
175
Sobre la insostenibilidad de los argumentos, se pronuncia, muy acertadamente, RODRÍGUEZ
PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “El concepto de centro de trabajo, la Directiva 98/59, sobre
despidos colectivos y el art. 51.1 ET”, en Derecho de las Relaciones Laborales, n.º 2, 2015, pp. 114 y
115.
176
App. 52 y 53.
177
No se abriría el procedimiento de información y consulta en los centros de trabajo de menos de
veinte trabajadores, pues se requiere una mínima incidencia cuantitativa de los despidos en el
concreto centro de trabajo.
178
Podría plantearse la duda de qué alcance habría de tener en estos casos el deber de información
que el empresario tiene para con los representantes. Tal información ¿se tendría que ceñir a la que
corresponda al centro de trabajo? ¿O habría de facilitarse una información global atendiendo al
ámbito de la empresa? En mi opinión, creo que hay que estar al concepto de “información pertinente”
y ésta, en función de las circunstancias del caso, podrá alcanzar a la empresa o al concreto centro de
trabajo sobre el que se proyectan los despidos.
179
En su afán por alcanzar esa interpretación conforme, el Tribunal llega a la conclusión de que el
art. 51 ET no ha querido excluir de su ámbito de aplicación el centro de trabajo como unidad de
referencia del despido colectivo, argumento éste que, aunque sostenido en argumentos bastantes en
las sentencia, ciertamente no deja de ser criticable por la rotunda literalidad del texto del precepto
estatutario cuando hace referencia a los umbrales que hay que superar para que el despido efectuado
tenga el tratamiento de colectivo.
180
Del mismo parecer es DESDENDATO BONETE, A.: “La delimitación legal del…, op. cit.,
p. 65.
181
Extinciones de contratos temporales por expiración del tiempo convenido o por realización de
la obra o servicio. Precisa al respecto la STJUE 13 mayo 2015 (as. Rabal Cañas), ap. 67, que no
computan, a efectos de considerar si se superan o no los topes numéricos, “las extinciones
individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas,
cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su n o se
naliza la tarea encomendada”. Por su parte, en la STS 9 enero 2019 (Rec. 108/2018) se descarta que
los contratos temporales extinguidos a causa de la nalización de una contrata que trae, a su vez,
como consecuencia el cierre del centro de trabajo deban computarse a los efectos de considerar que
existe un despido colectivo. Por el contrario, la STS 4 abril 2019 (Rec. 165/2018) matiza, al respecto,
que la extinción de estos mismos contratos antes de la fecha prevista o determinada a causa de una
disminución o reducción del volumen de la contrata sí deben ser contabilizados para comprobar si se
alcanza la dimensión colectiva del despido. Sigue esta línea la STS 24 enero 2020 (Rec. 148/2019).
182
Ap. 48.
183
App. 27, 25 y 55, respectivamente.
184
App. 33 a 37 de las STJUE 21 septiembre 2017 (as. Ciupa) y 29 a 34 de la STJUE 21
septiembre 2017 (as. Socha).
185
Aunque ciertamente puede derivarse el signi cado de tales expresiones atendiendo al tenor
literal de las palabras utilizadas, bien debería el Tribunal delimitar exactamente su contenido.
186
Tal vez por estos desajustes, sentencias como la STS 19 noviembre 2019 (Rec. 1253/2017)
nieguen la incidencia de la normativa comunitaria sobre decisiones de movilidad geográ ca o de
modi cación sustancial (si bien, hay que indicar que lo que negaba aquí en concreto era la aplicación
de los criterios de TJUE sobre los umbrales a considerar en materia de despido colectivo).
187
Conviene indicar al respecto que el Tribunal de Justicia aún no se ha pronunciado sobre el
particular.
188
SSTS 25 noviembre 2013 (Rec. 52/2013) y 8 julio 2012 (Rec. 2341/2011).
189
STJUE 12 octubre 2004 (as. Comisión v. Portugal).
 190
Entre ellas, deben incluirse las resoluciones del contrato derivadas de la negativa del trabajador
a aceptar una modi cación sustancial no transitoria de los elementos esenciales del contrato decidida
por el empresario unilateralmente, así como aquellas resoluciones derivadas de la negativa del
trabajador a aceptar una modi cación no sustancial sobre elementos esenciales del contrato de
trabajo decididas por el empresario (modi caciones, éstas últimas, por cierto, que junto con las
modi caciones sustanciales sobre elementos no esenciales no cabría incluir en el concepto de
despido en el sentido estricto). Vid. SSTJUE 21 septiembre 2017 (as. Ciupa), app. 28 y 31 y 21
septiembre 2017 (as. Socha), ap. 27. Con todo, entiendo que, al menos en el ámbito interno, sólo las
resoluciones a causa de modi caciones sustanciales habrían de computarse, porque el resto carecen
de relevancia extintiva.
191
Obsérvese que incluso para la norma nacional estas otras extinciones sólo se tienen en cuenta a
efectos de cómputo, no a efectos de nitorios de la noción de despido colectivo.
192
STJUE 11 noviembre 2015 (as. Pujante Rivera), ap. 46.
193
Entre otras, vid. SSTS 11 enero 2017 (Rec. 2270/2015) y 24 enero 2013 (Rec. 1362/2012).
194
La SAN 4 julio 2019 (Rec. 113/2019) indica que esos otros despidos han de estar ya
sentenciados. Pero, a mi juicio, la impugnación no debe alterar la naturaleza del acto extintivo
llevado a cabo por el empresario (aunque por otro asunto, STS 4 abril 2019, Rec. 165/2018). Lo
contrario entiendo que podría obstaculizar el efecto útil de la Directiva al impedirse en ciertos casos
la apertura de las consultas con los representantes Por su parte, la STS 18 noviembre 2014 (Rec.
65/2014) aclara que también se computan “los despidos disciplinarios en los que se reconoció la
improcedencia en transacciones judiciales o extrajudiciales, como los despidos objetivos en los que
se rmaron niquitos aceptando el efecto extintivo mediante acuerdos también de naturaleza
transaccional”.
195
Cuestión prejudicial del Juzgado de lo Social n.º 3 de Barcelona de 25 de 2019 (as. C-300/19).
196
Obsérvese que se trata del cómputo de un único período de noventa días, computado hacia el
pasado o hacia el futuro, pero no de períodos sucesivos de noventa días que entrarían en la regla
antifraude del último párrafo del art. 51.1 ET.
197
No a instancia de parte pues ello exige que, además de la alegación de la concreta causa
justi cativa, se aporte algún principio de prueba para que el secretario judicial acceda a la
suspensión, lo que quizá, en ciertos casos, puede no estar en la mano del trabajador.
198
BLASCO PELLICER, A.: Los expedientes de regulación de empleo, Tirant lo Blanch, Valencia,
2009, pp. 37 a 39.
199
STS 17 mayo 2016 (Rec. 3037/2014).
200
STS 22 diciembre 2016 (Rec. 10/2016).
201
En este sentido ver ALONSO OLEA M., y TORTUERO PLAZA, J. L., “Instituciones de la
Seguridad Social” (18ª Ed.), Civitas, 2002.
202
Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de
Seguridad Social
203
Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida
laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.
204
TORTUERO PLAZA, J. L., “La jubilación forzosa en las políticas de empleo”, Revista del
Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales nº 33, p. 252.
205
BOE nº 188, de 07 de julio de 1953, página 4116, cuyo articulo 1 establecía: “La jubilación por
edad es siempre un derecho del trabajador, quien podrá ejercitarlo cuando reúna las condiciones y
requisitos establecidos en las disposiciones que lo regulan.”
206
STC 22/1981, de 2 de julio de 1981.
207
STC 58/1985, de 30 de abril de 1985.
 208
Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores.
209
D.A 10ª: Dentro de los límites y condiciones jados en este precepto, la jubilación forzosa
podrá ser utilizada como instrumento para realizar una política de empleo. La capacidad para
trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que je el
Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y del mercado de trabajo, sin
perjuicio de que puedan completarse los períodos de carencia para la jubilación. En la negociación
colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación sin perjuicio de lo dispuesto en materia de
Seguridad Social a estos efectos.
210
BARCELÓ FERNÁNDEZ, J., “La modi cación de la Disposición Adicional 10ª del ET por la
Ley 3/2012, de 6 de julio. Análisis de una nueva situación”, Temas Laborales, nº 121, 2013, p. 112.
211
RDL que fue luego convalidado por la Ley 12/2001, de 9 de julio.
212
Para un análisis completo del régimen jurídico de la jubilación forzosa introducido por el Real
Decreto Ley 28/2018, de 28 de diciembre ver BARRIOS BAUDOR, G. L., “El regreso de la
jubilación forzosa” en Revista Aranzadi Doctrinal nº 3/2019; ÁLVAREZ CORTÉS J. C., “El cuento
de nunca acabar o sobre la posibilidad de que los convenios colectivos puedan regular la jubilación
forzosa: un recorrido histórico por la norma y análisis de la última redacción de la D.A.10ª ET dada
por el RD-ley 28/2018, de 28 de diciembre” en Revista General de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, nº 53, 2019.
213
El apartado V del Anexo sobre jubilación, los interlocutores sociales acuerdan “Instar a la
administración para que realice los cambios legales que permitan que los convenios colectivos
posibiliten la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación,
siempre que, el trabajador afectado tenga derecho a la pensión completa de jubilación, con el n de
facilitar el relevo generacional y vinculado a objetivos de políticas de empleo.”
214
Para un estudio más completo sobre el tratamiento de la UE al colectivo de trabajadores de edad
avanzada, entre otros: MORENO ROMERO, F., “Trabajadores de mayor edad en la política
institucional de la Unión Europea. Equilibrio entre políticas de empleo, pensiones y sistema
productivo”, Comares, 2016; ORDÓÑEZ CASADO, M.ª I., “Los trabajadores maduros ante el reto
del envejecimiento activo”, Ediciones Laborum, 2019.
215
SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., “Política de envejecimiento activo y protección social”,
Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 79, 2009, p. 124
216
Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?
uri=CELEX:52004AE1649&from=ES
217
Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?
uri=LEGISSUM:c10160&from=EN
218
Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?
uri=CELEX:52009DC0180&from=ES
219
Disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?
uri=LEGISSUM:em0028&from=ES
220
La recomendación 10, referida a la edad de jubilación, hace referencia a que el acceso a la
pensión de jubilación “no debe impedir una presencia social activa del pensionista. En tal sentido y
sin perjuicio de mantener la edad ordinaria de jubilación en los 65 años, resultaría muy aconsejable,
en términos nancieros y sociales, facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes
libremente lo deseen. A tal efecto, cabe regular la exoneración total o parcial, en función de la
jornada, de la obligación de cotizar en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer
en activo con suspensión proporcional del percibo de la pensión.”

Á Á Ñ
 221
En este mismo sentido SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y., a rma: “difícilmente, por no decir
imposible, la jubilación forzosa pactada en convenio colectivo puede orientarse a la consecución de
este objetivo; por el contrario, lo entorpece y lo convierte en inalcanzable.” en “Política de
envejecimiento activo y protección social”, op. cit. p. 126
222
Como acertadamente a rma MOLINA NAVARRETE C.: “la Seguridad Social española no
debería seguir instrumentándose para cubrir una amplia gama de nes que la supera, creando las más
diversas incoherencias y disfuncionalidades” en “Envejecimiento activo y jubilación anticipada: ¿o el
nuevo “Retablo de las maravillas”?”, Estudios nancieros. Revista de trabajo y seguridad social:
Comentarios, casos prácticos: recursos humanos, nº 412, 2017, p. 13.
223
Son ya numerosos los estudios cientí cos que han estudiado las clausulas de jubilación forzosa
en la negociación colectiva y que apuntan en este sentido que muchos convenios no hacen mención
expresa a las medidas concretas de fomento del empleo o se limitan a reproducir literalmente el
contenido genérico de la normativa. Entre otros MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P., “La relación estable
entre negociación colectiva y jubilación forzosa”, Revista general de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, nº 12, 2006; PÉREZ AGULLA, S., “Las clausulas de jubilación forzosa de origen
convencional: estado de la cuestión”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, nº 31, 2012, pp. 356-389; GALA DURÁN, C., “La relación entre la jubilación y la
negociación colectiva tras las últimas reformas”, Documentación Laboral, nº 112, 2017, pp. 143-161.
224
Comunicación de la Comisión “Aumentar el empleo de los trabajadores de más edad y retrasar
su salida del mercado de trabajo”, COM (2004) 146 nal, p. 3.
225
La expresión resolución por incumplimiento está claramente inspirada en la gura civilista de la
condición tácita resolutoria del art. 1124 Código Civil y que silencia el sujeto activo que la
desencadena. Sin perjuicio de que se acuda a la misma, conviene advertir que ello no puede
comportar la automática traslación de las reglas civiles sobre resolución del contrato por
incumplimiento de la contraparte. Vid. SEMPERE NAVARRO, ANTONIO VICENTE: «Extinción
por incumplimiento contractual del empresario» en AA. VVV: SEMPERE NAVARRO, ANTONIO
VICENTE y MARTÍN JIMÉNEZ, RODRIGO (coords): La extinción del contrato de trabajo,
Aranzadi, 2011, pp. 1097-1099.
226
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores, BOE núm. 255, de 24/10/2015.Entrada en vigor: 13/11/2015.
227
Pero no todo incumplimiento de la empresa legitimará la extinción del vínculo contractual, del
mismo modo que no podrá ponerse en juego de cualquier modo, por lo que resultaría precipitado
deducir la solución para todos los casos a partir de esta rotulación. Vid. SEMPERE NAVARRO,
ANTONIO VICENTE: «Extinción por incumplimiento contractual del empresario» op. cit pp. 1100-
1102.
228
Ibidem.
229
MONTOYA MELGAR, ALFREDO: Manual de Derecho del Trabajo, Tecnos, 2019, p. 457.
230
STS 22 de diciembre de 2008, (rec. núm. 294/2008).
231
RÍOS SALMERÓN, BARTOLOMÉ: «Comentario al artículo 50 del Estatuto de los
Trabajadores. Extinción por voluntad del trabajador», en AAVV: MONTOYA MELGAR, ALFREDO
(Dir.) Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Aranzadi, 2007.
232
El Tribunal Supremo ha incidido reiteradamente en la irrelevancia de la culpabilidad, vid.
HIERRO HIERRO, FRANCISCO JAVIER: «Retrasos en el pago de salarios y extinción contractual,
Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 48, 2011.
233
Cuando se re ere a cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del
empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al
trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y
41 de la presente Ley, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injusti cados.
234
REQUENA MONTES, ÓSCAR: «La modi cación sustancial de condiciones de trabajo que no
respeta lo previsto en el art. 41 ET y redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador», en AA.
VV.: TODOLI SIGNES, ADRIÁN, TALÉNS VISCONTI, EDUARDO ENRIQUE, REQUENA
MONTES, ÓSCAR y TORMOS PÉREZ, JUAN ALBERTO: La extinción indemnizada del contrato
de trabajo por voluntad del trabajador art. 50 ET, Tirant Lo Blanch, 2017, pp. 17 y 21.
235
El precepto resultó modi cado por el art. 12.2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio y, conforme al
mismo, será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato «a) Las
modi caciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el
artículo 41 de esta Ley y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador». Con
anterioridad a esta redacción se consideraba justa causa para la solicitud por el trabajador de la
extinción de su contrato, las modi caciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden
en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. Así pues, la nueva
regulación suprime la referencia a la formación profesional, y añade una exigencia para el acceso a la
extinción indemnizada del contrato como es, que las modi caciones se lleven a cabo sin respetar las
previsiones del art. 41 del ET, lo que de hecho reduce sustancialmente el alcance de la causa
resolutoria. Vid. AZAGRA SOLANO, MIGUEL: «Modi cación sustancial de condiciones de trabajo
y extinción contractual l», Revista Aranzadi Doctrinal núm. 8, 2013.
236
REQUENA MONTES, ÓSCAR: «La modi cación sustancial de condiciones de trabajo que no
respeta lo previsto en el art. 41 ET y redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador», op cit,
p. 43.
237
Sirvan de ejemplo, SSTS 19 de diciembre de 2019 (rec. 2915/2017), 5 de diciembre de 2018
(rec.3764/2016) 25 noviembre de 2013, (rec. 380/2012) 19 de noviembre de 2013 (rec. 2800/2012).
238
STSJ Asturias de 30 de enero de 2018 (rec.679/2017).
239
TODOLI SIGNES, ADRIÁN.: «La falta de pago o retrasos continuados en abono del salario
pactado», en AA. VV: TODOLI SIGNES, ADRIÁN, TALÉNS VISCONTI, EDUARDO ENRIQUE,
REQUENA MONTES, ÓSCAR y TORMOS PÉREZ, JUAN ALBERTO: La extinción indemnizada
del contrato de trabajo por voluntad del trabajador art. 50 ET en Tirant Lo Blanch, 2017, p. 79.
240
Cláusula que se ha mantenido inalterada desde que se aprobara el primer Estatuto de los
Trabajadores en 1980.
241
TORMOS PÉREZ, JUAN ALBERTO: «Supuestos referidos a otros incumplimientos graves de
las obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al trabajador en sus antiguas condiciones
cuando una sentencia declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41 ET» en AA. VV:
TODOLI SIGNES, ADRIÁN, TALÉNS VISCONTI, EDUARDO ENRIQUE, REQUENA
MONTES, ÓSCAR y TORMOS PÉREZ, JUAN ALBERTO: La extinción indemnizada del contrato
de trabajo por voluntad del trabajador art. 50 ET en Tirant Lo Blanch, 2017, p. 102.
242
Lo han de nido como «aquella conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de
forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de
reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del
trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo».
243
CAVAS MARTÍNEZ, FAUSTINO.: «Un nuevo supuesto de extinción causal del contrato de
trabajo por acoso laboral», Revista Doctrinal Aranzadi Social núm. 38, 2013.
244
Operada por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social de 2011.
BOE 12-12-2011, se introdujo en nuestro ordenamiento una medida cautelar especí ca en el artículo
79.7 LRJS, precepto regula la posibilidad de que, a instancias del demandante, se puedan proyectar
alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 LRJS.
É
 245
VIQUEIRA PÉREZ, CARMEN: «Novedades en materia de medidas tendentes a la evitación
del proceso (conciliación administrativa y reclamación previa) y en materia de medidas cautelares»
en AAVV: BLASCO PELLICER, ÁNGEL y GOERLICH PESET, JOSÉ MARÍA (Dirs): La Reforma
del Proceso Laboral, Tirant Lo Blanch, 2012, p. 208.
246
Sólo en aquellas situaciones en que concurren circunstancias especiales que supongan un
notorio riesgo a la integridad física o a la propia dignidad personal y profesional del trabajador, o que
le impongan una insostenible situación económica derivada de la falta del abono del salario, se
permite la inmediata cesación en la prestación de servicios para evitar males de mayor entidad que
los derivados de la propia ruptura del vínculo contractual. Vid. AZAGRA SOLANO, MIGUEL:
«Extinción del contrato de trabajo por incumplimientos del empresario ¿es necesaria una resolución
judicial?», Revista Aranzadi Doctrinal núm. 11, 2013.
247
Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la jurisdicción social BOE, núm. 245, de
11/10/2011. Entrada en vigor 11/12/2011.
248
TALÉNS VISCONTI, EDUARDO ENRIQUE: «Algunos aspectos procedimentales sobre la
acción resolutoria», en AAVV: TODOLI SIGNES, ADRIÁN, TALÉNS VISCONTI, EDUARDO
ENRIQUE, REQUENA MONTES, ÓSCAR y TORMOS PÉREZ, JUAN ALBERTO: La extinción
indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del trabajador art. 50 ET en Tirant Lo Blanch,
2017, p. 161.
249
SJS núm. 1 de León de 6 de febrero de 2018 (proc. 627/2017).
250
SSTS 24 de febrero de 2016 (rec. 2920/2014), 23 de febrero de 2016 (rec. 2654/2014), 3 de
febrero de 2016 (rec. 3198/2014) y 20 de julio de 2012 (rec. 1601/2011). En aquellos supuestos que
constituyan una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, porque no se puede obligar
al trabajador a mantener unas condiciones laborales que le puedan generar un grave perjuicio
patrimonial o una pérdida de opciones patrimoniales. La STS 20 de julio de 2012408, se puede
considerar una sentencia leading case, supone un antes y un después, ya que provocó un vuelco sobre
la doctrina consolidada que venía defendiendo precisamente la postura contraria, lo que se propone
es que al trabajador se le conceda: la posibilidad de ejercitar la acción resolutoria y continuar
prestando servicios; o bien dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, corriendo de
este modo el riesgo del resultado del proceso. Vid., TALÉNS VISCONTI, EDUARDO ENRIQUE:
«Algunos aspectos procedimentales sobre la acción resolutoria», op. cit. p. 146.
251
Datos facilitados por el magistrado titular de dicho juzgado Ilmo. Sr. José Grau Ripoll.
252
A falta de datos sobre el año 2019, como criterio orientador, se utilizan los datos o ciales del
año anterior, 2018 que el CGPJ ofrece en su base de datos de la estadística judicial (PC-AXIS) y
recoge que los procedimientos que registraron este juzgado en el 2018 fueron 844, se resolvieron
858, no se acumularon asuntos, se conciliaron por letrado administración justicia 544 asuntos y se
dejaron pendientes al nalizar 472 http://www6.poderjudicial.es/PXWeb/pxweb/es/08.-
Juzgados%20de%20lo%20Social/-/OUJSO001.px/table/tableViewLayout1/.
253
Fuente letrada de la administración de justicia de la UPAD Sra. Lucía Campos Sánchez.
254
La base de datos de la estadística judicial (PC-AXIS) recoge que los procedimientos que
registraron este juzgado en el 2018 fueron 846, se resolvieron 876, se acumularon 13, se conciliaron
por letrado administración justicia 355 y se dejaron pendientes 875
http://www6.poderjudicial.es/PXWeb/pxweb/es/08.-
Juzgados%20de%20lo%20Social/-/OUJSO001.px/table/tableViewLayout1/
255
Información de la letrada de la administración de justicia del SCOP Sra. María del Carmen
Ortiz Garrido.
256
La base de datos de la estadística judicial (PC-AXIS) recoge que los procedimientos que
registraron este juzgado en el 2018 fueron 846, se resolvieron 849, se acumularon 11, se conciliaron
por letrado administración justicia 321 y se dejaron pendientes 598
http://www6.poderjudicial.es/PXWeb/pxweb/es/08.-
Juzgados%20de%20lo%20Social/-/OUJSO001.px/table/tableViewLayout1/
257
Suministro de información a través del magistrado titular de dicho juzgado Ilmo. Sr. José
Antonio Buendía Jiménez.
258
La base de datos de la estadística judicial (PC-AXIS) recoge que los procedimientos que
registraron este juzgado en el 2018 fueron 1335, se resolvieron 950, se acumularon 63, se conciliaron
por letrado administración justicia 886 y se dejaron pendientes 991 vid.
http://www6.poderjudicial.es/PXWeb/pxweb/es/08.-
Juzgados%20de%20lo%20Social/-/OUJSO001.px/table/tableViewLayout1/.
259
Cabe vaticinar que se obtendrán unos resultados o ciales parecidos en el año 2019, pue la
variables económicas y sociales son muy similares.
260
El programa informático no permite registrarlo al no poseer un tratamiento procesal especial,
por lo que no como gura autónoma, y contabilizarlo es una labor ardua, que se encuentra fuera de la
estadística o cial del CGPJ.
261
En todo lo que no esté expresamente previsto en sus normas especí cas regirán las
disposiciones establecidas para el proceso ordinario, que es por lo tanto supletorio, art. 102,1. LRJS.
262
Por ejemplo, la STJS núm. 5 de Murcia de 19 de octubre de 2009 (DSP 1175/2009) se
corresponde a una acción extintiva en base art. 50. 1 b).ET.
263
Conversaciones mostrando casos reales sobre el programa MINERVA, con las letradas
administración justicia, Murcia UPAD Ilustre Sra. Lucía Campos Sánchez y SCOP Ilustre Sra. María
del Carmen Ortiz Garrido, el magistrado del Juzgado Social núm. 8 Murcia Ilmo. Sr. José Alberto
Beltrán Bueno, el magistrado del Juzgado Social núm. 3 de Cartagena Ilmo. Sr. José Grau Ripoll y la
letrada de la administración justicia del Juzgado de los social núm. 6 de Alicante, Ilustre Sra. Yolanda
Teresa Culiañez Rives. Sirva, como botón de muestra, el proceso núm. 578/2019 del Juzgado de lo
Social núm. 3 de Murcia, tramitado como DSP, pero que recoge una reclamación de extinción
contractual basada en el art. 50. 1 c). ET.
264
Conversaciones mostrando casos reales sobre el programa MINERVA, con magistrado Juzgado
Social núm. 3 de Elche, Ilmo. Sr. José Antonio Buendía Jiménez.
265
Engloban 19 Juzgados de lo Social, respectivamente: Murcia con 9, Cartagena 3 y con Alicante
7.
266
Ello deja fuera los procesos que resultaron conciliados judicialmente y los que resultaron
desistidos.
267
El proceso de extinción contractual en la práctica judicial se minuta en el programa informático
habitualmente como proceso de despido DSP (partido judicial de Cartagena, Murcia y Alicante) y en
ocasiones como procedimiento ordinario PO (partido judicial de Elche), pero no como gura
autónoma, por lo que contabilizarlo es una labor ardua que se encuentra fuera de la estadística o cial.
268
El magistrado Ilmo. Sr. Grau Ripoll informa de un total de 385 sentencias dictadas en 2019 de
las cuales 9 se correspondieron a extinción contractual, con arreglo al siguiente desglose: seis
procesos por causa art. 50.1 b) ET (cuatro de ellas con incomparecencia de la demandada), dos
procesos por causas 50.1 a) ET y 3 procesos de acción de extinción contractual acumulada a
impugnación de despido.
269
El magistrado Ilmo. Sr. Buendía Jiménez reporta un total de 380 sentencias dictadas en 2019 de
las cuales 13 fueron de extinción contractual, con arreglo al siguiente desglose: seis de extinción y
reclamación cantidad acumuladas, cuatro acumuladas de extinción, una reclamación de cantidad de
impugnación de despido, una de extinción contractual y derechos fundamentales, una de extinción
contractual, y, una de extinción contractual acumulada a impugnación de despido.
 270
El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial
para los casos de despido o extinción de los contratos por voluntad del trabajador/a mediando causa
justa, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio. La cantidad máxima a abonar es
una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del Salario Mínimo
Interprofesional, con pagas extras. Vid. Art. 1. Real Decreto 231/2020, de 4 de febrero, por el que se
ja el salario mínimo interprofesional para 2020. BOE núm. 31, de 5 de febrero de 2020, páginas
10814 a 10818: El salario mínimo para cualesquiera actividades en la agricultura, en la industria y
en los servicios, sin distinción de sexo ni edad de los trabajadores, queda jado en 31,66 euros/día
o 950 euros/mes, según que el salario esté jado por días o por meses.
271
El límite máximo a abonar en los salarios será el doble del SMI diario, por el número de días
pendientes de pago, con un máximo de 120 días, incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.
272
Ello se desprende del alto número de asuntos judiciales que a n de año acaban sin resolverse,
ver notas 24, 26, 28 y 30.
273
Dentro la rúbrica Vacaciones, materia electoral, movilidad geográ ca, modi caciones
sustanciales de condiciones de trabajo y derechos de conciliación de la vida personal, familiar y
laboral reconocidos legal o convencionalmente, que proceda añadirse extinción contractual.
274
Este cambio no tendría mucha incidencia en los juzgados, dado el bajo porcentaje de litigios de
este tipo respecto al número total de litigios registrados, como hemos analizado.
275
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., “El régimen jurídico del despido y el Real
Decreto de 22 de julio de 1928”, en Revista de Política Social, nº 74, 1967, pp. 30-31. También,
DESDENTADO BONETE, A., “El despido objetivo económico entre dos reformas: 1994 y 1997”,
Relaciones Laborales, nº 2, 1998, p. 445.
276
Sobre esta época vid., RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “El despido en el
Derecho de la II República”, en AA.VV., Libro homenaje al Profesor Giménez Fernández, Sevilla,
1967, pp. 453 y 464-499; DESDENTADO BONETE, A., “El despido objetivo económico entre dos
reformas: 1994 y 1997”, Relaciones Laborales, nº 2, 1998, pp. 445-446; MARTÍN VALVERDE, A.,
“Teoría y práctica del despido económico de alcance limitado”, en AA.VV., (Coord.: PEDRAJAS
MORENO, A.), Las reformas laborales: análisis y aplicación práctica, Editorial Lex Nova,
Valladolid, 1999, pp. 121-122.
277
DESDENTADO BONETE, A., “El despido objetivo económico entre dos reformas: 1994 y
1997”, cit., pp. 447-448; MARTÍN VALVERDE, A., “Teoría y práctica del despido económico de
alcance limitado”, cit., p. 123; ALONSO OLEA, M., El despido, Instituto de Estudios Políticos,
Madrid, 1958, especialmente, pp. 59 y ss., y 98-99; SEMPERE NAVARRO, A.V.,
Nacionalsindicalismo y relación de trabajo, AKAL, Madrid, 1982. MONTOYA MELGAR, A.,
Derecho del Trabajo, 40 edición, Madrid, 2019, p. 527.
278
DESDENTADO BONETE, A., “Suspensión y extinción del contrato de trabajo por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción; y por fuerza mayor», en REDT, núm. 100,
2000, pp. 980.
279
MARTÍN VALVERDE, A., “Teoría y práctica del despido económico de alcance limitado”, cit.,
p. 123.
280
MALDONADO MONTOYA, J.P., “La nueva de nición de las causas económicas de despido”,
en Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Número extraordinario sobre la reforma
laboral de 2012 y su desarrollo, 2014, p. 110, indica que la ley de 1994 no ofrece una de nición de la
causa económica, sino que se limita a “establecer un criterio teleológico o nalista, que miraba a los
resultados”.
281
Accesible en: https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?
p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C158
 282
Aun no rati cada por España. El artículo 24 versa sobre el Derecho a protección en caso de
despido y exige que para despedir debe darse una razón válida para ello relacionadas bien con su
conducta o actitud, bien con las necesidades de funcionamiento de la empresa.
283
Sobre la relación entre el Derecho y la Economía, vid., entre otros, MONTOYA MELGAR, A.,
Derecho del Trabajo, cit., p. 35; También, GALIANA MORENO, J.: «Orden económico y relaciones
laborales: de la exibilización a la exiseguridad», Revista Española de Derecho del Trabajo,
núm. 14, 2008, p. 793.
284
BAYÓN CHACÓN, G., “Signi cado económico y social del despido”, en AA.VV., Dieciséis
lecciones sobre causas de despido, Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid, Madrid,
1969, pp. 27 y 28, “el despido libre es una defensa del principio de productividad y descon anza de
la actuación de todos los sistemas de control sobre la justi cación del despido”. También, KAHN-
FREUND, O., Trabajo y derecho, traducción de J.M. Galiana), Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, Madrid, 1987, pp. 48 y ss.
285
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C., “E cacia personal e inaplicación del convenio
colectivo”, XXV Jornadas de Estudio sobre Negociación Colectiva: La reforma laboral de 2012,
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, Madrid, 4 de octubre de 2012, pp. 17 y 18:
“El texto actual es, con mucho, el más exible de los conocidos hasta la fecha para identi car la
presencia de una causa económica. No se exigen pérdidas; de haber éstas, no han de ser actuales, y la
disminución aunque persistente, puede calcularse a partir de los ingresos ordinarios o ventas”.
286
En el mismo sentido, MONEREO PÉREZ, J.L. y GUINDO MORALES, S., “El despido
colectivo fundado en causas económicas”, Revista Derecho de las Relaciones Laborales, nº 9, 2018,
pp. 1010-1026, p. 7 de 22 en ejemplar pdf.
287
BODAS MARTÍN, R., “Las causas del despido colectivo: causas económicas”, en AA.VV.
(GODINO REYES, M., Dir.), Tratado de despido colectivo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, en
especial, pp. 76 y ss.; DE CASTRO MARÍN, E., El “descuelgue” de Convenio Colectivo, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2016, pp. 267 y ss.
288
Vid. ÁLVAREZ DE LA ROSA, J. M., Invalidez Permanente y Seguridad Social, Editorial
Civitas, Madrid, 1982, especialmente las pp. 182-189, pues a pesar del tiempo pasado sigue siendo
una magní ca referencia. En concreto, atender a la nota al pie número 30, pp. 185-186, en la cual nos
indica como es “sobradamente conocido que la introducción en España de la teoría del concepto
jurídico indeterminado en el Derecho administrativo se debe a la obra de GARCÍA DE ENTERRÍA”.
289
BODAS MARTÍN, R., “Las causas del despido colectivo: causas económicas”, cit., p. 77.
290
En el mismo sentido, MONEREO PÉREZ, J.L. y GUINDO MORALES, S., “El despido
colectivo fundado en causas económicas”, cit., p. 7 de 22 en ejemplar pdf.
291
APARICIO TOVAR, J., “Despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción”, en AA.VV. (BAYLOS GRAU, A.P., coord.), Diccionario internacional de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 664-665.
292
SAN 10/12/2013, procedimiento 333/13.
293
STS 21/04/2014, recurso 126/13.
294
SAN 28/10/2013, sentencia nº 187/2013, recurso 92/2012.
295
STS 23/02/2015, recurso 1031/2014.
296
Ampliamente, vid. DE CASTRO MARÍN, E., El “descuelgue” de Convenio Colectivo, cit.,
pp. 269-270.
297
STS 18/02/2014, recurso 96/2013; 26/03/2014, recurso 158/2013; STS 23/09/2014, recurso
231/2013, STS 25/02/2015, recurso 74/2014, entre otras.
298
En el mismo sentido, MONEREO PÉREZ, J.L. y GUINDO MORALES, S., “El despido
colectivo fundado en causas económicas”, cit., p. 13 de 22 en ejemplar pdf.
Í Í
 299
GARCÍA MURCIA, J., “Noción de despido y modalidades”, en MARTÍN VALVERDE, A. y
GARCÍA MURCIA, J. (Dir. y Coord.), El despido. Cuestiones prácticas que plantea la reforma
laboral de 2012”, Aranzadi, Navarra, 2012, pp. 113-114, citando la STS 24/04/1996, (RJ.
2480/1996).
300
STSJ Cataluña 27-09-2013, nº 6054/2013, recurso 3199/2013.
301
STSJ Andalucía (Sevilla) 18-12-2019, nº 3192/2019, recurso 3043/2018.
302
STSJ Galicia 12-11-2019, nº 4625/2019, recurso 4098/2019.
303
STSJ Asturias 26-11-2019, nº 2377/2019, recurso 1806/2019, entre otras.
304
En la misma línea, GODINO REYES, M., “El despido colectivo. Balance de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo (2013-2019)”, en Revista del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad
Social, nº 143, 2019, pp. 338-340.
305
FELBER, C., La economía del bien común, 2ª edición, Editorial Deusto, 2015, pp. 31-63,
accesible en: https://capitalismoconsciente.es/blog/la-economia-del-bien-comun-pdf-gratuitos-la-
obra-felber/
306
GÓMEZ CALVO, V. y GÓMEZ-ÁLVAREZ DÍAZ, R., “La economía del bien común y la
economía social y solidaria, ¿son teorías complementarias?”, en CIRIEC-España Revista de
Economía Pública, Social y Cooperativa, nº 87, 2016, pp. 286-288.
307
COMITÉ ECONÓMICO SOCIAL Y EUROPEO, Dictamen “La economía del bien común: un
modelo económico sostenible orientado a la cohesión social”, DOUE, C 13 de 15/01/2016, p. 27.
308
GÓMEZ CALVO, V. y GÓMEZ-ÁLVAREZ DÍAZ, R., “La economía del bien común…”, cit.,
pp. 283-284.
309
Las re exiones que siguen se han basado en una consulta realizada a la consultora BIKO,
cooperativa por el Bien Común.
310
MARTÍN VALVERDE, A., “Teoría y práctica del despido económico de alcance limitado”, cit.,
pp. 129, 133 y ss.
311
DESDENTADO BONETE, A., “Suspensión y extinción del contrato de trabajo por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción; y por fuerza mayor», cit., pp. 991-992.
312*
Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación “La salud del trabajador
ante los retos laborales del futuro” (CM/JIN/2019-029). IP: Silvia Fernández Martínez. Entidades
nanciadoras: Comunidad de Madrid, Universidad de Alcalá. Programa de apoyo a la realización de
Proyectos de I+D para jóvenes investigadores de la Universidad de Alcalá. Acción nanciada por la
Comunidad de Madrid en el marco del Convenio Plurianual con la Universidad de Alcalá en la línea
de actuación “Programa de Estímulo a la Investigación de Jóvenes Investigadores”.
313**
Programa de Atracción del Talento Investigador a Grupos de investigación de la Comunidad de
Madrid.
314
Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas
de asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
315
Los antecedentes legales de esta gura se remontan a la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de
noviembre de 1931 y al Decreto de 26 de enero de 1944, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley Reguladora del Contrato de Trabajo. Para un análisis de los mismos, véase ARIAS
DOMÍNGUEZ, A., El despido objetivo por causas atinentes al trabajador (ineptitud, falta de
adaptación y absentismo), Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2005, p. 189 y ss.
316
Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo
y Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral,
respectivamente.

Í
 317
Véanse los datos elaborados por GIMENO DÍAZ DE ATAURI, P., “El despido por faltas
intermitentes, aun justi cadas. Fundamentos y criterios de aplicación práctica”, Trabajo y derecho:
nueva revista de actualidad y relaciones laborales, n. 61, 2020, p. 2 (versión online).
318
Véase, por todos, MORENO GENÉ, J., ROMERO BURILLO, A. M., El despido del trabajador
por motivo de sus ausencias al trabajo, Atelier, Barcelona, 2013, p. 11.
319
GIMENO DÍAZ DE ATAURI, P., op. cit., p. 8 (versión online).
320
A esta misma conclusión, como se verá más adelante, llega la sentencia del TJUE de 18 enero
2018, RUIZ CONEJERO (asunto C-270/16).
321
ARIAS DOMÍNGUEZ, A., El despido objetivo…, op. cit., p. 214.
322
En este sentido, GÓMEZ SALADO, M. A., El absentismo laboral como causa de despido
objetivo. Puntos críticos en la redacción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, Editorial
Comares, Granada, 2019, p. 97.
323
Asunto C-270/16.
324
Para un análisis de esta sentencia, véase, entre otros, MORENO GENÉ, J., “Los problemas de
encaje de la extinción del contrato por ausencias del trabajador en la Directiva 2000/78/CE. A
propósito de la STJUE de 18 de enero de 2018”, Revista de Información Laboral, n. 8, 2018.
325
LEGARRETA ESTEBAN, R., “Extinción objetiva por morbilidad excesiva y discriminación
por discapacidad. Un análisis a la luz del Derecho europeo y la Sentencia del TJUE de 18 de enero de
2018 (C-270/16, Asunto RUIZ CONEJERO)”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y
relaciones laborales, n. 49, 2019, p. 7 (versión online).
326
Véanse los apartados 46-50 de la sentencia RUIZ CONEJERO.
327
GUTIÉRREZ COLOMINAS, D., “La discriminación por discapacidad en la regulación de las
extinciones por faltas de asistencia al trabajo, aún justi cadas: ¿una cuestión europea de
determinación nacional? STJUE de 18 de enero de 2018, Asunto RUIZ CONEJERO (JUR 2018,
16903)”, Nueva revista española de derecho del trabajo, n. 207, 2018, pp. 341-355.
328
Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca (n. 171/2018).
329
CASAS BAAMONDE, M. E., RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “El Estatuto
de los Trabajadores y la derogación de su artículo 52.d)”, Derecho de las relaciones laborales, n. 3,
2020, p. 14 (versión online).
330
En este sentido, véase, GUTIÉRREZ COLOMINAS, D., op. cit. y MORENO GENÉ, J., “La
nulidad del despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo derivadas de enfermedad relacionada
con la discapacidad del trabajador. A propósito de la STSJ de Castilla-La Mancha de 10 de abril de
2019”, Trabajo y derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, n. 57, 2019, p. 23
(versión online).
331
N. recurso 664/2018.
332
A modo de ejemplo, la STSJ de Galicia de 22 de diciembre de 2015 (n. recurso 782/2016)
defendía que el art. 52.d) ET podía constituir una discriminación indirecta por razón de discapacidad,
mientras que la STSJ de Cataluña de 15 de mayo de 2014 (n. recurso 695/2014) entendía que la
nalidad del art. 52.d) ET era legítima.
333
Para un análisis de los argumentos que habían utilizado estos tribunales para justi car la
adecuación del art. 52.d) ET, véase MORENO GENÉ, J., “El recurso al Convenio 158 OIT como
límite al despido por absentismo del trabajador enfermo”, El futuro del trabajo: cien años de la OIT.
XXIX Congreso Anual de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, 2019, pp. 281-302.
334
STSJ Cataluña de 17 de enero 2020 (n. recurso 5532/2019).
 335
Veáse MOLINA NAVARRETE, C., “Adiós al despido por absentismo justi cado: expulsando,
látigo jurídico en mano, a los mercaderes del templo de la salud, pero sin regla de derecho
intertemporal y sin prohibición causal”, disponible en https://www.laboral-social.com/adios-despido-
absentismo-justi cado-rdl-4-2020.html
336
N. 2960/2019.
337
CASAS BAAMONDE, M. E., RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., op. cit., p. 15
(versión online).
338
Asuntos C– 335/11 e C-337/11.
339
Baylos Grau, A., ¿Debe ser declarado improcedente el despido por enfermedad tras la
derogación del art 52 d) del estatuto de los trabajadores?, 24 de febrero de 2020, disponible en su
Blog: https://baylos.blogspot.com/2020/02/debe-ser-declarado-improcedente-el.htm
340
GÓMEZ SALADO, M. A., “El Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero: una medida laboral
urgente para garantizar el cumplimiento de los compromisos europeos, la seguridad jurídica y la
protección de los colectivos vulnerables”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, n. 446, 2020,
p. 105 sostiene que el Real Decreto-Ley 2020 ha acabado con la letra d del art. 52 ET, pero no con la
posibilidad de despedir por acumulación de faltas de asistencia justi cadas.
341
Más partidaria de su reforma que de su derogación se muestra también Blasco Jover, C., “La
necesaria reforma (que no derogación) del despido objetivo por absentismo”, Nueva revista española
de derecho del trabajo, n. 229, 2020.
342
STS de 25 de febrero de 2013, rec. 380/2012.
343
GARCÍA RUBIO, M.A.: “La acumulación”, en AA.VV. Novedades en la Ley 36/2011 en
relación a las partes procesales, la acumulación de acciones y procesos y las actuaciones procesales,
Valencia (Tirant lo Blanch), 2012, p. 135 y ss. RODRÍGUEZ ALCÁZAR, J.I.: “Artículo 26.
Supuestos especiales de acumulación de acciones”, en AA.VV. La Ley de la jurisdicción social:
estudio técnico-jurídico y sistemático de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Granada (Comares), 2013,
p. 204 y 205.
344
LOPEZ-TARRUELLA MARTÍNEZ, F. y VIQUEIRA PÉREZ, C.: “Extinción por voluntad del
trabajador”, en AA.VV. Comentarios al Estatuto de los Trabajadores. Libro homenaje a Tomás Sala
Franco, Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 985.
345
FITA ORTENGA, F.: “Acumulación de actuaciones procesales”, en AA.VV. El proceso laboral.
Ley 3/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, Valencia (Tirant lo Blanch), 2013,
p. 38 versión on line. ALFONSO MELLADO, C.L.: “Inicio del proceso declarativo”, en AA.VV.
Derecho procesal laboral, Valencia (Tirant lo Blanch), 2015. P. 169.
346
MONTERO AROCA, J., CARRATALÁ TERUEL, J.L. y MEDIAVILLA CRUZ, M.L.: Proceso
laboral práctico, Cizur Menor (Aranzadi), 2003, 160-161. MONTERO AROCA, J.: La acumulación
en el proceso laboral, Valencia (Tirant lo Blanch), 1999, p. 103.
347
ESTEBAN MONASTERIO, I.: “Tratamiento de la alegación de hechos nuevos o de nueva
notica en el Juicio Ordinario del Proceso Civil; comentario al Auto del Tribunal Supremo de 22 de
marzo de 2011”, en Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje, núm. 3, 2011,
p. 5 y ss.
348
ESTEBAN MONASTERIO, I.: “Tratamiento de la alegación…”, op. cit., p. 10
349
Se omite en este análisis toda referencia a la posible variación de los sujetos y los fundamentos
jurídicos de la demanda, ya que no forman parte del núcleo del tema debatido en esta comunicación.
350
ALFONSO MELLADO, C.L.: “Inicio del proceso declarativo”, en AA.V. Derecho procesal
laboral, Valencia (Tirant lo Blanch), ed. 11, 2015, p. 180.
351
ALONSO OLEA, M.: “Sobre las variaciones substanciales de la demanda y su tratamiento en
los procesos de trabajo”, en Revista de Trabajo, núm. 43, 1961, p. 4.
 352
SSSTS de 17 de marzo de 1988, 9 de noviembre de 1989, de 22 marzo 2005 (Rec. 32/2004), de
16 de octubre de 1990, 25 de febrero de 2013 (rec. 380/2012). ALONSO OLEA, M.: “Sobre las
variaciones substanciales…”, op. , cit., pag. 4.
353
ALONOS OLEA, M., ALONSO GARCÍA, R.M.: Derecho procesal del trabajo, 15 ed., Madrid
(Civitas), 2008, p. 202. VALDÉS DAL-RÉ, F. y GARCÍA QUIÑONES, J.C.: “Celebración del
juicio”, en AA.VV. La Ley de la jurisdicción social: estudio técnico-jurídico y sistemático de la Ley
36/2011, de 10 de octubre, Granada (Comares), 2013, p. 469 y 470. GARCÍA SALAS, A.I.:
“Ampliación de la demanda y variación sustancial en el proceso laboral”, en Lex Nova, num. 47,
2011, versión on line. ALONSO OLEA, M.: “Sobre las variaciones substanciales” op. cit., p. 4.
354
SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989.
355
De ahí que un parte importante de los estudios que han abordado esta gura se centren en un
análisis casuístico de la doctrina jurisprudencial. ARUFE VELA, A.: “La ampliación de la demanda
en el proceso laboral”, en Actualidad Laboral, núm. 47, 2001. GARCÍA SALAS, A.I.: “Ampliación
de la demanda y variación sustancial en el proceso laboral”, en Lex Nova, núm. 47, 2011. JIMÉNEZ
BATISTA, A.: “La variación sustancial de la demanda en la jurisdicción social”, en IUSLabor,
núm. 2, 2019.
356
STS 9 de noviembre de 1989. Aunque a juicio de la Sala “ni siquiera cabría considerar en el
presente caso como una variación en sentido estricto, al tratarse de la mera concreción de algo que ya
se pedía en el escrito de la demanda”.
357
STS de 16 de octubre de 1990, máxime cuando en el acto del juicio la parte demanda aportó
documentos que hacían referencia a la parte ampliada. Esta doctrina del TS ha sido acogida en
numerosas ocasiones por los TSJ. Por ejemplo, la STSJ de la Comunidad Valenciana de 24 de febrero
de 1998 (rec. 1917/1995), STSJ de Andalucía (Málaga) de 19 de marzo de 1999 (rec. 1544/1998),
STSJ de Andalucía (Málaga) de 4 de mayo de 2001 (rec. 426/2001).
358
STSJ de Asturias de 16 de octubre de 2009 (rec. 750/2009).
359
STSJ de Madrid 9 de febrero de 1993 (4893/1991).
360
STS 26 de julio de 2012, rec. 4115/2011. Según la Sala, la demanda es el documento de
incoación del procedimiento de instancia donde se contiene la pretensión rectora del mismo siendo,
por tanto, la presentación de la demanda el momento en el que ja el objeto de la Litis. Dicha
sentencia contiene un voto particular en el que se aboga por la posibilidad de valorar los
incumplimientos salariales posteriores a la presentación de la demanda, cuyos fundamentos, serían la
base del cambio en la jurisprudencia.
361
ESTEBAN MONASTERIO, I.: “Tratamiento de la alegación…”, op. cit., p. 10.
362
Así fundamenta su resolución a la Sala de lo Social del TS en sentencia de 25 de febrero de
2013 (rec. 380/2012), haciéndose eco de la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Civil en su
sentencia de 5 de octubre de 1983.
363
En concreto el TS en su sentencia de 25 de febrero de 2013 (rec. 380/2012) reconoce que “la
simplicidad de la causa o motivo invocado de falta de pago o demora respecto a otros
incumplimientos empresariales y de la derivada prueba de hechos, salvo supuestos excepcionales que
pudieran generar efectiva indefensión (art. 24 C), debe entenderse que a través, en su caso, de
ampliaciones a la demanda inicial por parte del trabajador demandante o de alegaciones en la
contestación de la demanda por la parte empresarial no se vulnerará lo establecido en el art. 85.1.III
LRJS…”.
364
VIQUEIRA PÉREZ, C.: “La resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador por
incumplimiento del empresario”, Madrid (Civitas), 1994, p. 61 y 62.
365
ARUFE VALERA, R.: “La ampliación de la…”, op. cit., p. 2, versión on line.
 366
Título III, de la acumulación de acciones, procesos y recursos; Capítulo I, de la acumulación de
acciones, procesos y recursos; sección 1ª, acumulación de acciones.
367
En concreto el art. 401 se titula “Momento preclusivo de la acumulación de acciones.
Ampliación objetiva y subjetiva de la demanda”.
368
MONTERO AROCA, J., CARRATALÁ TERUEL, J.L. y MEDIAVILLA CRUZ, M.L.: Proceso
laboral práctico, op. cit., p. 160-161. MONTERO AROCA, J.: La acumulación en el proceso laboral,
op. cit., p. 103. FITA ORTENGA, F.: “Acumulación de actuaciones procesales”, op. cit., p. 169.
369
MONTERO AROCA, J.: “La acumulación en…”, op. cit., p. 169.
370
Salvando las distancias, el TS en los casos de cali cación de incapacidad permanente hace
referencia a la posibilidad de considerar en el procedimiento ya iniciado “hechos nuevos ajenos al
expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores”. STS de 2 de junio de 2016 (rec.
452/2015).
371
CASTILLEJO MANZANARES, R.: Hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso civil de la
LEC, Valencia (Tirant lo Blanch), 2006. ESTEBAN MONASTERIO, I.: “Tratamiento de la
alegación…”, op. cit., p. 10. DE MIRANTA VÁZQUEZ, C.: “Los hechos nuevos o de nueva noticia
en el proceso civil, a examen”, en Dereito, Vol. 26, núm. 1, 2017, p. 28 y 29.
372
La gura ha experimentado una importante evolución: inicialmente era concebido como un
cazarrecompensas, en un contexto de privatización de las funciones de seguridad y policía;
posteriormente, como un “resistente ético” (en la década de los sesenta de pasado siglo y,
especialmente, tras el escándalo Watergate); y, nalmente, dejó de ser un instrumento reservado
exclusivamente a los intereses públicos, en el contexto de la evolución de las políticas de compliance
(García-Moreno García de la Galana, 2019).
373
El término ‘whistleblowing’ es de origen inglés, y “literalmente signi ca tocar el silbato, que es
la acción que realiza el Bobby, el clásico policía británico desarmado, cuando constata la comisión de
un delito” (LOUSADA AROCHENA y RON LATAS, 2020, p. 9).
374
Esta norma aspiraba a evitar las alteraciones fraudulentas del valor de las acciones de las
sociedades sujetas a cotización bursátil, al objeto de proteger a los inversores. Para ello, establecía
patrones de actuación para los órganos directivos de las sociedades y establecía nuevos mecanismos
contables (Espín Martí, 2017).
375
A título de ejemplo, véanse los artículos 376 o 570 quáter 4º CP.
376
Esta gura ha ido despertando un progresivo interés en las distintas ramas jurídicas, al requerir
–por su propia naturaleza– un abordaje transversal, en tanto que afecta a los ámbitos administrativo,
mercantil, penal, procesal y, en lo que aquí respecta, laboral (LOUSADA AROCHENA y RON
LATAS, 2020).
377
La condición de trabajador en términos de la Directiva debe ser apreciada de forma
absolutamente amplia, incluyendo todas las tipologías laborales posibles e, incluso, a los empleados
públicos y a quienes, sin ser trabajadores en sentido estricto, puedan desempeñar actividades
homologables, como podrían ser los TRADE (art. 4.1 y 4.4). Igualmente, se protege tanto a los
exempleados (art. 4.2) como a aquellos cuya relación aún no haya comenzado (art. 4.3); e, incluso, a
trabajadores cuya vinculación se produzca en el contexto de relaciones de descentralización
productiva (art. 4.1.d).
378
Sin que las obligaciones de buena fe propias del contrato de trabajo deban implicar su
obligación de permanecer pasivo ante actuaciones irregulares de su empleador (STC 6/1988).
379
Ya en la Novísima Recopilación se prohibía la investigación de los hechos denunciados de
forma anónima, salvo aquellos que tuvieran carácter notorio. También la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 1872 y la Compilación General de 1879 prohibían la denuncia anónima como
mecanismo para comunicar hechos delictivos; de igual manera, la Real Orden Circular de 27 de
enero de 1924 prohibía a las autoridades de forma expresa atender las denuncias con carácter
anónimo (Sánchez Pérez, 2019).
380
Es signi cativa la STS (Sala Segunda) 35/2020, de 6 de febrero, RC 2062/2018, que valida una
denuncia anónima como fuente de una investigación interna en una empresa, a partir de la cual se
consigue descubrir la existencia de una actuación delictiva.
381
De este modo, se establecen mecanismos de protección equivalentes a los propios de los
procedimientos de tutela de derechos fundamentales.
382
Es el caso, entre otras, de la STSJ Madrid 853/2017, de 13 de septiembre, rec. 525/2017, que
aborda el supuesto de una trabajadora de la industria farmacéutica despedida por denunciar la
existencia de uso de fármacos fuera de la indicación de estos; o de la STSJ Valencia 1054/2019, de 2
de abril, rec. 516/2019, que trata el supuesto de un trabajador de la Administración Pública despedido
tras denunciar la existencia de irregularidades tales como presentación de facturas por empresas no
contratadas, contratación irregular de empresas, etc.
383
Es el caso de los ya citados artículos 376 o 570 quáter 4º del CP.
384
También rechazó que pudiera resultar tutelada por el derecho a comunicar información veraz, si
bien dicha argumentación se sustenta en la falta de denuncia en la vía judicial previa de la lesión de
este derecho, lo que impedía plantearlo por vez primera en el recurso de amparo.
385
STC 5/2004,
386
STC 168/1986.
387
STC 120/1983.
388
Incorporado a nuestro ordenamiento interno a través del Tratado de Lisboa, que entró a su vez
en vigor el 1 de diciembre de 2009. No debe olvidarse que la CDFUE ha de servir, además, de
parámetro interpretativo de los derechos fundamentales constitucionales, al amparo del art. 10.2 CE.
389
En sentido contrario, podría señalarse que el art. 52.4 CDFUE establece que los derechos
reconocidos por la carta deben interpretarse en armonía con las “tradiciones constitucionales
comunes a los Estados miembros”. Sin embargo, opinamos que la exclusión del ámbito de la libertad
informativa a los sujetos ajenos al ámbito periodístico supone no tanto un ejercicio interpretativo,
sino una contraposición con el contenido del derecho reconocido por la vía de establecer un límite
subjetivo no recogido en la misma.
390
En cuanto a los efectos de la libertad de expresión vinculada a la denuncia de irregularidades, es
especialmente signi cativa la STSJ Madrid de 16 de diciembre de 2013, rec. 1231/2013, que analiza
el supuesto de un piloto de avión que comunicó a los pasajeros la existencia de una avería, tras lo que
la empresa le sancionó. Ante dicha situación, el trabajador escribió, en privado, a varios
departamentos y secciones de la aerolínea criticando dicha actuación y denunciando otras
irregularidades; y, en público, en una página web de aviación. Como consecuencia de estas
manifestaciones, el trabajador fue despedido. La resolución descarta que dicha actuación pueda
enmarcarse en el ámbito de la garantía de indemnidad: “no considera esta Sala que se pueda extender
la protección de la garantía de indemnidad por una posible lesión del derecho a la tutela judicial
efectiva a todos los casos en que haya existido una discrepancia plasmada mediante mensajes
cruzados entre empresario y trabajador, sin haberse presentado siquiera queja o reclamación alguna
ante la Inspección de Trabajo o los representantes de los trabajadores”. Se consideró, en cambio, que
las denuncias podrían merecer protección en el ámbito de la libertad de expresión. No obstante, en
este caso se descarta que exista una vulneración en este aspecto, dado que los hechos publicados en la
página web no eran ciertos, ni contrastados, considerándose que tenían un cierto carácter injurioso, a
lo que se añadía el agravamiento por la difusión de las comunicaciones.
391
STC 4/1996.
 392
Es el caso de la STSJ Navarra 42/2016, de 21 de enero, rec. 554/2014, relativa al supuesto de
una trabajadora que activó el protocolo de prevención de acoso laboral por hechos que no resultaron
acreditados. No obstante, la sentencia rechaza que exista motivo de despido al no apreciar mala fe o
voluntad de perjudicar a sus superiores.
393
STC 4/1996. Sin embargo, dicha resolución concluye declarando lesionados ambos derechos de
un trabajador al que se impuso una sanción tras hacer pública una misiva en la que realizaba
determinadas críticas públicas frente a su empresa, partiendo de un relato fáctico que pese a no
resultar exacto demostró ser veraz (realización de numerosas horas extraordinarias, alegando que
dicho exceso de jornada impedía mitigar el paro). Al considerar que su reivindicación podía afectar al
interés general, se consideró que prevalecía sobre la alegación empresarial que le imputaba la
existencia de un daño en su imagen derivado de dicha carta.
394
STC 4/1996.
395
Anteriormente a la entrada en vigor de dicha Directiva, algunos pronunciamientos habían
considerado que tales actuaciones no merecían protección constitucional, como fue el caso de la
STSJ País Vasco 1879/2005, de 12 de julio, rec. 1570/2005, que abordó el supuesto de un trabajador
que denunció ante el Servicio de Intervención de su propia empresa la existencia de irregularidades
de gestión y facturación, etc.
396
La norma traslada al articulado la doctrina recogida en la sentencia del TS de 20/10/2002, como
reconoce la propia exposición de motivos.
397
En este caso, los datos que permitían concluir la imposible readmisión del trabajador fueron la
incomparecencia a juicio de la empresa y la inexistencia de trabajadores de alta en la empresa.
398
Consecuencia ésta que ya adelantaron, en otro contexto, las Sentencias del Tribunal Supremo de
19 de julio de 2016 (RCUD 338/2015) y 4 de abril de 2018 (RCUD 2935/2016), en la que, aun
aceptando que del art. 110.1.b LRJS no se deriva ninguna obligación directa de abonar salarios de
trámite, la aplicación analógica de las reglas sobre ejecución de sentencias de despido la imponen,
siendo la opción tratada una suerte de adelanto de dicha solicitud de ejecución.
399
Para GIMENO LAHOZ, Ramón, “Fogasa: el optante que dejó de serlo”, Boletín Digital Social,
Publicaciones AJFV, Serie Boletines Jurídicos, núm. 31, Junio 2019.
400
En este sentido BUENDÍA JIMÉNEZ, José Antonio, “El anticipo de la opción en favor de la
indemnización en los despidos improcedentes y los salarios de tramitación. Estado actual de la
cuestión (A propósito de las sentencias del TS de 4-4-2018, 5-3-2019, 4-4-2019 y 10-4-2019)”, en
Encuentros Laborales, Blog elaborado por los participantes en los Encuentros Interuniversitarios de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 128.
401
Publicado en el BOE en fecha de 14 de marzo de 1980.
402
ÁLVAREZ GIMENO, R.: La extinción causal por voluntad del trabajador, Colección Trabajo
y Seguridad Social dirigida por MONEREO PÉREZ, J. L., Granada, Comares, 2012, p. 41.
403
Publicado en el BOE en fecha de 9 de marzo de 1977.
404
RIVERO LAMAS, J.: “La extinción del contrato de trabajo por causas objetivas: criterios
jurisprudenciales”, en Revista General de Derecho, núm. 573, 1992, p. 5491.
405
Vid., al respecto, MURCIA CLAVERÍA, A.: El despido en España. Una perspectiva histórica,
Colección Trabajo y Seguridad Social dirigida por MONEREO PÉREZ, J. L., Granada, Comares,
2014, passim.
406
Por iniciativa expresa de SAGARDOY Y BENGOECHEA, J. A.: “Pre e intrahistoria del
Estatuto de los Trabajadores”, en VV.AA.: El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después,
Madrid, Civitas, 2000, p. 31, ya que en esa época era asesor del Ministro de Trabajo y redactor del
Anteproyecto del Estatuto. Vid., también, SAGARDOY Y BENGOECHEA, J. A. y SAGARDOY DE

Ó
SIMÓN, I.: “Artículo 35. Derechos laborales”, en ALZAGA VILLAMIL, O. (Dir.) et al:
Comentarios a las Leyes Políticas. Constitución Española de 1978, Madrid, Edersa, 1983, p. 500.
407
ARIAS DOMÍNGUEZ, Á.: El Despido Objetivo por Causas Atinentes al Trabajador. Ineptitud,
Falta de Adaptación y Absentismo, Navarra, Aranzadi, 2005, pp. 68 y 69.
408
BLASCO PELLICER, Á. A.: “La extinción del contrato de trabajo por falta de adaptación del
trabajador a las modi caciones técnicas del puesto de trabajo”, en Tribuna social: Revista de
seguridad social y laboral, núm. 18, 1992, p. 38.
409
POQUET CATALÁ, R.: “La falta de adaptación como causa de despido objetivo tras la reforma
de 2012”, en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 7, 2014, (recurso electrónico).
410
Publicado en el BOE en fecha de 29 de marzo de 1995.
411
Publicado en el BOE en fecha de 11 de febrero de 2012.
412
Publicada en el BOE en fecha de 7 de julio de 2012.
413
Sobre dicha normativa, vid., CRISTÓBAL RONCERO, R.: “Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de
febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 36, 11 de febrero de 2012;
correc. err. BOE 42, 18 de febrero de 2012)”, en Revista española de Derecho del Trabajo, núm. 154,
2012, pp. 217 a 222.
414
SIRVENT HERNÁNDEZ, N.: “La nueva regulación de los despidos objetivos”, en ALFONSO
MELLADO, C. L. y RODRÍGUEZ PASTOR, G. (Dirs.) et al: Reforma laboral 2012. Últimas
reformas laborales y de la Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013, p. 198.
415
MARTÍN PUEBLA, E.: “La reforma de la formación profesional y de las políticas activas de
empleo”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J. (Dirs.) et al: La
reforma laboral 2012. Análisis práctico del Real decreto-ley 3/2012, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 210.
416
Publicada en el BOE en fecha de 30 de diciembre de 1997.
417
Según GOERLICH PESET, J. M.: “La reforma de la extinción del contrato de trabajo”, en
Temas Laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, núm. 107, 2010, p. 272: la reforma
de la Ley 11/1994 sustituyó la expresión tradicional desde el Decreto 3090/1972 de “causas
económicas o tecnológicas” por el enunciado más rico de causas económicas, técnicas, organizativas
o de producción.
418
Publicado en el BOE en fecha de 17 de junio de 2010.
419
Publicada en el BOE en fecha de 18 de septiembre de 2010.
420
MONEREO PÉREZ, J. L.: “Artículo 51. Despido colectivo”, en MONEREO PÉREZ, J. L.
(Dir.) y SERRANO FALCÓN, C. (Coord.) et al: El nuevo Estatuto de los Trabajadores. Estudio
jurídico-sistemático del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el
Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 2012, p. 685.
421
SEMPERE NAVARRO, A. V.: “Presentación”, en SEMPERE NAVARRO, A. V. (Dir.) y
MARTÍN JIMÉNEZ, R. (Coord.) et al: La Reforma Laboral de 2010, Aranzadi, Navarra, 2010, p. 19.
422
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “La reducción de los costes de despido en la reforma laboral
española de 2010”, en Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 14, 2012, p. 17.
423
MONEREO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.: “Extinción contractual en las
diversas modalidades de contratación objeto de la reforma laboral”, en MONEREO PÉREZ, J. L.,
FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. y TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á. (Dirs. y Coords.) et al: La reforma
laboral 2010-2011 y su instrumentación normativa, Granada, Comares, 2011, p. 167; FERNÁNDEZ
AVILÉS, J. A. y CABALLERO PÉREZ, M.ª J.: “Despido por circunstancias objetivas”, en
MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.), TRIGUERO MARTÍNEZ, L. Á. (Coord.) y GONZÁLEZ DE
PATTO, R. M.ª (Coord.) et al: Modalidades de extinción del contrato de trabajo: análisis de su

É
régimen jurídico, Colección Trabajo y Seguridad Social dirigida por MONEREO PÉREZ, J. L.,
Granada, Comares, 2014, p. 266.
424
MARTÍNEZ-GIJÓN MACHUCA, M. Á.: “El despido objetivo en la reforma de 2012: una
oportunidad perdida”, en CASTELLANO BURGUILLO, E. y DEL ROCÍO FERIA BASILIO, I.
(Dirs.) et al: Estudios en torno a la reforma laboral de 2012, Sevilla, Punto Rojo Libros, 2013,
p. 261.
425
BLASCO PELLICER, Á. A.: “La extinción del contrato de trabajo en el RDL 3/2012: aspectos
sustantivos, procesales y de Seguridad Social”, en BLASCO PELLICER, Á. A., CAMPS RUIZ, L.
M., GOERLICH PESET, J. M.ª, ROQUETA BUJ, R. y SALA FRANCO, T.: La reforma laboral en
el Real Decreto-Ley 3/2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 208, BLASCO PELLICER, Á. A.:
La extinción del contrato de trabajo en la reforma laboral de 2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013,
p. 122.
426
Publicada en el BOE en fecha de 6 de noviembre de 1999.
427
Publicada en el BOE en fecha de 29 de diciembre de 2004.
428
POQUET CATALÁ, R.: Análisis del despido objetivo en los momentos actuales, Navarra,
Aranzadi, 2017, p. 131.
429
GOERLICH PESET, J. M.: “La extinción del contrato de trabajo en el Real Decreto-Ley
3/2012: la culminación de una larga evolución”, en GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y
MERCADER UGUINA, J. R. (Dirs.) et al: Reforma Laboral 2012. Análisis práctico del RDL
3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, Valladolid, Lex Nova, 2012,
p. 296.
430
Vid., al respecto, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: “La nueva regulación sustantiva y
procesal de la extinción del contrato de trabajo en el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero”, en
Actualidad Laboral, núm. 9, 2012, passim.
431
MARTÍN JIMÉNEZ, R. y ALZAGA RUIZ, I.: “Despido por causas objetivas y expedientes de
regulación de empleo”, en SEMPERE NAVARRO, A. V. (Dir.) y MARTÍN JIMÉNEZ, R. (Coord.) et
al: La Reforma Laboral de 2010, Aranzadi, Navarra, 2010, passim; SEMPERE NAVARRO, A. V. y
MARTÍN JIMÉNEZ, R.: Claves de la Reforma Laboral de 2012. (Estudio del Real Decreto-Ley
3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), Navarra,
Aranzadi, 2012, p. 69.
432
BLASCO PELLICER, Á. A.: “La extinción del contrato de trabajo en el RDL 3/2012: aspectos
sustantivos, procesales y de Seguridad Social”, en BLASCO PELLICER, Á. A., CAMPS RUIZ, L.
M., GOERLICH PESET, J. M.ª, ROQUETA BUJ, R. y SALA FRANCO, T.: La reforma laboral en
el Real Decreto-Ley 3/2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, p. 208; BLASCO PELLICER, Á. A.:
La extinción del contrato de trabajo en la reforma laboral de 2012, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013,
p. 122.
433
Publicado en el BOE en fecha de 3 de marzo de 2001.
434
Publicada en el BOE en fecha de 10 de julio de 2001.
435
PRADOS DE REYES, F. J.: “Extinción del contrato de trabajo por insu ciencia de
consignación presupuestaria y situación económica negativa (concurrencia o diversidad de
supuestos)”, en GARCÍA MURCIA, J. (Coord.) et al: El Estatuto de los Trabajadores en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Estudios dedicados al Catedrático y Magistrado Don Antonio
Martín Valverde, Madrid, Tecnos, 2015, p. 619.
436
Vid., MONEREO PÉREZ, J. L. y ORTEGA LOZANO, P. G.: “Modi caciones sustanciales de
las condiciones de trabajo y su cómputo para el despido colectivo en caso de posterior extinción
contractual (Sentencias del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 2017, asunto C-429/16: Ciupa
y otros y, C-149/16: Socha y otros”, en La Ley Unión Europea, núm. 54, 2017, passim.
Ó Á
 437
RINCÓN SÁNCHEZ, C.: Despidos: una forma distinta y práctica de estudiarlos, Centro de
Estudios Financieros, 2017, p. 35.
438
TOROLLO GONZÁLEZ, F. J.: “Despidos individuales (disciplinarios y por causas objetivas)”,
en MONTOYA MELGAR, A. (Dir.) y GARCÍA MURCIA, J. (Dir.) et al: Comentario a la reforma
laboral de 2012, Navarra, Aranzadi, 2012, p. 227.
439
PRADOS DE REYES, F. J.: “Extinción del contrato de trabajo por insu ciencia de
consignación presupuestaria y situación económica negativa (concurrencia o diversidad de
supuestos)”, en GARCÍA MURCIA, J. (Coord.) et al: El Estatuto de los Trabajadores en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo. Estudios dedicados al Catedrático y Magistrado Don Antonio
Martín Valverde, Madrid, Tecnos, 2015, p. 624.
440
Según el preámbulo del ET.
441
Publicada en el BOE en fecha de 30 de octubre de 2014.
442
Publicado en el BOE en fecha de 24 de octubre de 2015.
443
Publicado en el BOE en fecha de 19 de febrero de 2020.
444
MOLINA NAVARRETE, C.: “Adiós al despido por absentismo justi cado: expulsando, látigo
jurídico en mano, a los mercaderes del templo de la salud, pero sin regla de derecho intertemporal y
sin prohibición causal”, en CEF. Laboral Social, 2020 (recurso electrónico).
445
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Derecho, Trabajo y Despido”, en
CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J. (Coord.) et al: Presente y futuro de la Regulación del Despido,
Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 26.
446
MONEREO PÉREZ, J. L. y ORTEGA LOZANO, P. G.: “La «cosi cación» del trabajador en la
discriminación indirecta contra discapacitados en materia de absentismo laboral”, en La Ley Unión
Europea, núm. 57, 2018, (recurso electrónico); MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE,
C., y MORENO VIDA, M.ª N.: Manual de Derecho del Trabajo, 17ª ed., Granada, Comares, 2019,
p. 613.
447
Al respecto, vid., MONEREO PÉREZ, J. L.: La metamorfosis del Derecho del Trabajo,
Albacete, Bomarzo, 2018, passim.
448*
Este artículo se enmarca dentro de los resultados del proyecto de investigación RTI2018-
097917-B-100 “Retos del Derecho del Trabajo español ante la doctrina del Tribunal de Justicia en
materia de política social y derechos fundamentales”.
449
En este sentido, vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER,M. Despido por enfermedad
y discriminación, RL, núm. 20, 2008, p. 6.
450
Y la jurisprudencia entiende que la cali cación de improcedencia del despido, con las
consecuencias indemnizatorias que ello lleva consigo, se adecúa al mandato de la norma
internacional ofreciendo una compensación adecuada al trabajador (por todas, STS 12 julio 2004,
STSJ Cataluña 26 septiembre 2016).
451
Una exposición sistemática y completa de las diferentes líneas argumentativas empleadas por
los órganos jurisdiccionales en HIERRO HIERRO, F. J. A vueltas sobre la cali cación del despido
ante una situación de incapacidad temporal o enfermedad: ¿nulidad o improcedencia? La posición de
los tribunales y la falta de una respuesta unívoca, en MIRANDA BOTO,J.M. (dir.) El Derecho del
Trabajo español ante el Tribunal de Justicia: problemas y soluciones, Cinca, Madrid, 2018, pp. 238 y
ss.
452
Son interesantes a este respecto las re exiones de BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I. “Una
mirada crítica a las relaciones laborales”, www.ignasibeltran.com quien considera que la cali cación
de nulidad o improcedencia responde a una lógica autónoma a la de ilicitud del despido, ya que
aquella proyecta simplemente la intensidad con la que el ordenamiento jurídico entiende que debe
exigirse al empresario la responsabilidad derivada de su conducta ilícita y responde, por tanto, a
razones de política legislativa que mutan con el tiempo.
453
SsTS 2 noviembre 1993, 29 febrero 2001, 11 diciembre 2007, 5 mayo 2015, entre otras.
454
SsTC 220/2005, 12 septiembre, 207/1996, 16 diciembre.
455
STSJ Cataluña 1 julio 2014.
456
STC 221/2002, 25 noviembre.
457
La STJUE 11 julio 2006, asunto Chacón Navas C-13/05 señala así que “…ninguna disposición
del Tratado CE contiene una prohibición de discriminación por motivos de enfermedad en cuanto
tal”.
458
SsTS 29 febrero 2001, 11 diciembre 2007, 3 mayo 2016.
459
Así se ha considerado, por ejemplo, la nulidad del despido de un trabajador afectado por VIH
(STSJ Cataluña 23 noviembre 2009), pero en situación similar podrían encontrarse trabajadores con
enfermedades contagiosas o psiquiátricas, vid. RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, Mª R. “La
protección jurídico-laboral del trabajador enfermo en España”, REDT, núm. 196, 2017, p. 152.
460
STC 62/2008, 26 mayo.
461
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. Despido por enfermedad…, cit. p. 7, GINÉS
i FABRELLAS, A. La nulidad del despido ilícito del trabajador enfermo, Revista Doctrinal Aranzadi,
núm. 18, 2010.
462
SJS Barcelona 19 noviembre 2013.
463
STSJ Las Palmas 25 enero 2011.
464
Como apuntan GARCIA-PERROTE ESCARTÍN, I.-MERCADER UGUINA, J.R. La
constitucionalidad del despido objetivo por excesiva morbilidad o sobre quien debe asumir el coste
del absentismo, REDT, núm. 226, 2019, p. 19, la cuestión se reduce a dilucidar si la protección
necesaria a la persona aquejada de múltiples enfermedades ha de soportarse por la sociedad en su
conjunto o por una empresa en particular.
465
STS 22 enero 2008, que analiza el caso de una empresa de 13.000 empleados que procede al
despido, en un corto período de tiempo, de 41 trabajadores enfermos, habiéndose acreditado que eran
un total de 872 trabajadores los que se encontraban en ese momento en situación de incapacidad
temporal.
466
SsTS 29 febrero 2001, 22 noviembre 2007.
467
C-13/05 (TJCE 2006,192).
468
La Directiva 2000/78/CE, 27 noviembre, de establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y la ocupación establece un marco general para la lucha contra la
discriminación entre otros motivos, por razón de discapacidad, pero no ofrece una de nición de qué
deba entenderse por tal.
469
C-335/11 y C-337/11 (TJCE 2013, 122).
470
STJUE 1 diciembre 2016, asunto Daouidi C-395/15 (TJCE 2016,308).
471
STJUE 11 septiembre 2019, asunto Nobel Plastiques Iberica, C-397/18 (TJCE 2019/184).
472
STJUE 11 abril 2013, asunto HK Danmark, C-335/11 y C-337/11 (TJCE 2013, 122), STJUE 18
diciembre 2014, asunto FOA, C-354/13 (TJCE 2014, 367), STJUE 11 septiembre 2019, asunto Nobel
Plastiques Iberia, C-397/18 (TJCE 2019/184).
473
Desde esta perspectiva, se ha criticado que la declaración de gran invalidez o incapacidad
permanente total o absoluta del trabajador determine la extinción automática del contrato de trabajo
ex art. 49.1.e) ET, sin hacer una valoración de las circunstancias, que podrían permitir al trabajador,
en algunos casos, continuar desempeñando su actividad pese a las limitaciones que padece, vid.
COSTA REYES, A. Extinción del contrato del trabajador con ocasión de su incapacidad laboral:
desajustes normativos y jurisprudenciales a la luz de la Directiva 2000/78/CE, Derecho de Relaciones
Laborales, num. 9, 2019.
474
STJUE 1 diciembre 2016, asunto Daouidi C-395/15 (TJCE 2016,308).
475
Defendiendo la nulidad, así, la STSJ País Vasco 19 diciembre 2017; optan por la
improcedencia, en cambio, la STSJ Extremadura 19 septiembre 2017, Galicia 19 octubre 2017.
476
STS 15 marzo 2018.
477
En detalle, COSTA REYES, A. Extinción del contrato del trabajador…, cit.
478
Como apunta el voto particular de la STSJ Cataluña 1 julio 2014, ello podría llegar a “hacer de
mejor condición a quien despide para evitar que la larga enfermedad proteja al trabajador”.
479
STJUE 1 diciembre 2016, asunto Daouidi C-395/15 (TJCE 2016,308), STJUE 11 septiembre
2019, asunto Nobel Plastiques Iberica, C-397/18 (TJCE 2019,184).
480
En este sentido, MIRANDA BOTO, J. M. La incapacidad temporal puede llegar a encajar en la
noción de discapacidad de la Directiva 2000/78. O no, Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 6,
2016, p. 544 considera que ésta puede ser una vía importante para la tutela del despido en situación
de incapacidad temporal.
481
STJUE 11 septiembre 2019, asunto Nobel Plastiques Iberica, C-397/18 (TJCE 2019,184). La
Abogada General, en las conclusiones del asunto RUIZ CONEJERO C-270/16 (TJCE 2018,3)
sostiene que la nalidad de la Directiva 2000/78/CE es la de “colocar a los miembros discapacitados
de la plantilla en pie de igualdad con sus compañeros sin discapacidad, no la de otorgarles más
derechos”.
482
STJUE 11 septiembre 2019, asunto Nobel Plastiques Iberica, C-397/18 (TJCE 2019,184).
483
COSTA REYES, A. Extinción del contrato del trabajador…, cit.
484
De nida por igual en los artículos 47 (medidas de suspensión y reducción contractual), 51
(despido colectivo), 82 (inaplicación de convenios) o Disposición Adicional 16ª (sector público) del
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-
11430
485
Publicada, bajo Cortes Constituyentes, en La Gaceta de Madrid, núm. 332, de fecha 28 de
noviembre de 1931, pp. 1251 a 1262. Disponible en:
https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE/1931/332/A01251-01262.pdf
486
De igual modo, su publicación se produjo en La Gaceta de Madrid, núm. 177, en fecha 26 de
junio de 1935, pp. 2442 a 2446. Disponible en:
https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1935/177/A02442-02446.pdf
487
Decreto fechado el 26 de enero de 1944 por el que se aprueba el Texto Refundido del Libro I de
la Ley de Contratos de Trabajo. Disponible en:
https://www.boe.es/datos/pdfs/BOE//1944/055/A01627-01634.pdf
488
Malo, M. A., “La evolución institucional del despido en España: una interpretación en
términos de un accidente histórico”, en Revista de Historia Económica – Journal of Iberian and Latin
American Economic Historia, 23 (1), pp. 31-55, marzo 2005.
489
Muestra de lo hiperbólico de la cifra, y a modo de contraste, en los siguientes cuarenta años de
régimen dictatorial se cuentan los ministeriales por menos de la mitad
490
Como botón de muestra, las digresiones del último Ministro de Trabajo bajo el régimen, el
toledano Licinio de la Fuente, igualando al despido, la huelga y el cierre patronal como coacciones
sociales contrarias a la responsabilidad de Estado. Contenido en DE LA FUENTE, L., “Valió la
pena: Memorias”, Editorial Edaf, 1998, pp. 163-664.
491
Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo (BOE núm. 58, de 9 de
marzo de 1977). Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1977-6061
 492
Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modi can determinados artículos del Estatuto de los
Trabajadores, y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?
id=BOE-A-1994-11610
493
Adviértase, al objeto de vislumbrar con mayor claridad la evolución legislativa, que la reforma
de 1997 exigía “garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleado en la misma a través
de una más adecuada organización de los recursos”, así como “superar las di cultades que impidan
el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por
exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos”.
494
Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de
trabajo.
495
En PÉREZ DE LOS COBOS, F., “La reforma laboral: parturient montes”, en Diario La Ley,
nº 7441, 8 de julio de 2010. La elocuencia del título habla por sí sola, reproduciendo el verso de
Horacio: “Parturient montes, nascetur ridiculus mus”, integrada en el imaginario popular para
referencia de las grandes gestas anunciadas que, a la postre, terminan deviniendo en resultados de una
menor ambición.
496
PÉREZ DE LOS COBOS, F., op cit.
497
En MARTÍN RIVERA, L., “El despido objetivo por necesidades de la empresa”, Editorial
Reus, S.A., 2008, pp. 15.
498
A tal respecto, puede encontrarse una clarividente síntesis en DOMÍNGUEZ MONTOYA, A.E.,
“Del control judicial en los despidos por necesidades empresariales tras la reforma laboral de 2012:
alcance actual y críticas”, IUSLabor 3/2015, nº 3, 2015.
499
La literalidad de la re exión del Alto Tribunal es la siguiente, que pese a su amplitud
entendemos de la mayor relevancia reproducir siquiera parcialmente: “Y en concreto, nos obliga a
excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad
empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se
declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que
puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no
solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino
que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE ], resultando más
acomodado a la Constitución entender –porque la literalidad del texto lo permite– que la referida
Ley 3/2012 únicamente prohíbe los «juicios de oportunidad» que censura y que –por supuesto–
sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido –
como insistiremos– en forma ajustada a los principios generales del Derecho”.
500
Bajo ponencia del magistrado D. Javier Ercilla García.
501
A juicio del Tribunal, tanto la carta de despido como el ulterior acto de juicio adolecerían de un
aspecto común: la ausencia de elementos probatorio alguno, como pudiera resultar una pericial
confrontada entre ambas partes, que sirviese para adverar lo manifestado como causa del despido.
502
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 31 de mayo de 2006 [Rec. 49/2005].
503
Bajo ponencia de D. Pedro Bravo Gutiérrez; se trata de la Sentencia núm. 260/2013 del
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, del 13 de junio de 2013 [Rec. 167/2013].
504
Con ponencia de D. Ricardo Pedro RON LATAS, a través de la Sentencia núm. 1142/2017, del
Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 18 de febrero de 2020 [Rec. 6163/2019). Tomando la
clarividente exposición, se expresa que “la decisión empresarial debe ser adecuada a las
circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos
sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la
adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la
causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de
reducir puestos de trabajo.”
505
Ponencia de D. Antonio Vicente SEMPERE NAVARRO, en la Sentencia núm. 666/2017, de 12
de septiembre de 2017 [Rec. 2562/2015].
506*
Esta comunicación es resultado del Proyecto de Investigación “Nuevas causas y per les de
discriminación e instrumentos para la tutela antidiscriminatoria en el nuevo contexto tecnológico
social (US-1264479).
507
Art. 39.Uno.d) RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.
508
Absentismo y despido del trabajador, Edit. Aranzadi, Pamplona 1983. Con anterioridad,
procedentes de la misma Escuela, el trabajo de DURÁN LÓPEZ, F., “El despido por circunstancias
objetivas y el nuevo ordenamiento del despido”, Revista de Política Social, nº 117/1978, pp. 71 y ss.,
y la Tesina de Licenciatura (inédita) de FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª F., El despido por faltas de
asistencia, s/f, inédita.
509
Entre otros, ICHINO, P., “Malattia, assenteismo e giusti cato motivo di licenziamento”, Rivista
Giuridica del Lavoro e della Previdenza Sociale, 1976, I; PERA, G., “Cause reali e cause presunte
dell´assenteismo”, Notiziario Giuridico del Lavoro, nº 3/1977; y VACCARRO, M. J., “Assenteismo
per malattia e controlli del datore di lavoro”, Il Diritto del Lavoro, 1979.
510
Art. Único RDL 4/2020, de 18 de febrero, por el que se deroga el despido objetivo por faltas de
asistencia al trabajo establecido en el artículo 52.d) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Posteriormente,
tramitado como Ley 1/2020, de 15 de julio, lo que conllevó su derogación.
511
Muy crítico con este término GONZÁLEZ VELASCO, J., en VVAA (DE LA VILLA GIL, J.,
Dtor.), La Transición Política y los Trabajadores. Anuario de las Relaciones Laborales en España,
1977, Edics. De la Torre, Madrid 1977, p. 41.
512
DURÁN LÓPEZ, F., op. cit., p. 96.; VVAA, Nueva Regulación de las Relaciones de Trabajo
(Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo), Edit. Tomás Sala, Valencia
1977, p. 76; IGLESIAS CABERO, M., La Extinción del Contrato de Trabajo, Edit. Publicaciones de
la Universidad de Deusto, Bilbao 1977, p. 104; MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 2ª
Edit. Tecnos, Madrid 1978, p. 396; BAYÓN CHACÓN, G., PÉREZ BOTIJA, E., VALDÉS DAL-RÉ,
F., Manual de Derecho del Trabajo, vol. II, 12ª edic., Edit. Marcial Pons, Madrid 1978-1979.
513
Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores.
514
GONZÁLEZ ORTEGA, S., op. cit., pp. 198-203.
515
NUÑEZ-SAMPER MACHO-QUEVEDO, “Extinción del contrato de trabajo por causas
tecnológicas, económicas y objetivas”, en VVAA (BORRAJO DACRUZ, E., et alii), El Estatuto de
los Trabajadores. Puntos críticos, Edersa, Madrid 1980, p. 157; TORRES GALLEGO, E.,
Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 2ª edic., Edit. Asociación para el Progreso de la
Dirección, Madrid 1980, pp. 155-156; GONZÁLEZ ORTEGA, S., op. cit., pp. 31, 79-80, 98; DEL
VALLE, J. M., La extinción del contrato de trabajo por enfermedad del trabajador (Estudio del
art. 52 del Estatuto de los Trabajadores a la luz del Convenio 158 de la OIT), Edit. Ministerio de
Justicia, s/l ¿Madrid 1988?, pp. 38-39, 109-111.
516
GONZÁLEZ ORTEGA, S., op. cit., pp. 239-240.
517
DA 20ª Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de
trabajo, y art. 18.5 RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado
laboral. Sobre los problemas interpretativos en relación con las ausencias y los índices de absentismo,
v. ALZAGA RUIZ, I., “El absentismo del trabajador como causa de despido objetivo”, Revista
Española Civitas de Derecho del Trabajo, nº 150/2011, consultado on-line.
 518
Arts. 128.a) y 129.1 LSS-74. El periodo previo de cotización se contempla solo si la
contingencia es una enfermedad común.
519
Siguiendo así el concepto de absentismo que MONTOYA MELGAR consideraba ínsito en el
despido que nos ocupa: “Lo que el art. 39.1.d pretende al introducir esta causa de despido es,
evidentemente, arbitrar un remedio contra el absentismo laboral, y especí camente contra las
pérdidas de jornadas laborales debidas a cortas enfermedades cuya realidad es difícilmente
comprobable” (cfr. op. cit., p. 396).
520
De 11 de enero, por el que se modi ca el artículo segundo del Reglamento General que
determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social,
respecto a la prestación de incapacidad laboral transitoria.
521
Arts. 3 y 16 O. de 25 de noviembre de 1966 por la que se regula la colaboración de las
Empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social.
522
Pese a la cuestión de inconstitucionalidad planteada, la STC 37/1994, de 10 de febrero, no
consideró incompatible con el carácter público del Sistema de Seguridad Social “la incidencia en él
de fórmulas de gestión o responsabilidad privadas, de importancia relativa en el conjunto de la acción
protectora de aquél” (FJ 4º).
523
A ella se re ere ARADILLA MARQUÉS, quien cita dos SSTS de misma fecha, 4-7-1994, recs.
nº 3339/93 y 3103/93, que legitimaron –a partir de la aplicación del principio rebus sic stantibus– las
decisiones empresariales de reducir el complemento económico del subsidio (cfr. “La incapacidad
temporal: complementos de empresa y cláusula rebus sic stantibus”, en VVAA, OJEDA AVILÉS, A.,
coord., La Incapacidad Temporal. Actas del VI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Edit. Tecnos, Madrid 1996, pp. 175-180).
524
Teniendo en cuenta la presión de tiempo a que se encuentran sometidos en su trabajo, pues se
les obliga a reconocer pacientes en cinco minutos como máximo. Sobre la colisión de pareceres entre
ambos facultativos a resultas de esta facultad de control empresarial, v. MERCADER UGUINA, J.
R., “El control de la incapacidad temporal (historia de una sospecha)”, Relaciones Laborales. Revista
Crítica de Teoría y Práctica, vol. I, 2004, pp. 414-415. Con anterioridad –con remisiones a
MONTOYA MELGAR y GARCÍA NINET–, VICENTE PALACIO, M.ª A., “Algunas
consideraciones sobre el control empresarial de la incapacidad temporal: el artículo 20.4 del Estatuto
de los Trabajadores”, en VVAA, OJEDA AVILÉS, A., coord., La Incapacidad Temporal…, op. cit.,
p. 494. Las obras de MONTOYA y GARCÍA NINET son “Dirección y control de la actividad
laboral”, en VVAA, BORRAJO DACRUZ, E. et alii, Comentarios a las Leyes laborales. El Estatuto
de los Trabajadores, Tomo V, Edit. Edersa, Madrid 1985, p. 147, y “Dirección y control de la
actividad laboral”, en VVAA, ALBIOL MONTESINOS et alii, El Estatuto de los Trabajadores.
Comentarios a la Ley 8/1980, de 10 de marzo, Edit. Edersa, Madrid 1981, p. 57, respectivamente.
525
La extinción del contrato por enfermedad/discapacidad del trabajador, Edit. Bomarzo,
Albacete 2017, pp. 84-92.
526
Parece –según BARREIRO GONZÁLEZ– que recibimos la in uencia alemana en relación con
estos pluses, y, en su opinión, no parecen totalmente justos. Y siguiendo a FRIEDRICHS considera
que no se puede tratar igual a quien falta al trabajo por una enfermedad simulada que a quien tiene el
mismo comportamiento por una enfermedad real. Ciertos sectores de la doctrina alemana –apunta
BARREIRO– las denomina primas de salud (cfr. Diligencia y negligencia en el cumplimiento.
Estudio sobre la prestación del trabajo debida por el trabajador, Edit. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1981, pp. 383-384).
527
MERCADER UGUINA, J. R., op. cit., p. 417, y los convenios colectivos mencionados en nota
nº 29 a pie de dicha página. Con anterioridad: VICENTE PALACIO, M.ª A., “Algunas
consideraciones…”, op. cit., pp. 497-498. De esto mismo se hacía eco tempranamente MONGE
RECALDE, op. cit., 1980, p. 20, vinculando directamente el poder de control de la salud del
trabajador por el empresario (art. 20.4 ET) con esta realidad: “En el número 4 de este precepto se ha
dado acogida legal a un supuesto muy frecuente en el articulado de los convenios colectivos. Las
empresas que mejoran a su cargo la prestación de enfermedad o accidente, suelen poner a tal
concesión dos cautelas: una, la de exigir que el índice de absentismo no supere un límite
determinado; otra, la de reservarse la facultad de suspender tal concesión si el trabajador defrauda,
para lo cual se apela a la vigilancia o control de los Servicios Médicos de la empresa”.
528
De 16 de noviembre.
529
De 14 de junio.
530
FJ 5º in ne.
531
FJ 8.º
532
Su con guración como tal complemento salarial resulta clara, pese a su devengo anual, si
atendemos a la estructura salarial que señala el propio convenio en su Anexo 3 y a la ubicación del
desglose del incentivo en el Anexo 10, antes de tratar el plus de asistencia y puntualidad (v. VI
Convenio Colectivo Sindical Nissan SA, Fábrica de Ávila, en BOP Ávila de 29 de abril de 1988).
533
En la doctrina, GIL Y GIL, J. L., tampoco ve con claridad la ausencia del carácter de prima
antihuelga de dicho incentivo por absentismo (“Comentario a la Sentencia 189/1993, de 14 de junio”,
en VVAA, ALONSO OLEA, M., y MONTOYA MELGAR, A., Dtores., Jurisprudencia
Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, Tomo XI, Elenco y estudio de las Sentencias del
Tribunal Constitucional de 1993, Edit. Civitas, Madrid 1994, pp. 468-469).
534
FJ 6.º
535
TODOLÍ SIGNES, A., Salario y productividad, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia 2016.
536
Comparto la opinión de MONEREO PÉREZ y RODRÍGUEZ INIESTA cuando señalan que “el
problema no está en las bajas cortas e intermitentes que presente un trabajador, más bien en si los
procesos de declaración, seguimiento y control son e caces” (“El respaldo del Tribunal
Constitucional al control indirecto por las empresas de las “bajas laborales”. A propósito de la STC
118/2019, de 16 de octubre”, RDSS, nº 21/2019, p. 19).
537
PERSIANI, M., LIEBMAN, S., MARAZZA, M., MARTONE, M., DEL CONTE, M.,
FERRARI, P. y MAIO, V., Fondamenti di Diritto del Lavoro, Edit. Wolters Kluwer y Cedam, 2ª
edic., Vicenza (Italia) 2015, p. 205; y DEL PUNTA, R., Diritto del lavoro, Edit. Giuffré, 8ª ed., Milán
2016, p. 606.
538
Para esta cita y las siguientes: Il licenziamento per scarso rendimento, Giuffrè Editore, Milán
2018, pp. 167-170. Con anterioridad, puede apreciarse la situación doctrinal y jurisprudencia en
dicho país en la obra de DEL VALLE, J. M., op. cit., pp. 24-27.
539
Los italianos, conocidos por su perspicacia y originalidad, denominan a esta situación de
ausencias repetidas como “manchas en la piel de un leopardo” (“a macchia di leopardo”).
540
Así, la Sentencia de la Corte de Casación de 22 de noviembre de 1996, n. 10286, comentada
por MARIANI, M., “Un caso di scarso rendimento per “eccesiva morbilità” nel settore degli
autoferrotramvieri”, Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 1997, vol. 16, Parte II, pp. 324-327.
541
No obstante, algún pronunciamiento judicial contradice la tesis de dichos autores, como la
Sentencia de la Corte de Casación de 4 de septiembre de 2014, n. 18678. Se trata de un
pronunciamiento muy criticado por LAMA, quien considera confuso hablar de justi cado motivo
objetivo y referirse a faltas de asistencia sospechosas y a los efectos perjudiciales que las mismas
habrían producido en la organización de la empresa (cfr. “Trent´anni dopo le Sezioni Unite: la
Cassazione riesuma l´eccessiva morbilità come giusti cato motivo oggettivo di licenziamento”,
Rivista Italiana di Diritto del Lavoro, 2014, pp. 980-981).
 542
De 7 de diciembre de 2018, n. 31763. Comentada por SCELSI, A. A., “Scarso rendimento per
malattia e mancato superamento del periodo di comporto”, Rivista Giuridica del Lavoro e della
Previdenza Sociale, nº 2/2019, Parte II, pp. 206-210.
543
Si bien su pronunciamiento al respecto es breve, BARREIRO GONZÁLEZ considera el
despido objetivo por absentismo como algo excepcional (cfr. Diligencia y negligencia en el
cumplimiento. Estudio sobre la prestación del trabajo debida por el trabajador, Edit. Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid 1981, p. 388). Con anterioridad, en la misma línea, se pronunciaba
ICHINO, cuyas palabras hago mías: “Si bien es justo hacer frente al absentismo real, es decir, al de
aquellos que no acuden al trabajo pese a encontrarse bien de salud y no estar impedidos para ello por
cualquier otra circunstancia,…es, sin embargo, un error desde el punto de vista social considerar el
hecho del aumento de faltas al trabajo como un fenómeno en sí negativo, y es también un error desde
el punto de vista jurídico atajar tal hecho indiscriminadamente, arrancando el grano junto con la paja”
(Op. cit., p. 272).
544
GARCÍA VIÑA, J., “El deber recíproco de buena fe en la incapacidad temporal”, y PUIG
SÁNCHEZ, M., “La transgresión de la buena fe contractual durante la incapacidad temporal”, en
VVAA, OJEDA AVILÉS, A., coord., La Incapacidad Temporal…, op. cit., pp. 267 y ss., y 372 y ss.,
respectivamente.
545
La autora, desde el año 2014, ha concertado tres contratos art.83 LOU con UGT en cuyo marco
ha tenido ocasión de estudiar la problemática de las adicciones en el ámbito laboral.
546
Sobre este dinamismo y las modi caciones que ha implicado, vid. MIÑARRO YANINI, M. y
MOLINA NAVARRETE, C. “El Estatuto de los Trabajadores, 40 años de “reformas” (10) y
“maquillados” (50): ¿una conmemoración con sabor a despedida?, Revista de Trabajo y Seguridad
Social CEF, nº 443, p. 5 ss.
547
En este sentido, ORTEGA LOZANO, P.G. El despido disciplinario, Tesis doctoral, Universidad
de Granada, 2018, p. 296.
548
Esta disposición cumpliría el objetivo propio de la época de preservar la “salud moral” de los
trabajadores, vid. CISCART BEÀ, N. El despido por embriaguez y toxicomanía, Barcelona, Bosch,
1998, p. 16.
549
Se ha destacado que en el último tramo de la década de los 70 se produce un cambio dramático
de los patrones de consumo de sustancias psicotrópicas y de sus consecuencias. Muestra de ello es
que en 1978 se produce tan gran expansión del consumo de heroína intravenosa que fue cali cada
clínicamente como “epidemia de heroína” por su irrupción súbita y por afectar a amplios sectores de
población, identi cándose ese año numerosos casos de recién nacidos que presentaban cuadros de
dependencia a la heroína, vid. TORRES, SANTO DOMINGO, PASCUAL, FREIXA y ÁLVAREZ
Historia de las adicciones en la España contemporánea, Madrid (Ministerio de Sanidad y Consumo),
2009, pp. 54 y 55.
550
Entre ellos, destacadamente, el derecho a la intimidad, vid. NORES TORRES, L.E. “La
embriaguez y toxicomanía como causa de despido disciplinario”, Revista Española de
Drogodependencias, nº 29, 2004, p. 284.
551
Incidiendo en la falta de voluntariedad y, en consecuencia, en la ausencia de culpabilidad en
estas situaciones, CISCART BEÀ, N. El despido por embriaguez y toxicomanía, op. cit., p. 59.
552
WHO/OMS “Glosario de términos de alcohol y drogas”, Ministerio de Sanidad y Consumo,
2008, p. 61.
553
WHO/OMS “Glosario de términos de alcohol y drogas”, cit. p. 13.
554
WHO/OMS “Glosario de términos de alcohol y drogas”, cit. p. 34.
555
WHO/OMS “Glosario de términos de alcohol y drogas”, cit., p. 38.

Á Í
 556
En este sentido, vid. CEOE –autor: FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.– “Informe ejecutivo
sobre consumo de alcohol, drogas y otras sustancias en el ámbito laboral”, 2015, p. 60.
557
Como destaca CISCART BEÀ, N. El despido por embriaguez y toxicomanía, op. cit., pp. 15-
16.
558
En este sentido, Estrategia Europea sobre Seguridad y Salud en el Trabajo (2014-2020) y
Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2015-2020).
559
Un examen más amplio puede verse en UGT –MOLINA NAVARRETE, C., MIÑARRO
YANINI, M., ESCARABAJAL ARRIETA, M.D., GIMENO NAVARRO, M. A. y GONZÁLEZ
COBALEDA, E.–, “Condiciones de trabajo y riesgos psicosociales relacionados con las adicciones:
prevalencias de consumo y acciones preventivas en el entorno laboral”, 2016, p. 76 ss.
560
Razón por la que son incluidas en la Estrategia Nacional sobre Adicciones 2017-2024. Sobre
éstas, vid. UGT –MOLINA NAVARRETE, C. Y VALLECILLO GÁMEZ, M.–, “Adicciones
conductuales (sin sustancia) en el trabajo y al trabajo, 2018, p. 11 ss.
561
Como muestra la última Encuesta sobre Consumo de Sustancias Psicoactivas en España, de
2013, en la que se establecen unas claras prevalencias de consumos de alcohol u otras drogas en
determinados sectores y bajo ciertas condiciones de trabajo.
562
Es de destacar que un 95% de los convenios colectivos todavía están centrados exclusivamente
en la vertiente disciplinaria, sobre el tratamiento de las adicciones en la negociación colectiva, vid.
UGT –MOLINA NAVARRETE, MIÑARRO YANINI, ÁLVAREZ MONTERO, GARCÍA CÍVICO y
GONZÁLEZ COBALEDA– “Drogodependencias y adicciones en los ambientes de trabajo: Buenas
prácticas de regulación y gestión negociadas”, 2015.
563
La gran mayoría de los Convenios colectivos acogen esta dimensión sancionadora, limitándose
a repetir la fórmula del art.54.2,f ET (por todos, Convenios colectivos Grupo Champion de 19 de
julio de 2019, art.52, III, C, 11; Ford España de 12 de julio de 2019, art.151.6, u O cinas y
Despachos de la provincia de Valencia de 2 de diciembre de 2019, art.63.3,f), aunque otros castigan
la sola presencia Convenio colectivo de Easyjet Halding de 15 de abril de 2019, art.58.4,g, si bien en
estos casos a veces matizan la gravedad, cali cando la infracción como grave (convenio colectivo de
la estiba portuaria de 17 de enero de 2014, art. 18.5.2,7) o leve (convenio colectivo de personal de
tierra de Iberia, de 6 de mayo de 2014, art.259, 1), y no ya muy grave.
564
Así, se ha dicho que “puede tener efecto boomerang para el empresario que lo utilice” puesto
que sus problemas aplicativos hacen que se dé preferencia a la aplicación de otros apartados vid.
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.– “Informe ejecutivo sobre consumo de alcohol, drogas y otras
sustancias en el ámbito laboral”, cit, p. 60. Por lo demás, ello corrobora la inutilidad de esta causa de
despido.
565
STS y ATS de 6 de noviembre de 2019 (nº 757/2019 y nº rec.2847/2018, respectivamente), ATS
de 5 de febrero de 2019 (nº rec.1255/2018).
566
Un examen más completo de los criterios judiciales mantenidos en relación a estas conductas
puede verse en UGT –MIÑARRO YANINI, M., MOLINA NAVARRETE, C. y GONZÁLEZ
COBALEDA, E.– “Prevención de las adicciones desde el ámbito judicial”, 2017.
567
Como es el caso de la STSJ de Castilla-La Mancha, de 3 de marzo de 2016 (nº 282/2016),
relativa a otro tipo de adicción, la ludopatía (pero con argumentos que serían perfectamente
extrapolables a los consumos problemáticos), que admite que el operario de correos que se apropió
hasta en siete ocasiones de tarjetas bancarias que debía entregar era consciente y plani có sus actos,
pero que estaba afecto de ludopatía, lo que si bien no elimina la consciencia, anula la inhibición de
las conductas indebidas, generando convulsión invencible, por lo que descarta la concurrencia de
culpabilidad.
 568
No obstante, en relación a la adicción al juego, y aunque no de forma unánime, parece estar
abriéndose una línea judicial consciente de su carácter patológico, vid. SJS de Murcia nº 4 de 24 de
mayo de 2019 (nº 173/2019).
569
La ingesta reiterada de alcohol de un trabajador de la construcción es determinante de la
procedencia del destino –STSJ de Cataluña de 7 de noviembre de 2018 (nº 5843/2018), y también
cuando se realiza un trabajo de cara al público, STSJ de Asturias de 3 de octubre de 2017
(nº 2194/2017).
570
En relación al consumo de alcohol, trabajador de montaje de equipos electrógenos que maneja
taladros y herramientas hidráulicas y conducción de puente-grúa oruga, STSJ de Murcia de 13 de
noviembre de 2019 (nº 1293/2019), o cocinero que utiliza cuchillos, fuego y ollas a alta temperatura,
STSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2013 (nº 3075/2013)
571
Como cuando la trabajadora en evidente estado de embriaguez arroja varias máquinas al suelo y
agrede a su compañera, STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 30 de septiembre de 2019
(nº rec.1663/2019). para terceros, un supuesto señero es la conducción de vehículos de trasporte
colectivo –STSJ de Canarias (Las Palmas) de 31 de enero de 2013, (nº 115/2013)–.
572
En este sentido, STSJ de Madrid de 29 de mayo de 2013 (nº rec.1906/2013)
573
STSJ de Galicia de 8 de noviembre de 2013 (nº rec.3075/2013).
574
Como la trabajadora, cocinera de profesión, que ya ha sido sancionada con anterioridad varias
veces por hechos similares, STSJ de Baleares de 18 de marzo de 2013, (nº 688/2012)
575
STSJ de La Rioja de 9 de julio de 2015 (nº 165/2015).
576
STSJ de Cataluña de 7 de noviembre de 2018 (nº 5843/2018).
577
Supuesto señero es la conducción de vehículos de trasporte colectivo bajo los efectos del
alcohol, SSTTSSJ de Canarias (Las Palmas) de 31 de enero de 2013, (nº 115/2013), o Castilla y León
(Valladolid) de 21 de marzo de 2019, (nº rec.324/2019), u otras drogas –cocaína–, STSJ de Andalucía
(Granada) de 11 de octubre de 2018 (nº 2283/2018), o bien de trasporte de personas enfermas o
heridas, como los ambulancias –STSJ de La Rioja de 13 de mayo de 2015 (nº rec.109/2015)–.
578
La amplitud del supuesto ha determinado que alguna autora considere que todas las demás
causas de despido deberían reconducirse hacia ella, vid. MARTÍNEZ BARROSO, M. R. “Re exiones
a propósito de la causalidad, la forma y el coste económico del despido. La necesaria búsqueda de
seguridad jurídica”, Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF, nº 443, 2020, p. 160.
579
De este modo se re eja en las SSTTSSJ de Andalucía (Málaga) de 3 de octubre de 2018
(nº rec.1222/2018) o del País Vasco de 10 de septiembre de 2019 (nº 1507/2019).
580
Como la ludopatía, vid. STSJ de Castilla-La Mancha de 13 de septiembre de 2018
(nº 1162/2018).
581
Así sucede en el supuesto examinado en la STSJ de Castilla y León (Valladolid) de 12 de julio
de 2019 (nº rec.1053/2019).
582
Vid. CEOE –autor: FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J.– “Informe ejecutivo sobre consumo de
alcohol, drogas y otras sustancias en el ámbito laboral”, cit., p. 69.
583
Encuesta sobre consumo de sustancias psicoactivas en el ámbito laboral España, 2013-2014.
584
Por lo que respecta a los sectores prevalentes de consumo de alcohol y cannabis –las sustancias
más consumidas–, se mantiene a la cabeza de consumo de alcohol –calculada en base al porcentaje
de consumidores diarios– el sector de la construcción (19.4), seguido de la agricultura, pesca,
ganadería y extracción (13.5), industria manufacturera (11.6) y hostelería (11.3). También en la
construcción se produce la mayor prevalencia en el consumo de cannabis (11.9), seguida de la
hostelería (10.9), actividades artísticas, recreativas y deportivas (10.4).
585
Encuesta sobre consumo de sustancias psicoactivas en el ámbito laboral España, pp. 36 y 37.
 586
Encuesta sobre consumo de sustancias psicoactivas en el ámbito laboral España, pp. 20 y 21.
587
Si bien no como respuesta ante el fracaso de las medidas recuperadoras, esta es la solución
judicial que la STSJ de Castilla-La Mancha de 3 de marzo de 2016 (nº 282/2016) sugiere a la
empresa ante el caso de un trabajador con un grave problema de ludopatía cuyo despido,
precisamente por falta de culpabilidad, es declarado improcedente en la instancia.
588
UGT: La mochila austriaca. Qué es y qué efectos tiene, Servicio de Estudios de la
Confederación. https://www.ugt.es/sites/default/ les/la_mochila_austriaca.pdf
589
UGT: La mochila austriaca. Qué es y qué efectos tiene, Servicio de Estudios de la
Confederación. https://www.ugt.es/sites/default/ les/la_mochila_austriaca.pdf
590
HOFER, H., SCHUH, U. y WALCH, D.: Effects of the Austrian Severance Pay Reform, The
Austrian Center for Labor Economics and the Analysis of the Welfare State, Linz (Austria), 2011.
https://www.labornrn.at/articles/Hofer_Schuh_Walch_EffectsoftheAustrianSPReform.pdf
591
Indemnización calculada conforme la calculadora del CGPJ para la siguiente fecha. Fecha de
inicio: 01/02/2015. Fecha de nalización: 31/01/2020. Número de días: 1826. Número de meses: 60.
Salario bruto: Mensual. Importe: 2000,00€. Salario diario: 65,57 €. Despido improcedente: Salario
diario x meses x 2,75: 10819,67€.
592
Vid. SSTS 13/07/82 (RJ 1982/460), 30/06/97 (RJ 1997/4950) y las que en esta última se citan.
593
Esta interpretación se realizó en origen por la diferenciación del periodo identi cado con la
antigüedad en la empresa de otro periodo temporal distinto que se habría de identi car con la
antigüedad en la profesión, y que solo resultaría relevante a efectos del cálculo de la indemnización
por despido, como se verá en otro punto del trabajo, cuando así se hubiere dispuesto a través de la
autonomía de la voluntad. Para un análisis al respecto de esta distinción y su desarrollo en la
jurisprudencia vid. VALDÉS DAL-RÉ, F.: «El cómputo de los años de servicio a efectos de la
indemnización por despido improcedente» en Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y
práctica, n. 1, 1996, y MARÍN MORAL, I.: La indemnización por despido, Thomson-Aranzadi,
2006.
594
En este sentido, la STS 16/03/99 (RJ 1999/2995) apunta: «El tiempo de servicio al que se
re ere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido
improcedente debe computar, en caso de subrogación legal o convencional en la posición de
empresario de quien no lo ha sido inicialmente, todo el transcurso de la relación contractual de
trabajo, incluyendo desde luego las fases de la misma en la que el trabajador ha estado vinculado
con el empresario que la ha dado por terminada, y contando también la fase o fases en que la
posición empresarial en la propia relación laboral fue desempeñada por uno o varios empresarios
anteriores. El recibo de niquito que pueda suscribirse en estos casos con el empresario anterior no
debe ser interpretado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil
(invocados para la infracción legal que da sustancia a este recurso de casación), como un
documento acreditativo de la terminación de la relación de trabajo, en cuanto que su suscripción
viene acompañada de actos coetáneos de continuidad de la misma».
595
Vid. SSTS 24/07/89 (RJ 1989/5909), 31/01/91 (RJ 1991/200) y 03/11/05 (RJ 2006/1244).
596
Para un análisis de los criterios empleados por la jurisprudencia en apreciación de la existencia
de los grupos laborales de empresas vid. ORTEGA LOZANO, P. G. y MONEREO PÉREZ, J. L.
(pr.): Las consecuencias jurídicas del despido: procedencia, improcedencia y nulidad, Laborum,
2018, p. 190 y ss.
597
Vid. STS 27/06/17 (RJ 2017/3099) para un examen del estado actual de la cuestión.
598
Sobre la aplicabilidad de la doctrina de la unidad esencial del vínculo a la determinación de los
servicios computables a efectos indemnizatorios, la STS 08/11/16 (RJ 2016/5895) apunta que, si bien
el planteamiento que subyace en aquella «fue establecido a efectos retributivos del complemento de
antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue
aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia
del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad
esencial del vínculo (…)».
599
Vid. STS 23/02/16 (RJ 2016/1481). En el mismo sentido, la STS 21/09/17 (RJ 2017/4657) ha
apuntado que «ha de atenerse al tiempo transcurrido desde el momento en que se pretende jar el
inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de
los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor
del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos».
600
Vid. STS 20/02/97 (RJ 1997/1457).
601
Vid. STS 18/02/09 (RJ 2009/2182).
602
Este razonamiento parte de la premisa de que «la antigüedad de un trabajador en una empresa
determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin
solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el
amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales o inde nidos, toda vez que la relación
laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de
relaciones laborales diferentes». En este sentido, vid. STS 23/02/16 (RJ 2016/1481).
603
A este respecto, la STS 08/11/16 (RJ 2016/5895) apunta: «[e]n el ámbito del Derecho del
Trabajo es regla y principio general […] que si en un contrato temporal concluye el plazo de
vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin
interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato inde nido entre las mismas partes, bien
porque el trabajador continúe… la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita
el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento
en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se
admite si está objetivamente fundada en la modi cación del contenido de la obligación y por ello en
los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la
existencia de relaciones [sucesivas] diferentes»
604
A este punto, la STS 25/07/14 (RJ 2014/4941) concluye que: «la antigüedad computable a
efectos del cálculo de la indemnización –el tiempo «de servicio» al que alude el art. 56.1 ET– se
remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos
contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión –regular– de varios sin solución de
continuidad signi cativa».
605
Vid. SSTS 04/07/06 (RJ 2006/6419), 11/05/09 (RJ 2009/4547), 16/04/12 (RJ 2012/5710) y
25/07/14 (RJ 2014/4941).
606
Vid. SSTS 21/09/17 (RJ 2017/4657) y 17/03/11 (RJ 2011/3419).
607
Interesa, a este punto, el análisis que las SSTS 24/06/98 (RJ 1998/5788) y 21/07/09 (RJ
2009/5528) realizan del llamado “recibo de saldo y niquito” y de la e cacia de las declaraciones de
voluntad que en el mismo pueden incorporarse.
608
Sobre la consideración de las interrupciones en orden a apreciar la continuidad de la relación
laboral en supuestos de cadenas contractuales irregulares y su evolución en la jurisprudencia, vid.
LAHERA FORTEZA, J.: Los contratos temporales en la uni cación de doctrina, La Ley, 2001; y
AGUSTÍ JULIÀ, J.: «La concatenación de contratos temporales en la doctrina de uni cación» en
Actum Social, n. 23, enero 2009.
609
Vid. SSTS 03/04/12 (RJ 2012/5567) y 21/09/17 (RJ 2017/4657).
610
Vid. STS 18/09/01 (RJ 2001/8446).
611
Vid. SSTS 08/11/16 (RJ 2016/5895), 07/06/17 (RJ 2017/2922) y 21/09/17 (RJ 2017/4657).
612
Vid. STS 21/09/17 (RJ 2017/4657).
 613
En este sentido, la STS 07/02/90 (RJ 1990\838) a rma: «Los años de servicio computables a
efectos de la indemnización de despido son los del trabajo por cuenta del mismo empleador, sin que
sea relevante a estos efectos el que una parte del tiempo de servicios recibiera la cobertura formal de
un contrato administrativo y no laboral». En la misma línea, vid. STS 04/04/01 (RJ 2001/4882).
614
A este respecto, se ha apuntado que los pactos «pueden contenerse o en el contrato individual
de trabajo, ya inicialmente, ya durante su vigencia, ya de mutuo acuerdo, ya por decisión unilateral
del empresario, o ser producto de la negociación colectiva» (ÁLVAREZ DE LA ROSA, M.: Pactos
indemnizatorios en la extinción del contrato de trabajo, Civitas, 1990, p. 60).
615
Vid. STS 23/05/05 (RJ 2005/5859).
616
Vid. STS 13/11/06 (RJ 2006/6684).
617
Ibidem.
618
Vid. SSTS 17/02/86 (RJ 1986/772) y 10/06/09 (RJ 2009/5016).
619
Vid. STS 06/10//09 (RJ 2009/5660).
620
Vid. STS 22/11/05 (RJ 2005/10048).
621
Vid. SSTS 17/01/02 (RJ 2002/3757), 22/11/05 (RJ 2005/10048) y 10/06/09 (RJ 2009/5016).
622
Vid. STSJ Comunidad Valenciana 11/02/04 (AS 2004/1849) y las que en ella se citan.
623
Vid. STS 25/02/85 (RJ 1985/694).
624
Vid. STSJ Cataluña 31/01/03 (AS 2003/453) y STSJ Andalucía 20/07/11 (AS 2011/2470).
625
Vid. SSTS 30/06/97 (RJ 1997/4950) y 26/09/01 (RJ 2002/322).
626
Vid. SSTS 10/07/89 (RJ 1989/5442) y 26/06/98 (RJ 1998/5790).
627
Vid. STS 18/02/03 (RJ 2003/3806).
628
Vid. STS 22/11/05 (RJ 2005/10048).
629
En relación con los jos discontinuos, vid. STSJ Madrid 18/10/05 (JUR 2005/268860), STSJ
Galicia 29/06/12 (JUR 2012/261386) y STSJ Comunidad Valenciana 18/06/19 (JUR 2019/283254);
y, en relación con los contratos a tiempo parcial, vid. STSJ La Rioja 08/03/05 (AS 2005/208) y STSJ
Asturias 26/06/15 (AS 2016/155).
630
Vid. art. 5, Decreto Ley 8 de abril de 2020, n. 23 (“Misure urgenti in materia di accesso al
credito e di adempimenti scali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché
interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”).
631
COSIA, R.; CURCURUTO, F., FOGLIA, R., Il licenziamento collettivo in Italia nel quadro del
diritto dell’unione europea, Ed. Giuffrè, Milano, 2016.
632
Sobre el despido colectivo hay un gran número de estudios doctrinales. Entre otros, vid.
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J., “Despido colectivo”, en FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.
(dir.), Tratado del despido, Madrid, ed. Wolters Kluwer, 2018, pp. 157-251; CASTRO
ARGÜELLES, M. A., “Despido colectivo”, en GARCÍA MURCIA, J. (dir.), Condiciones de empleo
y relaciones de trabajo en el derecho de la Unión Europea: un estudio de jurisprudencia del tribunal
de justicia, Madrid, Ed. Dykinson, 2017, pp. 803-852; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.,
“Procedimiento de despido colectivo”, en GOERLICH PESET, J. M. (coord.), Comentarios al
Estatuto de los Trabajadores: libro homenaje a Tomás Sala Franco, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch,
2016, pp. 1017-1030; ORCARAY REVIRIEGO, J. J., “Artículo 51: Despdo colectivo”, en CRUZ
VILLALÓN, J. – GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. – GOERLICH PESET, J. M. – MERCADER
UGUINA, J. R., (dir.), Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 2016, Ed. Lex nova, Valladolid,
pp. 657-691; GIL PLANA, J., “Despido colectivo: aspectos sustantivos”, en MONTOYA MELGAR,
A. Y GARCÍA MURCIA, J. (dir.): Comentarios a la reforma laboral 2012, ed. Civitas-Thomson-
Reuters, Madrid, 2012, pp. 253 ss.; ÁLVAREZ CUESTA, H., “El concepto de despido colectivo”, en

Á Á Í
AGRA VIFORCOS, B. – ÁLVAREZ CUESTA, H. – FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J. (dir.),
Expedientes de regulación de empleo, 2009, pp. 21-73.
633
La bibliografía sobre el despido colectivo en Italia es inmensa. Entre las obras más recientes,
sin ninguna pretensión de exhaustividad, vid. LOREA, L., “Licenziamento collettivo e responsabilità
nei gruppi di imprese”, DML, 2018, pp. 189 ss.; MASSI, E., “Licenziamenti collettivi: ticket
raddoppiato per le imprese”, DPL, 2018, pp. 307 ss.; NATULLO, G., “I licenziamenti collettivi nel
nuovo contesto normativo”, VTDL, 2018, n. 1, pp. 9 ss.; SERVIDIO, S., “Licenziamento collettivo:
condizione economica del lavoratore”, DPL, 2018, pp. 2251 ss.; RATTI, L., “Licenziamenti
collettivi: tutela del lavoro e libertà d’impressa alla prova del diritto europeo”, LG, 2017, pp. 433 ss.
DE SANTIS C., P. TORINA, “Licenziamenti collettivi: la fungibilità dei lavoratori e l’onore della
prova”, LPO, 2016, pp. 217 ss.; SANTORO PASSARELLI G, “Il licenziamento per giusti cato
motivo oggettivo e il licenziamento collettivo”, en Diritto dei lavori e dell’occupazione – Diritto
sindacale, rapporti di lavoro e ammortizzatori sociali, Ed. Giappichelli, Torino, 2015, pp. 340 ss.;
PANDOLFO A., “Licenziamenti collettivi”, en Libro dell’anno del diritto, Suppl. Enciclopedia
Giuridica, Ed Treccani, Roma, 2013.
634
COSIO, R. “Libertà d‘impresa e tutela dei lavoratori nei licenziamenti collettivi”, Mass. Giur.
Lav., 2017, n. 8/9, pp. 584 ss.
635
En especial, tras prever que las causas del despido colectivo pueden ser económicas, técnicas,
organizativas o de producción, la ley española concreta una de nición especi ca de cada una de ellas,
estableciendo que:a)las causa econmicas concurren cuando se desprende de los resultados de la
empresa una situación económica negativa, que puede consistir tanto en unas pérdidas (actuales o
previstas), como en una disminución persistente en el nivel de ingresos o ventas, que se produzcan
durante 3 trimestres consecutivos y sean inferiores a los ingresos y ventas respecto al mismo
trimestre del año anterior;b)las causas técnicas concurren cuando se producen cambios, entre otros,
en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; c) las causas organizativas concurren
cuando se producen, entre otros, cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal o en el modo de organizar la producción; d) las causas productivas concurren cuando se
producen cambios, entre otros, en la demanda de productos o servicios que la empresa pretende
colocar en el mercado.
636
En especial, es posible desprender dicho objetivo de la Exposición de Motivos de la Ley
3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, según la cual: «los
despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina
judicial y jurisprudencia…Ello explica que las empresas se decantaran, a menudo, por el
reconocimiento de la improcedencia del despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se
tenía demasiada con anza en cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido.».
637
Vid. el capítulo V del preámbulo de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la
reforma del mercado laboral, donde se establece que «una de las principales novedades reside en la
supresión de la necesidad de autorización administrativa, manteniendo la exigencia comunitaria de un
período de consultas, pero sin exigirse un acuerdo con los representantes de los trabajadores para
proceder a los despidos. Ello se acompaña de una asimilación de estos despidos colectivos con el
resto de despidos a efectos de su impugnación y cali cación judicial, con la particularidad de que se
prevé una acción para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y que permitirá
dar una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido».
638
Sobre este aspecto, vid. el detenido análisis y las oportunas re exiones criticas de GIL PLANA,
J., “Despido colectivo: aspectos sustantivos”, ob. cit., pp. 266-269.
639
NUNIN R., “Le procedure e l’accordo sindacale”, VTDL, 2018, n. 1, pp. 27 ss.
 640
NATULLO, G. “Tutele sostanziali e tutele procedurali nel licenziamento collettivo: tra diritto
vivente ed evoluzione normativa”, RIDL, 2015, I, pp. 525 ss. Ex plurimis, vid. Cass., 5 de diciembre
de 2019, n. 31835, en Pluris; Cass., 18 de marzo de 2019, n. 7591, ibidem; Cass. 21 de enero de
2019, n. 1515, ibidem.
641
BALLISTRERI, M. G. “Jobs Act e licenziamenti collettivi”, DPL, 2018, pp. 1066 ss.; DE
MOZZI, B. “Questioni introduttive in tema di licenziamento nel c.d. Jobs act”, VTDL, 2018, n. 1,
pp. 73 ss.; ORTIS S., “La rinnovata disciplina dei licenziamenti collettivi: procedure sindacali e
nuove sanzioni”, RGL, 2017, I, pp. 89 ss.; VENDITTI, L., “Il licenziamento collettivo tra modi che
legislative e ri essi di sistema”, DML, 2017, pp. 223 ss.; PELLACANI G., “Il licenziamento
collettivo”, en ZILIO GRANDI, G – BIASI, M. (a cura de), Commentario breve alla riforma “jobs
ct”, WK Cedam, Padova, 2016, pp. 227; LOREA, L., “Licenziamenti collettivi dopo il jobs act: quali
prospettive per i diritti fondamentali”, DML, 2015, pp. 565 ss.
642
CENTAMORE, G., “I criteri di scelta, tra incertezze passate, presenti e future,” VTDL, 2018, n.
1, pp. 99 ss.; BALLISTRERI, M. G. “Licenziamento collettivo e criteri di scelta”, MGL, 2017,
pp. 789 ss. GAMBACCIANI, M., “I criteri di scelta contrattuali nei licenziamenti collettivi”, MGL,
2016, pp. 8s.
643
A este respecto, veánse GIL PLANA, J., “Despido colectivo: aspectos sustantivos”, ob. cit.,
p. 254, donde a rma que una de las ine ciencias del régimen jurídico del despido colectivo en
España consiste en «el alto coste del procedimiento que se ha de seguir para lograr sacar adelante un
expediente de regulación de empleo. Coste que presenta dos vertientes, una vertiente económica y
una vertiente temporal».
644
MOLINERO, H. Y., “Aproximación al despido colectivo en Europa: una breve comparación de
los casos español, francés, alemán e italiano”, Anuario IET, 2013, vol. 1, p. 73, donde se a rma que,
pese a que haya diferencia entre los párametros de cálculo, «ciertamente en el caso de la
indemnización por despido justi cado prevalece de forma generalizada el de la antigüedad».
645
COSMAI, P., “Riforma delle partecipate e ricollocamento degli esuberi”, DPL, 2016, pp. 2410
ss. MASSI, E., “Riduzione di personale e incentivi alla ricollocazione”, DPL, 2016, pp. 2679 ss.
646
Corrobora lo que se acaba de exponer la previsión contenida en la legge delega n. 155 del 2017,
según la cual es necesario «armonizzare le procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del
datore di lavoro con le forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori […]» (art. 2, lett.
p, Ley 19 de octubre de 2017, n. 155).
647
En este sentido, cfr. STANGHELLINI, L., “Le crisi di impresa fra diritto ed economia, Le
procedure di insolvenza”, Bologna, 2007, p. 74, ob. cit. en MAGNANI, M., “Crisi d’impresa tra
diritto del lavoro e mercato”, Arg. Dir. Lav., 6, 2017, p. 1360.
648
En jurisprudencia, cfr., ex multis, Cass. 11 de enero de 2018, n. 522; Cass. 23 de marzo de
2018, n. 7308; Cass. 14 de mayo de 2012, n. 7473. En doctrina, cfr. MAGNANI, M., “Crisi
d’impresa tra diritto del lavoro e mercato”, ob. cit., pp. 1377 ss.; TULLINI, P., “Retrocessione al
fallimento dell’azienda in af tto e licenziamento dei lavoratori”, en Giur. Comm., 2016, II, pp. 418
ss.; GAROFALO, D. – MARAZZA, M., “Insolvenza del datore di lavoro e tutele del lavoratore”,
Túrin, 2014, pp. 12 ss.; PERRINO, A. M., “Contratto di lavoro in corso e fallimento: strumenti
antichi e questioni nuove”, nota a Cass. 14 de mayo de 2012, n. 7473, en Foro It., 2012, I, p. 2357;
DE ANGELIS, L., “Fallimento e rapporti di lavoro: brevi considerazioni dopo la riforma del 2006”,
en Foro It. 2007, V, col. 87.
649
En este caso, las relaciones pendientes (incluyendose a las relaciones laborales) siguen
existiendo según lo establecido por el art. 104 de la Legge Fallimentare.
650
Exponen dicha orientación minoritaria LASSANDARI, A., I licenziamenti e le procedure
concorsuali, in Variazioni su temi di diritto del lavoro, 2018, I, pp. 45 ss.; ALLEVA, P.G., Fallimento
e tutela del lavoratore, in Riv. Trim. Proc. Civ., 1975, p. 214; Id., Le sorti del rapporto di lavoro nelle
procedure concorsuali, in Dir. Fall., 2001, I, pp. 674 ss.
651
A este respecto, se advierte que el curador no puede en todo caso huir de la obligación de alegar
los motivos de despido, puesto que la quiebra en sí no comporta necesariamente la deestructuración
de la empresa, ni siquiera supone el incumplimiento por parte del trabajador del contracto de trabajo,
lo que justi caría un despido por justi cado motivo subjetivo. En este sentido, cfr. Cass. 11 de
noviembre de 2011, n. 23665; Cass. 23 de septiembre de 2011, n. 19405; Cass. 2 de marzo de 2009,
n. 5032, in Fall., 2009, p. 1154, con nota de ROTONDI, F., “Licenziamenti collettivi: obbligo di
applicazione della procedura di cui alle legge n. 223/1991 anche all’impresa fallita” Cass. 8 de julio
de 2004, n. 12645, en Riv. It Dir. Lav., 2005, II, p. 217, con nota de FALERI, F., “Cessazione
dell’attività aziendale per fallimento del datore di lavoro e obblighi procedurali relativi al
conseguente licenziamento collettivo”.
652
Cfr. COSATTINI, L. A., “Codice della crisi e dell’insolvenza: nuove norme di tutela del
rapporto di lavoro”, en Lav. Nella Giur., 8-9, 2019, pp. 761 ss, spec. p. 762.
653
Cfr. LAMBERTUCCI, P., “La disciplina dei rapporti di lavoro nel trasferimento dell’impresa
sottoposta a procedure concorsuali: prime note sul codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza del
2019”, en Riv. It. Dir. Lav., fasc. 2, 2019, p. 149.
654
Por unos primeros comentarios del nuevo Código, vid. LAMBERTUCCI, P., “Liquidazione
giudiziale e licenziamenti collettivi”, en Giust. Civ., n. 3, 2020, pp. 2 ss; ALBI, P., “Il diritto del
lavoro e il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, en Dir. Merc. Lav., 2019, n.1, pp. 75 ss;
PROIA, G., “La disciplina degli effetti della liquidazione gidiziale sul rapporto di lavoro”, en prensa
en el próximo núm. de Mass. Giur. Lav., 2020; NUZZO, V., “La disciplina dei contratti pendenti di
lavoro nella liquidazione giudiziale”, manuscripto en prensa.
655
Art. 189. 6, lett. a): «il curatore che intende avviare la procedura di licenziamento collettivo è
tenuto a darne comunicazione preventiva per iscritto alle rappresentanze sindacali aziendali
costituite a norma dell’articolo 19 della legge 20 maggio 1970, n. 300, ovvero alle rappresentanze
sindacali unitarie nonché alle rispettive associazioni di categoria. In mancanza delle predette
rappresentanze la comunicazione deve essere effettuata alle associazioni di categoria aderenti alle
confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale; la comunicazione alle
associazioni di categoria può essere effettuata per il tramite dell’associazione dei datori di lavoro
alla quale l’impresa aderisce o conferisce mandato […]».
656
LAMBERTUCCI, P., “Liquidazione giudiziale e licenziamenti collettivi”, en Giust. Civ., en
prensa, p. 3 del dattiloscritto; PROIA, G., “La disciplina degli effetti della liquidazione giudiziale sui
rapporti di lavoro”, en Mass. Giur. Lav., en prensa, p. 22 del dattiloscritto.
657
No obstante, el sujeto público sigue teniendo cierta relevancia con relación al papel de garantía
que la reforma le atribuye, a través de la inclusión de la Inspección de trabajo entre los sujetos que
pueden participar al examen conjunto.
658
En este sentido, vid. AGLIATA, M., “Il tormentato rapporto tra lavoro e crisi di impresa”, en
NGCC, 5/2019, p. 1135; VALLAURI, M. L., “Il Lavoro nella crisi d’impresa”, ob. cit., 201;
MAGNANI, M., “Crisi d’impresa tra diritto del lavoro e mercato”, p. 3.
659
Para un recurrido por los principales problemas abordados por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo durante los años transcurridos desde la reforma laboral del despido colectivo en España
hasta ahora, vid. GODINO REYES, M., “El despido colectivo. Balance de la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo (2013-2019)”, en Revista del Ministerio del Trabajo, Migraciones y Seguridad
Social, núm. 143, 2019, pp. 335 y ss.
660
BORRAJO DACRUZ, E., “Despido colectivo y concurso de acreedores”, en Actualidad
Laboral, núm. 19-20, 2012, pp. 8 ss.; TAPIA HERMIDA, A., “Concurso de acreedores y despido
colectivo”, Revista de Trabajo y Seguridad Social: comentarios, casos prácticos, recursos humanos,
n. 268, 2005, pp. 103-142.
661
ARIAS DOMÍNGUEZ, A., Tres años de reforma del despido colectivo, ha conseguido su
propósito el legislador?, Madrid, Ed. Dykynson, S. L., 2014, p. 20.
662*
Enmarcado dentro de los trabajos realizados en el seno del Proyecto de Investigación “Nuevos
lugares, distintos tiempos y modos diversos de trabajar. Innovación tecnológica y cambios en el
ordenamiento social” (DER 2017-82192-C3-1-R), nanciado por el Ministerio de Ciencia,
Innovación y Universidades.
663
Entre muchas más, SSTSJ Comunidad Valenciana 1 febrero y 7 marzo 2001 (Recs. 3719/2000 y
278/2001) o La Rioja 4 noviembre 2004 (Rec. 263/2004).
664
GUAMÁN HERNÁNDEZ, A.: Derecho del Trabajo y defensa de la competencia, Tesis
Doctoral, Universidad de Valencia, 2007 pp. 402, con argumentos que desarrolla en pp. 404-412.
665
Por todas, STS 22 noviembre 2007 (Rec. 2459/2006).
666
STS 21 marzo 1990 (RJ 2203).
667
Los factores son diversos y no siempre fáciles de conciliar según demuestran los contrastes
ofrecidos entre las postulaciones ofrecidas por SSTS 20 julio y 28 noviembre 1990 (RJ 6447 y 8613)
y SSTSJ Cataluña 22 noviembre 2016 (Rec. 5554/2016) o Navarra 21 abril 2017 (Rec. 107/2017).
668
Formulada por NOGUEIRA GUASTAVINO, M.: La prohibición de competencia en el contrato
de trabajo. Una singular manifestación del deber de buena fe contractual, Pamplona (Aranzadi),
1997, p. 201, con desarrollo detallado en pp. 201-214. Goza de menores suras que la también
ilustrativa “teoría de la deslealtad añadida”, construida por FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F.:
“Competencia desleal: el cambio normativo y la posición de la jurisprudencia”, Revista de Política
Social, núm. 142, 1984, pp. 245-249.
669
BAYLOS GRAU, A.: “La prohibición de concurrencia desleal. Notas sobre la evolución legal y
jurisprudencial”, Temas Laborales, núm. 8, 1986, p. 19 o AGRA VIFORCOS, B.: Comportamiento
desleal en la dinámica de la relación laboral (Estudio del artículo 21.1 del Estatuto de los
Trabajadores), León (Universidad de León), 2003, p. 386.
670
SSTS 4 diciembre 1982 (RJ 7446), 14 febrero 1984 (RJ 875) y 8 marzo 1991 (RJ 1840) o
SSTSJ Comunidad Valenciana 24 enero 1996 (AS 132), Galicia 12 enero 1996 (AS 5) o Madrid 30
mayo 2011 (Rec. 179/2011).
671
STS 17 julio 1985 (RJ 3792).
672
STS 28 noviembre 1990 (RJ 8613).
673
SSTSJ Comunidad Valenciana 25 marzo 2010 (Rec. 53/2010) y Madrid 30 mayo 2011 (Rec.
179/2011).
674
STSJ Madrid 20 diciembre 2017 (Rec. 1025/2017).
675
Así se razona argumentando que le “hubiera bastado con una previa prohibición” [STSJ
Comunidad Valenciana 29 mayo 2003 (Rec. 607/2003)], o insistiendo en la “actitud de sepulcral
silencio” [STSJ Andalucía/Málaga 30 mayo 2003 (Rec. 1778/2002)].
676
Salvo corrección con otros datos de ponderación añadidos, como pueden ser el “mismo sector,
mismo mercado y círculo de clientes similar”, SSTSJ Madrid 21 enero 2003 (Rec. 4347/2002) o 28
mayo 2004 (Rec. 512/2004).
677
SSTSJ Comunidad Valenciana 9 abril 2003 (Rec. 2484/2002), Cataluña 16 enero 2014 (Rec.
4476/2013) y 8 enero 2016 (Rec. 6159/2015) y Andalucía/Sevilla 23 junio 2016 (Rec. 1926/2015).
678
LÓPEZ ANIORTE, M. C.; La competencia del trabajador con su empresa, Madrid (Aranzadi),
1997, p. 40.
679
STS 22 septiembre 1988 (RJ 7097)
 680
STSJ Castilla y León/Valladolid 28 febrero 2005 (Rec. 125/2005).
681
SSTSJ Madrid 11 octubre 1994 (Rec. 670/1994) o 12 abril 1999 (Rec. 1319/1999).
682
STSJ Cataluña 8 marzo 2005 (Rec. 8356/2004).
683
STSJ Andalucía/Málaga 27 septiembre 2017 (Rec. 1242/2017).
684
STSJ Baleares 22 septiembre 2003 (Rec. 505/2003).
685
Una vez nalizado el vínculo laboral, ningún compromiso vincula a los sujetos STSJ
Extremadura 17 septiembre 2015 (apud ATS 8 septiembre 2016, Rec. 4189/2015), excepto los
derivados de un pacto expreso al efecto y bajo sus consecuencias.
686
STSJ Comunidad Valenciana 29 mayo 2003 (Rec. 607/2003); similar parecer late, de fondo, en
las SSTSJ Castilla y León/Valladolid 21 julio 2014 (Rec. 854/2014) y Cataluña 20 octubre 2017
(Rec. 4831/2017).
687
SSTSJ Madrid 20 febrero 2012 (Rec. 4880/2012) y 13 noviembre 2015 (Rec. 671/2015).
688
STSJ Madrid 15 diciembre 1989 (AS 1989/1989)
689
SSTSJ Andalucía/Granada 30 mayo 2007 (Rec. 832/2007) o Galicia 22 diciembre 2017 (Rec.
3162/2016); la excepción de trabajos para la competencia realizados con consentimiento tácito en
SSTSJ Baleares 1 abril 1992 (AS 1786) o Galicia 3 noviembre 1993 (AS 4727).
690
Destacan aquellas violaciones de la prohibición que tienen lugar aprovechando la situación de
baja por incapacidad temporal, entre muchas más, SSTSJ Asturias 30 abril 2004 (Rec. 3576/2003),
Cataluña 29 abril 2005 (Rec. 455/2005) y Comunidad Valenciana 14 junio 2006 (Rec. 1278/2006).
691
FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J. J.: “Excedencia voluntaria y competencia desleal (un debate
arduo en los Tribunales)”, Trabajo y Derecho. Nueva Revista de actualidad y relaciones laborales,
núm. 2, 2015, pp. 14-35 o PRIETO PADÍN, P.: “Excedencia por cuidado de hijos y familiares:
compatibilidad con el trabajo por cuenta propia o ajena y competencia desleal”, Revista de Trabajo y
Seguridad Social (CEF), núm. 391, 2015, pp. 101-132.
692
SSTSJ País Vasco 15 enero 2002 (Rec. 2793/2001), Murcia 19 julio 2005 (Rec. 787/2005) o
Comunidad Valenciana 8 noviembre 2016 (Rec. 265/2016).
693
SSTSJ País Vasco 16 noviembre 2004 (Rec. 2145/2004), Castilla y León/Valladolid 4 junio
2014 (Rec. 461/2014) o Cataluña 7 abril 2017 (Rec. 762/2016).
694
SSTSJ Cataluña 29 octubre 2014 (Rec. 4344/2014), Comunidad Valenciana 22 julio 2015 (Rec.
1597/2015) o Madrid 20 diciembre 2017 (Rec. 1025/2017).
695
SSTSJ Navarra 28 febrero 2003 (Rec. 34/2003), País Vasco 16 noviembre 2004 (Rec.
2145/2004) o 23 septiembre 2014 (Rec. 1639/2014) o Andalucía/ Sevilla 18 junio 2007 (Rec.
4167/2006).
696
SSTSJ Madrid 13 marzo 2013 (Rec. 4962/2012) o País Vasco 25 mayo 1999 (Rec. 509/1999).
697
STSJ Asturias 15 enero 2010 (Rec. 2770/2009).
698
GARCÍA VIÑA, J.: La buena fe en el contrato de trabajo (Especial referencia a la persona del
trabajador), cit., pp. 219-221.
699
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. y LÁZARO SÁNCHEZ, J.L.: “Hacia un tratamiento
integrado de la comunicación electrónica no profesional”, en AA.VV. (DEL REY GUANTER, S.,
Dir. y LUQUE PARRA, M., Coord.): Relaciones laborales y nuevas tecnologías, Madrid (La Ley),
2005, p. 43.
700
Según datos de la última encuesta del Instituto Nacional de Estadística sobre el uso de las TIC y
comercio electrónico en las empresas durante 2019, tres de cada cinco empleados en empresas con 10
o más trabajadores usan ordenadores con nes empresariales y más de la mitad utiliza ordenadores
con conexión a Internet. Disponible en: www.ine.es (Accedido 08-03-2020).
 701
DEL REY GUANTER, S., Dir. y LUQUE PARRA, M.: “Pactos típicos, nuevas tecnologías y
relación laboral”, en AA.VV. (DEL REY GUANTER, S., Dir. y LUQUE PARRA, M., Coord.):
Relaciones laborales y nuevas tecnologías, cit., pp. 161 y ss.
702
En una muestra de 25.912 empresas (15.111 de 10 o más asalariados y 10.801 de menos de 10
asalariados),ONTSI: INFORME E-PYME 2018 : Análisis sectorial de la implantación de las TIC en
las empresas españolas, Madrid (ONTSI), 2019, en https://www.ontsi.red.es/sites/ontsi/ les/2019-
09/Informe_ePyme2018_Ed_2019.pdf
703
STS 26 septiembre 2007 (Rec. 966/2006).
704
STS 6 octubre 2011 (Rec. 4053/2010).
705
STSJ Murcia 13 febrero 2019 (Rec. 1427/2018). Semejante respecto de un arquitecto, SSTSJ
Galicia 25 abril 2013 (Rec. 5998/2012) y Madrid 25 junio 2012 (Rec. 1500/2012).
706
STSJ Murcia 16 julio 2012 (Rec. 481/2012).
707
STSJ Cataluña 14 febrero 2020 (Rec. 6033/2019).
708
STSJ Comunidad Valenciana 12 febrero 2013 (Rec. 3182/2012).
709
INSTITUTO CUATRECASAS DE ESTRATEGIA LEGAL EN RRHH: Proyecto Technos:
Inteligencia arti cial y su impacto en los recursos humanos y en el marco regulatorio de las
relaciones laborales, Madrid (Wolters Kluwer), 2018. p. 258.
710
PURCALLA BONILLA, M.A.: El trabajo globalizado: realidades y propuestas, Cizur Menor
(Thomson Reuters), 2009, p. 172.
711
STCo núm. 170/2013, de 7 de octubre.
712
STSJ Murcia 29 marzo 2017 (Rec. 1055/2016). Supuestos similares en STSJ Galicia 30 mayo
2014 (Rec. 765/2014); Islas Canarias/Las Palmas) 8 enero 2016 (Rec. 877/2015) o Cataluña 21
noviembre 2007 (Rec. 5059/2007).
713
LANDWELL: Actos desleales de trabajadores usando sistemas informáticos e internet,
Landwell, http://www.onnet.es/estudio001.pdf
714
Global Encryption Trends Study 2019, https://go.ncipher.com/rs/104-QOX-775/images/2019-
Ponemon-France-Encryption-Trends-Study-fr-ar.pdf?_ga=2.176419557.1577768085.1578572384-
1487444077.1578572384
715
INSTITUTO CUATRECASAS DE ESTRATEGIA LEGAL EN RRHH: Proyecto Technos:
Inteligencia arti cial y su impacto en los recursos humanos y en el marco regulatorio de las
relaciones laborales, Madrid (Wolters Kluwer), 2018, p. 259.
716
PRIETO GIJÓN, J.: “Concurrencia desleal intencional: búsqueda de la conexión del mercado
con la actividad”, Aranzadi Social, T. IV, núm. 2, 2011, pp. 81-87; bajo otra perspectiva, pero harto
ilustrativa a estos efectos, las re exiones de NAHAS, T. Ch.: Re exiones sobre el capital globalizado
en las relaciones de trabajo, especial reforma de la UE y Mercosur, Tesis Doctoral, Universidad de
Castilla–La Mancha, 2016.
717
SSTSJ Comunidad Valenciana 7 febrero 2012 (Rec. 3383/2011) o Andalucía/Sevilla 10
noviembre 2015 (Rec. 2826/2014) y 15 diciembre 2017 (Rec. 2671/2017).
718
STSJ Andalucía/Sevilla 2 febrero 2004 (Rec. 4404/2003).
719
director de plani cación que ltra a terceros ajenos a la empresa información con dencial
utilizando como medio el correo electrónico corporativo, STSJ Castilla y León/Valladolid 18
noviembre 2013 (Rec. 1290/2013).
720
STSJ Madrid 18 mayo 2004 (Rec. 512/2004).
721
STSJ Baleares 22 febrero 2003 (Rec. 526 /2002).
722
SSTS 26 julio1989 (RJ 1989, 5918) o 7 marzo 1990 (RJ 1990, 1773).
723
STSJ Madrid 9 mayo 2009 (Rec. 165/2006).
 724
SSTSJ Madrid 21 enero 2003 (Rec. 4347/2002), 31 octubre 2016 (Rec. 721/2016) y 20
diciembre 2017 (Rec. 1025/2017).
725
SSTSJ Madrid 8 julio 2003 (Rec. 1499/2003), Baleares 22 septiembre 2003 (Rec. 505/2003) o
País Vasco 2 julio 2004 (Rec. 755/2004).
726
STSJ Madrid 17 diciembre 2015 (Rec. 645/2015).
727
STSJ Murcia 4 marzo 2013 (Rec. 647/2012).
728
SSTSJ Baleares 22 septiembre 2003 (Rec. 505/2003) y Comunidad Valenciana 7 abril 2004
(Rec. 4214/2003).
729
SAP Lleida 4 mayo 2018 (Rec. 71/2018).
730
FERNÁNDEZ DÍA, C.R.: “La lista de clientes como objeto del secreto empresarial”, Aranzadi
Doctrinal, num. 7, 2016, BIB 2016\3278.
731
SSTS, Penal, 16 diciembre 2008 (Rec. 491/2008) 12 mayo 2008 (Rec. 1467/2007).
732
Relatando la historia de un hombre que hackeó a una empresa para exigir el despido de una
trabajadora que ocupaba el puesto que él deseaba, en TICBETAT: ¿Hackear una empresa para lograr
un empleo? Ha pasado en Estados Unidos, 26 diciembre 2017,
https://www.ticbeat.com/seguridad/hackear-una-empresa-para-lograr-un-empleo-ha-pasado-en-
estados-unidos/
733
Respecto al borrado masivo de correos electrónicos, SAP, Civil, Lleida 4 mayo 2018 (Rec.
71/2018).
734*
Proyecto de Investigación: DER 2017-85148P – Del derecho a la crisis económica a la
recuperación del empleo: la experiencia judicial aplicativa de la reforma laboral española. Ministerio
de Economía, Industria y Competitividad. Universidad de Zaragoza
735
Véase al respecto GONZALEZ PÉREZ, J. La dignidad de la persona. Madrid: Civitas, 1986 y
GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I. Dignidad de la persona y derechos fundamentales. Madrid: Marcial
Pons, 2005.
736
OJEDA AVILÉS, A; IGARTUA MIRÓ, M.T. “La dignidad del trabajador en la doctrina del
Tribunal Constitucional” en Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 73 (2008), p. , 148.
737
PASCULA LAGUNAS, E. Con guración jurídica de la dignidad humana en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Barcelona: Bosch, 2009 y OJEDA AVILÉS, A; IGARTUA MIRÓ, M.T.
“La dignidad del trabajador en la doctrina del Tribunal Constitucional”, op. cit., pp. , 151 y ss, que
señalan que en la Sentencia 53/1985 el Tribunal trazó una distinción entre los derechos inherentes a
la dignidad y otros derechos a los que se encuentra íntimamente vinculada, aunque se limitó a
enumerarlos a modo ejempli cativo, como son el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los
derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y de creencias (art. 16) y al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). En cuanto a la Sentencia
120/1990 se resalta que “no signi ca ni que todo derecho le sea inherente –por ello inviolable– ni
que los que se cali can de fundamentales sean in toto condiciones imprescindibles para su efectiva
incolumidad, de modo que de cualquier restricción que a su ejercicio se imponga devenga un estado
de indignidad”. Ibidem, p. , 153.
738
Véase, entre otras, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de abril de
2017, AS\2017\941.
739
REQUENA MONTES, O. “La modi cación sustancial de condiciones de trabajo que no respeta
lo previsto en el artículo 41 y redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador” en TODOLI
SIGNES, A; TALENS VISCONTI, E; REQUENA MONTES, O; TORMOS PEREZ, J.A. La
extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador: Artículo 50 ET. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2017, p. , 38.
740
STSJ, de Cataluña, de 1 de diciembre de 2017, AS\2018\585.
Ñ
 741
RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M; FERNANDEZ LOPEZ, M.F. La voluntad del
trabajador en la extinción del contrato de trabajo. Madrid: La Ley, 1998, pp. , 133 y 134.
742
RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M; FERNANDEZ LOPEZ, M.F. La voluntad del
trabajador en la extinción del contrato de trabajo, op. cit., p. , 138. En cuenta a la doctrina del
Tribunal Supremo, será solo admitidas las acciones resolutorias más graves, con mayor entidad.
Véase al respecto, las STS, de 25 de septiembre de 1989 (RJ 1989\6486) y de 16 de enero de 1991
(RJ1991\52) citadas por TORMOS PEREZ, J.A. “Supuestos referidos a otros incumplimientos
graves de las obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores
condiciones cuando una sentencia declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41” en
TODOLI SIGNES, A; TALENS VISCONTI, E; REQUENA MONTES, O; TORMOS PEREZ, J.A.
La extinción indemnizada del contrato por voluntad del trabajador: Artículo 50 ET. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2017, p. , 110.
743
TORMOS PEREZ, J.A. “Supuestos referidos a otros incumplimientos graves de las
obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones
cuando una sentencia declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41”, op. cit., p. , 100.
744
REQUENA MONTES, O. “La modi cación sustancial de condiciones de trabajo que no respeta
lo previsto en el artículo 41 y redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador”, op. cit., pp. , 16
y ss. Este autor señala que las irregularidades principales están relacionadas con la acreditación de la
causa; la falta de noti cación al trabajador y a los representantes de los trabajadores con el preaviso
señalado y errores de procedimiento individual y no colectivo.
745
Sentencia del Tribunal Supremo, de 26 abril 2006, RJ 2006\3105.
746
REQUENA MONTES, O. “La modi cación sustancial de condiciones de trabajo que no respeta
lo previsto en el artículo 41 y redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador”, op. cit., p. , 28.
747
REQUENA MONTES, O. “La modi cación sustancial de condiciones de trabajo que no respeta
lo previsto en el artículo 41 y redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador”, op. cit., pp. , 51
y ss.
748
REQUENA MONTES, O. “La modi cación sustancial de condiciones de trabajo que no respeta
lo previsto en el artículo 41 y redunda en menoscabo de la dignidad del trabajador”, op. cit., pp. , 57
y ss.
749
TORMOS PEREZ, J.A. “Supuestos referidos a otros incumplimientos graves de las
obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones
cuando una sentencia declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41”, op. cit., pp. , 100 y
ss.
750
TORMOS PEREZ, J.A. “Supuestos referidos a otros incumplimientos graves de las
obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones
cuando una sentencia declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41”, op. cit., p. , 105.
751
TORMOS PEREZ, J.A. “Supuestos referidos a otros incumplimientos graves de las
obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones
cuando una sentencia declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41”, op. cit., p. , 105,
citando a NOGUEIRA GUASTAVINO, M., “Extinción del contrato…”, op. cit., p. 1083 (nota 295).
752
TORMOS PEREZ, J.A. “Supuestos referidos a otros incumplimientos graves de las
obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones
cuando una sentencia declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41”, op. cit., p. , 138.
753
TORMOS PEREZ, J.A. “Supuestos referidos a otros incumplimientos graves de las
obligaciones del empresario y la negativa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones
cuando una sentencia declare injusti cadas las medidas de los artículos 40 y 41”, op. cit., p. , 113,

Í
citando a SEMPERE NAVARRO, A.V., SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., “Extinción por
incumplimiento contractual del empresario”, p. , 1183 (nota a pie 313).
754
Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 abril 1997, RJ 1997\3047.
755
JUR\2020\124152.
756
JUR 2020\104015.
757
AS 2020\1294.
758
OJEDA AVILÉS, A; IGARTUA MIRÓ, M.T. “La dignidad del trabajador en la doctrina del
Tribunal Constitucional”, op. cit., p. , 168.
759
RODRÍGUEZ CARDO, I.A. “Dignidad, honor e intimidad en el trabajo” en Revista del
Ministerio de Empleo y Seguridad Social, nº 108 (2014), pp. 134-135.
TERCER PANEL (sesión de tarde)

Ó Ó
E. REPRESENTACIÓN Y PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES
EN LA EMPRESA
EVA GARRIDO PÉREZ
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Cádiz Discussant
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Murcia

Ó Ó
 1. IMPACTO DE LA REGULACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN
UNITARIA EN LA MEDICIÓN DE LA MAYOR
REPRESENTATIVIDAD: IMPLICACIONES PARA LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA Y PROPUESTAS DE MEJORA*
HENAR ÁLVAREZ CUESTA
TU Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de León 1
1. INTRODUCCIÓN Y CONCEPTO DE REPRESENTATIVIDAD
El sistema de negociación colectiva regulado en el Título III del ET se
asienta sobre el concepto de representatividad (y mayor representatividad)
de los sindicatos2.
Este concepto “alude a una doble realidad: por un lado, a la capacidad de
una organización colectiva de sintonizar con las aspiraciones y los intereses
del grupo al que dice representar y a la aptitud del representante para captar
y transmitir adecuadamente las demandas de sus representados; y, por
otro…, a la capacidad de aquél de in uir en el comportamiento de éstos y
en la formación de las opiniones y voluntades colectivas”3; “constituyendo,
así, una técnica selectiva de sindicatos para posteriormente atribuirles
ventajas jurídicas por encima de las facultades propias del ejercicio de la
libertad sindical4, creando una “ cción” en el sentido jurídico del término5.
Las consecuencias derivadas de semejante opción son importantes: el
sindicato no sólo interviene en nombre y representación de sus a liados;
puede actuar, y de hecho lo hace, en el de toda la colectividad de
trabajadores, o de un grupo de ellos de nido por algún elemento territorial,
funcional o profesional6.
A su vez, la representatividad acude para su diseño a la audiencia
electoral obtenida en las elecciones a representantes unitarios de los
trabajadores (Título II ET).

2. MEDICIÓN DE LA REPRESENTATIVIDAD EN EL SISTEMA DE

RELACIONES LABORALES: SISTEMA ELECTORAL
El sistema elegido para medir la representatividad7, la audiencia electoral,
pretende re ejar la in uencia real de las asociaciones obreras en orden a
“intentar la integración dentro del sistema de esos sindicatos con mayor
in uencia como elementos de estabilidad”8.
El proceso aparece regulado en los artículos 67 y 69 a 75 ET9, y
desarrollado con exhaustividad en el RD 1844/1994, de 9 de septiembre.
Por ello, cumple una función inmediata, a situar en la elección de los
representantes unitarios de los trabajadores en cada centro de trabajo
(delegados de personal y miembros del comité de empresa), y otra mediata,
a saber, jar la representatividad de los sindicatos a través de la audiencia
obtenida en estos comicios10. Al nal, el criterio adoptado convierte a las
elecciones en el “epicentro y eje vertebral del sistema sindical”11.

3. LA REPRESENTATIVIDAD EN EL SISTEMA DE NEGOCIACIÓN

COLECTIVA
Entre las facultades concedidas a los sindicatos más representativos en los
artículos 6 y 7 LOLS, destaca, por su trascendencia dentro del sistema de
relaciones laborales12, la posibilidad de negociar convenios colectivos de
e cacia general13 –ex ante14–. De hecho, el criterio de audiencia electoral
con ere “una legitimidad democrática indiscutible a la representatividad de
los sindicatos y a las facultades y derechos que esta singular posición
jurídica lleva aparejados, entre ellos, el derecho a la negociación
colectiva”15.
Precisamente esta facultad resulta de gran importancia para la actuación
de cualquier organización obrera, habida cuenta la celebración de convenios
colectivos con los empresarios es la forma más típica de exteriorizar su
poder social; no hay propiamente sindicato si no persigue sus nes a través
de este medio16.
La vía utilizada para conseguir tal propósito consiste en restringir el
acceso a la negociación colectiva de e cacia general17, enmarcando tal
posibilidad en la representatividad ostentada, constituyendo así la
legitimación para negociar convenios erga omnes y la representatividad
fundada sobre la audiencia electoral un “círculo cerrado”18: “la promoción
de los sujetos colectivos vendrá apoyada en el ámbito negocial por una serie
de instrumentos que favorecerán una notable selección a la hora de
determinar de entre aquéllos los legitimados para concluir una norma
‘cuasi-legal’19 como es el convenio colectivo de e cacia general”20.
Al centrar el ET sus restricciones en torno a los requisitos subjetivos, este
será el lugar de “las vallas más altas e inaccesibles, el verdadero mecanismo
de homologación que bloquea el acceso a estos instrumentos privilegiados21.
Con ello se sitúa a mitad de camino entre los ordenamientos británico,
silente a la hora de pedir pruebas de solvencia…, y el germánico, que
únicamente acepta a los sindicatos en las tareas de colegislar en las
relaciones industriales”22.
De esta forma, tanto el derecho a participar en la negociación colectiva
como el peso a ostentar en ella dependerán del grado de representatividad
de que se disponga23, al trasponer el artículo 87.2 ET los diferentes niveles
recogidos en la LOLS24. “Estas facultades conceden a las organizaciones
más representativas un papel inestimable en la conducción de la
negociación colectiva de e cacia general y actúan al mismo tiempo como
una palanca de autopromoción de aquellos sujetos”25.
A partir de tal criterio, aquéllas no sólo pueden rmar los pactos
interconfederales, sino además todos los convenios sectoriales, con
independencia de su ámbito geográ co, si bien en concurrencia con cuantas
organizaciones logren acreditar el mínimo de audiencia exigido26.
La nalidad de estas reglas contenidas en el Título III ET radica en
intentar compaginar la “calidad” de los negociadores con la pluralidad de
sindicatos, exigiendo a los mismos –como “contrapartida”27– un requisito
adicional de vinculación con el grupo afectado por el convenio, a situar
precisamente en la representatividad28.
De este modo, las reglas de legitimación se convierten en el “auténtico eje
central del sistema legal de negociación colectiva”29, al constituir una
presunción de defensa de los intereses para el colectivo en cuestión.
En el mismo sentido, queda implícito en el ordenamiento un intento de
autoprotección frente a eventuales vetos interpuestos por las organizaciones
minoritarias, privándoles de cualquier capacidad de bloqueo30 y buscando la
unidad de acción de las representativas31.
Esta reserva de la capacidad negociadora a los sindicatos hegemónicos en
los ámbitos supraempresariales podría plantear problemas constitucionales
derivados de impedir la negociación a los minoritarios32. Sin embargo, el
Comité de Libertad Sindical ha admitido su viabilidad, si bien
condicionándolo al criterio elegido para su selección: “cuando, según el
sistema en vigor, el sindicato más representativo goce de derechos
preferenciales o exclusivos de negociación, su determinación debe
realizarse con arreglo a criterios objetivos y previamente determinados a n
de evitar toda posibilidad de parcialidad o abuso”33.
Enfrentado a esta disyuntiva, el Tribunal Constitucional, como ha hecho
en casi todas las ocasiones en las cuales ha entrado a valorar la cuestión, ha
refrendado la opción legal efectuada, a rmando su compatibilidad con la
con guración del ejercicio del derecho a negociar y restringiendo la
legitimación para formar parte de la comisión negociadora a cuantas
organizaciones sindicales acrediten un cierto nivel de representatividad, en
virtud de los determinados y especí cos efectos jurídicos que acarrea. En
consecuencia, ha declarado repetidamente que la indicada limitación no
vulnera el artículo 28.1 CE34: “los requisitos de legitimación traducen el
doble signi cado de constituir una garantía de la solvencia de los
participantes y expresar un derecho de los más representativos a participar
en las negociaciones, en orden a asegurar la representación de los intereses
del conjunto de los trabajadores y empresarios, sin duda por cuanto se
piensa que quienes reúnen aquellos requisitos cumplen tal labor respecto de
un sector de los afectados, de forma que las tendencias signi cativas de
éstos van a tener una efectiva participación en la determinación de las
condiciones a que han de ajustarse las relaciones de trabajo”35.
La conclusión a obtener de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria no
puede ser otra sino que negociar un convenio estatutario constituye un plus
de acción concedido por la ley a determinados sindicatos36: “desde el
momento en que el convenio colectivo de obligatoriedad erga omnes sujeta
en su contenido normativo a la totalidad de empresarios y trabajadores
incluidos en su ámbito, también a quienes no han estado representados, es
del todo punto lógico que el legislador haya regulado con rigor las reglas
relativas a la capacidad para intervenir en las negociaciones”37.
A la hora de analizar el contenido concreto de los requisitos para negociar
convenios vinculados a la representatividad ostentada por los sindicatos,
jurisprudencia y doctrina distinguen entre una legitimación “inicial”,
“simple o primaria”38, que “habilita para pactar”, y una “complementaria” o
“plena”, que “capacita para constituir la comisión” a estos efectos39;
referidas, las dos, al ámbito o unidad de negociación40. Ambas, se engarzan
recíprocamente, clausurando con ello el “ciclo de in ujo de la
representatividad”41.
Estas “garantías subjetivas” vienen dadas por las reglas de legitimación,
en su doble vertiente de capacidad convencional, o aptitud genérica de la
que gozan ciertos sujetos, y de legitimación en sentido estricto, o
virtualidad operativa reconocida a las organizaciones cuali cadas para
iniciar válidamente un proceso concreto, teniendo ambas carácter
cumulativo42. Más que un apoderamiento o representación en sentido
propio, han de ser consideradas un poder ex lege de actuar y de afectar la
esfera jurídica de otros43; si se pre ere, una verdadera “representación
institucional”44.
Desde esta perspectiva, los requisitos presentan el doble signi cado de
constituir una garantía de la solvencia de los participantes y la
manifestación del derecho de los sujetos más representativos a participar en
la negociación45: “al reconocer la legitimación de aquéllos de nivel estatal se
está pensando, con razón, que los convenios sectoriales no sólo afectan a los
sujetos incluidos en su ámbito, sino que tienen también incidencia sobre el
conjunto de las relaciones laborales del Estado o de las Comunidades
Autónomas y la misma estructura de la negociación colectiva, sin que sea
preciso acreditar una audiencia especi ca en el ámbito concreto, pues ya
viene amparado por la mayor representatividad a nivel estatal. Esto es, el
ámbito geográ co y funcional de la representación sindical debe coincidir
con el de la negociación, aun cuando, eso sí, la regulación pudiera no salvar
una coincidencia por exceso, es decir, si una organización sindical de
ámbito superior tratara de representar a los trabajadores en una negociación
de ámbito inferior, en particular una confederación nacional en la de un
convenio sectorial provincial. El legislador ordinario solventa de esta
manera la di cultad que en la LOLS representaba la expresión del artículo
6.3 relativa a la capacidad representativa ‘a todos los niveles territoriales y
funcionales’, descubriendo, al propio tiempo, con nitidez el inconveniente
de la propia LOLS, tal como había apreciado la doctrina”46.
4. CONSECUENCIAS DEL SISTEMA DE REPRESENTATIVIDAD Y
SU MEDICIÓN EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ESTATUTARIA
 Examinado el soporte teórico y las razones del mismo, procede analizar
sumariamente los vacíos que genera a la hora de su aplicación práctica en el
contexto de las relaciones laborales actuales.
El primer obstáculo radica en el tamaño de los centros de trabajo y
empresas en España: la conformación de los mismos por pymes y
mircropymes y la exigencia de un alto número de trabajadores entre 6 (o
10) para elegir representantes unitarios, cierra en la práctica la posibilidad
de negociar convenios a nivel de empresa.
A ello se suma que la ausencia de representación unitaria supone la falta
de delegados sindicales o sindicatos con implantación capaces de negociar
y, también por esa vía acarrea el cercenamiento de la existencia de
convenios colectivos estatutarios empresariales47.
A nivel supraempresarial, de nuevo, las exigencias de representatividad de
los arts. 87 y 88 ET hacen sumamente difícil aprobar un convenio, en tanto
ciertos sectores, compuestos por pequeñas empresas, carecen de
representantes unitarios donde se mida la mentada representatividad de las
organizaciones que celebran el hipotético acuerdo.
Bien es cierto que las organizaciones sindicales más representativas
tienen en su mano la opción de negociar un convenio general para las
nuevas (o antiguas) prestaciones de servicios atomizadas que sirva de
cobertura mínima para las mismas en virtud de la posibilidad subsidiaria
prevista en el art. 88.2 ET, la cual solo entrará en juego cuando en el sector
de que se trate no haya órganos de representación de los trabajadores48. De
no seguir esta vía, la mencionada ausencia de un sistema de negociación
colectiva empresarial y supraempresarial acaba por contractualizar las
condiciones laborales dejando, en la práctica, al pacto individual (con los
riesgos que acarrea) la jación de las condiciones de trabajo.
Como respuesta, se insiste, la apuesta por la negociación
supraempresarial supone construir un marco mínimo de derechos laborales
en un sector o subsector de actividad en un determinado territorio e
introduce y/o expande “los derechos de participación o cogestión de los
representantes de los trabajadores en los órganos de toma de decisiones de
las empresas”49. Sin que dicha negociación sea concebida como una receta
universal, que no funcionaría “ante el grado de incertidumbre que acompaña
a este proceso”50, siendo necesaria la adaptación a las necesidades de la
concreta empresa o sector, papel que la negociación colectiva ha
desempeñado y debe seguir haciéndolo.

5. PROPUESTAS DE REFORMA
Las propuestas de reforma han abordado el problema presentado desde
varias perspectivas distintas. En primer lugar, y pese a que se a rma el
satisfactorio funcionamiento del sistema de representatividad que ha
permitido mantener una amplia cobertura de la negociación colectiva y una
“capacidad muy apreciable de absorber los nuevos sectores de actividad
productiva”51, no faltan propuestas de reforma de la institución52.
Otras soluciones aportadas abogan por reformar el Título III ET, y con
ello “reforzar los vínculos entre el sindicato y la empresa”53. En
consecuencia, serían “las secciones sindicales las que asumirían de forma
exclusiva las atribuciones vinculadas a la negociación colectiva y las
relativas a las medidas de con icto mientras que el espacio natural de las
representaciones unitarias quedaría circunscrito a las competencias
informativo-consultivas y exclusivamente en el centro de trabajo”54.
Como tercera vía se propone revisar la regulación prevista en el Título II
ET, en tanto “estructuralmente di culta la convocatoria y celebración de
elecciones sindicales que no encajan en las dimensiones organizativas
diseñadas en la norma”55 y de forma mediata impide la negociación
estatutaria a nivel de empresa y priva a la supraempresarial de la debida
correlación con las unidades productivas.
Las modi caciones en el mismo han sido largamente demandadas por
autorizadas voces, que apuestan por ubicar el cómputo y ámbito de la
representación unitaria en la empresa o de forma electiva entre ambas
circunscripciones56; rebajar el umbral numérico, cuestionarse la adscripción
al centro de trabajo como unidad electoral, o extender a los trabajadores
“externos” o deslocalizados el sistema aplicable a los puestos a disposición
por una ETT57.
En n, no faltan numerosas propuestas que, sin cuestionar la institución
de la representatividad, sugieren reformar el sistema de cómputo,
vinculándolo al número de trabajadores en lugar de a la cifra de
representantes58; proponen una “recentralización de las unidades electorales,
con determinados umbrales, situando en el eje del sistema a la empresa, sin
perjuicio de que la negociación colectiva pudiera descentralizar los
representantes también a los centros de trabajo”59; o introducir el criterio de
la a liación60.
Estos cambios han sido solicitados también desde instancias europeas: los
Estados miembros de la UE deben garantizar que no existan barreras legales
para la representación colectiva formal de los trabajadores en nuevas formas
de trabajo61 (y tampoco en las formas de trabajo tradicionales, claro está).

Ó
 2. LA REPRESENTACIÓN DE LOS INTERESES DE LOS
TRABAJADORES EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL: LA CREACIÓN
CONVENCIONAL DE LOS ‘DELEGADOS MEDIOAMBIENTALES’*
SERGIO CANALDA CRIADO
Profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universitat Pompeu Fabra 62
1. LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS
CUESTIONES RELATIVAS A MEDIOAMBIENTE DESDE UNA
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL Y ESTATUTARIA
La preocupación social por la protección del medioambiente ha devenido
en los últimos tiempos en una de las cuestiones que acaparan no sólo mayor
atención mediática, sino que además ha conseguido movilizar a nuevos
estratos de la sociedad y posicionarse dentro de la agenda política. Un
ejemplo de ello, y en lo que a nuestra disciplina atañe, la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) en la Declaración de su centenario a rma
que éste se produce «en un momento en que el mundo del trabajo se está
transformando radicalmente impulsado por las innovaciones tecnológicas,
los cambios demográ cos, el cambio medioambiental y climático y la
globalización, así como en un momento de desigualdades persistentes»63.
El art. 45.1 de la Constitución Española de 1978 reconoce que «[t]odos
tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo». Respecto de
dicho artículo, Escribano Gutiérrez a rma que el medio ambiente aparece
«como un bien jurídico constitucionalizado de cuyo disfrute son titulares
los ciudadanos y cuya conservación es una obligación que comparten los
poderes públicos y la sociedad en su conjunto»64.
A pesar de la con guración del derecho al medio ambiente adecuado
como un principio rector y no un derecho65 es importante destacar la
vinculación de la obligación para todas las instituciones así como las
personas de conservarlo en relación a la calidad de vida, lo cual ha
permitido sostener su paralelismo con el art. 129.1 CE, es decir, el derecho
de participación general de los interesados en la actividad de los organismos
públicos cuya función afecte directamente a la calidad de la vida o al
bienestar general (art. 129.1 CE)66.
Ya sea en relación con el sentido general de participación previsto en el
art. 129.1 CE o sea en relación con la lectura de la obligación prevista en el
art. 45.1 CE en un sentido omnicomprensivo, es indudable que la
participación debe ser uno de los ejes que articulen el ejercicio del derecho
al medio ambiente adecuado. Esta idea de participación entronca con la
previsión del art. 129.2 CE según la cual «[l]os poderes públicos
promoverán e cazmente las diversas formas de participación en la empresa
y fomentarán, mediante una legislación adecuada, las sociedades
cooperativas».
Sobre el art. 129.2 CE, que reconoce la participación de los trabajadores
en el seno de las empresas, Rodríguez Sañudo subraya la inevitable
conexión con el art. 9.2 de la CE y concluye que «[p]or lo que se re ere
concretamente a la participación en la empresa, hay en el artículo 9 una
base su ciente para desarrollarla en la línea nalística general del precepto:
la de realizar e cazmente los derechos y libertades que la Constitución
anuncia garantizar para todos»67. Así pues, si la participación que han de
promover los poderes públicos es indisociable de la participación efectiva a
través del ejercicio de los derechos y libertades, entre ellos el del disfrute de
un medio ambiente adecuado, qué duda cabe que la participación de los
trabajadores en dicha materia es constitucionalmente respaldada. Es más,
como ha a rmado Rodríguez Ramos, el derecho a un medio ambiente
adecuado reconocido en la CE «se con gura una tutela del mismo que
vincula no sólo a los poderes públicos, sino también a los sujetos privados,
entre ellos los empresarios, como titulares de las empresas, pero también los
trabajadores y todos los ciudadanos en general»68.
Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores (ET) prevé, en materia de
información y consulta, que el comité de empresa tendrá derecho a ser
informado trimestralmente «[s]obre la situación económica de la empresa y
la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las
actuaciones medioambientales que tengan repercusión directa en el
empleo» (art. 64.2.b. ET). Así también, el art. 64.7.c ET prevé que el comité
de empresa tendrá como competencia colaborar con la dirección de la
empresa para conseguir la sostenibilidad ambiental de la empresa, «si así
está pactado en los convenios colectivos». En relación al art. 64.7.c ET, éste
constataría que el empresario es ab initio el responsable de las medidas
medioambientales que deba tomar, siendo posible que el convenio colectivo
puede incidir en el papel del comité articulando su colaboración en la
materia medioambiental. Y desde esta intervención, habrá de estarse a lo
previsto en el convenio, inclusive limitando el poder de decisión de la
empresa a través de los mecanismos de consulta y, especialmente, la
codecisión en asuntos medioambientales.
No hay que olvidar que la representación unitaria es la forma escogida
por el legislador de regular la participación de los trabajadores en la
empresa y es concretamente un derecho básico de los trabajadores (art. 4
ET), por lo que este derecho de colaboración debe incardinarse en el más
general derecho de participación. Así, hemos de atender al hecho de que
ambas previsiones, la del art. 64.7.c ET y la 64.2.b ET, se incluyeron tras la
modi cación del artículo en 200769, cuando se dio transposición a la
Directiva 2002/14/CE70. Curiosamente, esta Directiva no menciona la
materia medioambiental por lo que es incontrovertido que fue el legislador
nacional quien ingresó dicha materia especí camente como objeto del
ejercicio del derecho de información y consulta, seguramente para
potenciarla como posible materia de estos procedimientos. En este caso, la
fórmula por la que se optó para incluirla fue la de modular la competencia
del comité en términos de ‘colaboración’ entre los representantes de los
trabajadores y el empresario a través del requisito de que se hubiera pactado
ésta en el convenio colectivo de aplicación.
Por otro lado, en relación la participación de los trabajadores, no
podemos olvidar que «las cuestiones relacionadas con la prevención de
riesgos en el trabajo» es un ámbito dónde los trabajadores tienen derecho a
participar, de acuerdo con art. 34.1 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales (LPRL). Así, el mismo precepto reconoce que la participación de
los trabajadores se canalizará a través de sus representantes –entendiendo
por éstos a los Comités de Empresa, a los Delegados de Personal y a los
representantes sindicales– y de la representación especializada, es decir, los
Delegados de Prevención como «representantes de los trabajadores con
funciones especí cas en materia de prevención de riesgos en el trabajo»
(art. 35.1 LPRL). Es más, el art. 35.4 LPRL permite ampliar las
competencias del Delegado de Prevención, pues en la negociación colectiva
o mediante los acuerdos interprofesionales (art. 83.3 ET) se podrá acordar
que las competencias reconocidas a los Delegados de Prevención sean
ejercidas «por órganos especí cos creados en el propio convenio o en los
acuerdos citados», los cuáles «podrán asumir, en los términos y conforme a
las modalidades que se acuerden, competencias generales respecto del
conjunto de los centros de trabajo incluidos en el ámbito de aplicación del
convenio o del acuerdo, en orden a fomentar el mejor cumplimiento en los
mismos de la normativa sobre prevención de riesgos laborales».
En los últimos años ha proliferado la regulación a través de la
negociación colectiva de los denominados ‘delegados medioambientales’,
los cuales aparecen como una nueva expresión de la representación de los
trabajadores y, por tanto, de su participación en la empresa.

2. LA REGULACIÓN DE LOS ‘DELEGADOS MEDIOAMBIENTALES’

EN LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA
La regulación de los ‘Delegados Medioambientales’ o ‘de Medio
Ambiente’ (DMA) debe incardinarse en el ejercicio del derecho a la
negociación colectiva, previsto en el art. 37.1 CE, según el cual la ley
«garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los
representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza
vinculante de los convenios».
Aquí se quiere llamar la atención a la adjetivación «laboral» de la
negociación colectiva, puesto que ésta marcará el carácter del contenido de
aquélla. En este sentido, Valdés Dal-Ré71 a rmó que la alusión a la
laboralidad de la negociación colectiva actúa no como un límite interno a
los contenidos contractuales sino «como límite externo del derecho a la
negociación colectiva constitucionalmente garantizado que no ampara las
eventuales negociaciones políticas de los sindicatos y de las asociaciones
patronales con el Gobierno». La laboralidad como ‘límite externo’ de la
negociación colectiva amparada por el texto constitucional franqueará, por
lo tanto, la libertad de las partes para abarcar una mayor amplitud de
contenidos. Por otro lado, también se ha a rmado que, desde el punto de
vista del ejercicio del derecho de libertad sindical, el juego de los arts. 28.1
y el 37.1 CE garantizan la libertad de seleccionar las materias objeto de la
negociación hasta el punto de que «los sujetos negociadores pueden
negociar todo lo que no está prohibido, siendo libres para seleccionar las
materias, abrir negociaciones sobre las mismas y regularlas bilateralmente
una vez alcanzado el acuerdo»72.

2.1. La participación y la cuestión medioambiental como materia para

la negociación colectiva estatutaria
En consonancia con el precepto constitucional, el art. 85.1 ET
circunscribe la libertad de las partes negociadoras en el caso de la
negociación de convenios colectivos estatutarios«[d]entro del respeto a las
leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole
económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las
condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus
organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones
empresariales». La doctrina ya ha señalado la superación de la «renuencia a
considerar el contenido medioambiental en la empresa como propio de los
convenios colectivos»73. Sin embargo, la cuestión a resolver es si es posible
incardinar al amparo de este precepto la creación de la nueva gura del
DMA, distinta de las formas previstas no sólo en el ET sino también en la
LPRL o en la propia Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS). La
respuesta debe ser a rmativa pues el propio art. 85.1 ET se re ere como
materia a las relaciones colectivas de trabajo, pero es que además la
regulación de las formas de representación social es una práctica negocial
común modi cando las representaciones existentes a través de la
ampliación de las funciones74 y también generando nuevas formas de
representación. A modo de ejemplo, Boix señala los casos de los convenios
de Químicas y de Perfumería dónde se expresaría «una opción clara de
prescindir de los ‘Comités Intercentros’, posibilitados por el Estatuto de los
Trabajadores si así se pacta, con preferencia por la interlocución
intercentros sindicalizada como acuerdo sectorial de e cacia general a
través de la nueva gura de ‘delegado sindical intercentros’, sin necesidad
de pactarlo a nivel de empresa»75. También, Esteban Legarreta76 señala los
convenios colectivos que regulan la gura del delegado sindical sectorial.
Siendo aceptada la creación del DMA amparada por el art. 85.1 ET, es
interesante destacar que el surgimiento de éste en la negociación colectiva
estatutaria se produce lejos de cualquier previsión legal. Así, si bien la
introducción de la materia medioambiental en las previsiones sobre
información y consulta previstas en el art. 64 ET se produce con la
modi cación de este precepto estatutario en 2007, con anterioridad la
negociación colectiva ya incluía como materia de negociación el contenido
medioambiental. A modo de ejemplo, Mercader Uguina, señalaba en un
estudio de convenios de 2002 que el «compromiso de actuación responsable
y respetuosa con el medio ambiente, prestando gran atención a su defensa,
manteniendo y optimizando esta actuación, se concreta en algunas
ocasiones por la negociación colectiva de grandes empresas estableciendo
unos objetivos cuantitativos y cualitativos de mejora y demostrando a la
sociedad el comportamiento responsable de la empresa»77.
En términos generales, pueden sugerirse dos factores que pudieran haber
propiciado la aparición de las cuestiones medioambientales más allá de la
concreta previsión legal de la materia medioambiental. De forma indirecta,
la reforma laboral de 1994, a lo cual se suma la aprobación de la LPRL en
1995, amplió notablemente «el espacio reservado por la Ley a la autonomía
de los interlocutores sociales»78 por lo que es probable que las partes
negociadoras explorasen nuevas materias relativas a su realidad en sectores
con un fuerte impacto medioambiental. Así, los diferentes acuerdos
interconfederales que asumieron las consecuencias de dicha reforma y,
concretamente, el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva
2003 (ANC 2003)79 ya incluía el compromiso de las organizaciones
sindicales y empresariales rmantes de impulsar la creación de
observatorios sectoriales que incluyeran, entre otras materias, las cuestiones
medioambientales. Y de forma directa, las nuevas formas de trabajo
pudieron acelerar la puesta en marcha de prácticas más sostenibles como,
por ejemplo, mediante el teletrabajo80 Sin embargo, todo ello justi caría la
aparición genérica de la cuestión medioambiental pero no la concreta
aparición de la gura del DMA.
La respuesta a la razón por la cual se regularon los DMA puede estar en
la «alta sensibilidad» de las organizaciones sindicales hacia las cuestiones
medioambientales, lo cual provoca que «en muchas ocasiones sea éstas el
verdadero motor del compromiso de las empresas y administraciones»81.
Redundando en ello, se ha de partir de que, como señala Escribano
Gutiérrez, muchos de los contenidos medioambientales son incluidos dentro
de las cláusulas obligacionales poseyendo, por tanto, «unos niveles de
exigibilidad mucho más reducidos»82. Efectivamente, la mayoría de
previsiones en materia medioambiental se ha materializado de forma muy
diversa –desde la proclamación de principios y objetivos a alcanzar como
organización empresarial o de compromisos de voluntad de las partes–
supeditándose por tanto la e cacia de lo pactado a los rmantes del
convenio. Por esta razón, la forma más efectiva de dar virtualidad a dichos
compromisos es la creación de la gura del DMA dentro del contenido
normativo del convenio como valedor de aquellas otras cláusulas. No es por
ello casualidad que los convenios colectivos estatutarios que
predominantemente regulan la gura del DMA son convenios colectivos de
ámbito de empresa, aunque existen convenios de ámbito superior83 que o
bien prevén regularlo o bien directamente lo regulan. A continuación se
analizará el contenido de las cláusulas con el objetivo de sistematizar la
de nición de la gura y en qué consiste el ejercicio de sus funciones
representativas.

2.2. La construcción convencional del delegado medioambiental

Para el análisis de la regulación convencional que se presenta en este
apartado se han estudiado 34 convenios colectivos incluidos en el
REGCON. Una primera conclusión que se quiere indicar aquí es la
constatación de las similitudes existentes en cuanto a la técnica utilizada,
precisando las formas de elección de la persona que desempeñará la
función, las competencias y facultades que ostentan así como los derechos
en materia de formación y las garantías para el ejercicio de sus funciones.
Debido a ello, el análisis se realizará en torno a aquellos ejes.

a) Designación del Delegado Medioambiental

La designación del DMA se produce principalmente de entre los
representantes existentes en la empresa o centro de trabajo, variando el
sujeto que puede designarlo así como los requisitos para ello. Ahora bien,
llama la atención que la gura del DMA no sea de nida por ningún
convenio excepto por el CC. de la empresa CEMEF SLU el cual lo hace en
los siguientes términos: «[e]l delegado de medio ambiente es el
representante de los trabajadores y trabajadoras en materia de medio
ambiente y desarrollo sostenible». Puede que debida a la falta de
conceptualización de la gura del DMA en algunos convenios no se
mencione su forma de elección sino que se proclame directamente su
existencia como, por ejemplo, el convenio de Michelin España Portugal SA
(Valladolid) el cual proclama que existirá «la gura del Delegado
Medioambiental, uno por cada Centro de Trabajo».
Así, en la mayoría de convenios colectivos se designará un DMA de entre
uno de los Delegados de prevención existentes. Por ejemplo, en el convenio
de la empresa Gerdau Aceros Especiales Europa SL (Vitoria) dice que el
delegado/a de prevención «podrá actuar también en cada centro de trabajo
como delegado/ a medioambiental». Ahora bien, aunque la persona
designada sea un delegado de prevención, puede variar quien los designa:
por un lado, en el caso del Grupo Repsol se reconoce que «[c]ada uno de
los sindicatos integrantes de la Comisión Negociadora del VII Acuerdo
Marco84, podrá designar un Delegado de Medio Ambiente de entre los
Delegados de Prevención, para las empresas del Grupo Repsol en España»
o, en el convenio sectorial cueros, repujados, marroquinería y similares de
Cataluña, en dónde se limita dicha capacidad a las organizaciones sindicales
que ostenten la condición de más representativa en el ámbito estatal, las
cuales «podrá designar en los centros de trabajo donde tenga presencia en
los órganos unitarios de representación de las personas trabajadoras un
Delegado de medio ambiente de entre los delegados de prevención»; por
otro lado, el convenio de la empresa Fertiberia SA se re ere a los
«representantes de los trabajadores», sin especi car su calidad de órgano
unitario o sindical, quienes podrán designar un Delegado de Medioambiente
de entre los Delegados de Prevención.
Cuando se designa de entre los miembros de los órganos de
representación unitaria, se suele hacer mención únicamente al comité de
empresa. Por ejemplo, el CC. de Flowserve Spain SL dice que el «comité de
empresa elegirá de entre sus miembros un Delegado de Medioambiente»85.
Por su parte, el convenio de Primark Tiendas SLU prevé que los
representantes de los trabajadores «designarán de entre la representación
legal de los trabajadores a los Delegados de Medio Ambiente en su ámbito
de representación». También, el convenio de la empresa Piher Sensors and
Controls SA prevé que el comité de empresa nombrará a uno de sus
miembros DMA, que formará parte el Comité de Gestión Medioambiental
de la empresa. Ahora bien, también pueden intervenir la representación
sindical, como en el caso del CC. de CEPL Iberia SL según el cual «existirá
un Delegado de Medio Ambiente, designado por cada organización sindical
de las que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal
en aquellas empresas donde tengan presencia en los órganos unitarios de
representación de los trabajadores». Por otro lado, el convenio Exide
Technologies España SLU prevé que será el Comité Intercentros quien
designará de entre sus miembros un Delegado de Medioambiente de ámbito
nacional, el cual será el interlocutor con la Dirección de la Compañía.
Con todo, es posible que el DMA sea designado de entre las personas
miembros de cualquiera de las representaciones existentes. Así, otros
convenios como el de la empresa CEPL Iberia SL mencionan a los tres tipos
cuando dice que el DMA «será elegido de entre los miembros del Comité
de Empresa, Delegados de Personal o Delegados de Prevención de la
empresa»86. Inclusive cabe que no sea un representante de los trabajadores,
pues el convenio de CEMEF SLU dice que «[s]erá designado por los
representantes de los trabajadores entre los trabajadores/as de la empresa».
Finalmente, respecto de los requisitos adicionales que se pueden
establecer, la mayoría de convenios colectivos no precisan requisitos
especí cos. Sin embargo, el convenio de CEMEF SLU establece que será
designado de entre los trabajadores/as de la empresa con más de seis años
de antigüedad. Por otro lado, el convenio Tereos Starch&Sweeteners Iberia
SAU se re ere a la designación del delegado de Medioambiente por el
comité de empresa de entre sus miembros, acordándose que la persona
designada «deberá acreditar la formación y competencia necesarias para
desarrollar su función de forma adecuada, debiendo asistir con
aprovechamiento a los cursos que a tal efecto se determinen».

b) Las funciones y competencias de los Delegados de Medio Ambiente

A pesar de la ineludible interrelación entre las principales funciones y
competencias que el DMA puede ostentar cuando tengan la calidad de otro
órgano de representación87, la importancia que tiene éste radica en la
ampliación de sus funciones hacia la materia medioambiental como ámbito
competencial delimitado y que, como se sugería anteriormente, se escinde
de la esfera unilateral del poder empresarial a través de diferentes técnicas.
Como también se mencionó anteriormente, la competencia prevista en el
ET se con guraría como un derecho de la información así como, cuando así
se asumiera, un derecho de colaboración. Con todo, los convenios
colectivos han diseñado las formas de intervención de la representación
colectiva de los trabajadores reproduciendo parcialmente las previsiones de
la LPRL respecto de las competencias del Delegado de Prevención.
En primer lugar, es muy frecuente que los convenios colectivos
analizados prevean la colaboración con la empresa en la mejora de la acción
medioambiental, a través de la promoción y el fomento de la cooperación
de los trabajadores y trabajadoras, de acuerdo a lo previsto en el art. 64 ET
pero también el art. 36.1.b LPRL, en este caso «en el cumplimiento de la
normativa medioambiental»88 o en el marco de los «principios generales» o
«criterios» de nidos en los respectivos textos89 sin hacer mención a la
normativa medioambiental. También, la colaboración aparece en relación
con el «diseño de las acciones formativas en materias relacionadas con las
obligaciones medioambientales de la empresa»90, con semblanza al
art. 33.1.e LPRL.
En segundo lugar, en cuanto al derecho a recibir información y ser
consultados en relación a las actuaciones medioambientales, algunos
convenios prevén en sintonía con el art. 33.1.a LPRL el derecho a ser
consultados respecto de «la puesta en marcha de nuevas tecnologías y
desarrollo de los sistemas de gestión que la empresa pudiera establecer, de
los que pudiera derivar riesgo medioambiental, así como las decisiones
sobre el transporte de mercancías peligrosas»91. Sin embargo, otros lo
contemplan simplemente como derecho a recibir información sobre «la
puesta en marcha de nuevas tecnologías de las que se pudieran derivar
riesgos medioambientales, así como sobre el desarrollo de sistemas de
gestión medioambiental»92.
En tercer lugar, las competencias del DMA se extienden a laborales
scalizadoras del comportamiento de la empresa, de forma similar a lo
previsto en el art. 36.1.d LPRL Así, la mayoría de convenios prevén que el
DMA ejercerá «una labor de seguimiento sobre el cumplimiento de la
normativa medioambiental en la empresa, así como de las políticas y
objetivos medioambientales que la empresa establezca». Además, de forma
similar al art. 36.2.a LPRL, se prevé como facultad la de acompañar a «los
diversos cuerpos de inspección ambiental que pudieran visitar la Empresa,
pudiendo formular ante ellos las observaciones que estime oportunas»93.
c) Formación, medios y garantías
Una parte importante de los convenios reconoce la obligación de la
empresa de proporcionar al DMA los medios y la formación que resulten
necesarios para el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, un grupo de
convenios va más allá y concretiza que la formación recibida será de veinte
horas en materia medio ambiental durante la vigencia de este Convenio94.
Respecto de las garantías, la mayoría de los convenios reconoce que para
el ejercicio de sus competencias el DMA dispondrá del mismo crédito
horario del que ya goza para ejercer como delegado/a de prevención. Otros
convenios reconocen un crédito horario especí co y más garantías. Así, el
convenio de CEMEF SLU proclama que el delegado de ambiente dispondrá
de un crédito de 15 horas mensuales retribuidas para el ejercicio de su
competencia, y éste se acumulará al establecido para otras
responsabilidades y que «poseerá las mimas garantías en el ejercicio de sus
obligaciones que los delegados de prevención y miembros del comité de
empresa». Otros convenios especi can su participación en otros órganos.
Por ejemplo, el cc. del Centro de Experiencias de Michelín Almería
proclama que el DMA «[p]odrá asistir a las reuniones del Comité de
Seguridad y Salud, con derecho a voz pero no a voto (…) Dispondrá, para
el exclusivo ejercicio de sus funciones, de un crédito de 30 H/mes,
retribuidas a salario real». En un sentido similar, el convenio de Michelín
España Portugal SA (Valladolid) reconoce el mismo derecho a asistir a las
reuniones del Comité de Seguridad y Salud, con derecho a voz pero no a
voto y aumenta las horas a disposición para el exclusivo ejercicio de sus
funciones, de un crédito de 40 H/mes, retribuidas a salario real. En menor
número, el convenio de Tereos Starch&Sweeteners Iberia reconoce un
crédito horario de veinte horas mensuales, «cuya utilización y gestión se
realizará conforme a las normas ya establecidas para actividades de
representación y delegados de prevención»
En sentido contrario, el convenio de CEPL Iberia SL y el convenio
sectorial estatal de la industria de perfumería y a nes son más restrictivos
pues prevén que el DMA «no dispondrá de crédito horario propio para el
desempeño de sus funciones».

3. LA IDONEIDAD DEL DELEGADO MEDIOAMBIENTAL PARA LA

Ó
REPRESENTACIÓN EFECTIVA DE LOS INTERESES
MEDIOAMBIENTALES DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA
Como se ha mostrado hasta ahora, el análisis de la con guración legal del
DMA sugiere la existencia de patrones repetidos debido a, por un lado, la
imitación de la regulación legal de la representación unitaria y del Delegado
de Prevención, y, por otro lado, al hecho de compartir buenas prácticas en el
ámbito negocial. Aquí se pretende realizar una aproximación al estudio de
la idoneidad del DMA para el ejercicio de la representación de los
trabajadores en las cuestiones medioambientales tomando en consideración
la representación ostentada y si las competencias y facultades que ostentan
pueden favorecer la consecución de sus objetivos o, al menos, de garantizar
la efectiva participación.
La calidad de la representación, entendida ésta si se produce en el
ejercicio del derecho de libertad sindical o no, tiene importantes
implicaciones por la protección que garantiza. Así, no hay duda de que
cuando el DMA sea un representante sindical el ejercicio de ésta deberá
entenderse como parte del contenido adicional del ejercicio del derecho
fundamental amparado en el art. 28.1 CE. Por otro lado, como ya señaló el
TS, el ejercicio como miembros de un comité de empresa se encuentra
excluido de la protección del derecho de libertad sindical, por lo que si el
DMA es designado de entre los órganos de representación unitaria o es un
delegado de prevención éste no gozará de aquella protección cuando ejerza
sus funciones en materia medioambiental, pues sólo serán una ampliación
de las previstas en el art. 68 ET. Ahora bien, la duda surge cuando el DMA
no ostenta ninguna otra representación, por lo que en principio parecería
gozar simplemente de las garantías previstas en el respectivo convenio. Sin
embargo, no puede descartarse que el DMA en estas circunstancias no esté
amparado por el ejercicio de libertad sindical pues, por un lado, aunque
debe descartarse que la regulación convencional del DMA pueda ser una
modi cación de la representación unitaria –añadiendo un miembro más a la
composición del órgano unitario– en tanto que las previsiones legales sobre
ésta son de carácter imperativo habiéndose rechazado que puedan crearse
varios comités de empresa95, en cambio, las previsiones de la representación
sindical recogidas en la LOLS pueden ser alteradas, por ejemplo, rebajando
el umbral de trabajadores para reconocer un delegado sindical
reconociéndosele los derechos y garantías del art. 10.3 LOLS96, por lo que
si éste estuviera a liado a un sindicato podría defenderse la acción del
DMA como representante sindical.
El ámbito dónde ejercerá sus funciones el DMA vendrá determinado en la
mayoría de los casos por su condición de miembro de los órganos unitarios
o de Delegado de Prevención. En cualquiera de estos casos, el ámbito de
participación deberá con gurarse bajo el respeto del principio de
correspondencia, ésto es, de acuerdo con su mandato representativo. Ello es
visible en algunos convenios como, por ejemplo, el convenio de Primark
Tiendas SLU, el cuál prevé que los Delegados de Medio Ambiente serán
designados «de entre la representación legal de los trabajadores (…) en su
ámbito de representación». La duda que puede surgir es si el DMA es
designado de entre la representación sindical, por lo que su ámbito de
representación se determinará en función del nivel en dónde estuviera
constituida la sección sindical. En el caso de ser un trabajador sin mandato
representativo alguno, como en el convenio de CEMEF, éste deberá ir
anudado necesariamente al ámbito de los representantes de los trabajadores
que lo escogieron.
En relación a las competencias del DMA, la tendencia de formular éstas
reproduciendo las competencias previstas en los arts. 33 y 36 LPRL para el
Delegado de Prevención parece haber actuado como una limitación
encorsetando la capacidad de los negociadores para ampliar las
competencias del DMA. En este sentido, aunque sea frecuente que quien
actúe como DMA ostente también la condición del Delegado de
Prevención, el art. 35.4 LPRL prevé la posibilidad de ampliar las
competencias de este último, por lo que la in uencia de la LPRL no debería
ser un impedimento para desplegar esas nuevas competencias a través de la
gura DMA. En esa labor de expansión, las obligaciones empresariales
impuestas por la normativa medioambiental97 podrían ser el eje principal
para explorar las materias medioambientales dónde pudiera intervenir la
participación de los trabajadores, especialmente a través de la consulta. Por
ejemplo, el convenio de Primark Tiendas especí ca las materias sobre las
que opera la colaboración98.
 Por otro lado, la reproducción de las previsiones de la LPRL tiene como
consecuencia que la regulación convencional mayoritaria se formule de
manera genérica. Con todo, existen convenios colectivos que incorporan
precisiones a las facultades de información del DMA. Así, el convenio de
Fertiberia SA prevé que a través del DMA, se facilitará información de las
«situaciones anómalas que se produzcan relacionadas con el medio
ambiente, incluyendo los datos ambientales periódicos que se precisen para
el análisis de dichas anomalías» y las medidas que se adopten para resolver
dichas anomalías. También es frecuente incluir la información99 aportada a
la Administración en relación con «planes y medidas de adaptación
medioambiental, emisiones, vertidos, generación de residuos, uso del agua
y de la energía y medidas de prevención de accidentes mayores»100, sobre la
in uencia en materia medioambiental que «pudiera derivarse de la
implantación de nuevos procesos o de la modi cación sustancial de los ya
existentes»101 o sobre las iniciativas y solicitud de autorizaciones o licencias
que la Empresa pudiera solicitar en materia medioambiental102. También, la
obligación de informar, al menos una vez al año, a los Delegados de Medio
Ambiente de las «políticas en materia de Medio Ambiente, de sus
programas generales y de los datos consolidados del desempeño en los
distintos vectores ambientales»103.
Respecto de la efectiva participación de los DMA en el ejercicio del
derecho a ser informados o consultados, algunos convenios colectivos
contemplan ciertos mecanismos que favorecen la representación de los
intereses de los trabajadores. Así, es interesante la obligación de la empresa
recogida en algunos convenios de designar por parte de la empresa un
«responsable de la interlocución con el Delegado de Medioambiente» de
entre los representantes en el Comité de Seguridad y Salud104. Con un
propósito similar, esto es, el de esclarecer el interlocutor, el convenio de
CEMEF SLU prevé la constitución de un ‘Comité de Medio Ambiente’
como un órgano paritario y colegiado de participación destinado a «la
consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de
medio ambiente» y formado por el delegado de medioambiente y un
representante de la empresa. Dicho comité regulará su organización interna
y a las reuniones del Comité «podrán asistir y participar con voz pero sin
voto, siempre que lo solicite alguna de las representaciones del Comité,
aquellas personas con especial cali cación en la materia».
También son destacables las garantías para el acceso a la información
cuando los DMA no son representantes unitarios. Así, en los convenios
CEPL Iberia SL y el sectorial estatal de industria de perfumería y a nes
dónde las representaciones sindicales serán las que designen a un DMA, los
convenios declaran que éstos tendrán el derecho a recibir «la información
medioambiental que se entregue a los representantes de los trabajadores» y,
por su parte, el convenio CEMEF, que prevé que los DMA serán designados
de entre cualquier trabajador de la empresa, reconoce el derecho de aquellos
a tener acceso a la información y documentación en materia de medio
ambiente.
Por último, algunos convenios incluyen el derecho a la iniciativa o de
propuesta como mayor expresión de esa participación efectiva. A modo de
ejemplo, son frecuentes los convenios que incluyen el derecho del DMA de
proponer a la Empresa medidas tendentes a reducir los riesgos
medioambientales y de mejora de la gestión medioambiental105.

4. CONCLUSIONES: EL DESEABLE IMPULSO LEGAL DEL

DELEGADO MEDIOAMBIENTAL
La participación de los trabajadores en las cuestiones medioambientales
tiene una indudable conexión con el derecho a la defensa de los intereses
que les son propios, proclamado en el art. 7 CE pues, de acuerdo con
Atkinson106, uno de los elementos que causan la concentración de la riqueza
es la propiedad de los recursos naturales. Además, y de acuerdo con
Chacartegui Jávega107 hay que señalar que «el progreso ecológico y el
progreso social poseen un elemento común, esto es, la relación de poder
que se crea, en el primer caso, sobre los recursos naturales y, en el segundo,
sobre las personas trabajadoras, poder que tiende a ser omnímodo y que es
necesario reequilibrar en ambos casos»108. Por lo tanto, debería ser
incontrovertido el interés de los trabajadores por la corrección de la
desigualdad de poder a través de la regulación del uso de los recursos
naturales y de la protección del medio ambiente.
 La participación de los trabajadores prevista en el Título II del ET de
1980 no se ha visto modi cada, salvo en contadas ocasiones, y sólo es
destacable la ampliación de funciones realizada por la gura del Delegado
de Prevención y la regulación del comité de empresa europeo109. La gura
del Delegado Medioambiental, aunque de creación convencional, viene a
complementar las distintas formas de participación existentes en la empresa
por la mayor preocupación que muestran los sujetos negociadores sobre el
medioambiente. Por ello, es deseable que el Delegado Medioambiental
encuentre en un futuro próximo su reconocimiento legal, como ya pasara
con la representación de los trabajadores para la negociación de convenios
colectivos en grupos de empresas con su regulación estatutaria en el art. 87
ET posterior al reconocimiento jurisprudencial en la década de 1990110. De
esta forma, se garantizarían no sólo los correctos mecanismos de
designación sino también, y especialmente, el reconocimiento de las
garantías su cientes para poder desempeñar sus competencias como nuevo
actor de las relaciones colectivas de trabajo en una materia que, sin duda,
tendrá cada vez más importancia.
La cuestión medioambiental es hoy una de las más relevantes para el
Derecho del Trabajo. Como ha señalado la OIT, «en su segundo siglo de
existencia, [la OIT] debe seguir cumpliendo con tenacidad su mandato
constitucional de lograr la justicia social desarrollando su enfoque del
futuro del trabajo centrado en las personas, que sitúa los derechos de los
trabajadores y las necesidades, las aspiraciones y los derechos de todas las
personas en el núcleo de las políticas económicas, sociales y ambientales».
Como a rma Chacartegui, nos encontramos «ante una gran oportunidad que
intensi que el modelo democrático de negociación colectiva a la luz de los
nuevos retos que plantean nuestras sociedades en transición»111. Esa
transición ya gura en algunos textos como la Estrategia de Transición Justa
o el Anteproyecto de Ley de Cambio Climático y Transición Energética,
pero es que además la participación de los trabajadores fue necesaria en
otros procesos de transición como fueron los procesos de reconversión
industrial112. Así pues, partiendo de esa transición hacia un modelo
productivo más sostenible, la intervención de los trabajadores no sólo se
muestra idónea sino que puede llegar a ser necesaria.
 Recién aprobada la Constitución de 1978, Valdés Dal– Ré113, a rmaba
que «las organizaciones sindicales de los países de capitalismo avanzado
han tomado clara conciencia, de un lado, que no pueden limitarse a negociar
‘las consecuencias del progreso tecnológico’, sino que han de in uir sobre
su ritmo de desarrollo orientándolo a la medida de la dignidad y libertad
humanas». Después de 40 años, la propia OIT ha a rmado en la
Declaración de su centenario que debe orientar sus esfuerzos a «asegurar
una transición justa a un futuro del trabajo que contribuya al desarrollo
sostenible en sus dimensiones económica, social y ambiental». Es por ello
que puede a rmarse que el Derecho del Trabajo será verde o no será.

Ó Ó
3. LA RENOVACIÓN DE LA ACCIÓN SINDICAL ANTE LAS
TRANSFORMACIONES DEL LUGAR DE TRABAJO
CARMEN FERRADANS CARAMÉS*
Profesora TU Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Cádiz 114
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho del Trabajo fue concebido y construido sobre los viejos
presupuestos del trabajo asalariado surgido de la revolución industrial y,
actualmente, asistimos a la expansión de una nueva etapa con características
muy distintas, que demanda la adaptación de la legislación laboral a la
notoria transformación y complejidad del vigente entramado laboral. Por
ello, el marco legal no debe ignorar el desafío que presentan realidades
laborales de plena actualidad, que rompen la concepción tradicional del
tiempo y del lugar de trabajo.
En este contexto, en un entorno laboral cambiante, con una fuerte
evolución de la internacionalización y la digitalización de la economía, la
gura del trabajador se aleja de los estándares precedentes, el trabajador
típico con un contrato inde nido a tiempo completo que desarrolla sus
servicios en un centro de trabajo, va aminorando su presencia en el conjunto
del mercado de trabajo, y se extiende cada vez más un modelo de
contratación exible, en el que no sólo abundan contratos de trabajo
temporales y a tiempo parcial, sino también nuevas formas de trabajar:
freelance, teletrabajadores, contratos zero hours, trabajadores al servicio de
plataformas colaborativas115, en las que en ocasiones es difícil identi car un
centro de trabajo de adscripción. Simultáneamente, el tejido productivo
contiene cada vez más empresas que se alejan del patrón tradicional de la
gran empresa que aglutinaba la totalidad del proceso productivo y de los
trabajadores, y se con gura bajo la forma de redes de empresas,
caracterizadas por una multiplicidad de empresas principales y contratas y
subcontratas, franquicias, empresas de la economía colaborativa,
plataformas digitales… En este escenario, además, existe una amplia
mayoría de unidades productivas de pequeñas dimensiones, muchas de ellas
derivadas de la implantación de fórmulas diversas de descentralización y
deslocalización productiva y de formas de trabajo ligadas a las nuevas
tecnologías.
La denominada “cuarta revolución industrial”116 está teniendo, por ende,
un impacto importante en el mercado laboral, afectando tanto a la
reorganización de las estructuras productivas como a la con guración de los
derechos de los trabajadores. Así, en aras de la competitividad y la
productividad empresarial, se están produciendo ciertas quiebras en los
derechos sociales, que provocan, entre otros efectos, el incremento de los
denominados trabajadores pobres117 y de las contrataciones atípicas. En este
sentido, la Resolución del Parlamento Europeo de 10 de octubre de 2019,
sobre políticas en materia social y de empleo en la zona del euro, enfatiza
que “son necesarias políticas e caces para englobar las diversas formas de
empleo y proteger adecuadamente a los trabajadores de los abusos, la
discriminación y la pobreza”, y que “un diálogo social uido es un
instrumento clave en la con guración de las condiciones de trabajo, con la
participación de diversos actores en distintos niveles, y que equilibra los
intereses de los trabajadores y los empleadores y contribuye a la
competitividad económica y a la cohesión social”.
En este contexto, a nuestro juicio, es necesario diseñar políticas públicas
que contribuyan a la mejora de la calidad del trabajo, a garantizar unos
salarios adecuados, y que promuevan la salud y el bienestar de los
empleados, en línea con las orientaciones que provienen tanto de la Agenda
2030, que contiene los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la
Organización de Naciones Unidas (ONU)118, como del Programa del
Trabajo Decente adoptado por la Organización Internacional del Trabajo
(OIT). Y a este objetivo también debe coadyuvar la labor de la
representación de los trabajadores que, en un entorno laboral en continua
transformación, debe adaptar sus estructuras, su funcionamiento y sus
estrategias a toda una serie de nuevas realidades laborales, en pos de la
defensa de los derechos laborales de los trabajadores.

2. LAS TRANSFORMACIONES DEL LUGAR DE TRABAJO

La implantación de nuevas tecnologías en el tejido productivo y la
internacionalización de la economía están provocando cambios en los
lugares de trabajo. Existe una mayor automatización, informatización, de
los procesos productivos, así como casos cada vez más frecuentes de
deslocalización, por ejemplo a través de ventas on line que se realizan con
la intervención de trabajadores ubicados fuera del territorio español y de la
Unión Europea. El corolario de estos cambios es la fuerte expansión del
fenómeno del teletrabajo, de la economía colaborativa119 y de las
plataformas digitales120, que son una manifestación evidente de los avances
tecnológicos acaecidos en la última década.
En este escenario, en ocasiones el lugar de trabajo se diluye, y se pretende
eludir la aplicación de la legislación laboral a los trabajadores al servicio de
este tipo de empresas, socavándose los estándares laborales. La de nición
de centro de trabajo es plasmada desde muchos años atrás en el artículo 1.5
del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se
aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), como la
“unidad productiva con organización especí ca que sea dada de alta, como
tal, ante la autoridad laboral”. Y en otros muchos preceptos de la
normativa laboral existen menciones variadas al centro de trabajo. Por
ejemplo, en la legislación preventiva el centro de trabajo se erige en
elemento nuclear, estando su delimitación vinculada a diversas obligaciones
empresariales, tales como las establecidas en el artículo 24 de la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que
precisa que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades
trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación
de la normativa sobre prevención de riesgos laborales o que el empresario
titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que
aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de
trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas. En el ámbito
del Derecho Colectivo del Trabajo son notorias las remisiones al centro de
trabajo, evidenciándose su relevancia en cuestiones vinculadas a la
celebración del proceso de elecciones sindicales, o a los requisitos
inherentes a la designación de los distintos tipos de representación de los
trabajadores regulados tanto en el Estatuto de los Trabajadores como en la
Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS)121.
En normas recientes, como la Directiva (UE) 2019/1152, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 20 de junio, relativa a unas condiciones laborales
transparentes y previsibles en la Unión Europea122, existe un reconocimiento
expreso de estas nuevas realidades laborales en las que es difícil localizar el
centro de trabajo clásico, precisándose en su considerando 16 que “Si el
trabajador no tiene un lugar de trabajo jo o principal debe recibir
información sobre las disposiciones existentes, en su caso, para viajar entre
los lugares de trabajo”. Entre los objetivos de esta importante Directiva se
encuentra mejorar las condiciones de trabajo mediante la promoción de un
empleo que ofrezca una transparencia y una previsibilidad mayores y
garantizar la capacidad de adaptación del mercado laboral, y en este aspecto
se visibiliza cómo la legislación comunitaria tiene presente las
características de las nuevas realidades emergentes en el mercado laboral123,
e impulsa que los Estados miembros realicen las reformas necesarias para
facilitar la transición a un nuevo orden productivo.
Dado que actualmente es obvio que en algunas nuevas fórmulas
empresariales es difícil identi car al centro de trabajo físico, tal y como es
de nido en el obsoleto artículo 1.5 ET, hay que resaltar que de ello debe
derivar la modi cación de este precepto, así como de otros en los que
existen menciones al centro de trabajo y sólo contemplan el mismo desde
una perspectiva clásica.
Este escenario tiene una importante repercusión para los sindicatos, dado
que tendrán problemas para penetrar en este tipo de empresas, y contactar
con estos trabajadores, y, por consiguiente, deberán rediseñar sus
estructuras y estrategias para adaptarse a estos cambios. A este fenómeno se
suman otros, como la robotización y la consiguiente disminución de
personal que de ella resulta, que también redunda en la menor presencia
sindical, y, por ende, en el probable reforzamiento de los poderes
empresariales. O la variedad que hoy caracteriza a la fuerza de trabajo, pues
el trabajador típico va reduciendo su presencia en el mercado laboral, lo que
conlleva que la gura del empleado se presente más diversi cada,
complicándose la identi cación y existencia del interés colectivo cuya
defensa tiene atribuida el sindicato124. La heterogeneidad se mani esta,
entre otras formas, en la presencia cada vez más signi cativa de otros tipos
de trabajadores, como los teletrabajadores o los trabajadores a demanda, el
ascenso imparable del trabajo autónomo, así como de los falsos autónomos,
la diferenciación laboral en función de factores como el género o la edad,
puesto que la brecha entre hombres y mujeres, entre trabajadores jóvenes y
mayores es aún amplia, o la distinción en las condiciones laborales entre
trabajadores de empresas tradicionales y tecnológicas, o entre trabajadores
cuali cados y no cuali cados…
A este complejo contexto tiene que responder la acción sindical de una
forma ágil y renovada, si bien simultáneamente son obligadas algunas
reformas legislativas que permitan la adaptación de la legislación laboral a
este nuevo escenario productivo.

3. LA RENOVACIÓN DE LAS ORGANIZACIONES SINDICALES

La Constitución Española, esencialmente en sus artículos 7 y 28,
reconoce el papel institucional que desempeñan las asociaciones sindicales
en nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, en representación y
defensa de la clase trabajadora. Actualmente en torno a 1.800.000
trabajadores están a liados a un sindicato (aproximadamente un 17% del
total de los trabajadores). Y en este contexto, hay que rea rmar la vigencia
de la institución y de sus vías de acción sindical clásicas: representación,
negociación colectiva y con icto colectivo; más aún cuando en el mercado
laboral se extienden cada vez más la atipicidad y la precariedad contractual.
Ahora bien, no se puede pasar por alto que la expansión de las nuevas
tecnologías y las emergentes estructuras productivas provoca
necesariamente cambios en las organizaciones sindicales y en la acción
sindical, para que los sindicatos sigan cumpliendo la funcionalidad que
tienen asignada. Es decir, a nuestro juicio, deben mantenerse las bases del
sistema de representación de los trabajadores, pero coetáneamente hay que
reconocer que el mismo requiere transformaciones para conservar su
esencia, dado que el papel desempeñado por los sindicatos sigue siendo útil
en nuestro sistema de relaciones laborales, aunque su acción debe adaptarse
a las circunstancias existentes125.
En particular, el sindicato tendrá que afrontar una serie de circunstancias
que di cultan su arraigo y funcionalidad, tales como la individualización
que dimana de la heterogeneidad de trabajadores existentes en el actual
mercado laboral, la creciente disminución de la dimensión de las unidades
productivas, la aparición de empresas tecnológicas en las que no existe un
lugar de trabajo, la internacionalización y deslocalización de la economía…
Los cambios demandados deben ser fruto de la combinación de la
intervención legislativa, que debe reaccionar frente a la obsolescencia de
ciertos preceptos del ET, la LOLS y el RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre
relaciones de trabajo y de la actuación de los propios sindicatos, pues de lo
contrario los resultados no serán su cientemente óptimos. En de nitiva, a
nuestro juicio son necesarias reformas que repercutan sobre las distintas
facetas con guradoras de la acción sindical.

4. CAMBIOS EN LA ACCIÓN SINDICAL

4.1. La representación de los trabajadores
Las estructuras representativas de nidas en nuestro sistema de relaciones
laborales son delimitadas principalmente en el título II del Estatuto de los
Trabajadores y en la LOLS. Con carácter general, las reglas reguladoras de
las mismas son de naturaleza imperativa, y, ante la dinámica emergencia de
nuevos modelos productivos, resulta necesario recon gurar algunos de los
rasgos de nidores del modelo existente126. En este sentido, como se ha
resaltado, parece obligado acometer ciertas reformas legislativas.
Por ejemplo, a causa de la fragmentación empresarial, de la
desmembración de empresas grandes en varias de más reducidas
dimensiones, se produce la proliferación de pequeñas empresas,
microempresas y empresas carentes de un centro de trabajo físico, en las
que resulta más complicada la presencia sindical. Ello repercute en la
constitución de los distintos órganos de representación, en la determinación
de la audiencia electoral y en el acceso a distintos derechos sindicales que
están condicionados por un determinado umbral numérico. Es decir, siendo
continuas las remisiones del ET y la LOLS a la exigencia de un número
determinado de trabajadores en un centro de trabajo y/o empresa para
constituir determinadas estructuras representativas y ejercitar ciertos
derechos, y presentando actualmente la realidad productiva escenarios muy
diversos127, el panorama descrito requiere un análisis renovado.

4.1.1. Representación unitaria

En lo relativo a la representación unitaria, el hándicap en esta materia es
que la mayoría de las normas del título II del ET son con guradas como de
derecho necesario absoluto. Como es sabido, la normativa aplicable señala
que la unidad electoral de referencia es el centro de trabajo y la empresa,
atendiendo el legislador paralelamente a empresas con un solo centro de
trabajo y a empresas estructuradas de forma más compleja en varios centros
de trabajo. Ahora bien, en el contexto actual, donde predominan las micro
empresas, es difícil computar el umbral mínimo de trabajadores necesario
para la elección de la representación unitaria. A ello se suman otros hechos
complejos, entre otros: 1.– Empresas que siendo amplias en su conjunto, se
estructuran en múltiples centros de trabajo con un número escaso de
trabajadores, lo que, en muchos casos, obstaculiza la designación de
órganos de representación unitaria; 2.– Empresas con un amplio volumen de
contratación temporal, que di culta la confección del censo electoral; 3.–
Empresas en las que el centro de trabajo principal reduce sus dimensiones
al mínimo, parcelándose el trabajo y externalizándose a través de contratas,
autónomos, etc.; 4.– Empresas en las que abundan formas de trabajo en las
que el trabajador se aleja del centro de trabajo, ya sea a través del
teletrabajo y el uso de las nuevas tecnologías que permiten la
deslocalización, o de formas de trabajo como las que se están desarrollando
en el entorno de las plataformas colaborativas…
Para facilitar la presencia de representación unitaria en más centros de
trabajo, se podría sostener que fueran los propios trabajadores o los
sindicatos implantados en un determinado ámbito, los que decidieran la
unidad electoral que permite la constitución de un órgano de representación,
si bien esta opción no ha sido admitida por la jurisprudencia128. O bien, de
lege ferenda, plantear la reforma del artículo 62.1 ET, para delimitar como
unidad electoral de referencia la empresa, pero dando cabida
simultáneamente a que por convenio o acuerdo de empresa los sindicatos
más representativos pudieran pactar con la empresa mantener como unidad
electoral de referencia el centro de trabajo. Con esta alternativa se daría
simultánea satisfacción a supuestos como los mencionados anteriormente y
a los de empresas en las que existen varios centros de trabajo con
dimensiones que permiten la constitución de órganos de representación
unitaria propios129, concediéndose, adicionalmente, protagonismo a los
sindicatos en el procedimiento electoral, con el n de facilitar la
acomodación del ámbito electoral a las características concretas existentes.
La proliferación de estructuras empresariales con este tipo de rasgos
comunes, está dando lugar a que se susciten supuestos de diversa índole.
Por ejemplo, ya son, al menos, dos las sentencias de nuestro Tribunal
Supremo que admiten que en empresas con varios centros de trabajo de
reducidas dimensiones, sin representación de los trabajadores, el proceso de
consultas a seguir en procedimientos de reestructuración empresarial como
los previstos en el artículo 51 ET o el 41 ET, en lugar de ser protagonizado,
por la parte social, por la comisión ad hoc regulada en el artículo 41.4 ET,
lo sea por el conjunto de los trabajadores de los diversos centros de trabajo,
a modo asambleario130. Eso sí, el TS enfatiza que estos fallos se justi can
tras tomar en consideración la presencia de determinados criterios
excepcionales: “el escaso número de trabajadores que conforman la
plantilla de la empresa; voluntad unánime de los mismos para negociar
personalmente las modi caciones de condiciones de trabajo; aprobación
claramente mayoritaria del acuerdo, del que tan sólo discrepan una escasa
minoría de los trabajadores”. De la dicción literal artículo 41.4 ET se
in ere que es la normativa la que regula cómo debe conformarse la
representación de los trabajadores en períodos de consultas en empresas sin
representación legal, sin que el empresario pueda elegir si negocia con una
comisión ad hoc o con todos los trabajadores de la empresa, de modo
asambleario. Sin embargo, el TS en este caso sí que realiza una
interpretación exible y amplia. En cualquier caso, la doctrina del TS debe
ser matizada por las circunstancias excepcionales mencionadas en las dos
sentencias ya dictadas, debiendo, por ende, la solución ser distinta en
empresas de mayor dimensión, lo que entraña una potencial inseguridad
jurídica.
Carencias como las advertidas, son acentuadas en el emergente sector de
la economía colaborativa, en el que en bastantes ocasiones es difícil
localizar el centro de trabajo físico de los trabajadores, más aún de los off
line, y, por ende, determinar el centro de trabajo al que están adscritos, para
en su caso formar parte del censo electoral y poder participar en unas
eventuales elecciones sindicales. Para estas situaciones tan singulares
podrían proponerse varias alternativas. Una sería que se admitiera que los
trabajadores digitales que prestan sus servicios en una ubicación territorial
determinada, por ejemplo repartidores que se establecen en las plazas
públicas de distintas ciudades, constituyeran una unidad electoral, una
unidad productiva con organización especí ca, que atendería los intereses
de ese colectivo que presta sus servicios con unas características que reúnen
cierta homogeneidad131. Otra que si son un número su ciente, lo que
resultará difícil de delimitar, constituyeran un tercer colegio electoral, en
concordancia con la opción establecida en el artículo 71.1 ET, si bien esta
posibilidad tiene un escaso desarrollo en el actual escenario negocial.
La incertidumbre descrita evidencia que diversos preceptos del ET no se
adaptan al actual tejido productivo, provocando, por ejemplo, que en
supuestos en los que los trabajadores están vinculados a una app, a una red
informática de la empresa, sin estar localizados en un centro de trabajo
concreto, para determinar el centro razonable de adscripción se tengan que
atender a pautas o indicios tales como: el contenido del trabajo, el modo de
integración en la estructura organizativa de la empresa que gestiona y no
sólo intermedia a través de la app, el lugar desde el cual se les imparten
órdenes o instrucciones a cumplir y al que va destinado el resultado de la
prestación de servicios. En línea con la propuesta de lege ferenda vertida
sobre el artículo 62.1 ET, probablemente sería idóneo que el propio ET
permitiera que un convenio o acuerdo colectivo, para garantizar una mayor
y mejor cobertura de la representación de los trabajadores, pudiera jar
reglas especí cas, por ejemplo la delimitación de la unidad electoral en
atención a la adscripción de un colectivo de trabajadores como este no a un
centro de trabajo concreto, sino a una zona geográ ca determinada, para
atender las particularidades de este tipo de supuestos en los que sólo
guradamente se puede determinar el centro de adscripción del trabajador.
Por lo general, la precaria situación laboral de este tipo de trabajadores
digitales, a los que en muchas ocasiones ni se les reconoce como
asalariados por cuenta ajena, di cultará su a liación a un sindicato y más
aún su elección como representantes de los trabajadores. Y, además, a pesar
de que el incremento tanto del número de estos trabajadores, como del
volumen de negocio de la economía colaborativa es exponencial, ni la
regulación legislativa ni la convencional se muestran hasta ahora
permeables a las especialidades que rodean la participación y
representación de este colectivo en las empresas, abocándolos a una
potencial fragilidad e inseguridad jurídica. Por ejemplo, a la hora de
salvaguardar sus prerrogativas y garantías, de regular la virtualización de
alguna fase del procedimiento electoral o de organizar las reuniones de un
comité de empresa en el que alguno de sus miembros fuera un trabajador de
este tipo, se deberían tener en cuenta las singularidades de sus condiciones
laborales, para que existiera una cierta adaptación a sus características132.
A nuestro juicio, el envejecimiento del sistema electoral español aconseja
la adopción de todo un elenco de medida correctoras. En suma, es urgente
acometer la reforma de ciertos preceptos tanto del título II ET como del RD
1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el reglamento de
elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa.

4.1.2. Representación sindical

En el contexto descrito, en el que concurren ciertas di cultades para
elegir órganos de representación unitaria y/o para determinar la audiencia
electoral de las organizaciones sindicales en determinadas estructuras
empresariales, parece que será más sencilla la constitución de órganos de la
representación sindical, que se podría convertir en protagonista decidida de
la acción sindical y cubrir dé cits representativos133. Como es sabido, la
LOLS no impide ni limita la constitución de secciones sindicales en el
ámbito de cada empresa o centro de trabajo y como resultado de la libertad
de autoorganización del sindicato. Este amplio margen de maniobra es
acorde a una estrategia sindical conducente a la mayor efectividad de la
acción sindical. Consecuentemente, el marco jurídico vigente habilita a que,
por un lado, en una empresa puedan penetrar los sindicatos y las secciones
sindicales por muy reducidas dimensiones que ésta tenga, y por otro, a que
puedan convivir distintos niveles de secciones sindicales: centro de trabajo,
empresa, grupos de empresa, etc., de modo acorde a la estructura
empresarial concreta.
Esta dinámica, favorecida por la maleabilidad de este tipo de
representación, facilita una mayor penetración del sindicato en la empresa y,
correlativamente, favorece su adaptación a las especialidades de micro y
pequeñas empresas, de grupos de empresa o de empresas de base
tecnológica deslocalizadas. Es decir, de esta manera se garantiza su
presencia en procesos de información y consulta, en procedimientos de
reestructuración y de negociación, así como su intervención en la vigilancia
del cumplimiento de los eventuales acuerdos o convenios que se pudieran
concluir.
 En este contexto, los sindicatos están adaptando sus estructuras a la
realidad social. En la actual fase de expansión de nuevas formas
empresariales y de trabajo, conviven dos canales de actuación: el de las
organizaciones sindicales de clase tradicionales y el de las asociaciones que
determinados colectivos de trabajadores digitales están creando.
En efecto, actualmente la implicación tanto de UGT como de CC.OO.
con este tipo de trabajadores, que pueden no estar adscritos a un centro de
trabajo físico concreto, es notable, puesto que ambas han introducido
iniciativas que persiguen especí camente organizar y defender sus
intereses. En septiembre de 2017, para atender las peculiaridades de los
trabajadores de plataformas digitales, en UGT se ha constituido, a través de
una página web, una especie de sección sindical virtual:
turespuestasindical.es, que no está vinculada a una unidad organizativa
especí ca, y que pretende tutelar los intereses de este tipo de trabajadores y
atender sus dudas y consultas134. En CC.OO. se ha creado una Secretaría
Confederal para jóvenes y nuevas realidades en el trabajo, con la misma
misión. Ambas iniciativas dependen directamente de sus respectivas
confederaciones, es decir, del órgano máximo de gobierno de ambos
sindicatos más representativos, lo que evidencia la importancia dada a las
repercusiones laborales de estos nuevos modelos de trabajo en las
estructuras sindicales clásicas. Otros sindicatos más minoritarios, como
Alternativa Intersindical de Cataluña y Valencia, también han procurado
apoyar a este tipo de trabajadores en su ámbito geográ co de in uencia,
fundamentalmente Barcelona y Valencia.
La acción sindical de los sindicatos de clase en empresas como las
plataformas colaborativas, en las que los trabajadores no tienen un centro de
trabajo físico, se focaliza en: 1) Intentar que los trabajadores se a lien y
organicen para defender sus intereses, lo que es obstaculizado no solo por
las especi cidades de este personal, que en bastantes ocasiones presta sus
servicios de forma aislada y con gran heterogeneidad, sino también por las
reticencias de las plataformas a la penetración de las organizaciones
sindicales en su seno. Para neutralizar estas limitaciones los sindicatos han
buscado alternativas, por ejemplo UGT a través de su web
turespuestasindical.es contacta con los riders y obtiene información sobre
su situación, se usan grupos de whatsapp entre los sindicatos y grupos de
riders para organizar encuentros o reuniones, y algunos sindicatos, como la
Alternativa Intersindical, ofrece a los trabajadores el uso de sus sedes. A
resultas de estas iniciativas, por ejemplo, UGT ha conseguido constituir
secciones sindicales entre los trabajadores de Glovo en las provincias de
Málaga y Zaragoza y CGT entre los trabajadores de Glovo en Granada; 2)
Impulsar el uso de procedimientos administrativos y judiciales entre estos
trabajadores, fomentando la presentación de quejas ante la Inspección de
Trabajo y ofreciendo asesoramiento jurídico en eventuales reclamaciones
por despido, individuales o colectivas, que pudieran interponerse ante los
juzgados de lo social, a n, fundamentalmente, de que dichos trabajadores
sean reconocidos como empleados por cuenta ajena y/o falsos autónomos;3)
Desarrollar campañas de información y de publicidad en los medios de
comunicación y en las redes sociales, para visibilizar las condiciones de
trabajo, por ejemplo de los repartidores off line de las plataformas, y
mantener una actitud pro activa hacia su reconocimiento como trabajadores
por cuenta ajena de este tipo de empresas y, correlativamente, hacia la
aplicación de las condiciones laborales establecidas en los convenios
colectivos que pudieran ser aplicables135.
Simultáneamente, han surgido varias iniciativas autónomas relacionadas
con la tutela de los intereses de colectivos de trabajadores al servicio de
ciertas plataformas digitales136. El primer resultado de este tipo se produjo
con la constitución de RidersXDerechos, que se gestó al hilo del desarrollo
del primer con icto laboral que se originó entre repartidores y la plataforma
Deliveroo, en el verano de 2017. Esta asociación tuvo su origen en
Barcelona, y rápidamente se extendió a Valencia y a Madrid, y aunque su
capacidad de acción sindical es más reducida que la de los sindicatos
tradicionales, su labor ha permitido, entre otras cosas, difundir la
precariedad de las condiciones laborales de los denominados riders,
contribuyendo a visibilizar la situación del sector.
La colaboración y las sinergias entre los sindicatos tradicionales y estas
organizaciones emergentes entre los trabajadores vinculados a nuevas
formas de trabajo, así como la articulación sólida de una estrategia sindical
internacional, en orden a jar unos mínimos de protección laboral y social,
redundarán positivamente en la tutela de los derechos y la posición de
trabajadores expuestos a toda una serie de cambios.
 Ahora bien, en el contexto descrito hay que destacar cómo de forma
llamativa se han constituido especies de sindicatos amarillos, por ejemplo
en el ámbito de los repartidores on demand Asoriders en Madrid y
Asociación Autónoma de Riders en Barcelona137, y que las plataformas han
reconocido cierta representatividad a dichas asociaciones y han rmado
acuerdos de interés profesional con ellas, que sólo son aplicables a sus
miembros.
Finalmente, es necesario hacer referencia a que las transformaciones del
tejido productivo tienen consecuencias sobre las organizaciones sindicales
no sólo desde una perspectiva orgánica, sino también funcional. Por
ejemplo, es evidente que las dinámicas que rodean la distribución de
información sindical, a raíz de la evolución de los sistemas de información
y comunicación, se deben adaptar a un contexto que requiere una
importante inmediatez para sintonizar con colectivos de trabajadores como
los descritos, a través del uso de las redes sociales, páginas web…, siempre
y cuando no se perturbe el normal funcionamiento de la empresa.
Asimismo, la delimitación de los derechos de información y consulta,
deberá adaptarse a entornos productivos caracterizados por el uso de nuevas
tecnologías, debiendo preverse, entre otras cuestiones, un derecho de
información y consulta periódico sobre los cambios organizativos o
productivos derivados de la digitalización aplicada a los procesos laborales,
así como la información sindical o asesoramiento a los trabajadores ante
eventuales incidencias o con ictos que puedan surgir entorno a la
privacidad, y a la seguridad del tratamiento de los datos de los trabajadores
insertos en estructuras productivas impregnadas por el big data.
Correlativamente, el haz de derechos de los representantes debe adaptarse
para el ejercicio efectivo de sus prerrogativas y garantías. Por ejemplo, el
uso e caz del crédito horario retribuido por trabajadores que no tienen un
horario de trabajo predeterminado y/o jo resulta harto complicado, lo que
requiere tener presente este tipo de situaciones. Y lo mismo se puede
concluir respecto al funcionamiento adecuado de parcelas especí cas como
la representación en materia de prevención de riesgos laborales, puesto que
al no existir un centro de trabajo físico, hay que rede nir y procurar
funcionalidad al modo de ejercicio de determinadas competencias, como el
acompañamiento a la Inspección de Trabajo a n de contribuir a la
vigilancia en el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos
laborales.
En virtud de todos los hechos y circunstancias expuestos y resaltados, a
nuestro juicio, es evidente que tanto la regulación prevista en el título II del
ET como en la LOLS deben ser reformadas, para adaptarse a todo un elenco
de modi caciones que repercuten sobre un entorno laboral que poco tiene
que ver con el de los años 80 del siglo pasado. Mientras tanto, a través de
diversas vías alternativas, se deben instaurar unos márgenes de acción
sindical que permitan reducir el impacto de los cambios (entre otros, la
desigualdad y precarización de las condiciones laborales) y tender puentes
en la transición hacia un nuevo modelo productivo.

4.2. Negociación colectiva

El desarrollo del derecho a la negociación colectiva como una de las
manifestaciones de la acción sindical, en un contexto en constante
transformación como el descrito, obliga a reconsiderar el alcance de algunas
de las reglas rectoras del ejercicio de este derecho por los sujetos colectivos.
A nuestro juicio, es necesario tomar en consideración las especialidades
dimanantes de escenarios productivos tan singulares como los actuales y
realizar ciertas adaptaciones en el sistema de negociación colectiva
existente. Dichos cambios deben abarcar desde el ámbito subjetivo de los
afectados por la negociación colectiva hasta la delimitación y revisión de
los contenidos negociales o la consecución de un balance equilibrado entre
el rol de la negociación colectiva sectorial y de empresa.
En efecto, ciertas franjas de trabajadores presentes en el mercado laboral,
ya sean por cuenta ajena, por cuenta propia, TRADES o falsos autónomos,
tienen un escaso poder negociador o bien están al margen de las reglas
vigentes en nuestro modelo de negociación colectiva, lo que les priva de
acceder a unos estándares mínimos laborales en materias como la jornada,
la retribución o la prevención de riesgos laborales. Por ello,
fundamentalmente a causa de la expansión del trabajo autónomo, sería
relevante valorar la opción de reconocerles ciertas condiciones mínimas en
el marco de la autonomía colectiva a determinados sujetos que se
encuentran en las fronteras del Derecho del Trabajo y que presentan
características muy similares, en su posición de asimetría y vulnerabilidad,
a las de los trabajadores por cuenta ajena. En este sentido, en algunos países
europeos como Austria o Francia se reconoce esta opción en ciertos
sectores en los que abundan los autónomos (músicos, periodistas) y en otros
como España en función del carácter económicamente dependiente de este
tipo de trabajadores.
En esta materia, en adición a lo establecido en la Constitución Española,
resulta sustancial lo establecido tanto en el ET como el ETA138 (Ley
20/2007, de 11 de julio, por la que se aprueba el Estatuto del Trabajador
Autónomo), que como es sabido reguló la posibilidad de concluir acuerdos
de interés profesional para los TRADES. Así como tener en cuenta lo
dictaminado por la jurisprudencia comunitaria, que desde años atrás
considera que determinadas exclusiones en el ámbito subjetivo de la
negociación colectiva que recaen sobre los trabajadores autónomos son
acordes a la legislación comunitaria en materia de no competencia139, en
concreto al artículo 101.1 TFUE. Eso sí, estas restricciones deben ser
ponderadas según las circunstancias de los casos concretos, pues si en lugar
de autónomos se trata de falsos autónomos, que no actúan como operadores
económicamente independientes que asumen los riesgos nancieros y
comerciales derivados de su actividad, la conclusión anterior debe ser
corregida, para admitir que un convenio colectivo les sea aplicable, al ser
comparables a los trabajadores por cuenta ajena140 y producir este
reconocimiento un impacto directo en la mejora de sus condiciones
laborales.
En esta línea, es necesario traer a colación lo establecido en la Decisión
de 12 de septiembre de 2018 del Comité Europeo de Derechos Sociales,
sobre el reconocimiento del derecho a la negociación colectiva de los
trabajadores autónomos al amparo de lo establecido en el artículo 6.2 de la
Carta Social Europea141. Según este organismo, el artículo 6.2 de la CSE
debe interpretarse en el sentido de que las disposiciones de la parte II de la
Carta se aplican a los trabajadores por cuenta propia, excepto cuando el
contexto requiere que se limiten a las personas asalariadas, valorando que
no existe dicho contexto de manera generalizada con respecto al artículo
6.2142. El Comité Europeo de Derechos Sociales no considera apropiado
elaborar una de nición general sobre cómo los autónomos son cubiertos por
el artículo 6.2, sin embargo, incluso sin un desarrollo preciso sobre las
circunstancias bajo las que los autónomos deben estar incluidos en el
ámbito de aplicación de este precepto de la Carta, lo que no cabe en ningún
caso es excluirlos por completo. Este criterio tiene una gran relevancia en
un momento en el que el peso de los falsos autónomos y de los trabajadores
autónomos económicamente independientes con escaso poder de
negociación es cada vez mayor. La negociación colectiva en el trabajo
responde al desequilibrio existente entre empresa y trabajadores a la hora de
jar las condiciones laborales, y fundamentar la operatividad o no de este
derecho solo en base a la mera cali cación como por cuenta ajena o por
cuenta propia de la prestación de servicios en unas circunstancias como las
actuales, en las que dicha distinción se diluye en bastantes ocasiones, no
parece lo más idóneo. Es decir, cuando los prestadores de servicios no
tienen apenas in uencia sobre el contenido de sus términos contractuales,
deberían tener la oportunidad de mejorar sus condiciones de trabajo, de
sentar un suelo mínimo laboral, a través de la negociación colectiva.
Asimismo, en determinados sectores donde abundan los trabajadores
autónomos o autónomos económicamente dependientes, en virtud de lo
dispuesto en el artículo 1255 del Código Civil, se podrían concluir tanto
acuerdos de interés profesional aplicables a los a liados a la asociación o
asociaciones rmantes, como códigos de conducta, a modo de condiciones
generales de la contratación con un carácter orientativo de cláusulas
estándar para los contratos individuales, que a la vez sirvan como pauta de
interpretación de los tribunales y que también deben respetar las normas de
defensa de la competencia143.
Adicionalmente, hay que resaltar que tras la cali cación de algunos
trabajadores no adscritos a un centro de trabajo como falsos autónomos,
algunas sentencias declaran la operatividad del convenio colectivo
aplicable144. E incluso que en algunos sectores en los que son habituales los
trabajadores on demand, se está incluyendo expresamente bajo el ámbito de
aplicación subjetivo de los convenios aplicables a puestos de trabajo como
los de los repartidores vinculados a una app. Por ejemplo, el Acuerdo
Estatal de Hostelería (BOE 29 marzo de 2019)145, alude en su ámbito de
aplicación “al servicio de reparto de comidas elaboradas o preparadas y
bebidas, a pie o en cualquier tipo de vehículo que no precise autorización
administrativa establecida por la normativa de transporte, como prestación
de servicio propio del establecimiento o por encargo de otra empresa,
incluidas las plataformas digitales o a través de las mismas”. Y menciona
expresamente a la categoría profesional “Repartidor/a de comida y bebida”,
de nida como la que “participa en la distribución de comida y bebida
desde los establecimientos de preparación, elaboración y venta, a pie o
mediante la utilización de vehículos ligeros o a motor, con la preceptiva
licencia cuando esta sea necesaria, por cuenta del establecimiento
principal de distribución o por encargo de cualquier otra empresa,
incluidas las que operen como plataformas digitales o a través de éstas”.
En conclusión, en la actualidad la ausencia en bastantes ocasiones de una
normativa comunitaria o estatal que siente un suelo mínimo de condiciones
para determinados tipos de trabajadores como los on demand, exige
exibilizar algunas de las reglas directrices de nuestro sistema de
negociación colectiva, para favorecer la extensión de su operatividad, al
menos en alguna de sus manifestaciones.

4.3. Con icto colectivo

Finalmente hacer una breve mención a otro de los pilares esenciales de la
acción sindical: el con icto colectivo, dado que las transformaciones que
afectan de forma predominante al lugar de trabajo y a las dimensiones
empresariales también tienen una incidencia sobre las formas de desarrollo
del con icto en la empresa.
Por un lado, hay que tener en consideración el impacto de las nuevas
tecnologías en este tipo de situaciones, pues ya se han dictado sentencias
que admiten el denominado esquirolaje tecnológico en determinadas
circunstancias, sin que ello suponga una lesión del derecho fundamental de
huelga146. Por otro, que la extensión de la descentralización productiva, de la
desmembración de las empresas en varios centros o empresas, puede dar
lugar a que ante la convocatoria de una huelga en una empresa o centro de
trabajo se activen estrategias que pretendan neutralizar sus efectos –por
ejemplo, en la huelga en empresa contratista que es sorteada por la empresa
principal o cliente a través de la contratación de estos servicios con terceras
empresas, del mismo grupo o no, a los efectos de poder mantener
normalmente la actividad-147. Es éste un efecto más de la generalizada
reducción de las dimensiones de los centros de trabajo, pues es más fácil
sustituir la producción de una unidad más pequeña, desviando la producción
o el suministro hacia otros fabricantes o proveedores. Asimismo, hay que
tener presente la paulatina expansión del trabajo autónomo, que revela la
necesidad de acudir no al ejercicio del derecho de huelga, sino del derecho
a la actividad colectiva de defensa de intereses profesionales reconocido a
los trabajadores autónomos en el artículo 19.1.c) LETA148. Es decir, a pesar
de que en la mayoría de las ocasiones la cesación de su actividad tiene por
objeto reivindicar mejoras en las condiciones de trabajo, y que con el
ejercicio de las medidas de presión se pretende atenuar el desequilibrio
existente entre las dos partes de la relación contractual, la forma del
con icto colectivo se articula de forma distinta, aun siendo igual la base
presente: concurre una contraposición de intereses entre ambas partes y una
posición de debilidad contractual del trabajador149.

5. CONCLUSIONES
Las sustanciales transformaciones de la economía y el mercado laboral
han derivado en el surgimiento de amplios cambios en la gura del centro
de trabajo. En un contexto de expansión de empresas tecnológicas,
globalizadas y en ocasiones deslocalizadas, el centro de trabajo en bastantes
casos empieza a diluirse, provocando ello amplias repercusiones en los
trabajadores, ya sea a la hora de ser considerados como asalariados por
cuenta ajena o por cuenta propia, en la determinación de sus condiciones
laborales, en la aplicabilidad de la normativa de prevención de riesgos
laborales, o en la operatividad de las reglas de derecho colectivo del trabajo.
Como se ha advertido, en el derecho del trabajo clásico se parte de la
premisa de que el trabajador está vinculado a un determinado lugar de
trabajo, y con las nuevas circunstancias existentes concurre un punto de
in exión en esta materia, que deberá ser permeabilizado en la legislación,
que precisa reformas de cierta envergadura.
En el ámbito del derecho sindical, es evidente que el sindicato, tanto a
nivel nacional como internacional, debe seguir cumpliendo la tarea asignada
desde años atrás, la tutela de los derechos e intereses de los trabajadores
desde múltiples perspectivas, coadyuvando a gestionar los cambios
derivados de un nuevo escenario productivo. Para ello deberá renovar y
modernizar sus medios de acción sindical, tanto en el ámbito de la
representación de los trabajadores, como en el de la negociación y el
con icto colectivo. Por ejemplo, deberá adaptarse a la emergencia de
novedosos tipos empresariales y de nuevas formas de trabajo como las
vinculadas a plataformas colaborativas, you tubers…
A nuestro juicio, es importante que estos cambios sean acompañados de
ciertas reformas legislativas. Y mientras, para tender puentes hacia ese
nuevo horizonte productivo, solo queda esperar que tanto la negociación
colectiva como los tribunales procuren aportar, en la medida de lo posible,
soluciones que generen cierta seguridad jurídica, adaptando las normas a la
realidad social del tiempo en el que se aplican.

Ó
4. LA DIGITALIZACIÓN EN LAS EMPRESAS: UN RETO PARA LA
REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES
MARÍA BEGOÑA GARCÍA GIL
Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
1. DIGITALIZACIÓN Y TRABAJO
La digitalización de la sociedad, entendida como el proceso por el que
toda persona tiene a su alcance uno o varios dispositivos con los que crear,
presentar, transportar o almacenar información mediante la combinación
de bits, no escapa del mundo del trabajo. Quedando claro que la perspectiva
no quiere ser catastro sta sino, por el contrario, establecer líneas de
solución mediante herramientas determinadas. No obstante, es obvio, que
esta realidad conlleva aspectos positivos y negativos; en este sentido, se
convierte en un reto para las empresas, trabajadores y sus representantes,
tanto para su organización y desarrollo productivo como para la relación
con el capital humano.
Los desafíos de la digitalización del trabajo se extienden a todos los
agentes sociales: empresas, trabajadores, sindicatos, políticos y, como no, a
la sociedad en general. En 2018150, se publicó un estudio en el que se dio
realidad a unos hechos que ya se sospechaban; España estaba a la cabeza de
los países europeos en volumen de empleo en plataformas digitales, un 17%
de las personas en edad de trabajar se encuentra realizando actividades por
medio de ellas. De forma más reciente, en 2019151 se analizó por diversos
expertos el impacto de la digitalización en la situación de las personas
trabajadoras, en concreto, sobre la protección de sus derechos. De la misma
forma en lo que respecta a la naturaleza jurídica de las relaciones laborales
vinculadas a la digitalización, algunos especialistas en Derecho del Trabajo
se han planteado la ubicación de la nota de dependencia ya que las personas
ofrecemos bienes y servicios al mercado para “satisfacer las necesidades, no
del que trabaja, sino de la persona o entidad a favor de la cual se prestan los
servicios”152.
Desde una perspectiva determinativa el ámbito laboral se encuentra
enmarcada en un contexto donde emergen tres elementos sobre los que se
debe incidir encontrando herramientas correctoras que resulten e caces:
El primero, la digitalización, entendida como el uso de sensores y
dispositivos de procesamiento para transformar el denominado proceso de
producción físico en información digital, y aprovechar así las
signi cativamente mejoradas posibilidades de procesar, guardar y
comunicar la información digital.
El segundo, la automatización, en otras palabras, la sustitución de la
mano de obra humana por máquinas para tareas dentro de los procesos de
producción y distribución. Hoy en día, el uso de tecnologías digitales
permite el aumento de tareas que se pueden automatizar.
El tercero y último, la plataformización que se re ere al uso de redes
digitales para coordinar las transacciones económicas de tipo comercial
como no comerciales, y su contenido incluye tanto bienes como servicios.
Los servicios intercambiados pueden ser: tareas de cualquier tipo como
físicas, intelectuales o sociales y el lugar donde esas tareas se desarrollan ya
sea en una localización concreta o virtual.
Para hacernos una idea del impacto de la digitilazación en el mercado de
trabajo el Observatorio del empleo de la OCDE en 2019, nos a rma que
más de la mitad de los puestos de trabajo en España se van a ver
notablemente afectados por la automatización y la digitalización laboral: el
21,7% está “en riesgo de desaparecer” por la automatización y el 30,2 %
puede sufrir “cambios signi cativos”153. Según sus estimaciones, la
situación en España es algo peor que en la media de sus 36 países
miembros. Sólo Grecia, Eslovenia y Eslovaquia presentan un riesgo mayor
que nuestro país. En el cómputo global los empleos en riesgo de
desaparecer son el 14,7 % en España. En los extremos se sitúan Eslovaquia
con un 33,6 % de trabajos en riesgo frente a Noruega donde apenas llega al
5,7 %“. El informe advierte sobre el posible deterioro de la “calidad y la
equidad” en el mercado laboral.
Con todo ello, el derecho del trabajo debe afrontar nuevos retos utilizando
viejas herramientas como es la negociación colectiva, la formación continua
y la protección social para mitigar el impacto.

2. LAS HERRAMIENTAS DIGITALES; USO POR LOS

REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES
Los representantes de los trabajadores son un eslabón fundamental en la
cadena del mercado de trabajo, como agentes protagonistas de las
relaciones laborales tienen que adaptarse al nuevo entorno de empleo. Con
eso objetivo no pueden quedarse al margen de la formación especí ca,
entendiendo que esta formación es una herramienta para la mejora de las
condiciones de negociación tanto por su uso directo como por la posición
de ventaja e igualdad en la negociación directa de los instrumentos
colectivos.
Evidentemente estamos ante un nuevo entorno laboral, los trabajadores
desarrollan sus funciones de forma más independientes y los centros de
trabajo son menos centralizados y tradicionales. Esto no implica que los
representantes de los trabajadores ya no sean necesarios, al contrario, más
que nunca sus competencias de vigilancia y control deben incrementarse y
jarse en nuevos objetivos: “no estamos tanto ante una crisis del
sindicalismo, sino de un particular modo de hacer sindicalismo; las
jerarquías sindicales deben dejar paso a las redes de trabajadores y ha de
encaminarse hacia el ‘sindicato virtual”154.
Ya en la década de los 90 algunos especialistas155 advertían de que no era
tanto el sindicalismo lo que estaba en crisis sino la forma de hacer
sindicalismo. En este sentido, el sindicato Comisiones Obreras, el Instituto
Sindical Europeo (ETUI) y la Fundación Éticas iniciaron una primera toma
de contacto en febrero de 2019 para abordar los retos de los sindicatos ante
los desafíos tecnológicos.
Los propios sindicatos han establecido una ruta de trabajo que de enden
debe desarrollar se de forma globalizada y no exclusivamente nacional. Los
sindicatos156 mediante el diálogo social, incluyendo como interlocutores
todos los sectores, determinan que es imprescindible incidir en tres
elementos: en el ajuste de las cuali caciones profesionales, en la regulación
del mercado laboral y en los llamados programas sociales.
En cuanto a lo primero, insisten en la necesidad de un aprendizaje
continuo, con especial énfasis en el desarrollo de habilidades relacionadas
con las TIC, así como con las habilidades creativas y sociales. El objetivo es
reducir y anticiparse al desempleo tencnológico así como mejorar las
condiciones laborales de los trabajadores.
El segundo, relativo a la regulación del mercado laboral, se trata de
ajustar la legislación regulando las relaciones laborales conforme al nuevo
mapa operativo en el mercado de trabajo para incrementar la protección de
los trabajadores, en especial, su integridad, remuneración y condiciones en
general.
El tercero, los programas sociales, consistentes en subsidios por
desempleo, programas de garantía salarial y/o rentas de carácter básico. En
otras palabras, amortiguar los efectos del desajuste competencial del
mercado de trabajo.
Retos nada sencillos que, sin duda, pondrán entredicho nuestro sistema
actual de relaciones labores. Sin olvidar que lo sindicatos tendrán que
explotar los nuevos yacimientos derivados de esta era de digitalización que
se conforman en nuevas oportunidades de empleo y trabajo, retos para la
formación y retos para el mantenimiento y transformación de nuevos
empleos. Lo que tradicionalmente hemos entendido como medidas para una
política de empleo e caz.

3. LAS COMPETENCIAS DE LOS REPRESENTANTES DE LOS

TRABAJADORES EN MATERIA DE CONTROL DE LOS DERECHOS
DE LOS TRABAJADORES FRENTE A LA DIGITALIZACIÓN DE LAS
EMPRESAS
No puede dudarse del papel imprescindible de la negociación colectiva en
muchas materias, entre las que puede destacarse el desarrollo de cláusulas
en los convenios colectivos que controlen el impacto de la digitalización en
los derechos de los trabajadores.
El Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito
laboral debe ser constitutivo de regulaciones especí cas convencionales que
obliguen a las empresas a negociar la elaboración de los protocolos de
protección de la intimidad de los trabajadores cuando se usen dispositivos
digitales en el trabajo o se pongan a disposición de los empleados. En
concreto, se refuerza el derecho a la intimidad al clari carse en qué casos el
empresario puede acceder al contenido de los dispositivos digitales
entregados por el empleador (solo para controlar las obligaciones propias
del trabajo), estableciendo criterios públicos.
El papel de la negociación colectiva resulta relevante, es obvio que las
normas convencionales pueden adaptarse mejor al constante diálogo o entre
los agentes sociales y la protección de los derechos de los trabajadores157.
 En líneas generales, las competencias de los representantes de los
trabajadores para el control y mantenimiento de los derechos de los
trabajadores frente a la digitalización, en mi opinión, cabe seguir jándolas
en el escenario normativo actual sin necesidad de cambios ni
transformaciones a pesar de su nacimiento ya lejano. Si bien, como el
sistema de representación electiva unitaria español de los trabajadores se
ja tomando como referencia principal el centro de trabajo, en lugar de la
empresa en su totalidad, debe replantearse este elemento o bien modi car el
concepto de centro de trabajo. Lo mismo sucede o aún se complica más
respecto de los sindicatos que están sujetos al régimen de representatividad
alcanzado ligado a la audiencia electoral con que cuenta cada sindicato en
la elección de representación unitaria.
Veamos de forma breve como impacta la digitalización en las
competencias de los representantes de los trabajadores y cómo es posible
modi car el escenario.
Fundamentalmente dos son las competencias que exigen nuestra atención
y que a continuación desarrollamos.
En líneas generales, las competencias de los representantes de los
trabajadores para el control y mantenimiento de los derechos de los
trabajadores frente a la digitalización, en mi opinión, cabe seguir jándolas
en el escenario normativo actual sin necesidad de cambios ni
transformaciones a pesar de su nacimiento ya lejano. Si bien, como el
sistema de representación electiva unitaria español de los trabajadores se
ja tomando como referencia principal el centro de trabajo, en lugar de la
empresa en su totalidad158, debe replantearse este elemento o bien modi car
el concepto de centro de trabajo. Lo mismo sucede o aún se complica más
respecto de los sindicatos que están sujetos al régimen de representatividad
alcanzado ligado a la audiencia electoral con que cuenta cada sindicato en
la elección de representación unitaria.
Veamos de forma breve como impacta la digitalización en las
competencias de los representantes de los trabajadores y como es posible
modi car el escenario.
La primera es la referida al derecho de información, las vertientes pasivas
y activas. Referidas tanto a los representantes unitarios como de los
sindicales, tanto de los sindicatos como de las secciones sindicales si las
hubiere, así como los derechos del trabajador a recibir información.
En la actualidad la información que los representantes de los trabajadores
emiten a los trabajadores se realiza vía e-mail principalmente, es decir, se
trata de la herramienta principal de comunicación en esta nueva era
digitalizada159 y, por tanto, el medio más utilizado para la competencia de
información que tienen los representantes de los trabajadores. Por ello debe
observarse los elementos que de este uso se derivan. Es un medio que sirve
a la distribución de información por parte de los representantes y, es más,
resulta admitido por el Tribunal Constitucional como un medio válido de
comunicación para la información160 estableciendo el derecho de utilizar el
medio del correo electrónico a través del servidor de la empresa para el
ejercicio de la actividad sindical, o recibir la información que remita su
sindicato. El Tribunal Supremo estableció pronunciamiento contrario y ha
delimitado mediante una serie de pronunciamientos sobre la extensión y
límites del derecho del uso del correo electrónico con nes sindicales161.
En cuanto a los trabajadores la perspectiva es distinta. El mismo Estatuto
de los Trabajadores dispone que los trabajadores tienen como derechos
básicos, con el contenido y alcance que para cada uno de los mismos
disponga su especi ca normativa, los de información, consulta y
participación en la empresa. Pero no queda regulado el medio utilizado lo
que no impide desde luego su derecho. En todo caso la doctrina laboralista
sostiene la equivalencia entre los medios de comunicación tradicionales y
los tecnológicos dado que «la dirección de correo electrónico no es distinta
de la dirección postal y el indicador de la localización postal se sustituye
por la “@” y la dirección correspondiente»162.
La segunda, la referida al derecho a la libertad de expresión que se
materializa mediante la acción sindical que se proyecta hoy
fundamentalmente en elementos digitales, principalmente, las páginas web
y las redes sociales. Hoy en día los órganos institucionales, sindicatos y
partidos políticos utilizan las redes sociales para el desarrollo de sus
competencias. No nos corresponde determinar el acierto o el no acierto de
esta elección como sí la presencia de los sindicatos en las redes sociales. En
este sentido, constituyen una plataforma de visualización casi en tiempo
real, sencilla y rápida, lo que: con ere una amplia gama de posibilidades:
realizar campañas a nivel mundial, aumentar los apoyos, “colgar”
fotografías, mostrar opiniones, realizar convocatorias, etc. Las redes
sociales sirven como espacio de discusión y encuentro de los con ictos
laborales, así como escaparate del propio sindicato ya que facilitan
información al sindicato y a los a liados la conexión. En conclusión, con su
uso queda garantizado el derecho a la libertad de expresión.

3.1. Las cláusulas de los convenios colectivos referidas a la

digitalización
Algunos ejemplos de esta regulación en el ámbito internacional es posible
jarlos en años atrás, nos podemos remontar al 2011; este es el caso de
Volkswagen que implantó un sistema a través del cual desconecta sus
servidores de comunicación de los teléfonos móviles profesionales de sus
empleados entre las 18.15 horas y las 7 de la mañana del día siguiente.
Posteriormente en 2014, el Acuerdo colectivo de carácter sectorial
celebrado entre las patronales Syntec y Cinov y los sindicatos CFDT y
CFE-CGC estableció el derecho y la obligación de los trabajadores de
desconectarse de las herramientas de comunicación a distancia. En 2016, la
automovilística Mercedes-Benz reguló el sistema “mail on holiday” que
consistía en que los correos enviados a trabajadores que se encuentran de
vacaciones son automáticamente redirigidos a otros contactos de
trabajadores disponibles. El mismo año Orange acordó con los trabajadores
la regulación de tiempos de no utilización de su mensajería electrónica.
Michelin implanta varias medidas de desconexión digital como limitar el
número de conexiones o el horario de las mismas. Otras empresas, como
Daimler, incorporar un sistema de eliminación de correos en periodos de
descaso.
El establecimiento de cláusulas convencionales que se re eran a esta
cuestión comienza a ser usual, con ello, la regulación es bastante variada y
se sitúa esencialmente en el marco de la empresa privada y en los convenios
de empresa163.
Encontramos, en los convenios colectivos, cláusulas referidas al acceso a
internet del trabajador en todo aquello que no esté directamente vinculado
con la prestación laboral, jándose sanciones que en casos graves llevan
aparejada la extinción laboral.
En este sentido tenemos algunos ejemplos claros de una posible
regulación:
Algunas empresas de forma previa a la aprobación y entrada en vigor de
la LOPDGDD, como AXA, Telefónica164, Ikea, y el Banco Santander
anunciaron acuerdos colectivos con la representación social en los que
expresamente se reconocía el derecho a la desconexión digital. Axa lo
incluyó en su convenio colectivo 2017-2020. Posteriormente, en junio de
2018, Ikea fue la primera gran super cie en acordar con los sindicatos la
desconexión digital de sus empleados. Ese mismo mes se conoció el
principio de acuerdo que había alcanzado con los sindicatos el Banco
Santander para promover el uso de la tecnología, con acciones de
sensibilización para un uso razonable y responsable, para facilitar la
optimización del tiempo de trabajo. El caso de Telefónica, que extenderá el
derecho de desconexión digital a todos los países en los que opera, fue
anunciado a nales de noviembre del mismo año.

4. ASPECTOS BÁSICOS DEL IMPACTO DE LA DIGITALIZACIÓN EN

LAS RELACIONES LABORALES
Una de las cuestiones fundamentales es que la digitalización rompe
límites de la relación laboral establecidas a priori.
De hecho, se producen cambios en la creación de empleo, cambio de
tareas y transformación del empleo existente. Esto sin duda, implica, la
probabilidad de que incremente la desigualdad, aparezcan desajustes entre
la preparación y la oferta laboral, incertidumbre sobre la autonomía y
privacidad de los trabajadores, menor separación entre vida personal,
familiar y laboral, nuevos tipos de interacción entre las personas
trabajadoras y las máquinas como instrumentos, nueva gestión digital, en
principio, reducción de accidentes y descenso de las tareas aisladas y
repetitivas (siempre que se canalice una buena y e caz formación) y en
materia de seguridad y salud laboral nuevos riesgos psicosociales.
Probablemente nos enfrentemos a una época de destrucción de Empleo,
sobre todo, en algunas profesiones concretas abocadas a la desaparición y
otras a ser sustituidas, mayor subcontratación de tareas por especialización,
diferenciación en la automatización sobre trabajadores cuali cados y no
cuali cados. En otro orden de cosas, polarización del salario, fragmentación
del trabajo, problemas de horario, estrés laboral, fatiga, entre otras
cuestiones. Y como no, subempleo, incremento de la economía sumergida
y, por tanto, menor protección social para los trabajadores.
Nos preocupa por tratarse de un efecto inmediato y ya existente como se
desdibujan las fronteras jurídicas del tiempo y lugar de trabajo, al punto que
implica que se pueda trabajar en cualquier tiempo y lugar. Esta situación
que, en principio, parece apropiada y facilitadora puede suponer la
violación de derechos reconocidos y a anzados para los trabajadores como
el derecho al descanso o a la conciliación de la vida laboral, personal y
familiar. De hecho, y en relación con nuestro propio país, un 64% de los
españoles a rman que desarrollan trabajo en las horas libres y un 68%
con rman que reciben emails o llamadas de trabajo fuera del horario
laboral165. De la misma forma, hay un efecto de “borrado” o dilución de las
fronteras entre los tiempos dedicados al trabajo, al ocio y/o al cuidado166.
Muchos trabajadores atienden necesidades personales mientras trabajan;
otros tantos trabajan durante sus tiempos de ocio; tiempo de trabajo pagado
y tiempo de trabajo de “consumo” no pagado se confunden167; y todo ello
difumina los márgenes del concepto y la medición de la jornada de trabajo.
Pero esta no es la única cuestión que se ve afectada, otros aspectos como los
relativos a los derechos inespecí cos de los trabajadores, en concreto, el
derecho a la intimidad del trabajador, la seguridad y salud del trabajador, en
especial, lo relativo a los riesgos psicosociales, aspectos tradicionales como
el concepto de trabajador o empleador, la empleabilidad, la formación y
muchos otros de importancia relevante en las relaciones laborales.

4.1. Nuevas formas de organización y nuevos modelos de negocio

El aspecto más relevante que obliga a la readaptación del sistema
normativo, son las nuevas formas de organización empresarial. Las nuevas
formas de organización debidas a la digitalización modi can el concepto de
organización empresarial tradicional, el concepto de centro de trabajo e
incluso el de puesto de trabajo. Lo mismo que los nuevos modelos de
negocio; permiten a proveedores individuales ofrecer sus productos o
servicios a clientes a través de plataformas digitales y apps. Estos nuevos
modelos de negocio suponen una oportunidad, pero también un reto para las
empresas, al tener que encuadrar cada una de las diferentes situaciones o
modelos de trabajo con la actual normativa. De la misma forma que
remueven los cimientos de poderes clásicos del empresario como el poder
de organización y el poder de dirección.
En desarrollo de estas nuevas formas de organización empresarial tiene su
punto de partida en las tendencias hacia la “descentralización productiva” y
la “externalización” de actividades (outsourcing), a veces combinadas con
la deslocalización (offshoring) y la consiguiente nueva dimensión
globalizada del trabajo168. Este punto de in exión en la organización
empresarial evolucionó hacía las hoy existentes nuevas formas, impacto
directo de la llamada era de la digitalización y la “revolución industrial
4.0”, aparecen simplemente nuevas formas de organización y no es que se
descentralice la producción es que la organización es novedosa, en
concreto, nos referimos a: crowd employment, employee sharing, platform
work, portfolio work o labour pooling, formas de organización empresarial
en las que las condiciones de trabajo responden a fórmulas novedosas con
límites desdibujados del concepto tradicional y que precisan de
adaptaciones normativas que garanticen los derechos de los trabajadores.
“Las nuevas formas de empleo que están apareciendo en toda Europa se
diferencian de los modelos tradicionales de empleo convencional o no
convencional en varios aspectos. En algunas se transforma la relación entre
empresario y empleado, en otras cambia la organización del trabajo y los
modelos de trabajo, y en otras suceden ambos planteamientos. En este
informe se identi can nueve formas de empleo que son nuevas o que han
adquirido una importancia creciente desde 2000. Aunque son distintas entre
sí, en todas aumenta la exibilidad para las empresas, para los empleados o
para ambas partes. Algunas de ellas tienen el potencial de bene ciar a las
empresas y a los trabajadores por igual, pero otras suscitan preocupación
por los efectos que tienen en las condiciones de trabajo y en el mercado
laboral. El presente informe ofrece recomendaciones para la formulación de
políticas relativas a la necesidad de elevar la sensibilización sobre los
problemas potenciales que pueden plantearse, y de establecer redes de
seguridad para los trabajadores”169.
 Para entender estas nuevas formas de organización, tenemos que tener en
cuenta los escenarios posibles y novedosos:
Las modalidades que consisten en compartir empleados, compartir
trabajos o contratar gestores externos provisionales. Este tipo de
organización pueden ofrecer unas condiciones laborales bene ciosas,
principalmente porque combinan una mayor exibilidad para los
trabajadores con un nivel satisfactorio de seguridad del empleo.
Las que se de nen como el trabajo móvil basado en las TIC ofrece cierta
exibilidad, autonomía y atribución de facultades a los trabajadores, pero
tiene el inconveniente añadido de suponer un peligro de intensi cación del
trabajo que implica claros riesgos psicosociales como el aumento de los
niveles de estrés. Lo mismo que en el plano de condiciones se produce la
ruptura del concepto clásico de horario de trabajo, y la desaparición de los
límites entre vida laboral, familiar y personal. Asimismo, como elemento
generador de puestos de trabajo, puede incluir la subcontratación de
trabajadores para asumir responsabilidades que tradicionalmente
correspondían al empresario, como la salud y la seguridad.
Como tercera modalidad, para el caso de los profesionales
independientes/trabajadores autónomos, el trabajo repartido entre
numerosas personas y el trabajo colaborativo, son modalidades que pueden
enriquecer el contenido del trabajo mediante la diversi cación.
Otra modalidad, los llamados programas de vales a cambio de trabajo
representan un nido de inseguridad laboral, así como otros problemas como
el aislamiento social y profesional, y acceso limitado a las medidas de
recursos humanos y desarrollo profesional. Por el lado contrario, pueden
suponer a los trabajadores la oportunidad de trabajar legalmente y de contar
con una mejor protección social y tal vez una mejor retribución.
Por último, el denominado trabajo ocasional se caracteriza por: bajo nivel
de ingresos, inseguridad laboral, escasa protección social y escaso o nulo
acceso a prestaciones de recursos humanos. El bene cio directo es el
elevado nivel de exibilidad para el trabajador.
En todo caso, la forma protagonista en España y que precisaría de un
detenimiento mayor es el trabajo en plataformas digitales170 de nidas como
“redes digitales que coordinan las transacciones de forma algorítmica”171.
Sobre los dos aspectos de su de nición, el económico y el tecnológico,
algunos autores determinan que el primero hace que las plataformas
digitales pertenecen al género de los mercados de dos lados o dos caras: en
ellos un intermediario se dirige a cada uno de los lados posibilitando que
compradores y vendedores interactúen y el segundo, que son un mecanismo
tecnológico que permite gestionar matemáticamente un número elevadísimo
de clientes y prestadores de servicios172.

4.2. Protección de datos

Estamos ante una cuestión bidireccional, con derecho de protección para
ambos protagonistas. Y que en la actualidad produce impacto en cuatro
cuestiones relevantes:
– Intimidad y geolocalización; implica que las empresas están obligadas a
informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los
trabajadores y a sus representantes, acerca de la aplicación de esta medida y
solo tendrá como destino el control de las obligaciones propias del trabajo.
– Intimidad y dispositivos; se protegen aquellos datos que puedan ser de
carácter íntimo, teniendo las empresas la obligación de establecer
protocolos de protección frente a la violación de estos datos. Siendo usados
únicamente para el control de las obligaciones derivadas del trabajo.
– Intimidad y grabación de imágenes y sonidos; de la misma forma las
empresas necesariamente tienen que informar con carácter previo, y de
forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y a sus representantes,
acerca de esta medida. Los datos obtenidos solo se podrán usar con el
objeto de controlar el trabajo y estarán protegidos con protocolos frente a su
uso.
– Y, por último, la desconexión digital, que trataremos expresamente con
posterioridad.
Por un lado, es obvia la disponibilidad de información que se encuentra
en manos del trabajador cuando dispone de dispositivos móviles propiedad
de la empresa. Se trata de una brecha potencial en la seguridad de la
información que se almacena en los sistemas de de datos de la empresa ya
que por accidente o con intención, terceras personas podrían acceder a esta
información y se podría incumplir la Ley de protección de datos e incluso
ser constitutivos de delito o falta.
Por otro lado, el propio trabajador puede ver vulnerados su derecho a la
protección de datos.
No cabe duda de que el año 2018, en España, resultó clave para
regularizar y normativizar los derechos digitales de los trabajadores en el
ámbito laboral. La aprobación y puesta en marcha de dos leyes sobre la
materia, el Reglamento Europeo de Protección de Datos (RGPD) y la
nacional Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) vienen a poner
orden sobre cómo tratar los datos de los trabajadores cuando cumplan con
sus obligaciones profesionales en los centros de trabajo. Para la ciudadanía
en general y, por supuesto, para los trabajadores el RGPD supone la
adopción de una norma mucho más proteccionista con el manejo de sus
datos, en donde debe primar, por encima de todo, la transparencia y el
derecho a la información. Con ello, esta normativa ha venido a jar límites
de protección de tal manera que los trabajadores han visto reforzados y
ampliados los derechos a la protección de datos, con las salvedades
inherentes a una relación de carácter laboral, que otorga al empleador
ciertos márgenes para manejar los datos personales con los límites
constitucionales. El nuevo Reglamento Europeo consolidó seis derechos
para los trabajadores: derecho de información, de acceso, recti cación,
cancelación, oposición, de representación y de intervención del responsable.
El RGPD europeo ha tenido su continuidad en la Ley Orgánica de
Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales (LOPDGCC), que ha
contado con la unanimidad de todos los partidos políticos. El Título X de
dicha norma establece una novedosa garantía de los derechos digitales que
en el ámbito laboral debe ser negociado e incluido en los Convenios
Colectivos, prestando especial atención a la dignidad humana y a los
derechos fundamentales de los trabajadores. Hace hincapié, con exigentes
términos de transparencia y respeto a la intimidad de los trabajadores, en
cómo se manejan los datos personales en los sistemas de supervisión en el
puesto de trabajo –por ejemplo, si pueden suponer un control abusivo de la
actividad– y, en el caso de grupos empresariales o UTE (Unión Temporal de
Empresas), a cómo se trans eren y conservan los datos persona173.
 En la misma medida, el derecho especí co de los trabajadores se ja, en
el art. 20 bis del ET bajo el título: Derechos de los trabajadores a la
intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión: Los
trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos
digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital
y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y
geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en
materia de protección de datos personales y garantía de los derechos
digitales174.
En cualquier caso, la legislación en la materia es claramente
proteccionista ya que consolida el hecho de que el tratamiento de los datos
en el ámbito laboral debe ser negociado e incluido en los Convenios
Colectivos, prestando especial atención a la dignidad humana y a los
derechos fundamentales de los trabajadores. De la misma forma lo hace la
jurisprudencia cuando el Tribunal Supremo175 que declara ilegales las
cláusulas del contrato de trabajo que obligaban al trabajador a proporcionar
al empresario su número personal de móvil y su cuenta personal de correo
electrónico para poder recibir mensajes fuera de las horas de trabajo.

4.3. Conectividad y la desconexión digital

La conectividad, en el ámbito laboral, debe ser entendida como la
posibilidad de poder contactar con cualquier persona desde cualquier parte
y en todo momento, mediante el uso de distintos medios; el envío de
mensajes, llamadas o videoconferencias, puede ser un claro bene cio para
las empresas, pero también un problema para los trabajadores. De forma
contraria la desconexión digital, como aquel derecho a dejar a un margen a
la concectividad con efectos laborales durante los tiempos de descanso del
trabajador. Entendido como la limitación al uso de las tecnologías de la
comunicación (mensajerías y correos electrónicos en su mayor medida)
para garantizar el tiempo de descanso y vacaciones de los trabajadores.
Haciendo hincapié en un nuevo problema que es la “hiperconexión
digital”176.
Las nuevas tecnologías están transformando las relaciones laborales hasta
tal punto que muchas veces prolongan las jornadas de los empleados. De
hecho, un informe del portal InfoJobs revela que el 51% de la población
activa española responde email y atiende llamadas de trabajo durante las
vacaciones y nes de semana. Y eso incide más cuanto mayor
responsabilidad existe en el cargo: el 45% de los empleados están
conectados al trabajo fuera del horario laboral, un porcentaje que aumenta
al 68% entre los mandos intermedios y al 84% entre directivos. «Si una
persona desconecta y se dedica a sus hobbies, a su familia… al día siguiente
rinde mejor, va a llegar más fresca al trabajo. La desconexión digital es una
medida de salud mental y psicólogica»177. Pero también «tiene que haber un
compromiso en uno mismo. Un cargo alto debe tener la responsabilidad de
no escribir un email durante el n de semana a sus empleados porque debe
saber que algunos se sentirán con la obligación de responder»178.
Con la redacción de la nueva LOPDGDD se produjo un punto de
in exión en la regulación de la desconexión digital. Es en el III Acuerdo
para el Empleo y la Negociacion Colectiva 2015, 2016 y 2017, donde se
recomienda que “los convenios, especialmente los de empresa, deben
promover la racionalización del horario de trabajo” para “mejorar la
productividad y favorecer la conciliación de la vida personal y laboral”.
Quedando casi exclusivamente la redacción de los límites a los convenios
colectivos. La LOPDGDD regula179 el derecho de los trabajadores a la
desconexión digital a n de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o
convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso,
permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar.
Una posible regulación por convenio colectivo el uso fuera del trabajo de
los dispositivos electrónicos de comunicación con empresa o clientes. En la
regulación colectiva actual si encontramos referencias al trabajo efectivo, el
tiempo de presencia, regulación de las guardias, etc, pero muy pocas
referidas a la desconexión digital o “cierre” de las comunicaciones empresa-
trabajador180.
Para reforzar esta garantía, las empresas deberán tener en cuenta la
opinión de la representación de los trabajadores a la hora de concretar cómo
se respeta y aplica en el día a día, así como las acciones formativas y de
sensibilización que se llevarán a cabo para que todo el personal respete este
derecho a la desconexión.
 Existen pocos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia, pero
los que existen son indudablemente importantes. En este sentido Los
Tribunales han señalado que el empresario no puede dictar instrucciones, ni
ordenes cuando el horario de trabajo hay nalizado, es por ello que el
trabajador no tiene obligación de responder un mensaje, sea cual sea la vía
de comunicación, fuera del horario de trabajo. De la misma forma no puede
el empresario ordenar al trabajador que responda mensajes fuera del horario
laboral181, al punto, que dichas ordenes pueden resultar nulas puesto que se
sobrepasan las facultades normales del empresario y pueden suponer una
injerencia182. El Tribunal Constitucional183 ha protegido el derecho de
descanso del trabajador.
Otro de los referentes que pueden encontrarse es la sentencia del Tribunal
Supremo del 21 de septiembre de 2015 (4353), que, con base en el derecho
a la protección de datos del trabajador, declaraba ilegales las cláusulas del
contrato de trabajo que obligaban al trabajador a proporcionar al empresario
su número personal de móvil y su cuenta personal de correo electrónico
para poder recibir mensajes fuera de las horas de trabajo.
También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha señalado
que “las instrucciones del empresario no pueden reducir a cero la vida
social privada en el lugar de trabajo”, reivindicando así el derecho al respeto
de la vida privada y la privacidad de la correspondencia continúa existiendo
en el lugar de trabajo. Además, corrige la anterior sentencia del propio
TEDH, de enero de 2016 que a rmaba que “no es descabellado que un
empleador quiera veri car que los trabajadores estén completando sus
tareas profesionales durante las horas de trabajo”.

4.4. Mobbing digital

El mobbing no escapa a la era digital, la violación a la integridad moral
del trabajador puede producirse en el mismo espacio digital. La difusión de
información personal de carácter comprometido, vídeos o fotos de los
trabajadores, así como el acoso a través de WhatsApp u otras redes sociales,
puede realizarse de un superior a un trabajador o entre los propios
trabajadores. Estas conductas, además de atentar contra la integridad moral
de los trabajadores, puede ocasionar una pérdida de productividad, bajas
laborales y en casos más graves hay trabajadores que han abandonado la
empresa, o incluso algunos han llegado a suicidarse. Es importante que las
empresas tengan al alcance de los empleados canales para denuncias
internas y protocolos urgentes que impidan daños irreparables de manera
que los empleados se puedan defender en casos de acoso a través de medios
digitales.
Por una parte, es indudable que cuando para el mobbing se utilizan
medios digitales, la conducta se convierte en Acoso Digital en el trabajo.
Por tanto, es una conducta que se considera un riesgo laboral más, ya que
además de provocar en el trabajador el rechazo a su entorno de trabajo,
puede causar trastornos psicológicos, cuadros depresivos, de estrés y lo que
es incluso peor poner en peligro la integridad de la persona. Si el mensaje
difundido tiene como n atentar contra la dignidad e integridad física, moral
o la reputación de un trabajador, estaríamos ante un caso clarísimo de acoso
digital en entorno laboral. Para que se con gure el Acoso como un delito
penal que para que constituya un tipo claro ha de estarse ante una grave
alteración de la vida cotidiana que excede de la mera molestia.
Por otra parte, en el ámbito de la Prevención de Riesgos Laborales, se
considera como “riesgo laboral” la posibilidad de que un trabajador sufra un
determinado daño derivado del trabajo. La normativa sobre Prevención de
Riesgos Laborales de ne como «daños derivados del trabajo» las
enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del
trabajo. Con lo cual un daño provocado por Acoso Laboral en el marco de
una relación laboral se puede considerar perfectamente un riesgo laboral.
En otras palabras, es necesario destacar el claro encuadre como riesgo
psicosocial184 y lo que esto implica para la salud de los trabajadores185.

4.5. Control de trabajadores

El control de los trabajadores se analiza en dos perspectivas distintas.
Por un lado, las empresas pueden grabar a los trabajadores y rastrear su
localización mediante GPS. El artículo 20.3 del ET establece que el
empresario puede poner en práctica las medidas de seguridad y control
necesarias para garantizar el cumplimiento de las normas en su negocio,
entre ellas la instalación de cámaras de vigilancia. Sin embargo, el
empresario no puede ejercer de forma libre o unilateral este derecho, sino
que los trabajadores han de ser informados de la colocación de cámaras de
seguridad o de que su ubicación va a ser rastreada por la empresa.
Por otro lado, con la entrada en vigor de la obligación del registro de
control horario de la jornada de los trabajadores se ha establecido la
posibilidad de utilizar los dispositivos móviles digitales para cumplir con la
normativa al poder los trabajadores iniciar su jornada desde cualquier lugar
y nalizarla en otro diferente, registrando la jornada mediante una app.

Ó
5. LEGITIMACIÓN PARA NEGOCIAR CONVENIOS COLECTIVOS EN
EMPRESAS SIN REPRESENTACIÓN UNITARIA. SOLUCIONES
(LIMITADAS) DESDE LA JURISPRUDENCIA Y APUNTES PARA
UNA POSIBLE REFORMA
MIRENTXU MARÍN MALO
Profesora Asociada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Pública de Navarra
1. INTRODUCCIÓN
En España existe un doble canal de representación de los trabajadores en
la empresa, compuesto, por una parte, por la representación unitaria
(delegados de personal y comité de empresa) y, por otra, por la
representación sindical en la empresa (delegados y secciones sindicales)186.
Esta doble vía de representación no supone, como cabría esperar, un reparto
de funciones y competencias, sino que entre ambas concurre una sustancial
identidad de funciones entre las que se incluyen las competencias de
información y consulta, negociación y con icto colectivos187.
El presente texto pretende abordar la problemática que surge de este
sistema de representación de los trabajadores en materia de negociación
colectiva; en concreto, con relación a la negociación de convenios
colectivos de empresa o ámbito inferior a esta. Y, cómo se verá, las
disfuncionalidades de este modelo en la práctica son muchas y muy
evidentes, pues aunque se establezcan dos canales diferenciados de
representación, en la práctica la normativa hace que estén vinculados de
manera directa, dependiendo siempre un canal de representación del otro.
Para ello se analizará, en primer lugar, la regulación actual relativa a la
legitimación social para la negociación de convenios colectivos de empresa
o ámbito inferior. Es decir, por una parte, se estudiará la legitimación de la
representación unitaria y por otra la de la representación sindical en la
empresa, poniendo así de mani esto los problemas derivados de la dualidad
del modelo de representación de los trabajadores español, así como de otros
derivados del tamaño de las empresas.
Posteriormente, se las sentencias de referencia en la materia que han
intentado dar solución al problema de la legitimación social para la
negociación de este tipo de convenios colectivos en empresas sin
representación unitaria o sindical y, por último, se señalarán las limitaciones
normativas que se encuentran a la hora de resolver estos problemas. Se
plantearán, así mismo, algunas posibles soluciones que precisan, sin duda,
de una reforma del Título II del RDL 2/2015, de 23 de octubre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en
adelante, TRET), con el objetivo de adaptar la regulación de la
representación de los trabajadores en la empresa al nuevo modelo de
organización productiva y a la nueva realidad del centro de trabajo.

2. LA LEGITIMACIÓN DE LA PARTE SOCIAL PARA NEGOCIAR EN

EL ÁMBITO DE EMPRESA O INFERIOR. LA DUALIDAD DEL
MODELO ESPAÑOL Y SUS LIMITACIONES EN LA PRÁCTICA
La legitimación para negociar convenios colectivos de empresa o ámbito
inferior viene regulada en el art. 87.1 TRET. El señalado artículo establece
que “en representación de los trabajadores estarán legitimados para
negociar en los convenios colectivos de empresa y de ámbito inferior, el
comité de empresa, los delegados de personal, en su caso, o las secciones
sindicales si las hubiere que, en su conjunto, sumen la mayoría de los
miembros del comité”.
Esta regulación supone un complejo modelo de legitimación en el que
coexisten, como puede verse, diferentes sujetos representativos con
capacidad para negociar un convenio colectivo de empresa o ámbito
inferior. Así, por una parte, estarán legitimados los representantes unitarios
de los trabajadores (delegados de personal y comité de empresa); pero, por
otra parte, también lo estarán las secciones sindicales, cuando sumen la
mayoría de los miembros de los señalados órganos de representación
unitaria, pues es condición indispensable para que estas secciones sindicales
puedan negociar el convenio colectivo de empresa o ámbito inferior su
presencia mayoritaria en los citados órganos de representación188. Esta
doble legitimación –unitaria y sindical– no permite, en ningún caso, la
negociación conjunta con ambas representaciones189; lo que ha traído
consigo algunos problemas; pues el Estatuto de los Trabajadores no
establecía, a priori, un derecho preferente de uno u otro de los sujetos
legitimados para negociar, tal como ha señalado la jurisprudencia190. Así, la
preferencia era determinada por la representación elegida por el empresario
para negociar (al reconocerle como interlocutor)191 o aquella representación
que primero comunique formalmente al empresario su voluntad de iniciar
las negociaciones192. Sin embargo, tal como señala Blasco Pellicer, desde
2011, debe darse preferencia las secciones sindicales, siempre y cuando
estas cuenten con la mayoría de los miembros del Comité de empresa o
delegados de personal193. Así lo estableció el RDL 7/2011, de 10 de junio,
de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva que
modi có el art. 87.3 TRET, añadiendo que esta legitimación corresponderá
a las secciones sindicales “cuando estas así lo acuerden, siempre que
sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los
delegados de personal”194.
Sin embargo, este modelo de legitimación para negociar convenios
colectivos de empresa o ámbito inferior no se ajusta a la realidad
empresarial española actual. Tal como muestran los datos,
aproximadamente el 80% de las empresas españolas de seis o más
trabajadores no cuentan con representación unitaria por no haberse
promovido las elecciones para este n; siendo un 91% aquellas de entre seis
y diez trabajadores que se encuentran en esta situación195. A continuación,
se pasan a exponer los diferentes problemas que surgen derivados, tanto de
la falta de representación unitaria como de la necesidad de que la sección
sindical cuente con la mayoría de los miembros entre los delegados de
personal y comités de empresa para contar con la legitimación necesaria
para negociar un convenio colectivo de empresa o ámbito inferior.

2.1. La ausencia de representación unitaria en las empresas españolas

como consecuencia de la complejidad del tejido empresarial
En la actualidad, la representación unitaria de los trabajadores en la
empresa se circunscribe al ámbito de centro de trabajo y no al del conjunto
de la empresa. Así, si bien los arts. 62 y 63 TRET establecen que la
representación de los trabajadores será constituida a nivel de empresa o
centro de trabajo, esta conjunción no supone la posible elección entre una u
otra opción; pues la jurisprudencia ha determinado que estas opciones no
pueden ser usadas de manera alternativa. Así, el art. 63.1 TRET señala que
el comité de empresa se constituirá “en cada centro de trabajo cuyo censo
sea de cincuenta o más trabajadores”, de lo que se extrae que la propia
normativa relativa a la circunscripción electoral no deja opción entre la
empresa y los centros de trabajo, “debiendo imperativamente manejarse los
centros de trabajo”196. De esta forma, la unidad electoral se determina en la
empresa, cuando esta solo tenga un centro de trabajo; en el centro de
trabajo, cuando la empresa cuente con varios de ellos, y en la agrupación de
los centros de trabajo cuando una empresa cuente en la misma provincia o
municipios limítrofes con dos o más centros de trabajo que no alcancen los
cincuenta trabajadores individualmente pero sí en su conjunto, en cuyo caso
y según lo establecido en el art. 63.2 TRET podrán constituir un comité de
empresa conjunto.
Sin embargo, la Ley no prevé la posibilidad del delegado de personal
conjunto. Esto supone que en empresas que cuenten con más de un centro
de trabajo, sin alcanzar entre todos ellos los cincuenta trabajadores, la
unidad electoral será siempre el centro de trabajo, sin que exista ningún tipo
de posibilidad de asociación entre centros de la misma provincia o
municipios limítrofes para la elección de delegados de personal, pues tal
como ha señalado el Tribunal Supremo, “en el sistema legal de
representación de los trabajadores la regla general, con rmada por la
única excepción prevista en el art. 63.2 TRET para un supuesto especial, es
que el centro de trabajo constituye la unidad electoral básica”197, sin que
pueda extenderse la posibilidad de crear un comité de empresa conjunto y
sus exigencias a la elección de delegados de personal conjunto en estos
supuestos. Esto se desprende no solo de los arts. 62 y 63 TRET, sino
también de la redacción del art. 67 TRET, que autoriza a la promoción de
elecciones a los trabajadores del centro de trabajo y no de la empresa, o del
art. 68 TRET, donde se atribuye el crédito horario al delegado de personal
de cada centro de trabajo198.
En de nitiva, esta interpretación restrictiva de la circunscripción electoral
al centro de trabajo, sin permitir la agrupación de aquellos centros con
menos de diez trabajadores para la elección de representación unitaria –a
excepción del supuesto recogido en el art. 63.2 TRET– supone, en la
práctica, la existencia de un gran número de trabajadores que quedan sin la
posibilidad de elección de representación unitaria, en tanto que sus centros
de trabajo no llegan al mínimo establecido por el art. 62 TRET, de 6
trabajadores, para la elección (por voluntad mayoritaria) de un delegado de
personal.
En España la realidad empresarial muestra que, como se señalaba
anteriormente, la gran mayoría de las empresas, aun estando compuestas
por un único centro de trabajo, no cuentan con representación unitaria por
no alcanzar los seis trabajadores; ausencia de representación que se extiende
a las empresas con centros de hasta diez trabajadores por no haberse
promovido dichas elecciones. Este problema va más allá, pues existen
numerosas empresas que cuentan con varios centros de trabajo sin que
ninguno de ellos alcance el número de trabajadores mínimo para la
promoción de elecciones, lo que supone una falta de representación unitaria
de los trabajadores en empresas complejas o con varios centros de
trabajo199; aun cuando en su conjunto total, a nivel de empresa, sí alcanzan
el número de trabajadores exigido para la elección de representantes
unitarios.
Otro problema es la cada vez mayor descentralización productiva que
supone, en numerosas ocasiones, una disminución en el número de
trabajadores de un centro de trabajo irreal, pues lo que se hace es
externalizar un servicio, como puede ser el de limpieza, reduciendo así la
plantilla o cial y haciendo proliferar la existencia de centros sin el número
de trabajadores mínimo para la elección de representantes unitarios.
En última instancia, aunque no por ello de menor importancia, con la
implementación de las tecnologías de la comunicación en las empresas está
surgiendo un nuevo sistema de organización productivo que permite a la
empresa “difuminar las fronteras clásicas entre el genuino centro de
trabajo, dotado de una organización especí ca fácil de apreciar, y el mero
lugar de trabajo, sin organización especí ca alguna”200. De esta forma, el
número de trabajadores se disgrega, hasta ser imposible discernir su
vinculación a uno u otro centro de trabajo e impidiendo el cómputo de estos
para la elección de representantes unitarios en un determinado centro de
trabajo. Debe señalarse que esta cuestión no debería traer grandes
problemas en el futuro, en tanto que estos trabajadores deberán ser adscritos
a un centro de trabajo de manera formal, aunque la prestación de servicios
sea online. Esta necesaria adscripción permitiría computarlo en el mismo a
efectos de plantilla para la elección de sus representantes201.
El problema surge de la falta de legitimación de los representantes
unitarios de los trabajadores para negociar convenios colectivos que afecten
a trabajadores que no han participado en su elección y a los que, por tanto,
no pueden representar. Es lo que se conoce como “principio de
correspondencia”, avalado de manera reiterada por nuestra jurisprudencia.
 Este principio de correspondencia supone que los representantes unitarios
elegidos en uno o varios centros de la empresa no pueden negociar un
convenio que afecte a la totalidad cuando existan centros sin representación
unitaria, pues no pueden pactar condiciones que afecten a trabajadores que
no han participado en su elección, ya que, al no participar en la misma, no
puede considerarse que los representen202. Dicho de otro modo, “la
representatividad unitaria no se irradia desde un centro de trabajo a otro o
a otros centros de trabajo en materia negocial”203.
En todo caso, los problemas derivados de esta falta de representación
unitaria de los trabajadores en las empresas españolas con relación a la
posibilidad de negociación de convenios colectivos de empresa o ámbito
inferior es más que evidente. Ante la falta de representación unitaria en el
conjunto de la empresa o en alguno de sus centros de trabajo, no existirán
sujetos legitimados para la negociación de dichos convenios a la luz de lo
establecido en el art. 87 TRET, y tampoco habrá representación unitaria a la
que acudir como referencia para legitimar a las secciones sindicales en la
empresa.
Así, la posibilidad de negociar convenios colectivos de empresa o ámbito
inferior, que se intentó potenciar por parte del legislador en las últimas
reformas laborales, queda supeditada, en la práctica, a una serie de
requisitos y elementos que hacen especialmente difícil su existencia y que
se mani esta en los datos obtenidos por el Observatorio de la Negociación
Colectiva de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos,
donde se muestra que estos acuerdos de empresa no han aumentado pese a
la promoción legal del convenio colectivo de empresa204, lo que puede
deberse, en parte, a la inexistencia de representación unitaria en las mismas.

2.2. Las secciones sindicales como sujetos legitimados para la

negociación del convenio colectivo de empresa o ámbito inferior.
Problemas a raíz de la falta de representación unitaria
Como ya se ha señalado, las secciones sindicales también pueden asumir
la negociación de un convenio colectivo de empresa o de ámbito inferior,
siempre y cuando cuenten con la mayoría de los miembros de comités y de
delegados de personal. A diferencia de la representación unitaria, los
sindicatos son libres de determinar cuál será el ámbito de implantación de
las secciones sindicales en la misma: la empresa en su conjunto o el centro
de trabajo205. Así ha interpretado el Tribunal Supremo la normativa al
respecto, al considerar que “la opción que se ofrece en el art. 10.1 LOLS
entre nombrar los delegados sindicales a nivel de empresa o de centro de
trabajo pertenece al sindicato en cuestión como titular del derecho de
libertad sindical”206.
Esta posibilidad, amparada en la libertad del sindicato permite que la
legitimación social para la negociación de un convenio colectivo de empresa
se extienda a centros de trabajo que no cuenten con representación unitaria.
Sin embargo, en la práctica, los estatutos de la mayoría de los sindicatos
establecen el centro de trabajo como ámbito de constitución preferente207,
pues las secciones sindicales “tienden a conformarse a imagen y semejanza
de los órganos unitarios”208.
En todo caso, para que una sección sindical esté legitimada para negociar
un convenio colectivo de empresa o ámbito inferior, debe estar ligada a un
sindicato más representativo y presente en los órganos de representación
unitaria. Además, para que la e cacia del convenio sea general deberá
contar, como se ha señalado, con la mayoría de los miembros de los
representantes unitarios de los trabajadores en la empresa.
Sin embargo, lo adecuado sería que el derecho de negociación fuese
reconocido de manera exclusiva al sindicato, permitiendo a estos delegar en
sus secciones sindicales las funciones derivadas de este derecho dentro de
su ámbito de implantación. De esta forma, se facilitaría el ejercicio del
derecho de negociación en empresas multicentros, así como la presencia
sindical en los mismos209.
Así, cuando las secciones sindicales determinen como ámbito de
implantación el nivel de empresa y no de centro de trabajo, podrán estar
legitimadas para negociar un convenio colectivo de empresa respecto a
todos los centros de trabajo, aunque alguno de ellos no cuente con
representación unitaria. Esto permitiría que, aunque no todos los centros
cuenten con representación unitaria, sea posible negociar convenios
colectivos erga omnes de ámbito empresarial o inferior.
En el caso de que la negociación recaiga sobre las secciones sindicales, su
participación corresponderá al criterio de proporcionalidad “con los
resultados electorales obtenidos por cada sindicato en los puestos de
representantes unitarios de los trabajadores”, consistiendo el sistema en
“dividir el número de representantes de los trabajadores establecidos en la
empresa entre el número de puestos de la parte social en la mesa de
negociación”210. En este supuesto, las personas nombradas por las secciones
sindicales para participar en la negociación no tendrán libertad de voto,
debiendo someterse a las decisiones de la sección sindical en su conjunto211.
De lo anterior se desprende que la representación sindical en la empresa
tampoco da respuesta a la necesidad de representación del conjunto de los
trabajadores en empresas con un número elevado de centros con pocos
trabajadores y muy dispersos. Esto se debe porque, “aunque la opción de
constituir una sección sindical a nivel de empresa es siempre posible, la
misma se con gura, salvo mejora convencional, como una alternativa a la
constitución de secciones sindicales en cada centro de trabajo”212, y solo
cuando los trabajadores de varios centros optan por esta opción, lo que deja
de nuevo sin representación a las secciones sindicales para negociar un
convenio colectivo erga omnes en la empresa.

3. EMPRESAS SIN REPRESENTACIÓN: SOLUCIONES PARA LA

NEGOCIACIÓN A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL SUPREMO
Como se puede extraer del apartado anterior, surgen varios supuestos
especí cos en los que la negociación de un convenio colectivo de empresa o
ámbito inferior es imposible por no cumplirse las exigencias legales. Estos
supuestos, en todo caso, están vinculados de manera directa a la falta de
representación unitaria en los centros de trabajo de una empresa, pudiendo
distinguir así los siguientes casos: a) Empresas con un único centro de
trabajo sin representación unitaria (llegando o no al número de trabajadores
establecido para poder promover elecciones); b) Empresas con varios
centros de trabajo en los que ninguno de ellos cuenta con representación
unitaria (por no tener el número mínimo de trabajadores exigido o por no
haber promovido elecciones) y c) Empresas con varios centros de trabajo,
en los que algunos cuentan con representación unitaria y otros no (por no
tener el número mínimo de trabajadores o no haber promovido elecciones).
 Para dar solución a la controversia planteada en los supuestos señalados,
existen varias opciones. Respecto a aquellas empresas que cuenten con el
número de trabajadores su cientes para promover elecciones en uno o en
varios de sus centros de trabajo, la solución pasará por dichas elecciones,
pasando a contar así con representación unitaria legitimada para negociar el
convenio colectivo de empresa. En caso de que el número de trabajadores
sea inferior a seis trabajadores, no se podrá elegir representación unitaria, lo
que nos lleva los siguientes supuestos.
En el segundo supuesto, es decir, en empresas con varios centros de
trabajo en los que ninguno de ellos cuenta con representación unitaria y
siempre que no se llegue al mínimo legal exigido para poder promover
elecciones, una posible solución sería acudir a la regulación del art. 41
TRET, donde se prevé la posibilidad de negociar modi caciones
sustanciales en empresas con varios centros de trabajo, planteando una
solución al supuesto aquí analizado: que algunos cuenten con
representación unitaria y otros no. Así, el legislador establece que, en estos
supuestos, la legitimación social para negociar recaerá en una comisión
negociadora creada a tal efecto y compuesta, en caso de que la empresa
cuente con varios centros de trabajo, por los representantes unitarios de
aquellos que los tengan y, para los centros de trabajo que no cuenten con
representación unitaria, establece en su apartado 4, a) la posibilidad de crear
una comisión representativa “de un máximo de tres miembros integrada por
trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o
a una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos
del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para
formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de
aplicación a la misma”. Esta posibilidad se encuentra avalada porque, tal
como se ha señalado en el apartado anterior, la normativa no circunscribe a
la representación sindical en la empresa al centro de trabajo, sino que
permite que sea el sindicato quien, libremente, establezca su ámbito de
actuación que podrá ser a nivel de empresa o de centro de trabajo.
Sin embargo, la doctrina viene señalando la imposibilidad de “extender
esta solución a la negociación colectiva”, pues la propia normativa, al
admitir esta posibilidad únicamente en un supuesto de especiales
características, dando así una respuesta al problema derivado de la ausencia
de representantes unitarios en dicho supuesto concreto sin extenderlo a la
regulación de la legitimación para negociar un convenio colectivo de
empresa, parece querer dejar fuera de la legitimación para negociar el
convenio colectivo de empresa ésta posibilidad213.
Por último, en aquellas empresas que cuenten con varios centros de
trabajo en los que algunos tienen representación unitaria y otros no, el
sistema de legitimación social para la negociación de convenios colectivos
de empresa plantea numerosos problemas. Es decir, “cuando se quiere
negociar un convenio colectivo estatutario que afecte a la totalidad de la
empresa si alguno de los centros no cuenta con representación legal de
base estatutaria”214 el problema es doble, pues entra en juego el principio
de correspondencia.
Sin embargo, como se señalaba, en el supuesto de no existir
representantes en todos los centros, el principio de correspondencia avalado
reiteradamente por nuestra jurisprudencia impedirá que se pueda negociar el
convenio colectivo con los representantes unitarios. Una posible solución
sería la constitución de un comité intercentros, regulado en el art. 63.3
TRET. Este comité deberá estar regulado en el convenio colectivo de
aplicación, donde se especi carán las funciones con las que cuenta y, por
tanto, donde se le puede reconocer la legitimación para negociar un
convenio colectivo de empresa. Sin embargo, resulta llamativo que la
jurisprudencia aplique el principio de correspondencia a los representantes
unitarios y no a este supuesto, en tanto que el comité intercentros está
formado por miembros de la representación unitaria de los diferentes
centros de trabajo, lo que supone, de facto, que, si un centro de trabajo no
tiene dicha representación, no estará representado dentro del comité
intercentros215.
Por todo lo anterior se puede concluir que, actualmente, en caso de
inexistencia de comité intercentros, la única representación legitimada para
negociar un convenio colectivo de empresa que cuente con centros sin
representación parece ser que serán las secciones sindicales representativas
(que sumen la mayoría de los miembros de representantes unitarios).

4. LIMITACIONES NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES PARA

SOLUCIONAR UN PROBLEMA COMPLEJO. PROPUESTAS DE
MEJORA
Como puede deducirse de todo lo anterior, las limitaciones normativas a
la hora de determinar cuáles son los sujetos legitimados para negociar un
convenio colectivo de empresa o ámbito inferior son muchas y de
complicada respuesta. Por su parte, la jurisprudencia, pese a haber intentado
dar respuesta a estas cuestiones, se ha visto limitada por la regulación
vigente. Ejemplo de ello es la STS de 31 de enero de 2001 (REC. ), donde
señala la Sala, en su FD Tercero, que sería posible, tal como plantean los
recurrentes en la sentencia que la solución pase por una interpretación
exible de los arts. 62 y 63 TRET, permitiendo así que las opciones de
elección de representantes unitarios pueda hacerse a nivel de empresa o
centro de trabajo de manera alternativa y no excluyente, y tal como se
señala en la citada sentencia permitiendo que sean los trabajadores, como
titulares del derecho de representación, quienes “a la hora de convocar
elecciones para delegados de personal estén facultados para seleccionar la
unidad electoral, pudiendo elegir libremente entre la empresa en su
conjunto o cada uno de los distintos centros de trabajo que la integran”,
permitiendo así que aquellas empresas que cuentan con múltiples centros de
trabajo que en su conjunto suman más de 10 trabajadores, aunque cada uno
de ellos ocupe a menos de seis, puedan elegir delegados de personal para la
defensa de sus intereses.
Otra solución planteada por la jurisprudencia se desprende de la SAN
núm. 13/2016, de 27 de enero de 2016 (proc. 328/2015). En esta sentencia,
una empresa con varios centros de trabajo distribuidos a nivel nacional, en
la que no todos ellos cuentan con representación unitaria, plantea la
negociación de un convenio colectivo con una mesa negociadora formada
solo por una parte de la representación unitaria que, además, al no estar
presente en todos los centros de trabajo, dejaba a trabajadores sin
representar, rompiendo así el principio de correspondencia. La Sala, en su
FD Quinto, apartado segundo, señala que, partiendo del principio de
correspondencia, “debe admitirse que la negociación colectiva en aquellas
empresas en las que no existan secciones sindicales constituidas se
desarrolle entre los representantes del empresario y las propias
organizaciones sindicales, que son las titulares originarias del derecho a la
negociación colectiva (arts. 37.1 CE y 2.2 LOLS)”. Señala la Sala que, de
esta forma, se respetaría el principio de correspondencia sin privar a
empresas con varios centros de trabajo sin secciones sindicales, de la
posible negociación de un convenio colectivo de empresa. Además, añade
que de esta forma se conseguiría que la importancia que el legislador ha
querido dar al convenio colectivo de empresa se manifestase en la práctica,
pues con el actual sistema de legitimación social resulta, en un gran número
de empresas, imposible. Y, por último, añade, que, si las secciones
sindicales no son sino instrumentos del sindicato para participar en las
empresas, no se les estaría privando a estas de su derecho a negociar, sino
que se trasladaría este derecho al estamento superior, con capacidad para
delegarlo en sus secciones y delegados sindicales cuando los tenga y lo
considere oportuno, pero dando a los trabajadores que no cuentan con
representación sindical en la empresa la posibilidad de negociar este tipo de
convenios.
Por otra parte, no parece descabellada la idea de aplicar, aunque no se
haya venido haciendo, el criterio del art. 63.2 para la creación del comité
conjunto a la gura del delegado de personal, de manera que se adapte la
interpretación actual de estos preceptos a la realidad socio laboral existente.
Algunos sectores de la doctrina, cercanos a la actividad sindical, plantean
la posibilidad de que sean las propias secciones sindicales quienes asuman
el derecho a la negociación colectiva en la empresa, dejando a las
representaciones unitarias el ámbito de actuación de centro de trabajo. Para
ello, sería necesaria, sin duda, una reforma del actual sistema y de la
redacción normativa donde se establezca claramente que el ámbito de
actuación de la representación unitaria será siempre el centro de trabajo y,
para las secciones sindicales, la empresa en su conjunto216. Así, tal como
señalan algunos autores, se lograría el objetivo de poder contar en todas las
empresas, independientemente del tamaño y distribución geográ ca de sus
centros, con sujetos legitimados para la negociación de convenios colectivos
a este nivel y, por otra con una representación directa de los trabajadores de
cada centro de trabajo. Igualmente, ésta propuesta respetaría la gura de la
representación unitaria de los trabajadores que no debe perderse, pues como
establece el Convenio núm. 135 OIT, se debe garantizar la existencia de
representantes electos de los trabajadores, siempre que se asegure que la
existencia de estos no menoscabe los derechos de los sindicatos y sus
representantes. Además, esto “lograría un mayor equilibrio de poder con el
empresario”, tal como señala Casas Baamonde217.
5. CONCLUSIONES
Es indudable que el marco de las relaciones laborales ha sufrido, en los
últimos años, cambios de importante calado en la organización productiva
que afectan, de manera directa, a la representación de los trabajadores en la
empresa. El concepto de centro de trabajo tal como se entendía en el
momento de promulgación del TRET, como unidad indivisible con la
empresa –es decir, la empresa con un único centro de trabajo como
organización productiva mayoritaria– ya no forma parte de la realidad social
de nuestro país.
Así es como, paulatinamente y de la mano de estos cambios en el modelo
productivo, la regulación del Título II TRET, relativa a los derechos de
representación colectiva y de reunión de los trabajadores en la empresa, se
ha quedado obsoleta. Esta regulación que tenía como punto de partida una
organización productiva basada en empresas –más o menos grandes en
cuanto a número de trabajadores– con un único centro de trabajo no da
respuesta, hoy en día, a la nueva situación, en la que las empresas, o
cuentan con un único centro de trabajo que no alcanza el número mínimo de
trabajadores exigidos normativamente para la elección de representación
unitaria o, contando con numerosos centros de trabajo, estos se encuentran
dispersos por toda la geografía española, sin estar cercanos los unos a los
otros –lo que permitiría, en algunos casos, agruparse para la creación de un
comité conjunto– o incluso sin ser ni siquiera centros físicos, sino virtuales,
gracias a la implementación de las tecnologías de la comunicación en las
empresas218.
Puesto que el tamaño de la empresa es una característica esencial a la
hora de determinar la posibilidad de elegir representantes unitarios por parte
de los trabajadores, así como de la cantidad a elegir, parece indiscutible que
se plantee la necesidad de un cambio normativo dirigido a adaptar el Titulo
II TRET al nuevo paradigma socio laboral.
 Las posibles soluciones que se plantean a este problema, como propuestas
de revisión normativa, y desde la cautela con la que se deben realizar este
tipo de planteamientos –pues no debe olvidarse que, en última instancia, es
el legislador, junto con los agentes sociales, quien debe determinar cómo
adecuar una normativa obsoleta a un escenario que exige cada vez mayor
exibilidad y adaptabilidad al cambio– son las siguientes: a) Acudir a lo
establecido en el art. 41.3 TRET para la modi cación sustancial de las
condiciones de trabajo, de manera que se permita establecer una comisión
ad hoc en la empresa para la negociación del convenio colectivo; b) Dar
preferencia a las secciones sindicales en la negociación de convenios
colectivos de empresa o ámbito inferior219; c) Atribuir a los sindicatos, de
manera exclusiva, la legitimación para negociar convenios colectivos de
empresa o ámbito inferior, permitiendo que estos puedan negociar
directamente o delegar en las secciones sindicales o delegados sindicales de
la empresa en concreto si los hubiese, y dejando a la representación unitaria
otras funciones como las de información, reunión, o participación en la
empresa, así como otras como la de promover un con icto colectivo; así
como la posibilidad de negociar convenios colectivos extraestatutarios.
Como se ha señalado, respecto a la primera de las opciones, la doctrina se
ha manifestado en contra de esta solución, pues entiende que el legislador,
al reconocer la posibilidad de crear una comisión ad hoc en un supuesto
concreto, deja fuera de toda duda su imposible extensión a otros casos. No
parece mal este planteamiento, pues en esta solución cabe la posibilidad de
que los trabajadores de una determinada empresa sean presionados por esta
para crear dicha comisión ad hoc, lo que dejaría desprotegidos a
trabajadores de empresas sin representación unitaria que pudiera actuar ante
una presión de este tipo.
En cuanto a la segunda de las opciones, no se plantea, pues ya en 2011 se
estableció la citada preferencia, como se ha venido señalando, y no surtió
los efectos esperados, pues la negociación de convenios colectivos de
empresa no se ha promocionado, objetivo nal de esta reforma del art. 87
TRET.
Por lo anterior, se puede concluir que la mejor de las opciones planteadas
es la tercera, consistente en atribuir en exclusiva a los sindicatos la
legitimación para negociar este tipo de convenios, de manera que,
independientemente del tamaño de la misma y de la existencia o no de
representantes unitarios de los trabajadores, estos vean asegurado su
derecho a negociar un convenio colectivo de empresa o ámbito inferior.

BIBLIOGRAFÍA
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Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos. Disponible en:
http://www.mitramiss.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Boletin
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Representación y representatividad colectiva en las relaciones laborales.
Libro homenaje a Ricardo Escudero Rodríguez, Bomarzo, 2017, pp. 89-
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CRUZ VILLALÓN, J.: “La actividad sindical en la empresa: viejos y
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Francisco Largo Caballero, 2007, Madrid.
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y disfunciones derivadas de un modelo pluralista en este ámbito”, en Lan
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NIETO ROJAS, P.: “La negociación colectiva de empresa por
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modelo de representación unitaria de los trabajadores por centros de
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colectiva y no encorsetado a nivel provincial”, en Revista Española de
Derecho del Trabajo, núm. 194/2017, p. 203-238.

Ó
6. LA REPRESENTACIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN
EL ENTORNO EMPRESARIAL DIGITAL: ¿VIEJAS FÓRMULAS PARA
NUEVAS REALIDADES?
Mª ROSA MARTÍN MUÑOZ
Becaria de Investigación FPU Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada
1. INTRODUCCIÓN: LAS NUEVAS FORMAS DE TRABAJO EN LA
ERA DIGITAL
La constante innovación tecnológica ha dado lugar a la llamada
“economía de las plataformas”, término con el que se pretende designar a la
variedad de realidades posibles que emergen del uso de las plataformas
digitales. Un fenómeno que está provocando importantes cambios en el
mundo del trabajo, ya no solo en el plano individual, sino también en el
plano colectivo.
En el contexto de la “economía de las plataformas” se distinguen tres
modelos económicos de intermediación diferentes: la economía
(puramente) colaborativa, la economía bajo demanda y la economía de
acceso220.
En la economía (puramente) colaborativa la actividad está inspirada en
los principios de economía social y pensada realmente para compartir o
intercambiar bienes o recursos ya existentes e infrautilizados; los
proveedores actúan como particulares y no como profesionales; y la
transacción se realiza mediante una plataforma digital que actúa como una
simple intermediaria. Tal es el caso de BlaBlaCar, una plataforma digital
que permite poner en contacto a los pasajeros que quieren hacer un
determinado viaje con los conductores particulares que lo van a realizar y,
de este modo, puedan compartir el gasto que genera el trayecto. No cabe
duda de que en este supuesto concurre un claro componente colaborativo,
en la medida en que lo realmente relevante es el bien compartido (la
prestación del servicio es accesoria): El propietario del vehículo va a
realizar el viaje en cualquier caso, con independencia de que otros sujetos
estén interesados. De modo que no nos encontramos ante un servicio de
transporte donde los posibles pasajeros deciden el destino y el conductor
presta el servicio, sino ante la infrautilización del vehículo –quedan plazas
libres– para un viaje que se va a realizar de todas formas.
Por su parte, la economía bajo demanda integra aquellas plataformas que
disponen de un gran número de prestadores de servicios, los cuales están a
la espera de que un consumidor solicite un servicio221. Este modelo agrupa
dos formas de trabajo: el crowdwok online y el crowdwork of ine222.
 El crowdwok online se basa en la existencia de plataformas digitales que
llegan a conectar a una pluralidad de personas –clientes y prestadores de
servicios– de todo el mundo–. Su principal característica consiste en que se
puede realizar todo el trabajo de forma virtual, esto es, en el ciberespacio,
muchas veces de forma anónima y gobernado principalmente por acuerdos
privados impuestos por la plataforma223. La forma habitual de retribución es
el destajo, ya que se paga por tarea realizada con independencia del tiempo
empleado224. El trabajo se desarrolla mediante tareas de naturaleza muy
diversa. Normalmente se trata de “micro-tareas” o microtaks: actividades
extremadamente repartidas, monótonas y poco importantes, si bien con
características que superan la comprensión de la inteligencia arti cial. En
otras ocasiones, en cambio, se trata de trabajos de mayor entidad y
complejidad225. Un ejemplo sería Crowd ower (ahora conocida como
Figure Eight) que proporciona, entre sus servicios, la transcripción,
categorización y producción de textos para descripciones de producto. A la
luz de esta nueva forma de trabajo podría decirse que nos hallamos ante una
especie de taylorismo del siglo XXI. Recordemos que la organización
cientí ca del trabajo de Frederick Taylor (1911) se caracterizó por dividir la
producción en pequeñas tareas asignadas a cada uno de los asalariados.
Ahora, con las nuevas tecnologías, la subdivisión del trabajo conlleva una
especie de cadena de montaje virtual, donde las tareas se dividen para ser
simpli cadas quedando el trabajador formado como un mero supervisor226.
En cuanto a la segunda variante de la economía bajo demanda, el
crowdwork of ine, hace referencia al ofrecimiento y a la asignación de
actividades relacionadas con trabajos más tradicionales como transporte,
limpieza, lavandería personal, reparación de aparatos electrónicos, comida a
domicilio, etc., siempre mediante la utilización de aplicaciones móviles –
apps–. La empresa encargada de dichas aplicaciones generalmente
interviene para asegurar unos estándares mínimos de calidad en el servicio
y la selección y gestión de la mano de obra227. Su rasgo más distintivo reside
en que la actividad requiere de una ejecución local y física (la
intermediación es virtual pero la prestación del servicio es presencial)228.
Exponentes de esta modalidad son Uber, Deliveroo o Glovo.
En tercer y último lugar nos encontramos con la economía de acceso que
comprende “aquellas iniciativas cuyo modelo de negocio implica la
comercialización del acceso a bienes y servicios, no su tenencia. Se trata de
un alquiler temporal en lugar de una venta de nitiva”229. En este modelo se
integraría carsharing, que permite compartir un coche, propiedad de la
empresa titular de la plataforma, entre varias personas de manera no
simultánea.
De nidos los tres modelos económicos de intermediación –economía
colaborativa, economía bajo demanda (crowdwork online y el crowdwork
of ine) y economía de acceso–, cabe señalar que este trabajo centra su
atención en la economía bajo demanda (y más especialmente, en su segunda
variante), pues es la que está planteando mayores interrogantes jurídicos. En
la medida en que constituye un ámbito especialmente complejo en el que,
hoy por hoy, la legislación laboral observa pero no actúa, conviene analizar
si esta debiera intervenir y de ser así, cómo y con qué alcance. A tal efecto,
la primera cuestión a resolver va a ser la de determinar la naturaleza de la
relación que une a los prestadores de servicios con las plataformas digitales
(en la práctica, los titulares de las plataformas vienen alegando que
únicamente son una base de datos donde clientes y prestadores pueden
encontrarse –puede ser así en ciertos casos, pero discutible en muchos
otros– y en base a ello han venido cali cando a éstos últimos como
trabajadores autónomos230 (en muchas ocasiones como TRADEs231),
estableciendo con ellos un vínculo de naturaleza civil o mercantil, evitando,
de esta forma, la aplicación del Derecho del Trabajo232); para después
examinar si existe la posibilidad de reclamar para esta nueva forma de
trabajo la existencia de mecanismos de representación colectiva que
permitan defender y promocionar los intereses de los trabajadores de
plataformas.

2. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA RELACIÓN QUE UNE A

LOS PRESTADORES DE SERVICIOS CON LAS PLATAFORMAS
DIGITALES
Por todos es sabido el criterio jurisprudencial de que los contratos tienen
la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, con
independencia de la denominación que le otorguen las partes. De esta
forma, la determinación del carácter laboral o no de una relación
contractual no es algo que dependa de cómo la denominen o conciban las
partes, sino que es una cali cación que ha de surgir del contenido real de las
prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que
legalmente delimitan el tipo contractual233.
Con esta premisa básica, y a n de determinar si la vinculación
contractual entre las plataformas y los prestadores de servicios que estas
ofrecen tiene o no carácter laboral, se ha de someter la realidad de ese
vínculo al test del artículo 1.1 del ET. Conforme a este test, todas aquellas
prestaciones de servicios que reúnan los cuatro presupuestos básicos que
de nen al trabajador asalariado (voluntariedad, retribución, ajenidad y
dependencia o subordinación) deberán ser cali cadas como laborales. El
hecho de que se trate de una plataforma digital o aplicación informática no
altera la posible cali cación de estas como empleadoras desde el punto de
vista formal, y ello con independencia de que deba identi carse
jurídicamente al sujeto, empresa o entidad que se encuentre tras la
plataforma y deba responder de las obligaciones que se derivan de tal
cali cación. Tampoco, el que los trabajadores de plataformas desarrollen su
actividad con ciertos rasgos de autonomía (como puede ser la utilización de
vehículos propios) desvirtúa ab initio su condición de trabajadores por
cuenta ajena234. Desde luego, esta última consideración constituye un
criterio jurisprudencial más que conocido, pues la ya lejana STS de 26 de
febrero de 1986 (caso de los mensajeros) vino a establecer, ante la defensa
de una prestación autónoma porque los mensajeros utilizaban vehículos
propios para el desarrollo de su actividad, que la misma, dadas las
circunstancias concurrentes, se desarrollaba dentro del circulo organizativo
de la empresa, poniendo especial énfasis en que los vehículos constituían
meras herramientas de trabajo y no elementos de nidores para identi car el
régimen de autonomía, tal y como se pretendía.
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que el problema “cali cativo”
de la relación jurídica existente entre prestadores de servicios y plataformas
digitales aún no ha obtenido, por parte de los jueces, una respuesta
exactamente coincidente. Hay resoluciones judiciales, con las que me
alineo, que se inclinan por considerar que el trabajo desarrollado vía
plataformas constituye una auténtica relación laboral, principalmente,
porque:
 – La libertad de aceptar o rechazar un servicio no es tal si existe un
sistema de puntuación (reputación online) y sanciones, pues esto da a
entender que el prestador del servicio está sometido al poder disciplinario
de la empresa titular de la plataforma.
– La geolocalización a la que están sometidos los prestadores de servicios
constituye un sistema de control.
– Ausencia de organización empresarial (a pesar de que el prestador del
servicio aporta su bicicleta y su teléfono móvil, la empresa es la titular de la
plataforma, el auténtico medio de producción).
– Existe ajenidad en la marca (el prestador del servicio es la cara de la
compañía de cara al cliente).
En cambio, otros pronunciamientos se inclinan por denegar la laboralidad
de la prestación de servicios, en gran parte, porque:
– El prestador del servicio goza de autonomía (tiene libertad para
conectarse de la plataforma, así como de aceptar o rechazar un servicio).
– No existe una prestación personal de trabajo, dada la posibilidad que
tiene el prestador del servicio de ser sustituido.
– Inexistencia de pacto de exclusividad.
Hasta el momento todas las sentencias de las disponemos son de primera
(la gran mayoría) y segunda instancia, por lo que aún nos hallamos ante un
estado provisional de la cuestión. Pese a ello, no sería muy arriesgado
a rmar que la solución a esta problemática podría venir marcada por la
doctrina a rmada en la STS de 16 de noviembre de 2017, relativa a los
traductores e intérpretes judiciales y jurados, en la medida en que resuelve
un litigio cuyos elementos son muy próximos a los que están presentes en el
trabajo en plataformas. En concreto, la cuestión suscitada en la citada
sentencia gira en torno a la existencia o no de relación jurídica contractual
laboral entre la empresa y los traductores e intérpretes que esta contrata, en
principio, como trabajadores autónomos para realizar tareas de
interpretación y traducción en procedimientos judiciales. De sus detallados
y extensos hechos probados se desprende que la empresa asumía acuerdos
de colaboración con los traductores, los cuales eran contactados vía
telefónica y localizados previamente por proximidad geográ ca al cliente a
través de una aplicación informática; el traductor decidía si acudía o no a
desarrollar los servicios; el traductor percibía una remuneración ja y
periódica, que era determinada por la empresa en proporción con la
actividad prestada; cuando el traductor no podía prestar asistencia
personalmente acudía en su lugar un familiar; la empresa no impartía cursos
de formación, no proporcionaba medios materiales, teniendo que hacerlo el
traductor si lo necesitaba (material de o cina, ordenador, teléfono,
diccionario, glosarios, vehículo, etc.) y tampoco autorizaba vacaciones.
Aunque es obvio que no se trata de un servicio incardinable en lo que se
conoce como “economía de las plataformas”, sí es cierto que el sistema de
trabajo descrito es bastante similar al desarrollado en este ámbito, pues
bastaría sustituir las llamadas telefónicas del cliente a la empresa y de ésta a
los traductores (localizados previamente mediante una aplicación
informática), por una sola aplicación informática para estar ante el supuesto
tipo del trabajo en plataformas digitales.
Pues bien, en este caso concreto, el TS, entendió que ni el uso de medios
propios, ni la falta de horario jo, ni la sustitución esporádica por
familiares, ni la posibilidad del traductor de rechazar los encargos, impiden
cali car la relación como laboral, especialmente por las siguientes razones:
a) concurre la nota de trabajo personal (para el Alto Tribunal, el hecho de
que el traductor fuera sustituido esporádicamente por familiares carece de
entidad para desvirtuar esta característica); b) la empresa determina la
retribución con arreglo a un criterio que guarda una cierta proporción con la
actividad prestada; c) inexistencia de estructura empresarial e inserción del
traductor dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa (para
el TS es determinante que el traductor no disponga para prestar el servicio
de una estructura de activos –materiales o inmateriales– importante).
Como puede apreciarse, el Alto Tribunal hace un uso muy exible de los
clásicos indicios de laboralidad, lo que permitiría encuadrar buena parte del
trabajo desarrollado vía plataformas dentro del ámbito de protección del
Derecho del Trabajo.
 Al hilo de lo expuesto, y a la espera de una con rmación judicial y/o legal
de los rasgos de laboralidad en las prestaciones desarrolladas a través de
plataformas digitales, se asume en este trabajo una presunción en tal sentido
conforme al artículo 8 del ET, para a partir de ahí analizar algunas de las
di cultades que podrían derivarse de la aplicación de nuestra normativa
laboral a este nuevo entono de trabajo, pues concebida sobre el paradigma
de la empresa fordista no se adapta a las particularidades que presenta el
trabajo en plataformas. El marco jurídico de la representación ordenada en
el Título II del ET es solo un ejemplo, como se verá en las páginas que
siguen.
3. LA REPRESENTACIÓN COLECTIVA EN EL ENTORNO VIRTUAL
El actual modelo español de representación colectiva de los trabajadores
es un modelo dual o de doble canal representativo en el que coexisten de
forma autónoma dos guras: la representación unitaria, compuesta por los
comités de empresa y los delegados de personal (regulada en el ET); y la
representación sindical, formada por las secciones y delegados sindicales
(con gurada en la LOLS)235. Pero lo cierto es que estos dos mecanismos no
ofrecen las mismas posibilidades de adaptación o cobertura para los
trabajadores de plataformas digitales, pues el primero se caracteriza por una
marcada rigidez estructural y procedimental que no se reproduce por igual
en el segundo. De ahí que se realice un análisis por separado.

3.1. La representación unitaria y sus problemas de encaje en los nuevos

escenarios de actividad digitalizada
Como es sabido, la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del
Trabajador Autónomo (LETA) no prevé ningún mecanismo de
representación unitaria para los trabajadores autónomos, ni tan siquiera para
aquellos que se encuentran en cierta zona fronteriza como son los TRADE,
en los que la existencia de un cliente del que dependen económicamente
podría haber justi cado la previsión de órganos especí cos236.
Así, estando cerrada la vía de representación unitaria para aquellos
trabajadores que pudieran prestar servicios vía plataformas digitales bajo el
régimen de autonomía (ya sea bajo el formato de autónomo clásico o
TRADE), en este apartado, se analiza, siguiendo la premisa de laboralidad
de dichos servicios, si la instancia representativa prevista en el ET se adecua
al nuevo entorno de trabajo articulado bajo parámetros más digitales que
físicos.
Debe tenerse presente que la representación unitaria se construye en torno
al concepto de centro de trabajo, de nido en el artículo 1.5 del ET como
aquella unidad productiva con organización especí ca que sea dada de alta
como tal ante la autoridad laboral. Una de nición que se presenta, a día de
hoy, poco efectiva, pues plantea serias di cultades cuando el trabajo se
desarrolla vía plataformas digitales. El legislador se ha mantenido impasible
ante la proliferación de nuevas formas de organización del trabajo que
favorecen la eliminación de la realidad física del centro de trabajo. Si bien
en las empresas tradicionales resulta relativamente fácil la identi cación
física del centro de trabajo, no ocurre así cuando la condición de empleador
se atribuye a un ente etéreo como lo es una plataforma digital237.
La cuestión que se suscita, a tal efecto, es la siguiente: ¿este tipo de
estructuras empresariales cuentan con centros de trabajo a efectos de poder
elegir y ubicar en ellos órganos de representación unitaria?
Pues bien, el carácter abierto del concepto de centro de trabajo (así lo ha
advertido tanto la doctrina cientí ca238como la judicial239) permite,
precisamente por la vía interpretativa, adaptar su con guración a entornos
que no son físicos sino digitalizados, siempre y cuando se cumplan las
condiciones para su cali cación como tal (que se trate de una unidad
productiva con organización especí ca)240.
Así pues, en los nuevos modelos de negocio digitalizados, como bien
señala Garrido Pérez, habrá que estar a “la concreta unidad organizativa
prestacional de la aplicación, delimitada por un de nido entorno físico o
territorial de operatividad a la que se adscriben los trabajadores que prestan
el servicio que la plataforma o aplicación ofrece y garantiza en ese mismo
entorno”241. De tal forma que cada concreta unidad organizativa espacial de
la plataforma o aplicación informática será, en de nitiva, un centro de
trabajo.
Siendo posible la delimitación de una aplicación como centro de trabajo,
también sería factible la delimitación de los trabajadores adscritos a cada
centro de trabajo digitalizado mediante las opciones de acceso a esa
aplicación. Siguiendo de nuevo a Garrido Pérez242, el criterio conforme al
cual habría que realizar la adscripción al centro de trabajo digital vendría
dado por las posibilidades que tienen estos trabajadores de acceder a la
aplicación y operar en el espacio físico delimitado por el alcance
organizativo y funcional que aquella tenga en concreto. Esto es, la
adscripción del trabajador con su centro de trabajo digital vendría marcada
por su alta en la aplicación y acceso puntual a la misma a la espera de un
servicio a llamada dentro de los márgenes de disponibilidad ofrecidos por
aquel o pactados con la plataforma.
 Mayores di cultades orecen al abordar la posible cuanti cación del
personal a los efectos de alcanzar los mínimos requeridos por el ET para
poder contar con órganos de representación unitaria.
Efectivamente, aun pudiendo cali car la vinculación contractual que une
a la plataforma con quienes prestan servicios a través de ella como un
contrato a tiempo parcial (por cuanto que la prestación del servicio se
desarrolla en determinadas horas/días conforme a la disponibilidad del
trabajador–), lo cierto es que surgen ciertos problemas de encaje con las
disposiciones de cómputo previstas en la norma. Si bien podría acudirse a la
regla del cómputo global de horas de trabajo realizadas en el año anterior a
la posible convocatoria de la elección, tal interpretación choca con la
literalidad de la norma que permite la utilización de esta regla solo cuando
se trate de trabajadores contratados por término de hasta un año, poniendo
el acento en la antigüedad del trabajador y no en el tiempo efectivo de
prestación de servicios, lo que no se ajusta a la realidad que presenta el
trabajo vía plataformas digitales, pues aquí lo realmente importante es el
tiempo concreto de servicio (las horas de servicios) y no el margen temporal
más o menos amplio donde aquellos se sitúan243.
Todo esto no hace sino poner de mani esto la falta de adaptación (y por
consiguiente, la necesaria revisión) de las reglas contenidas en el ET en
materia de representación unitaria, pues queda claro que estas resultan
insu cientes para dar respuesta a algunas de las consecuencias que
conllevan las nuevas formas de organización del trabajo.

3.2. La representación sindical como cauce más idóneo para la

articulación del interés colectivo de los trabajadores de plataformas
digitales
Varias razones contribuyen a que la representación sindical, que queda
bajo el alcance del derecho de libertad sindical, se alce, por el momento,
como el cauce más idóneo para la protección colectiva de los trabajadores
de plataformas digitales.
La primera razón, relativa al ámbito subjetivo, es que, a diferencia de lo
que ocurre con la instancia representativa prevista en el ET, tanto los
trabajadores por cuenta ajena como los trabajadores autónomos (que no
ostenten la condición de empleadores, es decir, que no tengan trabajadores a
su cargo) tienen reconocido el derecho de a liación a sindicatos, aun
cuando sí quedaría excluido para estos últimos el derecho a constituir
sindicatos propios que tengan por particular objeto la tutela de sus intereses
singulares, sin perjuicio de la posibilidad de constituir asociaciones
profesionales con igual n244. Asimismo, trabajadores por cuenta ajena y
trabajadores autónomos (sin personal a su servicio) tienen reconocido, por
derivación de la libertad sindical, el derecho a la actividad sindical, que se
proyecta tanto en una vertiente individual como en una vertiente colectiva.
De esta forma, quienes presten servicios para plataformas digitales, ya sea
bajo el régimen laboral, ya sea bajo el formato de TRADE (este último
puede de nir a la empresa-cliente de la que depende económicamente como
contraparte empresarial con la que acordar los términos o condiciones de su
relación contractual245), podrían participar de las actividades que conforman
el contenido de la acción sindical (vertiente individual), así como de las
estructuras organizativas de acción sindical (vertiente colectiva).
La segunda razón está relacionada con el derecho de libertad organizativa
de los sindicatos (deriva de la conexión de los artículos 7 y 28 de la CE con
los artículos 2.2 a) y 4 de la LOLS; y ello sin olvidar los artículos 2 y 3 del
Convenio núm. 87 de la OIT). En función de este poder los sindicatos
pueden elegir la estructura organizativa que estimen conveniente (coincidan
o no con los modelos legales propuestos), constituyendo lo órganos que
estatuariamente determinen en las empresas, centros o lugares de trabajo246.
A ello se suma la tradicional libertad de con guración del ámbito de las
secciones sindicales, pues pueden constituirse en cualquier unidad
productiva, cualquiera que sea la forma en que esta se organice y de las
características de su plantilla al ser medio de inserción o penetración del
sindicato247.
A este respecto, nada impide la constitución de una sección sindical en el
seno de un centro de trabajo digitalizado. El único límite vendría dado por
la voluntad de los trabajadores a liados adscritos a aquél bajo el marco
habilitante del correspondiente estatuto sindical. El hecho de que no se
tenga que llevar a cabo un procedimiento formal constituyente para dar
forma jurídica a este órgano sindical diluye las di cultades percibidas para
implantar órganos de representación unitarios en este entorno248.
Ahora bien, para poder garantizar la presencia e caz de estas estructuras
representativas de naturaleza sindical en el entorno digital en el que
concurre, por un lado, un importante poder de gestión y decisión
empresarial; y de otro, una ausencia de representantes unitarios, se hace
necesario reforzar las técnicas o formas de participación y representación
mediante el ejercicio de competencias de información y consulta249.
De entrada, la LOLS concede a las secciones sindicales medios de acción
sindical para crear y mantener líneas de conexión entre el sindicato y
trabajadores a liados. Pero lo cierto es que las secciones deben ostentar un
plus competencial más allá de lo expresamente previsto en la norma.
Así pues, las secciones sindicales no solo disponen para el ejercicio de la
acción sindical de las facultades, medios o derechos previstos en el artículo
8 de la LOLS, sino también de todas aquellas medidas que fueran
necesarias para dar cumplimiento a la actividad sindical como contenido
esencial del derecho de libertad sindical. A tal n, los derechos de
información y consulta adquieren un papel fundamental.
Es de destacar que las secciones sindicales, y no solo los delegados
sindicales, tienen derecho a recibir información generada y referida al
ámbito empresarial, como medio instrumental indispensable para el
ejercicio e caz de la acción sindical, pues ese derecho deriva directamente
del derecho de libertad sindical250.
En efecto, el derecho de libertad sindical del que son titulares las
secciones sindicales y el ejercicio efectivo de la acción sindical como
contenido de ese derecho actúan como presupuestos para justi car el hecho
de que las secciones sindicales ostentan poderes de información y consulta,
aun cuando la norma no lo reconozca expresamente251. Las secciones
sindicales deben intervenir de forma decidida en el núcleo de gestión y
decisión de la empresa con efectos en los trabajadores a través de los
derechos de información y consulta. Y, ciertamente, aquellas empresas que
tienen naturaleza técnica o digitalizada no escapan a esta consideración,
aunque sí exigen nuevas formas de actuación.
 No cabe duda que estos órganos sindicales, en el ejercicio de su libertad
de auto-organización y acción, pueden adoptar las medidas organizativas,
comunicativas y de acción que considere necesarias para el desarrollo de su
actividad en los entornos empresariales novedosos, si bien para ello han de
contar con los medios apropiados.
No hay que olvidar que las garantías instrumentales que la LOLS dispone
en orden a garantizar la efectividad del derecho a la libertad sindical y del
derecho a la información y consulta están diseñadas para ejercerse en clave
física. Esto es, la norma piensa en unos trabajadores que pueden reunirse en
el centro de trabajo, distribuir información en ese mismo centro fuera de las
horas de trabajo sin perturbar la actividad normal de la empresa (artículo
8.1 de la LOLS), pero ¿qué pasa con esos trabajadores que no prestan
servicios en un centro de trabajo físico sino digitalizado?
Pues bien, ante un centro de trabajo digitalizado, y a n de hacer efectivo
el derecho a la información y consulta, deben articularse canales de
comunicación virtuales o digitales para proceder, por ejemplo, a las
teleasambleas o teletableros de anuncios.
Merece ser destacada, en este sentido, la STC de 7 de noviembre de 2005
(Rec. 874/2002), pues en ella se encuentran argumentos para defender que
en los entornos virtuales se han de articular mecanismos de comunicación
digitales que permitan la comunicación de los órganos sindicales con los
trabajadores. En concreto, el TC vino a a rmar que “el ujo de la
información puede transcurrir por otros cauces [distintos de los previstos en
el artículo 8.2 de la LOLS], no dependiendo la posibilidad de su existencia
y efectividad de la utilización de esos instrumentos. La interpretación
extensiva del precepto que se propone no representa la única que
salvaguarda el derecho fundamental”.
Así pues, en las nuevas estructuras empresariales en las que no existe un
centro de trabajo físico, la comunicación digital se convierte en el único
medio que salvaguarda el derecho fundamental252.

4. CONCLUSIONES
La masiva y generalizada incorporación de las tecnologías de la
información y comunicación en el ámbito de las relaciones productivas ha
transformado por completo la sociedad del trabajo253. En un periodo de
tiempo relativamente breve se ha pasado de un modelo de empresa fordista
caracterizada por la concentración de un gran número de trabajadores en un
centro de trabajo físico con una estructura organizativa jerarquizada a un
modelo de empresa descentralizada en la que la mayor parte de las tareas
productivas se externalizan a terceros con la clara nalidad de reducir costes
y maximizar bene cios para nalmente llegar a un tercer estadio: un
mercado abierto en donde convergen nuevos modelos organizativos
empresariales que, articulados a través de plataformas digitales, favorecen
la eliminación de la realidad física del centro de trabajo. Esto supone un
nuevo reto para las instituciones del Derecho del Trabajo colectivo, por
cuanto que están construidas sobre el paradigma de la empresa tradicional.
Desde luego, el marco jurídico de la instancia representativa ordenada en
el Título II del ET, que pivota sobre el concepto de centro de trabajo,
deviene claramente poco adaptado a las nuevas estructuras empresariales,
caracterizadas por una extrema descentralización y una progresiva
desaparición de la dimensión física del centro de trabajo.
En el nuevo contexto empresarial, aun siendo posible la identi cación
espacial y funcional de una plataforma digital como centro de trabajo con
autonomía organizativa, siguen surgiendo di cultades en torno a la
cuanti cación del personal a efectos de designar a sus representantes
unitarios. Elementos como el número de representantes a elegir o la
identi cación de los electores y elegibles, teniendo presente que el ET pone
el acento en la antigüedad del trabajador y no en el tiempo de prestación de
servicios, comprometen la efectividad de esta institución. Todas estas
di cultades exigen una revisión y actualización de las reglas contenidas en
el ET que delimitan los posibles ámbitos prestacionales donde ubicar
órganos de representación unitaria.
A día de hoy, la representación sindical con gurada en la LOLS se alza
como la mejor alternativa para la protección colectiva de estos trabajadores.
La a liación de quienes prestan servicios vía plataformas digitales (ya sean
trabajadores por cuenta ajena o trabajadores autónomos en los términos
señalados en este trabajo) a un sindicato permite la constitución de
secciones sindicales en el seno de las plataformas. En este caso, las
di cultades de integración de los trabajadores en estas estructuras
representativas se diluyen al estar reguladas con un carácter
extraordinariamente amplio. También debe tenerse presente que en este
caso la jurisprudencia ha sido mucho más permisiva. Las sentencias del TS
de 18 de julio de 2014 (Rec. 91/2013) y 366/2018, de 25 de enero (Rec.
30/2017) constituyen los ejemplos más claros. En ellas se ha venido a
trasladar el razonamiento del artículo 8 de la LOLS a la interpretación del
artículo 10.1 de la LOLS, expandiendo los límites de la libertad de
organización interna de los sindicatos y permitiendo la auto-elección del
censo electoral que más le convenga.
Ahora bien, como ha quedado patentado en este trabajo, para favorecer y
reforzar la presencia de estos órganos de representación sindical en los
nuevos escenarios digitalizados, estos deberán intervenir en el núcleo
decisional y gestional de la plataforma ejerciendo los derechos de
información y consulta, lo que requiere contar con medios o instrumentos
adecuados (recursos informáticos o digitalizados). Ello pasa, a la espera de
una reformulación legal, por la necesidad de efectuar una reinterpretación
de las garantías instrumentales previstas en la norma.
En cualquier caso, y sin perjuicio de lo dispuesto hasta el momento, no
creo que deba descartarse, dadas las discrepancias existentes en sede
judicial sobre el carácter laboral o autónomo de los servicios prestados por
los trabajadores de plataformas y la creencia por parte de algún sector
doctrinal de que estos sujetos son auténticos trabajadores autónomos, la
opción de regular de forma conjunta los derechos de participación y
representación de los trabajadores digitales (ya sean asalariados, ya sean
autónomos). Pues como bien indica Guerrero Vizuete254 “La protección
conjunta de trabajadores autónomos y asalariados a liados al mismo
sindicato y que prestan servicios en similares condiciones permitirá
responder mejor a sus necesidades, abandonándose un modelo
representativo sometido a una parcelación inoperante en bene cio de un
sistema sindical de coordinación que garantice una representación y acción
colectiva e caz”.
En de nitiva, queda claro que la era digital reivindica si no un nuevo
sindicalismo, sí uno adaptado a los cambios y alteraciones que re ejan las
nuevas realidades empresariales, los nuevos modelos de negocio, las nuevas
formas de prestación y organización del trabajo.

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Ó
7. EL SISTEMA EUROPEO DE INFORMACIÓN Y CONSULTA DE LOS
TRABAJADORES EN LAS EMPRESAS MULTINACIONALES*
JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ BRAVO DE LAGUNA
Profesor Ayudante Doctor
Universidad de La Laguna 255
1. INTRODUCCIÓN
En España existe, básicamente, una doble vía de representación de los
trabajadores en la empresa, los representantes unitarios y los representantes
sindicales. Su ámbito de actuación se centra en las empresas de dimensión
nacional. Ahora bien, son numerosas las compañías que han expandido sus
actividades por varios Estados miembros de la Unión Europea. En este
contexto, los mecanismos nacionales de información y consulta a los
trabajadores resultan insu cientes. Para salvaguardar estos derechos en el
ámbito supranacional, se creó la gura del comité de empresa europeo, del
cual se ocupó la Directiva del Consejo 94/45/CE, de 22 de septiembre,
siendo su transposición a nuestro ordenamiento mediante la Ley 10/1997,
de 24 de abril, sobre derechos de información y consulta de los trabajadores
en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria (en
adelante LIEC).
Este marco legal fue objeto de revisión mediante la Directiva
2009/38/CE, de 6 de mayo, modi cando la Ley 10/1997. Uno de los
objetivos que perseguía la nueva Directiva era favorecer la creación de
nuevos comités de empresa europeos, aspecto que como comprobaremos no
se ha logrado.
Con la publicación del nuevo texto refundido del ET el pasado año 2015
se desaprovechó la oportunidad para integrar en el mismo el texto de la Ley
10/1997, lo cual hubiera servido para su mejora y actualización. El comité
de empresa europeo constituye un área de negociación y representación
supranacional, algo esencial en las empresas multinacionales, donde los
problemas de los trabajadores en no pocas ocasiones traspasan fronteras y
necesitan de soluciones más allá del ámbito local. El valor añadido que
proporciona este órgano no ha sabido valorarse hasta el momento.
El limitado alcance que ha tenido la Directiva a la hora de fomentar su
implantación justi ca el objetivo de esta comunicación, mediante la cual se
llevará a cabo un análisis de su régimen jurídico planteando propuestas de
mejora.

2. LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE EMPRESA Y GRUPO DE

Ó
EMPRESAS DE DIMENSIÓN COMUNITARIA
El ámbito subjetivo de la Directiva 2009/38/CE y de la LIEC se de ne en
base al concepto de empresa o grupo de empresas de dimensión
comunitaria. Se entiende por empresa de dimensión comunitaria a aquella
que emplee al menos a 1.000 trabajadores en los Estados miembros,
siempre que por lo menos en dos Estados miembros diferentes se empleen a
150 personas en cada uno256.
Asimismo, la normativa se dirige a los grupos de empresas, si bien no a
todos, sino únicamente a los que tengan dimensión comunitaria,
delimitando de ese modo su propio concepto de grupo257. Se entenderá por
tal al formado por una empresa que ejerce el control y por una serie de
empresas controladas por ésta258. La determinación de cuál es la empresa
que ejerce el control se lleva a cabo en el artículo 4 de la LIEC, según el
cual será aquella que ejerce “una in uencia dominante… por motivos de
propiedad, participación nanciera, estatutos sociales u otros”. Una
delimitación extensa que incluye todas las formas posibles de in uencia
efectiva en la gestión empresarial259.
Este concepto genérico se complementa con tres presunciones iuris
tantum de control del grupo, contenidas en el primer párrafo del mismo
precepto: en primer lugar, cuando se posea la mayoría del capital social; en
segundo lugar, cuando se ostente la mayoría de los derechos de voto; y, en
tercer lugar, cuando se tenga la facultad de nombrar a la mayoría de los
miembros del órgano de administración. De enorme trascendencia es el
párrafo siguiente, en el que se expone el orden jerárquico de estos criterios
cuando dos o más empresas del grupo cumplan uno o varios de ellos. Así,
entiende el legislador que la facultad de nombrar a la mayoría de los
miembros del órgano de administración resulta prioritaria respecto a la
posesión de la mayoría de los derechos de voto y ésta a su vez respecto a la
posesión de la mayoría del capital social. Con dicha ordenación jerárquica
de los criterios, la ley privilegia el de la in uencia efectiva en la gestión
empresarial260.
Y, en n, para que el grupo de empresas tenga dimensión comunitaria, se
requiere que al menos dos empresas del grupo tengan presencia en Estados
miembros distintos, quedando excluidos los grupos de empresas nacionales.
Igualmente se exige que el grupo emplee al menos a 1.000 trabajadores en
los Estados miembros, y que al menos una de las empresas emplee a 150
trabajadores en un Estado miembro y otra emplee a otros tantos en otro
Estado miembro261.

3. EL CAMPO DE ACTUACIÓN DEL COMITÉ DE EMPRESA

EUROPEO: LAS CUESTIONES TRANSNACIONALES
La Directiva 2009/38/CE ha delimitado el campo de actuación del comité
de empresa europeo introduciendo el concepto de “cuestiones
transnacionales”. Así, los derechos de información y consulta que le
competen irán referidos a “aquellas cuestiones que afecten al conjunto de la
empresa o grupo de empresas, o al menos a dos centros o empresas del
grupo situados en Estados miembros diferentes”262.
El concepto se construye a partir de los efectos potenciales que pueden
tener las decisiones. De ese modo, tendrán carácter transnacional y por
tanto serán competencia del comité de empresa europeo no solo aquellos
asuntos que afecten a toda la compañía o al menos a centros localizados en
dos Estados miembros, sino también aquellos asuntos que, aun afectando a
un único Estado, tengan entidad su ciente para tener un alto impacto en el
conjunto de la empresa o grupo de empresas263. Por supuesto, quedarán
fuera de su ámbito de actuación aquellos asuntos que únicamente
repercutan en países fuera de la Unión Europea.
Han sido los pronunciamientos emitidos en cada Estado miembro los que
han ido delimitando en cada caso el umbral. Así, se ha entendido que
cuando el precepto se re ere a “cuestiones que afectan al conjunto de la
empresa o grupo de empresas” debe entenderse que el comité de empresa
europeo debe ser informado y/o consultado no solo respecto de aquellos
asuntos que aun siendo globales solo tengan impacto en centros ubicados en
los Estados miembros, sino también respecto de aquellos otros que siendo
globales tengan efectos tanto en centros ubicados en la Unión Europea
como fuera de ella264.
Por otro lado, se planteó en los Países Bajos si el cierre por parte de una
empresa multinacional de dos de sus centros de trabajo ubicados en España
podría considerarse un asunto transnacional. El fallo fue estimatorio al
considerar, por un lado, que la decisión afectaba al 20% del total de la
plantilla europea y, por otro lado, por los eventuales efectos negativos que
tendría en el empleo del centro de trabajo ubicado en Hungría dedicado a
servicios comunes de la compañía265. Igual resolución se dictó cuando una
compañía aérea optó por externalizar sus servicios terrestres en el
aeropuerto de Viena afectando a 17 empleados, por tratarse de una decisión
adoptada en el Reino Unido con efectos en otro Estado miembro266. No
obstante, en otros supuestos no se ha valorado la existencia del alcance
transnacional de una decisión empresarial, en particular cuando ésta
afectaba a centros de trabajo ubicados en un mismo país y únicamente
repercutía en el 2,5% de la plantilla267.
En de nitiva, la noción transnacional resulta difícil de interpretar268 y
debe estarse al caso concreto. Las empresas deben tener presente que sus
decisiones, aunque aparentemente afecten a un país, podrían tener carácter
transnacional y, por lo tanto, estar sujetas al ámbito de actuación del comité
de empresa europeo.

4. EL MODELO EMPRESARIAL CON REPRESENTACIÓN

TRANSNACIONAL
Para poder entender cuál ha sido en la práctica el tipo de empresa en el
que se ha difundido este instrumento, debemos tomar como referencia los
datos que facilita el Instituto Sindical Europeo269. Éste clasi ca los comités
de empresa europeos actualmente activos en torno a distintos parámetros. A
los efectos ahora tratados, debemos destacar dos de ellos: la implantación
del órgano según el tamaño de la empresa, y el número de países en los que
se localizan las empresas que tienen comité de empresa europeo.
Para analizar el primero de ellos, el Instituto Sindical Europeo organiza
las empresas en pequeñas, medianas o grandes según el número de
empleados que tienen en el Espacio Económico Europeo. Así, se entiende
por pequeña empresa la que cuenta con menos de 5.000 trabajadores,
mediana la que tiene entre 5.000 y 10.000 empleados, y gran empresa
aquella cuya plantilla supera esta última cifra. Pues bien, se comprueba que
el 42,10% de los comités de empresa europeos están presentes en pequeñas
empresas, el 16,25% en las de tipo medio, y el 33,30% en las grandes
empresas.
 El segundo dato de interés viene referido al número de países del Espacio
Económico Europeo en los que tienen presencia las empresas o grupos de
empresas con comité de empresa europeo. Debe destacarse que el 51,61 %
opera en más de 10 países europeos, el 25,59% lo hace entre 5 y 10 países,
y el 22,63% desarrolla sus actividades en menos de 5 países.
A partir de la lectura de los datos anteriores se comprueba que el 49,55%
de las empresas y grupos de empresas con comité de empresa europeo
superan los 5.000 trabajadores, y tienen una internalización muy marcada,
por cuanto desarrollan sus operaciones en más de 10 países europeos. En
de nitiva, se trata de empresas de grandes dimensiones. Sin embargo, éstas
no representan la mayor parte de la organización empresarial europea,
caracterizada por empresas de medio y pequeño tamaño, en las que el nivel
de organización sindical es inferior y hay una mayor hostilidad a involucrar
a los trabajadores en los mecanismos de toma de decisión270.
Sentado el per l de entidad empresarial que cuenta con comité de
empresa europeo, abordaremos el régimen jurídico aplicable a este órgano
de representación supranacional. A tal efecto, la LIEC diferencia entre
empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria con dirección
central en España, a las que les dedica el Título I, y aquellas que lo tienen
en otro Estado miembro pero cuentan con centros en nuestro país, de las
que se ocupa el Título II. Para una mayor concreción del objeto de la
presente comunicación nos centraremos en el estudio del Título I de la
LIEC.

5. LA TITULARIDAD DE LA INICIATIVA NEGOCIAL

Estando en presencia de una empresa o grupo de empresas de dimensión
comunitaria, para que proceda la constitución del comité de empresa
europeo se debe abrir un período de negociación en tal sentido. La Directiva
concreta que “la dirección central iniciará la negociación para la
constitución… por propia iniciativa o a solicitud escrita de un mínimo de
100 trabajadores, o de sus representantes, pertenecientes por lo menos a dos
empresas o establecimientos situados en al menos dos Estados miembros
diferentes”271. Al no determinarse en el precepto un número mínimo de
trabajadores solicitantes en cada Estado miembro, sería irrelevante que 99
de los 100 trabajadores estuvieran empleados en un país y solamente uno en
otro272.
Tanto la Directiva como la norma española de transposición, al referirse a
la dirección central como uno de los sujetos legitimados para iniciar las
negociaciones, especi can que deberá entenderse por tal a aquella empresa
que ejerza el control, concepto legal en cuya de nición nos centramos
anteriormente273. En el caso de que ésta no estuviera situada en un Estado
miembro, deberá determinarse quién ejerce la “dirección central
presunta”274, que recaerá en el representante designado a tal efecto en el
ámbito comunitario y, en su ausencia, en la empresa que emplee el mayor
número de trabajadores en un Estado miembro275.
Así las cosas, no debe interpretarse que se imponga a la dirección central
una especie de deber de tomar la iniciativa negocial en defecto de iniciativa
de los trabajadores, sino que está meramente facultada o legitimada para
iniciar el procedimiento276. Por tanto, si hay una petición formal de los
trabajadores o sus representantes, de forma obligatoria la dirección central
“iniciará” el procedimiento de negociación para la constitución del órgano,
sin que la dirección central pueda negarse salvo en los casos previstos
legalmente que veremos posteriormente. Si no hubiera tal solicitud, “podrá”
nacer la iniciativa de la dirección central. En consecuencia, ambas partes
ostentan una facultad para iniciar un proceso negociador pero no un deber
de tomar la iniciativa277. De modo que, si ninguna solicita el inicio de las
negociaciones, la empresa o grupo de empresas no tendrá obligación alguna
de constituir este órgano de representación.
Ahora bien, para que los trabajadores o sus representantes puedan
plantear la solicitud es preciso que tengan posibilidad de conocer si la
empresa cumple o no las premisas para ser considerada de dimensión
comunitaria. Solo así será posible “garantizar el efecto útil” de la Directiva,
como se argumentaba por el TJCE278. Para ello, prosigue la jurisprudencia
comunitaria, “corresponde a cualquier empresa de dicho grupo proporcionar
a los órganos internos de representación de los trabajadores que lo soliciten
la información imprescindible de que disponga o que pueda obtener para el
inicio de las negociaciones”. Concluye exponiendo que la existencia de
dicha obligación no desvirtúa la obligación principal de la dirección central
de pedirla a las demás empresas del grupo, las cuales tienen como corolario
la obligación de facilitarla. Además, se aclara que dicho deber de
información se re ere principalmente a “la plantilla media de los
trabajadores y su distribución en los diferentes Estados miembros, los
establecimientos de la empresa y las empresas del grupo, y sobre la
estructura de la empresa y de las empresas del grupo, así como las
denominaciones y direcciones de los representantes de los trabajadores que
podrían participar en la formación de una comisión negociadora”279.
Fruto de esta jurisprudencia comunitaria, la Directiva 2009/38/CE,
introdujo como novedad que tanto la dirección central como todas las
empresas del grupo tienen la responsabilidad de transmitir a las partes
interesadas la información indispensable para la apertura de las
negociaciones y, en particular, la “relativa a la estructura de la empresa o del
grupo y su plantilla”280. Idéntica previsión plasmó la Ley 10/2011, de 19 de
mayo en la LIEC, mediante la incorporación de un nuevo apartado segundo
a su artículo 6. No obstante, la referencia genérica a “la responsabilidad” no
garantiza el ejercicio de las denominadas “potestades implícitas de
información”, que son aquellas que “aun no estando expresadas por la
norma resultan necesarias para el cumplimiento de actuaciones
representativas y que como tales habría de garantizar igualmente su
efectividad”281.
Como exponía el TJCE, los Estados miembros están obligados a imponer
a la empresa establecida en su territorio que tenga la condición de dirección
central, el deber de facilitar a otras empresas del grupo establecidas en otros
Estados miembros la información que le hubieran solicitado los
representantes de los trabajadores282. En este sentido la propia Directiva
estableció posteriormente que “los Estados miembros deberán adoptar todas
las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los
resultados que impone la presente Directiva”283. Asimismo, se expone que
“preverán medidas adecuadas en caso de incumplimiento de la presente
Directiva”284.
Es en esta materia en la que nuestro legislador no ha intervenido lo
su ciente. Para lograr la utilidad de las premisas comunitarias debiera
haberse contemplado en la normativa nacional que la obligación de la
dirección central de facilitar la información no solo debería ser previa
petición de los representantes de los trabajadores, sino con carácter
preceptivo al menos una vez al año, incluyendo un régimen sancionador
ante su incumplimiento. Su ausencia ha ocasionado que en la práctica las
empresas sean reacias a facilitar el seguimiento sobre su estructura y
composición y, en consecuencia, como veremos, que no se haya logrado el
objetivo de la Directiva de aumentar el número de comités de empresa
europeos.

6. LA COMISIÓN NEGOCIADORA: DESIGNACIÓN DE SUS

MIEMBROS Y REGLAS DE FUNCIONAMIENTO
Mediando petición por alguna de las partes, la dirección central deberá
dirigirse a sus liales en los Estados miembros a n de que pongan en
marcha el procedimiento de elección o designación de los miembros de la
comisión negociadora285. Cada Estado miembro determinará su forma de
elección286, por lo que su designación transcurrirá por cauces distintos en
cada país en que la empresa o grupo de empresas tenga presencia. Se opta,
así, por un modelo de representación nacional, prescindiendo de
organizaciones de ámbito más amplio, como son las confederaciones
sindicales europeas287. De ese modo, el modelo de comité de empresa
europeo no es tanto un modelo europeo, propio del derecho social
comunitario, sino que se limita a ser una yuxtaposición de los distintos
modelos nacionales288.
A priori no se exige que los miembros de la comisión ostenten la
condición de representantes de los trabajadores. Ahora bien, dado que el
precepto de la LIEC indica que la elección se hará “conforme a las
legislaciones o prácticas nacionales”, debe entenderse que los miembros
elegidos en España tendrán la condición de representantes de los
trabajadores289. Téngase en cuenta además que, a diferencia de la comisión
negociadora del artículo 88 del ET que está conformada por representantes
de los trabajadores y de los empresarios, la referida en la LIEC sólo tendrá
presencia de los representantes de los trabajadores.
En cuanto a la composición de la comisión la Directiva 2009/38/CE
incorpora como novedad que ésta será “en proporción al número de
trabajadores empleados en cada Estado miembro…, de manera que para
cada Estado miembro exista un miembro por cada grupo de trabajadores
empleados en ese Estado…que represente el 10% del número de
trabajadores empleados en el conjunto de los Estados miembros”290. Se
aplica, pues, un principio de composición proporcional291 que, como
veremos, también se extiende al propio comité de empresa europeo.
Una vez constituida la comisión negociadora, será convocada por la
dirección central a una primera reunión, en la que deberán negociar “con
espíritu de cooperación”292, tal y como lo expresa la norma comunitaria, con
vistas a alcanzar el acuerdo de constitución del comité de empresa europeo.
Dicha expresión legal no tiene el mismo signi cado en todos los Estados
miembros, habiéndose concretado en nuestro país en una negociación “de
buena fe”293. Recurre el legislador nacional al principio de buena fe pero sin
contemplar una sanción en caso de producirse su transgresión, lo cual
constituye una laguna legal que, por ende, se traslada al ámbito judicial294.
Distinto interés mostró el legislador para el caso de que sea la dirección
central la que actúe de mala fe en el curso de las negociaciones y así se
declarara por sentencia judicial rme, al prever que resultarán de aplicación
las disposiciones subsidiarias del Capítulo II del Título I295, en cuyo
contenido nos centraremos posteriormente. Esta solución resulta novedosa
ya que por primera vez se sanciona el incumplimiento del deber de negociar
de buena fe296.
La comisión podrá elegir un presidente y establecer un reglamento
interno de funcionamiento, adoptará sus acuerdos por mayoría de sus
miembros297, y tendrá los siguientes derechos298: en primer lugar, a reunirse
antes y después de cualquier reunión con la dirección central, sin la
presencia de ésta; en segundo lugar, a estar asistida por expertos de su
elección; y, en tercer lugar, a los recursos nancieros y materiales precisos
para el cumplimiento de sus funciones, cuyo coste será asumido por la
dirección central. Ésta última deberá sufragar, además, todos los gastos
relacionados con la elección de los miembros de la comisión, los derivados
de la organización de las reuniones, así como los de interpretación,
manutención, alojamiento y viaje299. En cuanto a los gastos ocasionados por
los expertos designados por la comisión, si bien ésta puede estar asistida por
varios, la dirección central solo asumirá los gastos de uno de ellos300. Tal
limitación resulta coherente con lo establecido en el artículo 5.6 de la
Directiva 2009/38/CE, según el cual los Estados podrán limitar la
nanciación a un solo experto.

7. EL ACUERDO DE CONSTITUCIÓN
La constitución del comité de empresa europeo será decidida y regulada
nalmente por el acuerdo al que se llegue entre la dirección central y la
comisión negociadora designada a tal n. El acuerdo de constitución del
comité de empresa europeo será la pieza clave para su funcionamiento.
También será posible acordar, en vez de la constitución de un comité de
empresa europeo, el establecimiento de uno o más procedimientos de
información y consulta a los trabajadores “sobre aquellas cuestiones
transnacionales que puedan afectar considerablemente a sus intereses”301.
La Directiva concede libertad a los representantes de trabajadores y
empresarios a la hora de de nir las atribuciones del comité. Únicamente se
delimitan sus funciones esenciales, así como algunos derechos y
obligaciones básicos. El legislador podría haber ido más allá en la
transposición de la Directiva, concretando las reglas básicas de la misma,
pero no ha sido así.
Así las cosas, el acuerdo alcanzado entre la comisión negociadora y la
dirección central deberá formalizarse por escrito bajo sanción de nulidad y
presentarse ante la autoridad laboral para su registro, depósito y
publicación302. Tendrá e cacia erga omnes, por cuanto obligará a todos los
centros de trabajo de la empresa y a todas las empresas del grupo incluidos
en su ámbito de aplicación, así como a sus trabajadores durante toda su
vigencia303. Tal e cacia general contribuye a proporcionar una adecuada
seguridad a las partes y a terceros afectados304.
Por último, el contenido mínimo del acuerdo305, se concreta en los
siguientes aspectos: las partes que lo conciertan; los centros y empresas
afectados; la composición del comité, el número de sus miembros y su
distribución, teniendo en cuenta, dentro de lo posible, que exista una
representación equilibrada por actividades, categoría y sexos306; la duración
del mandato; las atribuciones; el régimen de reuniones; así como los
recursos nancieros y materiales asignados para el cumplimiento de sus
funciones. Y, en n, el acuerdo también determinará su período de vigencia,
así como las condiciones de modi cación, denuncia, prórroga y
renegociación307.

8. LA APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES SUBSIDIARIAS

Para el supuesto de que las partes no alcancen el correspondiente acuerdo,
la LIEC contempla en el Capítulo II del Título I una serie de disposiciones
subsidiarias que resultarían de aplicación. Así, frente al modelo
convencional o vía acuerdo, se contempla un modelo legal o vía imperativa
para la constitución del comité de empresa europeo. No obstante, el modelo
legalsolo despliega sus efectos cuando no se alcanza un acuerdo
constitutivo, sino también referente para poder alcanzarlo. Se trata, pues, de
una vía de promoción de esta instancia representativa308. Por tanto este
modelo legal no solo orienta la conformación del comité de empresa
europeo de origen convencional, sino que logra que se garantice el derecho
de información y consulta309, por cuanto constituye un suelo o norma
mínima por debajo de la cual el comité de empresa europeo no debería
constituirse310.
El artículo 15 de la LIEC concreta los supuestos en los cuales se aplican
las disposiciones subsidiarias. En primer lugar, cuando así lo decida la
dirección central y la comisión negociadora. En segundo lugar, cuando la
dirección central rechace la apertura de las negociaciones en un plazo de
seis meses a contar desde la presentación de la petición formal. En tercer
lugar, porque las partes no alcancen un acuerdo en un plazo de tres años.
Finalmente, el precepto enumera una serie de supuestos relacionados con
incumplimientos de la dirección central que, de materializarse y declararse
mediante sentencia judicial rme, justi carían la aplicación de este modelo
legal, en concreto: incumplimiento de sus obligaciones de convocatoria y
constitución de la comisión negociadora en un plazo de seis meses,
suspensión unilateral de las negociaciones sin causa justi cada, y actuación
de mala fe.
Consecuentemente, cuando concurran las circunstancias señaladas se
procederá a la constitución de un comité de empresa europeo con la
composición, competencias, y régimen de funcionamiento previstos en los
artículos 16 a 19 de la LIEC.

Ó É
9. LA IMPLANTACIÓN DE COMITÉS DE EMPRESA EUROPEOS
TRAS LA DIRECTIVA 2009/38/CE
Como ya expusimos, uno de los objetivos de la Directiva 2009/38/CE era
incrementar el número de comités de empresa europeos. En el año 2011 se
estimó que de las 2.400 empresas multinacionales que estaban en el punto
de mira de la Directiva únicamente 917 contaban con un comité de empresa
europeo, lo que suponía el 38% de las mismas311. Además, se detectó que
existían diferencias considerables entre ellos. Una de las causas de esta
implantación tan heterogénea es que la Directiva deja un amplio margen de
maniobra a las partes sobre los términos que deben conformar el contenido
del acuerdo de constitución.
Actualmente la situación no ha variado sustancialmente respecto de 2011.
Según datos publicados por el Instituto Sindical Europeo el número de
comités de empresa europeos activos en 2020 asciende a 1148312. Si
atendemos al sector de actividad en el que operan las empresas o grupos de
empresas con comité de empresa europeo se detecta que se localizan
especialmente en el sector de la metalurgia, los servicios y la química313, es
decir, sectores con una larga tradición sindical. Haber contemplado el
legislador un concepto de empresa de dimensión comunitaria tan
constrictivo, basada en un umbral mínimo de trabajadores y de implantación
en el territorio, no ayuda a que empresas de sectores menos estables y con
un desarrollo más reciente se vean rápidamente involucradas en la
aplicación de este modelo de información y consulta314.
Esta radiografía se completa teniendo en cuenta que la mayoría de las
empresas con comité de empresa europeo tienen su dirección central en
Alemania, Estados Unidos, Francia y Reino Unido. Tan solo 17 de las
empresas con este mecanismo de información y consulta transnacional
tienen su dirección central en nuestro país. Pero no solo es reducido el
número de comités de empresa europeos constituidos en España, sino que
los existentes son escasamente innovadores y se limitan a asumir el régimen
subsidiario previsto en la Directiva315.
El limitado número de comités de empresa europeos presentes en España
se explica por dos factores. Por un lado, por el peculiar tejido empresarial
español, donde las empresas de gran tamaño y dimensión comunitaria son
la excepción. Y, por otro lado, porque en nuestro país los trabajadores ya
cuentan con una doble vía de representación, unitaria y sindical316.
A nivel comunitario los motivos que se han detectado como justi cativos
de la baja implantación de comités de empresa europeos son
fundamentalmente tres317. En primer lugar, la falta de información de los
representantes de los trabajadores sobre la posibilidad de su constitución.
No existe una base de datos able que enumere de forma completa las
empresas europeas atendiendo al número de empleados. Además, las
empresas no facilitan el seguimiento sobre su estructura y composición a
efectos de determinar si procede o no la constitución del comité de empresa
europeo. En segundo lugar, ni las empresas ni los sindicatos han sido
proclives a impulsarlos, las unas por los costes y burocracia que acarrean, y
los otros por no limitar su papel nacional, de mayor repercusión. Y, en
tercer lugar, a la hora de tener en cuenta el valor añadido que proporciona,
así como los costes y recursos necesarios, juega un papel fundamental la
falta de claridad de la ley al de nir aspectos como las responsabilidades y
obligaciones de las partes, así como la ausencia de sanciones en caso de
incumplimiento.
El comité de empresa europeo constituye una pieza clave para abordar
con éxito decisiones empresariales tales como las reestructuraciones, al
permitir contar con dos guras que se estiman esenciales. Así, permite
contar con la gura del experto o consultor, que analiza la información
facilitada por la compañía a los trabajadores, y que es retribuido por la
propia organización. Adicionalmente, estará presente un coordinador
sindical europeo, designado por los miembros de los distintos países del
comité, que facilita la relación con la empresa en los momentos previos a la
reestructuración.
En nuestro país encontramos ejemplos de los bene cios que proporciona
disponer de este mecanismo de información y consulta transnacional en
procesos de reestructuración. Tal ha sido el caso de la empresa
Thyssenkrupp Galmed, perteneciente al sector del metal, que procedió al
cierre de su centro en la localidad de Sagunto. Su impacto en los
trabajadores fue de menor entidad gracias a la negociación llevada a cabo
por el comité de empresa europeo, que pactó un plan de formación de dos
años en centros alemanes para más de cincuenta empleados españoles, con
el objeto de llevar a cabo su posterior recolocación en otras fábricas.
Asimismo, debe destacarse el papel transcendental que han venido
asumiendo estos órganos de representación en materia de negociación
colectiva, por cuanto sus funciones han trascendido de la información y
consulta para elevarse a la negociación de convenios colectivos
transnacionales. Ello a pesar de que su legitimación como sujetos
negociadores no se sustenta en una norma legal, de hecho, la Comisión
Europea ha manifestado que “no tienen ninguna capacidad de negociación
formal” ni “son un órgano de negociación”318. Dicho razonamiento ha sido
el seguido hasta el momento por el TS al negar tal competencia319. Esta
circunstancia implica que el acuerdo que se pueda alcanzar no goza de
ninguna garantía de efectividad, proponiéndose lege ferenda una regulación
comunitaria que admitiera la legitimación negociadora transnacional de los
comités de empresa europeos320.

10. REFLEXIONES Y PROPUESTAS DE MEJORA

Sobre la aplicación de la Directiva 2009/38/CE por parte de los Estados
miembros se pronunció la Comisión Europea en su Informe de 14 de mayo
de 2018, en el que exponía que “los comités de empresa europeos han
demostrado ser fundamentales para el desarrollo de las relaciones laborales
transnacionales. En las empresas multinacionales, las decisiones que
afectan a los trabajadores de un Estado miembro son adoptadas a menudo
por una dirección central situada fuera de ese Estado miembro. Los comités
de empresa europeos contribuyen a crear solidaridad y sinergias entre
trabajadores de diferentes Estados miembros, a compartir mejores prácticas
y a con gurar, comprender y aplicar decisiones sobre las cuestiones
transnacionales a las que se enfrenta la empresa multinacional”. Prosigue el
informe destacando que “los comités de empresa europeos desempeñarán
un papel cada vez más relevante para formular a nivel de empresa
respuestas justas y sostenibles al impacto transnacional de los desafíos
relacionados con la digitalización, la globalización y el cambio
demográ co”.
Dada su importancia en el contexto globalizado actual es por lo que la
Directiva persiguió, como se expone en su considerando séptimo los
siguientes objetivos: modernizar la legislación comunitaria sobre derechos
de información y consulta transnacional, incrementar el número de comités
de empresa europeos, resolver problemas de aplicación práctica de la
Directiva anterior, y solventar los problemas de inseguridad jurídica de
algunas de sus disposiciones.
Para ello se han dado avances signi cativos mediante la incorporación de
las de niciones de información, consulta y lo que debe entenderse por
cuestiones transnacionales. Asimismo, se incorporan medidas legales para
un mejor ejercicio de los derechos de información y consulta, así como en
materia de apertura de las negociaciones, pero también en lo que respecta al
contenido del acuerdo de constitución, y a la composición del órgano y su
régimen de funcionamiento.
No obstante, las previsiones legales de la Directiva no han proporcionado
una respuesta completa a las carencias que se habían detectado en la
materia hasta su entrada en vigor321. No ha sido efectiva a la hora de
fomentar la creación y efectividad de estos órganos. Sigue dando primacía a
la autonomía colectiva, lo que nos sitúa en un panorama de ejercicio dispar
de los derechos. Por su parte, la ley de transposición a España se ha ceñido
a trasladar a la legislación española la Directiva, sin aprovechar la ocasión
para reformar aspectos de la legislación española que explican el bajo
índice de implantación en España de comités de empresa europeos
Debe revisarse el umbral impuesto por la Directiva para que una empresa
sea de dimensión comunitaria, puesto que el actual complica la difusión del
modelo de comité de empresa europeo, corriendo el riesgo de verse
restringido. Debe exibilizarse el concepto de cara a la inclusión de
multinacionales con un menor número de trabajadores y menor presencia
sindical.
Revisado el concepto jurídico, debe favorecerse que los representantes
tengan acceso a la información sobre las empresas que están dentro del
ámbito de la Directiva. Resultaría de gran utilidad la creación de un registro
a nivel comunitario en el que obligatoriamente deban inscribirse todas
aquellas empresas o grupos de empresas que reúnan los parámetros para
considerarse “de dimensión comunitaria”.
 Además, se debe fomentar la capacidad de las organizaciones sindicales
europeas para llevar a cabo no solo el establecimiento de comités de
empresa europeos sino para formar parte de los mismos, evitando el actual
marco de yuxtaposición de modelos nacionales. Del mismo modo, se debe
potenciar la gura del experto, asegurando su capacidad y derecho a
participar en las reuniones de negociación con la dirección central. Y, en n,
constituido el órgano, se deben introducir medidas para favorecer la
formación de los representantes, concretar las funciones ordinarias del
órgano y regular criterios de articulación entre los acuerdos que alcance el
comité de empresa europeo y los logrados por las representacionales
nacionales. Propuestas de mejora todas ellas con el objeto de lograr la
e cacia y e ciencia de este modelo de información y consulta
transnacional.

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8. EL CAMINO DE LA NEGOCIACION EN LOS PLANES DE
IGUALDAD
ÁLVARO JAVIER SAN MARTÍN RODRÍGUEZ
Alumno de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de León
1. INTRODUCCIÓN
Los discretos resultados de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para
la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante LOI) empujaron al
Gobierno de España a la elaboración de un nuevo texto articulado integral y
transversal en materia de empleo y ocupación, con las garantías necesarias
para hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades, en
base en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española. Este texto fue el
Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía
de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el
empleo y la ocupación (en adelante RDL 6/2019) y en su Exposición de
Motivos resaltaba la necesaria actuación por parte del Estado de hacer
frente a la situación de desigualdad y visible brecha salarial, así como a la
fuerte discriminación que está sufriendo la mitad de la población española.
La medida estrella para lograr estos objetivos fueron los reforzados planes
de igualdad, respecto a los cuales fueron introducidos considerables
modi caciones. A través de su artículo primero eran modi cados los
arts. 45 y 46 de la LOI, en su redacción original del año 2007, y era
extendida la exigencia de la implementación de estas medidas a empresas
de cincuenta o más trabajadores (con una aplicación paulatina en la forma
establecida en la disposición transitoria décima segunda). Además, era
introducida la obligación de inscribir los planes en un registro que sería
desarrollado más adelante reglamentariamente.
El texto también incorpora la obligación de constituir una “Comisión
Negociadora del Plan de Igualdad” en la cual será negociado el diagnóstico
y será elaborado el plan de igualdad, siendo este un punto de encuentro
entre la empresa y la representación de los trabajadores por el que estos
últimos podrán ser informados sobre las materias a tratar y sobre los
registros salariales contemplados en el artículo 28.2 ET.
A pesar de que la normativa señala que “el Gobierno, en el plazo de seis
meses, deberá dictar cuantas disposiciones sean necesarias para la
aplicación y el desarrollo del presente real decreto-ley en las materias que
sean de su competencia”, a fecha de la confección del presente documento
existen todavía diversos puntos que carecen de este desarrollo y, por tanto,
la incertidumbre se multiplica a la hora de elaborar e implementar estos
planes para muchas empresas. Siguiendo las orientaciones recogidas en el
“Manual para elaborar un Plan de Igualdad” (documento confeccionado por
el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales al poco tiempo de la
publicación de la LOI), la empresa, una vez comunicada a todos los
trabajadores el compromiso de la organización de integrar la igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres, debe encarar la composición de la
Comisión Negociadora del Plan de Igualdad. Es en este punto donde son
registrados por las empresas los mayores obstáculos.
Por todo ello, el presente artículo pretende dar respuesta a muchas de las
dudas surgidas por muchas empresas obligadas –y sus asesores– a la hora
de implantar los planes de igualdad, especialmente en cuanto al camino
negociado que deben seguir estas medidas junto con los representantes de
los trabajadores. En concreto serán analizados qué empresas pueden
elaborar e implantar los planes de igualdad en su plantilla y cuáles de estas
empresas están obligadas a negociar estas medidas con la representación
legal de los trabajadores.

2. CLASES DE EMPRESAS QUE PUEDEN ELABORAR E

IMPLANTAR UN PLAN DE IGUALDAD
Antes de abordar el análisis de la negociación en los planes de igualdad,
es necesario conocer los cuatro tipos de empresas respecto a las que el
art. 45 de la LOI permite implantar estas medidas.
En este sentido, en primer lugar, se encuentran aquellas empresas
obligadas por superar el baremo de cincuenta o más trabajadores en
plantilla (con una aplicación paulatina de este cambio de número de
trabajadores que introdujo el RDL 6/2019 al art. 45.2 LOI a razón de: 150
empleados a partir del 7 de marzo del año 2020, 100 trabajadores a partir
del 7 de marzo del año 2021 y 50 trabajadores a partir del 7 de marzo del
año 2022). En segundo lugar, se encuentran aquellas obligadas por el
convenio colectivo aplicable. En tercero, aquellas obligadas por la autoridad
laboral en sustitución de sanciones accesorias dentro de un procedimiento
sancionador y en cuarto, y último lugar, aquellas que no están obligadas por
no estar incluidas en ninguna de las anteriores tres categorías y
voluntariamente pueden implantar estas medidas.
 Partiendo de estos cuatro supuestos, es preciso realizar un examen
individualizado de cada uno de ellos para conocer, en cada caso, hasta qué
punto es preceptiva la negociación.

3. LA NEGOCIACION EN LOS SUPUESTOS PERMITIDOS

Existen distintos tipos de empresas obligadas que a su vez pueden ser
divididos en distintos subtipos en función de la forma de la negociación que
establezca la norma a aplicar.

3.1. Empresas obligadas por superar el baremo de cincuenta o más

trabajadores (con la aplicación paulatina en la forma establecida en la
disposición transitoria décima segunda RDL 6/2019) (art. 45. 2 LOI y
85.2 ET)
De la literalidad del art. 45 LOI puede desprenderse que, a priori, la
norma impone a este tipo de empresas de forma taxativa la obligada
negociación en la elaboración de los planes de igualdad. De esta manera es
establecido en el precepto aplicable al señalar que “en el caso de las
empresas de cincuenta o más trabajadores (…) la elaboración y aplicación
de un plan de igualdad (…) deberá ser asimismo objeto de negociación en
la forma que se determine en la legislación laboral” (art. 45.2 LOI).
Este artículo, además, es complementado con el desactualizado322 art. 85
ET, que, a través de su apartado segundo, señala que “sin perjuicio de la
libertad de contratación que se reconoce a las partes, a través de la
negociación colectiva se articulará el deber de negociar planes de igualdad
en las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores de la siguiente
forma:
a) En los convenios colectivos de ámbito empresarial, el deber de
negociar se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios.
b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber
de negociar se formalizará a través de la negociación colectiva que se
desarrolle en la empresa en los términos y condiciones que se hubieran
establecido en los indicados convenios para cumplimentar dicho deber de
negociar a través de las oportunas reglas de complementariedad” (art. 85.2
ET).
 Por lo tanto, existen tres supuestos para aquellas empresas que superen el
baremo de doscientos cincuenta trabajadores (o, más bien, cincuenta, en la
versión actualizada del art. 85.2 ET ): empresas que superen este baremo de
trabajadores (comprendiendo que son aquellas incluidas en los supuestos
del art. 45.2 LOI) y no les sea de aplicación ningún convenio colectivo (por
inexistencia de texto convencional o pérdida de su vigencia, por ejemplo);
empresas que superen este baremo de trabajadores (comprendiendo que son
aquellas incluidas en los supuestos del art. 45.2 LOI) y que estén sometidas
a la aplicación de un convenio colectivo de empresa y empresas que superen
este baremo de trabajadores (comprendiendo que son aquellas incluidas en
los supuestos del art. 45.2 LOI) y estén sometidas a la aplicación de un
convenio colectivo de ámbito superior a la empresa.
Para el primer supuesto hay que atender a los claros criterios del art. 45
LOI indicados más arriba, por cuanto “la elaboración y aplicación de un
plan de igualdad (…) deberá ser asimismo objeto de negociación en la
forma que se determine en la legislación laboral” (art. 45.2 LOI), por ello la
negociación no cabe lugar a dudas.
Para el segundo supuesto, es evidente “la necesaria formalización del
ejercicio de ese derecho/deber en el marco de un proceso negocial”323, por
cuanto aquellas empresas que superen los umbrales señalados en plantilla y
les sea de aplicación un convenio colectivo de ámbito empresarial (según
requisitos del art. 85.2.a ET), “el deber de negociar los planes se formaliza
al negociarse el convenio de empresa”324. Es más, “la vigencia del convenio
colectivo de empresa no podrá ser alegada por el empresario como una
causa legal para rechazar la iniciativa negocial articulada por la
representación de los trabajadores (…) [pues] el art. 45.2 LOI prevalece
sobre el pasaje legal estatutario”325.
Y, para el tercer supuesto –empresas que superen los umbrales señalados
de plantilla y les sea de aplicación un convenio colectivo de ámbito superior
a la empresa (según requisitos del art. 85.2.b ET)–, existe incertidumbre
respecto al deber de negociar, por cuanto habrá que estar, en su caso, “a los
términos y condiciones que se hubieran establecido” en el correspondiente
convenio colectivo sectorial de aplicación y siempre teniendo en cuenta
“dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de
complementariedad” (art. 85.2.b ET).
A este respecto han existido posturas enfrentadas, por cuanto ha sido
indicado que “la complementariedad no constituye ni la única relación ni,
por lo mismo, la única categoría de regla a la que puede recurrir el convenio
de sector a n de jar los ‘términos y condiciones’ a los que ha de atenerse
la negociación del plan de igualdad en [estas] empresas (…) [pues] el
principio general de la libertad de contratación colectiva que informa
nuestro sistema de negociación (arts. 37.1 CE y párrafo primero del 85.1
ET) mantiene aquí su plena vigencia, no siendo dable atribuir al inciso nal
de aquél pasaje legal, el art. 85.2.b. ET, la condición de norma de orden
público, limitativa de dicha libertad”326.
Esta postura entra en con icto con la doctrina judicial establecida por el
Tribunal Supremo, que señala que “el artículo 85.1 del Estatuto de los
Trabajadores impone la necesidad de que la negociación colectiva
comprenda medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres y a la elaboración de planes de
igualdad. El deber de negociar planes de igualdad en empresas de más de
250 empleados, lo articula el núm. 2 del citado artículo distinguiendo entre
convenios colectivos de empresa y convenios colectivos de ámbito superior.
En los primeros, el deber de negociar los planes se formaliza al negociarse
el convenio de empresa, mientras que en los segundos se formaliza a través
de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa, ‘para
cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de
complementariedad’. Este precepto impone pues la necesidad de negociar
en la empresa las reglas que complementen las disposiciones generales
sobre igualdad en el convenio de ámbito superior aplicable. Puede
concluirse en vista de estas disposiciones que cuando es un convenio
colectivo de empresa el que establece las pautas para conseguir la igualdad,
su desarrollo, la redacción del plan de igualdad, puede hacerse mediante
una comisión de ejecución o administración, cual entendió esta Sala en sus
sentencias de 25-6-2010 (R. 78/2009 ) y 24-1-2012 (R. 22/2011 ), mientras
que si se trata de un convenio de ámbito superior, la implementación de esas
medidas a través del plan de igualdad debe realizarse mediante una
comisión negociadora”327.
 Por lo tanto, respecto a la obligación de negociar en estos supuestos,
existen dos posturas diferenciadas. Por un lado se encuentra el criterio que,
para estos supuestos, de ende que “el deber de negociar puede o no tener
vigencia, dependiendo de los términos establecidos en el convenio
colectivo”328.
Por otro, es defendida la postura de que “la implementación de esas
medidas a través del plan de igualdad debe realizarse mediante una
comisión negociadora”329, entendiendo que “en tanto que la empresa
recurrente dispone de una plantilla que supera los doscientos cincuenta
trabajadores, la elaboración del plan deberá contar necesariamente con el
acuerdo de la representación legal de los trabajadores y de las
trabajadoras”330. Además, ha sido resaltado, dentro de este último criterio, el
problema que supone en los convenios colectivos de ámbito superior a la
empresa la “inclusión de ‘términos y condiciones’ muy genéricos, lo que,
de hecho, puede llegar a paralizar o diversi car la negociación colectiva a
nivel de empresa”331.
A criterio del autor, ambas tesis tienen solidez su ciente para ser
mantenidas. Sin embargo, y a la vista de la positiva tendencia inclusiva de la
igualdad de género que está siendo absorbida (aunque, muchas veces, no a
la velocidad deseada) por muchos los actores del tejido productivo y social
y por la mayoría las herramientas normativas, lo más prudente sería,
recomendar una negociación del plan de igualdad para aquellas empresas
que superen los indicados umbrales, y sea establecida una forma diferente a
la negociación en el convenio colectivo supraempresarial de aplicación. Y
esto es así, no solo porque la negociación de los planes ya es exigida, con
carácter general, para aquellas empresas que superen el número de
trabajadores señalado (conforme art. 45.2 LOI), sino porque la tendencia
negociadora que ha introducido el legislador para estas medidas obliga a
tomar al pie de la letra el art. 85.2.b ET como una mera articulación del
deber de negociar –como señala– sin que pueda ser desplazado este deber
en favor de la libertad de contratación que re ere.
Este espíritu negociador y ambiguo (al mismo tiempo) de la norma, está
presente en el propio precepto anterior al analizado, el art. 85.1 ET, donde
son recogidas dos locuciones “sin perjuicio de la libertad de las partes para
determinar el contenido de los convenios colectivos” y “existirá, en todo
caso, el deber de negociar (…) planes de igualdad con el alcance y
contenido previsto en el capítulo III del título IV de la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”.
Estas parecen comunicar abiertamente signi cados opuestos, enfrentando el
principio de libertad de contratación para establecer libremente la
negociación con la obligación de la negociar el plan de igualdad.

3.2. Empresas obligadas cuando así sea establecido por el convenio

colectivo de aplicación, incluso cuando no superen el baremo legal
exigido de trabajadores en plantilla (art. 45.3 LOI)
Para los supuestos en los que la empresa este obligada a la elaboración e
implantación de un plan porque así lo haya establecido el convenio
colectivo de aplicación y sin necesidad de superar el umbral de trabajadores
exigidos, existe la misma polémica que en el punto anterior, es decir,
respecto a empresas obligadas por superar los umbrales y que su convenio
colectivo supra empresarial recoja extremos sobre el plan de igualdad. Y
esto es así, porque conforme ha sido indicado, la negociación para los
planes de igualdad en los convenios colectivos de empresa no cabe lugar a
dudas, bien sea dentro del marco negocial del propio convenio o de forma
posterior por remisión a este.
Por ese mismo motivo, y para este supuesto en concreto, es necesario
analizar las exigencias del art. 45.3 LOI, por cuanto señala que “sin
perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, las empresas deberán
elaborar y aplicar un plan de igualdad cuando así se establezca en el
convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el
mismo” (art. 45.3 LOI).
De esta lectura puede extraerse dos ideas totalmente opuestas: la primera
es saber si la expresión “en los términos previstos en el mismo” puede
signi car la posibilidad de evitar la negociación en base a libertad de
contratación; la segunda es la relativa a saber si la locución “sin perjuicio de
lo dispuesto en el apartado anterior” obliga, por el contrario, a respetar lo
indicado en el párrafo anterior, por cuanto “la elaboración y aplicación de
un plan de igualdad (…) deberá ser asimismo objeto de negociación en la
forma que se determine en la legislación laboral” (art. 45.2 LOI).
 Esta ambigüedad ha generado una diversidad de opiniones sobre la
necesidad de negociar los planes de igualdad para las empresas obligadas
por esta vía. En este sentido, ha sido ponderado qué locución tiene más
prioridad en la norma: bien “sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado
anterior” (por la obligada negociación de estas medidas por los obligados) o
bien “en los términos previstos en el mismo” (por la posibilidad de evitar la
negociación a través de la libertad de contratación de las partes).
Por ello, buena parte de la doctrina ha considerado que el art. 45.3 LOI
enuncia un claro deber de negociar332. Sin embargo, existen autores que
señalan que “el deber de negociar solamente rige ex lege, por mandato
expreso y directo de la LOI, en el primero y en el tercer supuesto [del
art. 45 LOI], activándose en el segundo, en su caso, ex contractu. El origen
no legal del deber de negociar que pudiera nacer del art. 45.3 LOI se deduce
sin margen alguno de incertidumbre de una interpretación literal de este
pasaje legal, que remite al convenio colectivo ‘los términos’ de la
elaboración y aplicación del plan de igualdad”333.
A criterio del autor, la resolución de este con icto debe seguir el mismo
camino que el propuesto en el punto anterior, es decir, una senda
conservadora y garantista del espíritu negocial de estas herramientas que es
proyectado desde el legislador y más aún para empresas incluidas en este
supuesto, que no alcancen los baremos de trabajadores exigidos, pero sí les
sea de aplicación por el convenio colectivo sectorial o convenio de grupo de
empresas.

3.3. Empresas obligadas por decisión de la autoridad laboral

La elaboración y aplicación del plan de igualdad también es preceptivo
cuando así sea establecido por una decisión administrativa. Así lo describe
la LOI, de tal forma que “las empresas también elaborarán y aplicarán un
plan de igualdad, previa negociación o consulta, en su caso, con la
representación legal de los trabajadores y trabajadoras, cuando la autoridad
laboral hubiera acordado en un procedimiento sancionador la sustitución de
las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de dicho plan, en
los términos que se jen en el indicado acuerdo” (art.45.4 LOI).
 Este artículo, es completado por el art. 46 bis 2 de la Ley sobre
Infracciones y Sanciones en el orden Social (en adelante LISOS) y la
sustitución de estas sanciones accesorias por la elaboración y la aplicación
del plan de igualdad se activa previa solicitud de la empresa y previo
informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Con todo, y para conocer sobre la negociación de estos planes, es preciso
atender al tenor literal del precepto de la LOI. En este sentido, y aunque es
evidente la ambigüedad que desprende la norma334, parece claro que
establece las dos posibles vías de elaboración y su orden de aplicación, que
son la “previa negociación o consulta, en su caso”, es decir que “primero la
negociación y, luego –‘en su caso’, declara la norma con notable precisión–,
la consulta, condicionando su utilización a la frustración del proceso
negocial”. Y es de esta forma que, para estos supuestos, efectivamente,
existe obligación de negociar los planes de igualdad, la cual “no nace de la
voluntad de la autoridad laboral [sino que] viene impuesto desde la propia
ley”335.
Por todo ello, los términos que contemple el acuerdo tomado por la
autoridad laboral para sustituir sanciones accesorias dentro de un
procedimiento sancionador por la elaboración de un plan de igualdad, no
puede contener, en contra de lo que señala otro sector de la doctrina336,
términos y condiciones que regulen la negociación o la consulta (en su
caso), pues estas son preceptivas, según la literalidad de la norma. Pueden,
en todo caso, contener términos relativos plazos, calendario o componentes
de la negociación, pero, dicho plan deberá ser negociado, prioritariamente,
en forma de acuerdo colectivo de empresa, y subsidiariamente, consultado
con la representación legal de los trabajadores.

3.4. Empresas no obligadas que implantan voluntariamente el plan de

igualdad
Al margen de los supuestos señalados en los puntos anteriores, el último
punto del art. 45 LOI señala que “la elaboración e implantación de planes
de igualdad será voluntaria para las demás empresas, previa consulta a la
representación legal de los trabajadores y trabajadoras” (art. 45 LOI).
 A pesar de que nada impide que el empresario implante el plan de
igualdad mediante la negociación colectiva con la representación legal de
los trabajadores337, lo cierto es que la normativa sólo exige una “previa
consulta”, obviando, por tanto, la negociación en estos casos338.

4. CONCLUSIONES
A la vista del contexto descrito, puede a rmarse, sin ningún margen de
error, que la falta de desarrollo reglamentario del reciente RDL 6/2019 ha
generado cierta incertidumbre, en el principal escoyo con el que las
empresas se encuentran a la hora de elaborar e implantar un plan de
igualdad, que es el de la negociación.
Sin duda, la norma extiende la aplicación de estas medidas a empresas de
menos tamaño e incorpora conceptos de peso (como la preceptiva Comisión
Negociadora del Plan de Igualdad, o el Registro de Planes de Igualdad de
las Empresas) para que, de esta forma, los objetivos jados por ella (el
principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres,
en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e
indirecta, de las mujeres) puedan ser alcanzados de una manera efectiva.
Estas positivas intenciones contrastan, sin embargo, con la ambigüedad de
su contenido. La necesaria presencia de los representantes de los
trabajadores, ya estaba, sin duda, presente en la anterior redacción de la
LOI, sin embargo, este RDL 6/2019 acentúa más la necesaria negociación
al resaltar la importancia de la elaboración del diagnóstico en el seno de la
Comisión Negociadora del Plan de Igualdad (art. 46.2 LOI). Además, la
importancia de la negociación es mani esta en el desactualizado art. 85 ET
que recoge el “el deber de negociar” para estas medidas.
Aun así, la empresa a la hora de elaborar y aplicar los planes de igualdad,
desconoce, el primer y más importante de los puntos, que es el de si debe
realizar una negociación con la representación legal de los trabajadores o
no. En este sentido, como ha sido expuesto, existen cuatro tipos de
empresas en función de la redacción del precepto. En primer lugar
encontramos las empresas obligadas a implantar estas medidas por superar
el baremo de cincuenta o más trabajadores en plantilla (teniendo en cuenta
la aplicación paulatina de este cambio de número de trabajadores que
introdujo el RDL 6/2019 al art. 45.2 LOI); en segundo lugar se sitúan las
empresas obligadas por el convenio colectivo aplicable; en tercero,
encontramos aquellas empresas obligadas por decisión administrativa y en
cuarto lugar encontramos aquellas empresas que no están obligadas por no
incluirse en ninguna de las anteriores tres categorías y que la aplicación de
estas medidas es, por tanto, voluntaria.
A la vista del análisis expuesto puede ser defendido el criterio de que la
negociación se entiende necesaria en todos los supuestos, excepto para el de
aplicación voluntaria de las empresas que no estén incluidas en ninguna de
las anteriores categorías (art. 45.5 LOI). De esta manera así es entendido en
el primer supuesto (de empresas obligadas por superar el umbral de
trabajadores impuesto, art. 45.2 LOI), por cuanto la obligatoriedad en la
negociación viene establecido en el propio precepto normativo (“deberá ser
asimismo objeto de negociación”), siendo indiferente que, superando estos
baremos, el convenio colectivo aplicable y superior a la empresa –al ser
entendido que en los convenios colectivos de empresa la negociación de los
planes de igualdad se consuma en el propio marco negocial del convenio
colectivo– permita lo contrario (véase, por ejemplo, una aplicación
unilateral de estas medidas por parte del empresario).
En el segundo supuesto, por el contrario, a pesar de que no describe
expresamente la obligatoriedad de la negociación, se remite al apartado
anterior que sí lo hace, y confronta, de esta forma, el deber de negociar con
la libertad de contratación a través de la locución “en los términos
previstos” en el convenio colectivo de aplicación. Una ponderación de
ambos principios hace razonar al autor que existe prioridad del deber ex
lege de negociar que sobre la opción de no hacerlo ex contractu. Cualquier
duda no disipada, sin embargo, sobre cualquier opción puede ser ventilada
con la lectura del punto primero del art. 85 ET, donde es evidente el deber
de negociar “en todo caso” estas medidas y el espíritu negocial que
transmite la norma (art. 45.3 LOI).
Por último, para el supuesto de aquellas empresas obligadas por la
autoridad laboral en sustitución de sanciones accesorias dentro de un
procedimiento sancionador, la intervención de la representación legal de los
trabajadores también se evidencia a través del precepto que establece
“previa negociación o consulta, en su caso” (art. 45.4 LOI), priorizando, de
esta forma, la negociación y, en caso de su fracaso, la consulta con la
representación legal de los trabajadores.
Con todo, una falta de desarrollo adecuado de la normativa no evita
interpretar que la presencia de las representación legal de los trabajadores
en la elaboración de los planes de igualdad –y más aún con la publicación
del RDL 6/2019– es evidente, bien a través de forma negociada (para los
expuestos de los preceptos 45.2, 45.3 y 45.4 LOI) o bien de forma
consultada (para el supuesto del art. 45.5 LOI).

Ó
9. EL CONTROL TECNOLÓGICO EMPRESARIAL DE LA
ACTIVIDAD SINDICAL INFORMATIVA*
FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ**
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Acreditado a Catedrático de Universidad
Universidad Pompeu Fabra, Barcelona 339 340
1. INTRODUCCIÓN
En la década de los sesenta del siglo pasado, el modelo de sociedad
industrial empezó a ceder protagonismo a otro modelo distinto basado en el
procesamiento y manejo de la información (principalmente a través de
medios informáticos), acuñándose el concepto de “sociedad del
conocimiento” o “sociedad de la información”, en la que han jugado un
papel decisivo las llamadas nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación.
Las mismas, en términos generales, han sido de nidas341 como aquél
conjunto de instrumentos que se han ido desarrollando a lo largo de las
últimas décadas para facilitar la comunicación y la transmisión de
información (mediante ordenadores, telefonía móvil, correo electrónico,
internet, etc.), y que han afectado de manera directa a aspectos claves de la
vida diaria, pero también de las relaciones laborales, al incidir en los
procesos productivos de cualquier economía de mercado.
En este punto, se habla abiertamente de que en la actualidad estamos
viviendo una nueva revolución tecnológica conocida como cuarta
revolución industrial, o industria 4.0, de modo que si en el último tercio del
siglo XX presenciamos la incorporación de las entonces llamadas “nuevas
tecnologías” vinculadas a la informática y a las telecomunicaciones, en el
actual escenario estas mismas técnicas han evolucionado en el terreno de la
digitalización y de la conectividad342.
En este contexto, las nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación también han incidido en el poder de vigilancia y control
empresarial de la prestación de trabajo previsto en el artículo 20.3 del
Estatuto de los Trabajadores, ampliándolo de diversas maneras, con los
riesgos que ello supone a la hora de vulnerar derechos fundamentales del
trabajador.
Precisamente para evitar ello, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre
de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales
incorporó en el Estatuto de los Trabajadores un nuevo artículo (el 20.bis),
que con el título “Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación
con el entorno digital y a la desconexión”, señala expresamente que los
trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos
digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital
y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y
geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en
materia de protección de datos personales y garantía de los derechos
digitales. Y en aras a garantizar esta protección, dicha Ley Orgánica ha
establecido una regulación especí ca en sus artículos 87 a 90, que puede ser
objeto de desarrollo por la negociación colectiva tal y como prevé el
artículo 91.
De esta normativa se desprende que cualquier control de la prestación de
servicios efectuado por el empresario mediante el recurso a las nuevas
tecnologías, deberá respetar el derecho al honor, a la intimidad, a la propia
imagen, a la protección de datos de carácter personal y al secreto de las
comunicaciones del trabajador afectado343.
Ahora bien, el problema se plantea cuando el control empresarial de la
prestación de trabajo favorecido por las nuevas tecnologías, inter ere
también en la transmisión sindical de información en la empresa, o en la
información facilitada a los trabajadores durante una huelga, ya que en
ambos casos, quedarán afectados otros derechos fundamentales como son el
derecho a la libertad sindical y el derecho de huelga. Al análisis de esta
materia se van a dedicar las siguientes páginas.
2. BREVE APROXIMACIÓN AL CONTROL EMPRESARIAL DEL USO
DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL ÁMBITO LABORAL
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales, ha intentado sistematizar y
ofrecer una regulación unitaria sobre el control empresarial del uso de los
dispositivos digitales puestos a disposición del trabajador en su artículo 87,
que con el título: “Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en
el ámbito laboral”, señala que el empresario podrá acceder a los contenidos
derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores a los
solos efectos de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales o
para garantizar la integridad de dichos dispositivos, pero siempre
respetando los estándares mínimos de protección de la intimidad de los
trabajadores de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos
constitucional y legalmente. A estos efectos el empresario deberá establecer
los criterios de utilización de estos dispositivos (en cuya elaboración
participaran los representantes de los trabajadores y que pueden incluir
tanto el posible uso para nes privados como su duración), y en cualquier
caso los trabajadores deberán ser informados sobre dichos criterios344.
En esta materia la negociación colectiva también ha jugado un papel
decisivo345. Las previsiones convencionales sobre el control empresarial del
uso del correo electrónico y de internet suelen ser comunes, sin olvidar que
mientras internet supone el acceso abierto a toda una información
disponible en la red, por el contrario, los mensajes enviados y recibidos
mediante el correo electrónico están protegidos por el secreto de las
comunicaciones346.
En términos generales, los convenios colectivos347 suelen condicionar el
control empresarial del uso de internet o del correo electrónico tan sólo a
aquellos casos en que existan indicios razonables de que puedan estar
cometiéndose delitos o faltas a través de tales medios, o cuando existan
indicios razonables de abuso o utilización indebida de la dirección de correo
electrónico o de internet.
Apreciados tales indicios, los mecanismos de control pueden variar, y
pueden consistir en la realización de las oportunas comprobaciones sobre el
número de correos electrónicos enviados y recibidos así como sobre las
direcciones a las que se han remitido los mismos. E incluso, si fuera
preciso, dichas inspecciones pueden consistir en la realización de una
auditoria en el ordenador del trabajador.
Algunos convenios colectivos348, también permiten a las empresas
introducir “software” de control automatizado para veri car el material
creado, almacenado, recibido o enviado en la red, pudiendo revisar
historiales de navegación y de correos electrónicos. Se trata de programas
de gestión de la utilización del correo electrónico instalados en los
terminales y que también permiten establecer ltros de seguridad en los
servidores y el bloqueo de determinadas direcciones de internet o palabras
relacionadas con aspectos con denciales de la empresa.
Y como garantías para el trabajador, la negociación colectiva349 ha
entendido que el control empresarial del uso del ordenador, se realizará
siempre respetando en todo momento las previsiones contenidas en las
normas sobre protección de datos de carácter personal. Además, dichas
medidas deberán ser proporcionales a la nalidad de veri car el
cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes
laborales, y deberán respetar su dignidad y su vida privada, siendo
preceptivo que se cumpla con los deberes de información previa a los
trabajadores afectados previstos en la legislación vigente350.
Pero el control empresarial sobre los medios de comunicación electrónica
de los trabajadores también había dado pie a una importante jurisprudencia
emanada del Tribunal Supremo351, del Tribunal Constitucional352 y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos353, de la que se extraen las
siguientes reglas o criterios354:
En primer lugar, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores permite
que el empresario pueda scalizar el uso de los dispositivos digitales
puestos a disposición de sus trabajadores y en especial el ordenador, la
navegación por internet o el correo electrónico.
En segundo lugar, es perfectamente admisible la ordenación y regulación
del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial siempre con
pleno respeto a los derechos fundamentales del trabajador. Los grados de
intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales
de vigilancia y control variarán en función de las condiciones de
disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones
que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal n, y desde esta
perspectiva, son válidas las prohibiciones absolutas del uso de los
dispositivos digitales del empresario para uso personal del trabajador.
En tercer lugar, la expectativa de intimidad en el uso de una herramienta
informática sólo desaparece si la empresa informa previamente a sus
empleados tanto del uso especí co que cabe dar a la misma, como de la
existencia de vigilancia de sus comunicaciones electrónicas.
Y en cuarto lugar, a la hora de llevar a cabo el control empresarial de los
dispositivos tecnológicos, se debe tener en cuenta el conocido juicio de
proporcionalidad.
 Ello supone que cualquier scalización empresarial debe tener en cuenta,
entre otros aspectos: si existía una justi cación empresarial para la
vigilancia efectuada; si no existían medios menos intrusivos que los
utilizados por el empresario para conseguir el objetivo propuesto; si el
trabajador fue informado por su empresa de que existían medidas de
vigilancia de sus comunicaciones; cuál fue el alcance de la supervisión
realizada y si se limitó a constatar el ujo de comunicaciones o si se
accedió también a su contenido; cuál fue el uso que hizo el empresario de la
información obtenida, etc.
3. EL CONTROL EMPRESARIAL DEL USO DE MEDIOS
ELECTRÓNICOS PARA TRANSMITIR INFORMACIÓN SINDICAL
Diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores (arts. 64.7.e), 68.d) y
81), y de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (arts. 8.1.b), 8.1.c), 8.2.a) y
8.2.c)), conceden a los representantes unitarios de los trabajadores, a los
sindicatos, a las secciones sindicales, a los delegados sindicales y a los
trabajadores a liados a un sindicato, toda una serie de facilidades y
garantías para expresar opiniones y transmitir información laboral y sindical
en la empresa mediante distintos medios y herramientas, tales como un
tablón de anuncios, o un local adecuado.
Sin embargo, la generalización de las nuevas tecnologías de la
información y de la comunicación, ha puesto en evidencia el carácter
obsoleto de dichos preceptos355. El tablón de anuncios tradicional ha sido
sustituido por el tablón digital o virtual ubicado en la intranet de la empresa;
el correo postal ha dado paso al correo electrónico; y la información que
tradicionalmente se facilitaba en el local sindical o en una asamblea, puede
ser ahora transmitida de manera inmediata a través de internet o de los
medios antes citados.
En esta materia, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 281/2005, de
7 de noviembre, estableció unas reglas sobre el uso sindical de los medios
electrónicos para transmitir información de interés laboral, a rmando que si
bien no es obligatorio que las empresas deban dotarse de una infraestructura
informática para la transmisión sindical de información, en cambio, de
existir ésta previamente, no puede negarse por el empresario su puesta a
disposición del sindicato, ni puede unilateralmente privarse a los sindicatos
de su empleo, ya que la obstaculización empresarial injusti cada en el uso
de dichos medios podría constituir una vulneración del derecho de libertad
sindical. El Tribunal Constitucional también precisó que el uso sindical de
los sistemas de comunicación electrónica en las empresas (correo
electrónico, tablón virtual, internet, etc.) podrá ser objeto de pacto o de
negociación colectiva, pero en cualquier caso dicho uso: a) no podrá
perturbar la actividad normal de la empresa; b) deberá respetar siempre la
nalidad empresarial para la que dichos sistemas fueron creados; y c) no
podrán generar gravámenes adicionales (especialmente económicos), para
el empresario356.
Sin embargo, dicha sentencia no se pronunció sobre un tema tan
importante como es el posible control que el empresario pueda llevar a cabo
sobre el uso sindical de medios electrónicos para transmitir información en
la empresa.
En este punto se puede a rmar que el empresario carece “a priori” de una
potestad censora sobre la información distribuida por el sindicato a los
a liados o a los trabajadores en general, sin que tampoco pueda controlar el
contenido de dicha información357. Si la empresa voluntariamente entorpece
u obstruye las comunicaciones sindicales, ello puede vulnerar no solo el
derecho al secreto de las comunicaciones, sino también el derecho de
libertad sindical (especialmente cuando se trata de mensajes enviados desde
el sindicato al trabajador)358.
Pero ello no signi ca que el empresario tenga prohibido siempre y en
todo caso cualquier tipo de control sobre la transmisión sindical de
información en la empresa. Lo que sucede es que cualquier control
empresarial deberá venir limitado por el llamado principio de
proporcionalidad, que impone la aplicación del conocido test de idoneidad,
necesidad y ponderación de la medida a adoptar. Por tanto, será necesario
constatar: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto
(juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con
igual e cacia (juicio de necesidad); y, nalmente, si la misma es ponderada
o equilibrada, por derivarse de ella más bene cios o ventajas para el interés
general que perjuicios sobre otros bienes o valores en con icto (juicio de
proporcionalidad en sentido estricto)359.
Ello supone que el control empresarial de las comunicaciones destinadas
a distribuir información de naturaleza sindical solo será posible en aquellos
casos en que existan fundadas sospechas de un uso desviado de los cauces
de información concertados y dispuestos por el empresario, y se justi caría
tan sólo para evitar ciertos riesgos derivados de un uso abusivo o desviado
del mismo. Por ello deberán valorase las circunstancias de cada caso
concreto, y si existe o no una normativa convencional que discipline la
materia.
La jurisprudencia ordinaria ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este
tema sentando una doctrina dispar, y así, mientras algunos
pronunciamientos aceptan el control empresarial del uso sindical de los
medios electrónicos en determinados supuestos, otros lo rechazan
abiertamente.
En base a la primera de estas líneas jurisprudenciales el Tribunal
Supremo360, ha entendido que si el convenio colectivo legitima el derecho de
la empresa a “controlar el uso adecuado” de los sistemas electrónicos de
comunicación sindical jando los criterios y prioridades necesarios para
garantizar el normal funcionamiento de la red corporativa, no constituye
una vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical el que la
empresa pueda llevar a cabo un control mínimo de las materias transmitidas
si con ello se persigue conseguir el normal funcionamiento del sistema
informático y evitar de este modo una acumulación exagerada de
información. Por tal motivo, resulta razonable que la empresa pueda
constatar de qué envíos se trata, sin que quepa entender que con ello se
quebrante el secreto de las comunicaciones.
En otros pronunciamientos, el Tribunal Supremo361 ha señalado que el
establecimiento por parte del empresario de sistemas de control aleatorio de
las páginas de internet visitadas y de los correos electrónicos enviados por
el sindicato a los trabajadores, no vulnera el derecho a la intimidad personal
ni el secreto de las comunicaciones, o el derecho a la libertad sindical,
cuando dicho control viene jado para prevenir nes ilícitos.
Y también ha a rmado362 que no supone lesión del derecho fundamental
de libertad sindical, la existencia de un ltro o control previo por parte de la
empresa que impida o limite el envío de e-mails masivos desde los servicios
de correo de los sindicatos a los buzones de correo corporativo, ya que en
tales casos no estaríamos ante limitaciones desproporcionadas ni ante un
impedimento del uso del correo electrónico. Así lo habría entendido
también la doctrina judicial363 aceptando ciertos ltros en el uso del correo
electrónico siempre que sean razonables, y con el objetivo de evitar los
correos masivos, como por ejemplo exigir al emisor del correo que facilite
un mecanismo que permita a cada destinatario rechazar (si lo desea), el
mensaje recibido.
Ahora bien, en sentido opuesto, la jurisprudencia de lo social364 ha
entendido que vulnera el derecho de libertad sindical la injusti cada
negativa de la empresa de permitir el uso del correo electrónico existente a
un determinado sindicato, cuando no concurren circunstancias que pudieran
justi car esa negativa; cuando ya había reconocido ese mismo derecho a
otros sindicatos; y cuando no consta que su utilización supusiera un
gravamen o incremento de costes para la empresa, ni que perjudicase el
normal desarrollo de la actividad productiva.
Desde esta perspectiva algunos pronunciamientos judiciales365 también
han interpretado que se vulnera el derecho de libertad sindical cuando la
empresa establece un ltro que impide la remisión de mensajes desde la
cuenta de correo electrónico del sindicato a los trabajadores, sin que quede
probado o demostrado que dicho ltro sea preciso por razones de coste o de
limitación de la capacidad de la red empresarial.
Y la jurisprudencia ordinaria366, pero también la doctrina judicial367, han
entendido que vulnera el derecho de libertad sindical el incumplimiento por
parte de la empresa del compromiso que había adquirido por conciliación
judicial en un procedimiento de con icto colectivo, de publicar en la
intranet corporativa los comunicados emitidos por las secciones sindicales
existentes sin ejercer el veto o control sobre la legalidad de los mismos y su
veracidad, o sobre si los mismos excedían o no los límites informativos. O
cuando la empresa bloquea y retrasa las notas y comunicados colgados por
el sindicato en la intranet corporativa impidiendo que éstas lleguen a la
plantilla, e incumpliendo con ello el acuerdo colectivo vigente en materia
sindical368.

4. BREVE APROXIMACIÓN AL CONTROL EMPRESARIAL DE LA

PRESTACIÓN DE TRABAJO MEDIANTE VIDEOCÁMARAS
La instalación de medios de captación de imágenes y de sonido en la
empresa no solamente puede estar justi cada por razones preventivas o
disuasorias de actividades ilícitas de terceros, sino también para veri car el
adecuado rendimiento de los trabajadores. Pero ello no signi ca que
cualquier medida empresarial adoptada al respecto deba considerarse
válida369 y de hecho, el uso de mecanismos audiovisuales para controlar la
actividad productiva, puede vulnerar ciertos derechos fundamentales de los
trabajadores370.
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos
Personales y garantía de los derechos digitales, ha venido a regular esta
materia de manera especí ca en su artículo 89, que con el título: “Derecho
a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de
grabación de sonidos en el lugar de trabajo”, recuerda que el empresario
podrá tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o
videocámaras para el control de los trabajadores “ex” artículo 20.3 del
Estatuto de los Trabajadores siempre dentro del marco legal y con los
límites previstos en él. A tales efectos deberá informar de dicha medida con
carácter previo y de forma expresa, clara y concisa a los trabajadores y a sus
representantes legales, si bien en el supuesto de que se haya captado la
comisión agrante de un acto ilícito por los trabajadores se entenderá
cumplido el deber de informar cuando existiese un dispositivo informativo
en un lugar su cientemente visible. Además, no se admitirá la instalación
de sistemas de videovigilancia ni de grabación de sonidos en lugares
destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores (tales como
vestuarios, aseos o comedores), y la utilización de sistemas similares sólo se
admitirá cuando sean evidentes los riesgos para la seguridad de las
instalaciones, bienes y personas en el centro de trabajo, y siempre
respetando los principios de proporcionalidad y de invasión mínima.
En términos generales la negociación colectiva371 se ha encargado de
precisar que la implantación por parte de la empresa de dispositivos de
videovigilancia se realizará siempre respetando el derecho a la intimidad del
trabajador así como las previsiones contenidas en las normas sobre
protección de datos de carácter personal. Entienden estos convenios
colectivos, que dichas medidas, al margen de obedecer a un n legítimo,
deberán respetar los principios de proporcionalidad y de intervención
mínima. De igual modo recuerdan que será preceptivo que se cumplan los
deberes de información previa a los trabajadores afectados previstos en la
legislación vigente. Y cuando tengan el carácter de colectivas o plurales
deberá informarse previamente a su implantación a los representantes de los
trabajadores, indicando la nalidad que se persigue con ellas372.
Aun así, esta materia ya había sido abordada profundamente por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo373, del Tribunal Constitucional374 y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos375 que se encargaron de establecer
las siguientes reglas o criterios:
En primer lugar, que es válida la utilización empresarial de videocámaras
tanto para controlar la prestación de trabajo como por razones de seguridad,
pero dicho control solamente será legítimo cuando sea usado para vigilar la
actividad laboral y no aspectos personales pertenecientes a la vida íntima
del trabajador, y por tal motivo la instalación de los dispositivos de
videovigilancia debe quedar reducida a los lugares de trabajo donde se lleva
a cabo la actividad profesional, quedando fuera las zonas de descanso,
aseos, vestuarios, etc.
En segundo lugar, el trabajador (pero también los representantes de los
trabajadores) debe tener un conocimiento previo de la instalación de las
videocámaras, y todo ello sin olvidar que en ocasiones el control de audio
puede ser más invasivo que el de vídeo. Sin embargo la información
empresarial a los trabajadores afectados no tiene por qué convertirse en
preceptiva, siempre que exista una sospecha razonable de incumplimiento
grave de las obligaciones contractuales con un indudable perjuicio para la
empresa, y ello porque de noti carse previamente la medida puede no servir
para el n pretendido.
Y en tercer lugar, el criterio más idóneo, a la hora de admitir o no el uso
de estos medios para controlar la prestación de servicios, es el de acudir a
los principios de adecuación, idoneidad y sobre todo proporcionalidad de la
medida acuñados por el Tribunal Constitucional. Precisamente en base a los
mismos, se deberán tener en cuenta ciertos parámetros, tales como: las
motivaciones que llevan a la empresa a dicha instalación; si existen otros
medios menos lesivos para conseguir el objetivo propuesto; si el trabajador
ha sido oportunamente informado; el uso que se hará de los datos
obtenidos; el emplazamiento en el que se sitúan las videocámaras, etc376.
De todo lo hasta aquí expuesto se desprende que cualquier control
audiovisual de la prestación de servicios efectuado por el empresario deberá
respetar el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, a la
protección de datos de carácter personal y al secreto de las comunicaciones
del trabajador afectado, de modo que aquello que provocará la vulneración
empresarial de estos derechos no será tanto el control audiovisual por sí
mismo, sino la extralimitación en su uso.
El problema surge cuando el empresario utiliza las videocámaras para
captar imágenes de los trabajadores participantes en la huelga, y más
especí camente de los piquetes informativos. En tales supuestos, además de
los derechos fundamentales a los que hemos hecho referencia, puede quedar
comprometido otro derecho, como es el de huelga.

5. EL CONTROL EMPRESARIAL DEL PIQUETE INFORMATIVO

MEDIANTE VIDEOCÁMARAS
Como es sabido, el ejercicio del derecho de huelga incluye la publicidad o
difusión de la misma, así como la facultad de informar y expresar
libremente los motivos que han conducido a su convocatoria. En este punto,
el artículo 6.6 del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre
Relaciones de Trabajo, establece que los trabajadores en huelga podrán
efectuar publicidad de la misma, en forma pací ca, y llevar a efecto
recogida de fondos sin coacción alguna.
Ahora bien, la forma de ejercer tal publicidad no puede entrar en colisión
con el propio derecho al trabajo del resto de trabajadores, y en este sentido,
la norma también reconoce expresamente en su artículo 6.4 la libertad de
trabajo de aquellos trabajadores que no quisieran sumarse a la huelga, e
igualmente limita el ejercicio del derecho fundamental al establecer en su
artículo 7.1 que la huelga habrá de realizarse sin ocupación por parte de los
trabajadores del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias.
Siendo ello así, queda por determinar, como apuntábamos anteriormente,
cuál debe ser la respuesta del ordenamiento jurídico ante aquellas ocasiones
en que el empresario utiliza mecanismos de videovigilancia de la actividad
productiva durante el ejercicio del derecho de huelga.
Sobre este tema tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional
en su sentencia nº 37/1998, de 17 de febrero, en un supuesto de lmación en
vídeo de un piquete informativo durante una huelga, por parte de la policía
autónoma vasca. Hay que tener en cuenta que en el supuesto debatido por la
sentencia no se enjuiciaba un control empresarial de los trabajadores
huelguistas, sino un control policial, si bien algunos de los argumentos
utilizados en la sentencia podrían ser extrapolables en el seno de la
empresa.
El Tribunal Constitucional, en primer lugar, pone de relieve que el
derecho de huelga comprende el derecho a requerir de otros la adhesión a la
huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas
dirigidas a tal n. Siendo ello así, se trata de determinar si la lmación
llevada a cabo limitó o no el derecho de huelga, y según el Tribunal
Constitucional, aunque dicha actuación no impidió totalmente la acción del
piquete informativo, sí que limitó el ejercicio del derecho de huelga,
obstaculizándolo e imponiéndole unas di cultades que pudieron afectar a su
efectividad, e insiste en el elemento disuasorio que se deriva del hecho de
que los piquetes fueran lmados ininterrumpidamente, ignorándose si
dichas imágenes serían conservadas o no, y el uso que se les daría377.
Para poder alcanzar esta conclusión, el Alto Tribunal trae a colación el
principio de proporcionalidad, y enjuicia el asunto desde la perspectiva de
la idoneidad, necesidad y ponderación de la medida restrictiva de los
derechos fundamentales a la que hemos hecho referencia.
En relación al juicio de idoneidad, aquello que se discute es si la
lmación del piquete informativo consiguió o no el objetivo perseguido, y
desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional considera que sí se
cumple dicho juicio, desde el mismo momento en que la grabación de
imágenes puede ser una medida susceptible de conseguir el objetivo de
prevenir desórdenes capaces de comprometer el ejercicio de otros derechos
y libertades de los ciudadanos pudiendo considerarse aquella grabación
como medio de prueba por los órganos judiciales. Sin embargo, el juicio de
necesidad y el de ponderación de la medida restrictiva no se superan. A
través de ellos lo que se trata de determinar es si se pudo adoptar o no otra
medida más moderada para conseguir la misma nalidad, y nalmente si las
ventajas de dicha lmación y grabación de los piquetes eran mayores que
los perjuicios que se pudieran generar.
 En relación al juicio de necesidad, el Tribunal Constitucional entiende
que el mismo no se supera, porque en el caso concreto pudieron desplegarse
otros medios para alcanzar el objetivo pretendido, es decir, la protección de
la seguridad ciudadana podría haberse alcanzado igualmente con la
identi cación de los integrantes del piquete, siendo ésta una medida menos
lesiva para los derechos fundamentales en juego378. Por último, el Alto
Tribunal alude también a juicio de proporcionalidad en sentido estricto al
constatar la desproporción de la medida si se tiene en cuenta su especial
incidencia disuasoria, ya que esos efectos disuasorios pudieron extenderse
también sobre los ciudadanos a los que se dirigía la información de los
piquetes, con la consiguiente enervación, cuando menos parcial, de los
efectos de extensión y publicidad de la huelga perseguidos por quienes
ejercen ese derecho constitucional.
En consecuencia, el derecho de huelga quedó menoscabado: en primer
lugar porque, a pesar de la solicitud de los miembros del piquete, no se
justi có la medida consistente en su lmación; en segundo lugar porque no
se aceptó como posible medida alternativa la identi cación personal
ofrecida por los participantes en la acción de dar publicidad a la huelga; en
tercer lugar porque no se aportaron datos que permitiesen concluir que
resultaba imprescindible la lmación ininterrumpida para prevenir los
riesgos de desórdenes; y en cuarto lugar porque la desproporción de la
medida resalta si se tiene en cuenta su especial incidencia disuasoria y, en
consecuencia, limitadora del derecho de huelga, derivada de la inexistencia
en aquel momento de especí cas previsiones legales sobre los supuestos y
procedimientos para llevar a cabo lmaciones, singularmente importantes
en materia de conservación, puesta a disposición judicial y derechos de
acceso y cancelación de las grabaciones al margen de las previsiones
generales contenidas en la Ley.
Por lo que aquí interesa, el juicio de proporcionalidad que utilizó la
sentencia del Tribunal Constitucional para resolver el asunto, sería
perfectamente utilizable en aquellos supuestos en que el empresario utiliza
videocámaras durante el desarrollo de una huelga. Ello supone que el uso
empresarial de las mismas sólo será constitucional cuando tal medida sea
idónea para conseguir el objetivo propuesto; cuando sea necesaria por no
existir otra medida más moderada; y nalmente cuando sea equilibrada, por
derivarse de ella más bene cios o ventajas que perjuicios sobre otros bienes
o valores en con icto.
Así lo han entendido también los tribunales de justicia cuando han tenido
ocasión de pronunciarse sobre la videovigilancia empresarial durante el
desarrollo de una huelga, y más concretamente en aquellos casos en que la
empresa utiliza las cámaras de seguridad que existen en la puerta del centro
de trabajo para grabar durante una huelga tanto a los trabajadores no
huelguistas como a los piquetes informativos.
En un supuesto como el descrito, se ha entendido que dicha actuación
empresarial, por sí sola, no vulnera el derecho de huelga si no existe un
ánimo disuasorio en su ejercicio. El ánimo disuasorio se dará cuando las
videocámaras que controlan el acceso a la empresa se colocan tras el
preaviso de una huelga y de manera “ad hoc”, mientras que no se dará
cuando las cámaras del circuito cerrado de televisión se han instalado con
mucha antelación y por razones de seguridad ajenas al con icto, o cuando
su existencia es conocida de antemano por los trabajadores y sus
representantes legales379.
Otro tema a valorar es la ubicación en la que se sitúa la videocámara para
visualizar la actuación de los piquetes informativos, dado que no es lo
mismo situarlas en las puertas de acceso al centro de trabajo, que en el
exterior del mismo, y más concretamente en la vía pública. En estos últimos
casos, tampoco cabrá entender menoscabado el ejercicio del derecho de
huelga porque al tratarse de concentraciones de trabajadores llevadas a cabo
en un espacio público y no privado, las mismas podrían ser grabadas no
sólo por la empresa, sino también por terceras personas (como pueden ser
detectives privados contratados por el empresario, o incluso medios de
comunicación interesados en el seguimiento de la noticia), sin que ello
tenga por qué impedir o coartar el derecho de reunión y de manifestación380.
Y otro aspecto a tener a tener en cuenta es el relativo a la seguridad en las
instalaciones o en las personas durante el desarrollo de la huelga, de modo
que en aquellas ocasiones en que los piquetes se extralimitan de su labor
informativa y ejerzan coacciones o cualquier violencia moral o física frente
al resto de trabajadores, la grabación de dichas conductas para salvaguardar
los bienes materiales de la empresa y la integridad física de los trabajadores
no huelguistas, podría justi car su utilización381.
Ello signi ca que de encontrarnos ante actitudes coactivas y
obstruccionistas de los miembros de un piquete, su grabación puede quedar
justi cada, sin que quepa entender que se vulnera el derecho fundamental a
la huelga, al existir un derecho o un interés jurídico constitucionalmente
relevante que puede justi car dicha restricción, como es la protección del
patrimonio empresarial, así como la integridad física y la libertad de
trabajar de los no huelguistas. Estaríamos por tanto, ante medidas que
superarían el juicio de proporcionalidad, si no existen otras alternativas
igualmente e caces, y sobre todo si la captación de imágenes puede ser útil
a los efectos de identi car los autores de los actos violentos.

6. CONCLUSIONES
I. Las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación han
abierto nuevos campos a la acción sindical y la han bene ciado
directamente, al facilitar la labor informativa del sindicato en el seno de la
empresa a través del correo electrónico, el tablón digital o la conexión a
internet. Pero, en sentido opuesto, las nuevas tecnologías también han
ampliado el poder de control empresarial sobre la actividad sindical
informativa, bien scalizando el uso que el sindicato hace de los medios
electrónicos puestos a su disposición, bien controlando el ejercicio del
derecho de información durante una huelga.
II. Respecto al control que el empresario pueda hacer sobre el uso
sindical de los medios informáticos, y más especí camente la scalización
del contenido de los correos electrónicos o archivos remitidos por el
sindicato para su publicación en el tablón digital, se puede a rmar que el
empresario carece “a priori” de una potestad censora sobre la información
distribuida por el sindicato a los a liados o a los trabajadores en general. Si
la empresa voluntariamente entorpece u obstruye las comunicaciones
sindicales, ello puede vulnerar no solo el derecho al secreto de las
comunicaciones sino también el derecho de libertad sindical.
III. Tanto la negociación colectiva como la jurisprudencia han jugado un
papel decisivo a la hora de establecer las garantías precisas para proteger los
derechos fundamentales que puedan verse afectados. En términos generales
puede a rmarse que el control empresarial de las comunicaciones
electrónicas destinadas a distribuir información de naturaleza sindical solo
será posible en aquellos casos en que existan indicios razonables o fundadas
sospechas de un uso desviado de los mecanismos de información, y se
justi caría tan sólo para evitar ciertos riesgos derivados de un uso abusivo
de los mismos. Para ello, el empresario deberá respetar en todo caso el
llamado principio de proporcionalidad que impone la aplicación del
conocido test de idoneidad, necesidad y ponderación de la medida a
adoptar.
IV. Otra materia de interés es la relativa al control empresarial del
ejercicio del derecho de huelga mediante la lmación en vídeo de los
trabajadores huelguistas que ejercen una labor informativa. En principio, la
lmación empresarial de trabajadores huelguistas, por sí sola, no vulnera el
derecho de huelga si no existe un ánimo disuasorio en su ejercicio. El ánimo
disuasorio se producirá cuando las videocámaras que controlan el acceso a
la empresa se colocan tras el preaviso de una huelga y de manera “ad hoc”,
mientras que no se dará cuando las cámaras se han instalado con mucha
antelación y por razones de seguridad ajenas al con icto; cuando su
existencia es conocida de antemano por los trabajadores y sus
representantes legales; o cuando se intentan prevenir daños sobre las
personas y el patrimonio de la empresa durante la huelga.
V. Con carácter general, el recurso empresarial a la lmación de los
trabajadores huelguistas que ejercen labores informativas será
constitucional cuando respete el llamado juicio de proporcionalidad, y en
consecuencia, cuando tal medida sea idónea para conseguir el objetivo
propuesto; cuando sea necesaria por no existir otra medida más moderada; y
nalmente cuando sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más
bene cios o ventajas que perjuicios sobre otros bienes o valores en
con icto.
CUARTO PANEL

Ó Ó
F. UNA NUEVA ORDENACIÓN DEL SISTEMA DE NEGOCIACIÓN Y
CONFLICTOS COLECTIVOS
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia
Discussant: Remedios Menéndez Calvo Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social Universidad de Alcalá

Ú Ñ É
1. TENDENCIAS LEGALES EN LOS ÚLTIMOS AÑOS DEL RÉGIMEN
JURÍDICO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA: UNA PERSPECTIVA
COMPARADA FRANCO-ESPAÑOLA
PIERRE-HENRI CIALTI
Profesor ayudante doctor-Universidad Pablo de Olavide
1. INTRODUCCIÓN
Realizar un repaso de la evolución a lo largo de cuatro décadas del marco
legal del derecho a la negociación en Francia y en España constituye, sin
duda, un imposible en un trabajo de esta extensión. Por ello, parece
oportuno formular una hipótesis que permita guiar la re exión y detectar la
tendencia predominante de esta evolución legal. Así, se podría considerar
que la negociación colectiva ha sufrido grandes cambios que han permitido
multiplicar sus funciones, colocando su función tradicional de tutela que
permite la mejora de las condiciones de trabajo, en un plano de igualdad
con otras funciones, especialmente su función adaptativa382. En este marco,
la ley persigue el objetivo explícito de convertir la negociación empresarial
en el centro del modelo, pues representa el ámbito más idóneo para
garantizar la mayor adaptabilidad de las empresas. Conviene aclarar que la
comprensión del éxito o del fracaso práctico de esta política legal explícita
de descentralización, excede el objetivo más limitado del presente trabajo,
que adopta una perspectiva meramente formalista y jurídica.
Pues bien, una primera manifestación del fomento legal de la
adaptabilidad de las empresas encuentra eco en las modi caciones de las
reglas legales subsidiarias, relativas a la suerte de las condiciones de trabajo
pactadas en un convenio colectivo denunciado, cuando concluye el plazo de
ultraactividad, cuando éste existe. En efecto, la consecución del objetivo de
adaptabilidad impide la congelación de las condiciones de trabajo y no cabe
aplicación de un principio de derechos adquiridos, no solo entre convenios
colectivos sucesivos en el tiempo, sino también en ausencia de nuevo
acuerdo. En ambos países, las cuestiones en torno a la vigencia temporal de
los convenios colectivos corresponden a los negociadores y se prevé,
subsidiariamente, un período de ultraactividad una vez denunciado el
convenio colectivo. Durante mucho tiempo, la duración de este periodo de
ultraactividad ha representado un punto de divergencia entre ambos
ordenamientos. En estos momentos se establece una duración de un año, si
bien el punto de partida varía383. Pues bien, cuando naliza, en defecto de
acuerdo, en Francia, si inicialmente la ley había establecido que “las
ventajas individuales adquiridas” se incorporaban a los contratos de trabajo,
se ha tratado de limitar el ámbito material de dicha incorporación,
restringiéndola a la cuestión retributiva en la reforma de 2018384. En España,
tras prever desde 1980 el mantenimiento del contenido normativo del
convenio colectivo de forma inde nida hasta la celebración de un nuevo
acuerdo385, la reforma de 2012 limitó en el tiempo el periodo de
ultraactividad de cualquier convenio colectivo, sin regular
satisfactoriamente las consecuencias una vez superado el período máximo
en defecto de acuerdo386. Ciertamente, resulta coherente con la voluntad de
reducir la hegemonía del ámbito provincial y fomentar el convenio de
ámbito superior. Sin embargo, resulta incompleta y produce efectos muy
lesivos cuando tal convenio de ámbito superior no existe. Sin duda, esta
cuestión deberá ser objeto de intervención legal que permita clari car la
situación. Mientras tanto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha
limitado los efectos negativos para los supuestos en los que, superado el
período máximo, no existe convenio colectivo de ámbito superior de
aplicación387, cuando no lo hicieron previamente los propios negociadores
estableciendo la duración inde nida de la ultraactividad hasta nuevo
acuerdo388.
Sin embargo, otras tres cuestiones, interrelacionadas entre sí, permiten
medir con más claridad el alcance de los cambios legales operados en el
modelo de negociación colectiva.
En primer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la legitimación
negocial conduce a contemplar dos aspectos. Por una parte, sin perjuicio de
los correspondientes matices, ambos ordenamientos jurídicos han
imaginado soluciones sustitutivas que permitan a las empresas tener normas
colectivas de carácter propio cuando no existen los tradicionales
representantes de los trabajadores con capacidad normativa. Por otra parte,
especialmente en Francia, se modi có sustancialmente el régimen jurídico
de la representatividad sindical y se reforzó el alcance de la exigencia
mayoritaria, conduciendo a un acercamiento claro, si bien persisten algunas
diferencias, con las reglas españolas.
En segundo lugar, desde el punto de vista material, las condiciones de las
relaciones ley/convenios colectivos en cuanto al margen de maniobra de las
normas colectivas, han representado otro campo de actuación de la ley que
no ha dejado de ampliar la capacidad normativa de la negociación colectiva
en un marco legal sustantivo cada vez menos imperativo.
En tercer lugar, en materia de estructura de la negociación colectiva, la
tendencia de las últimas reformas legales consiste en convertir la
negociación empresarial en el centro del modelo. Con dos puntos de partida
muy distintos, ambos países han consagrado la aplicación imperativa del
principio de especialidad, es decir, la aplicación preferencial del convenio
de empresa, ligeramente matizado por un reparto material claramente
desequilibrado.

2. LA LEGITIMACIÓN NEGOCIAL
2.1. La negociación en las empresas sin representantes
Ambos ordenamientos jurídicos han tomado en cuenta, de acuerdo con el
fomento de la capacidad adaptativa de las empresas, especialmente en
tiempos de crisis, pero no solo, la ausencia de representantes habilitados
para negociar y rmar convenios colectivos. La lógica es bastante sencilla:
no se pueden dejar de lado empresas, especialmente las micro y pequeñas, y
privarlas de la capacidad de disponer de reglas propias al margen de las
reglas previstas en el convenio colectivo sectorial aplicable. Ahora bien,
ambos ordenamientos no contemplan convenios colectivos como tal, sino
acuerdos especí cos sobre materias determinadas.
Para entender esta cuestión desde el punto de vista comparado, se ha de
señalar, en primer lugar, que, en Francia, solo pueden negociar en las
empresas los representantes sindicales y no se reconoce, a priori, capacidad
normativa a los representantes electos de los trabajadores, el hoy por hoy
Consejo Social y Económico (en adelante CSE)389. En efecto, el artículo L.
2132-2 del Código de Trabajo (en adelante CT) prevé que el delegado
sindical (en adelante DS), cuyo régimen jurídico se diferencia fuertemente
del DS español ex art. 10 LOLS, es el negociador de principio en las
empresas390. Así, es únicamente cuando no existe DS en la empresa que
entran en juego otros agentes de negociación, los que podemos denominar
negociadores subsidiarios. Conviene precisar que existen CSE en las
empresas de más de 10 trabajadores y que, en general, los DS se encuentran
en las empresas de al menos 50 trabajadores391.
 Existen varias guras de negociadores subsidiarios cuya aparición se
remonta a 1996392. Lógicamente, vienen inmediatamente a la mente los
miembros del CSE. Sin embargo, existe igualmente una gura muy
peculiar, el trabajador o la trabajadora con mandato sindical. Los sindicatos
representativos en el sector o, en su defecto, en el ámbito estatal, dan un
mandato para negociar un acuerdo concreto. Esta gura del mandato
sindical se extiende a los miembros del CSE en la última reforma de
2018393.
No se puede detallar aquí la compleja y larga evolución del reparto de
papel entre estos negociadores subsidiarios394. Basta señalar que, si bien se
atribuía al principio una preferencia por los trabajadores con mandato
sindical, hoy en día la normativa da una clara preferencia a los miembros
del CSE395.
Por otra parte, es importante precisar que, en Francia, las reglas legales
vigentes varían según el tamaño de la empresa. Resulta imprescindible
hacer hincapié en las empresas de menos de 11 trabajadores o de hasta
veinte trabajadores sin CSE396. El marco legal excluye la intervención de
negociadores subsidiarios, es decir, de representantes, y prevé que
corresponde al empleador someter un proyecto de acuerdo a la consulta de
los trabajadores. El Consejo constitucional ha declarado conforme a la
Constitución el mecanismo, considerando que permite fomentar en las
pequeñas empresas “los acuerdos colectivos”, aunque no existan
negociaciones, y que las condiciones que rodean la consulta son
adecuadas397. En todo caso, este proceso de adopción de normas colectivas
permite subrayar la despreocupación de la ley por fomentar procesos
negociales al margen de cualquier control o intervención de naturaleza
sindical, especialmente, aunque no solamente, en las pequeñas empresas398.
Finalmente, en cuanto al ámbito material de estos acuerdos, cabe
constatar, tras las sucesivas reformas, que se trata de las materias centrales y
fundamentales de las relaciones de trabajo. Ahora bien, se ha de distinguir,
de nuevo, el tamaño de la empresa, los sujetos negociadores y si cuentan o
no con mandato sindical. Por ejemplo, en las empresas de menos de 11
trabajadores y de 11 a 20 trabajadores sin CSE, el proyecto de acuerdo
puede versar sobre “el conjunto de los temas abiertos a la negociación de
empresa” en virtud del CT. En las empresas de al menos 50 trabajadores, si
el CSE no cuenta con mandato sindical, puede negociar únicamente en
torno a “medidas cuya puesta en marcha se subordina por ley a un acuerdo
colectivo”.
En España, el punto de partida diverge sustancialmente dado que la
representación estatutaria dispone, como las secciones sindicales, de
capacidad negocial y constituye, en la práctica, el agente negociador
habitual en las empresas. Por lo tanto, es en ausencia de representantes
legales clásicos de los trabajadores que se han instaurado las comisiones
ad’hoc reguladas en el artículo 41 ET.
Ahora bien, su actuación se inscribe en un marco bien distinto al marco
de actuación de los negociadores subsidiarios del derecho francés.
Por un lado, no se trata de procesos negociales como tal, con matiz
respecto al supuesto del artículo 82.3 ET, sino de procesos de consulta con
vista a alcanzar un acuerdo que no afecta las disposiciones legales y
convencionales aplicables (art. 40, 41, 47, 51 ET). Por otro lado, suponen
una situación de crisis, de reestructuración de empresa o de modi cación
colectiva de las condiciones de trabajo. Por ello, al contrario que el derecho
francés que no contempla tal exigencia, estos procesos quedan
condicionados a una exigencia causal que pretende justi car la necesidad de
alcanzar un acuerdo colectivo, aunque la empresa no cuente con una
representación estable e institucionalizada de los trabajadores. Ahora bien,
las materias susceptibles de regulación representan, como en derecho
francés, las materias centrales y más importantes de las relaciones laborales.
Finalmente, en cuanto a la presencia sindical, cabe a rmar que el marco
español resulta más neutral, al menos teóricamente, pues deja a los propios
trabajadores de la empresa, cuando no existen representantes estatutarios, la
elección entre una comisión ajena a la intervención sindical o una comisión
claramente sindicalizada.

2.2. El acercamiento del modelo francés al modelo español: audiencia

electoral y exigencia mayoritaria
En ambos ordenamientos jurídicos, cuando la negociación colectiva se
lleva a cabo de manera directa por parte de las organizaciones sindicales, la
representatividad sindical constituye la condición ineludible para negociar
convenios colectivos que desplieguen una e cacia normativa y erga
omnes399.
Ahora bien, conviene apuntar que, en Francia, a partir de la ley 2008400, se
ha suprimido la capacidad de irradiación atribuida a las grandes centrales
sindicales y se ha convertido el criterio de la audiencia electoral en el
criterio, no único, pero sí decisivo para reconocer el carácter de
representativo. Así, por un lado, Francia se acerca al modelo español que
estableció, desde la promulgación del ET-80, el criterio de la audiencia
electoral como criterio exclusivo de medición de la representatividad
sindical. Por otro lado, se observa un alejamiento, pues elimina la capacidad
de irradiación que se mantiene en España y que permite a las grandes
centrales sindicales (las más representativas en el ámbito estatal) disponer
de un tejido y de una presencia en numerosos ámbitos401.
Respecto a la desaparición de la irradiación en Francia, la reforma de
2008 opta por determinar la representatividad en estricta aplicación del
principio de concordancia o de correspondencia. Es decir, no basta alegar
una determinada a liación, sino que la representatividad se ha de probar por
el cumplimiento de los criterios generales en el ámbito geográ co y
funcional en el cual se pretende desplegar las prerrogativas sindicales
reconocidas a los sindicatos representativos.
Paralelamente, se han reforzado las condiciones de apreciación de la
representatividad probada. Los criterios legales para demostrar el carácter
representativo han sido objeto de una profunda remodelación que ha
convertido la audiencia electoral en criterio decisivo. Antes de la reforma de
2008, el carácter representativo en el ámbito interprofesional y estatal
derivaba de la presencia en una lista elaborada por Decreto. Esta lista,
inicialmente contemplada en materia de negociación colectiva, extendió su
ámbito de aplicación a todas las prerrogativas sindicales. Para apreciar la
representatividad, la Administración, bajo control judicial, disponía una
serie de criterios, entre los cuales el criterio de la audiencia electoral tenía
un papel marginal402.
Pues bien, a partir de 2008, para ejercer cualquier prerrogativa sindical
reconocida a las organizaciones sindicales representativas, se han de
respetar otra serie de criterios que, en la práctica, han consistido en
actualizar los antiguos criterios a la vista de las aportaciones
jurisprudenciales y, sobre todo, en convertir la audiencia electoral en
criterio decisivo. Así, el artículo L. 2121-1 CT establece que la
representatividad sindical se aprecia por el cumplimiento de los criterios
acumulados siguientes:” 1° El respeto de los valores republicanos; 2° la
independencia; 3° la transparencia nanciera; 4° una antigüedad mínima de
dos años en el ámbito funcional y geográ co de la negociación. […]; 5° la
audiencia establecida según los ámbitos de negociación […]; 6° La
in uencia, prioritariamente caracterizada por la actividad y la experiencia;
7° Los efectivos de adherentes y las cotizaciones”.
Al margen de la determinación de la representatividad sindical, la
cuestión de la legitimación negocial conduce a abordar la puesta en marcha
de la exigencia mayoritaria.
En España, desde la promulgación del ET-80, la exigencia mayoritaria
representa un elemento consustancial de la negociación colectiva
estatutaria. Tiene la particularidad de medirse dos veces: primero, para
determinar la validez de la constitución de la comisión de negociación
respecto de cada uno de sus integrantes, es decir, condiciona la negociación
efectiva a la participación de las organizaciones sindicales que superen un
determinado porcentaje de audiencia electoral; y, segundo, en el momento
de la aprobación del acuerdo rmado, es decir, condiciona el
perfeccionamiento nal del convenio colectivo al acuerdo mayoritario entre
las organizaciones que integran la comisión negociadora. Por lo tanto, en
esta segunda etapa, la mayoría se aprecia respecto a las organizaciones que
forman parte de la comisión de negociación. Teóricamente, se puede
considerar válido, en un supuesto límite, un convenio colectivo rmado por
una organización sindical que representa al 26 % de los representantes
estatutarios elegidos en el ámbito correspondiente.
Esta situación no puede acontecer en Francia. En efecto, la exigencia
mayoritaria se aprecia una única vez respecto a los rmantes del convenio
colectivo. Pueden participar en el proceso negocial todas las organizaciones
representativas en el ámbito correspondiente sin ningún otro requisito que
condicione la puesta en marcha efectiva del proceso negocial. Ahora bien,
la validez del acuerdo alcanzado queda condicionada a que los rmantes
cumplan una exigencia de mayoría.
La exigencia mayoritaria fue introducida por primera vez en 1982, bajo
una forma peculiar y en determinados supuestos403. Anteriormente y fuera
de estos supuestos, bastaba la rma por parte de un único sindicato
representativo que tenía capacidad para expresar el interés colectivo de la
profesión y ser el portavoz de los trabajadores404.
En cuanto a la forma de la exigencia de mayoría, la normativa francesa ha
demostrado una capacidad creativa muy singular, que convierte tal
exigencia en una noción multiforme y de aplicación distinta según el ámbito
considerado405. Desde su limitada introducción en 1982, ha operado
cambios en 2004406 y 2008407 hasta alcanzar en la reforma de 2016 su
con guración actual, pero seguramente no de nitiva408. En todo caso, la
audiencia electoral constituye el criterio central, esta vez exclusivo, que
permite apreciar la exigencia mayoritaria.
En el ámbito empresarial, la validez del acuerdo se subordina a la rma
de una o varias organizaciones sindicales que cuentan con más del 50% de
los votos expresados a favor de organizaciones representativas en la primera
ronda de las elecciones al CSE409. Muestra de la voluntad de la ley de no
convertir esta exigencia en una traba para la negociación empresarial, se
establece una solución alternativa. Si los rmantes no alcanzan el 50%, pero
sí una mayoría “relativa” de más del 30%, una o varias de estas
organizaciones rmantes que alcanzan este umbral pueden, en el plazo de
un mes a partir de la rma del acuerdo, solicitar la celebración de una
consulta a los trabajadores. En caso de inacción sindical, el empleador
puede proceder a la consulta410.
En el ámbito supraempresarial, el convenio colectivo se considera válido
si los rmantes alcanzan al menos el 30% de los votos obtenidos por las
organizaciones sindicales representativas en las últimas elecciones
profesionales y si los sindicatos no rmantes que representan más del 50%
de los mismos votos no se oponen al acuerdo alcanzado.
Por otra parte, la intervención de los negociadores subsidiarios411 da lugar
a modalidades especí cas de apreciación de la mayoría, más exigente y
compleja, que se ha de apreciar respecto a los miembros del CSE que
 rman el acuerdo412 o que puede implicar una consulta directa con los
trabajadores, es decir, mediante referéndum413.
Para terminar este apartado, dos apuntes.
Conviene formular una observación aclaratoria que permite enmarcar la
lógica general del régimen francés. En España, la apreciación de mayoría
tiene otras funciones, entre ellas, poner en marcha el deber de negociar del
empleador414. En Francia, el legislador ha instaurado obligaciones
periódicas de negociar que recaen sobre la parte empresarial, especialmente
en la empresa415, que ha de invitar a todas las organizaciones representativas
a la mesa de negociación.
Por otra parte, cabe a rmar que la exigencia mayoritaria no ha perseguido
la misma nalidad en ambos países. Si en España se ha con gurado como
la condición para que el convenio colectivo adquiera la e cacia erga omnes
del convenio estatutario, se presenta en Francia como una “coartada” para la
consecución de acuerdos regresivos para los trabajadores.
3. LAS RELACIONES LEY/CONVENIO COLECTIVO
El punto de partida de la re exión no puede ser otro que a rmar que
ambos ordenamientos establecen la superioridad jerárquica de la ley sobre
el convenio colectivo416, lo que implica la facultad de aquella de
autocon gurarse, es decir, de de nir el grado de su imperatividad.
Pues bien, en ambos países, se observa una clara tendencia a reducir el
grado de imperatividad de la ley, no solo en aplicación de la histórica regla
de lo más favorable o, dicho de otro modo, del principio de
suplementariedad417, sino a través de otras técnicas que no garantizan la
mejora de las condiciones de trabajo de los trabajadores418.
En Francia, conviene distinguir dos etapas. En primer lugar, desde la
reforma de 1982, se prevé que la negociación colectiva pueda apartar la
aplicación de determinadas reglas legales419. No se trata de una relación de
subsidiariedad o de supletoriedad en sentido estricto, pues la ley guarda un
grado de imperatividad estableciendo las condiciones y límites de la
intervención de la negociación colectiva y abriendo dicha intervención a
determinados ámbitos de negociación colectiva. Inicialmente, esta facultad
de apartarse de la ley (en francés se usa el verbo déroger) se refería
especialmente a la organización del tiempo de trabajo y se permitía
especialmente a los convenios colectivos sectoriales extendidos420. En la
sucesivas reformas, se ha ampliado el abanico material de estos acuerdos
denominados “derogatorios”421 y se ha permitido la intervención de la
negociación empresarial422.
En segundo lugar, sin suprimir estas facultades de derogación, la reforma
de 2016 modi ca profundamente la arquitectura del Código de Trabajo,
especialmente en materia de tiempo de trabajo, y distingue tres bloques: las
reglas de orden público, el ámbito de la negociación colectiva y las
disposiciones legales subsidiarias aplicables en su caso. Este paso
progresivo de los acuerdos derogatorios a la ley subsidiaria y, por ende, a la
autonomía de los acuerdos colectivos resulta, en realidad, mucho más
complejo y el estudio pormenorizado de cada bloque demuestra que el
ámbito de la negociación colectiva no equivale a un cheque en blanco, tal
como da a entender el principio de subsidiariedad, sino que se detectan
varias modalidades de relaciones entre ley y convenio423.
En España, la ley ha optado por varias modalidades de relaciones con el
convenio colectivo424.
En la reforma de 94, se realiza una ampliación del ámbito de actuación de
la negociación colectiva, por ejemplo, en materia de regulación del periodo
de prueba (art. 14.1 ET) o de distribución irregular de la jornada (art. 34.2
ET), donde la ley ofrece una regulación subsidiaria. Bajo otra técnica, que
se asimila a la técnica de la derogación en derecho francés, la ley remite a la
negociación colectiva la función de modi car su regulación, pero dentro de
unos límites, como por ejemplo en materia de duración de los contratos
temporales (art. 11 y 15 ET).
En la reforma de 2013, se permite a la negociación colectiva apartarse de
la regulación legal, pero, al contrario que la reforma de 1994 que se
caracterizaba por su neutralidad y objetividad, sólo a efectos de permitir
mayor exibilidad, es decir, en sentido favorable a los intereses
empresariales. Por ejemplo, cabe hacer referencia a la modi cación de los
límites legales de horas complementarias o a la reducción convencional de
su plazo de preaviso (art. 12 ET).
Desde otra perspectiva, merecen ser señalados la preferencia aplicativa
del convenio de empresa (art. 84.2 ET) y el procedimiento de inaplicación
del convenio (art. 82.3 ET), especialmente a partir de la reforma de 2012.
En estos casos, la capacidad de autocon guración de la ley le permite
establecer su imperatividad absoluta, sin alteración posible por negociación
colectiva que se ve, por lo tanto, desprovista de su función de organización
de la estructura de la negociación colectiva o de adaptación a situaciones de
crisis o de reestructuración empresarial.
Finalmente, los acuerdos de reestructuración empresariales (art. 40, 41,
47, 51 ET), como “nuevos instrumentos de gestión pactada de la
exibilidad”425, ilustran una política legal bien distinta. En efecto, su
con guración legal, según la cual la consecución del acuerdo es deseable
pero no necesaria dado que la capacidad de decisión no sale de la esfera del
poder empresarial, conlleva, de forma aparentemente paradójica, a un
debilitamiento de la negociación colectiva, no a favor de la ley, sino a favor
del poder empresarial.
A modo de conclusión, no cabe a rmar que en ambos países la nueva
función adaptativa de la negociación colectiva haya sustituido por completo
la función tradicional de mejora, pero sí se puede a rmar que determinadas
materias, especialmente el tiempo de trabajo, ofrecen a la negociación
colectiva un amplio margen de maniobra sin restricciones legales excesivas.
En todo caso, hoy en día, el diseño de las relaciones ley/convenios, resulta
complejo y variado, lo que hace imposible su análisis bajo el único prisma
del principio de suplementariedad.
4. LA DESCENTRALIZACIÓN DE LA ESTRUCTURA DE LA
NEGOCIACIÓN COLECTIVA
En esta materia, el punto de partida de ambos ordenamientos es
sustancialmente diferente. En España, el modelo organizativo de las
asociaciones empresariales y sindicales se ha construido en torno a la
provincia, como ámbito de encuentro entre interlocutores sociales y,
conseguidamente, como ámbito central de la negociación colectiva. Por otro
lado, tras la dictadura, existía una necesidad imperiosa de tejar una red de
relaciones laborales colectivas y, por lo tanto, convencional. En este
contexto, el ET-80 establece una regla que permite la estabilidad del primer
ámbito convencional en el tiempo, mediante la regla prior in tempore
(art. 84 ET), lo que se traduce en la práctica por la prevalencia del ámbito
sectorial provincia. Ahora bien, con el paso del tiempo ha ido cobrando
especial in uencia, en algunos sectores, el ámbito estatal. En todo caso,
todo ello se realiza al margen de cualquier referencia a la idea de
favorabilidad para los trabajadores.
En Francia, al contrario, la articulación entre ámbitos de negociación se
ha construido mediante la aplicación de lo más favorable426. La
consolidación del sistema de relaciones colectivas opera durante el periodo
económico de las treinta gloriosas (1945-1973) y una expansión y
crecimiento económico constante. Muy revelador de ello es que se potencia
realmente el ámbito de empresa como ámbito de negociación autónomo a
partir de 1982, gracias a la instauración de obligaciones para el empleador
de negociar periódicamente. A partir de este momento, de forma paulatina,
se han sucedido las reformas que han ampliado el ámbito de la negociación
empresarial hasta convertirlo, hoy en día, en el ámbito central de la
estructura de la negociación colectiva.
Al margen de los convenios colectivos empresariales, conviene hacer
mención de la creación de acuerdos especí cos en ambos ordenamientos,
que permiten a las empresas apartarse del convenio colectivo sectorial: en
España, se trata de los acuerdos de inaplicación del convenio colectivo del
artículo 83.2 ET y en Francia, de los acuerdos de rendimiento colectivo427.

4.1. Un proceso lento y paulatino en Francia

 Es posible a rmar que la reversión de la regla de lo más favorable como
principio de articulación entre convenios colectivos no constituye una tarea
fácil desde el punto de vista social y político. Por ello, se ha realizado en
varias etapas y gradualmente.
El primer punto de in exión se sitúa en la reforma de 2004, que permite a
los negociadores sectoriales pactar la inaplicación de la regla de favor
prevista por la ley supletoria y adoptar otros mecanismos de articulación.
Luego, en 2008, la ley cambia su criterio y convierte la preferencia
aplicativa de la negociación empresarial en regla de principio, pero
dispositiva para los negociadores sectoriales. El ámbito material de la regla
limita el alcance del cambio, pues se limita a aspectos del tiempo de trabajo.
La tercera etapa tiene lugar en 2016 y consiste en organizar, en materia de
tiempo de trabajo y vacaciones, una nueva arquitectura de las reglas legales
según su naturaleza. Así, se distinguen reglas imperativas en las cuales
opera el principio de suplementariedad, reglas a disposición de la
negociación colectiva y, nalmente, reglas legales subsidiarias aplicables en
su caso428.
La cuarta y última etapa se realiza en la reforma de 2018 que, superando
la única cuestión del tiempo de trabajo, extiende la aplicación preferencial
del convenio de empresa a numerosas materias. Para ello, con gura tres
bloques de materias en claro bene cio del ámbito empresarial429. Por otra
parte, incluso cuando permanece la prioridad del convenio sectorial, se deja
abierta la puerta a la aplicación del convenio de empresa si prevé “garantías
al menos equivalentes”, garantías apreciadas en su conjunto respecto a una
misma materia.
Conviene apuntar que, con el n de garantizar un marco convencional en
las empresas donde no existen convenios, se establece que el convenio de
sector puede establecer disposiciones especí cas para las empresas de
menos de 50 trabajadores430 y debe hacerlo para ser susceptible de
extensión431.

4.2. La preferencia aplicativa en España

 Incontestablemente, el paso del tiempo ha permitido estabilizar y
consolidar el tejido convencional, especialmente en el ámbito sectorial
provincial.
En este sentido, si bien de forma involuntaria, la reforma de 1994, con el
pretexto de fomentar la negociación autonómica, permitió el fortalecimiento
del ámbito provincial. Cabe precisar que se prevé una mayor exigencia de
legitimación para los acuerdos supraempresariales descentralizadores. En
todo caso, esta reforma inaugura dos novedades: un reparto material entre
ámbitos de negociación y la naturaleza imperativa de determinadas reglas
legales en materia de concurrencia (art. 84.2 ET).
Estas dos novedades se encuentran en las siguientes reformas. Ahora
bien, la reforma de 2011 y, especialmente, la de 2012 persiguen un doble
objetivo según esté en concurrencia o no un convenio de ámbito
empresarial.
La articulación entre convenios colectivos supraempresariales se realiza
otorgando al convenio de ámbito estatal un carácter imperativo respecto a
los convenios supraempreariales de ámbitos inferiores, pues dispone de la
facultad de autocon gurar su imperatividad. Respecto al ámbito
autonómico, la reforma de 2011 resulta ambivalente. Por un lado, de
acuerdo con la realidad política, social y económica de España, mantiene
únicamente los convenios evasivos de ámbito autonómicos. Por otro lado,
somete la negociación autonómica a los criterios pactados en el ámbito
estatal. Ahora bien, subsiste un atenuante a esta regla, la posibilidad, por
excepción al principio de correspondencia, de que las organizaciones más
representativas de ámbito autonómico participen en la negociación de
ámbito estatal. El problema reside en determinar si esta posibilidad
compensa o no la supresión de su capacidad de apartarse del modelo
diseñado en el ámbito estatal en todo caso.
En presencia de un convenio de ámbito empresarial, la reforma de 2012
ha establecido una preferencia aplicativa imperativa a dicho convenio frente
a cualquier convenio de ámbito sectorial. De manera comparable al derecho
francés, se establece dicha preferencia para determinadas materias que se
revelan como las materias centrales de las relaciones laborales.
4.3. Los acuerdos empresariales especí cos
Al lado del convenio colectivo de empresa, existen en ambos países
acuerdos especí cos que constituyen claros indicios de la voluntad legal de
potenciar el papel de la negociación colectiva de empresa como herramienta
de gestión empresarial.
En España, la posibilidad de descuelgue, introducida por la reforma de
1994 y reforzada en las reformas de 2010 y 2012 vía los acuerdos de
inaplicación de convenios colectivos, constituye un elemento
descentralizador de la estructura de la negociación colectiva. Ciertamente,
presentan una estrecha conexión con la cuestión de la e cacia del convenio
colectivo, sin embargo, persiguen una nalidad clara que impacta en la
estructura de la negociación colectiva: permitir la adaptabilidad de las
empresas a situaciones de crisis o de reestructuración, sin límites
convencionales de ámbito sectorial e, incluso, empresarial. Ahora bien, esos
acuerdos deben ser justi cados por una causa y se limitan a determinadas
materias que se resultan ser, de nuevo, las materias centrales de las
relaciones laborales.
En Francia, hacemos referencia a los acuerdos de rendimiento colectivo
que podrían presentarse como una fusión entre los acuerdos españoles de
inaplicación del convenio y de reestructuración empresarial, con una
salvedad importante. En efecto, no se someten a exigencia causal, sino que
deben hacer una mera mención en su preámbulo a objetivos legalmente
de nidos (“responder a las necesidades de funcionamiento de la empresa o
con vistas a preservar o desarrollar el empleo”)432. Desde el punto de vista
material, pueden referirse a la organización del tiempo de trabajo, a la
remuneración y a la movilidad geográ ca o funcional.
Entendemos que constituyen una fusión porque, por un lado, permiten a
la empresa inaplicar el convenio sectorial sobre materias determinadas, sin
necesidad de contar con un convenio colectivo propio, como en caso de
descuelgue. Por otro lado, se aplican obligatoriamente a todos los contratos
de trabajo sin que se puedan alegar disposiciones contractuales más
favorables433, tal como ocurre con los acuerdos de reestructuración
españoles que no afectan a normas convencionales. Las disposiciones del
acuerdo de rendimiento colectivo sustituyen a las cláusulas contractuales
incompatibles. El trabajador puede rechazar la regulación colectiva pero tal
rechazo abre la posibilidad al empleador de iniciar un procedimiento de
despido sui generis, que no descansa sobre un motivo económico sino sobre
“un motivo especí co que constituye una causa real y seria”, es decir, que
se considera procedente.
Ahora bien, los acuerdos de rendimiento colectivo y los acuerdos de
inaplicación tienen un punto en común pues, en ambos casos, cuando no
existe representación legal de los trabajadores, se permite la intervención de
los negociadores subsidiarios o de las comisiones ‘AD HOC’, es decir, de
negociadores no necesariamente sindicalizados. En este sentido, son muy
reveladores de la voluntad legal de potenciar, a toda costa, la autonomía
empresarial.

5. CONCLUSIONES
Las cuestiones de la legitimación negocial, de las relaciones ley/convenio
y de la estructura de la negociación colectiva han de ser contempladas
conjuntamente para subrayar el objetivo de ambos ordenamientos jurídicos
de fomentar la negociación empresarial y de permitirle cada vez más
capacidad de adaptación del marco legal y, sobre todo, de la negociación
colectiva sectorial.
En materia de legitimación, se observa un doble proceso de convergencia.
En primer lugar, en cuanto a las exigencias de representatividad y de
mayoría, se ha operado un acercamiento muy importante del modelo legal
francés al modelo legal español, aunque se mantengan algunas divergencias.
Resulta interesante poner de relieve que, en España, la exigencia
mayoritaria va a la par con la atribución de una e cacia erga omnes a los
convenios colectivos estatutarios, mientras permitió en Francia justi car la
celebración de convenios colectivos regresivos. Igualmente, cabe resaltar
que se han abierto las puertas a la intervención de negociadores al margen
de cualquier presencia sindical. En este aspecto, el derecho francés ha ido
mucho más lejos, pues no prevé ninguna exigencia causal y excluye sin más
la presencia sindical en las empresas de menos de 20 trabajadores donde no
existe CSE.
 El fomento de la negociación empresarial implicó igualmente la
multiplicación de ámbitos materiales en los cuales la ley suaviza su
imperatividad y deja actuar a la negociación sin establecer marco limitador
o protector, es decir, al margen de cualquier aplicación de lo más favorable.
Ahora bien, esta tendencia potenciadora del ámbito empresarial resulta más
marcada en Francia que en España donde el fomento de la negociación
colectiva no se ha referido a un ámbito especí co.
Como colofón, quedaba por establecer la aplicación preferencial de la
negociación empresarial en el seno del modelo de estructura de la
negociación colectiva. Una vez más, ambos ordenamientos salen de
distintos puntos de partida, pero se puede observar claramente como han
tendido hacia un mismo modelo en el cual la negociación empresarial se
aparta del marco sectorial, favoreciendo la creación de un marco
convencional propio a cada empresa sobre materias tan transcendentes
como la salarial, permitiendo así un dumping social entre empresas de un
mismo sector en un mismo país.
En cuanto al ritmo de la evolución legal, existe, en nuestra opinión, una
importante divergencia entre ambos países. En Francia, las
transformaciones se han realizado por pinceladas sin cambios bruscos, de
forma continuada. Poco a poco, la ley ha ido desmontado una lógica que
colocaba a la aplicación de lo más favorable en el centro del modelo. Su
reducción, muy peligrosa políticamente, se ha realizado de forma quirúrgica
abriendo pequeñas brechas que se han ido abriendo por las sucesivas
reformas. En España, el modelo ha conocido una cierta estabilidad durante
más de 30 años, a excepción de la reforma de 1994. La crisis económica de
principios del año 2010 ha precipitado las modi caciones legales. Por otra
parte, no se ha tratado de menoscabar la regla de lo más favorable, pues su
ámbito de aplicación era de antemano más reducido que en Francia. Sin
embargo, tampoco se ha tratado de ampliarlo, como lo demuestra la
tendencia descentralizadora del modelo legal de estructura de negociación
colectiva que se realiza al margen de cualquier relación de mayor o menos
favorabilidad.
En de nitiva, si durante mucho tiempo la negociación colectiva ha
representado en ambos países un instrumento de mejora de las condiciones
de trabajo, cabe a rmar que la evolución legal tiende de forma explícita y
decidida a diversi car sus funciones, lo que pasa por la prevalencia de la
negociación empresarial como instrumento de adaptación al servicio del
empleador. Ahora bien, se trata de una política legal reversible, pues se
podría volver a optar, en nuestra opinión de forma acertada, por atribuir un
papel potente, protector y regulador al convenio sectorial.

Ó
2. LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO INSTRUMENTO PARA
LUCHAR CONTRA LA DISCRIMINACIÓN DE GÉNERO EN LA
LEGISLACIÓN ESPAÑOLA*
LUIS ANTONIO FERNÁNDEZ VILLAZÓN
Profesor Titular de Universidad del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Oviedo
434
1. INTRODUCCIÓN
La negociación colectiva está llamada necesariamente a desarrollar un
papel de primer orden en el desarrollo de políticas de igualdad por razón de
género. No sólo porque su posición en el conjunto de las fuentes del
ordenamiento laboral es clave en prácticamente cualquier materia que tenga
que ver con el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sino porque su
carácter negociado y su proximidad al terreno concreto de cada empresa y
/o rama de actividad la convierten en un instrumento especialmente útil para
la puesta en marcha de medidas atinadas, realistas y proporcionadas en la
materia.
Los negociadores, representantes de trabajadores y empresarios, han sido
conscientes de esa relevancia y, al menos en el terreno de las declaraciones
generales, han manifestado su compromiso con la consecución de la
igualdad entre mujeres y hombres. Ello, no obstante, a la hora de analizar
las medidas concretas adoptadas, tal compromiso no resulta tan evidente y,
en demasiadas ocasiones, palidece. Podemos así hablar de la existencia de
encuentros y desencuentros entre la igualdad y la negociación colectiva. Los
desencuentros pueden imputarse en parte a las actitudes, prioridades y
compromiso real de los negociadores, pero otros responden a insu ciencias
de la regulación legal que deben ser, en consecuencia, identi cadas y
resueltas normativamente. Resulta por ello relevante hacer una re exión
sobre cómo puede potenciarse efectivamente la labor de la negociación
colectiva como instrumento de lucha contra la discriminación, también en
los nuevos modelos de empresa.
En la presente comunicación pretendemos precisamente analizar si la
con guración de estas cuestiones realizada en el estatuto de los
Trabajadores y en la Ley Orgánica de Igualdad favorece adecuadamente el
desarrollo de esa función que han de asumir los convenios colectivos. La
idea es efectuar un balance objetivo de la relación entre negociación
colectiva laboral y políticas de igualdad en nuestra legislación.
Dicha labor debe abordarse desde dos perspectivas principales. La
primera, obviamente, es la perspectiva del legislador, centrada en analizar
cómo la legislación entiende la labor del convenio colectivo en la materia y
cómo, de hecho, la ha regulado. La segunda es la de los negociadores, que
puede desglosarse a su vez en dos niveles. Por un lado, estarían las centrales
sindicales y las asociaciones patronales más representativas. Estas
organizaciones llevan en España desde la transición negociando al más alto
nivel la estructura y el contenido de la negociación en niveles inferiores. El
fruto de tales negociaciones lo constituyen los ya tradicionales Acuerdos
parta la negociación colectiva. Estos acuerdos, desde hace algunos años,
incluyen previsiones en materia de igualdad entre mujeres y hombres, en un
intento de dar unas pautas de actuación sobre la implementación de las
políticas de igualdad en sectores y empresas. Es este un primer nivel
interesante para comprobar hasta qué punto los actores sociales han
asumido la importancia de su labor en esta materia y cómo la están
desarrollando.
Un segundo nivel de negociación vendría dado por lo que podríamos
llamar la negociación colectiva de “a pie”. Es decir, la de los numerosos
convenios colectivos de empresa o de sector que han asumido como propio
el objetivo de alcanzar la igualdad y han desarrollado y adoptado medidas a
favor de ella. Es éste el punto de vista más concreto y especí co y, también,
el que exige un tipo de análisis que, por su extensión, excede con creces el
objetivo de una simple comunicación, por lo que nos centraremos aquí sólo
en algunos datos externos, como las actuaciones de la Inspección de
Trabajo, que pueden darnos noticia del grado de cumplimiento de las
disposiciones legales en dicho ámbito. El objetivo nal del trabajo es
destacar aciertos, poner de relieve errores, señalar avances y advertir
olvidos y, también por desgracia, reticencias y retrocesos.

2. IGUALDAD Y NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN LA LEGISLACIÓN

LABORAL
En la relación entre negociación colectiva e igualdad el punto de in exión
en nuestro país lo supuso la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Debe tenerse en cuenta que
otras normas anteriores en materia de igualdad, como la Ley 39/1999, de 5
de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de
las personas trabajadoras, habían otorgado a la negociación colectiva un
papel secundario, de mero complemento de lo regulado principalmente en
la norma estatal. En claro contraste, la LOI concede a la negociación
colectiva un gran protagonismo y le atribuye funciones, sino centrales, sí al
menos de importancia clave. Tal es el caso de la adopción de “medidas
dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre mujeres y
hombres” (art. 45), incluyendo medidas de acción positiva (art. 43), que en
determinados supuestos habrán de adoptar la forma de planes de igualdad
(art. 46).
Este aumento del protagonismo concedido al convenio colectivo en
materia de igualdad, se debe en gran medida a la in uencia del Derecho de
la Unión Europea. Prueba de ello es que existe un antecedente casi olvidado
dentro de nuestro ordenamiento. Se trata de la Ley 62/2003, de 30 de
diciembre (BOE 31 diciembre). Fue ésta una “ley de acompañamiento” de
los presupuestos del año 2004 en la que, entre otras muchas medidas
scales, administrativas y del orden social, se acometió la trasposición,
podría decirse que desganada435, de las Directivas 2000/78/CE, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo
y la ocupación, y 2000/43/CE, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o
étnico.
En ese contexto, se incluyeron dos artículos: el 42, relativo al fomento de
la igualdad en la negociación colectiva, y el 43, sobre fomento de planes de
igualdad. El primero señala que “los convenios colectivos podrán incluir
medidas dirigidas a combatir todo tipo de discriminación en el trabajo, a
favorecer la igualdad de oportunidades y a prevenir el acoso por razón de
origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual”; mientras que el segundo a rma que “los poderes
públicos fomentarán la adopción por las empresas y por las organizaciones
sindicales y empresariales de planes de igualdad a favor de las personas con
discapacidad, mediante los incentivos y medidas de apoyo establecidos para
ello”. Se trata claramente de un anticipo de las herramientas empleadas
posteriormente por la Ley Orgánica de Igualdad, si bien en este caso todavía
con carácter voluntario, no obligatorio.
La LOI llevará a su máximo grado coercitivo estas técnicas,
introduciendo un deber de las empresas de adoptar medidas y planes y un
paralelo deber de negociar su contenido (art. 85.1 y 2 ET). El reforzamiento
afectó sólo a la igualdad por razón de género, otras circunstancias
discriminatorias quedan pendientes de lo que pueda establecer una futura
ley general de igualdad y de lo que den de sí las escuetas referencias de la
Ley 62/2003, todavía vigentes. En todo caso, el incremento del papel de la
negociación colectiva en este campo es evidente. No obstante, este nuevo y
relevante papel ha tenido que enfrentarse a algunos obstáculos, provocados
por de ciencias e incoherencias de la propia legislación. El Real Decreto-
Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la
igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo
y la ocupación ha intentado mejorar la regulación inicial de la LOI con la
intención de salvar algunos de esos obstáculos. No obstante, tendremos
ocasión de exponer en las páginas que siguen que tal objetivo sólo se ha
conseguido en parte. Incluso, en algunos puntos, la reforma ha introducido
nuevos interrogantes que se suman a los ya existentes436. Exponemos a
continuación los más relevantes de unos y otros.
Debemos señalar, en primer lugar, que la ambigüedad empleada por la
LOI para regular los mecanismos de adopción de las medidas y planes de
igualdad ha generado no pocos problemas interpretativos. Debe tenerse en
cuenta que el papel protagonista que dicha Ley encomienda a la
negociación es atribuido de forma indirecta. En realidad, las directamente
obligadas a adoptar tales medidas y planes son las empresas, si bien la Ley
exige que sean negociados y “en su caso” acordados. Existe un deber de
negociar de buena fe, pero este deber no incluye la obligación de llegar a un
acuerdo a toda costa437. Como consecuencia de ello, es posible, dentro de la
compleja casuística de la Ley, que existan medidas y planes de igualdad no
pactados y, por lo tanto, adoptados unilateralmente por la dirección.
Seguramente esa es la opción que queda abierta cuando una empresa está
obligada por Ley a adoptar el plan, ha negociado de buena fe su
elaboración, pero no ha sido posible llegar a un acuerdo con la
representación de los trabajadores. Esta posibilidad ha sido cuestionada por
la doctrina438, si bien el Tribunal Supremo parece admitirla con ciertas
precauciones439.
Tampoco aclara la normativa qué ha de hacerse en el caso de que las
organizaciones obligadas a elaborar un plan de igualdad carezcan de
representación de los trabajadores. La LOI parece partir del hecho de que
esta situación sólo se dará en las empresas obligadas a realizar un plan por
acuerdo de la Autoridad Laboral en el marco de un procedimiento
sancionador. Supuesto en el que la mención a la necesidad de negociar con
la representación de los trabajadores va acompañada de la partícula “en su
caso”, que parece aludir a que no será necesaria tal negociación cuando la
representación no exista (art. 45.4 LOI). También se aclara que en los
supuestos de realización voluntaria del plan no es obligatoria la
negociación, sino sólo la “consulta” con la representación de los
trabajadores; evidentemente, allí donde esta exista (art. 45.5 LOI).
En los demás supuestos lo único que se especi ca es que el deber de
negociar se realizará en “la forma que se determine en la legislación
laboral” (art. 45.2 LOI). Es el artículo 85 ET el encargado de rellenar de
contenido esa remisión, señalando que la negociación de los planes en las
empresas de más de 250 trabajadores (debería decir ahora 50) se articulará
siempre en la negociación de empresa, ya sea en el marco del propio
convenio de ámbito empresarial, si este existe, ya sea en “los términos y
condiciones que se hubieran establecido” en los convenios aplicables de
ámbito superior. No hay ninguna mención a quién negociará en nombre de
los trabajadores en los supuestos, nada extraños, de una empresa que
carezca de representación de personal, pese a tener un tamaño que la obliga
a negociar un plan de igualdad. Si esto era ya un problema cuando el límite
de la obligación legal se situaba en los 250 trabajadores, no hace sino
acrecentarse tras la reforma de 2019, que sitúa el límite en los 50440.
Debe recordarse también que la LOI ha exigido siempre que los planes
han de incluir “la totalidad de una empresa, sin perjuicio de establecimiento
de acciones especiales adecuadas respecto a determinados centros de
trabajo” (art. 46.3). Esta prohibición de planes de igualdad de centro de
trabajo, choca frontalmente con la articulación de la representación unitaria
que hace nuestro ET, focalizada precisamente en torno al centro de trabajo.
Sabemos que las posibilidades de articular una representación multicentro
son limitadas y muy estrictas. Por otro lado, las consecuencias del principio
de correspondencia que la jurisprudencia exige a la hora de negociar un
convenio colectivo, hacen imposible articular una negociación para todo el
conjunto de la empresa cuando sólo disponen de dicha representación
algunos de los centros que la componen. Los representantes de uno o varios
centros de trabajo no están legitimados para negociar y vincular con un
pacto a toda la organización, incluidos los centros que carecen de
representación.
El problema no es baladí, porque toca de lleno con otro de gran calado y
actualidad: la necesidad de adaptar nuestro sistema de representación de
personal a las características de los nuevos modelos de empresa. En las
últimas décadas los fenómenos conocidos como descentralización
productiva han llevado a un proceso paulatino de atomización de los centros
de trabajo y de las propias entidades que ha hecho prácticamente
desaparecer la gran empresa tradicional unitaria, sustituyéndola por una
constelación de organizaciones coordinadas entre sí por vínculos y redes
cada vez más uidos y complejos de aprehender por el Derecho. Esa
atomización tiene un impacto directo sobre una representación de personal,
diseñada y regulada por el legislador pensando todavía en el modelo de la
gran industria fordista.
No es sólo que los centros de trabajo sean cada vez más pequeños y, en
consecuencia, tiendan a tener una representación menor. Es que cada vez es
más frecuente la existencia de empresas que, en su conjunto, emplean a un
número considerable de trabajadores, pero que carecen totalmente de
representación unitaria porque se articulan en una in nidad de minúsculos
centros de trabajo que, por si solos, no justi can la constitución ni de
delegados de personal ni, mucho menos, de comités de empresa. El ejemplo
de las empresas multiservicios es paradigmático. Esta realidad, trasladada al
problema que nos ocupa, implica que los planes de igualdad, una
herramienta regulatoria pensada para el siglo XXI, tiene que desplegarse en
el marco de un sistema de representación de los trabajadores que sigue
anclado en el siglo XX.
Cabría pensar que, transcurridos 12 años desde la publicación de la LOI,
la aprobación del Real Decreto-Ley 6/2019, daba al legislador una buena
oportunidad para resolver algunas de estas dudas interpretativas. Es obvio
que una norma de este tipo no es el cauce adecuado para abordar la reforma
en profundidad que el Título II del ET necesita, pero sí podrían haberse
dictado algunas reglas particulares que paliaran la disfunción en tanto esa
gran reforma pendiente es acometida. Lejos de ello, la nueva regulación
plantea incógnitas adicionales sobre el particular.
En efecto, el Real Decreto-Ley ha introducido una mención en el
apartado 2 del artículo 46 LOI a la fase previa de diagnóstico,
imprescindible para una elaboración seria y ponderada de un plan de
igualdad. La reforma debe ser bienvenida, pues esa fase previa había
generado muchos con ictos en la práctica. El diagnóstico implica realizar
una investigación exhaustiva con perspectiva de género sobre una
proporción ingente de información que las empresas consideran “sensible”,
pues afecta de forma integral a su política de recursos humanos. Ello ha
llevado a algunas direcciones a tratar de mantener estas tareas “bajo
control”, asumiendo directamente ellas la investigación y controlando
férreamente el ujo de información, reduciendo al mínimo la participación
de la representación de los trabajadores. La regulación anterior favorecía
estas situaciones, pues no especi caba que la fase de diagnóstico tuviese
también que ser negociada, a diferencia de lo que sucedía con el plan de
igualdad en sí, lo que obligó al Tribunal Supremo a pronunciarse
expresamente sobre la cuestión441.
Hoy, la nueva regulación establece, por un lado, una lista de materias que,
necesariamente, deben formar parte del diagnóstico, señalando además que
éste ha de ser negociado “en su caso” con la representación de las personas
trabajadoras. Queda claro, así pues, que los representantes no pueden ser
marginados en dicha fase; si bien la expresión “en su caso” apunta a que la
obligación de negociar decaerá en aquellas organizaciones donde tal
representación no exista442. Nada que objetar a este planteamiento, si no
fuera porque el mismo apartado dos del artículo 46 añade que “la
elaboración del diagnóstico se realizará en el seno de la Comisión
Negociadora del Plan de Igualdad”, que deberá recibir toda la información
necesaria para elaborarlo.
En este punto no queda sino señalar que la técnica legislativa empleada en
la reforma es, siendo benévolos, muy pobre. En un aspecto muy relevante
pero también muy especí co, como es la elaboración del diagnóstico, se
menciona, por primera y última vez, una comisión cuyo nombre alude a que
tiene unas funciones mucho más amplias, que se extienden a la negociación
completa del propio plan de igualdad. Una mención tan colateral podría
interpretarse en el sentido de que la Ley no está creando ningún órgano
especí co, sino re riéndose a las comisiones o mesas que, necesariamente,
deben articularse para poner en marcha cualquier negociación. Entendido
así, lo único que señalaría el precepto es que el diagnóstico debe ser
negociado en el seno de la misma comisión que ha de negociar el plan de
igualdad, allí donde ésta pueda constituirse.
Sin embargo, hay dos extremos que apuntan a que el legislador ha podido
querer indicar otra cosa. En primer lugar, el nombre de la comisión se
destaca en mayúsculas, lo que apunta a que no se trata de una mesa de
negociación genérica, sino de un órgano especí co, cuya nalidad es la
negociación tanto del diagnóstico como de todo el plan de igualdad. En
segundo lugar, la redacción del texto es taxativa: “la elaboración del
diagnóstico se realizará en el seno de…”. No hay matizaciones ni
expresiones como pudiera ser “en su caso”, que sí aparece en el mismo
apartado cuando habla de la participación de la representación de las
personas trabajadoras. Podría interpretarse, en consecuencia, que la citada
Comisión ha de constituirse siempre que se vaya a elaborar un plan de
igualdad.
De triunfar esta orientación interpretativa surgen varias preguntas
adicionales. En primer lugar, cabe plantearse si la mencionada Comisión ha
de constituirse en todos los casos. Por ejemplo, si la negociación del plan se
articula a través de la negociación del convenio colectivo de empresa, como
prevé el art. 85.2 a) ET, ¿podría asumir la mesa negociadora del convenio
las funciones de negociación del plan o es necesario crear una segunda
comisión especí ca?, ¿qué sucede en los supuestos en que la propia Ley
prevé una participación atenuada de los representantes, como es el caso del
artículo 45.5 LOI?. En segundo lugar, cabe plantearse cuál ha de ser la
composición de este órgano negociador especí co. Obviamente, en las
empresas que dispongan de representación de las personas trabajadoras
parece evidente que ésta debe formar parte inexcusable de la Comisión. Sin
embargo, la Ley no aclara cuál ha de ser tal composición si dicha
representación no existe o si sólo cubre una parte de los centros de trabajo
afectados.
 Es cierto que la reforma del RD-Ley 6/2019 prevé la aprobación de un
desarrollo reglamentario que todavía no se ha producido y que podría
clari car algunas de estas lagunas legales. No obstante, creo que buena
parte de ellas quedan fuera de las capacidades del desarrollo reglamentario.
En concreto, resulta tentador platear la posibilidad de que las empresas que
carezcan de representación, la plantilla pueda elegir democráticamente a
quienes la representarán en la Mesa de Negociación del Plan, habilitando un
cauce alternativo de negociación al estilo de las comisiones ad hoc ya
previstas en el ET para los casos de modi cación sustancial de condiciones
de trabajo, traslados, suspensiones y despidos colectivos. De hecho, sería
interesante articular aquí una solución similar a la tomada en el artículo 41
ET para los periodos de consultas que han de desarrollarse en compañías
que disponen de representación de los trabajadores en unos centros de
trabajo y en otros no. Sin embargo, dado que las comisiones ad hoc son una
solución excepcional, que según nuestra jurisprudencia no puede utilizarse
con carácter generalizado o sistemático, sino sólo en los supuestos
estrictamente previstos en la Ley, resulta más que dudoso que una norma
reglamentaria pueda permitirse introducir una tal regulación, sobre la base
de unas previsiones legales tan parcas como ambiguas.
Más allá de quiénes están legitimados para negociar el plan de igualdad,
se plantea también, una vez alcanzado un acuerdo, la duda sobre cuál ha de
ser la naturaleza jurídica de dicho acuerdo. Realmente la LOI no precisa la
naturaleza jurídica de los planes de igualdad, remitiéndose sin más a lo que
establezca la legislación laboral. Recordemos que el Estatuto de los
Trabajadores señala que el deber de negociar planes de igualdad ha de
articularse “en los convenios colectivos de ámbito empresarial” en el marco
“de la negociación de dichos convenios”. Parece claro que en estos casos el
plan ha de negociarse y tramitarse como un convenio colectivo de empresa,
bien como anexo al convenio propiamente dicho, bien como acuerdo
adicional independiente. Es ésta sin duda la solución más adecuada, no sólo
porque le dota de clara fuerza vinculante y mayor resistencia a las
modi caciones unilaterales del empresario, sino porque la publicidad que la
Ley exige al convenio resulta más acorde con el principio de transparencia
que la propia LOI exige en la implantación de los planes (art. 47).
 En los supuestos en los que no existe convenio colectivo de empresa el
Estatuto continúa insistiendo en que la negociación del plan de igualdad ha
de formalizarse a través de “la negociación colectiva de empresa” en los
términos y condiciones que puedan jar los convenios colectivos de ámbito
superior “a través de las oportunas reglas de complementariedad”. Así pues,
los convenios colectivos sectoriales pueden determinar contenidos y líneas
de actuación para la elaboración de planes de igualdad e, incluso, establecer
su obligatoriedad allí donde la Ley los establece como voluntarios. Sin
embargo, lo que no pueden es sustituir la negociación del plan propiamente
dicha, que debe realizarse necesariamente en el nivel de empresa, a través
de un acuerdo especí co. De nuevo, la tramitación de dicho acuerdo como
convenio colectivo parece lo más razonable, por las mismas razones que ya
hemos apuntado anteriormente443.
No obstante, sería posible sostener la posibilidad de que el acuerdo se
hiciera por medido de los llamados “pactos de empresa”, acuerdos entre la
dirección y los representantes unitarios de los trabajadores o las secciones
sindicales allí donde las hubiere. Estos pactos gozan de una fuerza
vinculante muy similar a la de los convenios colectivos, pero a diferencia de
aquéllos pueden ser modi cados unilateralmente por el empresario (art. 41
ET) y no gozan de la misma publicidad, pues no existe obligación de
publicarlos en boletín o cial. Insistimos en que en las empresas que
disponen de representación de los trabajadores el acuerdo alcanzado debería
tramitarse como convenio colectivo, pero el acuerdo o pacto de empresa
sería una salida para las entidades que carecen de ella o no la tienen en
todos sus centros de trabajo444. Si nalmente se admite que en esos
supuestos puedan crearse Comisiones de negociación del Plan de Igualdad
al hoc, lo pactado por dichas Comisiones tendría necesariamente esa
naturaleza.
En relación con el principio de transparencia, cabe señalar que el real
Decreto-Ley 6/2019 ha creado un registro de Planes de Igualdad de las
Empresas, como parte del ya existente Registro de convenios y acuerdos
colectivos de trabajo, en el que las empresas están obligadas a inscribir sus
planes de igualdad (art. 46.4 y 5). Hasta ahora, en dicho registro sólo era
obligatorio registrar los acuerdos que acordaban planes de igualdad
“derivados del convenio colectivo de empresa” o “en las empresas afectadas
por la negociación colectiva sectorial (art. 2,1 f) RD 713/2010, de 28 de
mayo). Es decir, los planes negociados por aplicación de los artículos 45.2 y
45.3 LOI. A partir de ahora, dicha obligación se extiende a todos los planes
de igualdad, incluidos los voluntarios o los realizados por indicación de la
autoridad laboral en el marco de un procedimiento sancionador (arts. 45.4.y
45.5 LOI).
Finalmente, debemos resaltar que la Ley Orgánica de Igualdad es
básicamente una “ley de políticas”. Es decir, en su texto son pocas las
disposiciones normativas directamente aplicables por los tribunales que se
pueden encontrar. El grueso de la Ley la constituyen principios y objetivos
que se imponen al desarrollo de las políticas públicas. De tal modo, el
adecuado desarrollo de la Ley exige una importante implicación de los
poderes públicos que impulse en todos los ámbitos la idea de igualdad. En
el caso concreto de la negociación colectiva, si realmente se quiere que esta
desempeñe el papel atribuido por el legislador, se hacen necesarias políticas
de apoyo y asesoramiento a las partes negociadoras. Esa necesidad se hace
mayor a partir de la reforma de 2019, pues ésta ha rebajado el umbral de la
obligatoriedad de los planes de igualdad a los cincuenta trabajadores. Ello
implica de lleno a las medianas empresas. Éstas no disponen de los medios
ni la infraestructura de las grandes, por lo que el apoyo y el asesoramiento
de los poderes públicos van a ser claves para que la extensión tenga éxito.
Por desgracia, en los últimos años y con la crisis económica como
trasfondo, el impulso de políticas de igualdad por parte de los poderes
públicos ha quedado en un segundo plano, lo que ha provocado un cierto
estancamiento de nuestro país en estas materias. Cabe esperar que el nuevo
ciclo político y económico que parece estar abriéndose en la actualidad
pueda suponer un cambio de calado en este extremo.

3. EL IMPACTO DE LAS REFORMAS LEGALES SOBRE

NEGOCIACIÓN COLECTIVA
Además de las de ciencias descritas hasta el momento en la legislación
especí ca, cabe identi car un segundo grupo de obstáculos a la actuación
de la negociación colectiva en materia de igualdad. Vienen dados por el
impacto que las sucesivas reformas de la legislación laboral general podrían
haber tenido sobre la articulación y e cacia de los planes de igualdad.
Téngase en cuenta que esas reformas han incidido en los últimos años de
forma particularmente relevante en el sistema de negociación colectiva.
Conviene ahora detenernos en analizar cómo pueden haber afectado a la
relación entre convenio colectivo y políticas de igualdad entre mujeres y
hombres. Consideramos éste un momento muy oportuno para ello, ahora
que desde instancias gubernativas se anuncia la revisión de algunas de esas
medidas legislativas previas.
En este sentido, cabe señalar que las principales reformas en la materia en
lo que a nosotros ahora interesa han sido tres. La primera es la que establece
la preferencia del convenio de empresa sobre los de ámbito superior en
determinadas materias, entre las que destacan “las medidas para favorecer la
conciliación entre la vida laboral, familiar y personal” (art. 84.2 f) ET). Es
éste un contenido habitual de los planes de igualdad. No obstante, la
preferencia por los convenios de empresa en este punto es coherente con la
propia conceptuación de los planes efectuada por la LOI. Ésta señala muy
claramente que aquéllos “incluirán la totalidad de una empresa” (art. 46.3) y
por ello el deber de negociar los planes siempre ha de desarrollarse en dicho
nivel (art. 85.2 ET). La jurisprudencia, además, ha señalado que la prioridad
aplicativa es sólo predicable de los convenios colectivos que afecten a toda
la organización empresarial, no de los convenios aplicables a uno sólo o
parte de los centros de trabajo445. Con ello, se disipan las pocas dudas que
podría plantear la prioridad aplicativa en este punto: no es posible utilizarla
para desplazar en un centro de trabajo concreto las reglas del plan de
igualdad.
Efectos más contundentes podría haber tenido la nueva regulación del
procedimiento de descuelgue de los convenios colectivos, introducida en el
art. 82.3 ET. Este mecanismo permite la inaplicación de cláusulas del
convenio colectivo a petición de una de las partes y a través de un complejo
procedimiento que culmina en un arbitraje obligatorio por parte de la
Comisión Nacional de Convenios Colectivos u órgano equivalente de las
CC.AA. Las materias en que se permite el descuelgue son, además, muy
amplias y afectan prácticamente a todos los extremos que pueden formar
parte de un plan de igualdad (jornada, horario, salarios, funciones, etc.), por
lo que podría correrse el riesgo de que el mecanismo fuese utilizado como
herramienta para desatender los compromisos en materia de igualdad de las
empresas.
Este riesgo fue pronto puesto de relieve nada más ser aprobado el RD Ley
3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma laboral, y fue
tenido en cuenta en la tramitación parlamentaria de dicho Decreto como
Ley. Finalmente, la resultante Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral, introdujo en el artículo 82 del
Estatuto de los Trabajadores la siguiente cautela: “el acuerdo de
inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones
establecidas en el convenio relativas a la eliminación de las
discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas en
su caso en el Plan de igualdad aplicable en la empresa”. De esta manera, no
sólo los contenidos del plan de igualdad, sino también las medidas
genéricas en materia de igualdad que toda empresa está obligada a adoptar,
quedan blindadas frente al procedimiento de descuelgue.
No se ha incluido una cautela similar en el procedimiento de
modi cación sustancial de condiciones de trabajo de artículo 41,
seguramente porque el legislador parte de la idea, aquí defendida, de que los
planes de igualdad pactados han de serlo como convenios colectivos, por lo
que no puede procederse a su inaplicación a través de dicho procedimiento.
No obstante, parece que se ha olvidado que la legislación abre la puerta a la
existencia de planes de igualdad, no pactados sino sólo “consultados”, en su
caso, con la representación de los trabajadores. Tal es la previsión en la
adopción de planes voluntarios o adoptados en el marco de un
procedimiento sancionador. En tales circunstancias, el plan podría tener la
consideración de una condición más bene ciosa otorgada por el empresario
y sería posible modi carlo por la vía del artículo 41. Cabría plantearse
entonces si no hubiera sido recomendable incluir en la regulación de las
modi caciones sustanciales una cautela similar a la establecida respecto del
descuelgue. La necesidad de dicha garantía pasaría a ser imperiosa en el
caso de que se admita la negociación de planes de igualdad a través de
acuerdos de empresa, pues sabemos que estos sí pueden ser alterados por el
procedimiento del artículo 41 ET.
 Por último, es necesario aludir al efecto que sobre los planes de igualdad
pactados pueden tener las nuevas reglas sobre ultractividad de los convenios
colectivos. La Ley señala ahora un plazo máximo de un año desde la
denuncia del convenio para la pérdida de vigencia de la norma pactada, si
esta no es sustituida por otra nueva. La situación que se produce cuando un
convenio denunciado pierde su vigencia y no existe otro superior al que
acudir ha generado serias di cultades interpretativas y grandes retos, tanto a
la doctrina como a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se han
planteado algunas soluciones parciales, pero ninguna de ellas parece
de nitiva ni totalmente satisfactoria.
En lo que a nosotros respecta, la nueva regulación implica que un plan de
igualdad incluido en un convenio colectivo de empresa perdería vigencia,
con el resto del convenio, una vez transcurridos 12 meses desde la denuncia,
sin que se haya llegado a un nuevo acuerdo. Aquí la Ley señala que habrá
de aplicarse el convenio colectivo de ámbito superior, solución que no es
operativa para los planes de igualdad que, como sabemos, siempre han de
ser negociados en el nivel de empresa. Tampoco parece que quepa defender
aquí la pervivencia del plan como condición incorporada a los contratos
individuales de trabajo, en la línea defendida por el Tribunal Supremo en
algunas materias o condiciones de trabajo. Tal solución podría ser aplicable
a algunas previsiones concretas y especí cas del plan, pero no a éste en su
conjunto446. En este contexto, tal vez hubiera resultado razonable seguir una
solución similar a la tomada respecto a los procedimientos de descuelgue,
garantizando por Ley la ultra actividad de los planes de igualdad más allá
del plazo general de un año.

4. IGUALDAD Y NEGOCIACIÓN EN LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Un análisis cabal del papel de la negociación colectiva en la adopción de
medidas en pro de la igualdad entre hombres y mujeres pasa necesariamente
por un análisis de las medidas y planes que efectivamente han sido
acordados por los convenios colectivos. Ello, no obstante, el objetivo de la
presente comunicación es más modesto: efectuar una valoración de la
normativa legal sobre la materia. Nos centraremos, por ello, en dos aspectos
que creemos relevantes para validar la funcionalidad de las disposiciones
legales. Uno es la posición de las grandes representaciones sindicales y
patronales frente a la igualdad entre mujeres y hombres, clave porque han
de ser esas organizaciones en primer lugar las que impulsen las previsiones
de la Ley en la negociación colectiva. La otra es el grado de cumplimiento
que en la práctica están experimentando tales disposiciones.
En relación con el primer aspecto resulta muy revelador el estudio del
contenido de los sucesivos Acuerdos Nacionales para la Negociación
Colectiva que han venido aprobándose desde la transición democrática. De
él se deduce que estas grandes organizaciones sí han mostrado una
preocupación por el problema de la igualdad de género y lo han hecho,
además, de forma relativamente temprana. Así, el Acuerdo Interconfederal
para la Negociación Colectiva de 2002 (BOE 17 de enero) incluyó por
primera vez referencias a esta cuestión, marcando como uno de los
objetivos de la negociación colectiva: “promover la igualdad de
oportunidades entre mujeres y hombres y contribuir a la eliminación de
discriminaciones y al cumplimiento de la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación”. Con ese propósito, señaló que la negociación colectiva es un
instrumento adecuado para alcanzar tal objetivo “mediante medidas que
promocionen la diversidad profesional de las mujeres y su acceso a la
formación, prácticas y contratación en ocupaciones y puestos
tradicionalmente desempeñados por hombres”. Paralelamente, apuntó
también la necesidad de adoptar actuaciones encaminadas a acabar con la
discriminación salarial y a actualizar las previsiones de los convenios
colectivos para adaptarlas a las cláusulas de la Ley 39/1999, sobre
conciliación de la vida laboral y familiar.
Muestra de que el tema se incorpora de forma permanente a la agenda de
los representantes sociales es que, a partir de 2003, los sucesivos acuerdos
incorporarán un capítulo especí co en su articulado, titulado precisamente
“igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres” y donde se recogerán
sus recomendaciones sobre el particular dirigidas a la negociación colectiva
realizada en unidades inferiores. Especialmente interesantes resultan al
respecto el Acuerdo de 2007 (BOE 24 de febrero) y su prórroga para 2008
(BOE 14 de enero), pues son coetáneos a la aprobación de la Ley Orgánica
de Igualdad. Preciso es reconocer en favor de los actores sociales que estos
acuerdos muestran una auténtica preocupación por contribuir a la puesta en
marcha de políticas de igualdad propulsada por dicha Ley Orgánica. El
acuerdo de 2007, previo a su aprobación, ya incorpora y adelanta muchas de
las técnicas que luego aparecerán en el texto legislativo, tales como la
introducción de acciones positivas, la eliminación de las diferencias
retributivas o el estudio con perspectiva de género de los sistemas de
selección, clasi cación, promoción y formación. La prórroga de 2008, que
es mucho más que una simple prórroga, incorpora un detallado análisis
interpretativo de la LOI, con la intención de marcar a los negociadores de
ámbito inferior las líneas por las que su labor habría de moverse para
contribuir al adecuado desarrollo de la Ley. Nos encontramos aquí, sin
duda, con uno de los principales puntos de encuentro entre la negociación y
las políticas de igualdad.
Desgraciadamente, la irrupción de la crisis económica provocó un casi
inmediato y contundente “desencuentro”. Los acuerdos para la negociación
colectiva son sustituidos ahora por los “Acuerdos para el empleo y la
negociación colectiva” de carácter trianual y de los que se han aprobado ya
cuatro, el primero para los años 2010-2012 (BOE 22 de febrero de 2010), el
segundo para los años 2012-2014 (BOE 6 de febrero de 2012), el tercero
para los años 2015-2017 (BOE 20 de junio 2015) y el cuarto para los años
2018-2020 (BOE 18 de julio de 2018). Resulta muy clari cador que en los
dos primeros instrumentos citados no se hiciera ninguna mención a la
igualdad de género, más allá de recordar que ésta es un principio que ha de
inspirar la negociación colectiva. Cierto es que la propia negociación sufrió
durante ese período una fuerte e importante crisis que llegó incluso a
plantear dudas sobre su misma supervivencia, pero un silencio de tal
envergadura resulta, simple y llanamente, clamoroso.
El III Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva, rmado en
2015, enmendó por n esa falla, incorporando de nuevo un capítulo
especí co que lleva por título “igualdad de género”. Someramente, puede
a rmarse que el nuevo capítulo resulta ser un buen resumen de lo que ya se
establecía en el Acuerdo de 2008. Siempre es grati cante comprobar que
los grandes actores sociales recuperan su preocupación por los asuntos de
igualdad. Pero no es posible obviar el hecho patente de que se ha pasado
por un paréntesis de casi seis años, después del cual el estado de la cuestión
parece haber vuelto prácticamente al mismo punto en que estaba recién
aprobada la Ley Orgánica de Igualdad.
 Tal vez el avance más relevante del Acuerdo comentado haya sido la
mención que introdujo a la necesidad de que se aborden “en el ámbito
sectorial criterios relativos a los contenidos de los Planes de igualdad
referidos a sus ámbitos de aplicación, evaluación, seguimiento,
administración y resolución de las discrepancias”. Debemos recordar que el
ámbito sectorial no es el nivel adecuado, según la propia Ley, para la
negociación de planes de igualdad. No obstante, según hemos visto ya, el
legislador encomienda a los convenios colectivos de sector tareas nada
desdeñables, como la de jar los términos y condiciones y reglas de
complementariedad, o la de imponer la obligatoriedad del establecimiento
de planes de igualdad en ámbitos y empresas donde la Ley no la exige. A
nadie se escapa que con ello se les otorga un importante papel de
dinamizadores e impulsores de las medias y planes de igualdad. Papel que,
en general, han sido muy reacios a asumir447. De ahí que los negociadores
del III Acuerdo se sintieran obligados a realizar una llamada de atención al
respecto.
El cuarto acuerdo para el empleo y la negociación colectiva, para los años
2018 a 2020, no ha supuesto ninguna novedad en la materia que nos ocupa,
pues se limita a prorrogar en sus propios términos lo ya establecido en el
tercero. El texto incluye un anexo titulado “acuerdos en el ámbito bipartito
que deben ser desarrollados en el ámbito tripartito con el Gobierno de
España”, en el que se señalan algunas posiciones comunes de las
organizaciones sindicales y empresariales sobre materias que han de ser
desarrolladas legislativamente. Es decir, se trata en realidad, no de
compromisos para la negociación colectiva, sino de peticiones cuyo
destinatario nal es el Gobierno de la Nación. Entre ellas se incluyen la
equiparación de las condiciones de disfrute de los permisos de
paternidad/maternidad entre mujeres y hombres y la necesidad de un
estudio cualitativo del sistema de complementos salariales con perspectiva
de género. Ambas reivindicaciones han tenido eco en el texto del Real
Decreto-Ley 6/2019.
Respecto del segundo aspecto del que nos vamos a ocupar, el grado de
cumplimiento de las disposiciones de la Ley en los convenios colectivos,
existen a nuestra disposición datos que pueden aportarnos luz sobre el
estado de la cuestión. En este sentido, resultan esclarecedores los informes
É
anuales de actuación de la Inspección de Trabajo. Ésta incluye dentro de su
actividad una plani cación de actuaciones en materia de igualdad entre
mujeres y hombres. Una de las cuestiones que se comprueban en dicha
plani cación es el cumplimiento de las obligaciones de adoptar acciones y
planes de igualdad. En la siguiente grá ca se recogen los resultados de los
últimos cuatro años publicados (de 2015 a 2018).

Puede comprobarse que, aunque el número de sanciones propuestas es

relativamente bajo, sí existe un nada desdeñable número de irregularidades
detectadas, que han llevado a la emisión de requerimientos por parte de la
Inspección. Debe tenerse en cuenta que el mandato legal cuyo
incumplimiento se tutela aquí es taxativo y fácil de conocer: si se han
adoptado o no medidas en favor de la igualdad y si éstas han adoptado la
forma de plan en los supuestos en que la Ley obliga a ello. También debe
tenerse en cuenta que el periodo analizado se sitúa en torno a una década
después de haberse publicado la Ley Orgánica. Dado que el número de
actuaciones varía de unos años a otros, una visión más cabal del grado de
incumplimiento en la materia y su evolución nos la da una comparativa de
la proporción existente entre el número de actuaciones y el total de
irregularidades detectadas cada año (requerimientos más sanciones). Los
resultados se re ejan en la tabla siguiente.
 Así pues, una década después de haberse introducido la obligación de
adoptar medidas en favor de la igualdad, cerca de la mitad de las empresas
sobre las que ha actuado la Inspección presenta irregularidades en su
cumplimiento. Resultan llamativos los resultados del 2016, año en el que se
incrementaron notoriamente las actuaciones inspectoras y en el que se
produjo también un notable incremento del porcentaje de irregularidades
detectadas (61,1%). Ello apunta a la necesidad de reforzar, no sólo los
mecanismos de control y vigilancia del cumplimiento de la Ley, sino
también las tareas claves de concienciación y asesoramiento de las
empresas. Nótese, además, que lo últimos datos disponibles son de 2018, es
decir, anteriores a la ampliación de las organizaciones obligadas a realizar
planes de igualdad efectuada en 2019. Cabe esperar que a medida que la
reducción del umbral de trabajadores requeridos vaya ampliándose
progresivamente en virtud de la DT 12ª LOI (introducida por el Real
Decreto-Ley 6/2019), esa necesidad de concienciación y, sobre todo, de
asesoramiento se multiplique.

Ó
3. LA COMISIÓN PARITARIA
JUAN GIL PLANA
Profesor Contratado Doctor
Universidad Complutense de Madrid
1. LA ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DEL CONVENIO
Con motivo del cuadragésimo aniversario de la promulgación del Estatuto
de los Trabajadores (ET), norma rectora de una parte importante de las
relaciones laborales –derecho individual, representación de los trabajadores
y negociación colectiva–, se viene sucediendo los estudios sobre dicha
norma. Interés doctrinal que se ha visto acentuado por las distintas
corrientes de opinión que reclaman una revisión del ET a las nuevas
realidades que se advierten en el mundo de las relaciones de trabajo
derivadas, en gran medida, del tsunami tecnológico de la robotización y de
las tecnologías de la comunicación e información al que asistimos en los
sistemas de producción, en la interacción entre empleadores y trabajadores,
entre representantes de los trabajadores y empleadores y entre trabajadores
y sus representantes.
Al socaire del ambiente re exivo que se está desarrollando en torno al ET,
se va a tratar de emitir una serie de consideraciones sobre una previsión
legal en materia de negociación colectiva relativa a la administración y
gestión del convenio colectivo.
Qué duda cabe que el reconocimiento constitucional en el artículo 37 CE
del derecho a la negociación colectiva tuvo una enorme trascendencia para
la consolidación y desarrollo de la autonomía colectiva en nuestro
ordenamiento. En dicha consolidación de la autonomía colectiva tan
importante es garantizar la negociación como proceso de intercambio de
opiniones encaminadas a culminar en un acuerdo, como su efectiva
aplicación durante el periodo de vigencia pactado. La rma de un convenio
y su entrada en vigor suponen la culminación de una fase del derecho a la
negociación colectiva entendida como proceso, al tiempo que abre paso a
otra fase de igual importancia como es la necesidad de aplicarlo y/o
interpretarlo, o en otras palabras, se abre el momento de su gestión y
administración por las partes rmantes.
Varias son las posibles fórmulas que encontramos en los distintos estados
europeos a la hora de abordar la gestión y administración del convenio
colectivo. En algunos países la norma legal es la que contempla la
existencia de un órgano al que se le encomienda la gestión y administración
del convenio; mientras que en otros países la norma legal remite a la
negociación colectiva su posible constitución; y, nalmente, hay
ordenamientos jurídicos en los que la norma legal gurda silencio sobre este
aspecto448. Estas soluciones legales se establecen sin perjuicio de reconocer
la posible intervención de mecanismos extrajudiciales449 y judiciales450 en la
solución del con icto originado entre las partes al gestionarse el convenio
colectivo.
En nuestro ordenamiento jurídico el legislador opta, en el propio ET, por
asignar la administración y gestión del convenio colectivo a un órgano
paritario que encauza la con uencia de los intereses y puntos de vista de las
partes negociadoras del convenio, denominado legalmente, comisión
paritaria. Al tiempo que contempla la posibilidad de acudir a mecanismos
de solución extrajudicial de los con ictos derivados de la administración del
convenio, y, en última instancia acudir a la solución jurisdiccional, como no
podía ser de otra manera en virtud del mandato constitucional del derecho a
la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).
No se pretende realizar un estudio exhaustivo del régimen jurídico de la
comisión paritaria –ya existen importantes y magní cos libros451, capítulos
de libros452 y artículos453–, sino ofrecer, con ocasión del momento
conmemorativo, una exposición del régimen legal y su evolución en estos
años, y una aproximación a alguna experiencia convencional sectorial a la
hora de con gurar el órgano de gestión y administración.

2. LA CONFIGURACIÓN DE LA COMISIÓN PARITARIA EN EL

ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
Como ya se ha mencionado anteriormente la opción de nuestro legislador
en relación a la administración y gestión del convenio colectivo fue
establecer desde el plano legislativo la obligación de los negociadores de
contemplar un órgano de composición paritaria que asumiera dicha función.
La con guración legal de la Comisión Paritaria se ha caracterizado por
ser sucinta, dado que las referencias que se encuentran en el ET son
mínimas y poco signi cativas, y estática, pues ha sido objeto de sólo tres
modi caciones, la primera de ellas, en la reforma de 1994, regulación que
se ha mantenido durante mucho tiempo hasta la reforma de la negociación
colectiva operada en los años 2011 y 2012. Esas mínimas y genéricas
previsiones han dado lugar a un alto grado de indeterminación legal,
dejando en manos de la negociación colectiva la con guración jurídica de la
comisión paritaria, y, en consecuencia, de la administración del convenio
colectivo.
La previsión inicial contenida en la redacción original del ET, mediante la
Ley 8/1980, de 10 marzo, contenía dos referencias sobre la comisión
paritaria.
Al hablar del contenido del convenio colectivo, establecía en el artículo
85.2 d) como uno de los aspectos del contenido mínimo la:
Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes
negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas.
La segunda referencia se contenía en el artículo 91 del ET al abordar la
aplicación e intervención al señalar que:
Con independencia de las atribuciones jadas por las partes a las
comisiones paritarias, de conocimiento y resolución de los con ictos
derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de los
convenios colectivos se resolverá por la jurisdicción competente.
Esta primigenia referencia legal ha venido obligando a los negociadores a
incluir necesariamente una referencia a la comisión paritaria, cuestión
distinta será el grado de determinación y concreción de la actividad de
administración del convenio que se articule a través de aquélla, teniendo
presente al amplísimo margen de actuación que se ha venido otorgando a
los negociadores por cuanto éstos sólo venían constreñidos en el aspecto
orgánico por la vaga e imprecisa referencia a «la representación de las
partes negociadoras», gozando en el aspecto funcional, a priori, un amplio
margen de atribución de competencias sin identi cación de las fuentes de
atribución de las mismas. Nada se decía sobe la forma de proceder de la
comisión paritaria; aspecto procedimental que quedaba en manos de los
negociadores.
La primigenia con guración de la comisión paritaria fue objeto de una
primera revisión en la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la que se modi ca
determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, del texto articulado
de la Ley de Procedimiento Laboral, y de la Ley sobre Infracciones y
Sanciones en el Orden Social, cuya nalidad era lograr una mejora de la
competitividad de las empresas compatible con las garantías individuales y
colectivas de los trabajadores. Dentro de esas medidas se buscaba la
potenciación de la negociación colectiva y la mejora de sus contenidos con
lo que se buscaba «favorecer el desarrollo de la negociación colectiva,
facilitando la adopción de acuerdos en las Comisiones Negociadoras por
parte de sujetos con una adecuada legitimación, y proporcionar a los
convenios una mayor capacidad de jación de sus contenidos, de forma que,
en los términos acordados por las partes negociadoras, lo regulado se ajuste
lo más posible a las características de sus ámbitos de aplicación y a las
condiciones tenidas en cuenta en el momento de su suscripción»454. Entre
las medidas que se anudaban a estos objetivos nada se decía de la reforma
de la comisión paritaria pero sí en relación a la reforma de determinadas
instituciones que permitieran dicha adaptabilidad como el descuelgue
salarial. No obstante se introdujeron varias novedades que afectaban directa
o indirectamente a la con guración de la comisión paritaria.
La con guración de la comisión paritaria como elemento del contenido
mínimo del convenio amplio su contenido al contemplar la necesaria
inclusión de un aspecto procedimental para los supuestos de desacuerdo en
el seno de aquélla, de manera que dicha con guración legal quedó prevista
de la siguiente manera en el apartado e) del artículo 85.2 del ET:
Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes
negociadoras para entender de cuantas cuestiones le sean atribuidas, y
determinación de los procedimientos para solventar las discrepancias en
el seno de dicha Comisión.
Constituye una novedad la inclusión de una referencia al aspecto
procedimental, relativa a la necesidad de establecer los procedimientos de
resolución del disenso que pudiera surgir dentro de la comisión en el
desarrollo de sus funciones, omitiéndose cualquier referencia a cómo debe
tramitarse los con ictos sometidos a la comisión paritaria.
Manteniendo el papel de la comisión paritaria como órgano de aplicación
e interpretación, el artículo 91 del ET incorpora otros mecanismos a los que
atribuir la función de resolución de con ictos interpretativos y aplicativos,
de manera que:
No obstante lo anterior [se re ere al primer párrafo del artículo 91 ET]
en los Convenios Colectivos y en los acuerdos a que se re ere el artículo
83.2 y 3, de esta Ley, se podrán establecer procedimientos, como la
mediación y el arbitraje, para la solución de las controversias colectivas
derivadas de la aplicación e interpretación de los Convenios Colectivos.
El acuerdo logrado a través de la mediación y el laudo arbitral tendrán
la e cacia jurídica y tramitación de los Convenios Colectivos regulados
en la presente Ley, siempre que quienes hubiesen adoptado el acuerdo
suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita
acordar, en el ámbito del con icto, un Convenio Colectivo conforme a lo
previsto en los artículos 87, 88 y 89 de esta Ley.
Estos acuerdos y laudos serán susceptibles de impugnación por los
motivos y conforme a los procedimientos previstos para los Convenios
Colectivos. Especí camente, cabrá el recurso contra el laudo arbitral en
el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación
arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto, o cuando el
laudo hubiese resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión.
Estos procedimientos serán, asimismo, utilizables en las controversias de
carácter individual, cuando las partes expresamente se sometan a ellos
Se introduce por primera vez una nueva funcionalidad de la comisión
paritaria en relación con el descuelgue salarial al preverse en el artículo 85.2
que:
Si dichos Convenios Colectivos no contienen la citada cláusula de
inaplicación, esta última sólo podrá producirse por acuerdo entre el
empresario y los representantes de los trabajadores cuando así lo
requiera la situación económica de la empresa. De no existir acuerdo, la
discrepancia será solventada por la Comisión Paritaria del Convenio. La
determinación de las nuevas condiciones salariales se producirá
mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores y, en su defecto, podrán encomendarla a la Comisión
Paritaria del Convenio.
 Esta sucinta y consolidada –por antigua– regulación de la administración
del convenio por medio de la comisión paritaria fue objeto de reforma en el
año 2011, operada por el Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, de
medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva, mediante la
introducción de una serie de previsiones legales que trataban de dar un
mayor protagonismo a la comisión paritaria, en consonancia con la
importancia que ésta tiene en la e cacia y virtualidad de lo negociado por
ser la instancia a través de la que se procede a la gestión del convenio
cuando ésta se torna con ictiva entre las partes rmantes del mismo.
La reforma del año 2011 afectó a ambos preceptos estatutarios, con el
objetivo de dotar de un mayor dinamismo al sistema de negociación
colectiva, tratando de implementar una serie de medidas entre las que se
encuentran las encaminadas a la con guración de la comisión paritaria
como un instrumento más adecuado y completo de gestión del convenio,
Se opera una importante modi cación de la con guración de la comisión
paritaria como contenido mínimo del contenido al preverse en el apartado
h) del artículo 85.3 del ET, al procederse a la concreción de una serie de
funciones desde el plano legal y al apuntalamiento de la importancia del
aspecto procedimental al incorporar la necesidad de establecer las reglas de
procedimiento, de manera que los negociadores debían proceder a la:
Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes
negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley
y de cuantas otras le sean atribuidas, en particular las siguientes:
1.º Los términos y condiciones para el conocimiento y resolución de las
cuestiones en materia de aplicación e interpretación de los convenios
colectivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.
2.º El desarrollo de funciones de adaptación o, en su caso, modi cación
del convenio durante su vigencia. En este caso, deberá incorporarse a la
comisión paritaria la totalidad de los sujetos legitimados para la
negociación, aunque no hayan sido rmantes del convenio, siendo
exigible la concurrencia de los requisitos de legitimación previstos en los
artículos 87 y 88 de esta Ley para que los acuerdos de modi cación
posean e cacia general.
 3.º Los términos y condiciones para el conocimiento y resolución de las
discrepancias tras la nalización del período de consultas en materia de
modi cación sustancial de condiciones de trabajo o inaplicación del
régimen salarial de los convenios colectivos, de acuerdo con lo
establecido en los artículos 41.6 y 82.3, respectivamente.
4.º La intervención que se acuerde en los supuestos de modi cación
sustancial de condiciones de trabajo o inaplicación del régimen salarial
de los convenios colectivos, cuando no exista representación legal de los
trabajadores en la empresa.
El convenio deberá establecer los procedimientos y plazos de actuación
de la comisión paritaria para garantizar la rapidez y efectividad de la
misma y la salvaguarda de los derechos afectados. En particular, deberá
establecer los procedimientos para solucionar de manera efectiva las
discrepancias en el seno de dicha comisión, incluido su sometimiento a
los sistemas no judiciales de solución de con ictos establecidos mediante
los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos
en el artículo 83.
En primer lugar, en el artículo 85.3 h) del ET se con guró un doble canal
de atribución competencial frente a la referencia genérica de la anterior
previsión legal, dado que se estableció que la comisión paritaria conocerá
de las cuestiones previstas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas. Se
sobreentiende, en este segundo supuesto, que será el propio convenio la otra
fuente de atribución competencial. De forma que la nueva previsión vino a
contemplar dos posibles tipos de competencias atribuibles a la comisión
paritaria, las legales y las convencionales.
A continuación, se procedió a la enumeración no taxativa de una serie de
funciones, de suerte que no se agotaba la posible atribución legal de
competencias a la comisión paritaria en el elenco contenido en el artículo
85 del ET. Enumeración que no resultaba tan novedosa, porque alguna de
esas funciones, como la de adaptación o modi cación del convenio o la de
resolución de discrepancias, ya venían siendo admitidas, la primera por la
doctrina constitucional y la jurisprudencia, siempre que se incluyese a todos
los sujetos negociadores –presupuesto que se recoge en el precepto legal–,
mientras que la segunda, referida al descuelgue salarial se introdujo en la
reforma de 1994455, resultando novedosa su ampliación a los procedimientos
de modi cación sustancial de condiciones de trabajo456. Sí constituye una
novedad la posible intervención, que debía ser acordada previamente, en los
supuestos de modi cación sustancial de las condiciones de trabajo o de
inaplicación del régimen salarial cuando no existieran representantes legales
de los trabajadores que pudieran asumir las funciones que a éstos les
asignaba la legislación en dichos supuestos
La primera competencia que se le atribuyó es el conocimiento y
resolución de las cuestiones en materia de aplicación e interpretación del
convenio. La nueva con guración de la comisión paritaria contenida en el
artículo 85 del ET se cerraba con la obligación de las partes negociadoras
de establecer los procedimientos y plazos para su actuación, que debía estar
guiada por los principios de celeridad y efectividad, con respeto a los
derechos de los afectados. Volviendo a reiterarse la obligación de
establecerse los mecanismos para la resolución de las discrepancias
internas, e introduciendo, como novedad, la necesidad de referirse al
sometimiento de dichas discrepancias a los sistemas no judiciales de
solución de con ictos establecidos mediante acuerdos interprofesionales
estatal o autonómicos.
La segunda novedad buscaba, por un lado, corregir la de ciente redacción
del apartado 1 del artículo 91 del ET al identi car la función prototípica de
la comisión paritaria frente a la redacción mantenida desde la primera
versión de 1980 en la que parecía que el objetivo era enfatizar la función
jurisdiccional frente al de la comisión paritaria; y por otro lado, el
fortalecimiento de su función prototípica de aplicación e interpretación del
convenio, al introducirse en los apartados 3 y 4 el artículo 91.3 ET la
con guración de la comisión paritaria como instancia previa antes de acudir
a otros mecanismos extrajudiciales o judiciales, potenciando la conclusión
de acuerdos al reconocerles la misma e cacia y necesaria tramitación que a
los convenios colectivos, al señalarse que:
Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción
competente, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de
la aplicación e interpretación de los convenios colectivos corresponderá
a la comisión paritaria de los mismos.
…
 En los supuestos de con icto colectivo relativo a la interpretación o
aplicación del convenio deberá intervenir la comisión paritaria del
mismo con carácter previo al planteamiento formal del con icto en el
ámbito de los procedimientos no judiciales a que se re ere el apartado
anterior o ante el órgano judicial competente.
Las resoluciones de la comisión paritaria sobre interpretación o
aplicación del convenio tendrán la misma e cacia jurídica y tramitación
que los convenios colectivos regulados en la presente Ley.
En relación al descuelgue salarial, en el artículo 83.2 del ET se adicionó
la obligación de noti carle a la comisión paritaria el posible acuerdo
alcanzado en el período de consultas, atribuyéndole, en consecuencia, la
funcionalidad de ser órgano receptor de documentación e información.
Este nuevo diseño de la comisión paritaria estuvo poco tiempo en vigor
dado que la reforma del 2012, mediante la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que en lo atinente a
la negociación colectiva buscaba posibilitar una adaptación de su régimen
jurídico tendente a procurar que se convirtiera en «un instrumento, y no un
obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas
circunstancias de la empresa»457, no encontrando ninguna explicación de la
revisión de la con guración legal de la comisión paritaria, no obstante, se
vio afectada porque aunque mantuvo varias de las novedades introducidas
por la reforma del 2011, volvió en su artículo 85.3 e) del ET al tradicional
silencio legal sobre la dimensión funcional de la comisión paritaria, de
suerte se debe proceder a la
Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes
negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley
y de cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los
procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el
sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas
no judiciales de solución de con ictos establecidos mediante los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo
83
En esta nueva reformulación en la que se mantuvo la dualidad de fuentes
competenciales, legales y convencionales; hizo desaparecer la referencia a
los principios de celeridad y efectividad y de respeto de los derechos de los
afectados al mantener la obligación de las partes negociadoras del convenio
de establecer los procedimientos y plazos de actuación de la comisión
paritaria, eliminando la referencia a la necesidad de establecer los
procedimientos de resolución de sus discrepancias internas, aunque
manteniendo la necesidad de concretar el sometimiento de dichas
discrepancias a los sistemas extrajudiciales de solución de con ictos. Sí
mantuvo la reforma laboral de 2012 el otorgamiento de un papel central a la
comisión paritaria en la administración del convenio mediante su
con guración como instancia previa a los órganos extrajudiciales o
judiciales a la hora de resolver un con icto colectivo de aplicación e
interpretación, manteniendo también la equiparación de sus resoluciones al
convenio colectivo.
En relación al descuelgue, que ya no es solo salarial, sino de una serie de
condiciones de trabajo, el artículo 83.2 ET en el caso de desacuerdo en el
periodo de consultas la intervención facultativa ya no se re ere a la
«comisión paritaria» sino a la «comisión del convenio», modi cación que
no tiene, en mi opinión, mayor trascendencia porque esta nueva
denominación debe entenderse referida a la comisión paritaria, bien la
general o bien una comisión singular para atender a esta singular función.
En cualquier caso, tras los últimos y tímidos –por poco ambiciosos–
intentos de reforma de la comisión paritaria, su con guración legal adolece
de un alto grado de indeterminación legal, manteniéndose lo que se ha
denominado absentismo legal en su con guración. Llegados a este punto, la
cuestión que debemos plantearnos es si sería necesaria una reforma de la
con guración legal de la comisión paritaria para garantizar una e caz
gestión y administración del convenio, estableciendo nuevas previsiones
legales y, en su caso, cuáles; o, por el contrario, no sería necesaria aquélla
ante la posible su ciencia reguladora que se pudiera constatar en la
negociación colectiva. En de nitiva, se trata de abordar el dilema de si el
legislador, ante la consolidada práctica convencional, debe ceder el
protagonismo a los negociadores para que diseñen en cada ámbito funcional
y territorial la forma de gestionar y administrar el convenio rmado; o ante
la de ciente acción de los sujetos negociadores debe proceder a desarrollar
determinados aspectos de la comisión paritaria. Ello nos lleva a realizar un
sucinto análisis de las prácticas negociales.

3. LA CONFIGURACIÓN CONVENCIONAL DE LA COMISIÓN

PARITARIA: LA EXPERIENCIA EN EL SECTOR DEL METAL
Atendiendo a la regulación legal de la comisión paritaria, debe a rmarse
que la negociación colectiva goza de un amplio margen de actuación a la
hora de con gurarla, deviniendo dicha fuente normativa en el instrumento
clave para una e caz gestión y administración del convenio. Qué los sujetos
negociadores hayan procedido a una satisfactoria con guración del órgano
de gestión es una cuestión crucial para poder determinar la posible
necesidad de una más profunda intervención legislativa.
No puede ser objeto de esta comunicación un estudio si quiera exhaustivo
de cómo la negociación colectiva ha plasmado la gestión y administración
del convenio colectivo. Expondré aquí los resultados de un concreto sector,
el del metal, a la hora de articular la comisión paritaria.
La regulación de la administración del convenio en el sector del metal
viene caracterizada en todos los ámbitos –estatal, autonómico, provincial y
empresarial– por la falta de sistematicidad y el carácter genérico con el que
se contemplan la distintas dimensiones –orgánica, procedimental y
funcional– de los órganos que asumen la gestión y administración de lo
negociado y pactado.
Si bien en los subsectores de la metalgrá ca y de la ferralla las reglas de
estructuración de la negociación colectiva contenidas en el convenio estatal
no afectan a la administración del convenio, en la con guración de la
estructura de la negociación colectiva en el subsector del metal se produce
una disgregación de la actividad de gestión y administración del convenio,
al contemplarse como materias reservadas al convenio estatal la
con guración de la administración de aspectos singulares y especí cos
como son la formación y la seguridad y salud laboral, junto con la
articulación de los procedimientos de solución extrajudicial; mientras que la
articulación de la administración y gestión con carácter general de lo
negociado a través de la comisión paritaria queda sometida a la posibilidad
del establecimiento de criterios generales por parte del convenio estatal que
sólo podrán ser completados en los niveles inferiores.
Siendo criticable, por un lado, respecto a las materias de administración y
gestión reservadas en exclusividad al convenio estatal, la misma
con guración como materia reservada, dado que se trata de aspectos cuya
con guración, desde la perspectiva de la gestión, resultaría más adecuada
que se efectuase en los niveles inferiores, como lo demuestra el hecho, en
materia de prevención de riesgos laborales, que muchos convenios de
ámbito inferior, especialmente en el ámbito provincial –que no resulta
habilitado por el convenio estatal– contemplan su propia órgano paritario de
gestión y administración; incluso en el ámbito autonómico –que sí resulta
habilitado para adaptar los acuerdos adoptados por el órgano paritario
estatal– regulan sus propios órganos paritarios atribuyéndoles funciones
distintas a la prevista en la habilitación contenida en el convenio estatal. Por
otro lado, debe cuestionarse el reconocimiento y reserva de los criterios
generales en relación a la administración general del convenio al ámbito
estatal, puesto que parece más adecuado que cada unidad de negociación
tenga libertad para adaptar su comisión paritaria a sus características. No
obstante, dicha habilitación inicial no ha sido actuada en la regulación de la
comisión paritaria contenida en el convenio estatal del metal, puesto que las
previsiones contenidas en él no pueden, a la vista de los términos en las que
están redactadas, ser consideradas como criterios generales. Finalmente
debe concluirse que carece de sentido la reserva en exclusividad a favor del
convenio estatal en materia de procedimientos de solución extrajudicial de
convenios colectivos, pues de no existir dicha reserva, lo previsto en los
preceptos contenidos en el convenio estatal tampoco podría ser afectado por
los convenios de ámbito inferior.
En relación al aspecto orgánico de la administración y gestión del
convenio, se aprecia una moderada desconcentración orgánica desde el
prisma cuantitativo, mayor en el ámbito empresarial que los ámbitos estatal,
autonómico y provincial. Desde un punto de vista cualitativo, la
desconcentración afecta a materias importantes, señaladamente la
formación y la seguridad y salud en el trabajo; no obstante, en el ámbito
empresarial, afecta a otras materias o aspecto más concretos.
 De todos los aspectos orgánicos la previsión a la que más se presta
atención es a la composición de las comisiones, concretamente en lo que se
re ere a la determinación del número de integrantes, puesto que otros
aspectos como su designación, duración del mandato o causas de
sustitución en escasas ocasiones son contemplados en los convenios. El
resto de aspectos como su constitución, el estatuto jurídico del presidente, el
secretario, los vocales y los asesores tienen un tratamiento muy de ciente y
carente de un mínimo de sistematización, recogiéndose en muchas
convenios previsiones muy genéricas que nada aportan respecto a la
situación que ofrecen los convenios que omiten cualquier referencia a los
mismos.
En materia de procedimiento, a pesar de la obligación legal que pesa
sobre los negociadores, no hay un tratamiento mínimamente satisfactorio,
dado que las referencias a la tramitación procedimental son mínimas y
adolecen de un mínimo grado de sistematización. Incluso hay convenios,
aunque no son muy numerosos, que omiten cualquier referencia al
procedimiento, lo que plantea la legalidad en este aspecto, y la e cacia
normativa o contractual del convenio. Además hay convenios que remiten la
concreción de su funcionamiento a un ulterior reglamento aprobado por la
propia comisión paritaria, lo que entra en abierta confrontación con la
disposición legal que obliga a establecer –no se olvide como contenido
mínimo– el procedimiento en el propio convenio por los negociadores.
Debe criticarse la escasa atención que los negociadores prestan a la
convocatoria, al desarrollo de las reuniones, siendo especialmente
signi cativo el silencio que guardan muchos convenio sobre el tipo de
mayoría que se requiere para la valida adopción de un acuerdo, así como a
la documentación y noti cación del mismo.
En lo relativo a la dimensión funcional, si bien se encuentra acogida en
casi todos los convenios, debe señalarse que dista mucho de ser
mínimamente satisfactoria, puesto que muchas de las referencias son o
genéricas o muy sucintas, advirtiéndose en ocasiones una reiteración de
funciones. Además, se adolece de una clara falta de sistematización ad intra
y ad extra. En primer lugar, dentro del precepto que regula la comisión
paritaria son muy pocos los convenios que realizan un esfuerzo
sistematizador de las funciones. En segundo lugar, se constata una mínima
dispersión funcional desde el momento en que la atribución de funciones no
sólo viene recogida en los artículos dedicados a la comisión paritaria sino
también en otros que abordan la regulación de otras materias.
Si bien en los ámbitos estatal, autonómico y provincial predomina en los
preceptos que regulan la comisión paritaria una con guración abierta de las
funciones; en el ámbito empresarial se decanta por una enumeración
cerrada.
Las funciones que más habitualmente se atribuyen a las comisiones
paritarias son las de interpretación y vigilancia –función prototípica–, la
intervención en los procesos de inaplicación y modi cación de condiciones
de trabajo, la conciliación, mediación y arbitraje y la revisión del convenio.
En menor medida podemos encontrar que se con gura la comisión paritaria
como órgano de análisis y estudio o como órgano canalizador de
información.
Que los resultados obtenidos en este concreto sector se advierten en otros
sectores, lo demuestra la preocupación de los interlocutores sociales sobre
la de ciente actividad normativa de los negociadores lo que los ha llevado a
plasmar una serie de recomendaciones dirigidas a estos últimos en aras a
obtener un funcionamiento efectivo y ágil de la comisión paritaria;
recomendaciones plasmadas en el V Acuerdo de Solución Autónoma de
Con ictos Laborales (ASAC).
Las recomendaciones se centran en los aspectos orgánico y
procedimental, que son los que presentan más de ciencias, como hemos
expuesto en el análisis del sector del metal, obviando cualquier referencia
sobre las posibles funciones a asumir por la comisión paritaria.
En lo relativo a la dimensión orgánica se aboga, para que en los convenios
sectoriales –especialmente los estatales– y en los de grandes empresas se
proceda a una con guración de la administración descentralizada en
diversas comisiones paritarias atendiendo a la especialización por materias,
evitándose así la posible acumulación de trabajo que se podría producir ante
la con guración de una sola comisión paritaria que atendiese a toda la
gestión y administración del convenio.
 En lo atinente a la composición de la comisión paritaria se establecen dos
recomendaciones, una referida al aspecto cuantitativo, al postularse una
composición numérica lo más reducida posible, al considerarse que así se
facilita un funcionamiento más ágil de la misma; la otra, a la conveniencia
de la existencia de suplentes para evitar posibles retrasos ante la
imposibilidad de comparecer de los miembros titulares que conforman
aquélla.
La dimensión procedimental es objeto de varias recomendaciones,
presididas por la idea de la necesidad de con gurar una tramitación con el
menor número posible de formalidades y exigencias documentales.
En relación a las reuniones, se aboga por la necesidad de contemplar tanto
reuniones ordinarias como extraordinarias, permitiendo éstas últimas
abordar la resolución de asuntos urgentes. Respecto a las reuniones
ordinarias, se recomienda una programación periódica y no dilatadas entre
sí en el tiempo, para que sus integrantes puedan tenerlas integradas en sus
agendas. También se recomienda que el fomento del uso de las nuevas
tecnologías de la comunicación en las reuniones, deliberaciones y en la
toma de decisiones, haciendo innecesaria la presencia física de los
miembros de la comisión para el válido funcionamiento de ésta.
Los plazos de resolución por parte de la comisión paritaria también son
objeto de atención, de suerte que se postula que los plazos sean lo más corto
posible, proponiéndose a modo de guía un plazo inferior a diez días para los
asuntos ordinarios y un plazo entre cuarenta y ocho y setenta y dos horas
para los asuntos extraordinarios; plazos que –segunda recomendación–
deberán contarse a partir de la fecha en que la controversia es sometida a la
consideración de la comisión paritaria. Finalmente se recomienda tener por
evacuado la vía previa de la comisión paritaria si esta no adopta una
decisión en los plazos establecidos.
La última de las recomendaciones, no de menor importancia, se re ere a
las mayorías necesarias para la válida adopción de un acuerdo en el seno de
la comisión paritaria; postulándose que en la mayoría de los asuntos se siga
la regla de la mayoría simple de cada una de las representaciones o, incluso,
de los votantes. Reservando la exigencia de una mayoría cuali cada para
determinados asuntos. Ningún criterio se aporta para poder con gurar qué
asuntos requerirían una u otra modalidad de mayoría.

4. CONCLUSIÓN
Ante un proceso de reforma de la con guración legal de la comisión
paritaria como órgano de administración de lo negociado por los agentes
sociales debe tenerse presente que las mínimas referencias legales que
históricamente han disciplinado a aquélla, y que dejaban un amplio margen
de actuación a la autonomía colectiva, no han servido de estimulo para que,
en términos generales, esta última haya procedido a establecer una mínima
y e ciente regulación.
Debe a futuro determinarse si la comisión paritaria se sigue con gurando
únicamente como órgano de aplicación e interpretación del convenio
(respondiendo a una visión tradicional) o, por el contrario, si explícitamente
se le otorga un papel negociador con sujeción a los cánones interpretativos
constitucionales y jurisprudenciales.
Debe explicitarse una mínima referencia legal a su composición y, sobre
todo, a su forma de proceder, ante la despreocupación que ha evidenciado la
negociación colectiva a la hora de abordar, especialmente, el aspecto
procedimental de la comisión paritaria. Debe la norma legal ser más
contundente porque en la actual con guración legal de la comisión paritaria
como contenido mínimo del convenio se exige el establecimiento de los
procedimientos de actuación, sin que en muchos convenios se proceda a dar
cumplimiento de esta previsión legal.

Ó Ó
4. LA SOLUCIÓN AUTÓNOMA DEL CONFLICTO PLANTEADO POR
LAS NORMAS LABORALES CONVENCIONALES DE LOS AGENTES
SOCIALES
JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ
Profesor Asociado (Contratado Doctor, acreditado)
Universidad de Alicante/ EURLE
1. CUESTIONES PREVIAS SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS
EXTRAJUDICIALES EN EL MODELO ESPAÑOL DE RELACIONES
LABORAL: EL CONFLICTO LABORAL Y SUS MEDIOS DE
SOLUCIÓN
Por con icto laboral cabe entender la disputa creada en torno a las
normas laborales, bien a la hora de su aplicación (con ictos laborales
jurídicos) o bien a la hora de confeccionar las normas laborales (con ictos
laborales económicos o de intereses).
Los con ictos laborales se pueden clasi car atendiendo a diversos
criterios. Por un lado cabe distinguir entre con ictos laborales individuales
y colectivos: la diferencia fundamental entre ellos estriba no tanto en el
número de trabajadores afectados (elemento cuantitativo), sino en el objeto
de con icto (la calidad de los intereses afectados); esto es, en si la
pretensión afecta en abstracto a todos los trabajadores que estén en esas
circunstancias, o a determinados trabajadores en concreto (serán colectivos
si afectan a los intereses generales de los trabajadores, e individuales si
afectan a intereses singulares, aunque sea a una pluralidad de trabajadores:
con ictos individuales plurales).
Otra clasi cación importante es la existente entre con ictos colectivos
jurídicos y con ictos colectivos de intereses o económicos. Los primeros
presuponen la existencia de una norma (legal, reglamentaria o
convencional) de la que se discute su aplicación o interpretación; es decir,
se re eren a discrepancias en la aplicación o interpretación de normas
preexistentes. Los con ictos colectivos económicos o de intereses surgen
cuando una de las partes quiere introducir una nueva norma convencional, o
pretende que se modi que o derogue la norma convencional existente (caso
típico sería la ruptura de la negociación de un convenio colectivo).
Según se trate de uno u otro con icto, tienen distintos procedimientos de
solución. Los con ictos de intereses son siempre de carácter colectivo y no
pueden ser solucionados judicialmente; los jurídicos pueden ser
individuales (reclamación contra un despido individual) o colectivos
(discrepancias sobre la interpretación de un convenio), y sí podrán ser
solucionados judicialmente.
 Caben dos tipos de procedimientos de solución de con ictos colectivos
laborales:
a) a través de la presión: huelgas, manifestaciones, boicots, encierros, etc.
b) a través de medios pací cos: que pueden ser a su vez de dos clases:
b.1) judiciales: mediante juicio y sentencia rme ante la jurisdicción
laboral.
b.2) extrajudiciales: sin intervención judicial; estos, a su vez, pueden ser
también de dos clases:
b.2.1) sin intervención de tercero: a través de la negociación directa entre
las partes en con icto.
b.2.2.) con intervención de terceros, que, a su vez, pueden ser de tres
clases:
 conciliación: interviene un tercero (conciliador), con la única función
de propiciar el diálogo y la negociación entre las partes en con icto para
que lleguen a un acuerdo.
 mediación: interviene un tercero (mediador), con la misma función
anterior y, además, la de proponer una base de acuerdo.
 arbitraje: interviene un tercero (árbitro o colegio arbitral), con la
función de solucionar el con icto a través del laudo o decisión arbitral, que
será siempre vinculante para las partes.
A su vez, estos procedimientos extrajudiciales pueden ser establecidos y
regulados por una norma estatal (legal o reglamentaria), o por una norma
convencional (negociación colectiva). Lo que se pretende es primar la
negociación y el acuerdo como forma de solución del con icto.
No existe en España una tradición en la solución extrajudicial de
con ictos laborales. O bien ha predominado la huelga, especialmente en los
con ictos de intereses, a la hora de negociar un convenio colectivo nuevo; o
ha predominado la solución judicial en los con ictos jurídicos, con escaso
éxito de los procedimientos extrajudiciales de origen estatal; o ha
predominado la decisión unilateral del empresario.
 La idea es que los con ictos de aplicación e interpretación de normas
laborales hechas por el Estado, a través de leyes y reglamentos, sean
solucionados por él, a través de la jurisdicción social; y que los con ictos
planteados por las normas laborales hechas por los agentes sociales, a través
de convenios colectivos, sean solucionados mediante los citados
procedimientos extrajudiciales, elaborados por los propios agentes sociales.
La inexistencia hasta hace poco de procedimientos autónomos de
solución de con ictos, ha dado lugar a un exceso de con ictividad abierta,
esto es, un predominio de los procedimientos de presión, básicamente la
huelga. En este sentido, cabe citar los denominados “con ictos podridos”,
es decir, aquellos convenios denunciados y sin posibilidad de llegar a un
acuerdo en la negociación, que se prorrogan en su contenido normativo por
largo periodo de tiempo, sin que ello suponga bene cio alguno para los
trabajadores458, incrementando la sensación de un permanente agravio a sus
aspiraciones. O la situación que se produce en sectores de escasa fuerza
sindical a la hora de negociar, en los que se acepta el convenio como una
derrota.
El Ordenamiento laboral español se ha caracterizado, tradicionalmente,
por el monopolio estatal en la solución de los con ictos laborales, que han
sido canalizados por vías exclusivamente públicas, bien judiciales, bien
administrativas459. Junto a estos procedimientos, establecidos con carácter
general por la Ley, que son escasamente utilizados y ofrecen una reducida
e cacia, también existen unos negociales, esto es, también se crean
instrumentos especí cos a través de la negociación colectiva, pero son
escasamente signi cativos debido a su preferente utilización como meros
trámites preprocesales.
Por todas estas razones, se van creando y desarrollando en España una
serie de procedimientos extrajudiciales establecidos por la negociación
colectiva. En opinión de ALFONSO MELLADO460, cuatro fueron las vías
que se abrieron, fruto de la nueva visión de la con ictividad laboral y el
papel que la negociación debía jugar en la misma: a) Se refuerza el papel
arbitral de las comisiones paritarias en determinados convenios colectivos
sectoriales o de empresa; b) Se crean procedimientos de conciliación,
mediación o arbitraje en convenios colectivos sectoriales (químicas, grandes
almacenes, calzado), o de empresa; c) Se crean procedimientos de
conciliación, mediación y arbitraje en acuerdos autonómicos de carácter
intersectorial (la pionera fue el País Vasco en 1984, siguiéndola otras, como
Cataluña, Galicia, Valencia, etc.); d) Se crea un sistema de solución de
con ictos laborales de ámbito estatal, que sirviese de referente para todas
las experiencias que al respecto se iban desarrollando.
Nuestra Constitución Española (en adelante, CE) establece una relación
estrecha entre los derechos de libertad sindical, negociación colectiva,
con icto colectivo y huelga (arts. 7, 28 y 37), si bien separando el con icto
colectivo –genéricamente considerado en el art. 37.2 CE–, y la huelga –
manifestación especí ca y típica del con icto colectivo– que el art. 28
reconoce como derecho fundamental461.
Nuestro texto constitucional incide sobre la tradicional división de los
con ictos en jurídicos o de interpretación y aplicación de normas,
comprendidos los convenios y pactos colectivos e individuales, y con ictos
económicos o de intereses, surgidos de la inexistencia de normas y
acuerdos. Los primeros quedan comprendidos en los arts. 24.1 y 117.3 de la
CE, sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la
exclusividad de la potestad jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales
determinados por las leyes; los segundos no, resultándoles de aplicación las
determinaciones de los arts. 37.1 y 2 de la CE, a propósito de los derechos
de negociación colectiva y adopción de medidas de con icto colectivo462.
A pesar de ello, esta idea ha sido matizada tanto por el Tribunal
Constitucional (en adelante, TC) como por la doctrina, con el objetivo de
exibilizarla: “el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE) opera sobre los con ictos jurídicos, individuales y colectivos, dejando
fuera de su alcance los con ictos de intereses, respecto de los que –lo ha
dicho el TC en reiteradas ocasiones a partir de su Sentencia 11/1981– su
marco adecuado de solución no es el proceso judicial, sino la negociación
colectiva y los instrumentos de autotutela previstos en los arts. 28.2 y 37.2
(SSTC 145/1992, y 208/1993)”463.
Se trata de que se produzca una evolución hacia la adquisición de
autonomía, en la que los representantes de los trabajadores y empresarios se
independicen de la solución judicial y organicen autónomamente sistemas
de solución de con ictos464.

2. ACUERDO ESTATAL SOBRE SOLUCIÓN AUTÓNOMA DE

CONFLICTOS LABORALES: EL ASAC V
El origen inmediato de estos acuerdos hay que situarlo en la Declaración
Institucional de los agentes sociales rmada por la Confederación Sindical
Unión General de Trabajadores (en adelante, UGT), la Confederación
Sindical de Comisiones Obreras (en adelante, CCOO), la Confederación
Española de Organizaciones Empresariales (en adelante, CEOE), y la
Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (en adelante,
CEPYME), el 30 de enero de 1995465.
Desde la rma del primer Acuerdo de Solución Extrajudicial de
Con ictos (en adelante, ASEC), el día 25 de enero de 1996, poniendo de
mani esto la decidida voluntad de las organizaciones rmantes de
desarrollar un mecanismo de solución de con ictos, incluido en el artículo
37.2 de la CE, en los Convenios y Recomendaciones Internacionales de la
Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT), la Carta
Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, el
Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y la propia doctrina del TC,
y sus sucesivas renovaciones, se ha creado y desarrollado en nuestro Estado,
la solución autónoma de los con ictos en el ámbito laboral, que ya cuenta
con décadas de trabajo y una amplia experiencia en la aplicación de estos
procedimientos tanto en el ámbito del Estado como en los autonómicos.
Aparece así, el primer acuerdo estatal en la materia, si bien ya existen
diversos acuerdos autonómicos sobre la cuestión, por lo que debe
articularse con ellos.
El ASEC I fue valorado positivamente por la doctrina, al entender que
quedaba cubierto un vacío existente hasta entonces en el tema de la solución
extrajudicial de los con ictos laborales, introduciéndose en cada una de sus
actualizaciones, las necesarias mejoras y adaptaciones de los
procedimientos establecidos, a la luz de la experiencia que se ha ido
generando.
 Los cambios, a diferencia de sus antecesores, en el actual V Acuerdo
sobre Solución Autónoma de Con ictos Laborales (ASAC V), van dirigidos
a dar un mayor protagonismo y un nuevo y reforzado impulso a los sistemas
de solución de con ictos de carácter estatal, sirviendo también como marco
de referencia para los sistemas del ámbito autonómico. Fue suscrito con
fecha 7 de febrero de 2012 de una parte por la Confederación Sindical de
Comisiones Obreras (CC.OO.) y por la Unión General de Trabajadores
(UGT) y de otra por la Confederación Española de Organizaciones
Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y
Mediana Empresa (CEPYME)
El Acuerdo nace con dos objetivos: que el sistema estatal de solución
autónoma de con ictos disponga de instrumentos de aplicación general y
directa sobre los sectores y empresas incluidos en su ámbito de aplicación,
sin perjuicio de los sistemas propios existentes en determinados sectores y
empresas; y servir de referencia a los distintos sistemas de solución
autónoma de con ictos que pudieran acordarse tanto a nivel sectorial, como
de empresa, grupo de empresas o empresas vinculadas, como a nivel
territorial466.
El propio ASAC V se cali ca a sí mismo en su art. 3 como un acuerdo
sobre materia concreta (solución autónoma de los con ictos colectivos
laborales), por lo que se adjudica la naturaleza jurídica y e cacia que la Ley
atribuye a los convenios colectivos.

2.1. Aplicabilidad e instrumentos de rati cación y adhesión

Como se ha comentado anteriormente, el Acuerdo se suscribe al amparo
del art. 83.3 Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), y por ello,
como un acuerdo interprofesional sobre materias concretas, y a la vista de la
representatividad que ostentan los rmantes, tiene naturaleza de convenio
colectivo estatutario de e cacia jurídica normativa y personal general
(aplicación general y directa).
En aras a economizar la práctica negociadora, los sectores o empresas
quedan afectados por el nuevo Acuerdo, sin necesidad de exigir una nueva
rati cación o adhesión sobre el mismo, al ser muy similar al anterior. Los
tipos de cláusulas de adhesión son los siguientes:
 a) Adhesión mediante suscripción de acuerdo sobre materias concretas
(sector o subsector): según dispone el art. 3.3.a) ASAC V, un instrumento a
través del cual se puede producir el acto de adhesión o rati cación es el
acuerdo sobre materias concretas, al amparo del art. 83.3 ET.
b) Adhesión expresa al Acuerdo en un convenio colectivo (sector,
subsector o empresa): se trata de incluir en un convenio colectivo sectorial o
subsectorial de ámbito nacional o superior a una Comunidad Autónoma, o
en un convenio de empresa, de grupo de empresas o de pluralidad de
empresas vinculadas que cuenten con centros de trabajo en más de una
Comunidad Autónoma.
c) Adhesión mediante la inserción del Acuerdo de manera expresa en un
Convenio Colectivo sectorial o subsectorial de ámbito nacional o superior a
una Comunidad Autónoma, o en un Convenio de empresa, de grupo de
empresas o de pluralidad de empresas vinculadas que cuente con centros de
trabajo en más de una Comunidad Autónoma.
d) Suscripción de acta en que conste el acuerdo entre la dirección de la
empresa y el comité intercentros o los comités o delegados de personal de
los centros de trabajo de dicha empresa, o los sindicatos que en su conjunto
sumen la mayoría de los representantes de los trabajadores, en aquellas
empresas que cuenten con centros de trabajo en más de una Comunidad
Autónoma. Tal suscripción también se podrá realizar en los supuestos de
grupo de empresas o pluralidad de empresas vinculadas.
La rati cación o adhesión habrá de ser incondicionada y a la totalidad del
Acuerdo.

2.2. Los con ictos afectados y los con ictos excluidos: listados de
vertientes positiva y negativa
De conformidad con lo establecido en el art.1 ASAC V, el acuerdo tiene
por objeto mantener y desarrollar un sistema de solución extrajudicial de los
con ictos colectivos laborales que puedan surgir entre trabajadores y
empresarios, o entre las respectivas organizaciones representativas de unos
y otros.
 El ASAC V no incluye la solución de con ictos individuales ni cubre los
con ictos y ámbitos distintos a los previstos. El ámbito material de
aplicación del ASAC V se efectúa tanto por vía negativa, mediante la
exclusión de determinados supuestos, como positiva, por medio de la
enunciación de una tipología de con ictos afectados.
El Acuerdo declara expresamente que no es aplicable, dejando fuera de su
ámbito, a los siguientes con ictos laborales:
a) Los con ictos que versen sobre Seguridad Social, salvo aquellos de
naturaleza colectiva que recaigan sobre Seguridad Social complementaria,
incluidos expresamente los planes de pensiones (se excluyen pues los
con ictos que se planteen en relación con el sistema público de Seguridad
Social).
b) Los con ictos en los que sea parte el Estado, las Comunidades
Autónomas, las entidades locales o entidades de Derecho Público con
personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos.
Vista la vertiente negativa o exclusiones, conviene analizar ahora el
ámbito material incluido, y en este sentido, la técnica que utiliza el Acuerdo
es la de enumerar mediante “listas cerradas”467 al jar una lista de once
supuestos de con ictos:
a) Los con ictos colectivos de interpretación y aplicación de nidos de
conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Reguladora de
la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) y sin perjuicio de la intervención
de las comisiones paritarias en los con ictos de interpretación y aplicación
de convenios colectivos468.
b) Las controversias en las comisiones paritarias de los convenios
colectivos que conlleven el bloqueo en la adopción de acuerdos, para la
resolución de las funciones que legal o convencionalmente tengan
atribuidas.
c) Los con ictos surgidos durante la negociación de un convenio colectivo
que conlleven su bloqueo.
d) Los con ictos surgidos durante la negociación de un acuerdo o pacto
colectivo, que conlleven el bloqueo de la negociación correspondiente, por
un periodo de tres meses a contar desde la constitución de la mesa
negociadora, salvo que se trate de la renovación de un acuerdo o pacto que
contemple un periodo distinto al precedente, en cuyo caso se estará a lo
dispuesto en el mismo.
e) Los con ictos derivados de discrepancias surgidas en el período de
consultas exigido por los artículos 40, 41, 47, 51 y 82. 3, del ET.
f) Los con ictos derivados de las discrepancias surgidas en el periodo de
consultas exigido por el artículo 44.9 ET, que no se re eran a traslados
colectivos o a modi cación sustancial de las condiciones de trabajo de
carácter colectivo.
g) Los con ictos que motiven la impugnación de convenios colectivos, de
forma previa al inicio de la vía judicial.
h) La sustitución del periodo de consultas, acordada por el juez, por la
mediación y el arbitraje, a instancia de la administración concursal o de la
representación legal de los trabajadores, en los supuestos del artículo 64.5
párrafo último de la Ley Concursal.
i) Los con ictos derivados de las discrepancias surgidas durante la
negociación entre empresa y representación legal de los trabajadores, de
acuerdos de inaplicación de determinadas condiciones de trabajo pactadas
en los convenios colectivos sectoriales, cuando dichos convenios
contemplen su inaplicación negociada.
j) Los con ictos en caso de desacuerdo entre la representación legal de los
trabajadores y la empresa, en los supuestos de exibilidad extraordinaria
temporal prevista en los convenios colectivos.
k) Los con ictos que den lugar a la convocatoria de huelga o que se
susciten sobre la determinación de los servicios de seguridad y
mantenimiento en caso de huelga469.

2.3. El ámbito territorial y la vigencia temporal del Acuerdo

Según el art. 2.1 ASAC V, el Acuerdo es de aplicación en la totalidad del
territorio nacional. Por lo tanto extiende su ámbito territorial a todo el
territorio español, si bien es necesario que los once supuestos de con ictos
laborales antes mencionados se susciten en alguno de los siguientes
ámbitos: a) sector o subsector de actividad que exceda del ámbito
autonómico; b) empresa, grupo de empresas o empresas vinculadas cuando
el con icto afecte a varios centros de trabajo o empresas radicadas en
diferentes Comunidades Autónomas; en este supuesto, y cuando se trate de
un con icto colectivo de interpretación y aplicación de un Convenio, es
preciso que este último sea un Convenio de empresa, grupo de empresas o
pluralidad de empresas vinculadas o de ámbito inferior a la empresa pero
superior a cada uno de los centros de trabajo afectados; o c) empresas,
grupo de empresas o pluralidad de empresas vinculadas o centros de trabajo
de las mismas que se encuentren radicados en una Comunidad Autónoma
cuando estén en el ámbito de aplicación de un Convenio Colectivo sectorial
estatal, y de la resolución del con icto puedan derivarse consecuencias para
empresas y centros de trabajo radicados en otras Comunidades Autónomas.
En estos supuestos será preciso que el referido Convenio prevea
expresamente esta posibilidad.
Este Acuerdo tiene una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2016,
prorrogándose, a partir de la misma, por sucesivos períodos de cinco años
en caso de no mediar denuncia expresa de alguna de las partes con una
antelación mínima de seis meses a la terminación de cada período.
La denuncia deberá realizarse mediante escrito dirigido por cualquiera de
las partes que suscribieron el Acuerdo a las restantes partes rmantes o de
forma conjunta por todas ellas, enviándose copia a efectos de registro a la
Autoridad Laboral. Producida la denuncia del Acuerdo, éste extenderá su
vigencia durante el tiempo que se desarrollen las negociaciones y, en todo
caso, hasta que se alcance un nuevo acuerdo. Durante este período, las
partes signatarias se comprometen a negociar con vistas a renovar el mismo
y, en caso de bloqueo en el proceso negociador, a someter sus discrepancias
a los procedimientos de solución de con ictos estipulados en el presente
Acuerdo470.

2.4. Los procedimientos de solución establecidos: sus principios

rectores
El ASAC V establece dos procedimientos de solución de los con ictos
colectivos: la mediación y el arbitraje, obviando la inclusión del mecanismo
de conciliación. Así, para lograr la equiparación entre los procedimientos de
conciliación y mediación, los agentes sociales negociadores del Acuerdo
dotan de especial transcendencia al mecanismo mediador, con gurando su
utilización a imagen y semejanza del procedimiento conciliador.
Sólo el arbitraje respeta el principio de voluntariedad, pues sólo será
posible si ambas partes afectadas de mutuo acuerdo lo solicitan por escrito.
Si bien el arbitraje es siempre voluntario, el trámite de mediación, por el
contrario, es obligatorio en los siguientes supuestos: cuando lo solicite una
de las partes legitimadas, salvo en los casos que se exija el acuerdo de
ambas partes; como requisito preprocesal para la interposición de demandas
de con icto colectivo ante la jurisdicción social por cualquiera de las partes
y sustituye, por tanto, a la conciliación administrativa previa; y como
trámite previo a la comunicación formal de convocatoria de una huelga.
Ambos procedimientos se sujetan a los principios de gratuidad, celeridad,
audiencia de las partes, imparcialidad, igualdad y contradicción, debiendo
respetarse en todo caso la legislación vigente y los principios
constitucionales471. Principios informadores muy semejantes a los del
proceso laboral, que si bien son comunes a ambos procedimientos, en la
mediación se observa un menor formalismo, pues basta la designación del
mediador y la formalización del acuerdo de avenencia por escrito; en el
arbitraje se sigue un procedimiento reglado con especial interés de los
principios de contradicción e igualdad de las partes472.
El art. 10 ASAC V establece que en aquellos con ictos colectivos que
deriven de la interpretación y aplicación de un convenio colectivo, o de
cualquier otro acuerdo o pacto que tenga establecida una Comisión
Paritaria, será obligatorio acudir, en un trámite previo y necesario, aunque
no vinculante, ante la misma. Se entiende agotado el trámite de sumisión
previa a la Comisión Paritaria, cuando transcurra el plazo establecido para
ello en el propio Convenio o, en defecto de regulación expresa, 15 días
desde la presentación de la solicitud473.
En los con ictos derivados de discrepancias surgidas en el período de
consultas exigido por el ET, será preceptiva la intervención previa de la
Comisión Paritaria del mismo si así se ha pactado en el convenio colectivo
y, en todo caso, cuando cualquiera de las partes solicite la intervención de
dicha Comisión. Se entiende agotado el trámite de intervención previa de la
Comisión Paritaria, cuando transcurra el plazo máximo de siete días a
contar desde que la discrepancia fuera planteada.

2.5. Particularidades del procedimiento de mediación

El procedimiento de mediación pretende la solución autónoma del
con icto planteado, por lo que se designa un órgano de mediación que
facilite la búsqueda de un posible acuerdo entre las partes, pero siendo éstas
las únicas con capacidad de llegar a un acuerdo o bien constatar el
desacuerdo. Sustituye a la conciliación administrativa previa, y es
preceptiva como requisito preprocesal para la interposición de una demanda
de con icto colectivo ante la jurisdicción laboral474.

2.5.1. Sujetos legitimados para solicitarla en cada tipo de con icto

Dependerá del tipo de con icto que se someta al procedimiento:
a) En los con ictos colectivos de interpretación y aplicación de una
norma estatal, convenio colectivo cualquiera que fuese su e cacia
(estatutarios y no estatutarios) o decisión o práctica de empresa, ostentan
legitimación para instar la mediación todos los sujetos que están
capacitados para promover una demanda de con icto colectivo en vía
jurisdiccional; y en los con ictos que den lugar a la convocatoria de una
huelga, lo están los sujetos capacitados para convocarla. En estos supuestos,
el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (en adelante, SIMA)
debe noti car la solicitud de mediación a las restantes organizaciones
sindicales y empresariales representativas del ámbito en que se suscite el
con icto a efectos de su participación, si lo consideran conveniente en el
procedimiento475.
b) En los con ictos ocasionados por las controversias en las comisiones
paritarias de los convenios colectivos que conlleven el bloqueo en la
adopción de acuerdos (para la resolución de las funciones que legal o
convencionalmente tengan atribuidas), la legitimación corresponderá a
quien se determine en el convenio colectivo, y en defecto de regulación, a la
mayoría de ambas representaciones de la Comisión Paritaria.
 c) En los con ictos surgidos durante la negociación de un convenio
colectivo que conlleven su bloqueo, y en los surgidos durante la
negociación de un acuerdo o pacto colectivo (que conlleven el bloqueo de la
negociación correspondiente, por un período de tres meses a contar desde la
constitución de la mesa negociadora, salvo que se trate de la renovación de
un acuerdo o pacto que contemple un periodo distinto al precedente, en
cuyo caso se estará a lo dispuesto en el mismo), la legitimación corresponde
tanto a la representación de empresarios como de los trabajadores que
participen en la correspondiente negociación.
d) En los con ictos derivados de discrepancias surgidas en el periodo de
consultas están legitimados el empresario y la representación de los
trabajadores que participe en las consultas correspondientes. La decisión de
instar la mediación deberá contar con la mayoría de la representación que la
promueva.
e) En los con ictos que motiven la impugnación de convenios colectivos,
de forma previa al inicio de la vía judicial, estarán legitimados aquellos
sujetos que ostenten legitimación para impugnar los convenios colectivos.
f) En los con ictos surgidos por la sustitución del periodo de consultas,
acordada por el juez, por la mediación y el arbitraje, a instancia de la
administración concursal o de la representación legal de los trabajadores,
será el juez del concurso o quien éste determine.

2.5.2. La solicitud, actuación de los mediadores, y formas de nalización

El ASAC V regula detalladamente el desarrollo del procedimiento de
mediación, y concretamente su art. 14 establece como se ha de llevar a cabo
la solicitud de mediación, el plazo para realizarla, y la designación de
mediador o mediadores. Su tramitación es muy simple, y las normas que la
regulan no hacen una exposición detallada del procedimiento.
Respecto de la solicitud, la mediación se solicitará por cualquiera de los
legitimados, y se instará mediante un escrito dirigido al SIMA que debe
contener los siguientes datos: la identi cación del empresario o de los
sujetos colectivos que ostentan legitimación para acogerse al procedimiento,
en el ámbito del con icto (y si fue necesario, la identi cación de las
restantes organizaciones empresariales y sindicales representativas en dicho
ámbito); el objeto del con icto, con especi cación de su génesis y
desarrollo, de la pretensión y de las razones que la fundamenten; el
colectivo de trabajadores afectado por el con icto y el ámbito territorial del
mismo; la acreditación de la intervención de la Comisión Paritaria, o de
haberse dirigido a ella sin efecto, y el dictamen emitido en su caso; el
mediador o el órgano colegiado de mediación designado; y el domicilio,
fecha y rma del empresario o del sujeto colectivo que inicia el
procedimiento.
El art. 17.1 ASAC V señala que si la mediación es previa a la huelga, el
escrito deberá contener los objetivos de la misma, las gestiones realizadas y
la fecha prevista para el inicio de la huelga, debiendo remitirse copia al
empresario.
El Acuerdo no establece en general un plazo especí co para solicitar la
mediación, pero sí que concreta que deberá solicitarse antes de la
comunicación formal de la huelga. El único supuesto en que se establece un
plazo concreto para solicitar la mediación se produce en los con ictos sobre
la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en una
huelga: cuando se plantee la mediación en relación con la concreción de los
servicios de seguridad y mantenimiento, ésta se iniciará a solicitud de
cualquiera de las partes si se plantea dentro de las veinticuatro horas
siguientes a la comunicación formal de la huelga (este procedimiento
también tendrá una duración de setenta y dos horas).
El plazo para realizar la mediación es de diez días. Durante los tres
primeros días hábiles de dicho período, el SIMA deberá atender la solicitud
de mediador o mediadores y convocarlos para llevar a cabo la mediación.
En los casos de huelga o para la determinación de servicios de
mantenimiento y seguridad en huelga, los trámites de mediación duran
setenta y dos horas, salvo que ambas partes, de común acuerdo, prorroguen
este plazo.
Dicho plazo de setenta y dos horas, según el profesor SALA FRANCO476
es “a todas luces insuciente para pensar en una mediación seria…, por lo
que no será posible entrar en el fondo del con icto, tratando los
mediadores de convencer a las partes en con icto para que acepten el
procedimiento normal de con icto de diez días”.
 La designación del mediador o mediadores prevista en el número tres se
producirá entre las personas incluidas en las listas que apruebe el Patronato
del SIMA, que serán periódicamente actualizadas (tales listas comprenderán
los mediadores propuestos y consensuados por las organizaciones
rmantes). El mediador o mediadores deberán ser ajenos al con icto
concreto en que actúan, sin que puedan concurrir intereses personales o
profesionales directos susceptibles de alterar o condicionar su actividad
mediadora.
Según el art. 15 del ASAC V, el mediador o mediadores comienzan tras
su designación su actividad inmediatamente, recabando la información que
consideren precisa, garantizando en todo caso la con dencialidad de la
misma. Durante la comparecencia, el órgano de mediación intentará el
acuerdo de las partes, moderando el debate y concediendo a las partes
cuantas intervenciones considere oportunas. El mediador o mediadores
formularán propuestas para la solución del con icto, que podrán incluir el
sometimiento de las discrepancias a arbitraje. Las partes aceptarán o
rechazarán de manera expresa las propuestas formuladas. El acuerdo de las
partes de someter la cuestión a arbitraje termina la mediación sin necesidad
de agotamiento de los plazos.
A tenor del art. 16 ASAC V, el acuerdo conseguido en mediación, tendrá
la misma e cacia que lo pactado en el acuerdo tras el periodo de consultas;
en los demás con ictos laborales tendrá la misma e cacia que lo pactado en
Convenio Colectivo, y será objeto de depósito y registro y publicación. En
caso de no obtenerse acuerdo, el mediador o mediadores levantarán acta en
ese mismo instante, registrando la ausencia de acuerdo y, en su caso, la
propuesta o propuestas formuladas y las razones alegadas por cada una de
las partes para su no aceptación.

2.6. El procedimiento de arbitraje

2.6.1. Sujetos que ostentan legitimación para solicitarlo
Los mismos sujetos que pueden instar la mediación, pueden instar
también el procedimiento arbitral pero siempre que exista mutuo acuerdo de
todos los afectados para ello.
 De conformidad con el art. 18 ASAC V, mediante el procedimiento de
arbitraje, las partes acuerdan voluntariamente encomendar a un tercero y
aceptar de antemano la solución que éste dicte sobre el con icto suscitado,
requeriéndose para ello la manifestación expresa de voluntad de las partes
de someterse a la decisión imparcial de un árbitro o árbitros, que tendrá
carácter de obligado cumplimiento.
Las partes pueden promover el arbitraje sin necesidad de acudir
previamente del procedimiento de mediación, o hacerlo con posterioridad a
su agotamiento, o durante su transcurso. No obstante, las partes pueden
instar en cualquier momento para que el árbitro desarrolle, previamente a su
actuación como tal, funciones de mediador.

2.6.2. Cuestiones que pueden plantearse en el inicio, tramitación y

nalización
El procedimiento arbitral se basa siempre en la absoluta voluntariedad
que le caracteriza, y por ello comienza, necesariamente, con un escrito ante
el SIMA suscrito por los sujetos legitimados, acordando someter la cuestión
a arbitraje; dicho escrito de promoción deberá proponer el árbitro o árbitros
que se proponen para dirimir la cuestión suscitada.
El escrito contendrá estos datos: la identi cación del empresario o de los
sujetos colectivos que ostentan legitimación para acogerse al procedimiento,
en el ámbito del con icto; las cuestiones concretas sobre las que ha de
versar el arbitraje, si éste es en derecho o en equidad, con especi cación de
su génesis y desarrollo, de la pretensión y de las razones que la
fundamenten y el plazo para dictar el laudo arbitral; el compromiso de
aceptación de la decisión arbitral; si el laudo que se solicita debe de ser
dictado en derecho o en equidad; el plazo dentro del cual habrá de decidir el
árbitro; el domicilio de las partes afectadas; y la fecha y rma de las partes.
Del compromiso arbitral se remitirá una copia a la Secretaría del SIMA y
otra a la autoridad laboral competente a efectos de constancia y posterior
publicidad del laudo.
Respecto a la designación del árbitro o árbitros, ésta será libre y recaerá
en expertos imparciales477. En caso de desacuerdo, el nombramiento del
árbitro debe surgir de una lista de cinco árbitros, consensuada entre las
partes, de la que cada parte descarte sucesiva y alternativamente los
nombres que estimen convenientes hasta que quede un solo nombre,
decidiendo las mismas, con un procedimiento aleatorio, quien comienza a
descartar.
De conformidad con el art. 21 ASAC V, la actividad del árbitro o árbitros
comienza inmediatamente después de su designación y, al igual que en la
mediación, el procedimiento se supedita a los trámites que entienda
necesario el órgano arbitral, pudiendo requerir la comparecencia de las
partes478, solicitar documentación complementaria, o recabar el auxilio de
expertos, garantizando por supuesto los principios rectores de los
procedimientos, esto es, garantizando el derecho de audiencia de los
personados, así como lo principios de igualdad y contradicción, sin que se
produzca indefensión.
El laudo se dictará en el plazo acordado por las partes, y para el caso que
omitiesen su jación, el laudo deberá dictarse en el plazo máximo de diez
días hábiles desde la designación del árbitro o árbitros, pudiendo éste o
éstos prorrogar excepcionalmente, atendiendo a las di cultades del con icto
y a su trascendencia, el mencionado plazo por resolución motivada hasta un
máximo de cuarenta días hábiles. El laudo arbitral habrá de ser motivado y
noti carse a las partes inmediatamente, es vinculante e inmediatamente
ejecutiva, y objeto de depósito en el SIMA y remitida a la autoridad laboral
para su depósito, registro y publicación cuando ello proceda.
En cuanto a la e cacia del laudo, el art. 22 ASAC V señala que la
resolución arbitral tendrá la misma e cacia que lo pactado en el acuerdo
tras el periodo de consultas, siempre que se den los requisitos de
legitimación legalmente establecidos y dentro del ámbito al que se re era.

3. EL VI ACUERDO DE SOLUCIÓN AUTÓNOMA DE CONFLICTOS

LABORALES DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
3.1. El medio autónomo en el sistema de relaciones laborales
valenciano: la renovación de sus antecesores
Ya en el año 1993 las organizaciones sindicales y empresariales más
representativas de la Comunidad Valenciana tienen la voluntad de preparar
acuerdos para la solución pací ca de con ictos laborales, y asumir la
representación y defensa de los trabajadores y empresarios. Como
consecuencia de ello, el 19 de julio de 1993 se suscribe el primer Acuerdo
para la Solución Extrajudicial de Con ictos Colectivos, con la nalidad de
evitar los bloqueos de negociación de convenios y solucionar los problemas
surgidos en su aplicación o interpretación.
Es adoptado por las centrales sindicales Unión General de Trabajadores
del País Valenciano (en adelante, UGT-PV), la Confederación Sindical de
Comisiones Obreras del País Valenciano (en adelante, CCOO-PV), y la
Confederación Interprovincial de Empresarios de la Región Valenciana (en
adelante, CIERVAL). Y fue publicado en el Diario O cial de la Generalitat
Valenciana (en adelante, DOGV) de 9 de septiembre de 1993.
Fruto de lo señalado anteriormente fue la adopción de un nuevo Acuerdo
el 6 de marzo de 1997, suscrito por UGT-PV y CCOO-PV de un lado, y
CIERVAL y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa
de la Comunidad Valenciana (en adelante, CEPYMEV) de otro. Mediante
este II Acuerdo de Solución de Con ictos Laborales de la Comunidad
Valenciana, publicado en el DOGV de 13 de mayo de 1997, y con la
colaboración nanciera de la Generalitat Valenciana se crea el Tribunal de
Arbitraje Laboral (en adelante, TAL), el cual establece procedimientos para
la solución amistosa de con ictos colectivos en la Comunidad Valenciana,
evitando largos procesos de costosa y compleja resolución.
Por el protagonismo que va cobrando el tema, y ante la necesidad de
adecuar el Acuerdo a la nueva realidad jurídica-negocial, el 9 de mayo de
2001, las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, es
decir, UGT-PV, CCOO-PV y CIERVAL rman el III Acuerdo de Solución
Extrajudicial de Con ictos Laborales de la Comunidad Valenciana y su
Reglamento de aplicación, publicados en el DOGV núm. 4070, de 23 de
agosto de 2001.
El 14 de junio de 2005 se rma el IV Acuerdo de Solución Extrajudicial
de Con ictos Laborales de la Comunidad Valenciana, publicado en el
DOGV núm. 5057, de 26 de julio; el mismo supone la renovación del
Acuerdo anterior, e incluye como novedad, la posibilidad de acudir al TAL
en los asuntos relativos a la seguridad laboral. Los agentes sociales
rmantes del Acuerdo –UGT-PV, CCOO-PV y CIERVAL– acuerdan que el
TAL se encargue de la resolución de todos los con ictos colectivos que se
insten ante él, en temas como la interpretación y aplicación de convenios
colectivos; los casos de bloqueo de negociación colectiva; la modi cación,
suspensión y extinción de contratos de trabajadores; y en casos de
convocatoria de con ictos de huelga.
El V Acuerdo de Solución Extrajudicial de Con ictos Laborales de la
Comunitat Valenciana, suscrito por la Comisión Negociadora el 19 de mayo
de 2010, la cual estuvo integrada, de parte empresarial, por representantes
de la Confederación de Organizaciones Empresariales de la Comunitat
Valenciana (CIERVAL), y de parte de los trabajadores, por las
organizaciones sindicales Unión General de Trabajadores (UGT-PV) y la
Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CC.OO.PV).
El VI Acuerdo de Solución Autónoma de Con ictos Laborales de la
Comunitat Valenciana, se suscribe el 12 de septiembre de 2017, estando
integrada la Comisión Negociadora, de parte empresarial, por la
representación de la Confederación Empresarial Valenciana (CEV), y de
parte sindical, por la representación de los sindicatos Confederación
Sindical de Comisiones Obreras del País Valenciano (CCOO-PV) y Unión
General de Trabajadores del País Valenciano UGT-PV).
Y con este mismo afán de potenciar la jerarquía de estos medios
autónomos en el sistema de relaciones laborales valenciano, cubriendo al
máximo posible los supuestos de resolución de con ictos laborales y
adecuando al marco normativo vigente sus disposiciones, acordamos la
presente renovación, cuyas novedades más señaladas se concretan en la
incorporación de nuevos tipos de con ictos colectivos cubiertos, el papel de
las comisiones paritarias durante el período de consultas y/o su sustitución
por la institución de la mediación ante el TAL o el reforzamiento de la
institución del arbitraje, así como la mayor agilidad de los procedimientos.
Este nuevo Acuerdo tiene como nalidad el mantenimiento, desarrollo,
adaptación y mejora del sistema de solución autónoma de con ictos
colectivos laborales surgidos entre empresarios y trabajadores y
trabajadoras o sus respectivas organizaciones, mediante el TAL.
En referencia a su naturaleza y e cacia jurídicas, se adecua al acuerdo
estatal, pues el VI Acuerdo, en atención a la representatividad de sus
 rmantes, es un Acuerdo Interprofesional sobre materias concretas, suscrito
al amparo de lo dispuesto en los Títulos I y III del ET, en los artículos 6 y 7
de la Ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical y en los
artículos 2 h), 63, 65. 3 y 4, 68, 156.1 y 236, entre otros, de la LRJS.
Como tal, goza de la e cacia de un convenio colectivo ordinario: e cacia
jurídica normativa y e cacia personal general o erga omnes. A pesar de la
indicada e cacia general y directa, el art. 2 del Acuerdo establece que las
organizaciones rmantes se comprometen a difundir el mismo y promover
la inclusión de cláusulas de expreso sometimiento en los textos de los
convenios colectivos que se rmen en el ámbito de aplicación del Acuerdo,
y ello sin perjuicio del eventual establecimiento de otros sistemas propios
de solución de con ictos que puedan constituirse en los ámbitos sectoriales,
de empresa o grupos de empresas, al amparo de lo dispuesto en el ET.
El ámbito territorial de aplicación del Acuerdo se extiende a la totalidad
del territorio de la Comunitat Valenciana y de obligado cumplimiento para
todas las organizaciones empresariales y sindicales, así como para todas las
entidades, empresas y personas trabajadoras de cualquier sector de actividad
que no estén sometidos a un convenio colectivo de ámbito
supracomunitario. También será aplicable a los con ictos que se produzcan
en empresas a las que resulte de aplicación un convenio colectivo
supracomunitario, cuando afecten exclusivamente a centros de trabajo
ubicados en el territorio de la Comunitat Valenciana.
En cuanto al ámbito temporal el Acuerdo entra en vigor al día siguiente
de su publicación en el DOGV y naliza el 31 de diciembre de 2019,
prorrogándose a partir de tal fecha, por sucesivos periodos anuales, de no
mediar denuncia expresa de alguna de las partes con una antelación mínima
de 3 meses a la terminación de cada periodo. En caso de denuncia y hasta la
adopción de un nuevo acuerdo, se mantendrá vigente el contenido
normativo y obligacional del acuerdo vencido.
En cuanto al ámbito objetivo de aplicación del acuerdo, guran
expresamente excluidos una serie de con ictos: a) los con ictos que se
planteen en relación con el sistema público de Seguridad Social. No
obstante, sí quedarán sometidos al Acuerdo los con ictos colectivos que
recaigan sobre Seguridad Social complementaria, incluidos los planes de
pensiones; b) los con ictos en que sea parte el Estado, comunidades
autónomas, Entidades Locales, y Organismos Autónomos dependientes de
los mismos a que se re ere el artículo 69 de la LRJS, sin menoscabo de lo
establecido en la disposición adicional sexta; c) los con ictos individuales
de trabajo; d) los con ictos relativos a materia electoral y a la impugnación
de los estatutos de los sindicatos o su modi cación; y e) los procesos de
anulación de laudos arbitrales así como los de impugnación de acuerdos de
conciliaciones y mediaciones.

3.2. Los con ictos afectados

Están incluidos dentro del ámbito objetivo, los siguientes tipos de
con ictos colectivos laborales:
a) Los con ictos colectivos de intereses y los con ictos colectivos
jurídicos de interpretación y aplicación de nidos de conformidad con lo
establecido en el artículo 153 de la LRJS y sin perjuicio de la intervención
previa de la comisión paritaria a la que se re ere el artículo 91.3 del ET en
los con ictos de interpretación y aplicación de convenios colectivos.
b) Los con ictos surgidos de las discrepancias durante la negociación de
un convenio colectivo. Podrá solicitar la mediación, tanto la representación
de empresarios como de las personas trabajadoras que participen en la
correspondiente negociación que cuenten con la mayoría de dicha
representación, cuando hayan transcurrido, al menos, cinco meses a contar
desde denuncia del convenio y promoción de la negociación. No será
preciso el transcurso del indicado período cuando la mediación sea
solicitada conjuntamente por quienes tengan capacidad para suscribir el
convenio de e cacia general (en cualquier caso, se deberán manifestar las
discrepancias sustanciales que han provocado el bloqueo de la negociación).
c) Los con ictos derivados de la falta de acuerdo en el periodo de
consultas en los procedimientos de inaplicación de condiciones de trabajo
previstas en los convenios colectivos; con sometimiento previo a la
comisión paritaria del convenio colectivo que sea de aplicación.
d) Con ictos que den lugar a la convocatoria de una huelga o se susciten
sobre la determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento en
caso de aquella.
 e) Los con ictos derivados de discrepancias surgidas en el período de
consultas, así como la sustitución de dicho período, en los supuestos de:
movilidad geográ ca, modi cación sustancial de condiciones contractuales
de trabajo, sucesión de empresas en las que se adopten medidas sobre
traslados colectivos o modi caciones sustanciales de las condiciones de
trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada, despidos
colectivos, modi caciones normativas e inaplicaciones de condiciones de
convenios colectivos, inaplicaciones de convenio colectivo y en las
modi caciones sustanciales de condiciones, suspensión de contratos o
reducción de jornada y extinción de contratos en una empresa concursada.
f) Las controversias colectivas que surjan con ocasión de la aplicación e
interpretación de un convenio colectivo a causa de la existencia de
diferencias sustanciales debidamente constatadas que conlleven el bloqueo
en la adopción del correspondiente acuerdo en la Comisión Paritaria para la
resolución de las funciones que legal o convencionalmente tengan
atribuidas. La iniciativa de sometimiento a los procedimientos previstos en
el Acuerdo deberá instarse por quien se disponga en el convenio colectivo o,
en su defecto, por la mayoría de ambas representaciones de dicha Comisión
Paritaria.
g) Los con ictos surgidos de las discrepancias durante la negociación de
un Acuerdo o Pacto colectivo, que conlleven el bloqueo de la negociación
correspondiente, por un período de tres meses a contar desde la constitución
de la mesa negociadora, salvo que se trate de la renovación de un acuerdo o
pacto que contemple un periodo distinto al precedente, en cuyo caso se
estará a lo dispuesto en el mismo. En este supuesto podrá solicitar la
mediación, tanto la representación de los empresarios como la de las
personas trabajadoras que participen en la correspondiente negociación, no
obstante, deberá contar con la mayoría de dicha representación. No será
preciso el transcurso de este período cuando la mediación sea solicitada
conjuntamente por ambas representaciones. En cualquiera de los casos, se
deberán manifestar las discrepancias sustanciales que han provocado el
bloqueo de la negociación.
h) Los con ictos en caso de desacuerdo entre la representación legal de
las personas trabajadoras y de la empresa, en los supuestos de exibilidad
extraordinaria temporal prevista en los convenios colectivos.
El art. 9 del Acuerdo establece que aquellos con ictos colectivos que
deriven de la interpretación y aplicación de un convenio colectivo, será
preceptiva la intervención de la Comisión Paritaria del mismo con carácter
previo a la promoción de cualquier procedimiento de solución de con ictos
previsto en el presente Acuerdo. La misma norma regirá para los con ictos
de interpretación y aplicación de otros acuerdos o pactos colectivos si tienen
establecida una Comisión Paritaria.
Se considera agotado el trámite previo ante las Comisiones Paritarias de
los convenios colectivos si estas no logran llegar a un acuerdo o, en todo
caso, por el transcurso del plazo establecido para ello en el propio convenio
colectivo o, en defecto de regulación expresa al respecto, por el transcurso
de quince días hábiles desde la solicitud de convocatoria inicial de la parte o
partes legitimadas, lo que se acreditará mediante copia de la indicada
solicitud.
En los con ictos derivados de discrepancias surgidas en el período de
consultas exigido por los artículos 40, 41, 44.9, 47, 51 y 82.3 del ET, será
preceptiva la intervención previa de la Comisión Paritaria del mismo si así
se ha pactado expresamente en el convenio colectivo de aplicación y, en
todo caso, en los casos de con ictos derivados de la falta de acuerdo en los
procedimiento de inaplicación de condiciones de trabajo, cuando al amparo
del artículo 82.3 de la misma Ley, cualquiera de las partes solicite la
intervención de dicha Comisión.
Cuando la mayoría de cada parte fuese su ciente para dar e cacia general
al acuerdo alcanzado, la decisión pasará a formar parte del convenio o Pacto
y producirá los mismos efectos que este, siendo objeto de publicación e
inscripción.

3.3. Gestión del Acuerdo a través del Tribunal de Mediación y

Arbitraje Laboral
El Tribunal de Mediación y Arbitraje Laboral, conocido como TAL, es
una institución paritaria creada en 1997 por el II Acuerdo para la solución
de con ictos laborales de la Comunidad Valenciana. Tiene personalidad
jurídica propia y capacidad de obrar y reviste, desde el punto de vista
jurídico-formal, las características de una fundación bajo el protectorado de
la Generalitat Valenciana, que ejercerá la presidencia de su patronato. Dicho
Tribunal es el soporte administrativo y de gestión de los procedimientos de
conciliación-mediación479 y arbitraje, y está compuesto por el Tribunal de
Mediación y por el Cuerpo de Árbitros.
El Tribunal de Mediación está compuesto por las personas mediadoras
designadas por las organizaciones empresariales y sindicales rmantes del
Acuerdo. Todos sus acuerdos, en el desarrollo de los procedimientos que le
son propios, se adoptarán por unanimidad de sus miembros. Podrá actuar en
Pleno o a través de sus Secciones Provinciales. El Tribunal o en su caso
cada una de las Secciones quedará válidamente constituido:
a) En los con ictos de empresa en los que no exista representación legal
de los trabajadores y trabajadoras debido al tamaño de la empresa o esta
recaiga en uno o en tres delegados de personal: en primera convocatoria,
por dos personas mediadoras, siendo designadas una por las organizaciones
empresariales y la otra por las organizaciones sindicales rmantes del
Acuerdo; en segunda convocatoria, que tendrá lugar quince minutos
después de la primera, por una persona mediadora.
b) En los con ictos de empresa con plantilla de 50 o más personas
trabajadoras o en los que la representación legal de los trabajadores y
trabajadoras recaiga en un comité de empresa y en los con ictos de sector:
en primera convocatoria, por cuatro personas mediadoras, siendo
designadas por las organizaciones empresariales y sindicales rmantes del
Acuerdo: la mitad de ellas designadas de forma igualitaria por las
organizaciones sindicales y la otra mitad por las organizaciones
empresariales; en segunda convocatoria, que tendrá lugar quince minutos
después de la primera, por un número de miembros no inferior a dos,
siempre y cuando hayan sido designados, al menos, uno por las
organizaciones sindicales y otro por las organizaciones empresariales
rmantes del Acuerdo.
El Tribunal tendrá asignadas las siguientes funciones: a) conciliación y
mediación de todos los con ictos laborales que le sean sometidos; b)
arbitraje; y c) proponer la intervención de la Comisión Técnica de
Organización del Trabajo.
 Con fecha 28 de marzo de 1994, las organizaciones sindicales y
empresariales más representativas de la Comunidad Valenciana (UGT-PV,
CCOO-PV y CIERVAL) aprobaron constituir la Fundación Tribunal de
Arbitraje Laboral, con la participación fundacional de los rmantes del
mismo, y otorgando su presidencia, con carácter de miembro nato, a la
Consellería de Treball y Afers Socials de la Generalitat Valenciana; dicha
fundación es la que otorga personalidad jurídica y soporte administrativo al
sistema.

3.4. Los distintos procedimientos de solución establecidos y su necesario

escalonamiento
El Acuerdo establece dos procedimientos de solución extrajudicial y su
necesario escalonamiento (en la mayoría de los acuerdos son opciones
alternativas), esto es, siempre es necesario acudir al primero para pasar al
segundo; solución no usual en otros acuerdos, pero acertada480 pues la
exigencia de una previa mediación antes de acudir al arbitraje refuerza los
contactos entre las partes e incrementa las posibilidades de solución
negociada del con icto. En concreto los dos cauces son: el procedimiento
de conciliación-mediación (concibe un único procedimiento) y el
procedimiento de arbitraje.
El Acuerdo establece distintos grados de obligatoriedad. El procedimiento
de conciliación-mediación será obligatorio cuando lo solicite una de las
partes legitimadas; será igualmente preceptiva como requisito preprocesal
para la interposición de una demanda de con icto colectivo; será preceptiva
como trámite previo a la comunicación formal de convocatoria de una
huelga; en los restantes casos, que serán los menos, la mediación es
voluntaria481.
Por el contrario, el arbitraje es, normalmente, voluntario, y sólo será
posible cuando lo soliciten todas las partes afectadas de mutuo acuerdo y se
haya agotado el trámite de conciliación-mediación. No obstante, cuando así
se haya establecido de forma expresa en el convenio Colectivo que resulte
de aplicación, el arbitraje será obligatorio en los supuestos en que, con esta
condición, así se prevea en el citado convenio, y ello sin perjuicio de que el
mencionado convenio Colectivo pueda contemplar la mediación previa al
arbitraje obligatorio. En estos supuestos, bastará con que lo inste uno
cualquiera de los sujetos legitimados, siendo vinculante para todas las
partes implicadas que habrán de estar y pasar por lo estipulado en el laudo,
incluso en los casos en que habiendo sido citadas, no comparecieran en el
procedimiento.
Los procedimientos señalados se sujetan a los principios de gratuidad,
celeridad, igualdad procesal, audiencia de las partes, contradicción e
imparcialidad (principios que rigen en sede procesal), respetándose en todo
caso la legislación vigente, y los principios constitucionales.

3.4.1. El procedimiento de mediación

El Acuerdo regula detalladamente el desarrollo del procedimiento de
mediación, al que denomina en algún momento conciliación-mediación,
nombre que responde posiblemente al hecho de que este procedimiento
sustituye en algunos casos a la conciliación prejudicial, y a que el
procedimiento requiere siempre una comparecencia de las partes ante el
órgano mediador similar a la que se produce en la conciliación prejudicial.
La mediación se inicia con la presentación de un escrito, por cualquiera
de los legitimados, al igual que en la regulación estatal, dirigido al TAL y
que debe contener los siguientes datos:
a) La identi cación de la empresa o de los sujetos que estén legitimados
para acogerse al procedimiento en el ámbito del con icto y, en su caso,
acreditación del acuerdo de instar la mediación de la representación que la
proponga y la determinación, identi cación y domicilio de las partes
afectadas en el con icto. En los supuestos en que resulte procedente, deberá
incluirse también la identi cación de las restantes organizaciones
empresariales y sindicales representativas en dicho ámbito.
b) La actividad y el convenio Colectivo, Acuerdo o Pacto de Empresa, si
lo hubiese, y la descripción del grupo o sector empresarial determinado.
c) El objeto del con icto, con especi cación de su génesis y desarrollo,
de la pretensión y de las razones que la fundamenten.
d) El colectivo de personas trabajadoras afectadas por el con icto y el
ámbito territorial del mismo.
 e) En el supuesto de tratarse de un con icto de interpretación y aplicación
de un convenio colectivo: la acreditación de la intervención de la Comisión
Paritaria, o de haberse dirigido a ella sin efecto y el dictamen emitido en su
caso. Igual exigencia existirá en caso de con ictos de interpretación y
aplicación de otro acuerdo o pacto colectivo, si existe en su seno una
Comisión Paritaria. La acreditación de haber intentado la intervención de la
Comisión Paritaria cuando así proceda por haberlo solicitado alguna de las
partes, en los con ictos derivados de la falta de acuerdo en los
procedimientos de inaplicación de condiciones de convenio; y en general,
en cualesquiera otros en los que se contemple legal o convencionalmente
esta intervención como obligatoria.
f) Domicilio, fecha y rma del representante legal de la empresa o del
sujeto que inicia el procedimiento.
Respecto a la Tramitación, instada la mediación ante el TAL, se agotará el
trámite en el plazo de 10 días, salvo que las partes acuerden prorrogar dicho
plazo (en los procedimientos instados en sustitución o para solventar las
discrepancias habidas en los periodos de consultas, se estará a los plazos
establecidos legalmente en cada caso).
En caso de huelga, la mediación, que será preceptiva, deberá instarse a
solicitud de quienes la convoquen el mismo día en que se registre la
convocatoria en el organismo competente. Estos deberán formular por
escrito su solicitud, acompañando copia de la convocatoria de la misma. En
este caso, el acto de conciliación-mediación será señalado dentro del plazo
de tres días desde su solicitud, pudiendo las partes, de común acuerdo,
prorrogar dicho plazo. Cuando se plantee la mediación en relación con la
concreción de los servicios de seguridad y mantenimiento, esta se iniciará a
solicitud de cualquiera de las partes si se plantea dentro de las veinticuatro
horas siguientes a la comunicación formal de la huelga. Este procedimiento
tendrá una duración de setenta y dos horas.
La comparecencia a la correspondiente instancia mediadora es obligatoria
para ambas partes, como consecuencia del deber de negociar implícito a la
naturaleza de esta mediación.
La actividad de quienes ejerzan la labor mediadora comenzará
inmediatamente después de su designación. El procedimiento se
desarrollará según los trámites que el órgano de mediación considere
apropiado, recabando la información que se considere precisa para su
función, garantizando, en todo caso, la con dencialidad de la información.
Durante la comparecencia, el Tribunal intentará la avenencia de las partes,
moderando el debate y concediéndoles cuantas intervenciones considere
oportunas, pudiendo formular propuestas para la solución del con icto,
incluida la posibilidad de someter el con icto a arbitraje del Cuerpo de
Árbitros. Si el acto concluye sin avenencia, podrá constar en acta la
propuesta de mediación del TAL. Tanto la propuesta de mediación como la
decisión de inclusión de la misma en el acta se adoptarán de forma unánime
por el Tribunal. Se garantizará, en todo caso, el derecho de audiencia de los
personados, así como el principio de igualdad y contradicción, sin que se
produzca indefensión.
Quien ejerza la presidencia del Tribunal, al inicio del acto de conciliación
y mediación, informará a las personas comparecientes de los extremos
relativos a las manifestaciones y actas.
La iniciación del procedimiento de mediación impedirá el ejercicio de
acciones judiciales o administrativas dirigidas a la solución del con icto por
el motivo o causa objeto de la mediación en tanto dure la misma.
En la redacción de las actas, con respeto pleno a la libertad de
manifestación de las partes, abierto el acto la Presidencia otorgará la palabra
a la parte demandante para que je su posición respecto de la demanda,
pudiendo aclarar los extremos incorrectos de la misma y exponiendo sus
pretensiones. Acto seguido concederá la palabra a la parte demandada para
contestar a la demanda, alegar posibles excepciones y jar su posición.
Ambas alegaciones podrán gurar en el acta de manera sucinta y resumida
de así solicitarlo expresamente la parte manifestante. Una vez iniciada la
labor mediadora por parte del Tribunal no constarán en acta otras
manifestaciones, réplicas, dúplicas o posturas de parte respecto a las
propuestas de acuerdo que pudiesen surgir bien a instancia del Tribunal o de
cualquiera de las partes, salvo el acuerdo que en su caso se alcance.
En virtud de la propia naturaleza negocial del procedimiento de
conciliación y mediación establecido en el presente acuerdo, las partes
podrán, de mutuo acuerdo, suspender y reanudar el acto de conciliación-
mediación cuantas veces estimen oportuno con la nalidad de alcanzar una
solución negociada al con icto. No obstante, en los procedimientos instados
en sustitución o para solventar las discrepancias habidas en los periodos de
consultas, se estará a los plazos máximos establecidos legalmente en cada
caso. La fecha señalada de una vista de conciliación-mediación, solamente
podrá modi carse por mutuo acuerdo de las partes o por exigencia del
servicio constatada por la Secretaría.
El acuerdo en mediación, de producirse, se formalizará por escrito, y se
comunicará por la Secretaría del Tribunal a la autoridad laboral competente
a los efectos oportunos. En los con ictos ocasionados a consecuencia de
convocatoria de huelga, el acuerdo alcanzado en mediación supondrá,
además, la desconvocatoria de la huelga instada. En caso de no producirse
avenencia, quien ejerza las funciones de Secretaría del Tribunal levantará
acta en ese mismo instante declarando la ausencia de acuerdo. Si los
órganos intervinientes en la mediación fueran los propios constituidos en el
ámbito de un convenio colectivo, estos darán cuenta al TAL de la solución
habida a efectos de registro.

3.4.2. El procedimiento de arbitraje

Por la Secretaría del Tribunal se hará constar, en su caso, en el acta de
mediación, el acuerdo expreso de las partes de someterse al trámite de
arbitraje, pasándose seguidamente a la suscripción del convenio arbitral. El
convenio arbitral se suscribirá en el mismo momento, y solo ante
imposibilidad mani esta se podrá trasladar al que de forma expresa se
indique en el acta de sometimiento del con icto a arbitraje, pasando a
formar parte del contenido del mismo.
El convenio arbitral deberá contener los siguientes extremos:
determinación de las partes que lo suscriben y domicilio de las mismas, así
como representatividad que tienen en el ámbito del con icto; determinación
del árbitro, o árbitros en número de tres, de entre quienes conforman el
Cuerpo de Árbitros del TAL que se designan para la resolución del
con icto; condición del arbitraje de derecho y/o equidad solicitado; las
cuestiones concretas objeto de arbitraje y de las pretensiones de las partes;
el plazo para dictar el laudo arbitral; el compromiso de aceptación del laudo
arbitral; y la fecha y rma de las partes.
 En el supuesto de no llegar a un acuerdo en la designación del árbitro o
árbitros, se determinarán mediante el sistema de sorteo.
El arbitraje podrá solicitarse por parte legitimada con fundamento en un
compromiso arbitral previo y vigente que deberá estar acreditado. La
solicitud unilateral del arbitraje deberá realizarse por escrito en el que
constará la identidad, domicilio de noti cación y circunstancias de
legitimación de las restantes partes interesadas y las peticiones y posiciones
concretas y determinadas de la parte solicitante. Por la Secretaría se dará
traslado de la petición a las restantes partes afectadas y citará a todas ellas a
una comparecencia que tendrá lugar dentro de los tres días hábiles
siguientes a la recepción de la petición de arbitraje en la que se les exhortará
para suscribir un convenio arbitral en los extremos indicados en el artículo
anterior. De así veri carse, se seguirán los trámites generales previstos para
el arbitraje voluntario. En el supuesto de no asistir la parte solicitante a esta
comparecencia previa se archivará sin más trámite el expediente, teniéndose
por no realizada la petición de arbitraje.
En otro caso, el arbitraje deberá seguir adelante, aún con la
incomparecencia o negativa de alguna de las restantes partes afectadas y, a
falta de acuerdo entre las partes, le serán de aplicación las siguientes reglas:
a) En su tramitación se deberán observar los principios que rigen con
carácter general en los procedimientos del TAL, recogidos en el artículo 8
de este Acuerdo.
b) El objeto a arbitrar deberá ser la determinación de la procedencia o
improcedencia de la pretensión del de la parte solicitante del arbitraje.
c) El arbitraje será de derecho, salvo que el órgano arbitral decida cambiar
motivadamente la condición del mismo a arbitraje de equidad o mixto.
d) El órgano arbitral estará formado por tres árbitros elegidos por las
partes en el caso de que además del solicitante del arbitraje compareciesen
las restantes partes, o alguna de ellas, en la vista prevista ante la Secretaría
en el punto 3 anterior. En defecto de acuerdo, se determinará por sorteo.
e) En el supuesto de que en esta vista únicamente compareciese la parte
solicitante del arbitraje, el órgano arbitral estará compuesto por el árbitro
que este designe, siempre que la incomparecencia de la otra parte responda
a causas no justi cadas.
f) El plazo para la emisión del laudo y, consecuentemente, para realizar el
trámite arbitral, no deberá exceder de diez días hábiles a partir de la
aceptación de quienes componen el órgano arbitral designado o, en su caso,
del que corresponda al plazo máximo previsto para el período de consultas
del que pudiera traer causa.
Para las restantes pautas de desarrollo del procedimiento se aplicarán los
trámites previstos con carácter general en este Acuerdo y, en su caso,
aquellas que el órgano arbitral considere apropiado adaptar al supuesto.

4. CONCLUSIONES FINALES
Primera. Los con ictos laborales en su esencia y con guración son
complejos y de muy distintos tipos: individuales, colectivos, de derecho, de
interés, etc. De ahí que la solución extrajudicial o autónoma de con ictos
fuera concebida como un instrumento alternativo al proceso judicial, para
dar solución a las discrepancias surgidas entre trabajadores y empresarios, o
sus representantes, mediante la intervención de uno o varios mediadores.
Segunda. La cuestión que se aborda es incidir sobre la de ciencia del
sistema español de relaciones laborales es la insu ciente presencia de
medios de solución de con ictos laborales, especialmente colectivos, como
vía alternativa a la intervención del juez laboral; excesiva judicialización
debida básicamente a la gran tradición que se arrastra, basada en la
descon anza de estos procedimientos, y de la autonomía colectiva. A pesar
del reconocimiento constitucional del derecho a la negociación colectiva y
al con icto laboral, y de los derechos de libertad sindical y huelga, la
situación no es plenamente satisfactoria. Hay que potenciar los mecanismos
extrajudiciales de solución de con ictos laborales como herramienta para
descongestionar la via judicial.
Tercera. En las sucesivas reformas laborales, el legislador muestra su
intención de incrementar la utilización de estos procedimientos con nuevas
vías de actuación, pero no lleva a cabo modi caciones en su normativa
reguladora. Estos procedimientos de solución no llegan a ser el medio
natural de solución de los con ictos colectivos.
 Cuarta. La instauración de medios autónomos de composición de
con ictos es bene ciosa tanto para las partes, que pueden resolver así de
forma más rápida y acomodada a sus intereses el problema, como para el
desenvolvimiento del sistema judicial en su conjunto, que ve aliviada su
carga de trabajo”.
Quinta. Sería deseable fomentar mucho más la actuación de los órganos
de gestión, ya sea el SIMA a nivel nacional, o el TAL en el ejemplo
valenciano, con encuentros continuos entre estos órganos, con el n de
poner sobre la mesa cuestiones en común y diferencias por regiones.
Sexta. El Acuerdo valenciano vigente, establece dos procedimientos de
solución extrajudicial escalonados, esto es, siempre es necesario acudir al
primero para pasar al segundo; y esta solución no usual en otros acuerdos
parece acertada, pues la exigencia de una previa mediación antes de acudir
al arbitraje, refuerza los contactos entre las partes e incrementa las
posibilidades de solución negociada del con icto.
Séptima. Se ha de fomentar el arbitraje laboral, por las ventajas que
implica. Es un medio escasamente utilizado, quizás por el sometimiento de
las partes al laudo arbitral.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
ALFONSO MELLADO, C.L., Procedimientos extrajudiciales de solución
de los con ictos laborales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
CASAS BAAMONDE, M.E., “Los procedimientos autónomos de solución
de los con ictos laborales en el Derecho español”, en AA.VV., Solución
Extrajudicial de Con ictos Laborales, Sima, Madrid, 1999.
CASAS BAAMONDE, M.E., “La solución extrajudicial como instrumento
para resolver los con ictos sobre negociación colectiva”, en Cuestiones
actuales sobre la negociación colectiva. XIV Jornadas de Estudio sobre
la Negociación Colectiva, Suddirección General de Publicaciones-
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002.
LANTARON BARQUIN, D., Ordenación de la solución extrajudicial de
los con ictos laborales, Lex Nova, Valladolid, 2003.
PIQUERAS PIQUERAS, C., El Acuerdo sobre solución extrajudicial de
con ictos, una re exión sobre su naturaleza y e cacia, 1ªed., Ibidem
Ediciones, Madrid, 1998.
SALA FRANCO, T., “La resolución extrajudicial de los con ictos: huelga
y determinación de los servicios de seguridad y mantenimiento durante la
huelga”, en AA.VV., Solución Extrajudicial de Con ictos Laborales,
Sima, Madrid, 1999.
SALA FRANCO, T. y ALFONSO MELLADO, C.L. Los acuerdos estatal y
autonómicos sobre solución extrajudicial de con ictos laborales. Análisis
comparativo, Ces, Madrid, 2001.

Ó
5. LA COMISIÓN PARITARIA COMO INSTANCIA EFICAZ EN LA
GESTIÓN DEL CONFLICTO COLECTIVO: UNA PROPUESTA
TÉCNICAMENTE VIABLE*
Mª ISABEL GRANADOS ROMERA
Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Granada 482
1. LA COMISIÓN PARITARIA TRAS LAS MÚLTIPLES REFORMAS
LABORALES
Las reformas laborales de 2010, 2011 y 2012 han incidido de forma
directa en el modelo legal de negociación colectiva, introduciendo
numerosas y profundas excepciones a la e cacia erga omnes y al principio
de intangibilidad del convenio colectivo. La regulación del art. 82.3 ET,
sobre la inaplicación del convenio estatutario, o las posibilidades de
desvinculación de un convenio colectivo sectorial a través de un convenio
de empresa, que permite el art. 84.2 ET, son simplemente la evidencia de
que el modelo de negociación colectiva que se aprobó con el Estatuto de
1980 y que se exibilizó en 1995 había cerrado su ciclo. No obstante, esa
mitigación de la fuerza vinculante del convenio y las altas dosis de
exibilidad introducidas podrían haberse visto compensadas por un
incremento de las posibilidades negociadoras, es decir, por un trasvase de
poderes hacía la autonomía colectiva, apostando por un modelo de
negociación dinámico. Sin embargo, lo que el cambio normativo conllevó
en este aspecto fue un refuerzo de los poderes del empleador y del
robustecimiento de la libertad de empresa.
También la comisión paritaria ha experimentado cambios
transcendentales en cuanto a su funcionamiento. Si bien tampoco en la
dirección, ni del calado, que hubiese sido deseable.
Con el RDLey 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la
reforma de la negociación colectiva, BOE de 11 de junio, el Legislador
quiso introducir un giro importante en la estructura y funciones de la
Comisión Paritaria –quizá la regulación era técnicamente de ciente,
excesivamente profusa, y pudo considerarse por ello poco respetuosa con la
autonomía colectiva, aunque creo que debido a su escasa imperatividad483
difícilmente se podría considerar que lesionara aquella–, ahora bien, no
cabe duda que se propuso dar un mayor protagonismo a la comisión, así y
en relación a los con ictos de intereses, el legislador convertía a la comisión
paritaria en una instancia de negociación permanente484 y ello con absoluto
respeto a los derechos constitucionales de negociación colectiva y de
libertad sindical (en este sentido véase el art. 2. Uno del Decreto-Ley
7/2011, mediante el que se modi có el art. 85.3 del Estatuto de los
Trabajadores). Sin lugar a dudas este cambio implicaba la apuesta por el
convenio colectivo como principal instrumento de resolución de con ictos
de reglamentación, no obstante, la derogación de la medida, como
consecuencia del cambio de Gobierno que tuvo lugar en noviembre de
2011, ha hecho imposible conocer la operatividad de la misma.
Con la reforma de 2012, la comisión pasa a ser considerada el órgano
primario e idóneo para la resolución de los con ictos sobre interpretación y
aplicación del convenio colectivo. El legislador ha establecido la
obligatoriedad del planteamiento del con icto ante la misma, cuando el
con icto verse sobre la interpretación y o aplicación del convenio colectivo
y la competencia para resolverlo, frente a la regulación anterior que dejaba
esta cuestión a la negociación colectiva. Y ello no sólo por la atribución
especí ca que hace en el art. 91.1 (del Real Decreto Legislativo 2/2015, de
23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, en adelante Estatuto de los Trabajadores), ni
por la obligación de intervención de la comisión paritaria antes de intentar
la solución del con icto en una sede judicial o extrajudicial, sino por la
naturaleza jurídica que atribuye a las resoluciones que del órgano emanan:
las equipara al convenio colectivo, pretendiendo así asegurar la e cacia de
aquéllas (art. 91.4 del Estatuto de los Trabajadores).
No obstante, la regulación actual de la comisión paritaria, tal y como está
con gurada requiere de un análisis crítico, pues, a mi juicio, su puesta en
práctica puede generar toda una serie de problemas técnicos que conviene
someter a consideración.

2. VIRTUALIDAD DE LA COMISIÓN PARITARIA PARA LA

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOBRE DERECHOS
Gran parte de la doctrina, a la que por supuesto me uno, ha considerado
que la cercanía al litigio junto con la procedencia de los miembros de la
comisión paritaria han permitido considerarla como una sede especialmente
adecuada para la solución de los con ictos sobre interpretación y aplicación
del convenio485. Los integrantes del comité paritario, a tenor del art. 85.3 e)
del Estatuto de los Trabajadores habrán de ser una representación de las
partes negociadoras (es decir, las personas que estuvieron en la comisión
negociadora, o que tuvieron una gran conexión con la misma), y por ello
disfrutan de una posición privilegiada para el conocimiento del origen y
consecuencias del con icto. Nadie como ellos, tendrá conciencia de los
aspectos de la regulación que quedaron oscuros, ambiguos o incompletos, y
cuáles fueron los motivos que condujeron a tal estado de cosas. Por tanto, la
atribución de competencias realizada por el art. 91.1 ET es del todo
oportuna.
No obstante, las ventajas señaladas, la intervención de la comisión
paritaria para la solución de controversias que se planteen sobre aplicación
e interpretación del convenio colectivo también tienen su contrapartida. La
cercanía al litigio puede convertirse en un inconveniente en determinadas
ocasiones, impidiendo la perspectiva necesaria para obtener el grado de
neutralidad adecuado que le permita alcanzar la solución del con icto. E
igualmente a veces, la composición de la comisión hace posible la
reproducción del enfrentamiento entre la trabajadores y patronal, debido a
la igualdad de votos sin que sea posible la superación del impasse. Es decir,
probablemente ante algunas situaciones el con icto la actuación de la
comisión paritaria no dé sus frutos, pero a pesar de esos posibles escollos,
no cabe duda, que la comisión paritaria es un órgano con una gran
virtualidad para la resolución de con ictos interpretativos del convenio
colectivo.

3. INCONVENIENTES TÉCNICOS DE LA ACTUAL

CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE LA COMISIÓN PARITARIA
3.1. La actividad de la comisión ¿interpretación con fuerza normativa
creadora?
A mi juicio, el régimen jurídico actual de la comisión paritaria en cuanto
a la solución de con ictos interpretativos y/o aplicativos fue un desacierto
del legislador por distintos motivos, que precisamente son objeto de análisis
en este capítulo. Su puesta en práctica atribuyendo carácter de convenio
colectivo a la decisión de la comisión paritaria que resuelve la controversia,
pone en duda principios básicos de la dogmática jurídica, pues sin duda
genera ciertos problemas de carácter técnico jurídico, como a continuación
detallo.
 La resolución de con ictos sobre derechos requiere de la interpretación
y/o aplicación de la norma sobre la que se plantea la controversia –
recordemos que no es posible la aplicación de la norma si previamente no
se lleva a cabo la interpretación de la misma486; realmente esta modalidad de
con ictos es una discrepancia sobre el sentido de una norma “de la realidad
de su aplicación, o de su cumplimiento”487. De modo que si la solución
proporcionada por la comisión, y como así lo indica el propio artículo 91.4
ET, tiene e cacia de convenio colectivo, consecuentemente se asigna al
resultado del proceso de interpretación jurídica valor de norma y los
mismos efectos que a un precepto jurídico. Tal proceso es susceptible de
varias objeciones.
En primer lugar, considero jurídicamente inadecuado que se haga de la
interpretación una regla jurídica, pues ello supone alteración del sistema de
fuentes jado en la Constitución. Mediante la interpretación jurídica se
pretende determinar o captar el sentido de la norma488, pero no la creación
de la misma. LARENZ, lo indicaba en su obra Metodología de la Ciencia
del Derecho489: interpretación es “la «separación», difusión y exposición del
sentido dispuesto en el texto, pero, en cierto modo, todavía oculto”. Y añade
el propio autor: “La intención del intérprete no se dirige ciertamente a
desarrollar la norma, sino sólo a conocer y expresar aquel signi cado que
está decretado en el texto. La intención de expresar sólo aquello que el
texto, ‘rectamente entendido’, a rma de por sí, constituye la actitud típica
del intérprete”490. El método interpretativo utiliza los distintos recursos que
la Dogmática proporciona para indicar de un modo claro a qué realidad se
evoca con el texto normativo, sin añadir ni quitar cosa alguna al mismo.
Por tanto, si la interpretación no puede ser, técnicamente, fuente
normativa, se ha de continuar indagando para averiguar cuál fue el objetivo
del legislador con la redacción del art. 91.4 del Estatuto de los Trabajadores.

3.2. La decisión de la comisión paritaria ¿interpretación vinculante?: la

indemnidad de la tutela judicial efectiva, mandato ineludible
En segundo lugar, y como consecuencia de la anterior observación, si se
considera que la decisión de la comisión paritaria no tiene carácter de
norma, sino que efectivamente se trata de una labor interpretativa, para que
el con icto se resuelva es imprescindible que todos los afectados por el
mismo, la acepten y respeten, es decir habría de tener carácter vinculante,
en ese sentido conviene plantearse si los interlocutores sociales están
jurídicamente habilitados para llevar a cabo una interpretación normativa de
tal índole.
Conviene recordar, que la interpretación de las normas con carácter
vinculante es competencia exclusiva de los órganos jurisdiccionales, así se
deduce de los artículos 24 y 117.3 CE491, en atención al principio de
separación de poderes vigente en todo Estado de Derecho. No quiere
decirse con ello que los interlocutores sociales no puedan interpretar la
norma, el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva no implica
que los órganos jurisdiccionales tengan absoluta exclusividad en cuanto a la
solución de con ictos sobre derechos, pero, en su caso, tal interpretación no
podrá tener carácter vinculante, pues de lo contrario supondría la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Indudablemente, los sujetos afectados por una controversia pueden
decidir la vía procedimental a utilizar para la resolución del con icto,
siendo totalmente lícita la opción por un sistema extrajudicial de carácter
autónomo como puede ser la intervención de la comisión paritaria la que se
pronuncie sobre la solución del con icto, en lugar de iniciar un
procedimiento judicial. Ahora bien, en el ámbito laboral existe la
peculiaridad que sobre un mismo con icto se pueden iniciar de modo
simultáneo acciones judiciales individuales y colectivas. Por esa razón,
aunque los sujetos colectivos decidieran no ejercer el derecho a la tutela
judicial y someterse a un procedimiento autónomo, tal desistimiento en
ningún caso podría afectar a cada uno de los trabajadores singulares por los
mismos representados y en ellos integrados, pues el derecho a la tutela
judicial efectiva es un derecho subjetivo de carácter personal, intransmisible
e indisponible, cuyo ejercicio corresponde a cada titular.
Además, en este caso, no es posible aducir la existencia de un contenido
colectivo y otro individual de la tutela judicial efectiva, como puede ocurrir
por ejemplo en el derecho de huelga, contenido colectivo del que sí
disponen los sindicatos, sino que se trata de derechos con contenidos
coincidentes para sujetos de distinta naturaleza. Tampoco existen
fundamentos jurídicos que permitan otorgar preferencia al ejercicio del
derecho por parte de los sujetos colectivos respecto de los individuales. Y
no aniquila tal argumentación el hecho de que los sujetos colectivos –y en
virtud del derecho de negociación colectiva– tengan capacidad para
disponer de los derechos individuales, porque dicha potestad deberá
ejercerse con escrupuloso respeto al derecho necesario absoluto, a los
mínimos de derecho necesario y al orden público, del que el derecho a la
tutela judicial efectiva forma parte.
Es decir, el razonamiento planteado conduce de modo inexorable a la
siguiente conclusión: el derecho a la tutela judicial efectiva es un límite del
derecho de negociación colectiva, en virtud del cual el acuerdo de los
interlocutores sociales (en la comisión paritaria, o en cualquier
procedimiento de mediación), o incluso el laudo en caso de un arbitraje
voluntario, no puede impedir el acceso a los órganos jurisdiccionales a los
sujetos individuales inmersos en un con icto colectivo, so pena de
vulneración del derecho a la tutela de éstos. Y ello incluso a pesar del
control judicial posterior que se pueda hacer del acuerdo o del dictamen de
la comisión paritaria (como sería en este supuesto), porque a tenor de la
normativa reguladora actual, el órgano judicial no entra a valorar la
oportunidad de la medida como anteriormente sí se hacía, solamente se
puede atacar el dictamen de la comisión por la ilegalidad del mismo, a tenor
del carácter del convenio colectivo que el art. 91 del Estatuto de los
Trabajadores asigna a la citada decisión.
Atendiendo a la normativa actualmente vigente, y como no podía ser de
otro modo, el carácter normativo de la resolución de la comisión paritaria ya
ha sido reconocido por parte del Tribunal Supremo en varias ocasiones, en
este sentido puede consultarse la Sentencia número 548 de 21 de junio de
2016492, también en el mismo sentido la Sentencia núm. 746/2016 de 20 de
septiembre493, y la sentencia núm. 1017/2018 de 4 de diciembre, del
Tribunal Supremo494.
El razonamiento mantenido en este epígrafe, en ningún caso pretende
conducir a la conclusión de que la Comisión Paritaria no pueda resolver
con ictos interpretativos, nada más lejos de mi intención, me parece un
órgano idóneo para ello, pero si entendemos que lo que se está resolviendo
es un con icto interpretativo y/o aplicativo, la última palabra la han de tener
los órganos judiciales, y eso es lo que se quiere decir en el art. 91.1 ET con:
“Sin perjuicio de las competencias legalmente atribuidas a la jurisdicción
social, el conocimiento y resolución de las cuestiones derivadas de la
aplicación e interpretación”, y dicha interpretación es la respetuosa con el
art. 24 de la Constitución Española. Evidentemente ello no signi ca que el
juez en su caso, no pueda hacer suya la interpretación de la Comisión
paritaria porque considere que nadie mejor que los sujetos que intervinieron
en la negociación para interpretar el convenio, pero entiendo que no está
obligado a ello, en virtud del poder jurisdiccional que ostenta, como antes
de la reforma defendía el Tribunal Supremo495.
Ahora bien, considero que existen mecanismos para incrementar la
virtualidad de la Comisión Paritaria, sin vulnerar el derecho a la tutela
judicial efectiva, la realización de una propuesta que permita el alcance de
dicho objetivo, desde el más absoluto rigor técnico, es el propósito del
siguiente epígrafe.

4. A LA BÚSQUEDA DE UNA MAYOR EFECTIVIDAD DE LA

COMISIÓN PARITARIA COMO INSTANCIA DE SOLUCIÓN DE
CONFLICTOS
4.1. La con guración de la comisión paritaria como instancia de
negociación
Descartada la posibilidad de resolver el con icto a través de la
interpretación vinculante realizada por parte de la comisión paritaria,
debido a los inconvenientes técnicos que ello plantea, la única opción
jurídicamente viable consistirá en asignar al órgano paritario funciones
negociadoras, en cuanto que integrada por los representantes de los
trabajadores y empresarios, a quienes el artículo 37 de la Constitución
Española inviste de fuerza normativa creadora. Es decir, lo que propongo en
último término es la resolución de la controversia interpretativa con una
nueva negociación, como si se tratase de un con icto de intereses, y de este
modo, ya sí sería consecuente, desde la dogmática jurídica, que se asigne al
dictamen de la comisión paritaria carácter de convenio colectivo, y que la
intervención de los órganos jurisdiccionales tuviera lugar exclusivamente
para controlar la legalidad del nuevo acuerdo o su lesividad.
 La solución del con icto interpretativo a través de la negociación, implica
la modi cación del convenio colectivo, su renegociación, ante tempus, es
decir, vigente un convenio colectivo, sin que medie denuncia expresa se
lleva a cabo la modi cación del mismo creando una nueva norma que
sustituye o completa la anterior. Para resolver el con icto no se va a intentar
aclarar el sentido del precepto respecto al que se ha generado la
controversia, sino que el objetivo será crear una nueva norma, para evitar
aplicar aquella que está creando problemas interpretativos. De modo que,
mediante la negociación por parte de la comisión paritaria, se resuelve el
con icto de intereses que se mani esta de modo simultáneo a la
controversia interpretativa y/o aplicativa, pues aunque propiamente no
existe un vacío normativo, la norma existente no satisface las pretensiones
de las partes. La nueva norma, al contemplar el mismo supuesto de hecho
que aquella sobre la que se plantea el con icto, acaba sustituyéndola y
provocando el efecto sincrónico de resolución de la discrepancia. Puede
a rmarse que el citado proceso, no constituye una anomalía técnica, no es
nada más que el extracto de la secuencia que pone de mani esto la
“juridi cación” del con icto sociolaboral, generado el con icto interviene
la autonomía colectiva para resolverlo creando el convenio colectivo496.
La renovación del convenio colectivo, antes de que nalizara el periodo
de vigencia, era una opción jurídicamente “autorizada” incluso antes de la
reforma laboral, pues se daba libertad absoluta a las partes para establecer la
duración del convenio, y ningún precepto vigente permitía una
interpretación en sentido contrario. No obstante, en la actualidad se trata de
una elección del legislador, como se deduce del tenor literal del art. 86.1
ET: “Durante la vigencia del convenio colectivo, los sujetos que reúnan los
requisitos de legitimación previstos en los artículos 87 y 88 podrán negociar
su revisión”; no cabe duda que se reconoce de un modo claro y evidente la
posibilidad de renegociar el convenio colectivo antes de la llegada de su
término nal, introduciendo con ello un elemento de dinamismo importante
en nuestro sistema de negociación colectiva, aunque propiamente no se trata
de un modelo de negociación permanente.
Considero muy acertada esa apuesta por el mayor dinamismo en la
negociación colectiva, pues me parece un instrumento idóneo para hacer
frente a cualquier crisis de empresa, en las que es muy necesaria una
adaptación rápida de la norma convencional a la nueva situación económica
o productiva. Desafortunadamente, no se potenció por el legislador todo lo
que hubiera sido deseable, ya que primó el refuerzo de los poderes del
empleador para hacer frente a la cambiante y fatídica situación económica
en la que se encontraba nuestro país.
No obstante, y aunque el legislador no haya acompañado, todo lo que
hubiera sido deseable, con una reforma en la dirección apuntada, considero
que es posible apostar por una interpretación que permita el fomento de la
negociación colectiva y el impulso de la autonomía colectiva en la gestión
del con icto.
Estimo que el mecanismo para asegurar el funcionamiento e caz de la
comisión paritaria en cuanto a su intervención en la solución de con ictos
convencionales, sin poner en juego el derecho a la tutela judicial efectiva, ni
afectar reglas básicas de la dogmática jurídica consistirá en renegociar el
precepto sobre el que se plantea la controversia, de modo que se sustituiría
por una nueva norma que viene a atender los intereses que la primera no
atendía, bien porque en el momento de negociación inicial la redacción fue
incompleta o especialmente tortuosa, y por tal motivo su interpretación se
convierte en una tarea imposible.
Sólo una interpretación en este sentido explica el art 91.4 ET, al asignar a
la resolución de la comisión paritaria carácter de convenio colectivo, es
decir, hemos de considerar que mediante este precepto se habilita a la
comisión para que renegocie el convenio cada vez que se plantea un
con icto interpretativo y/o aplicativo.
Ciertamente, la posibilidad de renegociar el convenio cada vez que se
plantea una duda interpretativa supone apostar por un modelo de
negociación colectiva dinámico, o cuando menos híbrido, ya que el proceso
de negociación no se cierra cuando se rma el convenio, sino que sólo se
suspende para activarse cuantas veces sea necesario y solucionar las
distintas dudas interpretativas o aplicativas que puedan surgir.
Ahora bien, es evidente, que esta propuesta que realizo puede
considerarse, a primera vista, subversiva, por ello es imprescindible la
realización de un minucioso análisis técnico, en el que se consideren las
numerosas aristas que la misma alberga, que permita evidenciar las
posibilidades reales y el acomodo técnico jurídico de la misma.

4.2. La apuesta por un sistema de negociación dinámico: ¿es una opción

constitucionalmente viable?
La interpretación propuesta considero que tiene cabida en el Título III del
Estatuto de los Trabajadores y que tampoco vulnera el texto constitucional.
Por las razones que a continuación señalo.
En primer lugar, en ningún momento el art. 37 establece un modelo
determinado de negociación colectiva. La Constitución exige que se
garantice el carácter normativo del convenio, pero no puede considerarse
que dicho rasgo se vea afectado como consecuencia de una modi cación
frecuente del mismo. Una característica distintiva de la norma no es
exactamente su carácter estático, aunque es cierto que generalmente la ley
se promulga para perdurar, podría ser derogada incluso antes de su entrada
en vigor.
En segundo lugar, del contenido esencial del art. 37.1 CE no puede
deducirse un deber de paz inmanente, por ello, la modi cación del convenio
antes de que se agote su vigencia no supone la vulneración del derecho a la
negociación colectiva en este aspecto. No obstante, no se propone una
negociación permanente con una situación de con icto abierta de modo
continuo. La modi cación del convenio ha de producirse en términos muy
concretos, solamente cuando existe un con icto interpretativo y/o aplicativo
y como vía para que pueda ser resuelto por parte de la comisión paritaria.
Ahora bien, el convenio colectivo desde su origen viene caracterizado por
su duración determinada y limitada; podría considerarse, que si su corta
vigencia está sometida a cambios frecuentes se pone en entredicho su
e cacia. Sin embargo, aunque en determinadas ocasiones puede no ser
deseable esa mayor mutabilidad del contenido del convenio, pues se pueden
ver frustradas determinadas expectativas de derecho y en cierta medida se
di culta su aplicación y exigibilidad, son numerosas las razones que avalan
el acomodo constitucional de dicha interpretación. En este sentido se ha de
indicar, como tercera razón, que la modi cación del convenio no tiene un
carácter caprichoso, la no satisfacción por la norma de los intereses en
juego hace necesaria una nueva redacción. Partiendo de la base de que la
función esencial de la negociación colectiva es la resolución del con icto de
intereses, con la modi cación del convenio se redunda en esta
funcionalidad. Por ello, aunque con la interpretación que se propone del
art. 91.1 y 4 ET el convenio pierda cierta estabilidad, no lo hará para ceder
poder al empleador, o para que otra unidad de negociación se apropie de tal
espacio, el objetivo no es afectar la autonomía colectiva, sino todo lo
contrario, permitir que la comisión paritaria despliegue toda su e cacia
como institución gestora del con icto laboral.
Por todo ello, desde el punto de vista técnico no es posible hacer ninguna
objeción a la propuesta realizada, aunque ello implique la introducción de
un dinamismo importante en el sistema de negociación colectiva. Y
entiendo que lo buscado por el art. 91.4 del Estatuto de los Trabajadores es,
precisamente, que, ante la di cultad interpretativa de cualquier precepto del
convenio, la comisión paritaria queda habili¬tada para llevar a cabo la
modi cación del mismo.

4.2.1. El respeto al principio de irretroactividad de las normas

La determinación del ajuste constitucional de la propuesta requiere
analizar en qué medida el principio de irretroactividad de las normas queda
indemne, si se procede a la creación expresa de una norma, para la
resolución de un con icto.
Los actos se rigen por las normas del tiempo en que nacieron, es decir, el
con icto debe resolverse aplicando el precepto que se encuentre vigente en
el momento de la exteriorización de aquel. Y es cierto, que atendiendo a la
propuesta interpretativa del art. 91.4 del Estatuto de los Trabajadores la
norma se crea para la solución de un con icto de intereses que se mani esta
de modo simultáneo al de derechos, pero ¿es técnicamente adecuado que se
proceda a la creación de una norma para la resolución de un con icto justo
cuando este se exterioriza, a pesar de que ya existía una norma
convencional en vigor que prevé el citado supuesto de hecho? Responder a
esta cuestión requiere analizar cuál es la dimensión del principio de
irretroactividad de las normas y las posibles singularidades que el mismo
pueda tener en el ámbito laboral.
 El art. 9.3 de la Constitución Española junto con el art. 2.3 del Código
Civil, constituyen el régimen jurídico básico en materia de vigencia
temporal de las normas. El primero de los preceptos proclama la
irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales497,
debiendo entender por tales a tenor de la interpretación realizada por el
Tribunal Constitucional498, los derechos fundamentales y libertades públicas
reconocidas en los artículos 14 a 29, es decir los recogidos en la sección 1ª,
del capítulo II, del título I, el principio de igualdad y la objeción de
conciencia prevista en el art. 30.2 de la Constitución Española. De modo
que, a sensu contrario, debe interpretarse que está permitida la
retroactividad del resto de normas, idea que corrobora el art. 2.3 del Código
Civil, al formular con carácter dispositivo el principio de irretroactividad de
las leyes.
Además el Tribunal Constitucional matiza, para que proceda invocar el
principio de irretroactividad de las normas debe tratarse de situaciones
jurídicas «agotadas» o «consolidadas»499, nacidas al amparo una legislación
anterior. Es decir, lo que prohíbe el art. 9.3 de la Constitución Española es
la incidencia de la nueva norma sobre situaciones producidas con
anterioridad y ya consumadas (en este sentido STC 197/1992 de 19 de
noviembre, BOE 23 de diciembre). Por el contrario, no parece existir
obstáculo alguno en cuanto a la incidencia de una nueva norma sobre
situaciones en curso de adquisición (STC 97/1990, de 24 de mayo, BOE de
20 de junio, f.j. 4º), es decir, no pueden considerarse tales efectos como
retroactividad si la nueva norma afecta a situaciones jurídicas actuales y aún
no concluidas (STC 197/1992, cit.). “Los efectos futuros o no consumados
de situaciones jurídicas creadas conforme a la normativa anteriormente
vigente, sólo son expectativas de derecho y, como tales, pueden verse
afectadas por lo dispuesto en una disposición normativa posterior”500. Por
todo ello, es posible a rmar, que el principio de irretroactividad solamente
se podrá oponer cuando se plantee un con icto en relación a situaciones
jurídicas ya consolidadas en virtud de normativa precedente.
Toda esta argumentación es perfectamente aplicable al convenio
colectivo, además en este sentido, se ha de tener en cuenta que el art. 86.1
del Estatuto de los Trabajadores otorga libertad absoluta a las partes para
determinar el momento de entrada en vigor del convenio colectivo, incluso
es posible el reconocimiento de efectos retroactivos en virtud del tenor
literal del art. 90.4 del Estatuto de los Trabajadores, medida ésta muy
frecuente cuando se trata de preceptos que reconocen derechos de contenido
económico.
Por todo ello es posible concluir que la modi cación de la norma
convencional para la resolución de un con icto colectivo previamente
exteriorizado, no plantea problema de retroactividad alguna, es cierto que
podrá frustrar alguna expectativa de derecho, pero no pone en juego el
principio de seguridad jurídica ni el de irretroactividad.

4.2.2. Posibles interferencias con el sistema judicial

Ciertamente, la propuesta realizada no impide que de forma simultánea se
inicie un procedimiento judicial de con icto colectivo para resolver la
controversia, por parte de los sujetos colectivos afectados por la misma, con
el objeto de conseguir una interpretación vinculante de la norma
cuestionada, algo que es perfectamente posible, pues de lo contrario
deslegitimaría radicalmente la propuesta, en tanto que provocaría la lesión
del derecho a la tutela judicial efectiva.
No obstante, el inicio paralelo de un proceso de con icto colectivo es
perfectamente posible, ahora bien, es cierto que la renegociación del
convenio para la solución del con icto, reducirá considerablemente la
e cacia de la sentencia colectiva que interpreta el precepto, pues
únicamente desplegará efectos en cuanto se trata de derechos adquiridos, de
lo contrario se aplicará la nueva norma, pero ello es consecuencia del poder
normativo reconocido a los interlocutores sociales, y en ningún caso supone
la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

4.2.3. La modi cación del convenio colectivo ante tempus y la indemnidad

del derecho de huelga
Considero que la renegociación como mecanismo de solución de
con ictos tampoco afecta al derecho de huelga, pues si bien el uso de los
medios de presión durante la vigencia del convenio colectivo no plantearía
problema de ajuste constitucional, ya que nuestro modelo de huelga no es
contractual –es decir, la huelga no es un instrumento al servicio de la
negociación–501, sino socio-político, tampoco quedaría habilitado el recurso
a la huelga como medida de presión en el proceso de renegociación. Y ello
no solamente porque el Estatuto de los Trabajadores no podría legitimarlo
en cuanto que no se trata de una Ley Orgánica, sino especialmente porque
el objetivo perseguido, tanto por el legislador con el art. 91.1 del Estatuto de
los Trabajadores, como por los interlocutores sociales al regular la comisión
paritaria es precisamente el contrario, encauzar y gestionar el con icto por
medios pací cos sin recurrir a la utilización de medios de presión. Es decir,
el art. 91.1 y el 4 del Estatuto de los Trabajadores al reconocer carácter de
convenio a la resolución de la comisión paritaria sólo habilita a la
renegociación y al deber de intentarla.
En de nitiva, esa menor estabilidad del convenio no supondrá la
vulneración de ninguno de los derechos y principios constitucionales
aludidos, sino únicamente el reequilibrio de espacios en el ámbito de la
autonomía colectiva, entre el derecho a la negociación del 37.1 de la
Constitución y el derecho a la adopción de medidas de con icto colectivo
regulado en el 37.2 del Texto Constitucional, y todo ello a través de la
comisión paritaria a la que se le reconocen poderes negociadores.
Conclusión ésta que nos permite introducir el análisis del segundo pilar en
el que sustenta la propuesta y su adecuación al sistema de negociación
colectiva diseñado por nuestro Ordenamiento Jurídico, que no es otro que la
capacidad negociadora de la comisión paritaria.

4.3. El poder negociador de la comisión paritaria

Atendiendo al régimen jurídico actualmente vigente, los sujetos
legitimados para negociar un convenio colectivo estatutario en virtud de lo
dispuesto en el art. 87 del Estatuto de los Trabajadores, tienen derecho a
formar parte de la comisión negociadora, siendo ilegítima cualquier tipo de
limitación o prohibición de acceso a la misma.
Ahora bien, en la comisión paritaria de muchos convenios no siempre
están representadas todas las partes negociadoras del convenio en cuestión,
sino que forman parte de aquella únicamente los sujetos que acabaron
rmando el convenio. En cuanto a la aprobación de la resolución de la
comisión paritaria no es problema tal composición, siempre que quede
constituida por los sujetos especi cados en el art. 88.2 del Estatuto de los
Trabajadores y se apruebe por las mayorías exigidas por el art. 89.3 del
citado cuerpo normativo. Sin embargo, que se impida que se forme parte de
la comisión paritaria, por el hecho de no haber rmado el convenio
colectivo, y que en cambio se reconozcan funciones negociadoras a la
comisión paritaria, sí que genera, a mi juicio, un problema de licitud.
Entiendo que la resolución de la controversia mediante negociación en el
seno de la comisión paritaria, requiere que la formen, o se les permita
integrarla, todos los sujetos con legitimación inicial en tal unidad de
negociación502. Estimo que la prohibición para formar parte de la comisión
de los sujetos inicialmente legitimados, que no rmaron el convenio,
supondría la vulneración del derecho de la negociación colectiva y por ende
el de libertad sindical.
Privar del derecho de negociación colectiva a sujetos que lo tienen
constitucional y legalmente reconocido, por el hecho de no haber rmado el
convenio supone una restricción que no goza de justi cación técnica, se
trata de una limitación que carece de objetividad, y que supondría la
vulneración del derecho de libertad sindical.
Podría considerarse, que el artículo 91.4 del Estatuto de los Trabajadores,
asigna e cacia de convenio a la resolución de la comisión paritaria, porque
en tales supuestos, cuando se trata de resolver un con icto interpretativo la
comisión paritaria goza de capacidad negociadora (Morales Ortega, 2012,
447), de modo que el legislador no hace nada más que per lar el contenido
del derecho de negociación colectiva. No obstante, entiendo que ésta es una
interpretación que acaba afectando al núcleo del art. 37 de la Constitución
Española. Ciertamente se podría considerar legítima la exclusión de los
sujetos negociadores de determinadas comisiones en aras a salvar otros
bienes jurídicos que en situaciones puntuales deban prevalecer sobre la
propia negociación colectiva, como podría ser el empleo de trabajadores en
supuestos de inaplicación. Pero entiendo que en el supuesto objeto de
análisis, permitir la modi cación del convenio exclusivamente a las partes
rmantes, carece de justi cación y suponer reducir el contenido
constitucional del derecho de negociación colectiva. Y como consecuencia
de ello podría generarse la situación la situación paradójica de que la
negativa a rmar un convenio, en el ejercicio de la libertad sindical, cierre
las posibilidades futuras de renegociación de ese convenio.
El legislador ha querido salvar este escollo aludiendo a que se trataba de
la administración e interpretación del convenio, pero no cabe duda que se
trata de una negociación en toda regla, donde la exclusión de la misma debe
producirse por incumplimiento de los requisitos, no en virtud de la rma del
convenio en cuya negociación intervino.
Si se considera que el poder judicial no puede intervenir es porque
realmente el con icto interpretativo se está tratando como un con icto de
intereses, y el legislador ha vuelto a asignar a la comisión paritaria
funciones negociadoras, que desde mi punto de vista sería una opción muy
adecuada, siempre y cuando hubiese abierto la composición de la comisión
paritaria a todo sujeto inicialmente legitimado para negociar en dicha
unidad. Pero si mantenemos la composición actual, se lesionaría el derecho
de negociación colectiva de aquellos sujetos que pese a estar legitimados
para negociar, no rmaron el convenio.
Considero que la regulación actual plantea graves problemas técnicos que
requieren de la intervención del legislador, para que la comisión paritaria
resuelva con ictos sobre interpretación y aplicación del convenio colectivo
en condiciones de seguridad jurídica. Estimo que la mejora técnica no ha de
venir a través de una vuelta al pasado, considerando que la comisión
paritaria proporciona solamente un criterio interpretativo esencial, sino
dando un paso más, perfeccionando el régimen jurídico actual estableciendo
la posibilidad de que la comisión paritaria puede renegociar el convenio
exclusivamente en los supuestos en los que se genera un con icto
interpretativo y/o aplicativo, permitiendo la entrada en la misma a todos los
sujetos inicialmente legitimados, de este modo no sólo se evitaría la
vulneración del derecho de negociación colectiva y de libertad sindical de
estos, sino que además se incrementaría la e cacia de la comisión paritaria
como instancia de solución de con ictos.
Estimo que el error del legislador, en este aspecto, ha sido no convertir a
las comisiones paritarias en sedes permanentes de negociación, permitiendo
la entrada de todos los sujetos inicialmente legitimados en tal unidad de
negociación, de este modo cada vez que se plantee un con icto colectivo,
no existiría inconveniente técnico alguno para que se trate como un
con icto de intereses y se resuelva como tal, creando una nueva norma,
negociando. Es en ese sentido en el que hay que reclamar la intervención
del legislador. De este modo no sólo se conseguiría el incremento de la
e cacia de la comisión paritaria como instancia de solución de con ictos
sino que además se salvaría el conjunto de problemas técnicos ya tratados.

5. CONCLUSIONES
Poner n de modo de nitivo a la problemática que rodea la labor de la
comisión paritaria, como instancia de resolución de con ictos, requiere de
una previsión normativa concreta por parte del legislador: permitir que
formen parte de la misma todos y cada uno de los sujetos legitimados para
negociar en la unidad del convenio. Evidentemente limitarse a asignar a la
resolución emitida por la propia comisión carácter de convenio colectivo, no
solo no acaba con toda la problemática que afecta a esta cuestión, sino que
crea, como ya se ha puesto de mani esto, toda una serie de problemas
técnicos que no son baladíes.
Simplemente con la apertura de la composición de la comisión paritaria a
todos los sujetos que gozan de legitimación inicial, se elimina de un
plumazo cualquier polémica judicial posterior sobre la conveniencia o no de
la interpretación, y sobre la naturaleza de las funciones de administración o
negociación que la comisión ha realizado. Ya que el reconocimiento de la
función negociadora a la comisión paritaria, para la resolución de con ictos
interpretativos, no plantea colisión alguna con otros derechos
constitucionales como el de negociación colectiva, derecho de huelga, o el
principio de irretroactividad de las normas como ya se ha puesto de
mani esto. Aquella modi cación normativa provocaría un efecto directo
sobre la mejora de la operatividad y e cacia de las comisiones paritarias,
permite convertirlas en verdaderas sedes de negociación y ocupar el lugar
que les corresponde en la gestión del con icto.
Es en este sentido en el que se reclama la intervención del legislador, es el
primer paso para incrementar la e cacia de la comisión paritaria como
órgano de resolución de con ictos. No obstante, una vez realizada la
modi cación normativa, no se puede negar que la efectividad de la
comisión paritaria, como órgano gestor del con icto, también va a
depender, en buena medida, de la voluntad, el talante y el esfuerzo
negociador de los interlocutores sociales, ahora bien, ya no existirán
obstáculos normativos que resten virtualidad a su actividad.
6. MODIFICACIONES PREVISIBLES EN MATERIA DE CONVENIOS
COLECTIVOS TRAS EL NUEVO ACUERDO DE COALICIÓN
PROGRESISTA*
ENEA ISPIZUA DORNA
Investigadora Posdoctoral
Facultad de Derecho. Universidad del País Vasco 503
1. INTRODUCCIÓN
Pasados ya unos años, concretamente ocho desde que se aprobó la
reforma laboral, parece que estamos ante una posible reforma legislativa en
materia de negociación colectiva. No obstante, la reforma normativa
reguladora de la ultraactividad aún sigue suscitando muchos interrogantes
que son resueltos por los Tribunales, pero muchas veces con respuestas
contradictorias y creando inseguridad jurídica.
Todas las modi caciones realizadas por la reforma del 2012, han
propiciado el debilitamiento de la autonomía colectiva como mecanismo de
regulación de las condiciones laborales. Las reformas que realizó el
legislador en esta materia fueron principalmente tres: en primer lugar, el n
de la ultraactividad automática e inde nida de los convenios; en segundo
lugar, la prioridad de los convenios de empresa frente a los de ámbito
superior; y, en tercer lugar, la extensión de las causas para la inaplicación
del convenio. En este texto, nos centraremos sobre todo en las
consecuencias de las dos primeras reformas para ver el impacto que han
tenido en las condiciones laborales y, por ende, en las relaciones laborales.
Este texto, por tanto, pretende analizar cuáles han sido los aspectos más
lesivos de los dos preceptos desde que se aprobó la reforma laboral en el
año 2012 hasta la actualidad, así como estudiar los pronunciamientos
jurisprudenciales más relevantes en dichas materias, para nalmente poder
incorporar alguna propuesta o conclusión.
Para el estudio o análisis de la materia se utilizará una metodología
jurídica, esto es, se analizará la legislación, la doctrina y la jurisprudencia
de la materia. Asimismo, se contrastarán los datos estadísticos facilitados
por el Ministerio del Trabajo y Economía Social y el Consejo de Relaciones
Laborales de Euskadi.

2. LA ULTRAACTIVIDAD DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

La reforma laboral del 2012 introdujo algunas modi caciones en materia
de negociación colectiva y la más importante fue la vigencia de la
ultraactividad del convenio. El concepto de ultraactividad de los convenios
ha sido de nida por la doctrina de la siguiente manera: “es la situación de
vigencia prorrogada forzosa, por voluntad legal o convencional, en la que
se encuentra un convenio colectivo una vez denunciado y nalizada su
vigencia inicialmente pactada hasta la aplicación de un nuevo convenio
colectivo o laudo arbitral sustitutivo o por un determinado tiempo si no hay
un nuevo convenio colectivo o laudo arbitral aplicable”504. La nalidad
resulta clara: evitar vacíos convencionales505.
Previo a esta reforma, el sistema de negociación colectiva permaneció
estable desde el año 1994, pero en 2011, con la aprobación del Real
Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio y después con la aprobación del Real
Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero y la Ley 3/2012, de 6 de julio, cambia
la situación506. Antes de la reforma laboral, el convenio colectivo no se
derogaba hasta que había uno nuevo que supliera al anterior, esto es, se
aplicaba el convenio colectivo en sus propios términos, más allá de la fecha
de nalización de vigencia prevista por las partes. De esta manera, las
partes negociadoras podían renegociar el convenio colectivo sin temor al
vacío legal, dado que se garantizaba la aplicación del convenio colectivo
precedente. El artículo 86.2. del Estatuto de los Trabajadores así lo recogía
antes de la aprobación de la reforma: “Salvo pacto en contrario, los
convenios colectivos se prorrogarán de año en año si no mediara denuncia
expresa de las partes” y el art. 86.3 seguía que “denunciado un convenio y
hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas
obligacionales. La vigencia del contenido normativo del convenio, una vez
concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiera
establecido en el propio convenio. En defecto de pacto se mantendrá en
vigor el contenido normativo del convenio”507. Asimismo, las partes no
tenían la presión temporal de negociar y por ese motivo, las empresas
consideraban que era un obstáculo para la renegociación más ágil y
completa. Siguiendo las críticas de los empresarios, el legislador aprobó la
reforma del 2012, donde estableció un límite temporal en la duración de la
ultraactividad, primero de dos años (RD-Ley 3/2012) y después de un año
(Ley 3/2012). El preámbulo de la Ley 3/2012 establecía claramente cuál era
su nalidad: “Las modi caciones operadas en estas materias responden al
objetivo de procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no
un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas
circunstancias de la empresa”508. Asimismo, se recoge que dicha
modi cación pretende incentivar que la negociación del colectivo se
adelante al n de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del
convenio, como situación que resulta a veces con ictiva y que no facilita el
proceso de renegociación sosegado y equilibrado509. De este modo, la nueva
redacción del artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores estableció que
“…transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se
haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél
perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el
convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación”510. El efecto
directo de esta disposición es que las empresas, transcurrida la duración
máxima de ultraactividad, pueden aplicar o presionar en el proceso
negociador y aplicar el convenio sectorial que establecerá en términos
generales, condiciones menos favorables que el convenio empresarial.

2.1. Los principales efectos negativos y dudas causadas por la

ultraactividad desde la reforma laboral de 2012. Soluciones dictadas
por la doctrina y la jurisprudencia
Esta modi cación en la duración de la ultraactividad ha generado diversas
dudas que posteriormente han ido resolviéndolas la doctrina y la
jurisprudencia.
En primer lugar, la modi cación efectuada recoge la excepcionalidad de
la duración de la ultraactividad en un año cuando existe pacto en contrario.
Pero ¿qué ocurre con las cláusulas recogidas en convenios colectivos
anteriores a la aprobación del RD-ley 3/2012? Según el Tribunal Supremo,
“…si un convenio colectivo, suscrito con anterioridad a la entrada en vigor
de la Ley 3/2012, contiene una cláusula que prevea que una vez nalizado
el periodo de vigencia y denunciado el convenio, permanecerán vigentes las
cláusulas normativas hasta que se produzca la entrada en vigor de un
nuevo convenio que haya de sustituirle, tal cláusula es el pacto en contrario
al que se re ere el último párrafo del apartado 3 del artículo 86 ET”511.
Esta aclaración tiene su origen en un recurso de casación presentado por la
empresa aérea Air Nostrum frente al Sindicato Español de Pilotos de Líneas
Aéreas (SEPLA). La empresa aérea, sostuvo que tras la pérdida de vigencia
del Convenio y al no existir otro de ámbito superior aplicable, entraría en
juego la normativa laboral general, esto es, el Estatuto de los Trabajadores y
demás disposiciones. No obstante, el convenio colectivo que perdió su
vigencia recogía la siguiente cláusula: “una vez denunciado el convenio y
nalizado el periodo de vigencia restante o el de cualquiera de sus
prórrogas, permanecerán vigentes las cláusulas normativas del convenio
hasta tanto no se produzca la entrada en vigor del convenio que haya de
sustituir al presente”. Es está cláusula precisamente la que el TS equipara
con el “pacto en contrario” recogida en la reforma laboral. Entre los
argumentos que destaca para llegar a esta conclusión están los siguientes:
primero repara en el tenor literal del precepto y, además, razona que la ley
no especi ca cómo ha de ser el pacto en contrario, esto es, no concreta que
dicho pacto deba ser posterior a que hubiera vencido el convenio. Segundo,
reconoce la primacía de la autonomía colectiva y la voluntad de las partes.
Asimismo, menciona que la aplicación preferente de los convenios
colectivos tiene su base legal en los Convenios de la OIT, en la regulación
de la Unión Europea (Convenio 98 de la OIT, Carta Social Europea) y en la
Constitución española (art.37). Por último, la voluntad de las partes al
rmar el III. Convenio colectivo aparece claramente re ejada en el propio
texto (voluntad de que el convenio no perdiera vigencia, a pesar de haber
sido denunciado, hasta que no entrase en vigor uno nuevo). Sin embargo, el
voto particular de la sentencia pronunciado por Sempere Navarro, destacó
que “la previsión contenida en el propio convenio no puede considerarse un
‘pacto en contrario’ por razones gramaticales, lógicas, históricas y
teleológicas. El art. 86.3 ET lleva a la conclusión de que ese eventual
acuerdo debe alcanzarse y plasmarse en un instrumento normativo distinto
al propio convenio (denunciado), y en un momento posterior”. No obstante,
una sentencia más reciente, concretamente la sentencia nº 107/2018 del
Tribunal Supremo, ha seguido la misma argumentación que la anterior
cuando considera que “la Disposición Transitoria Tercera del Convenio
colectivo cuestionado dispone expresamente que a la nalización de la
vigencia del presente Convenio, este se aplicará en todo su contenido a los
trabajadores/as mientras no se negocie un nuevo convenio y los valores
económicos serán revisados aplicando el IPC real de cada año,
aplicándose al inicio de cada año el IPC previsto por el Gobierno y
regularizándose una vez conocido el IPC real”512. Por lo tanto, aunque la
norma limita en un año la vigencia del convenio desde que se denunció, si
existe un pacto en contrario seguirá en vigor hasta que se negocie uno
nuevo que lo sustituya. Esto es, la doctrina ha admitido que el “pacto en
contrario” que hace referencia el artículo 86.3 del Estatuto de los
Trabajadores puede alcanzarse antes, durante el periodo de la ultraactividad
o incluso en el mismo momento de su nalización513.En este sentido, el
artículo 86.3 del ET hay que ponerlo en relación con el primer apartado de
dicho artículo, donde se establece que tiene prioridad lo pactado en el
propio convenio colectivo denunciado en materia de ultraactividad y lo
recoge de la siguiente manera: “La vigencia de un convenio colectivo, una
vez denunciado y concluida la duración pactada, se producirá en los
términos que se hubiesen establecido en el propio convenio”514. Siguiendo
esta disposición, los apartados 2 y 4 del artículo 86.3 del ET tendrán una
posición subsidiaria que se aplicarán en caso de no existir cláusula
convencional o pacto sobrevenido sobre la ultraactividad515.
Si observamos los últimos datos estadísticos facilitados por el Ministerio
de Trabajo y Economía Social, han incrementado los convenios colectivos
que recogen previsiones sobre ultraactividad. Así, por un lado, se produce
una pérdida de presencia en el total de convenios colectivos que acuerdan
una ultraactividad de un año (en 2014 suponían el 35,5% y en 2018, en
cambio, descendieron al 26,4%). Por otro lado, se eleva el porcentaje de
convenios que establecen la prolongación de la ultraactividad hasta la rma
de un nuevo convenio (del 49,2% del 2014 al 61,3% en 2018)516.
En segundo lugar, la reforma de 2012 ha generado numerosas dudas
respecto a la identi cación del convenio superior aplicable en defecto de
pacto. Como se ha comentado anteriormente, la excepción de la limitación
de un año de la ultraactividad es que exista pacto en contrario. No obstante,
nos podemos preguntar ¿qué ocurre si no existe pacto en contrario? El
legislador, con la modi cación preveía que transcurrido el plazo de
ultraactividad establecido por las partes negociadores o en su defecto, el año
previsto por la ley sin que exista un nuevo convenio colectivo o laudo
arbitral sustitutivo, la solución consiste en aplicar, si existe, el convenio
colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación517.En este caso, se han
planteado otras cuestiones: ¿qué ocurre si no hay convenio colectivo de
ámbito superior? ¿o si existen más de un convenio de ámbito superior
potencialmente aplicable?
 Respecto a la primera pregunta, ésta ha sido la más controvertida desde
que se introdujo la reforma laboral del 2012. La duda planteada consiste en
determinar qué ocurre con la regulación de condiciones de trabajo una vez
concluido el período de ultraactividad de un año previsto en el artículo 86.3
del ET si no existe convenio de ámbito superior aplicable518. La prioridad
del legislador quizá era la de presionar a las organizaciones sociales para
garantizar la renovación de los convenios en un plazo razonable. Pero, con
su reforma, no dio respuesta y no reguló las consecuencias legales que
podrían derivarse de esta situación519. Ante este silencio legal, han sido la
doctrina y la jurisprudencia las que han estudiado el supuesto y han
planteado las vías de solución. Entre la doctrina existen dos corrientes
distintas: por un lado, hay autores que de enden la tesis contractualista o
conservacionista y, por tanto, entienden que el contenido del convenio
colectivo que ha perdido vigencia sigue aplicándose; por otro lado, existen
autores que están a favor de una tesis derogatoria o abolicionista, porque
entienden que se produce el decaimiento de las condiciones que estaban
pactadas en el convenio y que debe aplicarse la legislación laboral general.
No obstante, resulta impracticable en diversas ocasiones esta legislación
laboral general, debido a que el Estatuto de los Trabajadores remite en
muchísimas ocasiones a los convenios colectivos, especialmente en materias
de clasi cación profesional, grupos profesionales, poderes de vigilancia,
poderes disciplinarios y faltas y sanciones. De esta manera, muchos
trabajadores se quedarían sin ninguna regulación aplicable y resultaría un
sinsentido aplicar el salario mínimo interprofesional en un sector520.
La sentencia referencial y de las más controvertidas fue la sentencia del
Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014, en la que el Tribunal tenía
que resolver la cuestión de si transcurrido el período establecido por el
legislador, la empresa podía aplicar las retribuciones del salario mínimo
interprofesional por haber cesado la vigencia y la ultraactividad del
convenio empresarial previamente denunciado, o, por el contrario, se debían
mantener las condiciones establecidas en el convenio521. En esta sentencia
se valoran las dos posturas anteriormente comentadas, pero en este caso, se
descarta la tesis rupturista y se inclina por la tesis conservacionista o
contractualista. En sus argumentos a favor de esta última tesis menciona
que “cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el
momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no
desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y
ello es así, no porque las normas del convenio colectivo extinto pasen a
contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya
contractualizadas desde el momento mismo en que se creó la relación
jurídico-laboral…”. ¿Se puede decir que esta tesis va en contra del mandato
del legislador? La doctrina ha considerado que no, dado que esas
condiciones contractuales pueden ser modi cadas por vía del artículo 41
ET, sin más limitaciones, debido a que los obstáculos establecidos por el
convenio colectivo, si no existe otro superior, han desaparecido522. Esto
debilita la e cacia del convenio, ya que, a partir de ese momento, si
concurren causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se
facilitará la modi cación de las condiciones de trabajo que podrá ser
realizada por el empresario. Asimismo, la aplicación de esta tesis puede
resultar discriminatoria, dado que puede existir una doble categoría, donde,
por un lado, estarían los trabajadores de nuevo ingreso con las condiciones
laborales generales y, por otro lado, los trabajadores que tienen
contractualizadas las condiciones laborales del convenio que perdió su
vigencia.
Tras esta primera sentencia, los jueces fueron dictando más sentencias en
los siguientes años y con ellas se han planteado diferentes tesis o
argumentos. Así, además de la contractualización en el origen que planteaba
la sentencia del TS de 22 de diciembre de 2014, se han planteado otras dos
tesis: en primer lugar, la contractualización condicionada o latente (STS 6
de julio de 2016 y 18 de octubre de 2016), donde el TS limita dicha
contractualización si existe un convenio colectivo de ámbito superior; y, en
segundo lugar, la contractualización espigueada (STS 23 de septiembre de
2015)523. Con esta última tesis el TS considera que las condiciones laborales
establecidas en el convenio decaído siguen siendo de aplicación, salvo
aquellas materias que estén reguladas en el convenio de ámbito superior. En
este caso concreto, el convenio colectivo de Limpieza y Edi cios y Locales
de Gipuzkoa, no regulaba nada sobre la ultraactividad y tras nalizar el
periodo de ultraactividad de un año previsto, la Asociación patronal
consideró que resultaba aplicable el I. Convenio Colectivo sectorial de
Limpieza de Edi cios y Locales de ámbito estatal, y en lo no regulado se
aplicaría el ET524. El TS, por tanto, tras la contundente respuesta dictada en
la sentencia del 22 de diciembre de 2014, va dando respuestas motivadas
dependiendo el caso concreto analizado y genera inseguridad jurídica. En
una reciente sentencia del 2020, concretamente en la sentencia 294/2020, de
28 de enero, determina el TS que “existiendo aquel convenio de ámbito
superior el mismo resulta de aplicación, de manera que las condiciones
laborales de un Convenio colectivo fenecido, cuando ha transcurrido un
año desde la terminación y no se ha acordado un nuevo convenio, no
continúan rigiendo las relaciones laborales de los incluidos en su ámbito de
aplicación…”525. En esta última sentencia, el TS se apoya en la tesis de
contractualización condicionada o latente.
En cuanto a la segunda pregunta, esto es, resulta una cuestión
controvertida la labor de determinar cuál es el convenio colectivo de ámbito
superior aplicable, debido a que puede que haya empresas con varias
actividades o convenios supraempresariales con de ciente de nición de su
ámbito funcional. En este sentido, la sentencia nº 36/2014 de la Audiencia
Nacional argumenta que “dentro de la negociación colectiva no existen
escalas de jerarquía normativa, sino que todos los convenios colectivos
estatutarios son iguales en rango. La superioridad de un convenio sobre
otro no puede ser jerárquica, sino que va referida solamente al ámbito de
aplicación, como expresamente aclara la norma. Superior, término latino
comparativo del adjetivo alto, en este caso es utilizado de forma no
completamente correcta, porque hace referencia a un ámbito mayor,
comparativo del adjetivo grande, más amplio. Ese ámbito más amplio
puede ser territorial, pero también personal o funcional”526. En de nitiva,
si se produce una concurrencia con ictiva entre varios convenios colectivos
que resultan aplicables, no se utilizará el criterio del primero en el tiempo,
sino el del ámbito de aplicación mayor. En esta labor de concreción de qué
convenio resulta aplicable, jugará un papel importante la Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, debido a que el Real Decreto
1362/2012, de 27 de septiembre, le faculta funciones consultivas. Una vez
concretado cuál es el convenio aplicable puede surgir otro problema, esto
es, puede ocurrir que el convenio de ámbito superior no de una solución
absoluta, debido a que no incluía algunos contenidos produciéndose así un
vacío legal. En estos casos, resultará imprescindible la combinación del
convenio de ámbito superior y los mecanismos aplicables en caso de falta
de cobertura527.
Por último, las modi caciones insertadas con la reforma de 2012, generan
otra duda que se basa en concretar cuál es el día que comienza a correr el
período legal de un año establecido por la ley. En este sentido, se pueden
destacar dos interpretaciones: algunos autores realizan una interpretación
sistemática del artículo 86.3.4 combinándolo con el artículo 86.3.1 del ET.
Así, el período de ultraactividad legal no comienza el día de la denuncia del
convenio, sino el día que éste concluye su duración pactada. Sin embargo,
otros autores hacen un análisis literal del artículo 86.3.4 del ET, y por tanto,
creen que es clara la disposición cuando recoge que es el día de la denuncia
del convenio colectivo528.
Si observamos los datos estadísticos de la Comunidad Autónoma vasca
podemos concluir que la situación que generó la reforma del 2012 fue la
desprotección de muchísimos trabajadores.140.000 trabajadores quedaron
encuadrados en convenios colectivos sectoriales porque únicamente eran 48
convenios los que tenían una clausula especí ca que tras su vencimiento
seguirían en vigor hasta rmarse un nuevo convenio. Pero, la tónica ha ido
cambiando como podemos observar con los datos del 2019. Al cierre del
ejercicio de ese año, el porcentaje de trabajadores con sus convenios
decaídos y que no disponían de otro convenio de ámbito superior que les
amparase fue del 15%, lo que suponía en total 90.918 trabajadores. En
contra, la población trabajadora con sus convenios vigentes a 31 de
diciembre de 2019 fue del 51,6%, esto es, 311.814 trabajadores529.

3. LA PREVALENCIA DEL CONVENIO DE EMPRESA RESPECTO A

LOS CONVENIOS SECTORIALES: CONSECUENCIAS NEGATIVAS Y
LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LA CUESTIÓN
Otra de las modi caciones en materia de negociación colectiva llevadas a
cabo con la reforma de 2012, ha sido la referida al reconocimiento de
prioridad aplicativa del convenio de empresa. Antes de la reforma, la
estructura de la negociación colectiva estaba condicionada por la
negociación superior y la negociación empresarial actuaba únicamente en
los ámbitos que no existía la negociación sectorial o en caso de existir, para
desarrollar las disposiciones establecidas en la negociación sectorial530.
 La regulación de esta preferencia negociadora y aplicativa del convenio
de empresa se encuentra en el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Como indica la misma norma reformadora, esta medida se considera
esencial para la exibilidad interna, que puede interpretarse en dos sentidos:
por un lado, le permite a la empresa aplicar una regulación propia, separada
o distinta del convenio colectivo de ámbito superior; y por otro, la empresa
puede no aplicar la regulación convencional del sector sobre las condiciones
de trabajo que sean esenciales para la empresa en materia de adaptabilidad
y exibilidad531.
La tendencia en Europa desde el año 2000 ha sido la descentralización
generalizada de la negociación colectiva. Se ha constatado un proceso de
descentralización debido a la promoción de instrumentos normativos de
derogaciones o cláusulas de apertura que dejan a las empresas apartarse de
las normas establecidas en los convenios colectivos de ámbito superior532.
En España también se sigue la misma tónica y así la reforma del año 2011,
ya había realizado modi caciones en materia de concurrencia de convenios
colectivos, estableciendo la prioridad aplicativa del convenio empresarial
sobre el convenio del sector en determinadas materias con el objetivo de
facilitar a las empresas una mejor gestión económica y productiva. Al año
siguiente, con la aprobación de la Ley 3/2012, se profundizó el precedente
del 2011, dejando libertad de negociación de convenios colectivos de
empresa en cualquier momento y sin limitaciones. En el preámbulo de esta
ley ya se precisa que va encaminada a “garantizar dicha descentralización
convencional en aras a facilitar una negociación de las condiciones
laborales en el nivel más cercano y adecuado a la realidad de las empresas
y de sus trabajadores”. Esta modi cación, suscitó pronto dudas de
constitucionalidad, dado que limitaba el derecho a la negociación colectiva
de los sindicatos y asociaciones empresariales por favorecer la exibilidad
interna de las empresas. Fueron dos sentencias las que clari caron esta
duda, una del Tribunal Constitucional y otra del Tribunal Supremo533. Las
dos sentencias consideran que no existe un modelo constitucional
predeterminado de negociación colectiva y el legislador cuenta con un
margen de libertad de con guración en el desarrollo de dicho derecho. El
artículo 37 CE únicamente reconoce el derecho a la negociación colectiva y
recoge quiénes son los titulares de ese derecho, pero sin establecer cuál es
el modelo concreto. Por lo tanto, “tan legítima resulta desde el punto de
vista de su constitucionalidad, una política legislativa que se decante por la
prioridad del convenio colectivo sectorial o supraempresarial, como
aquella que opte por la preferencia aplicativa del convenio colectivo de
empresa, pues unos y otros son producto de la negociación colectiva entre
sujetos legitimados para ello”534. También se argumenta la lógica de dar
mayor validez al convenio de empresa mencionando que “…el criterio de la
cercanía del representante a la empresa, sobre el de su lejanía, cuando se
trata de regular condiciones de trabajo afectante a determinadas materias
para ajustarlas a la concreta realidad y necesidades de la empresa…”535.
En de nitiva, las dos resoluciones consideran que no existe vulneración
alguna de los artículos 37 (derecho a la negociación colectiva y fuerza
vinculante de los convenios) y 28 (derecho a la libertad sindical) de la
Constitución Española.
La regulación actual del artículo 84.2 del ET, limita esta prioridad
aplicativa del convenio de empresa en una serie de materias. Estos temas
son numerus clausus o tasadas y son materias como la cuantía del salario
base y de los complementos salariales, el abono de las horas
extraordinarias, el horario y distribución del tiempo de trabajo, la
adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasi cación profesional,
las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y
personal…536. Estas materias se consideran como más cercanas a la realidad
de las empresas y por eso se prioriza el convenio de nivel empresarial. El
legislador, con esta libertad de negociación empresarial en estas materias, le
permite al empresario alejarse de los límites o mínimos establecidos por el
convenio del sector. De esta manera, el empresario podrá establecer unas
condiciones de trabajo inferiores a los que venía estableciendo el convenio
de ámbito sectorial.
Además, la preferencia aplicativa del convenio de empresa recogida en la
reforma del 2012, genera efectos automáticos desde la entrada en vigor del
convenio, incluso deja de lado a los convenios sectoriales vigentes en el
momento del comienzo de su vigencia. Dicha prioridad aplicativa se
extiende a todo el tiempo de vigencia del convenio empresarial, incluyendo
el tiempo pactado y el prorrogado ante la falta de denuncia537.
 Tampoco debemos dejar de lado lo que recoge concretamente el artículo
del ET respecto a los convenios colectivos de grupos de empresas y
pluralidad de empresas vinculadas. En este sentido, el artículo 84.2.del ET,
en su segundo párrafo establece que “Igual prioridad aplicativa tendrán en
estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una
pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas
y nominativamente identi cadas a que se re ere el artículo 87.1”. Por lo
tanto, los convenios de grupos de empresas y pluralidad de empresas,
podrán jar sin esperar a la pérdida de la vigencia pactada o ultraactiva,
disposiciones sobre todas o algunas de las materias recogidas en el artículo
84.2 del ET que pasarán a tener prioridad aplicativa frente a los convenios
sectoriales538.
Podemos plantearnos, ¿qué ocurre si no se respeta la regla legal que
impone la preferencia aplicativa de los convenios de empresa? La
contradicción conlleva una sanción que consiste en la nulidad de la
regulación convencional contraria. Se sancionará igualmente el
impedimento u obstaculización de la posibilidad de negociar convenios de
empresa, de grupo o de pluralidad de empresas, en cualquier momento de la
vigencia de los convenios colectivos de ámbito superior539.
Por último, si observamos el impacto que han tenido estas reformas en la
Comunidad Autónoma vasca, debemos remitirnos a los datos facilitados por
el Consejo de Relaciones Laborales. El año que entró en vigor la reforma,
esto es, 2012, nalizó con el 68,3% de las personas afectadas por la
negociación colectiva sin convenio colectivo renovado, siendo este
porcentaje superior comparándolo con el año anterior (en 2011, eran el
59,3%). Tras la reforma laboral, en Euskadi predominó el bloqueo en la
negociación colectiva. Desde el punto de vista funcional, se renovaron en
menor medida los convenios colectivos sectoriales comparándolos con los
de empresa. Así, el 73,3% de las personas afectadas por convenio de sector
no renovó su convenio, mientras que en el ámbito de empresa ese
porcentaje era inferior, concretamente del 48,9%540. Según los últimos datos
del Consejo, esto es, los datos aportados a fecha del 31 de enero de 2020, se
observa la casi equiparación entre los porcentajes de los convenios de
empresa y de sector. En este sentido, el porcentaje de población trabajadora
con sus convenios de ámbito de empresa vigentes son el 43,5%, mientras
que los de los convenios de nivel sectorial son 44,6%541. En el año 2019,
también pudimos observar la tendencia del aumento de registros de
convenios de ámbito empresarial. Así, en todo 2019, los convenios
colectivos registrados en la Comunidad Autónoma vasca se distribuyan de
la siguiente manera: de los 289 convenios colectivos registrados, 43 eran del
nivel sectorial y 246 del ámbito empresarial542. Las causas de esta diferencia
pueden ser en primer lugar, la primacía que otorgó la reforma laboral de
2012 a los convenios de empresa sobre los del sector y, en segundo lugar, la
composición de los representantes sindicales de la Comunidad Autónoma,
por su apuesta por convenios de empresa. La negociación a nivel
empresarial era la única opción ante el decaimiento de numerosos
convenios colectivos del ámbito sectorial543.

4. PROPUESTAS Y REFLEXIONES FINALES

Está claro que viendo las repercusiones negativas que ha generado la
reforma del 2012, el Gobierno lleva unos años pretendiendo derogarla. Así,
el actual Gobierno de España, en su acuerdo de coalición progresista
rmado el 30 de diciembre de 2019, recogió varios ejes prioritarios, entre
los que se encuentra la derogación de la reforma laboral de 2012. En
concreto, el artículo 1.3 de ese texto incluye lo siguiente: “Derogaremos la
reforma laboral. Recuperaremos los derechos laborales arrebatados por la
reforma laboral de 2012. Impulsaremos en el marco del diálogo social la
protección de las personas trabajadoras y recuperaremos el papel de los
convenios colectivos…”544. En concreto, por una parte, hace mención a la
derogación de las limitaciones al ámbito temporal del convenio colectivo,
haciéndolo llegar más allá de las previsiones contenidas en el mismo, tras la
nalización de su vigencia y hasta la negociación de uno nuevo; y, por otro
lado, acoge la derogación de la prioridad aplicativa de los convenios de
empresa sobre los convenios sectoriales.
Los sindicatos ven necesaria e instan al legislador a la creación de un
nuevo marco regulador de la negociación colectiva que recupere y garantice
el poder de los trabajadores/as a través de sus representantes. Así,
Comisiones Obreras, entre otros, propone que se garantice la capacidad real
de los sindicatos y asociaciones empresariales para establecer convenios
sectoriales tanto de ámbito estatal y autonómico y que se regule el papel de
complementariedad de los convenios colectivos de empresa respecto a los
convenios sectoriales.
No obstante, tanto los empresarios como el Fondo Monetario
Internacional (FMI) han constatado que la reforma laboral del 2012 ha
mejorado los resultados de empleo. Siguiendo esta línea, el FMI en febrero
de 2020 destacó que los resultados nos demuestran que el crecimiento del
empleo fue sustancialmente mayor después de las reformas laborales del
2012 que el crecimiento estimado del empleo si las reformas no se hubieran
implementado. También destacó en el informe que no encuentran ningún
impacto signi cativo de las reformas laborales en la proporción de la
población en riesgo de pobreza. Asimismo, resaltó que la mayor exibilidad
en el uso de contratos a tiempo parcial, que fue respaldada por la reforma
2012, puede haber incentivado a los empleadores a ofrecer más contratos a
tiempo parcial. El estudio concluye que la reforma ha sido clave para
incrementar la creación de empleo en España, contribuyendo a la caída del
paro y acelerando el crecimiento económico545.
Considero que la reforma que vaya a aprobarse debe tener en cuenta dos
aspectos: en primer lugar, es importante que la reforma sea debatida y
meditada entre el Gobierno y los agentes sociales. En este sentido, el
Ministerio de Trabajo se estaba reuniendo semanalmente con la patronal y
los sindicatos para intentar llegar a un acuerdo antes de que llegase la crisis
sanitaria del COVID-19. En segundo lugar, la reforma debe incentivar la
negociación de ámbito sectorial para que los convenios sectoriales
aprobados regulen unas condiciones de trabajo mínimas en el conjunto del
sector, pero también debe permitir el legislador que tales condiciones
puedan adaptarse a nuevos espacios o circunstancias en el ámbito de
empresa. Esto es, la negociación de la empresa debe servir para adaptar la
negociación sectorial a la realidad de una empresa, mejorando en todo caso
lo previsto en el convenio sectorial. Por tanto, la futura reforma debe poner
el foco en los factores que entran en juego para alcanzar una regulación
equilibrada, que ponga n o evite la precarización de las condiciones
laborales pero que, a su vez, garantice la competitividad de las empresas y
la creación de nuevos empleos. Veremos qué camino retoma el Ministerio
de Trabajo de aquí en adelante, ya que con la crisis sanitaria del COVID-19
ha quedado paralizada esta reforma.
Ó
7. LA DEROGACIÓN DE LA PRIORIDAD APLICATIVA Y OTRAS
PROPUESTAS PARA LA ARTICULACIÓN DE CONVENIOS
LAURA MARÍA MELIÁN CHINEA
Personal Docente e Investigador en Formación (FPU)
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de La Laguna
1. LAS REGLAS DE ARTICULACIÓN ENTRE CONVENIOS
COLECTIVOS
La regulación de la concurrencia entre convenios colectivos es una parte
esencial de la siología del modelo de negociación colectiva y, en general,
del sistema de relaciones laborales, pues, a través de ella, se condiciona o
altera su estructura546.
La concurrencia se puede de nir como un fenómeno circunstancial que se
produce cuando se superponen dos convenios colectivos en sus ámbitos de
aplicación –funcional, territorial y personal547–. La concurrencia puede ser
pací ca o con ictiva. La primera ocurre cuando dos convenios colectivos se
complementan, se suplementan o guardan una relación de supletoriedad548.
En tales supuestos, no es necesario optar por la aplicación de uno u otro,
puesto que ambos pueden coexistir pací camente en un mismo periodo
temporal por no haber contradicción entre los mismos. La segunda sucede
cuando dos convenios colectivos coinciden sobre un mismo objeto de
manera contradictoria, debiendo aplicarse, en estos casos, sólo uno de ellos.
Prestando especial atención a la regla general de la prohibición, art. 84.1
LET, dispone que “un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser
afectado por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en
contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el artículo 83.2, y salvo lo
previsto en el apartado siguiente”. Esta norma no debe interpretarse como
una prohibición de negociar convenios concurrentes, debido a que sería
contradictorio con la libertad de elección del nivel de negociación, la cual
forma parte del contenido esencial del art. 37 CE. En otras palabras, la regla
general es signi cativa por proporcionar una solución en los supuestos de
concurrencia y no por impedir o evitar ésta549.
El art. 84.1 LET puede re ejar tanto el principio de “exclusividad” del
convenio colectivo como el principio de “intangibilidad” o “inmunidad”.
Desde luego, todas las concepciones se traducen en la aplicación de un solo
convenio, identi cando –ope legis– cuál será el que determinará las
condiciones laborales en la empresa. A diferencia de lo que ocurre en
Derecho Internacional, no es posible la fragmentación, la aplicación por
partes o la elección por sujetos destinatarios de las normas550.
 El principal efecto de la prohibición de la concurrencia es la inaplicación
o el aplazamiento de la entrada en vigor del convenio invasor durante la
vigencia del convenio anterior, aplicándose el criterio prior in tempore
potior in iure551 por ser el más coherente con el art. 82.3 LET: “los
convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios
y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo
el tiempo de su vigencia”.
Tras las sucesivas reformas acontecidas, la prohibición de concurrencia
prevista en el art. 84.1 LET ha pasado de ser una regla general a ser una
regla subsidiaria, pues su aplicación está sujeta a una serie de excepciones:
a) la aprobación y publicación de un acuerdo interprofesional o convenio o
acuerdo colectivo estatal de conformidad con el art. 83.2 LET; b) la
aprobación y publicación de un convenio colectivo de sector autonómico en
virtud del art. 84.3 LET; c) la aprobación y publicación de un convenio de
empresa en virtud del art. 84.2 LET; y d) la ultraactividad del convenio
colectivo transcurrido un año desde su denuncia sin haber negociado un
convenio colectivo posterior o haber dictado un laudo arbitral. En efecto, la
regla de prohibición es una norma dispositiva cuya aplicación se ve
desplazada, comúnmente, por las citadas excepciones que, debido a los
efectos que producen, pueden ser consideradas “reglas especiales” que
operan frente a “la regla general”.
Estas reglas especiales –que determinan la estructura de la negociación
colectiva y descentralizan, aún más, el sistema de relaciones laborales– son
las principales en dotar de un gran dinamismo al modelo actual. Se trata de
medidas de exibilidad que, en general, conceden un mayor poder a la parte
empresarial con el n de adaptar las condiciones de trabajo a las
circunstancias económicas del momento y con el riesgo patente de
precarizar intensamente el trabajo.
La admitida y reconocida autonomía colectiva por la Constitución
Española en su acepción más amplia –la cual garantiza el poder de
autoorganización del grupo, el poder de autorregulación de las condiciones
de trabajo y el poder de representación de los intereses del grupo– se
encuentra en una situación de crisis. A través de diversas excepciones que
desplazan la regla general, especialmente la prioridad aplicativa del
convenio de empresa, se rompe con la convivencia que debe de existir entre
la intervención estatal y la autonomía colectiva552.

2. LA PRIORIDAD APLICATIVA DEL CONVENIO DE EMPRESA. LOS

PRINCIPALES EFECTOS DE UNA POSIBLE DEROGACIÓN
Con la crisis económica y el reclamo de un sistema de negociación
colectiva cada vez menos rígido, la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE de 7 de julio de 2012),
establece una excepción de derecho necesario a la regla general de
prohibición de concurrencia. Se trata de una medida de naturaleza política y
económica que evidencia la transformación del modelo de negociación
colectiva español.
El artículo 84.2 LET reconoce la prioridad absoluta de las condiciones de
trabajo previstas en un convenio de empresa, de un grupo de empresas, o de
una pluralidad de empresas vinculadas553 respecto del convenio sectorial554
estatal, autonómico o de ámbito inferior555, negociado en cualquier
momento de la vigencia de estos556. El legislador amplió la preferencia
aplicativa a convenios de empresa complejas –entidades que poseen algún
tipo de vínculo productivo u organizativo–, pero no haciéndolo respecto de
unidades de negociación de ámbito inferior a la empresa557.
Este precepto debe interpretarse restrictivamente558, ya que se trata de una
excepción o “regla especial” en materia de concurrencia, invirtiendo el
sentido regulador profundo del criterio ordinario: así, si éste constituye una
garantía de inmunidad del convenio primero en el tiempo, la medida
incorporada en la reforma del año 2012 favorece la aplicación del convenio
posterior, buscando la adaptación y exibilización del sistema de relaciones
laborales. En otras palabras, si la regla general se dirige a garantizar la
permanencia y estabilidad de las condiciones de trabajo, la regla especial
dota de un desmesurado dinamismo a la regulación de éstas559.
La prioridad aplicativa, como norma de derecho necesario, no podrá ser
limitada ni eliminada por un acuerdo interprofesional o convenio en virtud
del artículo 83.2 LET560. El Estatuto de los Trabajadores garantiza el
carácter absoluto e incondicionado de esta excepción561, generando, sin
duda, un sistema negocial fuertemente segmentado que comportará un
elevado grado de desigualdad en las relaciones laborales al independizar al
nivel empresarial de los superiores.
No obstante, la prioridad aplicativa del convenio de empresa no es plena
desde el punto de vista de su contenido562. En otras palabras, sólo tendrá
preferencia esta norma convencional en materias concretas (STS 1 de abril
de 2016, rec. 147/2015), las cuales, sin duda, constituyen la médula de todo
proceso de negociación colectiva:
a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos
los vinculados a la situación y resultados de la empresa.
b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la
retribución especí ca del trabajo a turnos.
c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo
a turnos y la plani cación anual de las vacaciones.
d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasi cación
profesional de los trabajadores.
e) La adaptación de las modalidades de contratación que se atribuyen por
esta ley a los convenios de empresa.
f) Las medidas para favorecer la conciliación de la vida laboral, familiar y
personal.
g) En aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a
que se re ere el artículo 83.2 LET.
En términos generales, desde el punto de vista material, el art. 84.2 LET
integra una reserva legal mínima que no puede ser desconocida o
contravenida por los acuerdos interprofesionales y convenios colectivos
sectoriales estatales o autonómicos, salvo para ampliarla. Ahora bien, la
reserva no implica la imposibilidad de que estos puedan regular materias
sobre las que opera la prioridad aplicativa563. Este fenómeno debe
considerarse como una norma aplicativa y no como una norma de
ordenación normativa. En otras palabras, el convenio sectorial anterior o
posterior podrá regular las condiciones de trabajo en su plenitud, si bien lo
previsto en él no resultará de aplicación en el ámbito propio del convenio de
empresa564. De igual forma, el convenio empresarial podrá regular materias
distintas a las previstas por el art. 84.2 ET, ahora bien, en virtud del
principio prior in tempore, no resultarán de aplicación mientras esté vigente
el convenio sectorial anterior. El convenio sectorial sólo se verá desplazado
por un convenio de empresa en las materias no dispuestas por el precepto
cuando aquél haya perdido su vigencia o se encuentre en régimen de
ultraactividad565.
En numerosas ocasiones, el empresario encuentra en la prioridad
aplicativa el medio para reducir sus costes de producción al establecer
condiciones de trabajo más desfavorables. Ahora bien, en ningún caso, esta
medida de naturaleza económica puede minorar aquéllas ya devengadas,
rigiendo la prohibición de irretroactividad de las disposiciones restrictivas
de derechos individuales (art. 9.3 CE). En este sentido se pronunció la STS
de 18 de febrero de 2015 (rec. 18/2014), manifestando que, aunque la
prioridad aplicativa opere respecto a convenios vigentes antes de la Ley
3/2012, de 6 de julio, ésta no podrá aplicarse cuando afecte a derechos
contraídos, reconocidos y disfrutados. La prioridad aplicativa no puede
servir como instrumento para que las empresas normalicen sus
incumplimientos566.
El artículo 84.2 LET recoge la medida más controvertida de la última
reforma laboral, pues parece poner en crisis la institución de la negociación
colectiva y el propio Derecho del Trabajo al alterar, sustancialmente, el
equilibrio de intereses a favor del empresario.
Por este motivo, el actual Gobierno de coalición rmó un Acuerdo
Progresista, en cuyo apartado 1.3, se compromete a derogar la reforma
laboral para recuperar los derechos arrebatados en la última reforma del
Estatuto de los Trabajadores. Concretamente, en citado pacto el Gobierno
mani esta la intención de derogar la prioridad aplicativa del convenio de
empresa sobre el convenio colectivo sectorial. La derogación de esta medida
de origen político y económico devolverá a los agentes negociadores del
nivel sectorial, esto es, a los representantes de los trabajadores y de los
empresarios, la capacidad de negociar con e cacia en una particular rama
de producción. En otras palabras, se reintegraría a las organizaciones
sindicales y asociaciones empresariales aquellas funciones que conforman
el contenido esencial del constitucional a la negociación colectiva
consagrado en el art. 37.
Derogar la prioridad aplicativa del convenio de empresa supondría
recuperar el papel de la acción sindical y su fortaleza para convenir, lo cual
generaría efectos evidentemente positivos en el ámbito social, reduciendo la
alta precariedad laboral que se registra en el momento actual. El nivel de
empresa ya no sería el espacio negocial prenominante o prevalente y ello
propiciaría la homogeneización de las condiciones de trabajo entre otras
consecuencias567:
a) Los sueldos dejan de ser un factor competitivo, debido a que se
establece la igualdad de condiciones para los empleadores.
b) Se reduce o disminuye notoriamente la discriminación laboral.
c) El principal incentivo de las empresas es la competitividad a través,
exclusivamente, de la e ciencia, los conocimientos y la modernización, no
socavando los salarios y las condiciones de trabajo.
d) Los salarios suben y permiten a las personas gastar más, estimulando la
demanda en la actividad económica.
e) El aumento de la demanda conlleva el incremento el empleo.
f) La estabilidad en el empleo conlleva la conversión de contratos
temporales en contratos inde nidos y de los contratos a tiempo parcial en
contratos a tiempo completo.
g) Se reduce el gasto estatal en subsidios e ingresos para los
desempleados.
h) El Estado se bene cia con mayores ingresos tributarios, brindando
oportunidades para una mayor inversión en servicios públicos.
En síntesis, la uniformidad de las condiciones de trabajo es uno de los
principales nes del diálogo desarrollado en el nivel sectorial, eliminando la
competencia desleal asentada en la reducción de los gastos de personal.
Este nivel proporciona un espacio adecuado para la mejora del contexto
económico y social, pues proporciona a los trabajadores unas condiciones
laborales dignas y ofrece a las empresas la seguridad que necesitan para su
crecimiento568.
Ó
3. OTRAS PROPUESTAS NORMATIVAS: LA RECONFIGURACIÓN
FUNCIONAL DEL ESPACIO INTERCONFEDERAL
La descentralización productiva es un fenómeno que se encuentra en
constante crecimiento debido a la aparición de nuevas estrategias
empresariales favorecidas, fundamentalmente, por la globalización de la
economía y las transformaciones tecnológicas.
Este fenómeno poliédrico tiene un potencial efecto desintegrador de las
estructuras tradicionales –las cuales han permitido crear sociedades más
justas–569, siendo necesario adaptar el marco normativo de negociación
colectiva570. La actual transformación conlleva una indudable “disrupción”,
que genera la creación de nuevas formas productivas-organizativas
destruyendo las existentes. Este proceso permanente de innovación obedece
a la maquinaria del capitalismo y neoliberalismo político-económico571.
Ante este escenario, es indispensable buscar nuevas herramientas que
permitan al Derecho del Trabajo limitar la libertad de empresa con el n de
garantizar la observancia de aquellos valores y principios constitucionales
que protegen el trabajo decente. Evidentemente, la derogación de la
prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el convenio sectorial con
carácter absoluto representaría, sin duda, una primera medida para reducir
la alta precariedad laboral y la desigualdad que se registra en la actualidad.
No obstante, a mi modo de ver, sería una respuesta exigua para proteger con
e cacia el trabajo digno.
El primer objetivo que debe perseguir el Derecho del Trabajo es
reinstaurar la función integradora tradicionalmente asignada al convenio
colectivo y, el segundo objetivo es asumir otras funciones relacionadas con
la anticipación y gestión del cambio empresarial, la distribución de
sacri cios frente a las recesiones económicas y la disminución de los
riesgos de la segmentación o fragmentación en las plantillas, entre otras572.
Estas dos ideas se pueden resumir en la necesidad de rediseñar
determinadas instituciones laborales573 para responder a los nuevos desafíos.
Con el n de encauzar esta situación, la principal propuesta que aquí se
plantea (junto a la derogación de la prioridad aplicativa del convenio de
empresa) es la recon guración de la funcionalidad del espacio o nivel
interconfederal, esto es, de los acuerdos interprofesionales y acuerdos sobre
materias concretas.
La experiencia de los últimos años indica que el espacio de negociación
interprofesional juega un papel relevante en etapas de transición política,
recesión económica o restauración del sistema de relaciones laborales, pero
éste no se ha consolidado como instrumento de negociación de uso
ordinario574. Por este motivo, la propuesta que aquí se plantea trata de
fortalecer y recon gurar la funcionalidad de los acuerdos interprofesionales,
pues éstos representan una vía muy útil para la ordenación y regulación de
las condiciones laborales en situaciones de crisis. El art. 83 LET –
concretamente el apartado 3º– ofrece a las asociaciones empresariales y a
los sindicatos más representativos herramientas para frenar el deterioro de
las condiciones de empleo y soslayar vacíos normativos, pues los acuerdos
sobre materias concretas no se encuentran afectados, en la actualidad, por la
prioridad aplicativa absoluta del convenio negociado en la empresa.
El impulso y la recon guración de la funcionalidad del espacio
interconfederal, especialmente, la suscripción de acuerdos sobre materias
concretas para soslayar aquellos vacíos normativos que genera la nueva
realidad socioeconómica, produciría numerosas ventajas:
a) en primer lugar, se garantizarían mejores condiciones de trabajo,
recuperando la homogeneidad de las relaciones laborales.
b) en segundo lugar, implicaría mayores índices de seguridad jurídica,
favoreciendo un clima de con anza que bene ciaría tanto al empresario
como a sus trabajadores.
c) en tercer lugar, permitiría al Derecho del Trabajo adelantarse a las
nuevas fórmulas organizativo-empresariales y evitar así la constante huida
de la normativa laboral.
d) en cuarto lugar, reduciría la competencia desleal entre las empresas a
través del dumping social, promoviendo una competitividad más asociada a
la productividad y a un mejor uso de los recursos.
e) en quinto lugar, disminuiría la desigualdad y brecha la salarial, pues en
la mayoría de actividades contratadas y subcontratadas existe una
importante presencia femenina575, como así ocurre en el sector de la
limpieza.
En síntesis, la negociación colectiva puede, de este modo, recuperar su
papel integrador de los intereses de las partes en el marco de la
descentralización productiva, transformando la realidad económica y social
actual hacia sociedades más justas en términos de igualdad576. Destacar que
el art. 83.3 LET concede a las organizaciones sindicales y asociaciones
empresariales más representativas, de carácter estatal o de comunidad
autónoma, una herramienta esencial para poner límites al desarrollo
tecnológico y a la robotización. El espacio de diálogo y negociación
interprofesional es una de las claves para ordenar y proteger el trabajo del
futuro. Como colofón de esta comunicación presentada, puede ser ideal
recoger una cita de Hugo Sinzheimer, quien mani esta en una de sus
trascendentales obras que “el pensamiento social en Derecho, pretende
llegar a una nueva noción de las relaciones humanas, que debe hacerse
realidad mediante una nueva con guración de sus formas jurídicas”577.

Ó
8. LA INTERVENCIÓN DE LAS REPRESENTACIONES LEGALES EN
LOS SISTEMAS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE CONFLICTOS.
PUNTOS CRÍTICOS A PROPÓSITO DE LA RENOVACIÓN DEL V
ACUERDO SOBRE SOLUCIÓN AUTÓNOMA DE CONFLICTOS
LABORALES*
PATRICIA NIETO ROJAS
Profesora Visitante
Universidad Carlos III de Madrid 578
1. LA AUTOTUTELA COLECTIVA DE LOS INTERESES
REPRESENTADOS
Una de las vías naturales de protección y defensa de los intereses de los
trabajadores es, sin duda, el reconocimiento de legitimación a las instancias
colectivas para su tutela. Atribución que no es más que la consecuencia
lógica del poder de representación normativamente reconocido579, pues el
mismo quedaría “en papel si no fuese acompañado por el reconocimiento de
los instrumentos adecuados para conseguir su efectividad, y en particular, su
tutela”580 tanto en sede judicial como extrajudicial. En relación con esta
última intervención, dicho reconocimiento debe entenderse, al tiempo,
como un síntoma de madurez de los actores sociales para resolver los
con ictos, acudiendo a soluciones autónomas o heterónomas.
Esta manifestación de la autonomía colectiva, materializada en la
creación de sistemas de solución autónoma de con ictos, admite, en
consecuencia, que las partes puedan resolverlos sin necesidad de acudir a un
tercero externo como puede ser la jurisdicción social, y aunque es cierto que
hubo que esperar a la reforma laboral de 1994581 para que los
procedimientos privados de mediación y arbitraje se incluyesen en el ET, su
expresa mención supuso un decisivo avance para la viabilidad jurídica de
las actuaciones conciliadoras y mediadoras de índole preprocesal, surgidas
de la autonomía colectiva.
Veremos que estos sistemas muestran unos resultados modestos582,
habiendo sido justi cada esta escasa utilización en “la di cultad desde la
Ley de imponer a las partes la desviación hacia la mediación o el arbitraje
de sus discrepancias en esta materia583, particularmente cuando uno de los
principios basilares de los mismos reside en su voluntariedad y a ello no ha
escapado la regulación en la materia”584. A pesar de ello, en la presente
comunicación se insta a seguir avanzando en este tipo de fórmulas para la
solución no sólo de con ictos jurídicos colectivos sino también como vía
extrajudicial de solución de con ictos de carácter individual585, y ello no
sólo por la di cultad que plantea, en la práctica, el deslinde entre
controversias de naturaleza colectiva e individual, pues nadie duda que “un
con icto individual se puede colectivizar en un momento dado y un
con icto colectivo puede afectar a la esfera individual del trabajador, de
manera que en un espacio colectivo pueda surgir un con icto individual”586,
sino porque su extensión a discrepancias de naturaleza individual supone la
adopción de instrumentos no sólo menos rígidos y formalistas que los
judiciales sino también más acordes con la realidad de una función
representativa e caz.
Para avanzar en este propósito, es esencial el papel que puede adoptar la
Fundación del Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje,
Fundación del Sector Público (SIMA-FSP). La citada fundación tiene como
nalidad primordial la solución autónoma de los con ictos colectivos
laborales, desarrollando cuantas actuaciones se consideren necesarias para
la mejora de la e cacia de los procedimientos y, en general, para la difusión
de la cultura de la solución negociada de los con ictos. Esta Fundación tuvo
su origen en el Acuerdo sobre Solución Extrajudicial de Con ictos
laborales (ASEC), suscrito el 25 de enero de 1996 por CEOE, CEPYME,
CCOO y UGT y publicado en el BOE de 8 de febrero de 1996, y su
mantenimiento ha sido fruto de su renegociación durante los años
siguientes, hasta alcanzar el vigente ASAC V. En lo que hace a los
instrumentos que la Fundación SIMA-FSP pone a disposición de las partes
para resolver sus con ictos son la mediación, en la que un mediador
propone soluciones que ellas pueden libremente aceptar o rechazar y el
arbitraje, en el que un árbitro adopta una decisión de carácter vinculante que
pone n a las discrepancias planteadas.
Si tomamos como fuente los datos contenidos en la propia memoria de
funcionamiento de la Fundación, en el año 2018 el 81,6% de los
procedimientos tramitados lo fueron del tipo de interpretación y aplicación
del convenio aplicable mientras que los promovidos con carácter previo a la
convocatoria formal de huelga se situaron en un 13,9% (huelgas cuya
convocatoria respondía a la existencia de discrepancias surgidas durante la
negociación de un convenio, acuerdo o pacto colectivo en más de un tercio
de las ocasiones). Señala además la referida memoria que el 33,2% de los
expedientes versaban sobre cuestiones salariales, principalmente por
asuntos relativos a las retribuciones vinculadas a la persona del trabajador,
tales como la retribución variable o los sistemas de incentivos
principalmente, situándose como segunda materia litigiosa la referida al
tiempo de trabajo, con un 19,6% de los procedimientos, concentrándose la
mayoría de ellos en el disfrute de permisos y de licencias por parte de la
persona trabajadora.
El porcentaje de con ictos solucionados durante 2018 se situó en un
32,1%587, siendo mayoritarios los acuerdos alcanzados respecto a
discrepancias planteadas en el ámbito empresarial, bajo el tipo de con icto
relativo a la constitución de la mesa negociadora. Se ha de lamentar, al
tiempo, que dos de las materias que agrupan el mayor número de con ictos
(salario y tiempo de trabajo) tengan un porcentaje muy reducido de éxito.
Con el objetivo de revertir esta situación, no puede más que valorarse
positivamente que el art. 85.3.c) ET establezca como contenido mínimo de
todos los convenios la jación de “procedimientos para solventar de manera
efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las
condiciones de trabajo a que se re ere el artículo 82.3, adaptando, en su
caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto
en tal artículo”, y aunque ciertamente la Ley no especi ca qué
procedimientos deben articularse para solucionar esas controversias, podría
pactarse que se encomiende a la comisión paritaria del convenio un
dictamen vinculante o el compromiso mutuo de someterse a un arbitraje,
posibilidad que ha adquirido rango legal en relación con la inaplicación
convencional588.

2. LA PARTICIPACIÓN DE LAS INSTANCIAS COLECTIVAS

EXISTENTES EN LA EMPRESA EN LOS SISTEMAS
EXTRAJUDICIALES
Por más que el art. 64 ET no establezca intervención alguna en esta
materia, una interpretación teleológica implica reconocer tanto a las
instancias unitarias a nivel de empresa como, en su caso, a las instancias
descentralizadas del sindicato la legitimación para intervenir en los
procedimientos extrajudiciales de solución de con ictos589. No cabe otra
solución si se piensa que tanto unos como otros están investidos en nuestro
ordenamiento de un amplio haz de facultades, a saber: capacidad de
convocar huelgas (art. 3.2 a) RDLRT), negociar convenios colectivos (arts
87 a 89 ET), para intervenir en procesos de reorganización productiva
empresarial o in ne para ejercer acciones administrativas o judiciales.
 Resultaría, por ello, ciertamente absurdo que se les negase “capacidad en
materia de solución extrajudicial de con ictos, especialmente cuando
muchas de las facultades que ejercen pueden derivar, precisamente, en una
intervención en los órganos de solución extrajudicial”590. Esta intervención
se garantiza en el V Acuerdo Estatal sobre Solución Autónoma de
Con ictos Laborales (ASAC V591) aunque su aplicación requiera un acuerdo
expreso de adhesión592.
En este ánimo promocional de las soluciones extrajudiciales, el art. 4
ASAC incorpora un listado especialmente amplio en el que se contienen las
principales cuestiones litigiosas entre empresas y representantes de los
trabajadores, apreciándose en sus rmantes una voluntad extensiva hasta el
extremo de incorporar en su seno la totalidad de los con ictos laborales,
tanto jurídicos como de intereses593, y cuya justi cación se comparte, pues
nadie duda que si estos mecanismos “se utilizan convenientemente, se
obtienen resultados nada desdeñables en orden a la solución negociada de
una con ictividad que hasta ahora no encontraba cauce fuera del marco
judicial”594.
En relación con la legitimación para acudir a estos procedimientos, la
misma se establece atendiendo a dos requisitos: de un lado, el ámbito del
con icto; de otro, conforme a las reglas procesales, en consonancia con el
reconocimiento de efectos jurídicos que lleva aparejada la resolución
dictada en estos procedimientos, reconociendo legitimación los sujetos que,
conforme a lo dispuesto en la LRJS, pueden promover una demanda de
con icto colectivo en vía jurisdiccional.
La severa delimitación de los sujetos legitimados conecta con la e cacia
del acuerdo adoptado pues tanto en el art. 91 ET como, en su caso, en los
mecanismos extrajudiciales descritos, los acuerdos de mediación y los
laudos arbitrales se asimilan a los convenios colectivos y, en este sentido, si
los mismos vinculan al conjunto de los trabajadores y empresarios incluidos
dentro del ámbito de aplicación del con icto, el precitado reconocimiento
demanda que al procedimiento se sumen los sujetos precisos para alcanzar
las mayorías propias de la legitimación estatutaria595. En caso contrario, los
compromisos o estipulaciones contraídos sólo surtirán efecto entre los
trabajadores directamente representados por los sindicatos que hayan
suscrito los acuerdos en que concluye el procedimiento de mediación o
aceptado estar a resultas del compromiso arbitral correspondiente –art. 11
párrafo segundo V ASAC–.
Es competencia de la instancia que promueva el sometimiento de la
discrepancia a este procedimiento acreditar no sólo que cuenta con la
mayoría de la representación –sindical, unitaria o ad hoc– sino también que
actúa en un ámbito igual o más amplio que el del con icto596, y que, al
menos, para las “representaciones unitarias es el ámbito empresarial o
inferior”597.
En lo que hace a la legitimación de los sindicatos, aunque la propia LOLS
expresamente contempla su participación en los sistemas de solución
extrajudicial de con ictos (arts. 6.3 d) y 7.1 LOLS), en el ámbito de la
empresa, serán las secciones o, en su caso, los delegados sindicales quienes
asuman esta intervención siempre que puedan acreditar, eso sí, que cuentan
con implantación en el ámbito del con icto; noción ésta esencialmente
casuística, habiéndose valorado su concurrencia mediante una amalgama de
nociones no excluyentes, a saber:
a) Presencia del sindicato en los órganos de representación unitaria, b) un
nivel de a liación “adecuado” en el ámbito del con icto e incluso alguna
jurisprudencia reconoce implantación a un sindicato sólo por el hecho de
ser una c) “asociación sindical debidamente registrada (…) cuya nalidad,
de conformidad con sus estatutos, consiste en la defensa de los intereses
profesionales de los sujetos sobre los que precisamente recae el con icto
colectivo”598.
En lo que hace a la posible legitimación de las comisiones ad hoc, cabe
plantearse si las mismas pudieran requerir la intervención de estos
mecanismos, teniendo que responder a rmativamente a esta cuestión.
Refuerza esta interpretación el hecho de que el art. 18 RD 1362/2012, de 27
de septiembre, por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos599 expresamente prevea que estarán legitimados para
solicitar la actuación de esta comisión, conforme a lo dispuesto en el
artículo 82.3 ET, los representantes legales y, en los supuestos de ausencia
de representación de los trabajadores en la empresa, la comisión designada
conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 ET. Un reciente estudio a este
respecto hecho público por Comisiones Obreras600, con datos registrados en
el RECGON entre los años 2010 y 2019, alerta de que “los acuerdos
rmados por comisiones “ad Hoc suponen el 70,23% del total” de
inaplicaciones registradas.
Finalmente, hay una cuestión compleja que la Ley no resuelve: qué
ocurre cuando una de las representaciones –unitaria o sindical– desea
acogerse a la solución extrajudicial pero no así la otra. Pues bien, la
respuesta debe partir del siguiente condicionante: el inicio del
procedimiento por una de las dos representaciones –preferente la sindical,
en interpretación conforme a lo dispuesto en el RDL 7/2011– implica la
directa exclusión de la otra y será, por tanto, la que está interviniendo en la
negociación la voluntad prevalente601.

3. LA IMPORTANCIA DE INCREMENTAR LA EFICACIA DE LOS

MEDIOS AUTÓNOMOS DE SOLUCIÓN EXTRAJUDICIAL DE
CONFLICTOS
El fortalecimiento de los instrumentos de solución autónoma de las
discrepancias implicará una mejora de los mecanismos de participación de
las empresas y de los trabajadores de ellas dependientes en la resolución de
los con ictos inherentes a las relaciones colectivas de trabajo, dando
satisfacción de manera equilibrada a los planteamientos de unos y otros al
posibilitar la conciliación de los intereses de ambas partes ante una realidad
extremadamente cambiante y que requiere de mecanismos ágiles y de
respuestas inmediatas ante las incertidumbres y demandas en la coyuntura
actual. La e cacia de las medidas redundará en la mejora de los derechos de
los trabajadores, de una parte, y de la competitividad y productividad de las
empresas, de otra602. Varios preceptos del Título III ET contienen
previsiones relativas a estos medios no judiciales de solución de con ictos:
1) Los artículos 40.2 párrafo nal y el artículo 41.4 párrafo sexto ET
sobre los períodos de consulta en los supuestos de movilidad geográ ca y
de modi cación sustancial de condiciones de trabajo, señalando que “el
empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en
cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el
procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito
de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado
para dicho periodo. Cuando el periodo de consultas nalice con acuerdo se
presumirá que concurren las causas justi cativas a que alude el apartado 1 y
solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de
fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin
perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción
prevista en el párrafo segundo del apartado 3”;
2) El artículo 82.3, en los párrafos dedicados a la solución de las
«discrepancias» existentes entre la empresa y los representantes de los
trabajadores sobre la inaplicación o «descuelgue» de las «condiciones de
trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable». Y así, en caso de
desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá
someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un
plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la
discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la
intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las
partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los
acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el
artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en
la negociación de los acuerdos a que se re ere este apartado, incluido el
compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante,
en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma e cacia que los acuerdos en
periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en
base a los motivos establecidos en el artículo 91. Cuando el periodo de
consultas nalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a
los que se re ere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la
discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma
a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la
inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la
empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a
los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás
casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio
seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas
garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no
superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del
con icto ante dichos órganos.
 3) El artículo 86.3, sobre régimen de condiciones de trabajo y empleo tras
el agotamiento de la vigencia de un convenio colectivo. Y así, “mediante los
acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el
artículo 83, se deberán establecer procedimientos de aplicación general y
directa para solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el
transcurso del procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo,
incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje,
en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma e cacia jurídica que los
convenios colectivos y solo será recurrible conforme al procedimiento y en
base a los motivos establecidos en el artículo 91. Dichos acuerdos
interprofesionales deberán especi car los criterios y procedimientos de
desarrollo del arbitraje, expresando en particular para el caso de
imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora el carácter
obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las
partes; en defecto de pacto especí co sobre el carácter obligatorio o
voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el
arbitraje tiene carácter obligatorio”.
Las numerosas llamadas que hace el ET a estos sistemas no solo han de
entenderse como un síntoma de madurez de nuestro sistema democrático de
relaciones laborales, sino que su fortalecimiento, en el contexto del proceso
reformista de la legislación laboral603, comenzó con la entrada en vigor del
RDL 10/2010, de 16 de junio (posteriormente convalidada a través de la
Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del
mercado de trabajo). Tras su promulgación, el procedimiento para acometer
cualquiera de las vicisitudes colectivas que contemplan periodos de
consultas (v. gr. traslados colectivos, modi cación sustancial de las
condiciones de trabajo, despidos colectivos por causas empresariales)
expresamente prevé que “el empresario y la representación de los
trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del
período de consultas a que se re ere este apartado por la aplicación del
procedimiento de mediación o arbitraje que sean de aplicación en el ámbito
de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado
para dicho período”. Ahora bien, como certeramente señalaba el profesor
Martín Valverde, siendo cierto que “la diferencia entre conciliación y
mediación es secundaria, la diferencia entre estos medios de solución y el
arbitraje reviste el carácter de sustancial. Baste recordar que la función del
árbitro no es la de aproximar o hacer propuestas a las partes para que éstas
se avengan a un arreglo del con icto, sino la de decidir o dirimir el con icto
por sí mismo. Si se trata de un arbitraje de derecho, o lo que es lo mismo si
se trata de un arbitraje en una controversia o con icto jurídico, la decisión
del árbitro guarda una notable semejanza con la resolución del juez, y no
con la labor del conciliador o mediador de aproximación o propuesta a las
partes”604.
Con posterioridad, el RD Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas
urgentes para la reforma de la negociación colectiva vuelve a incidir en la
materia que nos ocupa, adicionando al art. 85.3 g) del ET como contenido
mínimo del convenio colectivo “la adhesión y el sometimiento a los
procedimientos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de
ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 para solventar de
manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del plazo
máximo de negociación sin alcanzarse un acuerdo, siempre que éstos no
fueran de aplicación directa”, referencia desaparecida de la vigente
redacción del art. 85 ET. Ahora, el precepto solo hace mención a “los
procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que
puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se
re ere el artículo 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se
establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito
estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo” así como a la
“designación de una comisión paritaria de la representación de las partes
negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y
de cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los
procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el
sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no
judiciales de solución de con ictos establecidos mediante los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo
83”.
Habida cuenta que la intervención de los interlocutores sociales en la
negociación no termina en el momento de la rma del convenio, sino que se
hace necesaria una actividad efectiva de aplicación de lo pactado, la
designación de una comisión paritaria cumple la función de ser un órgano
que solvente las discrepancias que puedan surgir en el ámbito temporal del
convenio. Evidentemente el análisis de estas comisiones no podrá ser objeto
de esta comunicación, aunque sí que tenemos que asumir como nuestra la
conclusión alcanzada por un reciente estudio605 que evidencia el fecundo
campo de acción del que dispone el convenio colectivo no solo para el
reforzamiento de los sistemas autónomos de solución de con ictos externos
sino para potenciar estas soluciones en el seno de la propia dinámica
negocial. Buen ejemplo de ello es alguna disposición convencional que
señala a este respecto que “el deseo de las partes expresado en este amplio
catálogo de actuaciones es dotar a las comisiones de amplias facultades en
la labor de conciliación y servir como un órgano que solucione de forma
extrajudicial cualquier con icto o reclamación que se le plantee, y así poder
concluir cualquier contienda o reclamación de forma pací ca y sin que
medie ninguna contienda judicial”606.
Ahora bien, a pesar de que todas las reformas normativas tratan de
potenciar los sistemas de solución extrajudicial y reconocen el papel del
convenio colectivo como mecanismo idóneo para la solución autónoma de
las discrepancias, un reciente estudio de CCOO607 en materia de
inaplicación de convenios lamenta que la mayor parte de estas decisiones se
adoptan sin previa intervención de los órganos creados por el convenio para
la resolución de estas discrepancias.

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Ó Í
9. EL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO LÍMITE
ANTE EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE
CONDICIONES DE TRABAJO*
EMMA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
Profesora Contratada Doctora (Titular Acreditada)
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de Vigo 608
1. EL ET TRAS A LA REFORMA DEL 2012 EN EL CONTEXTO
EUROPEO ACTUAL: LA DESCENTRALIZACIÓN LABORAL Y LA
FLEXIBILIDAD INTERNA
Los devastadores efectos de la crisis nanciera de la década pasada
respecto de los derechos sociales y, muy en particular, sobre los derechos de
los trabajadores provienen, en buena medida, del desequilibrio motivado
por las sucesivas reformas legislativas que han ampliado el ius variandi
como mecanismo de gestión empresarial. La doctrina ha denominado a este
proceso “desconstitucionalización” del trabajo609, pues prescinde de su valor
político como principio democrático de ciudadanía, integrado por los
derechos fundamentales de libertad sindical, huelga y negociación colectiva,
para centrarse en su vertiente economicista.
Con base en los criterios de competitividad y productividad, el legislador
español ha importado de la normativa europea el concepto de la
“ exiseguridad” como antídoto ante el retraimiento económico y la
destrucción de empleo610. Lo cierto es que la dimensión social de las normas
europeas y, con ellas, las relativas a la política de empleo, se consolidó con
el Tratado de Ámsterdam611, como resultado de diferentes Consejos
Europeos que habían abordado el crecimiento del empleo como una
manifestación de la integración y prosperidad europea612. La “estrategia de
Lisboa” se basaba en “crecer económicamente de manera sostenible con
más y mejores empleos y con mayor cohesión social”613, lo que recogió el
Tratado de Lisboa614, al igual que en el Tratado Fundacional de la Unión
Europea615. Asimismo, para incrementar la adaptabilidad de las empresas a
las necesidades personales de los trabajadores, el Libro Verde consolidó el
“Método Abierto de Coordinación” (MAC)616. Si bien, la estrategia europea
de empleo “Europa 2020”617 remarca como prioridad el “crecimiento
integrador”, presta más atención a la “ exiseguridad” para garantizar una
mayor adaptabilidad de los trabajadores ante las circunstancias cambiantes
del mercado laboral618.
En efecto, en el ámbito interno, la respuesta ante la crisis se materializó,
entre otras, en la Ley 3/2012619 que ya en su Preámbulo consideró el
“equilibrio entre la exibilidad interna y la externa” como uno de los
instrumentos fundamentales para conseguir el objetivo de la
“ exiseguridad”620. Y, más en concreto, el Capítulo III llevaba por título
“medidas para favorecer la exibilidad interna en las empresas como
alternativa a la destrucción de empleo” aunque las referencias a la
exibilidad interna como instrumento fundamental de empleabilidad se
encontraban a lo largo de todo el articulado621. La principal diferencia de la
Ley 3/2012 respecto de otras anteriores que iban en la misma línea622, radica
en la eliminación del carácter negociado de las modi caciones sustanciales
de las condiciones de trabajo623, amparándose para ello en un proceso
“estético” de información y consultas que dista mucho del verdadero
carácter participativo que propugnan las normas europeas624.
En particular, la regulación de comisiones ad hoc625 para este tipo de
procesos ha sido muy relevante debido a la ampliación de las medidas
respecto de las que se admite el “descuelgue”, lo que llama la atención si se
tiene en cuenta que su legitimidad no ha sido ni tan siquiera analizada por el
Tribunal Constitucional626. De hecho, lo que ha constatado la doctrina
mayoritaria es que esta opción legislativa podría estar inter riendo en el
derecho fundamental de libertad sindical, en tanto que esta comisión
alternativa tendría que ampararse en el propio art. 28.1 CE, para garantizar
el equilibrio de poderes dentro de las relaciones laborales, ya por sí
desigualitarias627.
Realmente, la Reforma de 2012 acogió las propuestas del II Acuerdo para
el Empleo y la negociación colectiva de 2012628, la gran diferencia es que
las medidas de exibilidad que se proponían lo hacían desde la autonomía
de la voluntad de las partes, además de tratarse de cesiones de derechos
acotadas temporalmente hasta el 2014 “en razón de unas expectativas
razonables de duración de la emergencia económica y social”, pero al
reconocerlas en la ley han adquirido carácter permanente y se desnaturaliza
el contenido del Acuerdo629. Puede a rmarse que se perdió una importante
oportunidad para que la negociación colectiva asumiese el protagonismo en
el incremento de la exibilidad interna y se relegase la aplicación de las
modi caciones previstas en el art. 41 ET630 para supuestos excepcionales631.
El carácter demasiado general y ambiguo con el que la exiseguridad se
ha instaurado en muchas de las normas nacionales fue criticado por el
Comité Económico y Social Europeo, hasta el punto de que considera que
pueda resultar inefectiva contra el elevado desempleo y las desigualdades
sociales632, por lo que ha propuesto que su concepto debería incluir
referencias a la calidad del empleo633. También el Parlamento viene
advirtiendo sobre la oportunidad de que se adopten cambios estructurales,
con especial atención a los sectores más vulnerables634.

2. LA DIGITALIZACIÓN DEL MERCADO LABORAL COMO MEDIO

PARA LA PRECARIZACIÓN DEL EMPLEO Y LA FRAGMENTACIÓN
DE LA EMPRESA
El imparable desarrollo de la innovación tecnológica– robotización,
automatización e inteligencia arti cial–, su impacto en las estructuras
sociales y en la reformulación del binomio consumo-producción,
constituyen un desafío sobre el que diseñar el futuro del trabajo que
queremos635. Es una realidad que esta “cuarta revolución industrial”636 ha
supuesto un importante cambio en las profesiones que demanda el nuevo
modelo productivo, en detrimento de las menos tecnológicas. Las
estadísticas coinciden en pronosticar la desaparición de empleos en algunos
sectores que a priori no se compensarán con los nuevos que se crearán637.
Existen numerosas empresas o plataformas digitales que gracias a las
nuevas tecnologías emplean esta nueva modalidad de externalización de la
producción, denominada crowdsourcing638, basada en la división del trabajo
en micro tareas con la nalidad de eximir a estas empresas de toda
responsabilidad laboral. La “deslocalización” del tejido productivo que
lleva aparejada la digitalización, se ha utilizado por el empleador con el
objetivo principal de aumentar la competitividad empresarial, lo que
provoca el adelgazamiento de los derechos laborales.
La causa fundamental de este deterioro es la propia externalización de
parte del objeto social o de actividades con las que guarda una estrecha
relación, de manera que, junto a esa empresa principal, prolifera un
mercado laboral circundante con formas de ocupación precaria y trabajo
sumergido. En otras palabras, se ha producido una “subordinación absoluta
del trabajador y de su estatuto profesional al empleo y a sus formas, y de
éste a las políticas (macro) económicas”639, modi cando la distribución del
riesgo de la actividad económica y atribuyéndola al último eslabón de la
cadena productiva640.
 De hecho, la Resolución del Parlamento Europeo sobre el empleo
precario641 ha puesto el foco en el incremento de relaciones laborales
atípicas642, con la consiguiente desprotección e inestabilidad que llevan
apareja en el ámbito de los derechos sociales. Incluso a rma que “de
continuar esta tendencia, bien puede suceder que los contratos típicos se
apliquen únicamente a una minoría de trabajadores”. Es decir, se han
generalizado tanto los denominados “trabajadores periféricos” que
amenazan con desplazar las relaciones laborales estándar643.
En realidad, el concepto de “trabajador precario” carece de una de nición
unívoca y, más bien, se caracteriza por su contraposición respecto del
“trabajador típico” que, según esa Resolución del Parlamento, se encuentra
recogido en contratos inde nidos y por tiempo completo o tiempo parcial,
regular y voluntario. Las formas de empleo “atípicas” o “ exibles” se han
propagado en los nuevos sectores de actividad, de forma que engloban el
trabajo ocasional, el de temporada, el trabajo a la carta, el que se presta por
medio de relaciones de trabajo externalizadas o el trabajo por cuenta propia
dependiente, tan frecuente a través de las plataformas digitales644.
De manera que, si bien el trabajo precario no es una consecuencia
ineludible del trabajo atípico, sí suele acompañarlo, tal y como pone de
mani esto la propagación de la precariedad laboral y social actual. En
orden a procurar un empleo que proporcione “recursos su cientes para una
vida digna o una protección social adecuada”, el Parlamento Europeo llama
a los interlocutores sociales a desarrollar sus funciones de representación
colectiva respecto de todas las relaciones de trabajo y, especialmente, sobre
las atípicas.
En la misma línea, la OIT, en su informe sobre la pobreza y el empleo en
el mundo, centró su atención sobre la proliferación de los llamados
“trabajadores pobres”, más aun en los países desarrollados, a la vez que
denunció el continuo aumento de la desigualdad de ingresos, lo que supone
un desarrollo “inadeacuado” de las estructuras empresariales y hace
necesario que existan “interlocutores sociales fuertes”645.
Frente a esta revolución tecnológica disruptiva, se ha propuesto por la
OIT la idea de una “transición justa”646, que implica “aprovechar todo el
potencial del progreso tecnológico y el crecimiento de la productividad,
inclusive mediante el diálogo social, para lograr trabajo decente y desarrollo
sostenible y asegurar así la dignidad, la realización personal y una
distribución equitativa de los bene cios para todos”, un objetivo que en
todo caso tiene que pasar por “promover los derechos de los trabajadores
como elemento clave para alcanzar un crecimiento inclusivo y sostenible,
prestando especial atención a la libertad de asociación y la libertad sindical
y al reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva como
derechos habilitantes”.
El eje central del mandato de la OIT en la Declaración del Centenario se
ha centrado en examinar cómo podría la comunidad internacional alcanzar
los compromisos expresados en los Objetivos de Desarrollo Sostenible
(ODS) de las Naciones Unidas de crear empleo pleno y decente para todos
en 2030. Se propone a anzar los elementos esenciales de la regulación de
las relaciones laborales que debe pasar por “el fortalecimiento de las
instituciones del trabajo a n de ofrecer una protección adecuada a todos los
trabajadores (…) reconociendo el alcance de la informalidad y la necesidad
de emprender acciones efectivas para lograr la transición a la formalidad”.
El Comité de Libertad Sindical se muestra favorable a realizar una
interpretación amplia del concepto de “trabajo”647 para extender los
derechos de carácter colectivo648, como modo de garantizar un núcleo
mínimo de derechos de cualquier actividad productiva649.
La disfuncionalidad de la protección jurídica que caracteriza a estas
relaciones laborales atípicas o no estables, implica el aumento de las
desigualdades sociales y el desarrollo del fenómeno de la pobreza
laboriosa650. Las instituciones europeas vienen insistiendo en que la gestión
actual de las condiciones de trabajo debe canalizarse a través de la
negociación colectiva para controlar su desarrollo651. También en el ámbito
interno se reclama el papel central que debe ocupar la participación de los
interlocutores sociales “para anticipar y gobernar estas tendencias de
cambio con el n de favorecer que la transformación tecnológica sea
inclusiva en el terreno del empleo y de las relaciones laborales”652. Se
impone el protagonismo de la realización efectiva de los derechos de
representación y negociación, como manifestación de los derechos
fundamentales propios de las garantías democráticas de los Estados653.

Ó
3. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA
3.1. Marco normativo europeo y nacional
La dicotomía siempre presente entre los derechos sociales –laborales– y
económicos –la libertad de empresa– quedó patente en el mismo nacimiento
de la Unión Europea. Es sabido que el derecho de libre circulación que
originariamente recogía el Tratado de Roma se concebía como la principal
justi cación y sólo después, se extendió a las personas trabajadoras654, con
la nalidad de luchar contra el dumping social655 o las diferencias en los
costes aparejados de las condiciones laborales de los trabajadores.
Esa concepción mercantilista en origen vino propiciada por la
globalización empresarial y el reforzamiento del poder de las grandes
empresas, como actores principales. Correlativamente supuso un
debilitamiento de los poderes estatales, y también de las formas
tradicionales del contrapoder sindical, como se desprende de los
pronunciamientos Laval, Viking, Rüffert y Comisión Luxemburgo656,
cali cados de tragic choice657 por su cuestionamiento de las normas internas
sobre derechos colectivos.
Además, el incremento de la descentralización productiva durante los
años de crisis económica ha producido en Europa un “resquebrajamiento de
la cohesión social”658 que se intentó compensar con la aprobación del “Pilar
Europeo de Derechos Sociales”659, aunque ha quedado muy alejado de su
pretendido carácter reivindicativo de derechos sociales660. De hecho, en las
mismas fechas, la Confederación Europea de Sindicatos presentó una
propuesta sobre la adopción de un “Protocolo Social Europeo” que intenta
salvaguardar la función de los interlocutores sociales y los derechos
colectivos de los trabajadores, como garantes de esos objetivos sociales661.
También las instituciones europeas insistieron en el papel fundamental de
los interlocutores sociales sobre todo porque “las nuevas de empleo en un
mercado globalizado requieren nuevas formas de diálogo social”662.
En este contexto, toma especial interés la Carta de Derechos
Fundamentales, como texto vinculante que forma parte del Derecho
originario de la Unión663. Este texto otorga carácter de derecho fundamental
a la negociación colectiva, en su art. 28, bien es cierto que después de haber
reconocido el derecho a la libertad de empresa –art. 16–. De manera
simultánea la Carta promueve en sus arts. 2, a 6, derechos básicos sobre las
condiciones de trabajo dignas, re riéndose al “papel esencial” de la
negociación colectiva para lograr esos objetivos.
Además, la concreción de las directrices de soft law de las instituciones
comunitarias se han plasmado en la Directiva 2019/1152, relativa a unas
condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea664.
Tal y como recoge, ya desde su preámbulo, el TFUE reconoce a los
interlocutores sociales su principal función relativa a la defensa colectiva de
los intereses de los trabajadores –art. 152– e incluso, podrán ejercer
competencias de armonización legislativa –art. 153.1–.
Por lo que se re ere al ordenamiento interno, es sabido que, en nuestro
texto constitucional, el derecho a la negociación colectiva se reconoce de
forma explícita e independiente de cualquier otro y se con gura como el
instrumento a través del que se de enden los intereses colectivos de los
trabajadores, pero correlativamente también de los empresarios, incluida la
libre empresa. Es decir, el art. 37 CE legitima a las partes de la relación
laboral para que se “autoregulen”, dentro del respeto a los intereses que son
inherentes a cada una de ellas. Y, de forma concreta, el art. 38 CE, se re ere
a la libertad de empresa como una libertad vinculada a la economía de
mercado y que los poderes públicos han de garantizar.
Sin embargo, en ningún caso debe interpretarse que existe una tutela
reforzada respecto del derecho de libertad de empresa. Todo lo contrario. El
derecho a la negociación colectiva desempeña una función de
“gobernabilidad” de las relaciones labores665, que el constituyente quiso
situar entre el poder público y la autonomía colectiva plena, otorgando al
legislador cierto poder normativo para garantizar que los acuerdos
resultantes de esos procesos gozasen de seguridad jurídica666, pero no quiere
inmiscuirse más allá de lo imprescindible. Tanto es así que, este derecho de
con guración legal, disfrutará de la protección procesal de los derechos
fundamentales –art. 53.1 CE– cuando se vincula en su ejercicio con la
libertad sindical, al considerarse parte de su contenido esencial –art. 28.1
CE.
 Ahora bien, el proceso de negociación de los intereses de los trabajadores
y de los empresarios, ejercidos por sus representantes, abarca también el
derecho a la libre competencia mercantil. Por lo tanto, esta necesaria
convivencia entre ambos derechos debe tenerse especialmente en cuenta al
referirnos a la posibilidad de que se regulen condiciones en la prestación de
servicio de estos nuevos autónomos o microworkers, lo que supone frenar, a
través de instrumentos legales, la “huida del derecho colectivo”667 que
conlleva la atomización de los empleos surgidos en el contexto de la nueva
economía.
La realidad descrita atribuye un papel principal al sindicato, como
receptor y aglutinador de los intereses comunes de estos trabajadores, sin
embargo, su capacidad de actuación también se ha visto mermada como
consecuencia de la disrupción tecnológica, lo que se mani esta en ciertas
carencias que le restan efectividad. Se han diferenciado tres aspectos
fundamentales de análisis668.
En primer lugar, ha de garantizarse que la toma de decisiones
empresariales que se adopten como consecuencia de la incorporación de
nuevas formas de producir respetan las garantías de información y consulta
que le son propias a estos representantes. Ciertamente, el art. 64 ET da
cabida a esta participación, pero limitándose a temas más generales, y
relacionados con las previsiones informativas sobre el empleo669, aunque
dista mucho de ser el deseado control previo y preceptivo que garantizaría
que los representantes pudiesen intervenir realmente en los procesos de
reestructuración por modi cación de las condiciones de trabajo670.
Un aspecto positivo, en segundo lugar, es que las nuevas tecnologías
aplicadas a las relaciones laborales facilitan la comunicación y la trasmisión
de datos entre los trabajadores y sus representantes, así como la
exteriorización del con icto o la difusión de la información. Sin embargo,
las referencias legales al respecto continúan sin actualizarse y resultan
absolutamente desfasadas671, como demuestran los múltiples
pronunciamientos judiciales que han enmendando esa de ciencia
legislativa672. Simultáneamente, se plantean cuestiones relativas a los
contornos de privacidad que deben de respetarse por la empresa. En efecto,
la normativa sobre protección de datos673 obliga al empresario a establecer
límites en el propio ejercicio de sus poderes empresariales. El propio
Reglamento Europeo –art. 88– hace un llamamiento a los Estados miembro
establezcan salvaguardas más garantistas para la protección de datos de los
trabajadores, lo que debería concretarse en posibilidades de control y
veri cación de los representantes sobre la utilización de la información
obtenida por el empresario674. A parte, desde la perspectiva colectiva, se
reabre la clásica cuestión de la elaboración de “listas negras” utilizadas por
las empresas como germen de tratamientos discriminatorios675.
Por último, un tercer aspecto para el análisis se deriva la debilidad de las
formas representativas tradicionales, tanto en su aspecto organizativo, como
en la acción sindical. La descentralización empresarial conlleva importantes
di cultades para identi car al empresario real, así como el establecimiento
de estructuras legitimadas legalmente y verdaderamente representativas de
los intereses de los trabajadores676. De la misma manera, las diferencias
tradicionales entre los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia
pierden envergadura y, en general, los intereses de los trabajadores se
diversi can y la acción sindical tradicional se revela ine caz677.
La consecuencia de los tres aspectos descritos es que, en el ámbito
interno, la negociación colectiva de muchos de trabajadores encuentra
enormes di cultades para tener éxito dentro el marco jurídico actual. Estas
di cultades se acrecientan respecto de los nuevos empleos dadas las
diferentes regulaciones que le resultarán aplicables, dentro del concepto de
trabajador de nuestro legislador, lo que implica que para los considerados
autónomos resulten de aplicación directamente las estrictas disposiciones
que subordinan sus posibilidades de alcanzar acuerdos a garantizar la libre
competencia678.

3.2. ¿El ius variandi empresarial como excepción?: la ambivalente

respuesta jurisprudencial
Una manifestación clara de esta preponderancia del ejercicio unilateral de
la potestad empresarial es el trascendente cambio respecto del criterio legal
para distinguir entre modi caciones sustanciales de carácter individual y
colectivo del art. 41.2 ET. El legislador justi có modi cación en su
“intención de potenciar los elementos de exibilidad interna” al entender
que “estos constituyen una alternativa positiva frente a las medidas de
 exibilidad externa que implican un ajuste del volumen de empleo”. En
realidad, esta normativa conlleva reducir a la mínima expresión la
virtualidad de elementos ajenos a la relación de trabajo que puedan
condicionar su ejercicio: la negociación con los representes de los
trabajadores a lo largo de todo el proceso679, previamente a su adopción, y el
recuso al proceso de con icto colectivo, posteriormente680.
Este cambio legislativo acrecentó la condición “contractualista” que ya
había reconocido la propia jurisprudencia respecto de los convenios
colectivos extraestautarios, al permitir la modi cación unilateral del
empresario sobre las condiciones colectivas de trabajo previstas en
convenios no estatutarios681. Ahora bien, por la naturaleza jurídica de esas
modi caciones, los tribunales han admitido que se acuda a la vía colectiva
para su impugnación682, alguna reciente683 y en sectores que típicamente
enmascaraban en modi caciones sustanciales de trabajo verdaderos
procedimientos de despidos colectivos684. La posibilidad de modi car las
condiciones de trabajo establecidas en un pacto o acuerdo colectivo
extraestatutario a través de esta vía, “deslegitima” esta vía de negociación
colectiva, amparada por el art. 37.1 CE, lo que aconsejaría replantearse la
opción del legislador ordinario y su interpretación judicial, respecto de este
tipo de fuentes de relaciones laborales685.
En efecto, la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal se ha mostrado
especialmente proclive a admitir las modi caciones de condiciones
esenciales a través de estos procesos, en contra de la interpretación de la
Audiencia Nacional. Destaca, en este sentido, el pronunciamiento por el que
se avala la modi cación en el sistema de turnos que preveía en convenio,
cuyo cambio es comunicado únicamente por una nota interna, emitida con
posterioridad a la vista de la Inspección de Trabajo y sin observar ningún
tipo de procedimiento de consultas previo686. El Tribunal, anula la sentencia
de la Audiencia Nacional y concluye que la decisión empresarial solo
admite cambios puntuales sobre las guardias y que la referida nota
empresarial ya supone “un conocimiento general” de información
su ciente.
El mismo órgano jurisdiccional, centrándose en el poder de dirección
empresarial, ha declarado la legalidad de un acuerdo de modi cación
sustancial de condiciones de trabajo que prevé la posibilidad de vincular un
incentivo económico convencional, al tiempo de trabajo que suponga
presencia física en el puesto, admitiendo diferencias entre los permisos
previstos en el art. 37, apartado 3 y 4 del ET687. De nuevo se contradice con
la tesis defendida por la Audiencia Nacional que declara su ilegalidad, sin
distinciones entre las licencias. Cabe desatacar que el fallo del Supremo
cuenta con un acertado Voto Particular688 que explica –casi de manera
didáctica– que no son equivalentes ni comparables los efectos que el ET
estipula para las suspensiones contractuales del art. 45.2 ET, de las
establecidas para estas ausencias justi cadas del art. 37 ET, con
independencia de su conexión con un derecho fundamental, como ocurre en
este caso con la no discriminación por razón de género. Es decir, “la
suspensión del contrato comporta que sus sujetos quedan exonerados de las
obligaciones de prestar el trabajo y de remunerarlo, mientras que en el caso
de las licencias solo desaparece uno de los dos deberes en cuestión”. Ha de
compartirse, por tanto, el razonamiento de la minoría, frente al recogido por
la Sentencia, salvo en la referencia al derecho que se reserva a la
negociación colectiva para determinar las condiciones retributivas y
salariales concretas, eso sí, siempre dentro de la legalidad, tanto
constitucional, como ordinaria.

4. REFLEXIONES CONCLUSIVAS: LOS DERECHOS

REPRESENTACIÓN COMO LÍMITE A LOS PODERES
EMPRESARIALES
Las diferencias entre los intereses de las partes que intervienen en las
relaciones laborales, se ha agudizado en estos momentos de crisis y el
exponente de ello es el fenómeno de la “descentralización”689, con un
impacto muy negativo sobre los trabajadores. No obstante, debe reclamarse
que la ley y su intérprete garanticen los derechos laborales y limiten o
eliminen las estrategias organizativas del empresario que provocan efectos
de precarización progresiva del empleo690.
El aumento de la potestad de exibilidad empresarial frente a la
participación de los trabajadores en los cambios estructurales, ha implicado
que muchas reestructuraciones empresariales se hayan ordenado vulnerado
los derechos de participación y consulta a los representantes o, como se ha
expuesto, a través de acuerdos de modi cación sustancial de condiciones de
trabajo, con efectos perversos sobre derechos protegidos legalmente, e
incluso constitucionalmente. Estas di cultades y perjuicios que deberá
soportar el trabajador acabarán acarreando un consiguiente incremento de la
destrucción de empleo.
Lo cierto es que el empresario no se implica en la negociación de
soluciones porque, a pesar de la simpli cación de la norma, aún le resulta
más fácil y barato despedir691. Esto conlleva que las fases de consulta se
hayan debilitado mucho, al restringir la obligatoriedad de la intervención
administrativa692.
Además, la previsión legislativa sobre la existencia de justa causa, en
realidad, más que fomentar el proceso de información y consultas, pretende
dotar de seguridad jurídica la decisión empresarial y, de este modo,
desincentivar los procesos individuales que pudiesen interponerse al amparo
del art. 138 LRJS. Parte de la doctrina había considerado esa vía procesal
como uno de los posibles incentivos frente a la exibilidad externa o de
salida, pues en este procedimiento la resolución no admite recurso, lo que sí
se prevé en el procedimiento especial previsto para el despido por
amortización693. En todo caso, es preceptivo, pero no vinculante, el informe
del comité de empresa en el caso de la adopción de traslados, reducciones
de jornada, modi caciones sustanciales de las condiciones de trabajo o
movilidades funcionales de todo tipo. Es decir, la simpli cación procesal y
la obligación del informe, resultan previsiones muy leves y poco efectivas
para delimitar la potestad empresarial, sobre todo en las pequeñas empresas.
En de nitiva, la uni cación de las causas que habilitan al empleador para
el ejercicio de sus poderes de modi cación ha supuesto una ampliación de
los poderes empresariales. Por otro lado, se ha eliminado el criterio
teleológico o nalista al amparo del que cabía veri car la regularidad de la
decisión empresarial adoptada, a través de un test de proporcionalidad entre
la modi cación y su objetivo. Al amparo de esta normativa avalada por el
Tribunal Constitucional694, ese criterio se ha difuminado, al vincularlo a
factores económicos genéricos y, en gran medida, exógenos a la actividad
productiva695.

Ó
 10. PROPUESTA DE REGULACIÓN PARA EL ESQUIROLAJE
TECNOLÓGICO EN EL CONTEXTO DE UNA HIPOTÉTICA LEY
ORGÁNICA DE HUELGA*
RODRIGO TASCÓN LÓPEZ
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad de León 696
1. EL ESQUIROLAJE TECNOLÓGICO COMO POTENCIAL
CONDUCTA LESIVA DEL DERECHO DE HUELGA
De todos es conocida la anomalía regulatoria existente en el Derecho
español en materia de huelga; la prolongación de la vigencia del contenido
del RD-Ley 17/1977, de 4 de marzo, de Relaciones de Trabajo (en adelante
RDLRT) y la falta de regulación postconstitucional han provocado que
fuera el Tribunal Constitucional quien hubiera de ir esculpiendo, a golpe de
sentencia697, los siempre escurridizos límites del ejercicio del derecho
fundamental que consagra el art. 28.2 del Texto Constitucional698.
Semejante situación condujo, tiempo ha (y por cuanto especí camente
ocupa al objeto de esta comunicación), a que el máximo intérprete de la
norma normarum expandiera los límites del esquirolaje (analógico)
censurable desde el punto de vista de su eventual lesión del contenido
esencial del derecho fundamental de huelga. Así, al llamado esquirolaje
“externo” (expresamente vedado por el art. 6.5 RDLRT), le fue sumado
como conducta contraria al derecho de huelga el denominado como
“interno” (sustitución de los huelguistas por los propios trabajadores de la
empresa), cuando el empresario hiciera uso de sus poderes empresariales
(en el caso concreto, para efectuar un cambio de funciones de los llamados
a sustituir a los huelguistas), pensados para situaciones ordinarias de la
relación laboral, en un momento patológico de la misma, como es el
desarrollo de un con icto colectivo con interrupción del trabajo699.
Severamente limitado el esquirolaje tradicional, el laboralista ha
encontrado un nuevo desafío en el llamado esquirolaje “tecnológico”700, esto
es, aquel en el que la sustitución del esfuerzo productivo de los huelguistas
no se produce por otros trabajadores (internos o externos), sino por algún
dispositivo tecnológico que, conveniente pre-programado por el empresario,
pueda lograr la nalidad de que el proceso productivo se mantenga dentro
de parámetros de normalidad durante el desarrollo de la huelga701.
Expuesto en tales términos, es evidente que surge cuando menos la duda
de si tal conducta resulta lesiva del derecho de huelga, habida cuenta de
que, tal y como ha reconocido en numerosas ocasiones el Tribunal
Constitucional (y refrenda la doctrina cientí ca702), la huelga necesita una
“cierta e cacia”703 (y visibilidad) para mostrarse útil, y ambas partes tienen
que aceptar “sacri cios recíprocos” pero “no desproporcionados”704.
Permitir que el empresario pudiera hacer uso del poder quasiomnímodo
que la tecnología le con ere, en un momento en el que el avance de la
informática y la robótica están a punto de dar un salto cualitativo y
exponencial, es tanto como permitir un vaciamiento del derecho de
huelga705 y, a la postre, condenarlo al ostracismo.
No es extraño que atisbando esta perspectiva, antaño se aludiera a que la
tecnología, si ilimitada jurídicamente, pondría en tela de juicio la
pervivencia misma del derecho de huelga (al menos como conceptualmente
es conocido)706; ni que, hogaño, se recurra a la expresión del drama
shakesperiano para poner de mani esto que se juega aquí el derecho de
huelga su “ser o no ser” futuro707.
2. EL ESQUIROLAJE TECNOLÓGICO EN LOS
PRONUNCIAMIENTOS DE LOS TRIBUNALES LABORALES
En un primer momento, de forma intermitente pero constante (salvo error
u omisión, con una única excepción708), el Tribunal Supremo (y, en el recto
seguimiento de su doctrina, los demás tribunales laborales709) había venido
aceptando las posibilidades de sustitución de la actividad de los huelguistas
por los medios técnicos habitualmente usados en la empresa, permitiendo,
por tanto “”una cierta capacidad beligerante del empresario respecto de la
huelga”710.
Los argumentos utilizados por el máximo órgano jurisdiccional pasaban
por poner de mani esto que “no se impone al empresario el deber o la
obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus
propósitos… La Ley veta la sustitución de los huelguistas por trabajadores
externos (art. 6.5 RDLRT) y la jurisprudencia constitucional restringe el uso
de las facultades de organización que le son propias (en orden a exigir
movilidad funcional).
Pero no hay precepto alguno que prohíba al empresario usar los medios
técnicos de los que habitualmente dispone la empresa para atenuar las
consecuencias de la huelga. Si, a pesar de haberse efectuado, con los paros
de los trabajadores que participaron en ella, la actividad productiva no fue
interrumpida, sin que los huelguistas fueran sustituidos por otros
trabajadores, ni extraños a la empresa, ni de la propia plantilla, el derecho
fundamental no se ha vulnerado. Este derecho garantiza que los huelguistas
puedan realizar los paros sin ser sancionados en modo alguno por ello. No
asegura su éxito, ni el logro de los objetivos pretendidos, entre ellos el de
conseguir el cese total de la actividad empresarial”711.
En un supuesto sustancialmente igual a los anteriores (todos ellos en el
marco de huelgas desarrollados en medios de televisión), a nales del año
2012 se produce un giro jurisprudencial de ciento ochenta grados en la
valoración del esquirolaje tecnológico. Así, la doctrina sentada pasa por
considerar que “no solo en el supuesto de que se utilicen medios humanos
(trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos) para la
realización de actividades que exceden de los servicios decretados como
esenciales se lesiona el derecho de huelga, sino que también se lesiona este
derecho cuando una empresa del sector de la radiodifusión sonora y
televisión emite programación o publicidad por medios automáticos, en el
caso de que dicha actividad empresarial, aún cuando sea mediante la
utilización de medios mecánicos o tecnológicos, priva materialmente a los
trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de
manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún
amparadas en la libertad de empresa, para impedir la e cacia del derecho de
huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de la
libertad de empresa, que no incorpora a su contenido facultades de reacción
frente al paro”712.
Tiempo después, el asunto fue abordado por el Tribunal Constitucional,
sentando una doctrina que de momento no ha sido revisada y que supuso
poco menos que un tsunami jurídico, al implicar un nuevo giro (o completar
el anterior para hacerlo de trescientos sesenta grados) al estado de la
cuestión, para volver a dejar las cosas sicut erat in principio, con una
evidente desazón en la doctrina laboralista713.
Descartada en ese caso concreto la concurrencia de esquirolaje interno
(algo que los sindicatos demandantes de amparo habían reclamado) pero
manteniendo incólume la doctrina sentada al respecto, el pronunciamiento
del Alto Tribunal se centra, en consecuencia, en valorar el posible
esquirolaje tecnológico, pues “si bien los trabajadores no realizaron
funciones que nos les correspondían, sí siguieron un procedimiento distinto
al habitual… utilizando un medio técnico con el que la empresa ya contaba,
pero que solo se utilizaba en casos excepcionales… lo cual plantea la duda
de si constituye una vulneración del derecho de huelga y puede asimilarse a
aquellos supuestos de esquirolaje o sustitución de huelguistas”714.
Para el alto Tribunal, “no se está ante el ejercicio abusivo del ius variandi
que corresponde al empresario, pues los no huelguistas no han desarrollado
funciones distintas a las habituales que tienen asignadas, sino ante el
ejercicio del poder de organización de los medios de producción con los que
cuenta la empresa… En este sentido, no hay duda de que la libertad del
empresario, por lo que respecta a sus facultades de organización y
dirección, queda restringida por el ejercicio del derecho de huelga, mas no
hay precepto alguno que, durante este ejercicio, prohíba al empresario usar
los medios técnicos de los que habitualmente dispone la empresa para
mantener su actividad…
Exigir al empresario que no utilice medios técnicos con los que cuenta
supone imponerle una conducta de colaboración con la huelga no prevista
legalmente. La utilización de medios existentes en la empresa es compatible
con el derecho de huelga y no puede extenderse, por vía analógica, a este
supuesto de la prohibición de sustitución de los huelguistas prevista en el
art. 6.5 RDLRT, que se re ere al empleo de los recursos humanos en la
empresa, pero no a la utilización de sus recursos materiales y
tecnológicos”715, aceptando así lo que la doctrina ha denominado, no sin
fuertes dosis de crítica, la “intangibilidad de la disposición técnica del
proceso de producción”716.
En consecuencia, “la efectividad del ejercicio del derecho de huelga no
demanda del empresario una conducta dirigida a no utilizar los medios
técnicos con los que cuenta la empresa o abstenerse de realizar una
actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos
perseguidos por la huelga, al igual que no obliga a los restantes trabajadores
a contribuir al éxito de la protesta, y ello porque lo que garantiza la
Constitución es el derecho a realizar la huelga, no el resultado o éxito de la
misma. El empresario tiene que soportar, inevitablemente, un daño como
consecuencia de la huelga, derivado de la interrupción de la actividad en
que la misma consiste, pero sería desproporcionado exigir al empresario, en
supuestos como el presente, que colabore por inacción u omisión al éxito de
la huelga. El derecho de huelga aparece con gurado como una presión legal
al empresario que debe soportar las consecuencias naturales de su ejercicio
por parte de los trabajadores que se abstienen de trabajar, pero no se impone
el deber u obligación de colaboración con los huelguistas en el logro de sus
propósitos”717.
El cambio jurisprudencial operado a nales de 2012 había sido saludado
con notable alborozo en el ámbito doctrinal iuslaboralista, en el
entendimiento de que dicho referente suponía un avance signi cativo en la
garantía y efectividad del derecho de huelga en los albores del Siglo XXI718.
Consecuentemente, las críticas se han vuelto a alzar, esta vez incluso con
mayor virulencia (por lo que tiene de retroceso), contra el pronunciamiento
constitucional que ha vuelto a aceptar, incluso con mayor extensión de lo
que en su día lo había hecho el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria,
las posibilidades de sustitución tecnológica de los huelguistas719.
Así, se ha hablado de “paso atrás”720 del Tribunal Constitucional, de
vocación claramente restrictiva y limitadora de los derechos
constitucionales laborales, que culminan su proceso de “deconstrucción” en
el ámbito de la empresa y que se aleja de la consideración debida a la
dignidad humana en el ámbito laboral frente a las nuevas tecnologías,
otorgando a la empresa poderes quasijurisidicionales721.
De igual modo, se ha aludido a que el pronunciamiento constitucional
supone una “reinterpretación restrictiva de la protección del derecho
constitucional de huelga”, privando a los trabajadores, por la fuerza de los
hechos, de la efectividad reivindicativa y como medida de presión de su
derecho de huelga, que queda así visiblemente vaciado de contenido722.
En cualquier caso, aun cuando el Tribunal Constitucional haya querido
dar a su pronunciamiento un carácter concluyente, para jar una doctrina
perdurable, lo cierto es que la cuestión relativa al esquirolaje tecnológico no
está (no puede estar) ni mucho menos cerrada. Y ello porque los casos
resueltos hasta la fecha se circunscriben a un sector muy concreto (el
audiovisual), pero es previsible que el número de supuestos y la variedad de
empresas y sectores a los que afecte vayan en aumento exponencial en los
próximos años723, lo que hará, seguramente, que el máximo intérprete de la
constitución deba replantearse su posición, si no para modi carla, sí, al
menos, para precisarla, ampliarla y aquilatarla724.
Si todo lo relativo al derecho de huelga presenta abundantes “zonas
grises”725, el esquirolaje tecnológico aún no ha hecho sino mostrar la punta
del Iceberg de su capacidad de generar situaciones dudosas o problemáticas,
por lo que necesita de una re exión adicional para encontrar soluciones
seguras726.
Quizá no sea mucho, pero es un punto de partida para empezar a construir
una regla de orden más satisfactoria, como intentará el presente discurso en
las páginas que siguen, advirtiendo, eso sí, de que este intento está
vinculado a la situación de la cuestión en el momento actual y que,
seguramente, será necesario revisarlo o puntualizarlo en el futuro al calor de
los nuevos supuestos de hecho que puedan ir surgiendo.
Es de destacar, para cerrar el presente epígrafe, que en el primer caso
similar que la jurisprudencia ordinaria ha tenido que afrontar tras el
establecimiento de la doctrina constitucional descrita, se ha valorado qué
ocurre cuando como consecuencia de un sistema de análisis de llamadas, a
través de un algoritmo, la empresa principal detecta que el tiempo en espera
ha aumentado signi cativamente en una de las empresas contratistas que
prestan dicho servicio de atención de llamas (precisamente porque hay una
huelga convocada y el número de trabajadores es menor) y, en consecuencia
y de forma automática, el propio sistema preestablecido (y no expresamente
implementado para combatir la huelga) redistribuye las llamadas a las otras
dos empresas contratistas que también se ocupaban de prestar tal servicio de
forma habitual. De un lado, el Tribunal Supremo duda que se esté en
presencia de un verdadero esquirolaje porque “opera el sistema habitual de
redistribución de tareas… sin que haya quedado acreditado que las
empresas activasen estrategia o tecnología especí ca para boicotear la
huelga. [De otro, reconoce que], en todo caso, la doctrina de la STC
17/2017 aleja la sombra de la aludida vulneración”727.

3. PROPUESTA DE REGULACIÓN DEL ESQUIROLAJE

TECNOLÓGICO EN EL CONTEXTO DE UNA HIPOTÉTICA LEY
Á
ORGÁNICA DE HUELGA
Una vez analizado el estado de cosas en el que se encuentra el problema
jurídico relativo al esquirolaje tecnológico, llega el momento de cumplir lo
prometido, y tratar de esbozar una (lo más satisfactoria posible) regulación
de tal fenómeno en el contexto de una eventual (tan demandada y
difícilmente materializada) Ley Orgánica de Huelga.
En efecto, soñar con una Ley que se atreva siquiera a intentar ordenar una
materia tan delicada resulta quimérico. Pero, no obstante, como esta es una
de las tareas propias de la doctrina cientí ca, menester será elucubrar acerca
de cuál sería el sentido más apropiado a tal regulación.
A juicio de quien esto escribe, una hipotética regulación del esquirolaje
tecnológico, asumiendo la doctrina dictada hasta la fecha por el Tribunal
Constitucional, pero matizándola y ampliándola a nuevas situaciones,
debería de asumir las siguientes líneas maestras:
I.– Es muy importante dejar claro que la doctrina del Tribunal
Constitucional emitida hasta la fecha sobre la sustitución de huelguistas por
medios técnicos no se pronuncia (y, por tanto, deja aún sin respuesta
constitucional expresa) sobre el “esquirolaje tecnológico externo”, esto es,
el consistente en la sustitución de los trabajadores huelguistas por medios
técnicos de los que no disponía la empresa al tiempo de la convocatoria de
la huelga y que son adquiridos (o arrendados, o vinculados a la
organización productiva por cualquier otro título jurídico, con carácter
temporal o de nitivo) precisamente para contrarrestar los efectos de la falta
de actividad derivada de la medida de con icto colectivo desarrollado por
los trabajadores.
Al no haber encontrado respuesta en el pronunciamiento constitucional,
cabe buscar para ella una solución desde parámetros jurídicos aceptables.
En tal sentido, quien esto escribe considera que esta situación parece, a
fortiori, lesiva del derecho de huelga, pues supone una actividad
empresarial intensa y especí camente dirigida a vaciar de contenido el
derecho fundamental consagrado en el art. 28.2 CE728.
II.– La doctrina constitucional emitida hasta la fecha sobre la sustitución
de huelguistas por medios técnicos se limita a aceptar el “esquirolaje
tecnológico interno”, esto es, aquel en el que, para sustituir a los
trabajadores huelguistas (rectius, mantener la producción o hacer frente a
otros problemas derivados de la propia huelga) se utilizan aquellos medios
técnicos con los que la empresa ya cuenta al tiempo de la convocatoria de la
misma, pero intensi cando su uso o ampliando sus potencialidades para
paliar la falta de actividad derivada del ejercicio de la huelga.
Bien es verdad que lo hace de forma amplia y omnicomprensiva, habida
cuenta de que no solo acepta la utilización de los procedimientos técnicos
habitualmente seguidos en la organización productiva729, sino, incluso, los
“procedimientos distintos a los habituales” y adaptados precisamente a la
situación provocada por el paro obrero730.
No menos cierto resulta que esta segunda posibilidad, obviamente,
aparece como un peligro de vaciamiento mucho mayor del derecho de
huelga731 y que, además y a mayor abundamiento, parece separase de la
lógica seguida cuando se veda el esquirolaje interno tradicional en el caso
en el que los trabajadores realizan funciones distintas a las suyas propias
habituales732.
Conviene considerar, empero, que el Tribunal Constitucional tiene en
cuenta un argumento que, puede gustar o no, pero es jurídicamente
relevante: “no se está ante el ejercicio del ius variandi que corresponde al
empresario, pues los no huelguistas no han desarrollado funciones distintas
a las habituales que tienen asignadas, sino ante el ejercicio del poder de
organización de los medios de producción con los que cuenta la
empresa”733. Es decir, la eventual limitación de la potestad empresarial no
afecta al, en buena medida exorbitante734, ius variandi, sino al más
elemental poder de organización, con lo cual la intensidad de la actuación
empresarial es menor y, en consecuencia, su capacidad lesiva del derecho de
huelga también hay que valorarla con menor rigor.
Con eso y con todo, no parece de recibo que esta facultad sea concedida
de modo absoluto e incondicional, como parece hacerlo el pronunciamiento
constitucional tantas veces comentado, pues semejante virtualidad podría
llevar a que, debidamente recombinados en cada caso concreto para hacer
frente a la especí ca situación de cada huelga, el uso intensivo de los
medios técnicos (por los procedimientos de uso habitual en la empresa o
por otros distintos y adaptados al caso) acabaran por hacer ilusorio
cualquier intento de presión sobre el empresario, ínsito al derecho
fundamental consagrado en el art. 28.2 CE735.
Piénsese en cómo la aceptación de programación pregrabada (no solo
publicidad, sino también otros espacios de la parrilla televisiva) hace
absolutamente inútil el esfuerzo de los huelguistas por presionar al
empresario, lo cual priva de toda e cacia (y, por ende, de sentido) a la
huelga en el sector audiovisual736. Pero no solo eso; con seguridad, más
pronto que tarde, las potencialidades técnicas harán que casi cualquier
trabajo en casi cualquier sector pueda ser temporalmente sustituido por
alguna clase de artilugio tecnológico durante el breve lapso de tiempo de
ausencia de esfuerzo humano motivado por una huelga, relegándola a la
inoperatividad como medida de con icto, primero, al desuso, después y, en
n, al ostracismo737.
Por tal razón, aun cuando el Tribunal Constitucional haya querido dar a
su pronunciamiento un carácter concluyente, para jar una doctrina
perdurable, lo cierto es que la cuestión relativa al esquirolaje tecnológico
interno no está (no puede estar) ni mucho menos cerrada.
En cualquier caso, es necesario destacar que en el supuesto de hecho
enjuiciado por el Tribunal Constitucional el empresario ha adaptado el
proceso productivo pero introduciendo en él cambios relativamente menores
(recuérdese, se utilizó un codi cador de uso excepcional en vez de otro que
era el habitual y la mosca de la cadena televisiva fue introducida de forma
diferente a la habitual) y no para llevar a cabo un vaciamiento absoluto del
derecho de huelga, sino, tan sólo, para emitir, en toda la jornada de huelga,
un único espacio televisivo738. Es posible que la situación hubiera merecido
un juicio más severo si la actitud empresarial hubiera sido más intensa (por
ejemplo, emitir durante toda la jornada, tratando de aparentar una
normalidad que no existía)739.
Por tal motivo, quizá el entendimiento más razonable de la doctrina
constitucional actual (al menos la más satisfactoria para quien esto rma)
venga dado por considerar que, efectivamente, el empresario puede hacer
uso de los medios técnicos con los que cuente la empresa durante la huelga
y que, por tanto, esa conducta no es, a priori, lesiva del derecho de huelga;
pero que, de hecho, si el uso de tales medios es excesivo y las
modi caciones del proceso productivo no son meros ajustes, sino cambios
verdaderamente sustanciales, se puede llegar a lesionar el derecho de huelga
por dejarlo vacío de contenido, al privarle de toda capacidad efectiva para
presionar al empresario.
Una visión realista lleva a suponer que ni toda actuación empresarial
destinada a activar los medios técnicos de la empresa durante la huelga es
lesiva, a fortiori, del derecho de huelga, ni cualquier actividad en este
sentido debe ser amparada por la libertad de empresa sin que encuentre
límite en la propia efectividad del derecho fundamental740.
Por tanto, parece que es necesario volver a los orígenes. Se quiere con
ello decir que no parece posible efectuar un juicio unitario y apriorístico
sobre si el esquirolaje tecnológico interno vulnera el derecho de huelga,
sino que resulta más apropiado valorar en cada caso concreto cuál ha sido el
comportamiento empresarial de utilización de medios tecnológicos para
suplir el esfuerzo de los huelguistas y ponderar si tal actitud, en esa
eventualidad especí ca, vacía de contenido el derecho de huelga o, por el
contrario, constituye una actividad razonable de mantenimiento de la
producción ajustada a las circunstancias741; algo que, por cierto, se aproxima
bastante a la antigua jurisprudencia jada por el Tribunal Supremo hace un
lustro, que parece querer desplazar la nueva doctrina constitucional742.
Desde luego, el reconocimiento de la huelga como derecho fundamental
implica la aceptación de que la misma será usada como medida de presión,
lo cual presupone que su ejercicio está llamado a causar un daño en la
empresa, en forma de pérdida de producción y, consecuentemente, de
bene cio; como justa contrapartida, el empleado que secunde el paro
perderá su derecho al salario743.
Igualmente, el reconocimiento del derecho de huelga exige la
consecución de “una cierta e cacia”744 (lo que ha de implicar, entre otras
cosas, que se permita su visualización ante la opinión pública745), y, por
tanto, hace necesario el establecimiento de “una serie de garantías para
evitar que sea restringido por actuaciones abusivas del empresario”.
En consecuencia, no es ocioso insistir en que el ejercicio del derecho de
huelga, cuando entre en con icto con otros bienes y derechos
constitucionales, “exige proporcionalidad y sacri cios mutuos”746, de
manera “que si existe desproporción entre los daños producidos al
empresario y los asumidos por los huelguistas, la huelga será cali cada de
abusiva”. Los daños producidos por la huelga “no pueden ir más allá de lo
que es razonablemente requerido por la propia actividad con ictiva y por
las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente
implica”747.
Como consecuencia inevitable que destila lo a rmado, no conviene
olvidar que cuando se está ante una cuestión de límites entre derechos y
valores constitucionales se provoca un con icto que ha de ser resuelto
conforme a criterios de proporcionalidad748, pero tratando de dotar de “la
máxima e cacia posible” al ejercicio del derecho fundamental749.
Así, descendiendo de los principios generales a las situaciones más o
menos concretas, en el caso de esquirolaje tecnológico interno será
menester valorar, en cada situación, la intensidad de la conducta
empresarial desempeñada. No es igual una sustitución total de las funciones
de los huelguitas por los medios técnicos (dejando su huelga vacía de
cualquier efecto y relevancia sobre la actividad y producción empresarial),
que una actuación “puntual y sin continuidad”750, que se limite a ajustar
algunos aspectos productivos para impedir que una huelga cause unos daños
excesivos o desproporcionados.
III.– En este juego de intereses que se viene describiendo, es necesario
valorar el derecho al trabajo de los no huelguistas751, que, por más que a
veces produzca situaciones de tensión entre propios compañeros752, ha de
ser respetado ex art. 6.4 RDLRT. Así, a juicio de quien esto escribe, tiene
razón el Tribunal Constitucional cuando a rma que “el mantenimiento o no
de la actividad productiva durante la huelga, si de una parte es consustancial
al ejercicio del derecho de huelga de los huelguistas, de otra es instrumental
al del derecho al trabajo de los no huelguistas… debiendo respetarse la
libertad de trabajo de aquellos que no quieran sumarse a la huelga”753.
En este sentido, conviene recordar que a juicio del máximo intérprete
constitucional “la utilización por parte de los trabajadores no huelguistas de
los medios técnicos de los que dispone la empresa, sin realizar funciones de
una categoría distinta [aunque sí, recuérdese, por procedimientos distintos a
los habituales], ha permitido hacer efectiva la libertad de trabajo que les
reconoce el art. 6.4 RDLRT y la jurisprudencia constitucional”754.
En relación con lo a rmado, quizá un aspecto a valorar ha de ser el de la
participación de los trabajadores o seguimiento de la huelga. Parece que el
reconocimiento constitucional del derecho de huelga y su singular
preeminencia le hacen merecedor de que se le respete una cierta e cacia, lo
que implica necesariamente una disminución de la producción y una
visibilización del con icto755, habida cuenta de que la huelga no puede
suponer un “nudo cese del trabajo”756.
Ahora bien, esa e cacia tiene que estar sustentada en la realidad de un
cierto seguimiento de la huelga. De ahí las interminables “guerras de cifras”
que suceden entre patronal y centrales sindicales cada vez que hay una
huelga de cierta relevancia757 y las luchas sin cuartel en la determinación de
los servicios mínimos, que no pocas veces son utilizados de forma torticera
para dar una apariencia de normalidad que resta e cacia simbólica a la
huelga758.
El éxito de una huelga, y por tanto su e cacia, han de medirse en
términos de seguimiento y ello puede (y debe) tener consecuencias sobre las
posibilidades de actuación del empresario, de los compañeros no
huelguistas y, en general, del mantenimiento del proceso productivo.
Piénsese cómo sería de todo punto absurdo (y jurídicamente abusivo) que
una huelga de escaso seguimiento pudiera lograr, mediante el bloqueo de
ciertos medios técnicos estratégicos, que fuera detenida de forma completa
la producción de una gran empresa, condenando así a quienes no han
decidido secundarla a la más absoluta inactividad759.
Por el contrario, no parece de recibo que una huelga con un alto nivel de
seguimiento sea invisibilizada completamente por la organización
productiva; parece que el nivel de actuación empresarial y,
correlativamente, el nivel de producción que sea capaz de mantener, así
como la visibilización del con icto deben ir “acorde con el seguimiento”760.
IV.– En efecto, no conviene olvidar que la doctrina constitucional sobre el
esquirolaje tradicional interno ha sido expresamente con rmada por el
pronunciamiento constitucional ahora objeto de estudio y comentario761.
Esto tiene relevancia para afrontar el supuesto híbrido que se pudiera
denominar como “esquirolaje mixto”762, en tanto tuviera elementos del
esquirolaje tradicional (sustitución de huelguistas por otros trabajadores) y
del tecnológico (sustitución por medios técnicos).
En este sentido, procede recordar cómo es frecuente que el esquirolaje
tecnológico vaya unido al esquirolaje interno, por cuanto que la utilización
de medios técnicos requerirá de algún trabajador que los active o programe
para que suplan el esfuerzo de los huelguistas763. Que este trabajador exista
parece “plausible”, aunque, desde luego, “hay que acreditar su existencia y
actuación” para poder considerar lesionado el derecho de huelga764.
Obviamente, en caso de considerar que ha existido un esquirolaje
tradicional interno, éste, por sí solo, ya supone lesión del derecho de huelga,
pudiendo entonces prescindirse del análisis y valoración del esquirolaje
tecnológico pues “aun cuando ambos se encuentran entrelazados en su
origen y desarrollo, mantienen sustantividad propia”765.
Resulta plenamente operativa, pues, la “seria limitación”766 establecida
por la jurisprudencia constitucional sobre el esquirolaje tradicional interno,
en tanto en cuanto no es aceptable constitucionalmente que trabajadores ya
vinculados a la empresa desarrollen las tareas y funciones propias de los
huelguistas, bien porque el empresario utilice expresamente sus potestades
empresariales extraordinarias de ius-variandi (en un momento patológico y
con ictivo de la relación laboral distinto al ordinario para el que están
pensadas) para disponer de tal sustitución767, bien porque acepte la
prestación de servicios espontáneamente desarrollada por trabajadores que
actúen claramente fuera de su ámbito profesional768.
En el caso ahora analizado, por tanto, el nudo gordiano vendrá dado por
valorar si existen su cientes trabajadores no huelguistas que, sin
desempeñar funciones diferentes a las suyas propias, puedan mantener el
proceso productivo en marcha con todas las garantías necesarias, sin
menoscabo de las medidas necesarias de seguridad que resulten aplicables
al caso concreto769.
En tal caso, procede efectuar dos precisiones; de un lado, es menester
considerar que hacer funcionar el dispositivo sin el supervisor (por
encontrarse éste de huelga) supone una actitud que, además de peligrosa o
temeraria, puede implicar una lesión del derecho de huelga, pues priva a la
huelga de unos efectos que merece por el seguimiento obtenido770.
De otro, conviene recordar que aquella situación en la que la empresa
ofrece a los no huelguistas la posibilidad de realizar horas extras durante los
días de huelga (aún dentro de las funciones propias de su categoría
profesional) para compensar el trabajo perdido puede llegar a afectar al
ejercicio del derecho de huelga, sobre todo si la actividad aumentada es
signi cativa (no tanto si fuera una mera “cuestión puntual”) al vaciarlo de
contenido771.
Por tanto, a la vista de las consideraciones efectuadas, y como conclusión
nal de esta comunicación que toca a su razonable n, se propone como
precepto regulador del esquirolaje tecnológico, en el contexto de una
hipotética (se insiste que improbable) Ley Orgánica de Huelga, uno del
tenor semejante al siguiente:
“Art. xxx.– 1. Durante el desarrollo de una huelga, la empresa podrá
utilizar los elementos tecnológicos productivos existentes en la
organización al tiempo de convocarse la misma, siempre y cuando existan
su cientes trabajadores que no la hayan secundado para poder
utilizarlos de forma segura y que tengan entre sus funciones habituales
las de utilizarlos, manejarlos o programarlos.
Cualquier utilización que se haga de dichos medios tecnológicos que
resulte distinta a los procedimientos habituales seguidos en la empresa
tiene que estar justi cada por criterios de proporcionalidad.
2. En ningún caso la empresa podrá comprar, arrendar o vincular de
cualquier modo medios técnicos externos a la organización y dirigirlos a
mantener la actividad productiva durante el desarrollo de la huelga.
3. Cuando la posibilidad de utilización de sistemas tecnológicos haga
virtualmente ine caz cualquier intento de huelga en una empresa o
sector, el convenio colectivo, o, en su defecto, el acuerdo ad hoc que se
alcance entre las partes afectadas, establecerá limitaciones al uso de
mecanismos tecnológicos como medida de reacción empresarial frente a
la huelga”.
1*
Investigación realizada al amparo del Proyecto de Investigación DER2017-83864-R.
 2
Un acabado estudio donde pone en relación los conceptos de mayor representatividad, irradiación
e implantación con la doctrina del Tribunal Constitucional, VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La mayor
representatividad sindical”, en AA.VV.: Representación y representatividad colectiva en las
relaciones laborales, Albacete (Bomarzo), 2017, pp. 61 y ss.
3
GARCÍA MURCIA, J.: Organizaciones sindicales y empresariales más representativas. Posición
jurídica y dimensión política, Madrid (MTSS), 1987, p. 66 y BAYLOS GRAU, A.: “Representación
y representatividad sindical en la globalización”, Cuadernos de Relaciones Laborales, núm. 19,
2001, p. 74 y en Derecho del Trabajo, modelo para armar, Madrid (Trotta), 1991, p. 132.
4
CASAS BAAMONDE, M.ªE.: “Sindicatos y Comunidades Autónomas”, RFDUCM, núm. 7,
1985, p. 223.
5
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “Sobre la representatividad sindical”, RL,
núms. 14-15, 1988, p. 19.
6
VALDÉS DAL-RÉ, F.: “El sistema español de relaciones laborales: una aproximación”, RL,
núms. 1-2, 1996, p. 49.
7
Sobre las decisiones políticas y jurídicas de las mismas, CASAS BAAMONDE, M.ªE.: “El
modelo español de organización y representación de los trabajadores en la empresa”, en AA.VV.:
Sindicalismo y democracia, Granada (Comares), 2017, pp. 406 y ss.
8
NICOLÁS FRANCO, A.: “Apuntes sobre la reforma normativa reguladora de las elecciones
sindicales”, AS, T. III, 1994, p. 2345, citando a RENTERO JOVER, J.: Temas de Derecho Sindical,
Barcelona (PPU), 1990, pp. 47 y ss.
9
Un análisis en profundidad en ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “El lugar de los sindicatos en la
nueva regulación de las elecciones a representantes de trabajadores y de funcionarios públicos”, en
AA.VV. [VILLA GIL, L.E. (de la), Coord.]: Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al
Profesor Manuel Alonso García, Madrid (Marcial Pons), 1995, p. 519.
10
CUEVAS LÓPEZ, J.: “Procedimiento electoral para los órganos de representación de los
trabajadores en la empresa”, RL, núm. 10, 1986, pp. 161-162.
11
CASAS BAAMONDE, M.ªE.: “Jurisprudencia constitucional y representatividad sindical”, TL,
núms. 19-20, 1990, p. 71.
12
GARCÍA MURCIA, J.: Organizaciones sindicales y empresariales más representativas.
Posición jurídica y dimensión política, cit., p. 218.
13
STCo 217/1991, de 14 de noviembre.
14
VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La reforma de las reglas de legitimación negocial (I)”, cit., p. 2.
15
, CASAS BAAMONDE, M.ªE.: “El modelo español de organización y representación de los
trabajadores en la empresa”, cit., p. 413.
16
ALONSO OLEA, M.: Introducción al Derecho del Trabajo, Madrid (Civitas), 2013, p. 509.
17
A través de una serie de reglas imperativas, STSJ País Vasco 5 junio 2001 (Ar. 4416).
18
NAVARRO NIETO, F.L.: La representatividad sindical, cit., p. 233.
19
STCo 177/1988, de 10 de octubre. En la doctrina, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER,
M.: “El valor cuasi-legal de los convenios colectivos”, RL, T. I, 1987, pp. 32 y ss.
20
MERCADER UGUINA, J.R.: Estructura de la negociación colectiva y relaciones entre
convenios, TL, núm. 76, 2004, p. 94.
21
Siguiendo a ÁLVAREZ CUESTA, H.: Puntos críticos y alternativas a las elecciones sindicales y
a la mayor representatividad, Granada (Comares), 2006.
22
OJEDA AVILÉS, A.: Derecho Sindical, Madrid (Tecnos), 2002, p. 728.
23
NAVARRO NIETO, F.: La representatividad sindical, Madrid (MTSS), 1993, p. 256.

Á
 24
ROMÁN DE LA TORRE, Mª D.: La composición de la representación social en la negociación
colectiva estatutaria, Valencia (Tirant lo Blanch), 1999, p. 54.
25
GARCÍA MURCIA, J.: Organizaciones sindicales y empresariales más representativas.
Posición jurídica y dimensión política, cit., pp. 159 y 162.
26
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.: “La representatividad sindical”, cit., p. 213 y
“Representatividad sindical y negociación colectiva (1982-1995)”, TL, núm. 40, 1996, p. 5;
ALFONSO MELLADO, C.L. y FABREGAT MONFORT, G.: “Algunas cuestiones en torno a la
legitimación negocial en la empresa y el grupo de empresas”, TS, núm. 144, 2002, pp. 21 y ss. y “La
legitimación negocial en el ámbito de la empresa”, REDT, núm. 115, 2003, pp. 67 y ss.
27
CRUZ VILLALÓN, J.; RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO, P. y GÓMEZ GORDILLO, R.:
Estatuto de los Trabajadores. Comentado, Madrid (Tecnos), 2003, p. 1033.
28
MARTÍN VALVERDE, A.; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F. y GARCÍA MURCIA,
J.: Derecho del Trabajo, Madrid (Tecnos), 2015, p. 343.
29
RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.: “La legitimación para negociar colectivamente (En
torno al artículo 87)”, REDT, núm. 100, 2000, p. 1536.
30
CRUZ VILLALÓN, J.; RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO, P. y GÓMEZ GORDILLO, R.:
Estatuto de los Trabajadores. Comentado, cit., p. 1052.
31
CASAS BAAMONDE, M.ªE.: “Jurisprudencia constitucional y representatividad sindical”, cit.,
p. 74.
32
NAVARRO NIETO, F. L.: “El sindicato más representativo en la reciente historia normativa
española”, RL, T. II, 1987, p. 29.
33
Resolución núm. 827, en OIT: La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del
Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, p. 179; entre los autores,
CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J.: “Libertad sindical y negociación colectiva”, RL, núm. 1, 1999,
pp. 54-55.
34
“Resulta, sin duda alguna, compatible con la con guración legal del ejercicio del derecho a
negociar, restringir la legitimación para formar parte de la comisión negociadora a las organizaciones
sindicales que acrediten un cierto nivel de representatividad allí donde el legislador ha querido dotar
al acuerdo resultante de unos determinados y especí cos efectos jurídicos, como sucede en el caso de
la negociación laboral estatutaria o en el ámbito de la función pública”, SSTCo 4 y 12/1983, de 28 de
enero y 22 de febrero; 73/1984, de 27 de junio; 98/1985, de 29 de julio y 224/2000, de 2 de octubre.
35
SSTCo 73/1984, de 27 de junio; 184/1991, de 30 de septiembre y 80/2000, de 27 de marzo. Para
tal conclusión, el Tribunal acude al desarrollo histórico paralelo del derecho de asociación obrera y
del de negociación colectiva, según constata SÁEZ LARA, C.: “Sindicatos y orden constitucional”,
en AA.VV.: El modelo social en la Constitución española de 1978, Madrid (MTIn), 2003, p. 564.
36
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mª F.: “El contenido esencial de la libertad sindical y la negociación
colectiva: una aproximación clásica a un antiguo problema (Comentario a la STCo 184/1991, de 30
de septiembre)”, REDT, núm. 54, 1992, p. 603.
37
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Relaciones laborales, negociación colectiva y pluralismo social, Madrid
(MTAS), 1996, p. 195 y LUJÁN ALCARAZ, J.: “Legitimación y capacidad para negociar convenios
colectivos”, AS, T. I, 1998, p. 2495.
38
ALONSO OLEA, M. y BARREIRO GONZÁLEZ, G.: El Estatuto de los Trabajadores. Texto,
comentarios, jurisprudencia, Madrid (Civitas), 1995, p. 401.
39
RIVERO LAMAS, J.: “Art. 87. Legitimación”, cit., p. 947.
40
STCo 224/2000, de 2 de octubre.
41
VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Algunas cuestiones en materia de legitimación para negociar convenios
de e cacia general”, cit., p. 41.
É É
 42
VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Algunas cuestiones en materia de legitimación para negociar convenios
de e cacia general”, cit., p. 30 y “La reforma de las reglas de legitimación negocial (I)”, cit., p. 1.
43
SOLANS LATRE, M.A.: Garantías legales de la negociación colectiva estatutaria. Partes
negociadoras y procedimiento negociador, Madrid (CES), 2003, p. 178.
44
SSTCo 12/1983, de 22 de febrero; 58/1985, de 30 de abril y 57/1989, de 16 de marzo.
45
QUESADA SEGURA, R. y VILA TIERNO, F.: El procedimiento de negociación del convenio
colectivo. Un estudio jurisprudencial, Granada (Comares), 2002, p. 8.
46
STCo 57/1989, de 16 de marzo.
47
ÁLVAREZ CUESTA, H.: “Lugar único, múltiple y ausencias de lugar a partir de la negociación
colectiva”, DL, núm. 118, 2019, p. 102.
48
“Si existieran representantes unitarios, aunque su número sea limitado, no cabe aplicar esta
norma de legitimación plena extraordinaria”, MENDOZA NAVAS, N.: “Legitimación y capacidad
para negociar convenios colectivos estatutarios: los convenios de sector”, en AA.VV.: Representación
y representatividad colectiva en las relaciones laborales, Albacete (Bomarzo), 2017, p. 514.
49
UGT/CC.OO.: El futuro del trabajo que queremos, 2017, p. 19.
50
Instituto de Estudios Económicos y Sociales sobre la Industria (IESEI). Encuentros sobre
digitalización e industria 4.0. Principales conclusiones, CC.OO., 2018, p. 17.
51
ALFONSO MELLADO, C.L. y CABEZA PERERIRO, J.: “La mayor representatividad
sindical: un balance del modelo de la LOLS”, en AA:VV.: Sindicalismo y democracia, Granada
(Comares), 2017, p. 313.
52
LAHERA FORTEZA, J.: “Crisis de la representatividad sindical: propuestas de reforma”,
Derecho de las relaciones laborales, núm. 1, 2016, pp. 57 y ss.
53
MERINO SEGOVIA, A.: “La reforma de la negociación colectiva en el RDL 3/2012”, RDS,
núm. 57, 2012, p. 257.
54
NIETO ROJAS, P.: “Representación legal de los trabajadores en la empresa y disfunciones
derivadas de un modelo pluralista en este ámbito”, Lan Harremanak, núm. 4, 2019, p. 19.
55
GARRIDO PÉREZ, E.: “La representación de los trabajadores al servicio de las plataformas
colaborativas”, RDS, núm. 80, 2017, p. 224.
56
CASAS BAAMONDE, M.E.: “La necesaria reforma del Título II del Estatuto de los
Trabajadores”, en AA.VV., Representación y representatividad colectiva en las relaciones laborales,
Albacete (Bomarzo), 2017, pp. 113 y ss. y SALA FRANCO, T., y LAHERA FORTEZA, J., “La
representación de los trabajadores en la empresa”, en AA.VV., Propuestas para un debate sobre la
reforma laboral, Madrid (Francis Lefebvre), 2018, pp. 37 y ss.
57
MARTÍNEZ MORENO, C.: “La autonomía colectiva y sus medios de expresión”, en AA.VV.:
El futuro del trabajo: cien años de la OIT, Madrid (Cinca), 2019, p. 286.
58
CRUZ VILLALÓN, J.: “Una propuesta de revisión de las reglas sobre representación de los
trabajadores en la empresa”, Revista Galega de Dereito Social, núm. 1, 2016, pp. 51 y ss.
59
LAHERA FORTEZA, J.: “Representación y representatividad sindical: puntos críticos y
propuestas de reforma”, Papeles de Economía Española, núm. 156, 2018.
60
ÁLVAREZ CUESTA, H.: La mayor representatividad sindical, León (Universidad), 2006 y
LAHERA FORTEZA, J.: “Representación y representatividad sindical: puntos críticos y propuestas
de reforma”, cit.
61
AA.VV.: Report of the HLEG on the Impact of the Digital Transformation on EU Labour
Markets, Luxemburgo (Comisión Europea), 2019, p. 43.
62*
Esta investigación parte de los resultados obtenidos en el proyecto de investigación
‘Agreenment: A Green Mentality for collective bargaining’ (www.agreenment.adapt.it) nancia¬do
por la Comisión Europea (ref. VP/2017/004/0037) y se desarrolla en el marco del proyecto de
investigación ‘Condiciones de trabajo decentes en el marco de la Estrategia De Transición Justa’,
nanciado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades AEI (PID2019-108628GB-I00)
y FEDER UE. El autor es miembro del grupo de investigación consolidado reconocido por la
Generalitat de Cataluña GREDTISS. Ref. 2017SGR1563
63
No es por ello casualidad que la Declaración, sitúe al mismo nivel la rea rmación que «el
trabajo no es una mercancía» y el reconocimiento de la «importancia de la función de las empresas
sostenibles como generadoras de empleo y promotoras de innovación y trabajo decente». Ver
«Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo» adoptada en la 108ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo.
64
Escribano Gutierrez, J. “La protección del medio ambiente como factor condicionante de las
relaciones laborales”. En Revista Doctrinal Aranzadi Social num.3/2010, p. 3
65
STC 199/1996, de 3 de diciembre
66
Ver STC 64/1982, de 4 de noviembre
67
Rodríguez Sañudo, F. “La participación de los trabajadores en la empresa” en Revista de Política
Social, núm. 121, 1979, p. 435.
68
Rodríguez Ramos, M.J., “Salud laboral versus medio ambiente: por una política de prevención
de riesgos laborales también en el medio externo”, en Revista Doctrinal Aranzadi Social num. 22,
2002, p. 2.
69
Ley 38/2007, de 16 de noviembre, por la que se modi ca el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en
materia de información y consulta de los trabajadores y en materia de protección de los trabajadores
asalariados en caso de insolvencia del empresario. BOE núm. 276, de 17/11/2007
70
Directiva 2002/14/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la
que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la
Comunidad Europea. DOCE núm. 80, de 23 /03/2002
71
Valdés Dal-Ré, F. “La negociación colectiva en la Constitución” en Revista de Política Social,
núm. 121, 1979, p. 496.
72
Marrero Sánchez, E.M., “El derecho constitucional de negociación colectiva” en Revista de
Derecho Social núm. 59, 2012, p. 180.
73
Álvarez Cuesta, H. Empleos verdes: una aproximación desde el Derecho del Trabajo. Albacete:
Bomarzo, 2016, p. 120.
74
Como a rmó la STS 2 de noviembre de 1999 (Recurso de Casación núm. 1387/1999): el ET «no
contiene un catálogo cerrado o ‘numerus clausus’ de derechos de información» por lo que puede ser
ampliado mediante negociación colectiva.
75
Boix Lluch, I. “Derechos de intervención de los representantes de los trabajadores” En La
negociación colectiva en España: una visión cualitativa. Valencia: Tirant lo Blanc, p. 827.
76
Esteban Legarreta, R. “El papel de la negociación colectiva como herramienta de reforzamiento
de las representaciones sindicales más allá de la empresa” en Lan harremanak: Revista de relaciones
laborales, núm. 41, 2019.
77
Mercader Uguina, J. “Los nuevos contenidos de la negociación colectiva en las grandes
empresas” en Nuevas Relaciones Laborales y Negociación Colectiva. Libro de las XV Jornadas de
estudio sobre Negociación Colectiva. Madrid: Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 2002,
p. 161.
78
Galiana Moreno, JM. “Negociación colectiva” en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, núm. 58, 2005, p. 303.
 79
Resolución de 31 de enero de 2003, de la Dirección General de Trabajo, por la que se dispone la
inscripción en el Registro y publicación del Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva
2003 (ANC 2003). BOE núm. 47, de 24/02/2003
80
Ver Rodríguez-Piñero Royo, M. (dir.) Nuevas actividades y sectores emergentes: el papel de la
negociacion colectiva. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, p. 224-225.
81
Rodríguez-Piñero Royo, M. “El papel de la negociación colectiva. Contenidos a afrontar,
aparición de nuevas actividades y nuevas formas de trabajo” en El futuro del trabajo: retos para la
negociación colectiva (Libro de la XXX Jornadas de Negociación Colectiva de la CCNCC). Madrid:
Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, p. 110.
82
Escribano Gutiérrez, J. “Derechos de los trabajadores ante las órdenes empresariales
medioambientalmente injustas”, en Revista de Derecho social, núm. 78, 2017, p. 68.
83
A modo de ejemplo, los convenios colectivos de la industria siderometalúrgica de la provincia
de Huesca, de Teruel y de Zaragoza, el texto recoge el compromiso de las partes rmantes de reforzar
el papel de la comisión de salud laboral y tratar en ésta el desarrollo de la gura del Delegado
Medioambiental. Es destacable que el resto de convenios seleccionados no son de ninguna de dichas
provincias.
84
También el convenio de Repsol Investigacions Petrolíferes SA y el convenio Repsol Exploración
SA
85
También el CC. de la empresa Tereos Starch&Sweeteners Iberia SAU.
86
También el convenio sectorial estatal de industrias de perfumerías y a nes.
87
Como ya observara Chacartegui Jávega, las funciones de los delegados medioambientales se
integran en el marco de la prevención de riesgos laborales. Ver Chacartegui Jávega, C. Negociación
colectiva y sostenibilidad medioambiental. Albacete: Editorial Bomarzo, 2018, p. 80.
88
Por ejemplo, el CC. de Gerdau Aceros Especiales Europa SL (Vitoria).
89
Por ejemplo, el CC. de Moleva SA.
90
Por ejemplo, el CC. de Repsol Exploración SA
91
Por ejemplo, el CC. de Centro de Experiencias Michelin Almería de la MEPSA
92
CC. de CEPL Iberia SL,
93
Michelín España Portugal (Valladolid) 90013581012004
94
CC. de Moleva SA
95
ATC 45/1983, de 9 de febrero.
96
Ver STS 12 julio 2016, rec. 361/2014
97
Por ejemplo, las obligaciones legales relacionadas con las actividades recogidas en el anexo III
de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental. BOE núm. 255, de
24/10/2007.
98
Concretamente el convenio se re ere a la diferenciación entre la generación de residuos urbanos
(la basura común, vidrio, plásticos, cartón), los residuos especiales (el tóner, aceites) y los residuos
peligrosos (pilas, uorescentes y aerosoles).
99
Aquí destaca el convenio sectorial de Cataluña de cuero, repujados, marroquinería y similares
pues habla no sólo de información sino de recibir de la empresa copia de la documentación que ésta
venga obligada a facilitar a la Administración pública.
100
CC. de Sidenor Forgings & Castings, SL
101
CC. de Cítricos De Murcia SA
102
CC. de Michelín España Portugal (Valladolid)
103
CC. de Repsol Exploración SA
104
Por ejemplo, el CC. de CEPL Iberia.
 105
Por ejemplo, el cc. de Sidenor Aceros Especiales SL.
106
Atkinson, AB. La Economía de la desigualdad. Barcelona: Crítica, 1981, p. 199.
107
Chacartegui Jávega, C. Negociación colectiva y sostenibilidad medioambiental. Albacete:
Editorial Bomarzo, 2018, p. 28
108
Merece aquí reproducir la re exión de Rodríguez Ramos quien a rma que «Derecho Social y
Derecho del Medio Ambiente tienen orígenes similares. El Derecho del Trabajo nació a partir de la
cuestión social y de reacción ante las injusticias que sufrían los trabajadores (…) El Derecho del
Medio Ambiente nace de la toma de conciencia de la protección del medio, ante la agresión sin
límites que venía sufriendo por el hombre» Ver Rodríguez Ramos, MJ. “Salud laboral versus medio
ambiente: por una política de prevención de riesgos laborales también en el medio externo” En
Aranzadi Social, núm. 5, 2002, p. 4
109
Directiva 2009/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, sobre la
constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los
trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria (versión refundida).
DOUE núm. 122, de 16/05/2009,
110
Ver por ejemplo STS 30 abril 1996 rec 1726/1995.
111
Chacartegui Jávega, C. Negociación colectiva y sostenibilidad medioambiental. Albacete:
Editorial Bomarzo, 2018, p. 24.
112
Ver por ejemplo la participación de los comités de empresa o de la representación sindical en la
elaboración de informes sobre la concreción de las medidas laborales incluidas en los planes de
reconversión previstos en la Ley 27/1984, de 26 de julio, sobre reconversión y reindustrialización.
BOE núm. 180, de 28/07/1984.
113
Valdés Dal-Ré, F. “La negociación colectiva en la Constitución” en Revista de Política Social,
núm. 121, 1979.
114*
Comunicación vinculada al desarrollo del Proyecto de investigación I+D+I RETOS 2018,
RTI2018-098794-B-C33, IP Gómez Muñoz, J.M., subgrupo NUEVAS FORMAS DE
NEGOCIACIÓN Y CONFLICTO COLECTIVO EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO DIGITAL.
Título del proyecto coordinado: Nuevas dinámicas y riesgos sociales en el mercado de trabajo del
siglo XXI: desigualdad, precariedad y exclusión social. Así como al desarrollo del proyecto
nanciado por la Comisión Europea VS/2019/0076, SLASH WORKERS AND INDUSTRIAL
RELATIONS.
115
Vid., sobre las “nuevas formas de trabajo”, Eurofound, New forms of employment, Publications
of ce of the European Union, 2015, pp. 5-145.
116
Vid., ampliamente, SCHWAB, K., La cuarta revolución industrial, Barcelona (Debate), 2016.
117
Efecto re ejo de ello, catalizado por la grave crisis económica provocada por la pandemia
sanitaria originada por la COVID 19, es la adopción del Real Decreto Ley 20/2020, de 29 de mayo,
por el que se establece el Ingreso Mínimo Vital para atender las situaciones de vulnerabilidad.
118
Concretamente el objetivo 8 se re ere a “promover el crecimiento económico sostenido,
inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos”.
119
Vid.,al respecto la Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al
Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Una Agenda Europea para la
economía colaborativa, de 2 de junio de 2016, COM (2016) 356 nal. Y el Dictamen 2016/C 303/05,
de 25 de mayo de 2016, ponente Jorge Pegado Liz. DOCE de 19 de agosto de 2016.
120
Las plataformas pueden de nirse como aquellas redes digitales que coordinan transacciones
mediante el uso de algoritmos. Cuando una empresa utiliza una plataforma digital, sustentada en una
página web o aplicación móvil (app), actúa de intermediaria entre los clientes (solicitantes de la
prestación de un servicio) y la persona que realiza nalmente la prestación (el trabajador). El trabajo
en plataformas en línea en la Unión se ha incrementado en más de un 25% durante los dos últimos
años, hasta llegar a los cinco millones de trabajadores. Datos extraídos de la Resolución del
Parlamento Europeo de 10 de octubre de 2019, sobre empleo y políticas sociales en la zona del euro
(2019/2111(INI)).
121
Como es sabido, el centro de trabajo es una pieza fundamental para precisar la unidad en la que
se debe calcular el número de trabajadores que pueden ser computados y delimitar el tipo de
representación unitaria que puede ser constituida. Igualmente, el centro de trabajo marca
sustancialmente tanto el desarrollo del proceso electoral en la empresa, como el ámbito en el que se
desarrollan las competencias y funciones de los representantes de los trabajadores. Vid., ente otros,
los artículos 62, 63, 66, 67, 69, 73, 74, 75, 77, 78, 81 del ET, así como el RD 1844/1994, de 9 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a los órganos de representación de los
trabajadores en la empresa.
122
Vid.,CANALDA CRIADO, S., “La nueva Directiva relativa a unas condiciones laborales
transparentes y previsibles en la Unión Europea: una innovadora iniciativa contra la precariedad
laboral”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, nº 440, 2019, p. 165 y ss.
123
La Directiva mencionada también tiene referencias especí cas sobre el trabajo a demanda, que
en bastantes casos vendrá con gurado por su desarrollo en el contexto de prestaciones de servicio
que no tienen un lugar de trabajo jo o principal. Vid.,de forma detenida su artículo 11.
124
DE STEFANO, V., Non-standar work and limits on freedom of association: A human rights
based approach, Industrial Law Journal (on line), 46 (2), pp. 188. Disponible en
https://doi.org/10.1093/indlaw/dww034 (acceso el 1 de octubre de 2019).
125
Vid.,GOERLICH PESET, J.M., “Innovación, digitalización y relaciones colectivas de trabajo”,
Revista de Treball, Economia y Societat, nº 92, 2019.
126
Vid.,ampliamente, PALOMO VÉLEZ, R., El modelo español de representación de los
trabajadores en la empresa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.
127
Vid.,CABEZA PEREIRO, J., “Representation, Trade Union Activity and Technologies”, en
Oñati Socio-legal Series, v.9, n1, 2019, p. 101.
128
STS de 19 de marzo de 2001, rec.2012/2000.
129
En este sentido CRUZ VILLALÓN, J., “Una propuesta de revisión de las reglas sobre
representación de los trabajadores en la empresa”, Revista Galega de Dereito Social, nº 1, 2016,
p. 49.
130
SSTS de 23 de marzo de 2015, rec.287/2014, y de 10 de octubre de 2019, rec. 966/2017.
131
Vid.,FERRADANS CARAMÉS, C., “Los derechos colectivos de los trabajadores al servicio de
plataformas colaborativas”, en AA.VV., Coordinador Gómez Muñoz, J.M., El trabajo autónomo en
España tras la crisis: perspectivas y propuestas, Bomarzo, Albacete, 2019, p. 295.
132
Vid.,GARRIDO PÉREZ, E., “La representación de los trabajadores al servicio de plataformas
colaborativas”, Revista de Derecho Social, nº 80, 2017, p. 229.
133
En este sentido FERRADANS CARAMÉS, C., “La adaptación convencional de la
representación de los trabajadores”, Revista Derecho de las Relaciones Laborales, nº 4, 2018, p. 90.
134
Hasta agosto de 2019, turespuestasindical.es ha respondido hasta 1867 consultas planteadas.
135
Simultáneamente las plataformas, entre otras Glovo, Stuart, Uber Eats y Deliveroo, han
constituido la asociación llamada @digital, Asociación Española de la Economía Digital, a través de
la cual lanzan proposiciones para la regulación del mercado laboral de forma acorde a sus intereses.
Se puede contrastar la “Propuesta normativa en materia de trabajo en plataformas digitales”, en
https://www.adigital.org/media/propuesta-regulatoria-plataformas –digitales (versión de 4 de abril de
2019).
 136
En países de nuestro entorno como Francia, se puede constatar el surgimiento de organizaciones
especí cas similares, como Le collectif des livreurs autonomes de Paris, o la Association des
Plateformes d’independants. Y en Italia también han surgido en los últimos años organizaciones
como ACTA, Asociación de Freelances, ConAssociazioni, ConfProfessioni, CLAP (O cina del
trabajo autónomo y precario), Quinto Stato o Deliverance Milan.
137
Cfr, de forma detallada, el informe de UGT“El trabajo en las plataformas digitales de reparto”,
Servicio de Estudios de la Confederación, Septiembre de 2019.
138
Cfr., entre otros, ROQUETA BUJ, R., “Los derechos colectivos de los trabajadores autónomos.
Los acuerdos de interés profesional”, Temas Laborales, nº 114, 2012, p. 20.
139
Vid.,STJUE de 21 de septiembre de 1999, As. C-67/96, Albany, y STJUE (Sala Primera) de 4
de diciembre de 2014, As.C-413/13, caso FNV Kunsten Informatie en Media. Según la doctrina del
TJUE, determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos celebrados
entre las organizaciones representativas de los empresarios y los trabajadores y son acordes a lo
establecido en el artículo 101.1 TFUE, que establece que “serán incompatibles con el mercado
interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de
empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y
que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
interior…”.
140
Según jurisprudencia reiterada del TJUE, corresponde, en su caso, a los tribunales nacionales
determinar cuáles son las notas reales de nidoras de la relación entre el trabajador nominalmente
autónomo y la empresa (s) para la que presta sus servicios.
141
Dicho precepto establece que “Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la
negociación colectiva, las Partes contratantes se comprometen: 2. A promover, cuando ello sea
necesario y conveniente, el establecimiento de procedimientos de negociación voluntaria entre
empleadores u organizaciones de empleadores, de una parte, y organizaciones de trabajadores de
otra, con objeto de regular las condiciones de empleo por medio de convenios colectivos”. Decisión
de 12 de septiembre de 2018, Reclamación nº 123/2016, ICTU vs Ireland.
142
La Decisión trae a colación, asimismo, los convenios 98, 151 y 154 de la OIT, en el sentido de
que su operatividad se extiende a todos los trabajadores y empresarios.
143
Vid.,en este sentido el código de conducta suscrito en Alemania entre los representantes de
importantes plataformas colaborativas con sede en Alemania y la Confederación Alemana de
Sindicatos sobre reglas aplicables al crowdsourcing/crowdworking lucrativo “Ground rules for paid
crowdsourcing companies and crowdworkers”.
144
Entre otras, sentencias del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, nº 128/2019, de 3 de abril y
nº 134/2019, de 4 de abril. Que consideran aplicables a los repartidores de Glovo el convenio
colectivo de Logística, Paquetería y Actividades anexas al Transporte de la Comunidad de Madrid
(BOCM 11 de junio de 2016).
145
De forma similar, en Italia, se ha acordado que los riders sean cubiertos por el convenio estatal
del sector de la logística y del transporte de mercancías, acordado en 2018 por varios asociaciones
empresariales del sector del transporte y los tres principales confederaciones sindicales (FILT-CGIL,
FIT CISL y UILTRASPORTI), reconociendo formalmente que los repartidores de comida, riders, son
trabajadores subordinados que se bene cian de las mismas condiciones laborales que el resto de
empleados del sector.
146
Vid.,STC 17/2017, de 2 de febrero.
147
Entre otras SSTS de 3 octubre 2018, recs. 3365/2016 y 1147/2017, respectivamente, se re eren
al especí co caso de que la subcontratación se produzca en el seno de empresas del mismo grupo, de
tal forma que la principal y la auxiliar pertenecen a él.
 148
Cfr., entre otros, los diversos con ictos originados en el sector del taxi o el con icto surgido en
verano de 2017 entre Deliveroo y sus repartidores considerados autónomos o a lo sumo TRADES.
149
En este sentido, MARTÍNEZ BARROSO, M.R., Régimen profesional, Prevención de Riesgos y
Derechos Colectivos de los Trabajadores Autónomos, CEF, Madrid, 2006, p. 305.
150
https://www.fundacionfelipegonzalez.org/ Estudio de la profesora Ursula Huws (2016) y su
equipo de la Universidad de Hertfordshire (Reino Unido) publicaron la primera radiografía habida en
la Unión Europea sobre el trabajo en las plataformas digitales. El informe lo había encargado
la Foundation For European Progressive Studies y se refería a los per les laborales en esa economía
de cinco países: Reino Unido, Suecia, Alemania, Austria y Holanda
151
Reshaping work de Barcelona: https://barcelona.reshapingwork.net/
152
MARTIN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTÉREZ, F., GARCÍA MURCIA, J.:
Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2014, pp. 29 y ss o bien OJEDA AVILÉS, A.: “Ajenidad,
dependencia o control: la cusa del contrato de trabajo” Derecho PUCP, Revista de la Facultad de
Derecho, núm. 60, 2007, pp. 389 Y SS.
153
https://www.oecd-ilibrary.org/employment/oecd-employment-outlook-2019_9ee00155-en
154
RODRÍGUEZ, M. L. y PÉREZ DEL PRADO, M.: “Economía digital: su impacto sobre las
condiciones de trabajo y empleo. estudio de caso sobre dos empresas de base tecnológica”, Informe
realizado para la Fundación para el Diálogo Social, diciembre 2017,
http://fdialogosocial.org/public/upload/2/23_FdS_Economia-digital-impacto-condiciones-trabajo-y-
empleo_2017_ nal.pdf [Recuperado 15/02/2020].
155
BERNACIAK, M., GUMBELL-MCCORMIC, R. y HYMAN, R.: “El sindicalismo europeo:
¿de la crisis a la renovación?”, Fundación 1º de Mayo:
https://www.nuevatribuna.es/media/nuevatribuna/ les/2015/05/13/cuaderno40.pdf [Recuperado
16/02/2020].
156
Véase: Los sindicatos ante los retos tecnológicos. Dinámicas y buenas practicas:
https://cotec.es/media/LOS-SINDICATOS-ANTES-LOS-RETOS-TECNOL%C3%93GICOS.pdf
[Recuperado 10/02/2020].
157
SEMPERE NAVARRO, A. V., MATEOS Y DE CABO, O., «Uso y control de herramientas
informáticas en el trabajo (marco legal, pautas judiciales y convencionales)» en SAN MARTÍN
MAZZUCONI, C. (dir.), Tecnologías de la información y la comunicación en las relaciones de
trabajo: nuevas dimensiones del con icto jurídico, EOLAS ediciones, 2014, pp. 80 y ss.
158
ÁLVAREZ DEL CUVILLO, A., “El centro de trabajo como unidad electoral: un concepto
jurídico indeterminado en un contexto de cambio organizativo”, Revista Española de Derecho del
Trabajo, núm. 188, 2016, p. 141-177
159
PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., Nuevas tecnologías y relación de trabajo, Tirant
Monografías, Valencia, 1990, p. 72.
160
STS 281/2005.
161
SSTS 134/2019 de 21 febrero (RJ 2019\2035) y 667/2016 de 14 julio (RJ 2016\4220), entre
otras.
162
BAYLOS GRAU, A., VALDES DE LA VEGA, B., «El efecto de las nuevas tecnologías en las
relaciones colectivas de trabajo» en ALARCÓN CARACUEL, M. R. y ESTEBAN LEGARETA, R.,
Nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, Bomarzo, Albacete, 2004, pp. 139 ss.
163
GALA DURÁN, C., PASTOR MARTÍNEZ, A., «La incidencia de las nuevas tecnologías de la
información y comunicación en la negociación colectiva» en DEL REY GUANTER, S. (dir.),
LUQUE PARRA, M. (coord.), Relaciones Laborales y Nuevas Tecnologías, La Ley, Madrid, 2005,
pp. 273 y ss.
 164
Ver: https://www.telefonica.com/es/web/sala-de-prensa/-/telefonica-reconoce-el-derecho-a-la-
desconexion-digital-de-sus-empleados;
https://www.telefonica.com/documents/23283/144278198/posicionamiento-global-desconexion-
digital.pdf/b6a5a6cb-1678-9677-107d-96b863741ee4?version=1.0
165
Eurofound and International Labour Of ce, Working anytime, anywhere: The effects on the
world of work, pp. 21-25.
166
WEBSTER J. y RANDLE K: Virtual Workers and the Global Labour Market (London:
Palgrave Macmillan, 2016): pp. 13-14.
167
HUWS U.: Labor in the Global Digital Economy. The Cibertariat Comes of Age (New York:
Review Press, 2014), pp. 169 y ss.
168
VALDÉS DAL-RÉ, F.: “La descentralización productiva y la formación de un nuevo paradigma
de em MERCADER UGUINA, J. R., El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica,
Tirant lo Blanch, 2017, p. 19-117; presa”, Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica,
n. 18, 2001, pp. 1-8.
169
Nueva formas de Empleo, Eurofound:
https://www.eurofound.europa.eu/es/publications/report/2015/working-conditions-labour-
market/new-forms-of-employment#tab-02 [Recuperado 5/02/2020].
170
Las SSTJUE de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-434/15), Asociación Profesional Élite Taxi
c. Uber Systems Spain, S.L.71, ha asumido el criterio de la in uencia o control signi cativo como
elemento diferenciador entre las plataformas digitales que sólo prestan un servicio de la sociedad de
la información y las que además prestan un servicio subyacente. y la de 10 de abril de 2018 (asunto
C-320/16), Uber France SAS.
171
FERNÁNDEZ-MACÍAS, E.: Automation, digitalisation and platforms: Implications for work
and employment, Eurofound, Publications Of ce of the European Union, Luxemburgo, 2018, pp. 15
y ss.
172
CÁMARA BOTÍA, A.: La prestación de servicios en plataformas digitales: ¿trabajo
dependiente o autónomo?, Revista Española de Derecho del Trabajo ním. 222/2019 parte Editorial,
Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2019. BIB 2019\7752.
173
“UGT ante la digitalización: tres años de acción sindical” en:
https://www.ugt.es/sites/default/ les/ugt_ante_la_digitalizacion_.pdf [Recuperado_18/02/2020].
174
En la misma medida la nueva letra j) bis en el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del
Estatuto Básico del Empleado Público: «j) bis A la intimidad en el uso de dispositivos digitales
puestos a su disposición y frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización, así como
a la desconexión digital en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de
protección de datos personales y garantía de los derechos digitales».
175
STS 2015/4353 de 21 de septiembre de 2015.
176
Véase sobre esta cuestión: PÉREZ CAMPOS, A.I.: “La desconexión digital en España: ¿un
nuevo derecho laboral?, Anuario Jurídico y Económico Escuraliense, LII (2019 101-124) en:
https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6883975 [Recuperado: 21/02/2020].
177
Ver: https://www.abc.es/economia/abci-acorralado-derecho-tregua-conectividad-total-
201807090550_noticia.html [Recuperado: 14/02/2020].
178
https://www.abc.es/economia/abci-acorralado-derecho-tregua-conectividad-total-
201807090550_noticia.html?ref=https%3A%2F%2Fwww.google.com%2F [Recuperado
21/02/2020].
179
Art. 91 LOPDGDD.
180
véase el apartado 3.1. referido a las cláusulas de los convenios colectivos.
181
SAN de 17 julio de 1997
 182
STC 6/2007, de 27 de marzo de 2007
183
STC 192/2003 de 27 de octubre de 2003.
184
ARAGÜEZ VALENZUELA, L., “El impacto de las nuevas tecnologías de la información y de
la comunicación en el tiempo de trabajo: una especial referencia a la desconexión digital”, en
AA.VV., El derecho del trabajo español ante el Tribunal de Justicia: problemas y soluciones. Dir. J.M
Miranda Boto, Cinca 2018, pp. 393 y ss.
185
Véase sobre esta cuestión: DE VICENTE PACHÉS. F.: “El ciberacoso en el trabajo como riesgo
psicosocial emergente” en Ciberacoso en el trabajo, Atelier, Madrid, 2018.
186
El Tribunal Constitucional, en su STC núm. 95/1996, de 29 de mayo (rec. 2497/1993), FJ
Tercero ya señalaba que “en nuestro sistema de relaciones laborales existen dos tipos de
representantes de los trabajadores en las empresas: de un lado, los representantes sindicales y de
otro, los representantes unitarios o electivos (miembros de comités de empresa y delegados de
personal”.
187
A este respecto, VIVERO SERRANO señala que “hay una notable duplicidad de funciones
representativas en el lugar de trabajo cuyo principal exponente es la negociación colectiva, pero que
no se agota en la misma”. En VIVERO SERRANO, J.B.: “La obsolescencia y los inconvenientes del
modelo de representación unitaria de los trabajadores por centros de trabajo. Por un nuevo modelo
basado en la empresa, la negociación colectiva y no encorsetado a nivel provincial”, en Revista
Española de Derecho del Trabajo, núm. 194/2017, p. 204.
188
En este sentido, véase NIETO ROJAS, P.: “Representación legal de los trabajadores en la
empresa y disfunciones derivadas de un modelo pluralista en este ámbito”, en Lan Harremanak,
nº 41/2019, p. 9; donde señala que “solo ciertas secciones sindicales pueden asumir funciones con
proyección general, o de afectación a la totalidad de la plantilla, siendo la presencia en los órganos
unitarios el presupuesto para que la representación exceda el ámbito de los a liados hasta alcanzar
la totalidad de la plantilla”
189
STS de 30 de octubre de 1995 (rec. 2215/1994), FD Quinto, apartado segundo.
190
STS de 14 de octubre de 1993 (rec. 2476/1992), FD Tercero.
191
STSJ Cataluña núm. 8488/2000, de 20 de octubre (rec. 4448/2000), FD Segundo.
192
STS de 30 de octubre de 1995 (rec. 2215/1994), FD Quinto.
193
BLASCO PELLICER, A.: “La legitimación para negociar en el ámbito de la empresa”,
Ponencia presentada en la V Jornada de Derecho social colectivo, Madrid. Disponible en:
http://www.asnala.com/media/docs/2016-07-19-ponencias-de-la-v-jornada-de-derecho-social-
colectivo-organizada-por-la-mesa-de-la-sala-de-lo-social-de-la-an.pdf
194
Para saber más sobre esta cuestión, En este sentido, véase NIETO ROJAS, P.: “Representación
legal de los trabajadores…”, op. cit., pp. 17 y ss.
195
Datos disponibles en ALÓS, R.; BENEYTO, P.J.; MOLINA, O. y VIDAL, S.: La
representación sindical en España, Fundación 1º de mayo, Madrid, 2015, pp. 87 y ss. Disponible en:
http://www.1mayo.ccoo.es/611b831ce56e38ebb627f6253ea1fc5f000001.jpg
196
VIVERO SERRANO, J.B.: “La obsolescencia y los inconvenientes del modelo de
representación…”, op. cit., p. 206.
197
STS de 31 de enero de 2001 (rec. 1959/2000) FJ Sexto.
198
Igualmente, tal como señala la STS de 31 de enero de 2001 (rec. 1959/2000) en su FJ Sexto,
esta cuestión se extrae de otros artículos como el 74 TRET, que de nuevo habla de las elecciones en
centro de trabajo o del 76.5 TRET, referente a las candidaturas del centro de trabajo.
199
Así lo pone de mani esto detalladamente VIVERO SERRANO, J.B.: “La obsolescencia y los
inconvenientes del modelo de representación…”, op. cit., p. 220.
 200
Ibidem, p. 225.
201
Para saber más, ibidem, pp. 228 y ss.
202
En este sentido, véanse SSAN de 28 de marzo de 2014 (proc. 31/2014); de 17 de febrero de
2014 (proc. 20/2014); de 16 de septiembre de 2013 (proc. 314/2013) o 24 de abril de 2013 (proc.
79/2013); entre otras.
203
NIETO ROJAS, P.: “La negociación colectiva de empresa por representantes de base unitaria.
El principio de correspondencia como límite jurisprudencial. Comentario a la Sentencia de la
Audiencia Nacional de 9 de marzo de 2015 (proc. 2/2015)”, en Revista Boliviana de Derecho,
núm. 21, enero 2016, p. 309 y 313.
204
Boletín nº 54/2016 del Observatorio de la Negociación Colectiva de la Comisión Consultiva
Nacional de Convenios Colectivos. Disponible en:
http://www.mitramiss.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Boletin/BONC_n54_agosto_2016.
pdf
205
A este respecto, MATA DIESTRO señala que “la constitución de secciones es ejercicio de la
libertad interna de autoorganización del sindicato y, en cuanto tal, no puede ser impedido ni
coartado”, en MATA DIESTRO, H.: “Las secciones sindicales en la negociación colectiva:
convenios colectivos erga omnes y control sindical”, en Lan Harremanak, núm. 41, junio 2019, p. 8.
206
STS de 18 de julio de 2014 (rec.91/2013), FD Sexto
207
PÉREZ ANAYA, R.M.: La coexistencia de los canales de representación de los trabajadores en
la empresa, 2011, Madrid, pp. 93 y ss.
208
NIETO ROJAS, P.: “Representación legal de los trabajadores en la empresa…”, op. cit., p. 23.
Señala la autora, además, que “siendo cierto que los sindicatos son relativamente libres para decidir
el ámbito de las referidas secciones, en la medida en que ambos canales representativos discurren en
paralelo, siendo el uno deudor del otro, los ámbitos estatutarios determinan en gran medida los
correspondientes a los de la representación sindical”, haciendo referencia a CRUZ VILLALÓN, J.:
“La actividad sindical en la empresa: viejos y nuevos problemas”, en Treinta años de libertad
sindical, Fundación Francisco Largo Caballero, 2007, Madrid, p. 98.
209
En este sentido, véase NIETO ROJAS, P.: “Representación legal de los trabajadores en la
empresa…”, op. cit., p. 24.
210
SAN núm. 230/2013, de 17 de diciembre (rec. 467/2013), FD Tercero. En este sentido se
mani esta también MATA DIESTRO, H.: “Las secciones sindicales en la negociación colectiva:
convenios colectivos erga omnes y control sindical”, en Lan Harremanak, núm. 41, junio 2019, p. 14.
211
MATA DIESTRO, H.: “Las secciones sindicales …”, op. cit., p. 15.
212
NIETO ROJAS, P.: “Representación legal de los trabajadores en la empresa…”, op. cit., p. 23.
213
En este sentido, véase NIETO ROJAS, P.: “La negociación colectiva de empresa…”, op. cit.,
p. 309.
214
NIETO ROJAS, P.: “La negociación colectiva de empresa…”, op. cit., p. 309.
215
SAN de 24 de abril de 2013 (proc. 29/2013) FD Tercero; tesis avalada por la STS de 22 de
septiembre de 2014 (rec. 305/2013), FD Primero y ss.
216
BAYLOS GRAU, A. y LÓPEZ BULLA, J.L.: “Sobre el actual modelo de representación”, en
Revista de Derecho Social, núm. 22, 2003, pp. 227 y ss.
217
CASAS BAAMONDE, M.E.: “La necesaria reforma del Título II del Estatuto de los
Trabajadores”, en CRUZ VILLALÓN, J.; MENÉNDEZ CALVO, R. y NOGUEIRA GUSTAVIANO,
M. (Coords.): Representación y representatividad colectiva en las relaciones laborales. Libro
homenaje a Ricardo Escudero Rodríguez, Bomarzo, 2017, p. 106. Pp. 89-126.
218
En este sentido, ibidem, p. 89.
 219
Como ya se ha señalado, esta preferencia fue implantada en nuestro ordenamiento jurídico por
el RDL 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva y que
fue incorporado al art. 87.1 TRET.
220
Vid., sobre estos tres modelos económicos de intermediación, ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE
LA ECONOMÍA DIGITAL (Adigital) y SHARING ESPAÑA, Los modelos colaborativos y bajo
demanda en plataformas digitales, 2017. Disponible en: https://www.adigital.org/media/plataformas-
colaborativas.pdf (última consulta, 5 de febrero de 2020).
221
TODOLÍ SIGNES, A., El trabajo en la economía colaborativa, Valencia, Tirant lo Blanc, 2017,
p. 21.
222
ÁLVAREZ CUESTA, H., “Los retos de la economía colaborativa en la prevención de riesgos
laborales”, 2017, p. 3. Disponible en:
https://buleria.unileon.es/bitstream/handle/10612/6958/buleria%20Henar%20%c3%81lvarez.pdf?
sequence=1 (Última consulta,5 de febrero de 2020).
223
TODOLÍ SIGNES, A., “Sobre la llamada economía colaborativa y sus implicaciones laborales
y sociales”, Gaceta sindical: re exión y debate, núm. 29, 2017, p. 168.
224
GUERRERO VIZUETE, E., “La economía digital y los nuevos trabajadores: un marco
contractual necesitado de delimitación”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales
y Derecho del Empleo, vol. 6, núm. 1, 2018, p. 202.
225
DE STEFANO, V., “La gig economy y los cambios en el empleo y la protección social”,
Gaceta Sindical: re exión y debate, núm. 27, 2016, p. 151.
226
TODOLÍ SIGNES, A., “Sobre la llamada…”, op. cit., p. 170.
227
DE STEFANO, V., “La gig economy…”, op. cit., p. 151.
228
LÓPEZ RODRÍGUEZ, J., “La prevención de riesgos laborales en el trabajo a demanda vía
aplicaciones digitales”, Revista de Relaciones Laborales, núm. 41, 2019, p. 3.
229
De nición recogida en el Dictamen del Comité de las Regiones Europeo “La dimensión local y
regional de la economía colaborativa”, de 10 de febrero de 2016, (2016/C 051/06). Disponible en:
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC_2016_051_R_0006&from=ES
(última consulta,5 de febrero de 2020).
230
Una situación que posiciona a las plataformas digitales en una especie de limbo jurídico que les
reporta indudables ventajas competitivas en forma de ahorro de costes. Un ahorro de costes que, sin
duda, puede suponer un efecto contagio entre las empresas competidoras tradicionales (MOLINA,
O., Y PASTOR, A., “La Digitalización, Relaciones Laborales y Derecho del Trabajo”, en
MIGUÉLEZ, F. (coord.), La revolución digital en España. Impacto y Retos sobre el Mercado de
Trabajo y el Bienestar, Bellaterra, Universitat Autònoma de Barcelona, 2018, p. 325).
231
Por ejemplo, Deliveroo, a raíz de la con ictividad abierta por sus condiciones laborales durante
el verano de 2017, empezó a ofrecer a sus repartidores la posibilidad de elegir entre dos acuerdos de
colaboración de trabajo exible como autónomos en ambos casos, si bien uno de ellos bajo la
fórmula de TRADE (Vid. la noticia publicada, el 19 de junio de 2017, en el mundo.es: “Deliveroo
anuncia cambios en los contratos de sus repartidores”. Disponible en:
https://www.elmundo.es/economia/empresas/2017/06/19/5947bd4bca4741fe1f8b45e6.html, última
consulta, 4 de febrero de 2019).
232
Lo cierto es que un gran número de personas están prestando servicios vía plataformas digitales
al margen de la legislación laboral: sin sujeción a jornada máxima, sin derechos de acción colectiva
ni protección por desempleo. Vid., sobre las consecuencias de la ausencia de tutela laboral para los
prestadores de servicios de plataformas digitales DAGNINO, E., “Uber law: perspectiva jurídico-
laboral de la sharing/on-demand economy”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones
Laborales y Derecho del Empleo, Núm. 3, 2015, pp. 15-25; GINÈS I FABRELLAS, A., Y GÁLVEZ
Á
DURÁN, S., “Sharing economy vs. uber economy y las fronteras del Derecho del Trabajo: la
(des)protección de los trabajadores en el nuevo entorno digital”, Indret, Revista para el Análisis del
Derecho, núm. 1, 2016, pp. 10 y 11.
233
Vid., entre otras, las SSTS de 7 de noviembre de 2007 (Rec. 2224/2906); 12 de febrero de 2008
(Rec. 5018/2005); 11 de mayo de 2009 (Rec. 3704/2007); 7 de octubre de 2009 (Rec. 4169/2008); 23
de noviembre de 2009 (Rec. 170/2009); 20 de julio de 2010 (Rec. 3344/2009).
234
GARRIDO PÉREZ, E., “La representación de los trabajadores al servicio de plataformas
colaborativas”, Revista de Derecho Social, núm. 80, 2017, p. 214.
235
GUTIÉRREZ COLOMINAS, D., “La representación sindical de los trabajadores en las
empresas dispersas: una visión a propósito de su constitución y composición y la instrumentación de
sus derechos desde la negociación colectiva (2017-2018), www.aranzadidigital.es, 2018, p. 2.
236
En el mismo sentido, GARRIDO PÉREZ, E., “La representación…”, op. cit., p. 219;
LOUSADA AROCHENA, J.F., Derechos colectivos en el trabajo autónomo, Albacete, Bomarzo,
2010, p. 31; PASTOR MARTÍNEZ, A., “Una aproximación a la problemática de la representación
colectiva de los trabajadores de las plataformas colaborativas y en entornos virtuales, IUSLabor,
núm. 2, 2018, p. 219.
237
A esta di cultad se suma una interpretación muy rígida y restrictiva en cuanto a las
posibilidades de alterar esa unidad electoral básica en su de nición normativa. Dicha interpretación
se articula en torno a tres elementos de imposibilidad: a) la imposibilidad de acumular centros de
trabajo a los efectos de escoger un delegado de personal conjunto [STS de 19 de marzo de 2001 (Rec.
2012/2000)]; b) la imposibilidad de computar los trabajadores de centros de trabajo con plantillas
inferiores a 11 trabajadores a los efectos de constituir comités de empresa conjuntos [SSTS de 20 de
febrero de 2008 (Rec. 77/2007); 28 de mayo de 2009 (Rec. 127/2008); 7 de febrero de 2012 (Rec.
114/2011) y 11 de febrero de 2015 (Rec. 2872/2013)]; y c) la imposibilidad de modi car por la vía
de negociación colectiva los parámetros electorales con gurados por el ET como consecuencia de su
carácter de derecho necesario indisponible (mantienen esta posición CASAS BAAMONDE, M.E.,
“La necesaria…”, op. cit., p. 113; CRUZ VILLALÓN, J., La representación de los trabajadores en la
empresa y el grupo, Madrid, Trotta, 1992, p. 35; PALOMO VÉLEZ, R.I., El modelo español de
representación de los trabajadores en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2017, p. 48;
TERRACILLOS OMAETXEA, M. E., La representación colectiva de los trabajadores en los grupos
de empresas. Modernas fórmulas de regulación, Madrid, CES, 2000, p. 35).
238
A modo de ejemplo, CASAS BAAMONDE, M.E., “La necesaria reforma del Título II del
Estatuto de los Trabajadores” en CRUZ VILLALÓN, J, MENÉNDEZ CALVO, R. Y NOGUEIRA
GUSTAVINO, M. (Coords.), Representación y representatividad colectiva en las relaciones laborales.
Libro homenaje a Ricardo Escudero Rodríguez, Albacete, Bomarzo, 2017, pp. 107 y 108.
239
Entre otras, la STSJ de Castilla y León núm. 1583/2009, de 14 de enero (Rec.1583/2008)
apunta que “el concepto de centro de trabajo necesariamente tiene que ser abierto, siendo
subsumible en él una variedad notable de posibles con guraciones”.
240
Entre otras, la STS de 24 de febrero de 2011 (Rec. 1764/2010) señala que “el alta no es un
requisito constitutivo, lo decisivo es que se aprecie la existencia de una unidad técnica de producción
que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta”.
241
GARRIDO PÉREZ, E., “La representación…”, op. cit., p. 220.
242
GARRIDO PÉREZ, E., “La representación…”, op. cit., p. 221.
243
GARRIDO PÉREZ, E., “La representación…”, op. cit., pp. 222 y 223.
244
A n de clari car, los trabajadores autónomos disponen de una doble vía representativa: por un
lado un derecho de a liación sindical, si bien limitado a quienes no disponen de trabajadores
asalariados; y por otro, un derecho de asociación profesional amplio tanto en relación a quienes son
sus titulares como al alcance de su acción colectiva (artículo 19 de la LETA).
245
Esta misma postura de que el TRADE puede ejercer derechos de actividad sindical, incluido el
derecho a constituir e integrarse en secciones sindicales es defendida por: GARRIDO PÉREZ, E.,
“La representación…”, op. cit., p. 225; LOUSADA ARCHENA, J.F., Derechos colectivos…”,
op. cit., p. 21; Pastor Martínez, A., “Una aproximación…”, op. cit. pp. 229 y 230.
246
Esta idea se re eja en las SSTS de 18 de julio de 2014 (Rec. 91/2013) y 25 de enero de 2018
(Rec. 30/2017). En concreto, esta última vino a reconocer que el sindicato, de conformidad con el
artículo 10 de la LOLS y como titular del derecho a la libertad sindical, “es dueño de organizar su
estructura (secciones, delegados) a nivel de empresa (entendida en términos globales), de centros de
trabajo autónomos o de centros de trabajo agrupados en términos paralelos a los establecidos para la
constitución de comités de empresa”.
247
La STC de 29 de octubre de 1992 (Rec. 132/1989) señaló que “al no supeditar la constitución
de secciones sindicales a requisito alguno de representatividad del sindicato o de tamaño de las
empresas o centros, se posibilita la presencia de todo sindicato en cualquier lugar de trabajo”.
248
GARRIDO PÉREZ, E., “La representación…”, op. cit., p. 225; GUERRERO VIZUETE, E.,
“La digitalización del trabajo y su incidencia en los derechos colectivos de los trabajadores”,
IUSLabor, núm. 1, 2019, pp. 278 y 279.
249
Sobre los derechos de información y consulta puede consultarse MONEREO PÉREZ, J.L., Los
derechos de información de los representantes de los trabajadores, Madrid, Civitas, 1992;
MONEREO PÉREZ, J.L., “Comentario al artículo 64 del ET” en MONEREO PÉREZ, J.L. (Dir.) y
SERRANO FALCÓN, C. (Coord.), Nuevo Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 2012;
MONEREO PÉREZ, J.L., “Artículo 27. Derecho de la información y consulta de los trabajadores en
la empresa” en MONEREO ATIENZA, C., Y MONEREO PÉREZ, J.L. (Dirs. y Coords.), La Europa
de los derechos. Estudio sistemático de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea,
Granada, Comares, 2012; MONEREO PÉREZ, J.L., “Derechos a la información y a la consulta
(artículo 21)” en MONEREO ATIENZA, C., Y MONEREO PÉREZ, J.L. (Dirs. y Coords.), La
garantía multinivel de los derechos fundamentales en el Consejo de Europa: el Convenio Europeo de
Derechos Humanos y la Carta Social Europea, Granada, Comares, 2017.
250
Vid., a tal efecto, las SSTC de 19 de junio de 1995 (Rec. 473/1993); 18 de diciembre de 2000
(Rec. 684/1996); 27 de octubre de 2003 (Rec. 4628/1998); 15 de noviembre de 2004 (Rec.
4127/2001) y 7 de noviembre de 2005 (Rec. 874/2002).
251
En esta línea se mueven las SSTS de 19 de febrero de 2009 (Rec. 6/2008) y 8 de julio de 2010
(Rec. 150/2009). En concreto, esta última reconoce el derecho de una sección sindical a obtener una
información que no está prevista de forma expresa en la norma, sustentándose, precisamente, en esa
dimensión funcional de la libertad sindical.
252
Obviamente, la utilización de la comunicación digital deberá ajustarse a las condiciones que
enumera la misma sentencia que pueden resumirse en las siguientes: a) solo podrá utilizarse para
transmitir información de naturaleza sindical y laboral; b) su uso no podrá perturbar la actividad
normal de la empresa, ni perjudicar el uso especí co empresarial preordenado para la herramienta
comunicativa, ni pretender que deba prevalecer el interés de uso sindical; d) tampoco podrá ocasionar
gravámenes adicionales para el empleador; y e) la empresa podrá predeterminar las condiciones de su
utilización para nes sindicales, siempre que no la excluya en términos absolutos.
253
Vid., al respecto, MONEREO PÉREZ, J.L., La metamorfosis del Derecho del Trabajo,
Albacete, Bomarzo, 2017.
254
GUERRERO VIZUETE, E., “La digitalización…”, op. cit., p. 282, quien acoge la tesis de
SÁEZ LARA, C., “La representación colectiva de los trabajadores en la empresa”, Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 58, 2005, p. 328.
255*
Este trabajo se enmarca en el proyecto dirigido por la PT Dña. Dulce María Cairós Barreto
titulado “Hacia un nuevo modelo de derecho transnacional de Trabajo y Seguridad Social”
(DER2017-83040-C4-4-R).
256
Art. 2.1.a) de la Directiva 2009/38/CE y art. 3.1.2 de la LIEC.
257
Como expone BAZ RODRÍGUEZ, J.: “El sistema europeo de información y consulta de los
trabajadores en las empresas y grupos de dimensión comunitaria: re exiones en torno a la Ley
10/1997, de 24 de abril”, Relaciones Laborales, nº 1, 1998, p. 257, no es un concepto extrapolable a
otro tipo de menciones o previsiones que se incluyen, en este sentido, en la legislación laboral, pues
ha sido elaborado exclusivamente a los efectos de la Ley 10/1997.
258
Art. 2.1.c) de la Directiva 2009/38/CE, y art. 3.1.4 de la LIEC.
259
CRISTÓBAL RONCERO, R.: “El Comité de Empresa Europeo en las empresas o grupos de
empresas de dimensión comunitaria” Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 43,
2003, p. 160.
260
Idem, p. 161.
261
Art. 2.1.b) de la Directiva 2009/38/CE, y art. 3.1.3 de la LIEC.
262
Art. 2.1.f) y 2.1.g) de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 3.1.7 y 3.1.7.bis de la LIEC.
263
ELORZA GUERRERO, F.: op. cit., pp. 109 y 110.
264
Resolución del Comité Central de Arbitraje del Reino Unido de 19 de enero de 2016 (caso
nº EWC/13/2015).
265
Sentencia del Tribunal de Rotterdam de 27 de noviembre de 2018 (caso nº C/10/561635/KG
ZA 18-1170).
266
Sentencia del Tribunal de Trabajo de Bruselas de 6 de diciembre de 2006 (nº de procedimiento
73/06).
267
Sentencia del Tribunal de Apelación de Versalles de 21 de mayo de 2015 (nº de recurso
14/08628).
268
Así lo expone el Informe emitido por la Comisión Europea sobre la aplicación por los Estados
miembros de la Directiva 2009/38/CE, de fecha 14 de mayo de 2018.
269
Disponible en http://www.ewcdb.eu/stats-and-graphs (consultado el 8 de marzo de 2020).
270
BOGONI, M.: El comité de empresa europeo, Bomarzo, Albacete, 2010, p. 67.
271
Art. 5.1 de la Directiva 2009/38/CE, así como arts. 7.1 y 7.3 de la LIEC.
272
BOGONI, M.: op. cit., p. 32.
273
Art. 2.1.e) de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 3.1.6 de la LIEC.
274
La STJCE de 15 de julio de 2004, caso Ander (asunto C-349/01), se re ere a la dirección
central como aquella que lo es por sus condiciones reales o de forma presunta; como así lo hace el
artículo 4.4 de la norma comunitaria al hacer mención a “la dirección central o la que se presuma
dirección central”.
275
Art. 4.2 de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 3.1.6 de la LIEC.
276
CABEZA PEREIRO, J.: “La constitución del comité de empresa europeo en una empresa o un
grupo con dirección central en España”, Aranzadi Social, nº 5, 1997, versión digital (BIB
1997\1003).
277
BOGONI, M.: op. cit., p. 31.
278
STJCE de 29 de marzo de 2001, caso Bofrost (asunto C-62/99); STJCE de 13 de enero de 2004,
caso Kühne (asunto C440/00); STJCE de 15 de julio de 2004, caso Ander (asunto C-349/01).
279
STJCE de 29 de marzo de 2001, caso Bofrost (asunto C-62/99).
280
Art. 4.4 de la Directiva 2009/38/CE.
É
 281
GARRIDO PÉREZ, E.: “Los cambios sistemáticos, materiales y funcionales en los derechos de
información y consulta de los representantes unitarios del personal”, Temas Laborales, nº 95, 2008,
p. 15.
282
STJCE de 15 de julio de 2004, caso Ander (asunto C-349/01).
283
Art. 16.1 de la Directiva 2009/38/CE.
284
Art. 11.2 de la Directiva 2009/38/CE.
285
Art. 4.4 de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 8.1 de la LIEC.
286
Art. 5.2.a) de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 9.2 de la LIEC.
287
CABEZA PEREIRO, J.: op. cit., versión digital.
288
BOGONI, M.: op. cit., p. 37.
289
En este sentido, CRISTÓBAL RONCERO, R.: op. cit., p. 166.
290
Art. 5.2.b) de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 9.1 de la LIEC.
291
ELORZA GUERRERO, F.: op. cit., p. 115.
292
Art. 6.1 de la Directiva 2009/38/CE.
293
Art. 8.2 de la LIEC.
294
CRISTÓBAL RONCERO, R.: op. cit., p. 169.
295
Art. 15.2 de la LIEC.
296
CABEZA PEREIRO, J.: op. cit., versión digital.
297
Art. 6.5 de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 11.1 de la LIEC.
298
Art. 5.4 de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 11 apartados 2 y 3 de la LIEC.
299
Art. 5.6 de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 11.4 de la LIEC.
300
Art. 11.4.c) de la LIEC.
301
Art. 6.3 de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 12.2 de la LIEC.
302
Art. 13.2 de la LIEC.
303
Art. 13.1 de la LIEC
304
MERCADER UGUINA, J.: “Derechos de información y consulta de los trabajadores en las
empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria”, Relaciones Laborales, nº 2, 1997,
p. 1034.
305
Art. 6.2 de la Directiva 2009/38/CE, así como art. 12 de la LIEC.
306
Como expone ELORZA GUERRERO, F.: op. cit., p. 117, haber previsto que en su composición
habrá “dentro de lo posible” una representación equilibrada por actividades, categoría y sexos,
supone una fórmula débil que no garantiza su aplicación efectiva.
307
En ausencia de previsión sobre su vigencia, prórroga, denuncia o renegociación se establecen
normas supletorias en el art. 14 de la LIEC.
308
MERCADER UGUINA, J.: op. cit., pp. 1034 y 1035.
309
BOGONI, M.: op. cit., p. 51.
310
En este sentido COLLINS, H., EDWING, K.D. y McCOLGAN, A.: Labour Law, 2ª ed.,
Cambridge University Press, Cambridge, 2019, p. 694.
311
MARGINSON, P.; LAVELLE, J.; QUINTANILLA, J.; DUNCAN, A.; SÁNCHEZ MANGAS,
R.: “Variation in approaches to european works council in multinational companies”, Industrial &
labor relations review, nº 3, 2013, p. 620.
312
Disponible en http://www.ewcdb.eu/stats-and-graphs (consultado el 8 de marzo de 2020).
313
Disponible en http://www.ewcdb.eu/stats-and-graphs (consultado el 8 de marzo de 2020).
314
BOGONI, M.: op. cit., p. 67.
315
GORDO GONZÁLEZ, L.: “La negociación colectiva transnacional: experiencias prácticas en la
implementación de los comités de empresa europeos en España”, Revista de Información Laboral,
nº 11, 2016, versión digital (BIB 2016/85581).
316
ELORZA GUERRERO, F.: op. cit., pp. 91.
317
DE SPIEGELAERE, S: Too Little, too late? Evaluating the European Works Councils Recast
Directive, ETUI, Bruselas, 2016, pp. 30-32.
318
Informe emitido por la Comisión Europea sobre la aplicación por los Estados miembros de la
Directiva 2009/38/CE, de fecha 14 de mayo de 2018.
319
STS de 22 de diciembre de 2008 (recurso nº 143/2007), STS de 16 de diciembre de 2009
(recurso nº 139/2008) y STS de 7 de junio de 2016 (recurso nº 124/2015).
320
MOLL NOGUERA, R.: Negociación colectiva y dimensión de la empresa, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2019, pp. 296 y 297.
321
En este sentido, ELORZA GUERRERO, F.: op. cit., p. 93.
322
Por cuanto no ha sido modi cado el Estatuto de los Trabajadores en su art. 85 a lo que establece
el RDL 6/2019, en su Disposición Transitoria 12ª
323
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Igualdad de género y relaciones laborales: entre la ley y la negociación
colectiva, Madrid (Editorial Reus), 2010, p. 130
324
SAN 81/2017, 7 junio de 2017
325
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Igualdad de género y relaciones laborales: entre la ley y la negociación
colectiva, cit., p. 132
326
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Igualdad de género y relaciones laborales: entre la ley y la negociación
colectiva, cit., p. 137
327
STS 126/2017, de 14 febrero de 2017
328
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Igualdad de género y relaciones laborales: entre la ley y la negociación
colectiva, cit., p. 107; MATAMOROS DÍAZ-CANEJA, A. y NIETO ROJAS, P.: “Medidas y planes
de igualdad en las empresas”, en AA.VV. (GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER
UGUINA, J., Coord.): La ley de igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en
la empresa, Madrid (Lex Nova), 2007, p. 91.
329
STS 126/2017, 14 febrero de 2017.
330
ROMERO BURILLO, A.M.: “La participación de la representación legal de los trabajadores y
de las trabajadoras en los planes de igualdad de las empresas. A propósito de la STS de 13 de
septiembre de 2018”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 53,
2019, p. 568.
331
BODELON, E. y IGAREDA, N.: Los planes de igualdad en tiempos de crisis. Problemas de
aplicación y carencias conceptuales, Madrid (Dykinson), 2013, p. 22.
332
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: “Planes de igualdad en la Ley Orgánica 3/2007”, Relaciones
laborales: Revista crítica de teoría y práctica, núm. 9, pp. 61-94; CASTRO ARGÜELLES, M.A, y
ÁLVAREZ ALONSO, D.: La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgánica
3/2007, de 22 de marzo, Madrid (Thomson/Civitas), 2007, p. 118.; CAVAS MARTÍNEZ, F. y
SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: “Comentario al artículo 45”, en AA.VV. (SÁNCHEZ TRIGUEROS,
C. y Sempere Navarro, A., Coords.), Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres, Pamplona (Thomson/Aranzadi), 2008, pp. 327.
333
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Igualdad de género y relaciones laborales: entre la ley y la negociación
colectiva, cit., p. 87.
334
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, M.T.: “Los planes de igualdad. Erradicación de
discriminaciones directas e indirectas en la negociación colectiva. Problemas de legitimación
procesal y procedimental”, Actum Social, núm. 11, 2008, p. 6.

É É
 335
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Igualdad de género y relaciones laborales: entre la ley y la negociación
colectiva, cit., p. 167.
336
BODELON, E. y IGAREDA, N.: Los planes de igualdad en tiempos de crisis. Problemas de
aplicación y carencias conceptuales, cit., p. 63; FABREGAT MONFORT, G.: “La obligada
negociación del diagnóstico en planes de igualdad. Un cambio sustancial”, Revista de Derecho
Social, Revista de derecho social, núm. 86, 2019, p. 215.
337
FABREGAT MONFORT, G.: “La incidencia de la ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres en materia de negociación colectiva. En especial en los
planes de igualdad” en AA.VV. (RODRÍGUEZ ORGAZ, C. y ROMERO BURILLO, A.M., Coords.):
Trabajo, Genero e Igualdad. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018, p. 380.
338
BODELON, E. y IGAREDA, N.: Los planes de igualdad en tiempos de crisis. Problemas de
aplicación y carencias conceptuales, cit., p. 29.
339*
El presente estudio ha sido desarrollado en el marco del proyecto de investigación titulado:
“Nuevas tecnologías, cambios organizativos y trabajo: una visión multidisciplinar” (2019-2021), a
cargo del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, y con número de referencia: RTI2018-
097947-B-I00.
340**
Miembro del grupo de investigación consolidado reconocido por la Generalitat de Cataluña:
“Social and Business Research Laboratory” (SBRLab). Ref. 2017 SGR 1572.
341
LLAMOSAS TRAPAGA, A., Relaciones laborales y nuevas tecnologías de la información y de
la comunicación: una relación fructífera no exenta de di cultades, ed. Dykinson, Madrid, 2015, p. 18
y ss.
342
GOERLICH PESET, J.M., “Economía digital y acción sindical”, en AA.VV. Trabajo en
plataformas digitales: innovación, derecho y mercado, ed. Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor,
2018, p. 592 y ss.
343
Véase: PRADOS DE REYES, F.J., “Nuevas tecnologías y derecho a la intimidad en el ámbito
laboral”, Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia nº 13, 2016, p. 1 y ss.; MIÑARRO
YANINI, M.: “Las facultades empresariales de vigilancia y control en las relaciones de trabajo:
especial referencia a las condiciones de su ejercicio y a sus límites”, Tribuna Social nº 158, 2004,
p. 13 y ss.; GOÑI SEIN, J.L., “Vulneración de derechos fundamentales en el trabajo mediante
instrumentos informáticos, de comunicación y archivo de datos”, en AA.VV. Nuevas tecnologías de
la información y la comunicación y Derecho del Trabajo, ed. Bomarzo, Albacete, 2004, p. 73 y ss.;
FERRANDO GARCIA, F.M., “Vigilancia y control de los trabajadores y derecho a la intimidad en el
contexto de las nuevas tecnologías”, Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF nº 399, 2016, p. 37 y
ss.; APILLUELO MARTIN, M., “Contornos de control empresarial de la intimidad del trabajador
ante las nuevas tecnologías y a la luz de la doctrina judicial”, Aranzadi social nº 5, 2003, p. 767 y ss.;
SÁEZ DE LARA, C., “Derechos fundamentales de los trabajadores y poderes de control del
empleador a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones”, Temas Laborales
nº 138, 2017, p. 185 y ss.
344
BAZ RODRÍGUEZ, J., “La Ley Orgánica 3/2018 como marco embrionario de garantía de los
derechos digitales laborales. Claves para un análisis sistemático”, Trabajo y derecho: nueva revista
de actualidad y relaciones laborales nº 54, 2019, p. 49 y ss.
345
Véase: MORATO GARCÍA, R.M., “El control de internet y correo electrónico en la
negociación colectiva”, Relaciones Laborales nº 24, 2005, p. 1373 y ss.; NIEVES NIETO, N., “El
uso del correo electrónico e internet en la negociación colectiva”, Relaciones Laborales nº 5-6, 2009,
p. 249 y ss.
346
FERNÁNDEZ VILLAZÓN, L.A., Las facultades empresariales de control de la actividad
laboral, ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2003, p. 144 y ss.
 347
Artículo 168 del convenio colectivo de empresas vinculadas a Telefónica de España, SAU,
Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, SAU
(BOE de 21 de enero de 2016); artículo 77.2 del II convenio colectivo estatal de reforma juvenil y
protección de menores (BOE de 27 de noviembre de 2012).
348
Artículo 63 del convenio colectivo del sector fabricantes de yesos, escayolas, cales y sus
prefabricados (BOE de 2 de marzo de 2016).
349
Artículo 8.9 del XVIII convenio colectivo general de la Industria Química (BOE de 8 de agosto
de 2018).
350
Artículo 10 del convenio colectivo estatal para el sector de ortopedias y ayudas técnicas (BOE
de 15 de marzo de 2016).
351
Entre otras: STS de 26 de septiembre de 2007 (Rec. nº 966/2006); STS de 8 de marzo de 2011
(Rec. nº 1826/2010); y STS de 6 de octubre de 2011 (Rec. nº 4053/2010).
352
STC nº 241/2012, de 17 de diciembre, y STC nº 170/2013, de 7 de octubre.
353
STEDH de 3 de abril de 2007 (caso Copland contra Reino Unido); STEDH de 12 de enero de
2016 (caso Barbulescu I); y STEDH de 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu II).
354
Véase: THIBAULT ARANDA, J., “La vigilancia del uso de internet en la empresa y la
protección de datos personales”, Relaciones Laborales nº 5-6, 2009, p. 69 y ss.; AGUT GARCIA, C.,
“Las facultades empresariales de vigilancia y control sobre útiles y herramientas de trabajo y otros
efectos de la empresa”, Tribuna Social nº 163, 2004, p. 26 y ss.; MONEREO PÉREZ, J.L., LOPEZ
INSÚA, B., “El control empresarial del correo electrónico tras la STC 170/2013”, Aranzadi Social
nº 11, 2014, p. 19 y ss.; RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., “El control empresarial del correo
electrónico de los trabajadores: posibilidades y límites (a propósito de la STC de 7 de octubre de
2013)”, Relaciones Laborales nº 10, 2014, p. 125 y ss.; PEREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., “El
control empresarial sobre las comunicaciones electrónicas del trabajador: criterios convergentes de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista
Española de Derecho del Trabajo nº 196, 2017, p. 41 y ss.
355
BAYLOS GRAU, A., VALDÉS DE LA VEGA, A., “El efecto de las nuevas tecnologías en las
relaciones colectivas de trabajo”, en AA.VV. Nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación y Derecho del Trabajo, ed. Bomarzo, Albacete, 2004, p. 121 y ss.; ROLDÁN
MARTÍNEZ, A.F., HERREROS LÓPEZ, J.M., “El ejercicio de las libertades de expresión e
información de los representantes de los trabajadores en la era de internet”, Actualidad Laboral nº 12,
2009, p. 1383 y ss.; NAVARRO NIETO, F., “El ejercicio de la actividad sindical a través de las
tecnologías de la información y de las comunicaciones”, Temas Laborales nº 138, 2017, p. 51 y ss.
356
SEMPERE NAVARRO, A.V., SAN MARTIN MAZZUCCONI, C., “El uso sindical del correo
electrónico a la luz de la STC 281/2005, de 7 de noviembre”, Aranzadi Social nº 5, 2005, p. 535 y
ss.; ROQUETA BUJ, R., “El uso sindical de los sistemas de comunicación electrónica de las
empresas. A propósito de la STC de 7 de noviembre de 2005”, Actualidad Laboral nº 3, 2006, p. 265
y ss.
357
NAVARRO NIETO, F., “El ejercicio de la actividad sindical a través de las tecnologías de la
información y de las comunicaciones”, ob. cit. p. 69 y ss.
358
ROLDÁN MARTÍNEZ, A., HERREROS LOPEZ, J.M., “El ejercicio de las libertades de
expresión e información de los representantes de los trabajadores en la era de internet”, ob. cit.
p. 1383 y ss.; MORATO GARCÍA, R.M., “El control de internet y correo electrónico en la
negociación colectiva”, ob. cit. p. 1373 y ss.
359
STC nº 96/2012, de 7 de mayo; STC nº 14/2003, de 28 de enero; STC nº 89/2006, de 27 de
marzo; y STC nº 170/2013, de 7 de octubre.
360
STS de 28 de marzo de 2003 (Rec. nº 81/2002).
 361
STS de 13 de septiembre de 2016 (Rec. nº 206/2015).
362
STS de 24 de marzo de 2015 (Rec. nº 118/2014).
363
SAN de 13 de noviembre de 2013 (Proc. nº 343/2013).
364
STS de 21 de febrero de 2019 (Rec. nº 214/2017).
365
SAN de 10 de octubre de 2014 (Proc. nº 207/2014).
366
STS de 2 de noviembre de 2016 (Rec. nº 262/2015).
367
SAN de 27 de mayo de 2015 (Proc. nº 83/2014); SAN de 15 de junio de 2015 (Proc.
nº 117/2015)
368
STS de 15 de enero de 2019 (Rec. nº 220/2017).
369
GOÑI SEIN, J.L., La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales, ed.
Thomson Civitas, Madrid, 2007, p. 41 y ss.
370
Véase: LOPEZ AHUMADA, E., “La tutela del derecho a la intimidad del trabajador y el control
audiovisual de su actividad laboral”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social nº 14, 2007, p. 1 y ss.; GUDE FERNÁNDEZ, A., “La videovigilancia en el ámbito laboral y el
derecho a la intimidad”, Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías nº 35, 2014, p. 109 y ss.;
ROQUETA BUJ, R., “El derecho a la intimidad de los trabajadores y el control audiovisual del
empresario”, en AA.VV. La protección jurídica de la intimidad, ed. Iustel, Madrid, 2010, p. 405 y
ss.; NAVARRO NIETO, F., “Las facultades de control a distancia del trabajador: videovigilancia y
grabación del sonido”, Temas laborales nº 150, 2019, p. 71 y ss.; SEPÚLVEDA GÓMEZ, M., “Poder
de control empresarial mediante cámaras de videovigilancia y derecho de los trabajadores a la
protección de datos personales”, Temas Laborales nº 133, 2016, p. 219 y ss.
371
Artículo 117 del III convenio colectivo estatal de la industria, la tecnología y los servicios del
sector del metal (BOE de 19 de diciembre de 2019); artículo 8.9 del XVIII del convenio colectivo
general de la Industria Química (BOE de 8 de agosto de 2018).
372
Artículo 168 del convenio colectivo de empresas vinculadas a Telefónica de España, SAU,
Telefónica Móviles España, SAU y Telefónica Soluciones de Informática y Comunicaciones, SAU
(BOE de 21 de enero de 2016); artículo 86 del convenio colectivo del sector del comercio vario de la
Comunidad de Madrid (BOCM de 26 de octubre de 2019).
373
Por todas: STS de 1 de febrero de 2012 (Rec. nº 3262/2015); STS de 7 de julio de 2016 (Rec.
nº 3233/2014); STS de 31 de enero de 2017 (Rec. nº 3331/2015); STS de 2 de febrero de 2017 (Rec.
nº 554/2016).
374
STC nº 98/2000, de 10 de abril; STC nº 186/2000, de 10 de julio; STC nº 29/2013, de 13 de
febrero; y STC nº 39/2016, de 3 de marzo. Véase: VALDES DAL-RÉ, F., “Doctrina constitucional en
materia de videovigilancia y utilización del ordenador por el personal de la empresa”, Revista de
Derecho Social nº 79, 2017, p. 15 y ss.
375
STEDH de 9 de enero de 2018 (caso López Ribalda y otros); y STEDH de 17 de octubre de
2019.
376
ROQUETA BUJ, R., “El derecho a la intimidad de los trabajadores y el control audiovisual del
empresario”, ob. cit. p. 405 y ss.
377
RIVERO LAMAS, J., “Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales (sobre la
inconstitucionalidad de la lmación de los piquetes en una huelga)”, Revista Española de Derecho
del Trabajo nº 98, 1999, p. 925 y ss.
378
ESCOBAR ROCA, G., “Derechos fundamentales e intervención administrativa (a propósito de
la STC 37/1998), Diario La Ley nº 141, 1999, p. 1962 y ss.
379
STSJ de Murcia de 4 de septiembre de 2000 (Rec. nº 819/2000).
 380
STSJ de Galicia de 14 de diciembre de 1999 (Rec. nº 4260/1999); STSJ de Cataluña de 9 de
febrero de 2007 (Rec. nº 6857/2006); STSJ de Cataluña de 4 de octubre de 2016 (Rec. nº 3432/2016).
381
STSJ de Andalucía de 19 de diciembre de 2002 (Rec. nº 4006/2002); STSJ de Cataluña de 8 de
febrero de 2010 (Rec. nº 7382/2008); STSJ de Cataluña de 21 de abril de 2010 (Rec. nº 7381/2008).
382
Sobre las nuevas funciones de la negociación colectiva, ver J. CRUZ VILLALÓN, que
distingue las funciones de distribución de sacri cios, de gestión de la segmentación laboral y, desde
una visión general, la negociación colectiva como instrumento de exibilidad laboral (“Nuevas
funciones de la negociación colectiva y su impacto sobre las relaciones entre ley y convenio”, en Los
grandes debates actuales en el derecho del trabajo y la protección social, CARL, 2016, p. 155).
383
En España, empieza a correr a partir de la denuncia, en Francia, empieza a la expiración del
plazo que preceda la denuncia, jado por ley supletoria en tres meses (art. L. 2261-13 CT).
384
Ley n° 2018-217 de 29-03-18.
385
Sin perjuicio de la Ley 11/1994 que estableció la naturaleza dispositiva de la ultraactividad y
del RDL 7/2011 que suprimió la referencia a la distinción entre cláusulas normativas y obligaciones,
re riéndose solo a las cláusulas de paz laboral.
386
J. CABEZA PEREIRO, “Vigencia y ultraactividad de los convenios”, en La negociación
colectiva como instrumento de gestión del cambio (dir. J. Cruz Villalón), 2017, p. 141.
387
STS 22/12/2014, rec. 264/2014.
388
Observatorio de negociación colectiva, Boletín nº 64, 2018, p. 4.
389
Equivalente francés al comité de empresa y a los delegados de personal españoles.
390
Cons. const. nº 96-383 DC, 6/11/96.
391
Con poca aplicación práctica, existe la posibilidad de designar un miembro del CSE como DS
en las empresas de entre 11 y 49 trabajadores (art L. 2143-6CT).
392
Ley nº 96-985 de 12/11/1996.
393
Ley de rati cación nº 2018-217 de29/03/18.
394
Ley nº 2000-37, 19/01/00; Ley nº 2004-391 de 4-08-04; Ley nº 2008-789 de 20/08/08; Ley
nº 2015-994 de 17/08/15.
395
En las empresas de entre 11 y 49 trabajadores, negociar con los miembros del CSE permite al
empleador concluir el acuerdo únicamente con ellos. Si negocia con un trabajador con mandato
sindical, deberá realizar una consulta. En las empresas de al menos 50 trabajadores, se establece un
orden de preferencia claro a favor del CSE.
396
Art. L. 2232-21 CT y art. L. 2232-23 CT.
397
Cons. const. n° 2018-761 DC, 21/03/2018. La consulta se ha de organizar tras un plazo mínimo
de 15 días desde la comunicación del proyecto de acuerdo (art. L. 2232-21 CT). Ver también, art. R.
2232-10 y ss. CT.
398
En las empresas de entre 11 y 49 trabajadores, el acuerdo rmado por el CSE ha de contar con
la rma de miembros que cuentan con la mayoría de los votos a favor de los miembros del CSE en
las últimas elecciones. Lo mismo se aplica en las empresas de al menos 50 trabajadores cuando rma
el acuerdo el CSE, si bien en este caso el acuerdo tiene un ámbito material más limitado. En ambos
casos, el acuerdo se fragua de forma endógena en el seno del CSE donde puede haber, pero no
necesariamente, presencia sindical.
399
En España, art. 87 ET y en Francia, art. 2231-1 CT y art. L. 2261-19 CT.
400
Ley nº 2008-789 de 20-08-08.
401
El Derecho francés no se refería al concepto de irradiación, pero establecía una presunción iuris
et de iure de representatividad a las entidades a liadas a las centrales sindicales representativas, lo
que producía, en de nitiva, el mismo efecto.
 402
Según el art. L. 133-2 CT-07 “la representatividad de las organizaciones sindicales se
determina respecto a los criterios siguientes: los efectivos, la independencia, las cotizaciones, la
experiencia y la antigüedad, la actitud patriótica durante la ocupación”.
403
Ley nº 82-957 de 13/11/1982. Se trata en realidad de una mayoría de oposición de los sindicatos
no- rmantes con reglas de puesta en marcha muy estrictas que hicieron imposible su aplicación
práctica. Por otra parte, solo se podía ejercer en caso de acuerdos “derogatorios” (sobre estos
acuerdos, ver infra).
404
G. BORENFREUND, “Les syndicats et l’exigence majoritaire dans la loi Fillon”, in La
négociation collective à l´heure des révisions, Paris, Dalloz, 2005, p. 25.
405
I. ODOUL-ASOREY, E. PESKINE, “L’accord collectif majoritaire: déploiement ou
morcellement?”, RDT, 2016, p. 803. Así, ha variado de forma (compromiso u oposición), de
modalidades de expresión (numérica, electoral, referéndum), de umbrales para alcanzarla (30%;
50%) o de base de cálculo (respecto al efectivo de la empresa, a los votos expresados, a los votos
expresados para las organizaciones representativas o para los miembros del CSE).
406
Ley nº 2004-391 de 4-05-2004.
407
Ley nº 2008-789 de 20-08-2008.
408
Ley nº 2016-1088 de 8-08-2016. Art. L. 2232-1 CT y ss.
409
Recuérdese que, para el cálculo de la audiencia en materia de representatividad, se toma en
cuenta el conjunto de los votos expresados.
410
Posibilidad abierta en la reforma de 2017.
411
Ver supra, 2.1.
412
Así, en las empresas de entre 11 y 49 trabajadores, el acuerdo ha de contar con la rma de los
miembros del CSE que cuentan con la mayoría de los votos a favor de los miembros del CSE durante
las últimas elecciones sindicales. La misma regla se aplica en las empresas de al menos 50
trabajadores, cuando negocian los miembros del CSE sin mandato.
413
En las empresas de hasta 20 trabajadores si no existe CSE, el proyecto de acuerdo del
empleador ha de ser rati cado por una mayoría de dos tercios del personal. En las empresas de entre
11 y 49 trabajadores, si negocian uno o varios trabajadores con mandato sindical que no son
miembros del CSE, el acuerdo rmado ha de contar con la aprobación por mayoría en una consulta
de los trabajadores. En las empresas de al menos 50 trabajadores, cuando negocian los miembros del
CSE con un mandato sindical o si negocian trabajadores con mandato sindical, se ha de aprobar el
acuerdo por mayoría en una consulta a los trabajadores.
414
STS de 2/12/2016, rec. 14/2016.
415
Estas obligaciones de negociar ilustran, por otra parte, la concepción del derecho a la
negociación colectiva como derecho de los trabajadores.
416
Art. 9.3 y 53.1 CE, art. 85.1 y 3 ET en España. Art. 34 CF, art. 6 Code Civil y art. L. 2251-1 CT
en Francia.
417
En Francia, merece destacar la discusión doctrinal sobre la existencia de un principio de favor
entre ley, convenios y contrato de trabajo (ver A. JEAMMAUD, “Les principes dits “de faveur” ont-
ils survécus?”, Revue de Droit du Travail, 2018, p. 177).
418
La relación de complementariedad representa otra clásica modalidad de relación entre
ley/convenios. De acuerdo con las palabras del profesor CRUZ, esta función de “diversi cación
normativa”, en este caso vía tal principio, no pone necesariamente en jaque la función de tutela de la
negociación colectiva (op. cit.). En Francia, ver X. PRETOT, “Les bases constitutionnelles de la
négociation collective”, Travail et protection sociale, 1997, p. 4
419
F. CANUT, L’ordre public en droit du travail, Paris, LGDJ, 2007.
 420
Es decir, dotados de e cacia general. Podían materializar la facultad de derogación o autorizarla
y remitir su materialización a la negociación empresarial.
421
Por ejemplo, respecto a las reglas de información y consulta del CSE en caso de despido
colectivo o en materia de contratos temporales.
422
Especialmente desde la ley de 4/05/2004.
423
A modo de ejemplo, pervive la clásica relación de suplementariedad (art. L. 3121-16 CT y
art. L. 3121-17 CT).
424
T. SALA FRANCO, La reforma del mercado de trabajo, Valencia, CISS, 1994, p. 13. M.R.
ALARCÓN CARACUEL, “Las relaciones Ley-Convenio colectivo”, in Las reformas laborales de
1994 y 1997, Madrid, Marcial Pons, 1998, p. 12.
425
J. CRUZ VILLALÓN, op. cit.
426
Y. CHALARON, “L’application de la disposition plus favorable”, in Les transformations du
droit du travail, Etudes offertes à G. LYON-CAEN, Paris, Dalloz, 1989, p. 243.
427
Art. L. 2254-2 CT. En francés, accord de performance collective.
428
M. VERICEL, « Une nouvelle architecture des règles en matière de temps de travail », RDT,
2016 p. 824.
429
Art. L. 2253-1 y ss. CT. Sigue en manos del sector 13 materias, entre ellas, la determinación del
salario base mínimo (es decir, sin complementos salariales); las clasi caciones profesionales; las
garantías complementarias en materia de seguridad social; aspectos del tiempo de trabajo; supuestos
de utilización de los contratos temporales; igualdad profesional entre hombres y mujeres; periodo de
prueba; etc.
En el segundo bloque, se da preferencia a la negociación colectiva empresarial, salvo si el
convenio sectorial establece otra cosa, en 4 materias (prevención de la penosidad o de la exposición a
agentes químicos; inserción de trabajadores con discapacidad; primas para trabajos peligrosos;
regulación del DS).
El tercer bloque consagra la preferencia aplicativa del convenio de empresa en todas las demás
materias.
430
Art. L. 2232-10-1 CT
431
Art. L. 2261-23-1CT.
432
Art. L. 2254-2, II CT.
433
Para los acuerdos o convenios colectivos de derecho común, opera la regla clásica: el convenio
se aplica al contrato de trabajo, excepto si éste contiene disposiciones más favorables (art. L. 2254-1
CT). La aplicación del convenio menos favorable pasa por el procedimiento de modi cación del
contrato de trabajo que implica el acuerdo del trabajador (art. L. 1222-6 CT).
434*
Trabajo realizado en el marco del Proyecto I+D “AUNAS”: Alternativas para UNa Acción
Sindical e caz en el nuevo modelo de empresa (Ref.: RTI2018-093458-B-I00), nanciado por el
Ministerio de Ciencia e Innovación.
435
El propio cauce empleado para la transposición (una ley de “acompañamiento”), da muestras
del escaso interés real del legislador por el asunto, CABEZA PEREIRO, J., LOUSADA
AROCHENA, J. F., El derecho fundamental a la no discriminación por orientación sexual o
identidad de género en la relación laboral, Bomarzo, Albacete, 2014, pp. 115 y 116.
436
El Real Decreto-Ley, de hecho, es un texto muy mejorable que genera sensaciones bastante
contradictorias, BALLESTER PASTOR, A., “El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato
y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra
del sol”, Temas Laborales, n.º 146, 2019, p. 14.
437
El deber de negociar estimula o incentiva el procedimiento “sin in uir materialmente en el
resultado”, VALDÉS DEL-RÉ, F, “El deber de negociar medidas y planes de igualdad: el marco
jurídico general (II)”, Relaciones Laborales, n.º 15, 2011.
438
Cfr. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Planes de igualdad en la Ley Orgánica 3/2007, de
igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres”, Relaciones Laborales, n.º 9, 2007, p. 81.
439
El alto Tribunal ha señalado que para admitir la realización unilateral de un plan por fracaso de
la negociación “deberían darse circunstancias excepcionales”, en las que el bloqueo negociador se
deba exclusivamente a la representación de los negociadores, bien porque ésta no exista, bien porque
se niega infundadamente a negociar, STS 832/2018, de 13 de septiembre. Esta actitud reacia del
Supremo hacia la vía unilateral ha sido cali cada como “acertada”, ROMERO BURILLO, A., “La
participación de la representación legal de los trabajadores y de las trabajadoras en los planes de
igualdad de las empresas. A propósito de la STS de 13 de septiembre de 2018”, Revista general de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n.º 53, 2019, p. 572. Más restrictivo aún se mostró el
Tribunal en la STS 403/2017, de 9 de mayo, en la que parece rechazar la opción de un plan unilateral
en caso de fracaso de la negociación.
440
La citada STS 832/2018 parece inclinarse en estos casos por admitir excepcionalmente la
realización de un plan unilateral “provisional”.
441
El tribunal no ha dudado en señalar que el diagnóstico es imprescindible para la elaboración del
plan de igualdad y, en consecuencia, se encuentra incluido en el deber general de negociación de
dichos planes, STS 832/2018, de 13 de septiembre.
442
FABREGAT MONFORT, G., “Las novedades en materia de igualdad de género en el mercado
de trabajo”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n.º 53, 2019, p. 332.
443
Los planes de igualdad, aun cuando se acuerden en el contexto de un acuerdo de empresa, no
tienen la e cacia de esos acuerdos prevista en el Título I ET, sino que son productos de la
negociación que se encuadran en el Título III, lo que les dota de la fuerza de convenio colectivo
estatutario y obliga a tramitarlos como tales, ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Planes de igualdad en
la Ley Orgánica…”, loc. cit., p. 88.
444
Se ha defendido, incluso, que el deber de negociar planes y medidas de igualdad abarcaría
también a los acuerdos extra estatutarios, VALDÉS DEL-RÉ, F, “El deber de negociar medidas y
planes de igualdad: el marco jurídico general (I)”, Relaciones Laborales, n.º 14, 2011.
445
SSTS n.º 404/2017, de 9 de mayo, nº 133/2018, de 8 de febrero y n.º 773/2016, de 22 de
septiembre.
446
Cfr. SELVA PENALVA, A., “Algunas re exiones prácticas en torno a la elaboración de los
planes de igualdad en las empresas”, Revista general de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, nº 46, 2017, p. 70.
447
Limitándose en la mayoría de los casos a una “mera manifestación de intenciones”, SELVA
PENALVA, A., “Algunas re exiones prácticas…”, loc. cit., p. 68.
448
Sobre las distintas soluciones véase P. H. CIALTI, “Administración del convenio”, en J. Cruz
Villalón (Dir.): La negociación colectiva en Europa. Una perspectiva transversal, MTMSS, 2019,
pp. 368-371. Para un estudio de las distintas soluciones en el ámbito europeo también se puede
consultar T. SALA FRANCO; J. M. GOERLICH PESET, Negociación y con icto colectivo en la
Unión Europea, Tirant lo Blanch, 2013.
449
Una visión de derecho comparado, P. H. CIALTI, “Administración del convenio”, cit., pp. 375-
382.
450
Una visión de derecho comparado, P. H. CIALTI, “Administración del convenio”, cit., pp. 382-
394.
451
F. ALEMÁN PAEZ, Las comisiones paritarias, Civitas, 1996., J. M. MORALES ORTEGA, La
administración del convenio colectivo, Civitas, 1998,M. J. RODRÍGUEZ CRESPO, La
administración del convenio colectivo, Consejo Económico y Social de Andalucía, 2006.
Á
 452
L. GIL SUÁREZ, “Aplicación, administración e interpretación del convenio colectivo”, en La
negociación colectiva, Consejo General Poder Judicial, 1992 (Cuadernos de Derecho Judicial). M.
IGLESIAS CABERO, “Administración del convenio y solución judicial y extrajudicial de los
con ictos colectivos”, en La negociación colectiva II, Consejo General Poder Judicial, 1996
(Cuadernos de Derecho Judicial). F. ALEMÁN PÁEZ, “El papel de las comisiones paritarias en la
solución de los con ictos”, en AA.VV.: Jornadas Confederales sobe mediación y arbitraje, UGT,
1999. M. L. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, “La intervención previa de la comisión paritaria en los
procedimientos del ASEC II”, en González-Posada Martínez, E. (dir.): La solución extrajudicial de
los con ictos laborales, Consejería de Industria, Comercio y Turismo, 2001. A. MATEOS BEATO,
“Las comisiones paritarias en la solución de los con ictos colectivos laborales”, en AA.VV.: Nuevas
problemas de la negociación colectiva. XIV Jornadas de estudio sobre negociación colectiva,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2004. M. A. BALLESTER PASTOR, “E cacia y
funciones de los órganos de administración del convenio: viejas y nuevas lecturas jurisprudenciales”,
en Pérez de los Cobos, F. y Goerlich Peset, J.Ma (dirs.): El régimen jurídico de la negociación
colectiva, Tirant lo Blanch, 2006. I. DEL R. F. FERIA BASILIO, “La comisiones paritarias y las
facultades negociadoras convencionales tras el trienio reformador”, en De Prado Reyes, F.J. (coord.):
Reformas estructurales y negociación colectiva. XXX Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho
del Trabajo y Relaciones Laborales, 2012. M. T. IGARTUA MIRÓ, “El renovado papel de las
comisiones paritarias de los convenios colectivos : algunos apuntes”, en De Prado Reyes, F.J.
(coord.): Reformas estructurales y negociación colectiva. XXX Jornadas Universitarias Andaluzas de
Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, 2012. J. M. MORALES ORTEGA, “Idas y venidas en
torno a la comisión paritaria”, en Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M. y Valdés Dal-Ré, F. (dirs.): La
reforma laboral de 2012 en materia de negociación colectiva, La Ley, 2012. S. RODRÍGUEZ
ESCANCIANO, “Contenido mínimo del convenio colectivo”, en Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer,
M. y Valdés Dal-Ré, F. (dirs.): La reforma laboral de 2012 en materia de negociación colectiva, La
Ley, 2012. M. L. PÉREZ GUERRERO, “La aplicación e interpretación del convenio. El papel de la
comisión paritaria y los procedimientos no judiciales de solución de con ictos”, en Gorelli
Hernández, J. y Marín Alonso, I. (coords.): El nuevo derecho de la negociación colectiva, Tecnos,
2013. J. I. GARCÍA NINET, “Acerca de las comisiones paritarias de interpretación y aplicación de
los convenios colectivos”, en García Murcia, J.: El Estatuto de los Trabajadores en la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo. Estudios dedicados al catedrático y magistrado Don Antonio Martín Valverde,
Tecnos, 2015. C. L. ALFONSO MELLADO; G. FABREGAT MONFORT; M. D. BOHIGUES
ESPARZA, “Seguimiento, interpretación y solución de con ictos”, en García Blasco, J.: La
negociación colectiva en el sector público, Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social,
Madrid, 2019. P. H. CIALTI, “Administración del convenio”, cit.
453
J. M. GOERLICH PESET, “Notas sobre el régimen orgánico de la Comisión Paritaria”,
Actualidad laboral, n. 36, 1988. M. A. BALLESTER PASTOR; J. A. ALTÉS TÁRREGA, “Las
comisiones paritarias en la negociación colectiva”, Relaciones Laborales, n. 19, 1996. F. VALDÉS
DAL-RÉ, “Las comisiones paritarias y la solución de con ictos en el marco del ASEC: algunos
puntos críticos (y II)”, Relaciones Laborales, n. 3, 2003. F. ALEMÁN PÁEZ; M. J. RODRÍGUEZ
CRESPO, “Aspectos orgánicos y funcionales de las comisiones paritarias. Panorama actual y líneas
posibles de reforma”, Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, n. 1, 2005. L. J.
DUEÑAS HERRERO, “La gestión negociada y permanente del convenio colectivo a través de las
Comisiones Paritarias: algunos ejemplos en Castilla y León durante 2004 y 2005”, Revista
universitaria de ciencias del trabajo, n. 6, 2005. C. L. ALFONSO MELLADO, “La e cacia de los
acuerdos de las comisiones paritarias de los convenios colectivos”, Revista de Derecho Social, n. 34,
2006. A. GARRIGUES GIMÉNEZ, “Multifuncionalidad de la Comisión Paritaria del convenio
colectivo (de la administración e interpretación del convenio a la solución extrajudicial de con ictos):
un activo en alza en tiempos difíciles para la negociación colectiva”, Revista General de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, n. 21, 2009. F. RODRÍGUEZ SAÑUDO, “La aplicación del
convenio colectivo”, Revista Ministerio Trabajo e Inmigración, n. 88, 2010. J. A. HERNÁNDEZ
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universitaria de ciencias del trabajo, n. 12, 2011. J. M. MORALES ORTEGA, “La gestión del
convenio colectivo: la potenciación de las comisiones paritarias”, Relaciones Laborales, n. 2, 2011.
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negociación colectiva”, Relaciones Laborales, n. 23-24, 2014. F. AMAADACHOU KADDUR, “La
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2015. L. J. DUEÑAS HERRERO, “Algunas sedes donde negociar el con icto laboral: el espacio
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Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, n. 4, 2, 2016. J. M. MIRANDA BOTO,
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con ictos individuales o plurales”, Revista Española Derecho Trabajo, n. 190, 2016.SJS
n\\uc0\\u250{}m. 3 Islas Canarias / Arrecife, de 10 de diciembre de 2015 (AS 2015,2454 A.
MONTOYA MELGAR, “Las comisiones paritarias”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad
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instrumentos autónomos y la negociación colectiva”, Trabajo y derecho, n. 8, 2018.
454
Exposición de Motivos Ley 11/1994.
455
En consonancia el artículo 83.2 ET contempla el papel facultativo de la comisión paritaria ante
una situación de desacuerdo de las partes durante el período de consultas, al establecer que «en caso
de desacuerdo durante el período de consultas, cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia
a la Comisión paritaria del convenio».
456
Debe reseñarse que en el artículo 41.6 ET se incorporó idéntica previsión a la del artículo 83.2
ET para los desacuerdos que se pudieran producir en el período de consultas de los procedimientos
de modi cación sustancial de condiciones de trabajo.
457
Exposición de Motivos Ley 3/2012.
458
Ante esta situación no es de extrañar, como señala el profesor Alfonso Mellado, que “desde
ciertos sectores sindicales y empresariales se promoviese un serio esfuerzo por dotar a nuestras
relaciones laborales de un mayor contenido negocial; el establecimiento de nuevos cauces de
solución, con mayor contenido negocial y con mayor presencia e intervención en ellos de los agentes
sociales y la necesidad de evitar situaciones “podridas” por inexistencia de solución para un
determinado con icto laboral, se convirtieron así en lugar común para la re exión, negociación y
regulación por parte de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas”,
ALFONSO MELLADO, C.L., Procedimientos extrajudiciales de solución de los con ictos laborales,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996.
459
Vid. PIQUERAS PIQUERAS, C., El Acuerdo sobre solución extrajudicial de con ictos, una
re exión sobre su naturaleza y e cacia, 1ªed., Ediciones, Madrid, 1998, pp 21-26.
460
Vid. ALFONSO MELLADO, C.L., Procedimientos extrajudiciales de solución de los con ictos
laborales, cit.
461
Vid. CASAS BAAMONDE, Mª E., “La solución extrajudicial como instrumento para resolver
los con ictos sobre negociación colectiva”, en Cuestiones actuales sobre la negociación colectiva.
XIV Jornadas de Estudio sobre la Negociación Colectiva, Suddirección General de Publicaciones-
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, p. 160.
462
Vid. CASAS BAAMONDE, Mª E., “La solución extrajudicial como instrumento para resolver
los con ictos sobre negociación colectiva”, cit., pp. 170-171.
463
Vid. CASAS BAAMONDE, Mª E., “Los procedimientos autónomos de solución de los
con ictos laborales en el Derecho español”, en AA.VV., Solución Extrajudicial de Con ictos
Laborales, Sima, Madrid, 1999, p. 17.
464
CASAS BAAMONDE señala que: “Hay un nuevo repato de responsabilidades entre el Estado
y las partes sociales que contempla el desplazamiento del centro de gravedad del Derecho del
Trabajo desde la ley a la negociación colectiva”, CASAS BAAMONDE, M.ªE., “Los
procedimientos autónomos de solución de los con ictos laborales en el Derecho español”, en
AA.VV., Solución Extrajudicial de Con ictos Laborales, Sima, Madrid, 1999, p. 13.
465
En la citada Declaración, los agentes sociales acordaban “establecer los oportunos contactos
técnicos que permitan en su momento la conclusión de un acuerdo de ámbito nacional sobre
mediación, arbitraje y conciliación en el ámbito laboral”.
466
En 2018 aumentaron los trabajadores afectados por con ictos de sector, que en total fueron 73,
lo que signi có un 92,1% más que el año anterior, abarcando a un total de 24,6 millones de
trabajadores. Sin embargo, de nuevo el mayor número de con ictos se produjo en el ámbito de
empresa, que fueron 493; esto es, el 24,5% más que en 2017, afectando a 1,3 millones de
trabajadores. La mayoría de los procedimientos tramitados se produjeron en el ámbito empresarial,
como se ha mencionado, siendo los sectores de contact center (24%), transporte aéreo (6,9%),
servicios nancieros (6,5%) y de empresas de consultoría y estudios de mercado (6,4%) donde se
produjeron la mayoría de ellos (datos extraídos de la Memoria sobre la situación socioeconómica y
laboral de España 2018, del CES).
467
Vid. LANTARON BARQUIN, D., Ordenación de la solución extrajudicial de los con ictos
laborales, Valladolid, Lex Nova, 2003, p. 891.
468
Al igual que en años anteriores, predominaron los con ictos de interpretación y aplicación,
alcanzando la cifra de 462 con ictos (de los 566 totales), lo que representa el 81,6% del total de los
tramitados (el número de trabajadores afectados, 5,5 millones, supuso el 21,4% del total);
seguidamente, de huelga hubieron 79, de bloqueo de negociación 13 y de impugnación de convenio
colectivo 9. El per l de la con ictividad colectiva laboral cuya resolución se realiza a través del
SIMA se caracterizó en 2018 porque las materias objeto de controversia fueron de nuevo, en su
mayoría, reclamaciones salariales (188, el 33,2% del total), aunque fueron 4,4 puntos menos que el
año anterior. Cabe recordar que en 2013 alcanzaron su cota máxima, volviendo a crecer hasta 2017
después del importante descenso que habían registrado en 2014. A estas les siguieron las
reclamaciones en materia de tiempo de trabajo, que fueron 111 expedientes, el 19,6% del total. Los
con ictos motivados por reclamación de derechos sindicales alcanzaron el tercer lugar con 100
expedientes, lo que signi có el 17,7% del total.
469
De nuevo en 2018, en segundo lugar en importancia cuantitativa fueron los procedimientos
promovidos con carácter previo a la convocatoria formal de huelga, que sumaron 79 (el 13,9% sobre
el total, frente al 12,2% en 2017, 18,1% en 2016, y 20% en 2015 y 2014), pero que, sin embargo, y
como se ha comentado previamente, afectaron a un volumen de trabajadores especialmente elevado
en 2018, 19,3 millones, lo que supone el 74,7% de los trabajadores afectados por el conjunto de los
con ictos llevados ante el SIMA en 2018. Conviene recordar que la e cacia general y directa del
ASAC V determina que todas las empresas y sectores deban acudir a sus procedimientos, cuando el
con icto sea de la competencia del SIMA, con el n de intentar un acuerdo antes de la convocatoria
de la huelga.
 470
Resolución de 8 de julio de 2016, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y
publica la modi cación del V Acuerdo sobre solución autónoma de con ictos laborales (BOE, de 21
de julio de 2016). En la misma de indica que se procede de forma conjunta a la denuncia del ASAC
V.
471
A tenor del art. 9 ASAC V, que tiene por rúbrica: Principios rectores de los procedimientos.
472
Según el art. 12.3 ASAC III: “El procedimiento de mediación no estará sujeto a ninguna
tramitación preestablecida, salvo la designación del mediador o mediadores y la formalización del
acuerdo que, en su caso, se alcance”. Según el art. 21.1, en el procedimiento de arbitraje, “se
garantizará, en todo caso, el derecho de audiencia de los personados, así como el principio de
igualdad y contradicción, sin que se produzca indefensión”.
473
Según dispone el art. 10.1 ASAC V: “En los con ictos derivados de la interpretación y
aplicación de un Convenio Colectivo será preceptiva la intervención previa de la CP del mismo, sin
la cual no podrá dársele trámite. La misma forma regirá para los con ictos de interpretación y
aplicación de otros acuerdos o pactos colectivos si tienen establecida una CP. Se entenderá agotado
el trámite de sumisión previa a la CP, al que hace referencia el párrafo anterior, cuando transcurra
el plazo establecido para ello en el propio Convenio o, en defecto de regulación expresa, 15 días
desde la presentación de la solicitud”.
474
En 2018 de los con ictos colectivos presentados ante el órgano gestor del ASAC, el 99,5% de
los casos fueron mediaciones (565, de un total de 566 con ictos), habiendo recurrido al arbitraje solo
en una ocasión. El 97,3% de las mediaciones han sido promovidas por la representación de los
trabajadores, frente a un 2,5% de las presentadas por la representación empresarial (según datos de la
Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral de España 2018, del CES).
475
En 2018 el volumen de procedimientos tramitados por el SIMA aumentó un 34,1% respecto al
año anterior, ascendiendo a 566 expedientes, lo que supone que la media de los expedientes
gestionados por este organismo durante el periodo de aplicación del ASAC V se ha duplicado
respecto a los años anteriores. Esta cifra supone que el SIMA ha tramitado el 95,8% del total de
discrepancias que se han producido en su ámbito de actuación; esto es, todos los con ictos colectivos
laborales que afectan al territorio de más de una comunidad autónoma. De nuevo, este incremento
hay que analizarlo considerando, a su vez, el descenso de los con ictos colectivos tramitados ante el
Orden jurisdiccional social (Datos extraídos de la Memoria sobre la situación socioeconómica y
laboral de España 2018, del CES).
476
Vid. SALA FRANCO, T., “La resolución extrajudicial de los con ictos: huelga y determinación
de los servicios de seguridad y mantenimiento durante la huelga”, en AA.VV., Solución Extrajudicial
de Con ictos Laborales, Sima, Madrid, 1999, p. 90.
477
Este principio de imparcialidad de la institución arbitral es re ejado en la STC 11/1981 que
señala que en el arbitraje se ha de respetar el requisito de imparcialidad de los árbitros.
478
Se hace preciso distinguir en este sentido entre el derecho de audiencia de las partes y la
efectiva comparecencia de las partes ante el árbitro o árbitros, ya que a ésta última no están obligados
los árbitros salvo que las partes lo solicitaran.
479
Con la mediación se persigue que las partes en con icto alcancen un acuerdo satisfactorio para
ambas, a través del diálogo y la labor mediadora de los mediadores.
480
Vid. SALA FRANCO, T. y ALFONSO MELLADO, C.L. Los acuerdos estatal y autonómicos
sobre solución extrajudicial de con ictos laborales. Análisis comparativo, Ces, Madrid, 2001;
establecen un análisis de las ventajas e inconvenientes del sistema escalonado de los distintos
procedimientos de solución autónoma para solucionar la con ictividad laboral.
481
En 2018 se presentaron en el TAL 304 con ictos, de los cuales tan solo 3 fueron en arbitraje.
 482*
Línea de investigación: “Sistemas alternativos de solución de con ictos de trabajo. Nuevas
tendencias”, perteneciente al plan propio de investigación de la Facultad de Relaciones Laborales y
Recursos Humanos de la Universidad de Granada, con un periodo de ejecución desde 1 de enero de
2015 hasta 30 de junio de 2020.
483
En este sentido GONZÁLEZ ORTEGA, S. “La comisión paritaria del convenio colectivo”,
Temas Laborales, núm. 120/2013, p. 289.
484
Así lo considera igualmente OLARTE ENCABO, S., “Las comisiones paritarias y la comisión
consultiva nacional de convenios colectivos ante los descuelgues”, Revista Doctrinal Aranzadi Social,
núms. 9 y 10, 2014, p. 9.
485
Según VALDÉS la comisión paritaria es el único órgano que puede hacer una interpretación
general del convenio colectivo, pues los jueces y tribunales podrán realizar interpretaciones
aplicativas “esto es, aclaraciones sobre el sentido de la norma pactada que deba aplicarse para
solucionar una concreta controversia. Pero en modo alguno pueden arrogarse el ejercicio de una
función que resulta poco compatible con el contenido tanto de la constitucional potestad
jurisdiccional como de la también constitucional libertad de negociación colectiva”. VALDÉS DAL-
RE, F., “Las comisiones paritarias y la solución de con ictos en el marco del ASEC: algunos puntos
críticos (y II)”, R.L., núm. 5, 2003, p. 2.
“… Nadie mejor que quién creó la norma puede clari car cuál es el signi cado de ella, ya que los
términos en que ha quedado expresado no dejan de ser el soporte material de la voluntad de aquéllos
que la crearon, de modo que, ante la duda sobre el signi cado de dichos términos, nada mejor, en
efecto, que preguntar al sujeto cuya voluntad traduce la norma en cuestión […]”. Vid. RODRÍGUEZ
FERNÁNDEZ, Mª Luz, “La intervención previa de la comisión paritaria…”, Op. Cit., pp. 213-214.
En esta línea también GOERLICH PESET, J. M., La administración del convenio colectivo en el
ordenamiento jurídico italiano, Madrid, MTSS, 1990, p. 23.
486
En este sentido, entre otros, RODRÍGUEZ PANIAGUA, Métodos para el conocimiento del
Derecho, Madrid, Universidad Complutense, 1987, pp. 23 y 24. ENGISCH, K., en Introducción al
pensamiento jurídico, Trad. Esp. de E. Garzón Valdés, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, p. 78.
487
Véase VIDA SORIA, J., “La distinción entre con ictos sobre derechos y con ictos sobre
intereses en la problemática general de los con ictos colectivos de trabajo”, en VV. AA., Quince
lecciones sobre con ictos colectivos de trabajo, Madrid, Universidad de Madrid, 1968, p. 38.
488
Hans NAWIASKY, de nió la interpretación como la indagación del sentido de la norma (en su
obra: Teoría General del Derecho, Trad. Esp. J. Zafra Valverde, Granada, Comares, 2002, p. 146).
DÍEZ-PICAZO, recuerda que “la locución latina interpres procede del griego meta fraxtes e indica
al que se coloca entre dos que hablan para hacer conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o
está diciendo. […] Ello indica que la interpretación es sobre todo una «atribución de sentido» o de
«signi cado»” (véase su obra: Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Op. Cit. pp. 235 y 236).
En parecidos términos LATORRE, A., Introducción al Derecho, 14ª ed, Barcelona, Ariel, 1998,
p. 77, considera que la interpretación de la norma es “determinar el sentido exacto” de la misma.
489
Obra publicada en Barcelona, Editorial Ariel, 1994, vid. pp. 192 y 309.
490
LARENZ, Op. Cit, pp. 309 y 360.
491
Vid. GRANADOS ROMERA, M.I., “La desjudicialización de las relaciones laborales: ¿Una
nueva dimensión del derecho a la tutela judicial efectiva?, Relaciones Laborales, núms. 21 y 21,
2012, pp. 71 y siguientes.
492
“Los acuerdos de la comisión paritaria sobre interpretación y aplicación del convenio tienen la
misma e cacia jurídica que los convenios colectivos estatutarios a tenor de lo dispuesto en el art. 91.4
del Estatuto de los Trabajadores. […] Acreditados los pronunciamientos de la comisión paritaria, sin
que USO haya impugnado dichas resoluciones ni haya pedido, siquiera, su no aplicación por
ilegalidad, como lo permite el art. 164 LRJS debemos aplicar ambos acuerdos en sus propios
términos” (f.j. 1º).
493
“resuelta una cuestión interpretativa por la comisión paritaria no es preciso volver a plantear la
misma cuestión ante ella cuando se suscite en otra empresa, por cuanto la citada comisión, integrada
a partes iguales por quienes designaron los negociadores del convenio, realiza una interpretación
auténtica del pacto colectivo que resuelve la duda y se integra en el mismo produciendo los mismos
efectos que el convenio colectivo que interpreta” (f.j. 3º)
494
“[…] conforme al art. 91.4 ET, a los acuerdos de la Comisión Paritaria sobre interpretación y
aplicación del convenio se les otorga la misma e cacia jurídica que los convenios colectivos
estatutarios” (f.j. 4º).
495
En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2008, Recurso de Casación
núm. 644/2007 y Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2008, Recurso de Casación
número 79/2007,
496
MONEREO PEREZ, J.L., et. alt., Manual de Derecho del Trabajo, Granada, Comares, 2019,
202.
497
DÍAZ AZNARTE, M.T., El principio de condición más bene ciosa en el Ordenamiento
Jurídico-Laboral, Barcelona, Bosch, 2001, pp. 54, 102-103.
498
TAJADURA TEJADA, Javier, Los derechos fundamentales y sus garantías, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2015, p. 26.
499
DIÁZ AZNARTE, M.T., El principio…, Op. Cit., p. 111.
500
DIÁZ AZNARTE, M.T., El principio…, Op. Cit., pp. 110-111.
501
MONEREO PÉREZ, J.L., “La huelga como derecho constitucional: la técnica especí ca de
organización jurídico-constitucional de la huelga (y II)”, Temas Laborales, núm. 28, p. 73.
502
GONZÁLEZ ORTEGA, S. “La comisión paritaria del convenio colectivo”. Temas Laborales.
2013, núm. 120, pp. 301.
503*
Trabajo realizado en el marco del Grupo de Investigación MINECO DER2017-83488-C4-4-R,
titulado Los derechos fundamentales ante el cambio del empleo público en la era digital, y dentro de
la convocatoria de contratación para la especialización de personal investigador doctor en la
UPV/EHU.
504
CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., “E cacia y vigencia del convenio colectivo”, Perspectivas de
evolución de la negociación colectiva en el marco comparado europeo”, Ediciones Cinca, Madrid,
2015, pg.325.
505
PASTOR MARTÍNEZ, A., La ultraactividad y contractualización de las condiciones de trabajo
en las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Desfaciendo agravios y enderazando entuertos,
IusLabor 3/2018, pg. 283.
506
PASTOR MARTÍNEZ, A., La reforma del sistema de negociación colectiva español y sus
implicaciones desde una perspectiva jurídica, Anuario IET de Trabajo y Relaciones Laborales, Vol.2,
2014, pg. 38.
507
MUGURUZA, J.A., Incidencia y resultados de la reforma laboral sobre la negociación
colectiva en Euskadi, Ekonomiaz, nº 87, 2015, pg. 312-313.
508
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.
Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2012-9110
509
CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., “E cacia y vigencia del convenio colectivo”, Perspectivas de
evolución de la negociación colectiva en el marco comparado europeo”, Ediciones Cinca, Madrid,
2015, pg. 323.
510
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Recuperado de: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-
A-2015-11430
511
STS 2340/2015, de 17 de marzo 2015. Recuperado de:
http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp
512
STS 107/2018, de 7 de febrero
513
NAVASCUÉS SARRATEA, A., “Descuelgue salarial y ultraactividad de convenios colectivos”,
Actualidad Jurídica, nº 36, 2014, pg.91. Recuperado de:
https://www.uria.com/documentos/publicaciones/4083/documento/foro04.pdf?id=5045
514
Artículo 86.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
515
MONREAL BRINGSVAERD, E., Vigencia ordinaria de los convenios colectivos,
ultraactividad y contractualización judicial de sus condiciones de trabajo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2018, pg.51.
516
MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL, “Cláusulas sobre denuncia y
ultraactividad en los convenios colectivos”. Recuperado de:
http://www.mitramiss.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Estudios/Estudio_DyU_hasta__jun
2018.pdf
517
NAVASCUÉS SARRATEA, A., “Descuelgue salarial y ultraactividad de convenios colectivos”,
Actualidad Jurídica, nº 36, 2014, pg.91. Recuperado de:
https://www.uria.com/documentos/publicaciones/4083/documento/foro04.pdf?id=5045
518
PASTOR MARTÍNEZ, A., La ultraactividad y contractualización de las condiciones de trabajo
en las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Desfaciendo agravios y enderazando entuertos,
IusLabor 3/2018, pg. 278.
519
NAVASCUÉS SARRATEA, A., “Descuelgue salarial y ultraactividad de convenios colectivos”,
Actualidad Jurídica, nº 36, 2014, pg.91. Recuperado de:
https://www.uria.com/documentos/publicaciones/4083/documento/foro04.pdf?id=5045
520
CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., “E cacia y vigencia del convenio colectivo”, Perspectivas de
evolución de la negociación colectiva en el marco comparado europeo”, Ediciones Cinca, Madrid,
2015, pg. 330.
521
STS 264/2014, de 22 de diciembre. Recuperado de:
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522
CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J., “E cacia y vigencia del convenio colectivo”, Perspectivas de
evolución de la negociación colectiva en el marco comparado europeo”, Ediciones Cinca, Madrid,
2015, pg. 334.
523
BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I., “Pérdida de vigencia de convenio colectivo, ultraactividad
y las tres modalidades de contractualización: estado de la cuestión y últimas novedades”, Una mirada
crítica a las relaciones laborales, 2020. Recuperado de: https://ignasibeltran.com/tag/ultraactividad/
524
PASTOR MARTÍNEZ, A., La ultraactividad y contractualización de las condiciones de trabajo
en las últimas sentencias del Tribunal Supremo. Desfaciendo agravios y enderazando entuertos,
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525
STS 294/2020, de 28 de enero. Recuperado de: http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp
526
SAN 36/2014, de 31 de marzo de 2014. Recuperado de:
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527
CABEZA PEREIRO, J., “Vigencia y aplicación del Convenio colectivo”, La negociación
colectiva como instrumento de gestión del cambio, Cinca, Madrid, 2017, pg. 160.
528
MONREAL BRINGSVAERD, E., Vigencia ordinaria de los convenios colectivos,
ultraactividad y contractualización judicial de sus condiciones de trabajo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2018, pg.56.
 529
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Avance Resultados 2019. Recuperado de: http://www.crl-
lhk.eus/images/infSociolaboral/Semestral/Situacin_Sociolaboral_en_Euskadi._Avance_resultados_20
19.pdf
530
PASTOR MARTÍNEZ, A., La reforma del sistema de negociación colectiva español y sus
implicaciones desde una perspectiva jurídica, Anuario IET de Trabajo y Relaciones Laborales, Vol.2,
2014, pg. 39.
531
CASAS BAAMONDE, M.E., “La prioridad aplicativa de los convenios colectivos de empresa”,
Los convenios de empresa de nueva creación tras la reforma laboral de 2012, Lefebvre El Derecho,
pg. 16.
532
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, M.L y VINCENT, C., “Las dinámicas de la negociación
colectiva en Europa: la negociación colectiva a la prueba de la crisis en la zona euro”, Cuaderno de
Relaciones Laborales, Vol. 2, 2014, pg. 262.
533
STC 119/2014, de 16 de julio. Recuperado de:
https://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/es/Resolucion/Show/24058
STS 129/2013, de 26 de marzo 2014. Recuperado de: http://www.poderjudicial.es/search/index.jsp
534
LÓPEZ BALAGUER, M., “Límites materiales a la prioridad aplicativa del convenio de
empresa: a propósito de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de julio de
2014”, Revista Boliviana de Derecho, nº 21, 2016, pg. 299.
535
CASAS BAAMONDE, M.E., “La prioridad aplicativa de los convenios colectivos de empresa”,
Los convenios de empresa de nueva creación tras la reforma laboral de 2012, Lefebvre El Derecho,
pg. 27.
536
Artículo 84.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
537
CASAS BAAMONDE, M.E., “La prioridad aplicativa de los convenios colectivos de empresa”,
Los convenios de empresa de nueva creación tras la reforma laboral de 2012, Lefebvre El Derecho,
pg. 50.
538
Ibid. Pg.58.
539
Ibid. Pg.69-70.
540
CRL-LHK, Situación económica y relaciones laborales en la CAPV 2012, Bilbao, pg. 105.
Recuperado de: http://www.crl-lhk.eus/images/infSociolaboral/anual2012.pdf
541
Ibid. Recuperado de: http://www.crl-lhk.eus/es/negociacion-colectiva/seguimiento-y-analisis-
de-la-negociacion-colectiva/incidencia-de-la-reforma-del-regimen-de-ultra-actividad-de-los-
convenios-colectivos-sobre-la-poblacion-asalariada-con-relacion-laboral-de-la-capv-3
542
Ibid. Recuperado de: http://www.crl-
lhk.eus/images/infSociolaboral/bimensual/Informe_Noviembre_Diciembre_2019_cas.pdf
543
MUGURUZA, J.A., Incidencia y resultados de la reforma laboral sobre la negociación
colectiva en Euskadi, Ekonomiaz, nº 87, 2015, pg. 325-326.
544
PSOE, UNIDAS PODEMOS, Coalición progresista. Un nuevo acuerdo para España.
Recuperado de:
https://ep00.epimg.net/descargables/2019/12/30/87348523b35b92d92f5702e3cc84d950.pdf
545
STEPANYAN, A. y SALAS, J., Working paper: Distributional Implications of Labor Market
Reforms: Learning from Spain´s Experience, IMF, WP 20/29, 2020. Recuperado de:
https://www.imf.org/en/Publications/WP/Issues/2020/02/13/Distributional-Implications-of-Labor-
Market-Reforms-Learning-from-Spain-s-Experience-48962
546
GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Las reglas sobre concurrencia entre convenios en el
Ordenamiento Español”, Derecho & Sociedades, núm. 37, 2011, p. 71.
Ó Á
 547
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo, 27ª edic.,
Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2019, p. 205.
548
En la STSJ de Andalucía núm. 1918/2015 de 8 de octubre (rec. 1828/2015) se contempla un
supuesto de no concurrencia con ictiva, aplicando del convenio sectorial frente al convenio de
empresa, por estipularse en el mismo la obligación subrogatoria, no prevista en el convenio
empresarial.
549
DESDENTADO BONETE, A., “Problemas de concurrencia y articulación de convenios
colectivos”, en AAVV, Los problemas actuales de la Negociación Colectiva: VI Jornadas de estudio
sobre la Negociación Colectiva, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, p. 151.
550
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., VALDÉS ALONSO, A., “Concurrencia de convenios
colectivos”, en Manual Jurídico de negociación colectiva, AAVV., (Dir. por VALDÉS DAL-RÉ, F.),
La ley, Madrid, 2007, p. 534.
551
No confundir este principio con el de modernidad, que funciona, al contrario, esto es, se aplica
el segundo o más moderno, GORELLI HERNÁNDEZ, J., “Las reglas sobre concurrencia entre
convenios en el ordenamiento español”, op. cit., p. 72.
552
RAMOS QUINTANA, M.I., El deber de paz laboral (su regulación en la Ley y en el Convenio
Colectivo), Civitas, Madrid, 1992, p. 19.
553
OJEDA AVILÉS, A., “La nueva negociación colectiva: concurrencia de convenios y
ultraactividad”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, núm. 34, 2013,
pp. 510-511.
554
Ahora bien, ningún autor se ha pronunciado, hasta la fecha, sobre la posible la prioridad
aplicativa de los acuerdos de adhesión. Conforme con la doctrina mayoritaria, el resultado de la
adhesión es la aprobación de un convenio especí co con vigencia, administración, denuncia y
eventual revisión propia. En consecuencia, y por su carácter jurídico, éste gozaría de preferencia
frente a un convenio sectorial, incluso en aquellos supuestos en los que el acuerdo de adhesión se
haya producido sobre un convenio colectivo vencido antes de que entrase en vigor la última reforma.
555
La prioridad aplicativa del convenio de empresa se limita a aquellas normas convencionales que
cumplan con los requisitos previstos en el Título III del Estatuto. Los acuerdos que no reúnan los
mismos no tendrán preferencia sobre lo estipulado por un convenio sectorial. Por tanto, al igual que
ocurriría con los convenios extraestatutarios, los pactos de empresa, que desde la reforma de 1994
tienen un papel importante en la regulación de condiciones de trabajo, tampoco quedarían incluidos
en la preferencia aplicativa del art. 84.2 LET.
556
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo, op. cit.,
pp. 207.
557
STS de 10 de julio de 2019 (rec. 49/2018).
558
CRUZ VILLALÓN, J., La incidencia de la reforma laboral de 2012 sobre la estructura de la
negociación colectiva, Informes y Estudios de Relaciones Laborales, Ministerio de Empleo y
Seguridad Social, Madrid, 2015, pp. 124-125.
559
CASAS BAAMONDE, M.E., “La e cacia temporal de la prioridad aplicativa de los convenios
de empresa y la ultraactividad”, Derecho de las Relaciones Laborales, núm. 5, 2017, p. 380.
560
Por este motivo, la excepción a la regla general del artículo 84.1 LET por la concurrencia
pactada en un acuerdo interprofesional o convenio o acuerdo colectivo es dispositiva en la medida en
que no podrá limitar o eliminar la prioridad aplicativa del convenio de empresa. En este sentido,
podríamos a rmar que el artículo 84.2 LET es la excepción de la excepción.
561
De conformidad con el art. 84.2 LET “Los acuerdos y convenios colectivos a que se re ere el
art. 83.2 no podrán disponer la prioridad aplicativa prevista en este apartado”.

Ó
 562
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., “La reforma laboral y su impacto en la negociación colectiva”,
en AAVV., Las reformas sobre el sistema de negociación colectiva en España (Dir. por RAMOS
QUINTANA, M.), Bomarzo, Albacete, 2013, p. 23.
563
“el art. 84.1 LET no prohíbe la negociación de un convenio colectivo concurrente por el hecho
de que su espacio esté ya ocupado por otro anterior. Al contrario, de su literalidad se desprende
claramente que su punto de partida es la existencia de dos convenios válidamente negociados que
coinciden en el tiempo. Y el precepto se limita a establecer una regla de solución de con ictos que, al
otorgar preferencia aplicativa al convenio anterior, esta también indicando de modo implícito que la
situación en que queda el invasor es la de ine cacia aplicativa”, STS de 23 de octubre de 2012 (rec.
228/2011).
564
En este sentido se pronunció la SAN de 31 de mayo de 2013 (rec. 140/2013) cuando a rma que
“ el art. 84.2 LET no limita, ni impide que los convenios colectivos sectoriales puedan jar salarios
mínimos, así como establecer cláusulas de revisión salarial para los mismos, ni introduce ningún
impedimento para que la cuanti cación de las revisiones salariales se realice funcionalmente por las
comisiones paritarias, siempre que no introduzcan negociaciones o aspectos no contenidos en el
convenio, porque el papel tradicional de los convenios colectivos, especialmente de los convenios
sectoriales y en particular los convenios provinciales, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 85.1ET, es la regulación de los salarios, puesto que esos convenios afectan a la inmensa mayoría
de nuestras empresas, quienes ni tienen, ni tendrán convenios de empresa, por la sencilla razón de
que no tienen trabajadores su cientes como para elegir representantes de los trabajadores (…) Lo
que sí impone el art. 84.2ET es que si se negocia un convenio de empresa durante la vigencia del
convenio sectorial, lo que podrá hacerse en cualquier momento de la vigencia del convenio sectorial,
el convenio de empresa tendrá prioridad aplicativa sobre el sectorial en las materias listadas en el
artículo citado, entre las que se encuentra la cuantía del salario base y de los complementos
salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”.
565
DEL REY GUANTER, S., Estructura de la negociación colectiva, prioridad aplicativa del
nivel de empresa e inaplicación del convenio colectivo tras la reforma laboral de 2012, Ministerio de
empleo y Seguridad Social, Madrid, 2016, pp. 23 y 24.
566
“En resumen, la Sala aprecia fraude ley y abuso de derecho en la medida en que la prioridad
del art. 84.2 ET no puede servir de instrumento para que las empresas “normalicen”
el incumplimiento de los convenios que debieron aplicar, abonando salarios muy inferiores a los
trabajos efectuados”, STS 18 febrero 2015 (rec.18/2014).
567
EWING, HENDY and JONES, A manifesto for labour law: towards a comprehensive revision
of worker´s rights, The Institute of Employment Rights, Liverpool, 2016, pp. 10-13.
568
HOLDCROFT, J., Negociación colectiva a nivel sectorial: herramienta imprescindible en la
lucha por un salario digno, Informe especial, Global Worker, p. 22.
569
GOERLICH, J.M, LÓPEZ TERRADA, E., “Cambios productivos, reestructuraciones y
negociación colectiva”, Gaceta Sindical: re exión y debate, núm. 32, 2019, p. 266.
570
“Si el ordenamiento laboral del Estado no llegara a estar en condiciones de asegurar la
cohesión social que es propia de su matriz reguladora democrática, contribuyendo, inclusive a través
de sus conclusiones normativas, más aún, a ahondar las desigualdades del tejido de convivencia,
habría de que decir sin temor a errar que el Derecho del trabajo tiene un problema serio”,
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., “El Derecho del Trabajo tiene un problema”, Trabajo y Derecho,
núm. 19-20, 2016, p. 10.
571
MERCADER UGUINA, J., “El mercado de trabajo y el empleo en un mundo digital”, Revista
de Información Laboral, núm. 11, Aranzadi, 2018, p. 17-18.

Ó
 572
CRUZ VILLALÓN, J., Presentación del libro “La negociación colectiva como instrumento de
gestión del cambio”, (Dir. por CRUZ VILLAÓN, J.), Cinca, Madrid, 2017, p. 12.
573
ROJAS RIVERO, G., “Reformas estructurales del mercado de trabajo y desequilibrio
institucional”, en AAVV., Transformaciones del Estado Social y Derecho del Trabajo (Coord. por
RAMOS QUINTANA, M. y ROJAS RIVERO, G.), Comares, Granada, 2014, p. 239.
574
MARTÍN VALVERDE, A., “Estructura y proceso de la negociación colectiva”, Revista de
Economía y Sociología del Trabajo, núm. 18, 1992, p. 25.
575
“con sistemas más o menos exibles, más o menos descentralizados, con trayectorias laborales
más o menos lineales… Pues en función de ello también se intuyen comportamientos diferenciales de
la brecha, donde la exibilidad y la descentralización traen aparejados, parece ser, crecimientos en
la desigualdad” Estudio realizado por ENRED Consultoría, S.L., La brecha salarial: realidades y
desafíos, (Coord. por SALLÉ ALONSO, M.A. y MOLPECERES ÁLVAREZ, L.), Colección EME,
Madrid, 2010, p. 142.
576
CHACARTEGUI JÁVEGA, C., Negociación colectiva y sostenibilidad medioambiental. Un
compromiso social y ecológico, Bomarzo, Albacete, 2018, p. 25.
577
SINZHEIMER, H., Crisis económica y Derecho del trabajo, cinco estudios sobre la
problemática humana y conceptual del derecho del trabajo (traducido por VÁZQUEZ MATEO, F.),
Instituto de estudios laborales y de la Seguridad Social, Madrid, 1984, p. 61.
578*
Este trabajo forma parte del Proyecto Nacional de Investigación de I+D+I (RTI2018-094547-
B-C21) “Cambio tecnológico y transformación en las fuentes laborales: ley y convenio colectivo ante
la disrupción digital” dirigido por el profesor Mercader Uguina.
579
NIETO ROJAS, P., Las representaciones de los trabajadores en la empresa, Lex Nova
Thomson Reuters, Valladolid, 2016.
580
PALOMO BALDA, E., “Competencias procesales”, en Escudero Rodríguez, R., Mercader
Uguina, J. R. (eds.) Manual jurídico de los representantes de los trabajadores, La Ley, Madrid, 2004,
p. 171.
581
Ley 11/1994 de 19 de mayo, de reforma parcial del Estatuto de los Trabajadores (BOE
23.5.1994).
582
Atendiendo a los datos contenidos en la memoria de funcionamiento de la Fundación SIMA,
accesible desde su página web (http://fsima.es/presentacion-de-la-memoria-de-actividades-de-2018/)
fecha de consulta: 11/2/2020, “el año 2018 solventaron 566 procedimiento, frente a una media de 248
procedimientos de entre los años 2005 y 2011 y 442 en el periodo que abarca desde la rma del
ASAC V en 2012 hasta la fecha. Conforme a los datos gestionados por la Fundación, los años de
mayor tramitación por el SIMA de la con ictividad colectiva han sido el 2013 y, de manera aún más
signi cativa, el 2018 donde la afectación de los 566 procedimientos del ejercicio alcanzó a
25.903.691 personas trabajadoras pertenecientes a 858.523 empresas”.
583
En la memoria del SIMA se recuerda que “las partes en con icto mani estan su preferencia por
los procedimientos de mediación (99,8%) frente a la tramitación de un único arbitraje”.
584
CRUZ VILLALÓN, J., “La exibilidad interna en la reforma laboral de 2010”, Relaciones
Laborales, vol. II, 2010, p. 195.
585
Necesidad que ya esgrimía DURÁN LÓPEZ, F., “La participación de los trabajadores”, Revista
Ministerio de Trabajo, vol. 13, 1998, p. 84.
586
GIL PÉREZ, M. E., La solución autónoma de los con ictos laborales, La Ley, Madrid, 2012,
p. 428.
587
Fuente: Memoria SIMA 2018 (p. 49)
588
GOERLICH PESET, J. M., Régimen de la negociación colectiva e inaplicación del convenio
colectivo en la reforma de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 97; MATORRAS DIAZ-
CANEJA, A., “Reforma del régimen de inaplicación de las condiciones previstas en convenio
colectivo”, en Thibault Aranda, J. (ed.) La reforma laboral de 2012: nuevas perspectivas para el
Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, p. 238.
589
En la doctrina cientí ca, por todos, MONEREO PÉREZ, J. L. (ED.), Derecho de huelga y
con ictos colectivos: estudio crítico de la doctrina jurídica, Comares, Granada, 2002, p. 519.
590
ALFONSO MELLADO, C., (PRIMERO) “La actuación de los órganos de representación de los
trabajadores en los sistemas extrajudiciales de solución de con ictos” en R. ESCUDERO
RODRÍGUEZ, Y J. R. MERCADER UGUINA, Manual jurídico de los representantes de los
trabajadores La Ley, Madrid 2004 p. 219, ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Arbitrajes voluntarios y
solución de con ictos laborales: un análisis a través del estudio de los laudos”, Temas Laborales,
vol. 70, 2003, p. 238.
591
BOE 23.2.2012.
592
Con una cláusula de cierre omnicomprensiva –art. 4.2 y DT 2ª V ASAC– en el sentido de que
aquellas partes que estuvieran adheridas al IV ASEC prorrogarán su adhesión, salvo que en el plazo
de tres meses desde su entrada en vigor comuniquen al SIMA lo contrario. También se considera de
aplicación a todos aquellas partes que, no estando vinculadas al ASEC IV, no manifestaren en el
plazo de 3 meses su voluntad de permanecer excluidos del Acuerdo de solución extrajudicial.
593
A saber: la resolución de controversias en las comisiones paritarias de los convenios colectivos
que conlleven el bloqueo en la adopción de acuerdos, con ictos surgidos durante la negociación de
un convenio colectivo o discrepancias surgidas en el periodo de consultas en los procesos de
reorganización productiva empresarial o nalmente con ictos en caso de desacuerdo entre la
representación legal de los trabajadores y la empresa en los supuestos de exibilidad extraordinaria
temporal.
594
ALFONSO MELLADO, C., “Unas re exiones sobre el arbitraje laboral”, en Laudos arbitrales
en el SIMA 1998-2006, Fundación SIMA, Madrid, 2007, p. 16. Sobre estos procedimientos,
LANTARÓN BARQUÍN, D., Ordenación de la solución extrajudicial de los con ictos laborales,
Lex Nova, Valladolid, 2003. CRUZ VILLALÓN, J., “Procedimientos de resolución de con ictos y
negociación colectiva en la reforma de 2012”, en García-Perrote Escartín, I., Mercader Uguina, J. R.
(eds.) La regulación del mercado laboral: un análisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales
del Real Decreto-ley 20/2012), Lex Nova, Valladolid, 2012, p. 464.
595
STS 12.7.2004 (Rº 59/2003).
596
LANTARÓN BARQUÍN, D., Ordenación de la solución extrajudicial de los con ictos
laborales, cit., p. 944.
597
ALFONSO MELLADO, C., “La actuación de los órganos de representación de los trabajadores
en los sistemas extrajudiciales de solución de con ictos”, cit., p. 221.
598
Doctrinalmente se habían planteado criterios para de nir la implantación en lo que hace a la
modalidad de con ictos colectivos que, nalmente. no fueron acogidas en la LRJS, véanse las
propuestas planteadas por MONEREO PÉREZ, J.L (DIR.), Derecho de huelga y con ictos
colectivos, cit., p. 407. En la doctrina judicial, por su claridad expositiva, SSTC 73/1983, 7/2001,
54/2001 y 215/2001, SSTS 28.11.2001 (Rº 1141/2001), 10.3.2003 (Rº 33/2002), 4.3.2005 (Rº
6076/2003),16.12.2008 (Rº 124/2007), 12.5.2009 (Rº 121/2008), 6.6.2011(Rº 62/2010) o 20.3.2012
(Rº 71/2010). En relación a la modalidad de despido colectivo, con un evidente esfuerzo argumental,
niega legitimación activa a una sección sindical implantada en la empresa pero no rmante del
acuerdo si tiene presencia mayoritaria en el comité de empresa, arguyendo un fraude de ley para
impugnar un despido colectivo, GIL PLANA, J., “Reforma procesal del despido colectivo y otras
novedades procesales”, en Thibault Aranda, J. (ed.) La reforma laboral de 2012: nuevas perspectivas
para el Derecho del Trabajo, La Ley, Madrid, 2012, p. 685.
 599
(BOE 28.9.2012).
600
CCOO. Los acuerdos de inaplicación de convenios en cifras. Análisis de los datos registrados
en RECGON (Octubre 2010-febrero 2019). Madrid: CCOO, 2019, p. 120, accesible en
(https://www.ccoo.es/e9d82eef33d18d09f654f24df8888fdb000001.pdf) Fecha de consulta:
25/2/2020.
601
ALFONSO MELLADO, C., “La actuación de los órganos de representación de los trabajadores
en los sistemas extrajudiciales de solución de con ictos”, cit., p. 228.
602
Exposición de motivos de la Resolución de 10 de febrero de 2012, de la Dirección General de
Empleo, por la que se registra y publica el V Acuerdo sobre solución autónoma de con ictos
laborales (sistema extrajudicial) –BOE 23.2.2012–.
603
DÍAZ AZNARTE, M. T., “La mediación y el arbitraje como vías de gestión de la con ictividad
laboral”, Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, vol. 140, 2017, p. 378.
604
MARTÍN VALVERDE, A., “Medios no judiciales de solución judicial de los con ictos
laborales: caracterización general”, Revista de Ministerio de Empleo y Seguridad Social, vol. 123,
2016, p. 32.
605
HIERRO HIERRO, F. J., “El convenio colectivo como instrumento para la solución de
con ictos”, Revista de Ministerio de Empleo y Seguridad Social, vol. 123, 2016, pp. 68-74.
606
Art. 66 CC Alterna BPO, S.L., (https://www.boe.es/boe/dias/2014/11/21/pdfs/BOE-A-2014-
12073.pdf), convenio posteriormente anulado por incumplimiento de las reglas legales de
legitimación (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2015-3978). Fecha de consulta:
24/2/2020.
607
CCOO. Los acuerdos de inaplicación de convenios en cifras. Análisis de los datos registrados
en RECGON (Octubre 2010-febrero 2019). Madrid: CCOO, 2019, p. 116, accesible en
(https://www.ccoo.es/e9d82eef33d18d09f654f24df8888fdb000001.pdf) Fecha de consulta: 25/2/2020
608*
Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto de Investigación “Los derechos
fundamentales ante el cambio del trabajo autónomo en la era digital”, DER2017-83488-C4-2-R, del
Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades.
609
BAYLOS GRAU, A., “Un nuevo modelo democrático de relaciones laborales”, Revista de
Derecho Social, n.º 70, 2016, pp. 17 y ss.
610
Libro Verde “Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI”, Bruselas,
22.11.2006. COM (2006) 708 nal. Al respecto, BAYLOS GRAU, A. y PÉREZ REY, J., “Sobre el
Libro Verde: Modernizar el Derecho Laboral para afrontar los retos del siglo XXI”, Cuadernos de la
Fundación Sindical de Estudios, n.º 5, 2006.
611
Acordado en Ámsterdam el 2 de octubre de 1997. La “política de empleo” adquirió especial
relevancia en el informe que lo inspiró, el denominado “Libro Blanco”, COM (93) 700.
612
En el Consejo Europeo de Essen se jó una estrategia común de empleo basada en medidas
para favorecer el acceso al mercado de trabajo de los colectivos más desfavorecidos (Consejo
Europeo de Essen de 9 y 10 de diciembre de 1994, “Conclusiones de la Presidencia”).
613
Consejo Europeo de Lisboa, de 23 y 24 de marzo de 2000. “Conclusiones de la presidencia”, en
el apartado I “Empleo, reforma económica y cohesión social”.
614
Tratado de 13 de diciembre de 2007, rati cado el 26 de septiembre de 2008. En vigor desde el 1
de diciembre de 2009. Dedicó el Título IX a la denominada “Europa Social”, en la que el empleo
gozó de un papel principal.
615
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, DOUE de 30 de marzo de 2010. En adelante
“TFUE”. Se establece que “en la de nición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tendrá
en cuenta (entre otras) las exigencias relacionadas con un nivel de empleo elevado” (art. 9, también
llamada “cláusula social”).
 616
Libro Verde “Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI”, Bruselas,
22.11.2006. COM (2006) 708 nal.
617
Comunicación de la Comisión “Europa 2020. Una estrategia para el crecimiento inteligente,
sostenible e integrador”, de 3 de marzo de 2010, COM (2010) 2020.
618
CABEZA PEREIRO, J. y BALESTER PASTOR, M.ª A., La estrategia europea para el empleo
2020 y sus repercusiones en el ámbito jurídico laboral español, Ministerio de Trabajo e Inmigración,
Madrid, 2010, p. 39.
619
Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma laboral, BOE de 7 de julio de
2012; también su antecesor, el RD 3/2012, de 10 de febrero, BOE de 11 de febrero de 2012.
620
PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., “La versión política 2012 de la reforma laboral permanente. La
afectación del equilibrio del modelo laboral”, en AA. VV., La regulación del mercado laboral. Un
análisis de la Ley 3/2012 y de los aspectos laborales del Real Decreto-ley 20/2012, Lex Nova,
Valladolid, 2012, pp. 39-42.
621
Por todos, CASAS BAAMONDE, M.ª E. y RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.,
“Las reformas de la reforma laboral de 2012”, RL, n.º 15-18, Sección Editorial, agosto 2012.
622
Art. 41.4 ET. Sobre ésta, RAMÍREZ MARTÍNEZ, “Algunos problemas interpretativos
planteados por la regulación de la exibilidad interna en las reformas laborales de 2010 y 2011”,
Actualidad Laboral, n.º 5, 2012, p. 9.
623
VALDÉS DAL-RÉ, F., “Flexibilidad interna en la Ley 3/2012”, RL, n.º 15-18. Sección
Editorial, agosto 2012.
624
Así se respetan, mínimamente, la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la
consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, DO. L. n.º 080.
625
Con anterioridad, el art. 3, RD 43/1996 de 19 de enero, Reglamento de los procedimientos de
actuación administrativa en materia de traslados colectivos, se refería a la negociación con todos los
trabajadores de la empresa, si no existía representación legal de los trabajadores.
626
Ni la STC 8/2015, de 22 de enero, ni la anterior STC 119/2014, de 16 de julio, re rieron a esta
cuestión. Al respecto, TERRADILLOS ORMAETXEA, E., “La evolución de las estructuras de
participación de los trabajadores en España a consecuencia de la crisis: sobre su consonancia (o
disonancia) con la normativa internacional”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones
Laborales y Derecho del Empleo, ADAP, vol. n.º 1, enero-marzo, 2016, p. 6.
627
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R., “Los márgenes dejados por la Ley a la negociación colectiva
en materia de expedientes de regulación de empleo” en AA. VV., La negociación colectiva en los
expedientes de regulación de empleo, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Madrid, 2012, pp. 28
y ss. Muy crítico CRUZ VILLALÓN, J., “Una propuesta de revisión de las reglas sobre
representación de los trabajadores en la empresa”, Revista Galega de Dereito Social, n.º 1, 2016,
pp. 64-65.
628
Resolución de la Dirección General Empleo, por la que se registra y publica el II Acuerdo para
la Negociación Colectiva para los años 2012, 2013 y 2014. BOE de 6 de febrero de 2012. Ha sido
sustituido por la IV Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva, para los años 2018, 2019 y
2020, que fue suscrito, con fecha 5 de julio de 2018. BOE de 18 de julio de 2018.
629
VALDÉS DE LA VEGA, B., “El nuevo espacio de la exibilidad interna funcional”, Revista de
Derecho Social, n.º 57, 2012, pp. 116.
630
Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE de 24 de octubre de 2015). En adelante “ET”.
631
CRUZ VILLALÓN, J., Las modi caciones de la prestación de trabajo, Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, Madrid, 1983, pp. 92-127.
 632
Dictamen sobre la “Propuesta de decisión del Consejo sobre directrices para las políticas de
empleo de los Estados Miembros –parte II de las Directrices Integradas Europa 2020” en
“Conclusiones de la Presidencia (Consejo europeo de Bruselas, 19 y 20 de marzo de 2009)”, Bruselas
20 de marzo de 2009 (OR.en). 7880/09. CONCL 1. Entre tanto, el proceso se ha desarrollado, entre
otras acciones, con “Agenda de política social (2006-2010)” [COM (2005) 33 nal].
633
En el mismo sentido, Resolución del Parlamento Europeo de 16 de junio de 2010 sobre la
Estrategia UE 2020 (PE 441.929).
634
Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de marzo de 2014, sobre “los aspectos laborales y
sociales del papel y las actividades de la Troika”. P7_TA-PROV (2014)0240. En concreto se re ere a
que se adopten medidas especí cas destinadas a mujeres y trabajadores de mayor edad.
635
OIT, El futuro del trabajo que queremos: un diálogo global,
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---
cabinet/documents/publication/wcms_570288.pdf (última consulta 07-01-2020).
636
SCHWAB, K., La cuarta revolución industrial, Ed. Debate, Barcelona, 2016.
637
Según el Foro Mundial en 2022 casi el 50% de las empresas esperan que la automatización
lleve a cabo una reducción del 50% de la fuerza de trabajo a tiempo completo, “The Future oj Jobs
Report 2018”. Todos citados en El futuro del trabajo que queremos…op. cit.
638
GINÈS I FABRELLAS, A., “Crodsourcing: una modalidad jurídicamente inviable de
externalización productiva en el entorno digital”, Anuario IET de Trabajo y Relaciones Laborales, n.º
5, 2018, p. 134.
639
CASAS BAAMONDE, M.ª E., “Precariedad del trabajo y formas atípicas de empleo, viejas y
nuevas. ¿Hacia un trabajo digno?”, Revista Derecho de las Relaciones Laborales, n.º 9, 2017, p. 867.
640
DAGNINO, E., “Uber law: perpectiva jurídico-laboral de la sharing/on demand economy”,
Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derechos del Empleo, n.º 3, 2015,
pp. 1-31.
641
Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de julio de 2017, sobre las condiciones laborales y el
empleo precario (2016/2221 (INI)); P8_TA-PROV (2017) 0290.
642
En los últimos 10 años las formas típicas de empleo han descendido del 62 % al 59%.
Considerando, letra B), Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de julio de 2017, op. cit.
643
SCIARRA, S., “New discourses in labor law: part-time work and paradigm of exibility”, en
AA. VV., Employment Policy and the Regulation of part– time work in the European Union”
Cambridge University Press, Cambridge, 2004, p. 21.
644
Parlamento Europeo, “Precarious employment in Europe: patterns, trends and policy
strategies”, julio
2016,http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/587285/IPOL_STU%282016%295
87285_EN.pdf. (última consulta 09-02-2020).
645
OIT, “Perspectivas sociales y del empleo en el mundo. Transformar el empleo para erradicar la
pobreza”, 2016. www.ilo.org. (última consulta 09-01-2020).
646
A n de dar respuesta a esos retos en el marco de la conmemoración de los 100 años
transcurridos desde la fundación de la OIT, en la 108ª Reunión de la Conferencia Internacional del
Trabajo , celebrada en 2019, se adoptó una Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del
Trabajo. https://www.ilo.org/global/about-the-ilo/mission-and-objectives/centenary-declaration.
(última consulta 09-02-2020).
647
SERRANO GARCÍA, J. M.ª y BORELLI, S., “El necesario reconocimiento de los derechos
sindicales a los trabajadores de la economía digital”, Revista de Derecho Social, n.º 80, 2018,
pp. 247-250.
 648
Por todos, Convenio n.º 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación
(1948); Convenio n.º 98, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949).
649
BAYLOS GRAU, A., “Igualdad, uniformidad y diferencia en el derecho del trabajo”, Revista de
Derecho Social, n.º 1, 1998, pp. 11-38.
650
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M., “Trabajadores pobres y derecho del trabajo”,
Diario La Ley, Editorial, n.º 7245, 2009.
651
“A New Start for social Dialogue”, documento rmado por la Comisión Europea, UEAPME,
Bussinesseurope, CEEP y ETUC, de 27 de junio de 2016; le:///C:/Users/Usuario/Downloads/KE-
02-16-755-EN-N%20(1).pdf (última consulta 22-12-2019).
652
Consejo Económico y Social, “El futuro del trabajo”, informe 3/2018.
653
BAYLOS GRAU, A., “Crisis y recon guración de la autonomía colectiva en el futuro del
trabajo”, Interlocución a la ponencia “La autonomía colectiva y sus medios de expresión” de
MARTÍNEZ MORENO, C., XXIX Congreso AEDTSS, Salamanca 30 y 31 de mayo de 2019.
654
Sobre la Unión Europea y su regulación en materia laboral, por todos, MIRANDA BOTO, J.
M.ª, “El hurón vuelve a Europa o algunas re exiones inocentes sobre la cuestión prejudicial en
materia social”, en AA. VV., El Derecho del Trabajo español ante el Tribunal de Justicia: problemas
y soluciones (Dir. J. M.ª Miranda Boto), Cinca, Madrid, 2018, pp. 619 y ss.
655
DE STEFANO, V., “La `gig economy´ y los cambios en el empleo y la protección social”,
Gaceta Sindical: re exión y debate, n.º 17, 2016, pp. 160-162.
656
TERRADILLOS ORTMAEXEA, E., “Comentario. Los derechos sociales en el contexto
supranacional: especial referencia a la jurisprudencia reciente del TJE y del TEDH”, Revista de
Derecho Social, n.º 52, 2010, pp. 147 y ss.
657
LO FARO, A., “Diritti sociali e libertà economiche del mercato interno: considerazioni minime
in margine ai casi Laval e Viking”, Lavoro e Diritto, vol. 22, n.º 1, 2008, pp. 63-96.
658
APARICIO TOVAR, J., “Un pilar social de la Unión Europea carcomido por la gobernanza
económica”, Revista de Derecho Social, n.º 79, 2017, p. 250.
659
Aprobado en Gottemburgo, el 17 de noviembre de 2017. Al respecto, RAMOS QUINTANA,
M.ª I., “El Pilar Europeo de Derechos Sociales: la nueva dimensión social europea”, Revista de
Derecho Social, n.º 77, 2017, pp. 19-42.
660
Blog. Prof. BAYLOS GRAU, https://baylos.blogspot.com/2017/11/por-un-protocolo-social-
europeo.html. (última consulta 22-12-2019).
661
ETUC Resolution on Fixing the Social Foundation “ETUC Statement on the need for a Social
Protocol”. Adoptado en la reunión de su Ejecutiva el 25 y 26 de octubre de 2017.
662
“A New Start for social Dialogue”, documento rmado por la Comisión Europea, UEAPME,
Bussinesseurope, CEEP y ETUC, de 27 de junio de 2016; le:///C:/Users/Usuario/Downloads/KE-
02-16-755-EN-N%20(1).pdf (última consulta 22-12-2019).
663
SALCEDO BELTRÁN, C. M.ª, “La Europa Social armonizada: ¿realidad o quimera?”, en AA.
VV., El Derecho del Trabajo español ante el Tribunal de Justicia: problemas y soluciones (Dir. J. M.ª
Miranda Boto), Cinca, Madrid, 2018, pp. 146-150.
664
Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019,
relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.
665
MONEREO PÉREZ, J.L., “Modelo constitucional del Derecho a la negociación colectiva”, en
AA.VV., El sistema de negociación colectiva en España. Estudio de su Régimen Jurídico, Aranzadi,
2013, p. 99.
666
Al respecto, la reciente STS de 19 de febrero de 2020 (Rec. 3008/2017) que declara la nulidad
del convenio colectivo adoptado, entre otros, por una sección sindical constituida vulnerando la
legalidad, lo que supuso, según el Tribunal, una vulneración del art. 8 LOLS.
667
MARTÍNEZ MORENO, C., “La autonomía colectiva y sus medios de expresión”, Ponencia
XXIX Congreso AEDTSS, Salamanca 30 y 31 de mayo de 2019.
668
GOERLINCH PESET, J. M.ª, “Innovación, digitalización y relaciones colectivas de trabajo”,
Revista de Treball, Economia i Societat, n.º 92, 2019, p. 5 y ss.
http://www.ces.gva.es/es/contenido/documentos/revistas/revista-92-especial-monogra co-dedicado-
las-jornadas-el-futuro-del-0 (última consulta 22-12-2019).
669
Art. 64.2.a) ET que obliga a informarla trimestralmente, de un lado, “sobre la evolución general
del sector económico a que pertenece la empresa” (letra a]) y, de otro, “sobre la situación económica
de la empresa y la evolución reciente y probable de sus actividades, incluidas las actuaciones
medioambientales que tengan repercusión directa en el empleo, así como sobre la producción y
ventas, incluido el programa de producción” (letra b]).
670
Art. 64.5, a) ET, se re ere a la intervención posterior a la reestructuración como resultado de los
arts. 40, 41, 47, 51 y 82.3.
671
Art. 81 ET, continúa re riéndose al tablón de anuncios; los arts. 68, d) ET y 8.1, b) LOLS, a la
distribución física de información. Sobre estos aspectos y otros, MÉNDEZ CALVO, R., Negociación
colectiva y descentralización productiva, Ed. CES, 2009.
672
El TC, en Sentencia 281/2005, de 7 de noviembre, ha reconocido que los instrumentos de
comunicación propios de las empresas en la actualidad –correo electrónico o intranet– pueden
utilizarse por la representación de los trabajadores, con determinadas limitaciones. La excepción del
voto electrónico en VIVERO SERRANO, J.B., “El voto electrónico en las elecciones sindicales.
Reconocimiento arbitral y judicial a falta de previsión normativa”, Trabajo y derecho: nueva revista
de actualidad y relaciones laborales, n.º 14, 2016, pp. 113-116
673
Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016,
relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y
a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general
de protección de datos). En el ámbito interno, Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección
de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, BOE de 6 de diciembre de 2018.
674
TODOLÍ SIGNES, A., “La gobernanza colectiva de la protección de datos en las relaciones
laborales: big data, creación de per les, decisiones empresariales automatizadas y los derechos
colectivos”, Revista de Derecho Social, n.º 84, p. 45.
675
GOERLICH PESET, J. Mª, “Innovación, digitalización y relaciones colectivas de trabajo”,
Revista de Treball, Economía i Societat, n.º 92, 2019, pp. 13-14.
676
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, E., “La dimensión organizativa empresarial como factor
condicionante en el ejercicio de los derechos laborales”, Documentación Laboral, n.º 107, pp. 47-73.
677
GOERLICH PESET, J. Mª, “Innovación, digitalización y relaciones colectivas de trabajo”,
op. cit., p. 19. En España, por ejemplo, UGT ha presentado una plataforma denominada Tu respuesta
sindical, y existen otras plataformas como Riders Union, Amazon Mechanical Turk, o Footdora, al
respecto, CAVAS MARTÍNEZ, F., “Breves apuntes para una regulación multinivel de trabajadores de
plataformas digitales”, Revista de Derecho Social, n.º 87, p. 80.
678
CRUZ VILLALÓN, J., “Los acuerdos de interés profesional”, en AA. VV., El Estatuto del
trabajador autónomo (J. Cruz Villalón y F. Valdés Dal-Ré), La Ley, Madrid 2008, pp. 374 y ss.
679
Sobre el procedimiento, NIETO ROJAS, P., Los representantes de los trabajadores en la
empresa, Lex Nova –Aranzadi, Navarra, 2015, pp. 221 y ss.
680
RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., “Flexibilidad interna y externa del Real
Decreto-Ley 3/2012”, Diario La Ley, n.º 7833, sección doctrina, 9 de abril de 2012. P. web:
http://revistas.laley.es/Content/Documento.
 681
Por todas, STS de 6 de octubre de 2009 (Rec. n.º 3012/2008); STS de 12 de diciembre de 2009
(Rec. n.º 538/2008).
682
SSTS de 6 de octubre de 2009 (Rec. n.º 3012/2008); de 8 de noviembre de 2002 (Rec.
967/2002), 27 de mayo de 2004 (Rec. n.º 2687/2003). Analiza esta jurisprudencia, ROQUETA BUJ,
R., “La exibilidad interna” en AA. VV., La Reforma Laboral en el Real Decreto-Ley 3/2012, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 121-123.
683
STS de 20 de junio de 2019 (Rec. 98/2019), sobre la evitación del periodo de consultas para
modi cación sustancial.
684
STS de 24 de enero de 2020 (Rec. N.º 86/2018), sobre la no conformidad a derecho del art. 17
convenio colectivo contact center. Análisis en Blog. Prof. Eduardo ROJO TORRECILLA,
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/02/an-si-ts-no-si-y-al- nal-el-ts-sento.html (última consulta
10-03-2020).
685
La doctrina, crítica con esa doctrina jurisprudencial; por todos, vide CRUZ VILLALÓN, J., “La
exibilidad interna en la reforma laboral de 2010”, Relaciones Laborales, n.º 21, 2010, p. 83.
686
STS de 3 de julio de 2019 (Rec. 51/2018).
687
STS de 3 de diciembre de 2019 (Rec. N.º 141/2018).
688
Formulado por Magistrado Excmo. Sr. Antonio V. Sempere Navarro, al que se adhiere la
Magistrada Excma. Sra. Rosa M.ª Virolés Piñol.
689
FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.ª F., “Descentralización laboral: problemas e incidencias”, Revista
de Derecho Social, n.º 75, 2016, pp. 13 y ss.
690
ROMAGNOLI, U., en “El irresistible ascenso de la licencia para despedir”, Revista de Derecho
Social, n.º 71, 2015, pp. 13-24, que se ha producido una “normalización social inimaginable sin la
abolición de la estabilidad en el empleo “, llegando a compararla con la “mitología del siglo XX
sobre ‘el puesto jo’” (p. 24).
691
CRUZ VILLALÓN, J., “La exibilidad interna…”, op. cit., p. 82 y ss.
692
Al respecto, CABEZA PEREIRO, J., “La supresión de la autorización administrativa en los
despidos colectivos”, Revista de Derecho Social, n.º 57, p. 191 y ss.
693
BALLESTER PASTOR, M. A., “La exibilidad interna…”, op. cit., pp. 359-360.
694
STC 8/2015, de 22 de enero.
695
VALDÉS DAL-RÉ, F., “Flexibilidad interna en la Ley 3/2012”, Relaciones Laborales, n.º 15-
18, agosto 2012.
696*
La presente comunicación se ha elaborado en el marco de los Proyectos de Investigación
titulados “Nuevos lugares, distintos tiempos y modos diversos de trabajar: innovación tecnológica y
cambios en el ordenamiento social”, clave DER2017-82192-C3-1-R, nanciado dentro del plan de
I+D+I del Ministerio de Economía y Competitividad, y “Sostenibilidad económica, social y
medioambiental e innovación tecnológica. Nuevas coordenadas en las políticas públicas en Castilla y
León”, clave LE0004P17, nanciado por la Junta de Castilla y León, desarrollados en el seno de la
Unidad de Investigación Consolidada UIC 198 reconocida por la Junta de Castilla y León, cuyo
investigador responsable es el Prof. Dr. Juan José Fernández Domínguez.
697
Desde la célebre STCo 11/1981, de 8 de abril; muchos han sido los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional en el que se han interpretado, esbozado y de nido los límites del ejercicio
del derecho de huelga y sus posibles vulneraciones; entre otras, SSTCo 26/1981, de 17 de julio;
43/1990, de 15 de marzo; 189, 190, 191 y 193/2006, de 19 de junio, o 58/2013, de 11 de marzo.
698
Entre muchos y por todos, CASAS BAAMONDE, M.ªE.: “Derecho de huelga y Constitución:
¿nuevas perspectivas?”, RL, T. I, 1994, pgs. 44 y ss.; MARTÍN VALVERDE, A.: “La doctrina general
sobre el derecho de huelga en la sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981”, RL, núms. 15-16,
1997, pg. 110; PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “Insu ciencias de la actual regulación
jurisprudencial del derecho de huelga”, en AA.VV.: Controversias vivas del nuevo Derecho del
Trabajo, La Ley, Madrid, 2015, pgs. 17 y ss.; MONEREO PÉREZ, J.L.: Derecho de huelga y
con ictos colectivos, cit., pg. 501 o, del mismo autor, “El modelo normativo de huelga en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en AA.VV. (CABEZA PEREIRO, J. y MARTÍNEZ
GIRÓN, J., Dirs.): El con icto colectivo y la huelga, Laborum, Murcia, 2008, pgs. 261 y ss o
BAYLOS GRAU, A.: “El derecho de huelga”, en AA.VV.: El modelo social en la Constitución
española de 1978, Ministerio de Trabajo e Inmigración, Madrid, 2003, pg. 585.
699
STCo 123/1992, de 28 de septiembre. Igualmente resulta lesivo del derecho de huelga, aunque
la decisión de reordenación de funciones se hubiera acordado espontáneamente entre los propios
trabajadores jefes de sección, STCo 33/2011, de 28 de marzo.
700
Término que se ha utilizado de forma generalizada, tanto la jurisprudencia ordinaria [SSTS 11
junio y 5 diciembre 2012 (RJ 2012/6841 y 2013/1751)], como la constitucional [STCo 17/2017, de 2
de febrero (RTC 2017/17)], como la doctrina cientí ca [PÉREZ REY, J.: “Tertulias, reportajes de
actualidad y esquirolaje tecnológico en la huelga general”, RDS, núm. 59, 2012, pgs. 195 y ss.; del
mismo autor, “El esquirolaje tecnológico: un importante cambio de rumbo de la doctrina del Tribunal
Supremo”, RDS, núm. 61, 2013, pgs. 163 y ss.; LÓPEZ LLUCH, M.I.: “El derecho de huelga: nueva
doctrina sobre esquirolaje tecnológico en la STS de fecha 5 de diciembre de 2012”, Revista Aranzadi
Doctrinal, núm. 5, 2013, pgs. 155 y ss.; TALENS VISCONTI, E.E.: “Esquirolaje tecnológico:
interrogantes abiertos”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5, 2013, pgs. 173 y ss.; TODOLÍ SIGNES,
A.: “El esquirolaje tecnológico como método de defensa ante una huelga”, AL, núms. 7/8, 2014, pgs.
830 y ss.; PEDRAJAS, A.: “El esquirolaje tecnológico”, Observatorio de recursos humanos y
relaciones laborales, núm. 105, 2015, pgs. 66 y ss.; TOSCANI GIMÉNEZ, D.: “La prohibición del
esquirolaje durante la huelga con especial mención al esquirolaje tecnológico”, TyD, núm. 30, 2017,
pgs. 82 y ss.].
701
Sobre la delimitación conceptual, permítase la remisión a TASCÓN LÓPEZ, R.: El esquirolaje
tecnológico, Aranzadi, Pamplona, 2018, pgs. 76 y ss.
702
BAYLOS GRAU, A.: “Formas nuevas y reglas viejas en el con icto social”, RDS, núm. 2,
1998, pgs. 78 y ss.; del mismo autor, “Pérdida de la función y e cacia de la huelga, especialmente en
los sectores de la información y la telecomunicación”, RGDTSS, núm. 5, 2004, pg. 3 o ESCRIBANO
GUTIÉRREZ, J.: “El esquirolaje interno como ataque al derecho fundamental de huelga”, TL, 116,
2012, pg. 206.
703
STCo 123/1992, de 28 de septiembre.
704
SSTCo 11/1981, de 8 de abril, o 41/1984, de 21 de marzo.
705
Algo vedado por la jurisprudencia constitucional; por todas, STCo 33/2011, de 28 de marzo.
706
TORRENTE GARI, S.: “El derecho de huelga y las innovaciones tecnológicas”, REDT,
núm. 102, 2000, pgs. 455 y ss.
707
MARTÍNEZ MORENO, C.: “El ser o no ser de la huelga: el fútbol y el esquirolaje. A propósito
de la STC 17/2017, de 2 de febrero, caso Telemadrid”, DRL, núm. 9, 2017, pgs. 894 y ss.
708
STS 16 marzo 1998 (RJ 1998/2993).
709
SSTSJ Cataluña 9 enero 2003 (AS 2003/445) o Extremadura 15 julio 2004 (AS 2004/1862).
710
PÉREZ REY, J.: “Tertulias, reportajes de actualidad y esquirolaje tecnológico”, cit., pg. 206.
711
SSTS 27 septiembre 1999 (RJ 1999/7304), 4 julio 2000 (RJ 2000/6289), 9 diciembre 2003 (RJ
2003/9371), 15 abril 2005 (RJ 2005/4513) y, como último referente de esta saga y con un voto
particular que anticipaba el cambio de doctrina, 11 junio 2012 (RJ 2012/6841).
712
STS 5 diciembre 2012 (RJ 2013/1751), con 2 votos particulares interesantísimos.
713
MARTÍNEZ MORENO, C.: “El ser o no ser de la huelga: el fútbol y el esquirolaje. A propósito
de la STC 17/2017, de 2 de febrero, caso Telemadrid”, cit., pgs. 894 y ss.; PÉREZ REY, J.: “El
Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no impida ver el fútbol)”,
RDS, núm. 77, 2017, pgs. 171 y ss. o TOSCANI GIMÉNEZ, D.: “La prohibición de esquirolaje
durante la huelga, con especial mención al esquirolaje tecnológico”, cit., pg. 85
714
STCo 17/2017, de 2 de febrero, con voto particular de máximo interés.
715
FJ 7º STCo 17/2017, de 2 de febrero.
716
BAYLOS GRAU, A. y VALDÉS DE LA VEGA, B.: “El efecto de las nuevas tecnologías en las
relaciones colectivas de trabajo”, en AA.VV.: Nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación y Derecho del Trabajo, Bomarzo, Albacete, 2004, pg. 154.
717
FJ 7º STCo 17/2017, de 2 de febrero.
718
LÓPEZ LLUCH, M.I.: “El derecho de huelga: nueva doctrina sobre esquirolaje tecnológico en
la STS de fecha 5 de diciembre de 2012”, cit., pgs. 155 y ss.; PÉREZ REY, J.: “El esquirolaje
tecnológico: un importante cambio de rumbo de la doctrina del Tribunal Supremo”, cit., pgs. 163 y
ss.; TALENS VISCONTI, E.E.: “Esquirolaje tecnológico: interrogantes abiertos”, cit., pgs. 173 y ss.
o TODOLÍ SIGNES, A.: “El esquirolaje tecnológico como método de defensa ante una huelga”, cit.,
pgs. 830 y ss.
719
La ya tantas veces citada STCo 17/2017, de 2 de febrero (RTC 2017/17).
720
ROJO TORRECILLA, E.: “Tecnología y derecho de huelga. Paso atrás del Tribunal
Constitucional en la protección de un derecho constitucional fundamental”, El blog de Eduardo Rojo,
19 de febrero de 2017.
721
PRECIADO DOMENECH, C.H.: “El esquirolaje tecnológico o esperando a Asimov”, Blog
Sinpermiso, 22 de febrero de 2017, pg. 2.
722
PÉREZ REY, J.: “El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no
impida ver el fútbol)”, RDS, núm. 77, 2017, pgs. 171 y ss. o TOSCANI GIMÉNEZ, D.: “La
prohibición de esquirolaje durante la huelga, con especial mención al esquirolaje tecnológico”, cit.,
pg. 85
723
TALENS VISCONTI, E.E.: “Esquirolaje tecnológico: interrogantes abiertos”, cit., pg. 184 o
TODOLÍ SIGNES, A.: “El esquirolaje tecnológico como método de defensa ante una huelga”, cit.,
pg. 834.
724
TOSCANI GIMÉNEZ, D.: “La prohibición de esquirolaje durante la huelga, con especial
mención al esquirolaje tecnológico”, cit., pg. 86.
725
GORDO GONZÁLEZ, L.: “El contenido esencial del derecho de huelga: la prohibición del
esquirolaje interno”, cit., pg. 2.
726
TALENS VISCONTI, E.E.: “Esquirolaje tecnológico: interrogantes abiertos”, cit., pg. 184 o
TODOLÍ SIGNES, A.: “El esquirolaje tecnológico como método de defensa ante una huelga”, cit.,
pg. 834.
727
STS 13 julio 2017 (RJ 2017/4148). Un comentario crítico a la misma, en TASCÓN LÓPEZ, R.:
“El esquirolaje automático inter-contratas a partir de algoritmos predeterminados (novísimas
amenazas para el derecho de huelga)”, en AA.VV.: Descentralización productiva: nuevas formas de
trabajo y organización empresarial, Madrid (Cinca), 2018.
728
Algo vedado por la jurisprudencia constitucional; por todas, STCo 33/2011, de 28 de marzo.
729
Es el supuesto al que parecen referirse las SSTS 11 junio 2012 (RJ 2012/6841) y 5 diciembre
2012 (RJ 2013/1751).
730
Es el supuesto de hecho que enfrenta la STCo 17/2017, de 2 de febrero (RTC 2017/17).
731
MORALO GALLEGO, S.: “El ejercicio de la huelga y el impacto de las nuevas tecnologías y la
descentralización productiva”, en AA.VV.: Derecho Colectivo, cit., pgs. 233 y ss.
 732
En las tantas veces citadas SSTCo 123/1992, de 28 de septiembre (RTC 1992/123) y 33/2011,
de 28 de marzo (RTC 2011/33).
733
FJ 7º STCo 17/2017, de 2 de febrero (RTC 2017/17).
734
CAVAS MARTÍNEZ, F.: “Derecho de huelga y sustitución de trabajadores huelguistas: límites
jurídicos al ius variandi empresarial”, cit., pgs. 1016 y ss.
735
PÉREZ REY, J.: “El Tribunal Constitucional ante el esquirolaje tecnológico (o que la huelga no
impida ver el fútbol)”, cit., pg. 174;
736
BAYLOS GRAU, A.: “Formas nuevas y reglas viejas en el con icto social”, cit., pgs. 78 y ss.;
del mismo autor, “Pérdida de la función y e cacia de la huelga, especialmente en los sectores de la
información y la telecomunicación”, cit., pg. 3 o ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: “El esquirolaje
interno como ataque al derecho fundamental de huelga”, cit., pg. 206.
737
TORRENTE GARI, S.: “El derecho de huelga y las innovaciones tecnológicas”, cit., pgs. 455 y
ss.
738
FJ 7º STCo 17/2017, de 2 de febrero (RTC 2017/17).
739
Situación a la que alude la STS 5 diciembre 2012 (RJ 2013/1751).
740
TALENS VISCONTI, E.E.: “Esquirolaje tecnológico: interrogantes abiertos”, cit., pg. 185 o
TODOLÍ SIGNES, A.: “El esquirolaje tecnológico como método de defensa ante una huelga”, cit.,
pg. 835.
741
TALENS VISCONTI, E.E.: “Esquirolaje tecnológico: interrogantes abiertos”, cit., pg. 184 o
TODOLÍ SIGNES, A.: “El esquirolaje tecnológico como método de defensa ante una huelga”, cit.,
pg. 834.
742
STS 5 diciembre 2012 (RJ 2013/1771). En la doctrina, parecida re exión en LÓPEZ LLUCH,
M.I.: “El derecho de huelga: nueva doctrina sobre esquirolaje tecnológico en la STS de fecha 5 de
diciembre de 2012”, cit., pg. 157.
743
TALENS VISCONTI, E.E.: “Esquirolaje tecnológico: interrogantes abiertos”, cit., pg. 184 o
TODOLÍ SIGNES, A.: “El esquirolaje tecnológico como método de defensa ante una huelga”, cit.,
pg. 834.
744
STCo 123/1992, de 28 de septiembre (RTC 1992/123).
745
BAYLOS GRAU, A.: “Formas nuevas y reglas viejas en el con icto social”, cit., pgs. 78 y ss.;
del mismo autor, “Pérdida de la función y e cacia de la huelga, especialmente en los sectores de la
información y la telecomunicación”, cit., pg. 3 o ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: “El esquirolaje
interno como ataque al derecho fundamental de huelga”, cit., pg. 206.
746
SSTCo 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981/11) o 41/1984, de 21 de marzo (RTC 1984/41).
747
STCo 72/1982, de 2 de diciembre (RTC 1982/72).
748
SSTCo 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio, sobre la doctrina previamente
recogida, entre otras, en SSTCo 66/1995, de 8 de mayo; 55/1996, de 28 de marzo o 37/1998, de 17
de febrero.
749
SSTCo 41/1984, de 3 de marzo (RTC 1984/41) o 123/1992, de 28 de septiembre (RTC
1992/123).
750
Por usar una expresión que a veces han utilizado los Tribunales laborales en supuestos de
esquirolaje interno tradicional para, aún apreciando un ligero cambio en las funciones de los
trabajadores no huelguistas, considerar que las mismas no eran tan relevantes como para entender
lesionado el derecho de huelga, STSJ Navarra 5 mayo 2016 (AS 2016/1160) o Andalucía/Málaga 10
octubre 2013 (AS 2014/441).
751
SANTANA GÓMEZ, A.: Régimen jurídico de los trabajadores no huelguistas, Civitas, Madrid,
1993, pgs. 91 y ss.

É
 752
Pues, obviamente, el trabajo de unos puede hacer fracasar la reivindicación de los otros, PÉREZ
REY, J.: “El enfrentamiento entre la huelga y el derecho al trabajo (A propósito de la STCo 80/2005,
de 4 de abril)”, RL, núm. 2, 2006, pgs. 3 y ss.
753
SSTCo 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981/11); 37/1998, de 17 de enero (RTC 1998/37);
33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011/33); 69/2016, de 14 de abril (RTC 2016/69); o, en n, la propia
17/2017, de 2 de febrero (RTC 2917/17).
754
FJ 7º STCo 17/2017, de 2 de febrero (RTC 2017/17).
755
BAYLOS GRAU, A.: “Continuidad de la producción o del servicio y facultades empresariales
en caso de huelga”, en AA.VV.: Estudios sobre la huelga, Bomarzo, Albacete, 2005, pgs. 97 y ss.
756
FERRANDO GARCÍA, F.: Los efectos de la huelga en el contrato de trabajo, Aranzadi,
Pamplona, 1999, pgs. 2588 y ss.
757
ESCOBAR ROCA, G.: “Manipulación informativa, derechos de los trabajadores y derechos del
público”, RDS, núm. 23, 2003, pgs. 101 y ss.
758
MERINO SEGOVIA, A.: “Servicios mínimos en RTVE”, RDS, núm. 2, 1998, pgs. 147 y ss.
759
TOCASNI GIMÉNEZ, D.: “la prohibición del esquirolaje durante la huelga, con especial
mención al esquirolaje tecnológico”, cit., pg. 86.
760
BAYLOS GRAU, A.: “Pérdida de la función y e cacia de la huelga, especialmente en los
sectores de la información y la telecomunicación”, cit., pg. 3 o ESCRIBANO GUTIÉRREZ, J.: “El
esquirolaje interno como ataque al derecho fundamental de huelga”, cit., pg. 206.
761
FJ 5º STCo 17/2017, de 2 de febrero (RTC 2017/17), reproduciendo con mayor extensión los
argumentos contenidos en las ya comentadas SSTCo 123/1992, de 28 de septiembre (RTC
1992/123), y 33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011/33).
762
TASCÓN LÓPEZ, R.: El esquirolaje tecnológico, cit., pg. 76.
763
En este sentido, por ejemplo, se estructura el alegato del sindicato demandante del amparo en la
STCo 17/2017, de 2 de febrero (RTC 2017/17).
764
Voto particular formulado por el Magistrado Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete, al que
se adhieren la Excma. Sra. D.ª María Milagros Calvo Ibarlucea y el Excmo. Sr. D. José Luis Giolmo
López, a la STS 5 diciembre 2012 (RJ 2013/1751).
765
Voto particular que formula el Magistrado D. Fernando Valdés-Dal Re, al que se adhieren la
Magistrada D.ª Adela Asua Batarita y el Magistrado D. Juan Antonio Xiol Ríos, a la STCo 17/2017,
de 2 de febrero (RTC 2017/17).
766
ALZAGA RUIZ, I.: “La sustitución interna de trabajadores huelguistas: supuestos de
vulneración del derecho de huelga”, cit., pg. 2.
767
STCo 123/1992, de 28 de septiembre (RTC 1992/123).
768
STCo 33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011/33).
769
TOSCANI GIMÉNEZ, D.: “La prohibición de esquirolaje durante la huelga, con especial
mención al esquirolaje tecnológico”, cit., núm. 30, 2017, pg. 85.
770
TODOLÍ SIGNES, A.: “El esquirolaje tecnológico como método de defensa ante una huelga”,
cit., pg. 835.
771
STSJ Comunidad Valenciana 15 diciembre 2009 (AS 2010/200). En la doctrina cientí ca,
IGLESIAS CABERO, M.: “Efectos del ejercicio del derecho de huelga”, en AA.VV.: El nuevo
régimen jurídico de la huelga y el cierre patronal, cit., pgs. 123 y ss.